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Informe mercantil septiembre 2020. ¿Son nulas por abusivas las comisiones de apertura y de reclamación de descubierto?

INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos:

 El Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, que, entrando en vigor el 5 de agosto de 2020,  al no ser convalidado por el Congreso de los Diputados quedó derogado con fecha 11 de septiembre de 2020. En su D.Ad 9ª, se regulaba el fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, creado por el art. 2 RDLey 25/2020, fijando restricciones, hasta el reembolso definitivo del apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo, como eran la prohibición de distribuir dividendos o de limitar las remuneraciones de los consejos de administración. Por consiguiente, estas restricciones para las empresas que reciban dichos fondos quedan sin efecto.

 También queda sin efecto el retraso que la D.F 6ª establecía para la entrada en vigor del Registro electrónico de apoderamientos. Por tanto, este, si no hay más modificaciones, entrará en vigor en la fecha inicialmente prevista de 2 de octubre de 2020. Como era previsible en el nuevo RDL 28/2020  de 22 de septiembre, su DF 7ª modifica  la Disposición final séptima de la Ley 39/2015 prorrogando la entrada en vigor del «registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico hasta el día 2 de abril de 2021.”

Ir al archivo especial.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

En los dos últimos días de JULIO se publicaron 49. No fueron incluidas en el informe de julio por el gran número total de las publicadas durante ese mes por lo que se incluyen en este informe.

En AGOSTO se ha publicado SESENTA Y SIETE. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

La 276, que establece respecto de un poder otorgado en el extranjero que pese a ser diferentes los juicios de equivalencia y suficiencia, si el notario hace de forma expresa el juicio de suficiencia, necesariamente se incluye tácitamente el de equivalencia.

La 277, que ante la pretensión de inscribir en el RP una sentencia que declara nulos unos acuerdos de nombramiento y cese de administrador, declara que si la sociedad no tiene ni tuvo bienes inscritos, no procede su inscripción. Añadimos nosotros que ni aunque los tuviera sería inscribible pues esa inscripción queda fuera del objeto del RP (Art. 1 y 2 LH).

La 281, que en materia de publicidad formal considera que es posible certificar de asientos de presentación con los mismos requisitos de interés legítimo e incluso con mayor cautela. Resolución esta de muy dudosa aplicación al ámbito del RM, aunque sí será aplicable en el ámbito del RBM.

La 287, determinando que el procedimiento extrajudicial tiene sus causas de suspensión tasadas, no siendo una de ellas la interposición de una demanda civil de nulidad de la obligación principal.

La 291, que estima que existe aceptación tácita de herencia, aunque el heredero declare lo contrario, si subroga los derechos derivados de un arrendamiento con opción de compra de la causante a favor de una sociedad, dos años después del óbito.

La 293, sobre una anotación preventiva de instar la resolución de una compraventa sujeta a condición resolutoria, declarando que ello sólo es posible por decreto del juzgado competente y no por una mera acta notarial.

La 298, que ante una desheredación dice que no cabe exigir que se acredite la inexistencia de descendientes del desheredado.

La 307, según la cual es posible que unos cónyuges pacten en escritura de compra que el bien adquirido es de carácter privativo aún sin prueba fehaciente del carácter privativo del precio o contraprestación.

La 311, que volviendo sobre el tema de los activos esenciales de las sociedades, viene a ratificar que si el administrador nada manifiesta en la escritura sobre ello, no es defecto que impida la inscripción pese a que el notario deba exigirlo, y que en estos casos sólo es posible suspender la inscripción si  la consideración de activo esencial resulta de forma patente de la misma escritura o de los elementos que el registrador  dispone para calificar.

La 317, que vuelve a ratificar que tanto para la liquidación de la sociedad de gananciales, como para la partición de la herencia es inexcusable la intervención de los legitimarios.

La 322, muy interesante por lo que supone de purga del registro de cargas inútiles y caducadas, pues permite la cancelación de anotaciones de embargo por el transcurso de 20 años conforme el art.210 de la Ley Hipotecaria.

La 325, según la cual para poder ejecutar una hipoteca por impago parcial del préstamo, en los términos previstos en la LEC, es necesario que el pacto conste de forma expresa en la escritura para poder ser así reflejado en el registro

La 339, que aclara que las hipotecas constituidas por personas físicas sobre una vivienda en favor de Sociedades de Garantía Recíproca como contragarantía de avales o afianzamientos prestados por dichas sociedades no están sujetas a la Ley 5/2019 porque no hay préstamo, salvo que en la cuenta especial abierta entre ambas partes se concedan aplazamientos o facilidades de pago.

La 346, que en una sustitución fideicomisaria de residuo estima que la condicionalidad se refiere al “quantum” pero no al llamamiento y por ello el fideicomisario de residuo adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos.

La 356, que en una cesión de hipoteca a favor de un fondo de titulización considera que no es necesaria la notificación previa al deudor para la inscripción, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria, salvo, quizás, en créditos litigiosos.

La 368, que con criterio extensivo nos dice que en una hipoteca de un local comercial hecha por un consumidor es de aplicación la LCCI 5/2019 y por ello tiene que haberse seguido todo el procedimiento de transparencia y otorgado el acta notarial previa. La condición de no consumidor, en su caso, debe manifestarse en la escritura.  

La 372, que permite la cancelación de una hipoteca flotante del art. 153 bis de la LH por caducidad una vez vencido su plazo de duración o sus prórrogas, en su caso, pactadas en la escritura de hipoteca. También declara esta resolución que si al interponer el recurso el registrador aprecia falta de legitimación, el registrador al ponérselo de manifiesto debe hacer la advertencia de que si no acredita la legitimación se le tendrá por desistido del recurso.

La 376, que dice que sin perjuicio de los límites legales imperativos, hay libertad para fijar la responsabilidad hipotecaria en garantía de los intereses ordinarios y de demora. Y que a efectos hipotecarios el interés de demora no debe fijarse obligatoriamente sumando tres puntos al interés remuneratorio fijado a efectos hipotecarios

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 270, que con acierto determina que el informe de auditor con opinión denegada, por falta de pago de honorarios del auditor, no es un informe de auditoría a los efectos de poder efectuar el depósito de cuentas de la sociedad, por muy buena voluntad que ponga el administrador para solucionar el problema.

La 275, que suspende un depósito de cuentas, sin acompañar informe de auditoría si existe pendiente en el registro un expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría.

La 278, que, a vueltas con el juicio de suficiencia notarial de los poderes, dice que si el notario hace el juicio de suficiencia, interpretando el poder que tiene a la vista, el registrador no puede calificar dicho juicio de incongruente, en base a su propia interpretación distinta del poder. Además aclara que un poder general mercantil es suficiente para dar facultades en relación a la firma electrónica de la sociedad.

La 279, determinando que es  inscribible la cláusula estatutaria en la que se establecen distintos sistemas retributivos de forma alternativa para los consejeros ejecutivos, sistemas que serán debidamente concretados en la celebración del obligatorio contrato entre el consejero y la sociedad.

La 286, sobre la no posibilidad de cancelación de un nombramiento de auditor instada por la sociedad, cuando ese nombramiento e inscripción trae su causa por solicitud un socio minoritario excluido de la sociedad, mientras el proceso de exclusión no culmine con el pago de su cuota en el haber social.

La 294, que sobre convocatoria de junta reitera que pese a que la junta haya sido convocada judicial o registralmente, deben observarse los requisitos formales para su convocatoria legal o estatutariamente establecidos. También que la notificación fehaciente a los efectos del artículo 111 del RRM procede, aunque el administrador esté caducado.

La 295, que declara la posibilidad de pignoración de los derechos consolidados derivados de un plan de pensiones siempre que se subordine su ejecución al momento en que los mismos sean disponibles.

La 299, que en materia de reducción de capital en una sociedad limitada por restitución de aportaciones dice que si lo que se restituye o el precio de compra de las participaciones amortizadas es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible.

La 312, casi innecesaria pues simplemente viene a decir que no es posible adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, aunque tenga distinta forma social.

La 313, que en caso de dimisión de uno de los administradores solidarios para su inscripción basta con que el escrito de renuncia aparezca firmado por el otro administrador solidario, siempre que su firma esté notarialmente legitimada.

La 320, que reitera una vez más que la junta general debe ser convocada en la forma legal o estatutaria establecida y si esta es por correo se puede sustituir por el burofax siempre que su envío sea por el Servicio Postal Universal de “Correos y Telégrafos”.

La 340, muy interesante pues viene a decir que, si los estatutos establecen que la junta se podrá celebrar en el extranjero, pese a que ello no se ajusta a la Ley, debe pasarse por lo inscrito y por tanto son inscribibles unos acuerdos de una junta no universal celebrada en el lugar del extranjero señalado en los estatutos. También dice que si un acudo de la junta consiste en limitar o suprimir algunas actividades del objeto social existe modificación sustancial del objeto y por tanto derecho de separación de los socios.

La 347, sobre denominaciones sociales estableciendo que no es posible una denominación social con identidad fonética respecto de otra previamente inscrita, aunque existan pequeñas diferencias gráficas entre ellas.

La 354, clarificadora de que las aportaciones hechas a una sociedad y el concepto en que se hagan, deben expresarse con claridad en la escritura de constitución, evitando las dudas que puedan surgir acerca de quién es el real aportante. La duda estaba entre los socios de una sociedad civil o la propia sociedad.

La 355, que declara si lo que consta inscrito en el Registro de Bienes Muebles es un arrendamiento financiero, no es posible su cancelación con un mandamiento en el que se ordena cancelar una reserva de dominio.

La 370, sobre denominación social declarando, siguiendo en su línea de flexibilidad en la admisión de denominaciones, que aunque  las diferencias gramaticales entre unas denominaciones sociales y otras sean mínimas, si ellas hacen que no puedan confundirse en el tráfico, las denominaciones similares son admisibles.

La 380, también sobre denominaciones sociales reiterando que el cambio de una letra entre dos denominaciones es suficiente para considerarlas diferentes, siempre que esa letra implique diferencia gráfica y fonética. 

La 383, en la que la DG reitera su doctrina sobre el cierre del registro por motivos fiscales, y por falta de depósito de cuentas, y la prevalencia en general del principio de legalidad sobre el de prioridad en el Registro Mercantil. También declara que la eficacia de las copias electrónicas solo lo son para la finalidad para la que fueron expedidas.

CUESTIONES DE INTERÉS.
¿Son nulas por abusivas las comisiones por reclamación de descubierto y las comisiones por descubierto o excedido?

Traemos este mes dentro de la sección de cuestiones de interés, una sentencia del TS en la que fue ponente nuestro compañero Juan María Diaz Fraile. Se trata de la sentencia de 15 de julio de 2020 en recurso 4443/2017. En ella se perfila el concepto y la naturaleza de diversas comisiones bancarias, así como también el concepto de profesional derivado del tipo de contrato suscrito, y ello a los efectos de apreciar la posible abusividad de las mencionadas comisiones contenidas en contratos bancarios.  

Los hechos de esta curiosa e interesante sentencia son los siguientes:

— Una persona física es titular de una cuenta bancaria en la cual se cargaron, entre agosto de 2.006 y julio de 2.016, diversas cantidades en concepto de comisiones por reclamación de descubierto y de comisiones por descubiertos o excedidos.

— Ahora demanda en juicio ordinario que se declare la nulidad por abusividad, o alternativamente por falta de causa, de las comisiones por descubierto o excedido («liquidación del contrato») y de las comisiones por reclamación de descubierto o posiciones deudoras vencidas («gastos de reclamación saldo deudor»), y se condene a la demandada por aplicación del art 1303 del CC a la devolución o la restitución de cuantas cantidades hubiera percibido o hayan sido abonadas por tales conceptos, más el interés legal y las costas.

— La entidad financiera se opone y el juzgado de 1ª Instancia desestima íntegramente la demanda porque: “(i) la actora no ha cuantificado su reclamación” aunque podía haberlo hecho al resultar del extracto bancario; en este sentido dice el juzgado que efectuadas las sumas resulta un cargo total de 244,87 euros; (ii) según la normativa bancaria las comisiones se fijan libremente siempre que respondan a “servicios aceptados o solicitados en firme por el cliente y respondan a servicios efectivamente prestados o gastos repercutidos”; (iii) dichos requisitos se cumplen en este caso al existir previos descubiertos sin saldo para cubrirlos; (iv) es decir que “sí se ha prestado un servicio de préstamo real ante dicho descubierto, por lo que se desestima la pretensión de anular por abusividad o falta de causa dichas comisiones de descubierto”; (v) en cuanto a las “comisiones por reclamación de descubierto (o posiciones deudoras vencidas), cumple también los citados requisitos legales” pues su devengo se produce por las gestiones realizadas por el banco ante un incumplimiento, siendo su importe de 39 euros lo que no se considera abusivo; (vi) además “dicha comisión, según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión”; (vii) a estos efectos se le llamaba por teléfono o se le enviaban cartas  a la demandante aunque no existe “constancia documental de tales gestiones” “ni existe registro informático que deje constancia de las reclamaciones efectuadas”; (vii) tampoco la actora detalla los cargos por estas comisiones que según los extractos aportados ascienden a 381 euros.

— La Audiencia confirma la sentencia. Añade que hay que partir (i) de las características del contrato que era «cuenta 1/2/3 Pymes» para el ejercicio de su actividad profesional»; (ii) por ello la actora “carece de la condición de consumidor conforme el concepto normativo del art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”; (iii) “por ello sólo puede invocar la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad  a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; (iv) en cuanto a las comisiones por descubierto o excedido (liquidación del contrato), que aparecen fijadas en el contrato en el 5%, entiende que vienen a suplir a los intereses moratorios aplicados a la operación financiera, sin que del historial de la cuenta aportado con la demanda se aprecie duplicidad por ambos conceptos”.

Hasta este momento llama la atención dos cuestiones planteadas al juez de 1ª Instancia y a la Audiencia: en primer lugar la escasa cuantía de la reclamación dineraria efectuada, pues es difícil que un particular llegue hasta el Supremo por poco más de 600 euros, salvo que se trate de una sentencia buscada exprofeso para que a partir de ello afecte a multitud de operaciones bancarias, y el hecho de que el demandante no discuta, como ahora veremos, la condición que le atribuye la Audiencia de no consumidor por el simple hecho de que la cuenta era una implementada por la entidad bancaria dirigida a la pequeña y mediana empresa. Como sabemos la condición de consumidor viene establecida por el artículo 3 del Real Decreto legislativo 1/2007 que considera como consumidor o usuario a «las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión». Como vemos en principio es la finalidad del préstamo o crédito el que determina la condición de consumidor o no consumidor y no el tipo de contrato que se haya celebrado. Tratándose de autónomos como al parecer era este caso desconocemos si la entidad financiera exigió alguna prueba distinta de la mera declaración del interesado acerca de su condición o no de empresario, si es que exigió incluso esta, pero si no exigió prueba alguna e incluso nada se declaró en el contrato, dicha condición, dado que se alegaba la aplicación de la Directiva de 1993, y la abusividad de la cláusula, podía haber sido discutida, pero desde la primera instancia.

— Ante las dos sentencias negativas la demandante interpone recurso de casación por dos motivos:

Primero: “se funda en la infracción del artículo 1.303 del C.C., en relación con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993”. Para ello cita la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 265/2015 de 22 de abril de 2015, que estima que las consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas van inseparablemente unidas a dicha declaración de nulidad, siendo aplicables de oficio “y que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia”.

Además, la sentencia recurrida impide la efectividad del Derecho de la Unión, ya que se vulnera la doctrina recogida en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 993/2011 de 16 de enero de 2012, y que la cuantificación de los importes se pueden derivar a ejecución de sentencia, o incluso a otro proceso distinto.

— Sobre estas alegaciones el TS hace las siguientes precisiones:

 Cuestión previa: la falta de la condición de consumidor de la demandante.

Como es lógico el TS lo primero que hace es considerar si la demandante es o no consumidor, dada su alegación de la Directiva de 1993 que protege a consumidores y usuarios.  Dice que de la sentencia de la Audiencia resulta la condición de no consumidor del demandante (art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Es decir que la Audiencia consideró que, dado que la cuenta sobre la que se produce la reclamación es una cuenta dedicada a empresarios, ello era suficiente para estimar que la persona que suscribió el contrato de apertura de dicha cuenta lo era. Lo curioso es que, como hemos visto,  la demandante no discute esta afirmación clara de la Audiencia, lo que hace que se convierta en una cuestión fáctica que ya no puede examinar el TS.

Por ello dice el TS que pese a no discutir si es o no consumidor basa su  demanda en preceptos que se tratan sobre el “previo control de abusividad de las cláusulas de los contratos con consumidores”. Control que en nuestro ordenamiento interno imponen los arts. 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, conforme a los cuales se considerarán abusivas y, por tanto, son nulas y se tendrán por no puestas, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Preceptos que no son aplicables a los contratos en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor”.

Es decir que en relación a las llamadas condiciones generales su control de contenido es diferente “según que el adherente tenga o no la condición de consumidor, de forma que la nulidad por abusivas responde no al régimen general de las condiciones generales de la contratación, sino al específico de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados con consumidores”.

Por ello las condiciones generales de contratos con no consumidores “cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC”.

En consecuencia, concluye el TS “en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar el control de abusividad – tampoco el de transparencia – (sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; y 57/2017, de 30 de enero)”, por lo que “no es aplicable el derecho de la UE, ni el control judicial de oficio de tales cláusulas”.

Ello lleva al TS a examinar exclusivamente la posible infracción del artículo 1303 del CC. En consecuencia, distingue:

Comisión por reclamación de descubiertos o posiciones deudoras.

Sobre ella dice que nuestra legislación financiera contiene normas sobre transparencia que van más allá de le legislación de consumidores y por tanto es aplicable al contrato que se examina.

 La fundamental norma es la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).

De acuerdo con esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones en general a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: (i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente y (ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

En concreto la comisión por reclamación de posiciones deudoras, es aquella “que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente”.

Esta comisión “para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Sobre esta base y teniendo en cuenta las características de la comisión establecida en el contrato, declara la validez de la misma.

Segundo motivo de casación.

Este motivo denuncia  “la infracción de artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, y la vulneración de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala núm. 584/2008 de 23 de junio del 2008, y núm. 669/2001 de 28 de junio del 2001, que consideran, en todo caso, que (i) las comisiones bancarias, deben tener una justificación autónoma, ya que, únicamente se pueden repercutir comisiones bancarias por servicios efectivamente prestados o por gastos que la entidad bancaria haya tenido que soportar y sean imputables al cliente; y que (ii) son los intereses de demora pactados en contrato y no las comisiones por descubierto o excedido, las que vienen a resarcir a la entidad bancaria por el incumplimiento o retraso del deudor en las obligaciones de pago contraídas”.

En definitiva, discute si los cargos en cuenta por estas comisiones responden a servicios efectivamente prestados por el Banco, defendiendo que no son procedentes pues son los intereses de demora pactados los que compensan a la entidad por el incumplimiento del cliente.

Alega también que, aunque no haya duplicidad en el pago sí existe falta de reciprocidad y “que no resulta acreditado que de manera cumulativa al cobro de comisiones se repercutan también intereses de demora al cliente, sin exigir una justificación objetiva del devengo de la citada comisión que sólo puede responder a un servicio prestado o a un gasto que la entidad bancaria haya tenido que soportar adicionalmente”. Además dice que la sentencia recurrida “equipara erróneamente intereses de demora con comisiones por descubierto, no siendo equivalentes, pues el ordenamiento jurídico únicamente reconoce la función indemnizatoria por el incumplimiento de la obligación de pago a los intereses de demora”. Todo ello deriva en una falta de causa “por su incompatibilidad para sancionar el impago, función que corresponde exclusivamente a los intereses de demora”.

Con apoyo en la reciente sentencia 176/2020, de 13 de marzo, pasa a examinar la otra comisión debatida.

La comisión de descubierto o excedido en cuenta.

Sobre su concepto y naturaleza nos dice que “según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una «facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas».

Realmente, por tanto, la operación que consiste en hacer cargos en una cuenta con saldo insuficiente supone una operación de crédito, lo cual ya había sido reconocido por la legislación y la jurisprudencia. En definitiva, se trata de conceder un crédito por la cuantía necesaria para hacer el cargo correspondiente.

Además, este servicio bancario también ha sido reconocido normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1

Ello supone una facilidad crediticia al representar una cantidad “de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal”.

La regulación concreta de esta figura de «descubierto tácito», se contiene en el art. 20 de la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, del que resulta: “(i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de «descubierto tácito importante») figura la relativa a «las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables» – art. 20.3, d) -; y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero”.

La regulación señalada es coherente con el artículo 315 del Ccom según el cual es libre la determinación del interés del préstamo y que “se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”.

El Banco de España también aboga por la licitud de la comisión siempre que cumpla los requisitos que hemos señalado para su validez.

Es una comisión “distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (sentencia 566/2019, de 25 de octubre), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos”. Como hemos visto la comisión de reclamación de posiciones deudoras “retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente”.

Como consecuencia de todo lo dicho concluye el TS señalando las características de esta comisión: “(i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no sea aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período”.

Para terminar el deslinde las comisiones examinadas el TS va a examinar las diferencias entre los intereses de demora y la comisión de descubierto.

Distinción entre intereses de demora y comisión de descubierto.

Son conceptos totalmente distintos por responder a caracteres y finalidades diversas

Dice el Supremo que la comisión de descubierto, tiene como finalidad la retribución de un servicio que se presta al cliente, “que en la práctica supone una nueva concesión de crédito”. Aquí no existe un incumplimiento o un retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, sino una “facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales”. Es decir que cuando el banco en una cuenta con saldo insuficiente permite cargar unos recibos o atiende unos cheques emitidos por el acreditado, le está concediendo de forma tácita un nuevo crédito que se regulará por lo que se haya previsto en el contrato.

En cambio “los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC”.

Lo anterior ha sido doctrina constante el TS, reflejada últimamente en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre. En ellas se declara de forma clara la “imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto”. De ello resulta la imposibilidad de “sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo, y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-621/17, Gyula Kiss-, y de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13, Matei-)”.

Cláusula penal y descubierto en cuenta.

Ahora bien, cuestión distinta de todo lo dicho es que, ante un incumplimiento de sus obligaciones por el acreditado, lo que ocurre como dice el TS cuando se produce un cargo en descubierto, es que se pacte una cláusula penal. En estos casos y como dijo el Supremo en su sentencia 556/2019, de 25 de octubre, “conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero)”. Es decir que la pena puede tener una doble función: o simplemente resarcitoria del daño causado al acreedor “o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero)”.

Estas dos funciones se ven reflejadas en algunas normas de la UE “como el art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial”. Por ello concluye que “el art. 20.3, d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de devengar «penalizaciones, gastos o intereses de demora» (previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 -«rebasamientos»- de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008)”.

Centrándose finalmente en el supuesto de hecho enjuiciado, dice que no ha existido duplicidad de pagos y “que el descubierto tácito (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2006 y 2016).

Por ello concluye que estamos “en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita (concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de la comisión para el acreedor), conforme a los arts. 1.274 y 1.275 CC, pues el servicio se produjo, hubo reciprocidad en la prestación de servicios, la “comisión se fijó en el contrato en atención al importe de los descubiertos, con el resultado de cantidades fluctuantes en función de dichos excedidos durante los sucesivos periodos de liquidación (si bien de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que se cobraron cantidades inferiores a las resultantes de las previsiones contractuales), y no constan incumplidos los límites cuantitativos contractuales y legales, incluso tomando como referencia los fijados para el caso de los contratos con consumidores (2,5 veces el interés legal del dinero que impone el art. 20.4 LCCC)”.

Conclusiones.

De todo lo dicho extraemos estas mínimas conclusiones:

— En contratos con no consumidores, las condiciones generales sólo debe cumplir con el requisito de incorporación, dado que se consideran cláusulas negociadas en la que no cabe el control de abusividad, ni de transparencia.

 — Las comisiones bancarias en general para su licitud exigen que el servicio haya sido solicitado por el cliente el cual debe ser informado de su cuantía, y que el servicio haya sido efectivamente realizado.

 — Las comisiones de descubierto son una facilidad crediticia concedida al cliente.

— Las comisiones por reclamación de posiciones deudoras compensan a la entidad financiera por las gestiones hechas para su recuperación. Ello es así pues si fueran de aplicación automática se consideran abusivas en los contratos con consumidores.

— Por su parte los intereses de demora indemnizan los daños y perjuicios causados por la morosidad del cliente.

— El cobro de comisión de descubierto y de interés de demora de forma simultánea no es posible.

— No obstante, si lo pactado fuera una cláusula penal esta puede tener la doble finalidad de resarcir el daño causado al acreedor y simplemente el de una pena que debe soportar el deudor por el incumplimiento de su obligación. Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.

— Que, aunque el problema se plantea con un no consumidor, la doctrina resultante de esta sentencia es aplicable a contratos con consumidores siempre que respecto de estos se cumplan los requisitos de transparencia, incorporación y no abusividad por evidente falta de proporcionalidad o por otros motivos que le pudieran ser aplicables (Vid, sentencia TS de 25/10/2019).

– Precisamente la indeterminación o falta de claridad en los relativo a intereses de demora y comisión, es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2020

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

NORMATIVA.

Establecimientos financieros de crédito.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones recientes).

I CUESTIONES SOBRE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

II CONCURSO DE ACREEDORES: LIQUIDACIÓN CONCURSAL.

III RECURSO GUBERNATIVO

ENLACES

 

NORMATIVA:

Establecimientos financieros de crédito.

Tan sólo reseñar que el Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, incluye una pequeña reforma del Reglamento del Registro Mercantil para clarificar que los establecimientos financieros de crédito también han de considerarse entidades financieras a los efecto de lo dispuesto en la sección donde se encuentra el precepto y que está dedicada a la inscripción de las situaciones concursales y a su publicidad.  Ver resumen completo.

APUNTES PARA TEMAS:

I. CUESTIONES SOBRE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

Ley de contratos de crédito inmobiliario (ley 5/2019) (LCCI).

Civil: T.77

Mercantil: T. 36 (Notarías). T.37 (Registros)

Hipotecario: T. 48, 50, 52, 54 (Notarías). T. 53, 54, 55, 57 (Registros)

1. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LCCI.

[La cuestión planteada en la Resolución de 5 de diciembre de 2019 da pie a la Dirección General para resolver una serie de dudas importantes para la aplicación de la LCCI, que son interesantes también, aunque sea en muchos casos como mera referencia, para los temas de oposición.

El supuesto de hecho es el siguiente: Se trata de una escritura de préstamo hipotecario concedido a persona jurídica para la adquisición de la vivienda que se hipoteca. El administrador de la sociedad interviene a título personal como avalista solidario.

Se plantea si resulta aplicable la LCCI al avalista persona física teniendo en cuenta que no tiene la condición de consumidor por ser administrador de la sociedad prestataria. La Resolución resuelve que SI se aplica al avalista persona física aunque no tenga en este caso la condición de consumidor].

REGLA GENERAL.

1 La LCCI no siempre limita su aplicación a los consumidores.

En este punto la LCCI amplía el ámbito subjetivo de protección inicialmente previsto en la Directiva que traspone, pues no siempre limita su aplicación a los consumidores como resulta de la lectura de los artículos 1 y 2 de la Ley. Así sucede en el caso del préstamo hipotecario sobre inmueble de carácter residencial (Art, 2.1 apartado a).

2 La LCCI protege a las personas físicas que sean deudoras, fiadoras o garantes en los siguientes préstamos:

A) Préstamo garantizados con hipoteca u otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial con independencia de que la persona física tenga o no la condición de consumidor [Art. 2.1 a)].

B) Préstamos cuya finalidad sea la adquisición o conservación de derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. En este supuesto la persona física sí que debe tener la condición de consumidor. (Art.2.1 b))

A estos efectos la persona física tiene condición de consumidor cuando no actúa en el ámbito de su actuación profesional o empresarial.

EL CASO DE LOS PRÉSTAMOS MIXTOS.

El préstamo objeto de la Resolución es un ejemplo de lo que se denominan préstamos mixtos, entendiendo por tales aquellos en los que intervienen en el lado pasivo o posición deudora de la relación jurídica personas físicas y personas jurídicas, planteándose en tales casos cómo se aplica la Ley.

La Resolución resuelve el alcance de la LCCI en el caso de los préstamos mixtos del siguiente modo: 

1 Acta de control de transparencia material (Art. 15 LCCI).

– El deber de asesoramiento, información y control notarial se circunscribe a las personas físicas que sean prestatarias, fiadoras o garantes; nunca a la persona jurídica, sea o no consumidora.

– Este deber de información y asesoramiento comprenderá toda la documentación prevista en el artículo 14.1 de la Ley, de modo que, tanto la información y documentación a suministrar por la entidad prestamista, como la actividad del notario, debe comprender todo aquello que -relativo al préstamo o crédito- se expresa en los artículos 14.1 y 15 de la Ley 5/2019. En otras palabras, la información a la persona física comprende la totalidad del clausulado del préstamo o crédito y no se ciñe a su «posición como fiadora o garante».

– Se fundamenta dicha exigencia en que, como ya advirtió la R. de 29 de septiembre de 2014, el fiador o garante queda «afectado» por las condiciones financieras del préstamo en cuanto determinan el alcance de su obligación, aunque la misma sea subsidiaria y se le conceda la posibilidad de reclamar del deudor principal en vía de regreso.

 [No obstante, si la persona jurídica, sea o no unipersonal, actúa como consumidora, pese a no ser aplicables las obligaciones formales de la Ley 5/2019, la entidad financiera sí debe cumplir respecto de ella las restantes obligaciones de información que se establecen en relación con los consumidores en la normativa anterior y que sigan vigentes (Orden EHA(2889/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios)]

 2 Aplicación de los límites sustantivos o materiales de la Ley.

Se refiere este apartado a las normas directamente aplicables al contenido negocial del préstamo y que afectan directamente a los derechos y obligaciones delos contratantes.

a) Principio de la doble relación jurídica:

Referido a los préstamos mixtos, este principio supone que cabe observar un régimen jurídico distinto según se trate de aplicar el contrato a la persona jurídica o a la persona física.

Por ello, dado que el garante puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones (artículo 1826 del Código Civil), es posible pactar un régimen negocial para la sociedad y otro más benigno, ajustado a la LCCI, para las personas físicas.

Partiendo de este criterio, la resolución resuelve los siguientes supuestos.

b) Régimen de gastos del préstamo hipotecario:

 Mientras que al fiador o garante persona física no se le pueden imponer los costes del arancel notarial y registral del préstamo, cabe que la persona jurídica prestataria (en particular si no es consumidora) asuma convencionalmente estos costes notariales y registrales (Art. 15.4 LCCI).

c) Vencimiento anticipado (Art. 24 LCCI):

Puede pactarse un régimen distinto para la persona jurídica y para la persona física obligadas por el préstamo, aunque lo más práctico, dice la Resolución, será pactar para todos unas condiciones de vencimiento anticipado por impago que se ajusten a los límites del artículo 24.

 “Sin embargo, también debe ser posible (y razonable en función de las circunstancias que se den en cada caso) un pacto en condiciones diferentes con la sociedad prestataria, en cuyo supuesto la persona física garante podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma”.

d) Interés ordinario e intereses de demora (Arts. 21 y 25 LCCI):

 “Puesto que el garante (persona física) puede obligarse a menos que el deudor principal (persona jurídica), es perfectamente posible que se acuerde en el contrato de préstamo un tipo que no se sujete a esas limitaciones (para las personas jurídicas), y pactar la limitación de la garantía (sea el afianzamiento o la responsabilidad hipotecaria) a cuantías inferiores” en caso de las personas físicas a quienes les resulte aplicable la Ley.

e) Cancelación anticipada (Art. 23 LCCI):

 Parece claro que pueden pactarse con el prestatario (persona jurídica) unas condiciones diferentes de las previstas en el artículo 23 de la ley con carácter imperativo para las personas físicas. En realidad, esta previsión contractual no afectará al garante (persona física), puesto que no es él, sino el prestatario, quien pagará y cancelará el préstamo anticipadamente.

 “No obstante, ante una situación de incumplimiento del prestatario que provoque la reclamación al garante, pagando éste las cuotas que vayan venciendo para evitar una ejecución, con frecuencia lo más beneficioso para el garante puede ser cancelar anticipadamente el préstamo, en lo que sería un pago de la deuda por un tercero”, y en tal caso la comisión con cancelación anticipada será, como máximo, la imperativamente establecida.

f) Caso del cónyuge:

 “El cónyuge que, a los efectos del artículo 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa”.

R. 5 de diciembre de 2019 (13).BOE 26 de febrero de 2020 (2693-13)

2.- DEPÓSITO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL DEPÓSITO.

1 No es obligatorio que en la escritura conste el código identificador de depósito de las condiciones generales en RCGC.

[En el caso debatido, el notario expresa que la escritura contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Registro de Condiciones Generales de la Contratación (…) añade que ha comprobado, mediante consulta telemática, que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación, habiendo cumplido dicho notario, según afirma, todas las obligaciones que, respecto de dichas condiciones generales, establece el artículo 23 y demás concordantes de la Ley 7/1998. Por todo ello, el defecto expresado en la calificación impugnada no puede ser mantenido].

2 Es requisito ineludible para la autorización de la escritura del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma.

[Conforme establece la Instrucción de la Dirección General de 13 de junio de 2019, en el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la Administración, para que éste proceda en la forma establecida en el artículo 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación].

3.- INTERÉS DE DEMORA.

 No cabe fijar un interés de demora inferior al establecido en la Ley. La LCCI no permite negociar y fijar un tipo de demora inferior al legal. Por tanto, el legislador español ha excluido la autonomía de la voluntad para fijar los intereses de demora

R.5 de diciembre de 2019 (14). BOE 26 de febrero de 2020 (2694).

R. 5 de diciembre de 2019 (15) BOE 26 de febrero de 2020 (2695).

R.5 de diciembre de 2019 (16). BOE 26 de febrero de 2020 (2696)

R.5 de diciembre de 2019 (17) BOE 26 de febrero de 2020 (2697).

R.5 de diciembre de 2019 (18). BOE 26 de febrero de 2020 (2698)

R.5 de diciembre de 2019 (19) BOE 26 de febrero de 2020 (2699)¡

 

II. CONCURSO DE ACREEDORESLiquidación concursal.

Mercantil: T. 48 (Notarías) y 49 (Registros).

Hipotecario: T. 43 (Notarías). T. 48 (Registros)

1.- CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Con ocasión de la inscripción de una compraventa de finca vendida por entidad concursada se plantean en la calificación registral una serie de cuestiones:

1 SOBRE EL PLAN DE LIQUIDACIÓN.

 ¿Es necesario aportar el plan de liquidación concursal mediante la presentación de un testimonio expedido por la autoridad judicial competente, sin que sea admisible la aportación de una fotocopia? SI.

No cabe la presentación de fotocopias porque, reitera la Resolución, “… uno de los principios básicos de nuestro Derecho hipotecario es que sólo la documentación auténtica y pública puede tener acceso al Registro. Esta exigencia de titulación auténtica derivada del principio de legalidad al que responde el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. Además, tratándose de documentos judiciales, sean resoluciones o diligencias de cualquier índole, el documento a presentar debe ser la ejecutoria, mandamiento o testimonio correspondiente expedido por quien se halle facultado para ello con las formas y solemnidades previstas en las leyes, extremos que no se dan en este caso, ya que la documentación aportada a calificación consiste en meras fotocopias, es decir reproducciones xerográficas de un documento…”.

2 SOBRE EL AUTO JUDICIAL.

 ¿Es preciso que conste la firmeza del auto judicial por el que se aprueba el referido plan de liquidación? SI, si lo que se pretende es causar el asiento definitivo de inscripción.

El problema se plantea porque, conforme a la Ley Concursal, la resolución judicial que aprueba el plan de liquidación produce efectos de inmediatos, por lo que el administrador concursal debe iniciar sin demora las operaciones de liquidación. Por tanto, no es que tenga la facultad de liquidar sino que tiene el deber legal de hacerlo, para lo cual dispone del plazo de un año (ex artículo 153.1 de la Ley Concursal), sin perjuicio de que el juez, al aprobar el plan, puede fijar un plazo menor o, transcurrido ese año, permitir que esas operaciones se prolonguen si existiera justa causa que justifique la dilación.

¿Y si hay recursos contra el auto aprobatorio del plan de liquidación? ¿Se suspende automáticamente su ejecución? NO.

Desde el punto de vista de la legislación concursal hay que tener en cuenta que caben recursos contra el auto de aprobación del plan de liquidación, sin embargo, tales recursos, si bien impiden la firmeza inicial del auto, no producen la suspensión total o parcial de la liquidación salvo que el juez lo apruebe, resultando por ello que el administrador concursal puede (y debe) realizar enajenaciones estando pendiente la resolución del recurso planteado y por ello la firmeza del auto.

 Por su parte, la legislación registral exige que los títulos judiciales inscribibles estén extendidos en ejecutoria judicial, siendo así que: (i) no hay «ejecutoria» sin que la resolución judicial a que se refiera (sentencia, auto) haya alcanzado firmeza (artículo 245.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); (ii) según el artículo 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es fuente subsidiaria de la Ley Concursal (disposición final quinta de esta Ley 22/2003, de 9 julio), «son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado»

Conclusión:

“…Con fundamento en dichos preceptos legales es doctrina reiterada de este Centro Directivo (…) que la práctica de asientos definitivos en el Registro de la Propiedad, como son las inscripciones y las cancelaciones, ordenada en virtud de documento judicial, sólo puede llevarse a cabo cuando del mismo resulta la firmeza de la resolución judicial (artículos 40, 79, 80, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria y 174 del Reglamento Hipotecario). Mientras que dicha firmeza no quede oportunamente acreditada, solo sería posible practicar una anotación preventiva (artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

3 SOBRE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL:

¿Qué alcance debe tener la calificación registral?

La STS 315/2019, de 4 de junio (Sala Primera) dictada en el marco de la tramitación de un juicio verbal en el que se cuestionaba la calificación registral de una venta en fase de liquidación del concurso sienta la siguiente doctrina:

– La apertura de la liquidación levanta la prohibición de disponer bienes del concursado prevista en el art. 43 LC.

 – Las reglas previstas legalmente para la realización de los activos del deudor concursado (Art. 149 LC) se aplican en defecto de las específicamente aprobadas por el juez en el plan de liquidación (art. 148 LC).

 – Del conjunto de la normativa se desprende que la enajenación de bienes inmuebles debe realizarse por la vía de apremio, por subasta, salvo que el juez del concurso haya autorizado la venta directa, ya sea al aprobar un plan de liquidación ya sea de forma específica para ese acto.

 – Por ello una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende.

 – El registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa. Pero el control afecta a la existencia de esa autorización judicial, no al cumplimiento de otros requisitos o condiciones que pudieran haberse previsto en el plan de liquidación y que presupongan una valoración jurídica que no le corresponde, como pudieran ser los términos y condiciones de la venta previstos en el plan.

– El registrador, para corroborar la existencia de la autorización judicial de venta directa (la específica o la general de aprobación del plan de liquidación), deba exigir su aportación junto con la escritura. (por ello la calificación negativa del registrador, que suspende la inscripción mientras no se aporte el plan de liquidación o una resolución específica que autorizara la venta directa en ese caso, se acomoda a lo previsto en el art. 18 LH).

Supuesto de hecho: En el caso debatido la cuestión que se plantea deriva de las reglas recogidas en el plan de liquidación, pues, conforme a ellas, a la fecha del otorgamiento de la escritura se habría superado el plazo previsto en el plan de liquidación para la enajenación de los bienes por el sistema de venta directa.

Concretamente, el plan de liquidación disponía lo siguiente: «si dentro del prudencial plazo de tres meses a contar desde la aprobación del presente plan, no fuese posible culminar mediante la venta directa las operaciones de liquidación de los activos de la sociedad concursada, esta Administración Concursal solicitaría de este Juzgado la realización en pública subasta de los bienes y derechos no vendidos»

¿Se necesita la declaración por el juez concursal de que la venta se ajusta al plan de liquidación aprobado? NO.

De los términos del plan de liquidación “no resulta indudablemente que sea necesaria una eventual declaración del juez de que la venta se ajusta al plan de liquidación aprobado. Y es que de la sola cláusula del plan de liquidación transcrita en la nota de calificación (…) no se desprende terminantemente que, atendiendo a las restantes cláusulas del mismo, y a la manifestación realizada por el administrador concursal en la escritura según la cual «la transmisión no contraviene el referido plan de liquidación», dicho plan haya sido incumplido. (…) Todo ello son circunstancias que requieren una valoración jurídica que, como ha precisado la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2019, no corresponde al registrador. (…)

Por tanto, no cabe confirmar el defecto apreciado por el registrador en lo relativo a la exigencia de una resolución expresa del juez sobre el estricto cumplimiento de las previsiones del plan de liquidación solo por el mero hecho de que la escritura de venta se haya otorgado fuera del plazo de tres meses al que se refiere dicho plan para la venta directa…”.

2.- ALGUNAS NOTAS SOBRE LA FASE DE LIQUIDACIÓN CONCURSAL.

1 Determinado el activo y pasivo del deudor en la fase común del concurso, el procedimiento concursal desemboca en el convenio celebrado entre el deudor y los acreedores y aprobado judicialmente, o bien en la fase de liquidación: (i) Convenio: Mediante el convenio se pretende conservar la empresa a la vez que satisfacer el interés de los acreedores mediante acuerdos de quita o espera, o ambos a la vez. (ii) Liquidación: Tiene por objeto la realización o monetarización de la masa activa para pagar a los acreedores.

2 La liquidación es la solución cuando no se alcanza el convenio entre deudor y acreedores o cuando el convenio alcanzado resulta ineficaz. Frente a la conservación de la empresa que pretende el convenio, la liquidación concluye con la realización de la masa activa y consiguiente extinción de la empresa (y baja en los registros públicos).

3 Plan de liquidación: El plan elaborado y aprobado por el juez del concurso es la norma que rige la liquidación. En defecto de plan, o complementándolo, se aplicarán las normas subsidiarias previstas en la Ley Concursal.

Su elaboración corresponde a la administración concursal en el plazo de 15 días desde la apertura de la fase de liquidación (Art. 148 LC). Además de contener el inventario de la masa activa, el plan debe detallar las normas para su realización o liquidación.

4 Aprobación del plan: El plan de liquidación debe ser aprobado por el juez del concurso y tendrá desde su firmeza carácter inmediatamente ejecutivo, por lo que comenzará la ejecución del mismo con las consiguientes ventas de los activos..

Mediante el auto se aprobará el plan de liquidación, con o sin modificaciones (artículo 148.2, inciso segundo, de la Ley Concursal), o bien se decretará que las operaciones de liquidaciones se ajusten a las reglas legales supletorias (artículo 149 de la Ley Concursal) tiene carácter inmediatamente ejecutivo. Salvo el casos de suspensión, el cumplimiento del deber legal de liquidar no admite demora

5 Recursos: Contra ese auto de aprobación del plan de liquidación puede interponerse por legitimado recurso de apelación (artículo 148.2, inciso tercero, de la Ley Concursal), pero la admisión del recurso no tiene, por regla general, efectos suspensivos.

6 El administrador concursal:

La liquidación implica la sustitución de las facultades que pudieran tener los administradores de la empresa por la administración concursal.

El nombramiento del administrador concursal es competencia exclusiva del juez, pero sus facultades representativas derivan directamente de la ley. La representación que ostenta el administrador concursal es, pues, una representación ex lege por cuanto es la ley quien determina y configura las facultades de la administración concursal

El administrador concursal debe iniciar sin demora las operaciones de liquidación salvo los casos de suspensión: no es que tenga la facultad de liquidar; es que tiene el deber legal de hacerlo, para lo cual dispone del plazo de un año (arg. ex artículo 153.1 de la Ley Concursal), si bien el juez, al aprobar el plan, puede fijar un plazo menor o, transcurrido ese año, permitir que esas operaciones se prolonguen si existiera justa causa que justifique la dilación.

Antes de este momento, sólo en situaciones excepcionales se pueden vender activos del concursado con fines de liquidez o tesorería que la empresa necesite.

El administrador concursal responderá del incumplimiento de las reglas contenidas en el plan de liquidación. Los efectos de la infracción serán los previstos por el ordenamiento jurídico, y la enajenación realizada no podría producir los efectos traslativos pretendidos por las partes.

R. 5 de diciembre de 2019. BOE 26 de febrero de 2020.

 

III. RECURSO GUBERNATIVO

Hipotecario: T.20 (Notarías). T.23 (Registros)

La posibilidad de volver a presentar el título una vez caducado el asiento de presentación anterior, y la subsiguiente petición de nueva calificación y cierre registral de la finca a los títulos posteriores (Art. 108 RH) no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada, ya se trate de un recurso potestativo ante esta Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal (cfr. artículo 324 de la Ley Hipotecaria), pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión.

R. 5 de diciembre de 2019. BOE 26 de febrero de 2020.

 

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Guía de cláusulas abusivas (renovada)

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA SEGÚN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA (4ª entrega)

-oOo-

Sacada de las sentencias TJUE de 20 setiembre y 26 enero 2017 y 14 marzo 2013 y completada con la Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

íNDICE:

Empezamos comparando cláusulas

I. Doctrina general del TJUE sobre la Directiva

II. Criterios generales

  1. Comparación de la cláusula con el derecho nacional
  2. Comparación de la cláusula con la buena fe
  3. Lista de cláusulas abusivas
  4. Naturaleza y circunstancias
  5. Sistema jurídico
  6. Prácticas comerciales desleales

III. Cláusulas concretas

  1. Intereses ordinarios
  2. Vencimiento anticipado
  3. Intereses de demora
  4. Liquidación unilateral de la deuda
  5. Cláusula multidivisa

Enlaces

 

EMPEZAMOS COMPARANDO CLÁUSULAS

El Tribunal de Luxemburgo, ha dicho a los jueces y autoridades nacionales, que para apreciar el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente tienen que tener en cuenta unos criterios obligatorios fijados por el propio Tribunal, que resultan de la interpretación por el mismo del art. 3 Directiva 93/13/CEE,  artículo dónde se contiene la definición europea de cláusula abusiva.

Excepcionalmente, cuando el caso sometido al Tribunal reúna todos esos criterios, deja de ser necesario examinar las ventajas y desventajas de la cláusula en el Derecho nacional aplicable al contrato y todas las circunstancias de la celebración del mismo y puede el Tribunal de Justicia, apreciar directamente la abusividad de la cláusula, lo que hizo en la conocida sentencia Océano Grupo Editorial [STJUE 1 abril 2014, Freiburger Kommunalbauten, apartados 22 y 23].

Ahora, centrándonos en la regla general, vamos a ver esos criterios obligatorios de abusividad reunidos para, suponiendo nuestro conocimiento del Derecho nacional, saber con la mayor facilidad posible, cuándo una cláusula no negociada individualmente es abusiva.

Para esa tarea, debemos coger la cláusula no negociada individualmente sospechosa de ser abusiva y compararla, criterio a criterio, con la cláusula que hipotéticamente resultaría incorporada al contrato por la aplicación del criterio correspondiente, para saber si la cláusula que aparece en el contrato es conforme o no al mismo.

Esa cláusula hipotética, que tenemos que tener a la vista para comparar con la incorporada al contrato, no es otra que el resultado, conjetural, de escribir la cláusula al dictado de normas complementarias, o conforme a la situación justa y equitativa del mercado, o a falta de tales indicaciones, conforme a la buena fe plasmada en la actuación de un predisponente que “tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual”. Son los criterios de integración del art. 1258 CC tomados por orden inverso.

Lo vemos con un ejemplo. Nos ponemos en 2014. Una hipoteca de ese año garantiza un préstamo a devolver a plazos que tiene un interés de demora del 12%. Los criterios obligatorios que establece el TJUE para los intereses de demora son que se tiene que comparar el interés en cuestión con el que rige en defecto de pacto y con el interés legal. En España eso resulta del art. 1108 CC.

El interés legal en 2014 era el 4% y el de demora el 5%. Por su parte otras normas establecían también otros límites para el interés de demora: el art. 114 LH establecía un límite máximo de tres veces el interés legal del dinero. El art. 576 LEC establece como interés de demora dos puntos por encima del interés legal. Hay más criterios en otras normas como la LLMOC.

Comparando el interés de demora del 12%, contenido en la hipoteca, con los criterios indicados, vemos que a salvo el criterio del art. 114 LH, en el resto de casos el interés de demora estipulado es mucho mayor que el señalado por el precepto correspondiente.

Es una diferencia que perjudica a la persona consumidora deudora, pero con esa comparación nos ponemos en la pista para saber si la cláusula es abusiva o no. Entonces sólo nos quedará valorar, para saberlo, si ese perjuicio para la persona consumidora es importante, lo que no exige que la cláusula tenga un efecto económico significativo en relación con el valor de la transacción.

Lo decisivo, repito, es que el perjuicio importante sea resultado del desequilibrio por contravención de la buena fe, concretada en la cláusula hipotética deducida con la ayuda del criterio obligatorio sentado por el TJUE [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pgs. 35 y 37].

Recordemos, también, que según el art. 3.1 Directiva las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Junto a ese precepto tendremos a mano el Derecho nacional, en particular el art. 82.1 TRLGDCU: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Junto a él añadiremos, con el resto del ordenamiento, el art. 83.1 TRLGDCU: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, precepto destacable, que la STJUE de 26 enero 2016 ha rehabilitado al impedir la integración de la cláusula de vencimiento anticipado.

 

I.- DOCTRINA GENERAL DEL TJUE SOBRE LA DIRECTIVA.-

El sistema de protección de la Directiva se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información [prrf. 44 STJUE 14 marzo 2013].

Por eso el art. 6.1 Directiva prescribe con carácter imperativo que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor con lo que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas [prrf. 45 STJUE 14 marzo 2013].

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado que el juez nacional [extensivo a otras autoridades como notarios y registradores según resolución DGRN 1 octubre 2010 y Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 3] deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello [prrf. 46 STJUE 14 marzo 2013].

 

II.- CRITERIOS GENERALES

El art. 3.1 Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

1.- COMPARACIÓN DE LA CLÁUSULA CON EL DERECHO NACIONAL.

El concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante:

1.1.- Un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Este es el primer elemento de comparación. A falta del mismo, el desequilibrio se evaluará comparando la cláusula con las prácticas justas y equitativas del mercado [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 36].

1.2.- Un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

2.- COMPARACIÓN DE LA CLÁUSULA CON LA BUENA FE.

Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual [reiterado por STJUE 20 setiembre 2017, apartado 57].

Este criterio está muy relacionado con los anteriores, ya que el comportamiento acorde a la buena fe es el punto de referencia para juzgar si la cláusula es perjudicial para la persona consumidora, lo que se produce a través de la comparación de la cláusula enjuiciada, con la cláusula hipotética deducida de las normas complementarias o de la situación normal y justa del mercado. Pero a falta de una indicación concreta como las dos anteriores, tenemos ésta tercera más general. Precisamente, la cláusula hipotética acorde al criterio sentado por el TJUE es la concreción de lo que habría hecho, hipotéticamente, un predisponente que actuando de conformidad a la buena fe, respetara en el contrato los intereses legítimos de su contraparte [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 35].

3.- LISTA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.

El art. 3.3 Directiva debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

4.- NATURALEZA Y CIRCUNSTANCIAS.

Conforme al art. 4.1 Directiva, el carácter abusivo de una cláusula se apreciará:

4.1.- Teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato.

4.2.- Considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

5.- SISTEMA JURÍDICO.

De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional [para garantizar o cerciorarse que el citado consumidor no esté vinculado por la mencionada cláusula de acuerdo a los principios de equivalencia y efectividad] [prrfs. 70 y 71 STJUE 14 marzo 2013].

6.- PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES.

“49 En efecto, si bien la comprobación del carácter desleal de una práctica comercial no permite determinar automáticamente por si sola el carácter abusivo de una cláusula contractual, sí constituye uno de los elementos en los que el juez competente puede basar su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato, apreciación que, en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe tener en cuenta todas las circunstancias propias del caso concreto (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144, apartados 43 y 44)” [STJUE 19 setiembre 2018, la falta de admisión de la dación en pago por no aplicar el CBP vinculante, considerada como práctica comercial desleal, no interrumpe la ejecución como si fuera una cláusula abusiva, aunque es uno de los elementos a tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de una cláusula de tasación. En el mismo sentido, STJUE 21 abril 2016 y 16 noviembre 2010, para TAE y 30 abril 2014 para cláusula de tasación para subasta].

Los elementos adicionales del Derecho español son los arts. 8.1 LCGC, 60, 61 y 82.1 TRLGDCU, el primero determina la nulidad por abusiva de la cláusula que, en perjuicio del adherente, vaya contra normas imperativas como los arts. 5.1 y 11 de la Directiva y el segundo y tercero conducen a la ineficacia de la cláusula contractual que diverja en perjuicio de la persona consumidora del Código de Buenas Prácticas del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Finalmente, el art. 82 incluye en la definición de cláusulas abusivas las prácticas no consentidas expresamente.

 

III.- CLÁUSULAS CONCRETAS

A) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES ORDINARIOS [STJUE 26 enero 2017]:

El órgano jurisdiccional remitente deberá, comparar:

El modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y [1] el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados; [2] y el tipo legal de interés, [3] así como con los tipos de interés aplicados en el mercado.

En el siguiente cuadro se verán mejor los términos de la comparación:

 

Tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados

Tipo de interés resultante del modo de cálculo del interés ordinario previsto por la cláusula enjuiciada

Tipo legal de interés

 

Tipo de interés de mercado

Otras circunstancias a tener en cuenta para la comparación son que la misma ha de referirse a la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal; en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3. [Prrf. 65 STJUE 26 enero 2017].

En España el Derecho nacional ha ampliado la valoración del carácter abusivo a cláusulas contractuales relativas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación del precio o de la retribución, independientemente de si dichas cláusulas están redactadas en un lenguaje claro y comprensible [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 110].

EL ORDEN DEJA PASO A LA CLARIDAD: CONCLUSIÓN SUMAMENTE IMPORTANTE

Habida cuenta que la comparación se refiere, según el prrf. 64 de la sentencia, a la cláusula de intereses ordinarios, dicho cotejo no es otra cosa que la afirmación, primero, que la tal condición general está sujeta a la llamada cláusula general de buena fe prohibitiva de las cláusulas abusivas, y segundo, que si bien no existe un límite numérico máximo a los intereses ordinarios en el crédito al consumo, la comparación no es otra cosa que el control del contenido de la cláusula de intereses ordinarios, lo que implica que tales cláusulas, aunque sean claras, cuando establezcan en perjuicio de la persona consumidora, un tipo de interés alto, pueden ser declaradas abusivas.

CONCLUSIÓN SUMAMENTE IMPORTANTE.

Por la vía del Derecho europeo ingresa en Derecho español un límite legal a los intereses ordinarios en el crédito al consumo con vigor referido a la entrada en vigor de la Directiva 93/13/CEE.

Según dicho límite los intereses ordinarios son libres, pero no pueden superar un límite tal que, calculados de la forma generalmente aplicada en su entorno económico, comparados con el interés legal o de mercado, causen en detrimento de la persona consumidora, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

B) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO [STJUE 14 marzo 2013]:

  Aquí, además de los criterios generales, habrá que tener en cuenta si la facultad del acreedor:

1.- Depende del incumplimiento de una obligación esencial del contrato.

2.- Si esa facultad es para cuando el incumplimiento es suficientemente grave en relación a la duración y cuantía del préstamo.

3.- Si la facultad es una excepción respecto a las normas aplicables en la materia.

4.- Si el Derecho nacional da remedios al consumidor para hacer frente al vencimiento anticipado [prrf. 73 STJUE 14 marzo 2013].

C) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA [STJUE 14 marzo 2013]:

Según el Tribunal el juez nacional debe comprobar y verificar:

1.- Cuál es la regulación nacional en defecto de pacto.

2.- El tipo de interés de demora estipulado en relación con el interés legal.

3.- Que el pacto de intereses de demora es adecuado a los fines que persigue.

4.- Que no va más allá de esos fines para alcanzarlos [prrf. 74 STJUE 14 marzo 2013].

D) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA

  El Tribunal indica al juez nacional como criterios a tener en cuenta:

1.- Si la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes

2.- En su caso, en qué medida– la cláusula de que se trata supone una tal excepción.

3.- Si, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa [prrf. 75 STJUE 14 marzo 2013].

E) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA MULTIDIVISA O DE DENOMINACIÓN DEL PRÉSTAMO EN DIVISA EXTRANJERA [STJUE 20 setiembre 2017]

1.- Si la cláusula es oscura por falta de transparencia material, para el TS es abusiva. Nosotros consideramos que conforme a la jurisprudencia de Luxemburgo, no se incorpora al contrato.

2.- Si la cláusula es transparente está sujeta a control del contenido, aunque regule una prestación esencial del contrato que como tal lo caracteriza [apartado 3 del fallo de la STJUE 20 setiembre 2017].

Actualizada el 7 de agosto de 2019

 

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Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: Resumen de la Exposición de Motivos y de las Últimas Disposiciones

Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: Resumen de la Exposición de Motivos y de las Últimas Disposiciones

RESEÑA DE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

(y de sus últimas disposiciones)

 

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:

La regulación de préstamos y créditos hipotecarios española ha permitido, hasta la actualidad, que numerosas familias españolas puedan disfrutar de viviendas en propiedad, en un porcentaje superior al resto de los países europeos, lo cual es un importante instrumento de cohesión social.

La normativa europea y una economía dinámica exigen su regulación mediante un régimen jurídico seguro, ágil y eficaz que proteja las transacciones, genere crédito y facilite el acceso a la propiedad. El derecho a una vivienda digna, no sólo está reconocido en el artículo 47 de nuestra Carta Magna, sino también en el artículo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea donde se recoge el derecho a un domicilio que ha de respetarse.

En dicha normativa europea es clave la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. que ahora, con retraso, se transpone. Trata de recuperar la confianza de los prestatarios, de potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y sus cláusulas, así como el justo equilibrio entre las partes.

Propugna una mayor responsabilidad en la concesión y contratación de préstamos. Reconoce la asimétrica posición que ocupan en la relación contractual el prestamista y el prestatario. Para salvarla, no considera suficiente el dar al cliente información y advertencias, sino que es preciso imponer a la parte que domina la relación un plus de responsabilidad en su comportamiento hacia el prestatario y los garantes.

El ámbito de actuación de la Directiva 2014/17/UE que se traspone se centra en un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de estos inmuebles.

Considera consumidores a las personas físicas que no actúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Determina un grado mínimo de protección, pero permite que los Estados miembros profundicen más en esa protección y admite también la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores.

De hecho, la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores en ámbitos como la normativa de transparencia en materia de créditos hipotecarios, con antecedentes en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que ahora se desarrollan, imponiendo obligaciones adicionales a prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, regulando el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y estableciendo el régimen sancionador para los incumplimientos.

La Ley va más allá de la Directiva que se transpone, en contratos que suelen ser de larga duración, reforzando las garantías, aclarando dudas interpretativas o estableciendo mecanismos de solución de conflictos con el fin de fortalecer la posición de los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de la vivienda.

La Ley se estructura en cuatro Capítulos:

El Capítulo I recoge las disposiciones generales que alcanzan al objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley.

La Ley se aplicará:

– a la concesión profesional de préstamos con garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles de uso residencial

– a la concesión profesional de préstamos para la adquisición de inmuebles de uso residencial

– a la intermediación profesional en alguna de las dos actividades anteriores.

El Capítulo II establece las normas de transparencia y de conducta orientadas a la concesión responsable de financiación que afecte a inmuebles. Se estructura en tres secciones:

La sección 1.ª incluye los principios de actuación básicos en la concesión de préstamos inmobiliarios, las características generales de la información precontractual, las obligaciones de transparencia, el cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) y la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN).

Para reforzar el equilibrio entre las partes, se atribuye al notario:

la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato,

– la función de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Como consecuencia de la actuación notarial, se constituirá prueba de que:

– El prestamista ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación

– El prestatario ejerce el derecho y el deber de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.

Estas innovaciones en la fase precontractual no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria ya concedida.

La sección 2.ª recoge las normas de conducta que prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario y representantes designados deben cumplir en el proceso de elaboración, promoción, comercialización y contratación de préstamos inmobiliarios, tanto respecto de su organización interna, como respecto del cliente. Por ejemplo:

– El personal dedicado a estas tareas debe cumplir con determinados requisitos de capacitación

– Se prohíben, con carácter general, las ventas vinculadas, es decir, ventas de paquetes integrados por el préstamo y otros productos, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario también por separado. Con ello, se facilita la competencia.

– La política retributiva del personal de los prestamistas no debe de incentivar en demasía el volumen de préstamos contratados.

– Se limita la actividad de asesoramiento y se fijan reglas para la misma. Sólo podrá prestarse por los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, con excepciones.

– Se concede al consumidor el derecho a convertir el préstamo denominado en moneda extranjera a la moneda en la que perciba sus ingresos o el país donde resida. La cobertura del riesgo de cambio viene acompañada de la obligación de información periódica.

La sección 3.ª regula la forma, ejecución y resolución de los contratos. La E. de M. destaca estas novedades:

– El derecho del prestatario a reembolsar todo o parte del préstamo sin comisiones o compensaciones para el prestamista con excepciones. Únicamente tendrá que abonar la pérdida financiera de éste cuando el reembolso se produzca en los primeros años de vigencia del contrato (con distinto tratamiento si el tipo es variable o fijo).

– Se favorece la subrogación y la novación modificativa de préstamos cuando tengan por finalidad la modificación del tipo de interés variable a uno fijo.

– Hay una nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo que sólo podrá tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado.

– Los intereses de demora se regulan de modo imperativo. Se sustituye el anterior régimen en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio fijo: el interés remuneratorio más tres puntos.

El Capítulo III se centra en el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios. Tiene cuatro secciones, en las que se regulan, entre otras materias, los requisitos de acceso a la actividad, el régimen de supervisión de los mismos y su inscripción en un registro público.

El Capítulo IV se dedica a la regulación del régimen sancionador. Las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina, que aplicarán el Banco de España o el órgano designado por cada Comunidad Autónoma, según los casos.

 

ÚLTIMAS DISPOSICIONES:

Hay doce disposiciones adicionales:

1ª.- Reclamación extrajudicial. Las quejas y reclamaciones serán resueltas por la entidad de resolución de litigios de consumo en el sector financiero, que es una autoridad independiente. No obstante, ver D. Tr. 5ª.

2ª.- Cooperación con otras autoridades supervisoras.

3ª. Educación financiera. 

4ª. Conservación de documentación precontractual. Plazo mínimo de 6 años.

5ª.- Desarrollo autonómico. La información precontractual que se ha de facilitar a los prestatarios debe ser homogénea igual que la documentación exigida.

6ª.- Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del préstamo.  Se les aplicará esta Ley.

7ª.- Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado. Si el empresario va a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación.

8ª.- Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario. El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al correo electrónico que ha de constar en la escritura al prestatario copia simple. Los registradores enviarán nota simple literal de la inscripción practicada, de la nota de despacho y calificación, indicando las cláusulas no inscritas y los motivos.

9ª.- Honorarios notariales y registrales por cambio de tipo de interés variable a fijo. Se aplicará lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo.

10ª Régimen de valoración de bienes inmuebles. En seis meses el Gobierno modificará el régimen de homologación de los profesionales que puedan realizar tasaciones.

11ª.- Adhesión al “Código de Buenas Prácticas«. Las entidades adheridas a la anterior versión se entienden adheridas a la nueva versión, salvo denuncia en un mes.

12ª.- Información en materia de contratos de crédito al consumo. Posibilidad de consulta por el futuro acreedor del historial crediticio del cliente o deudor.

 

Son cinco las disposiciones transitorias:

1ª.- Contratos preexistentes.

Regla general: Esta Ley no se aplicará a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

Excepciones:

– Novaciones y subrogaciones posteriores.

– Derecho a reembolso anticipado en el supuesto previsto en el artículo 23.6.

– Nueva regulación del vencimiento anticipado, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene su contrato resulta más favorable para él.

Contraexcepción: No se aplicará la nueva regulación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido ya a la entrada en vigor de la ley.

2ª.- Reconocimiento de intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes. Deberán solicitar su reconocimiento en el plazo de seis meses, previa evaluación de requisitos.

3ª.- Procesos de ejecución anteriores a la Ley 1/2013, de 14 de mayo. En ejecución de dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concede un plazo de diez días para que el deudor pueda formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias.

4ª.- Ficha de Información Personalizada. Los prestamistas podrán seguir utilizando la FIPER sólo hasta el 21 de marzo de 2019.

5ª.- Régimen transitorio para la resolución de quejas y reclamaciones. Hasta que se cree la Autoridad Independiente prevista, resolverá el servicio de reclamaciones del Banco de España.

 

16 disposiciones finales modifican sendas leyes:

1ª.- Modificación de la Ley Hipotecaria. Dice la E. de M. que su finalidad es  “integrar en ella las mejoras en la protección de los prestatarios en materia de vencimiento anticipado y el interés de demora y otras de carácter técnico”. Ver cuadro comparativo de textos.

2ª.- Modificación del TR LITPyAJD. Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo sea la entidad prestamista.

3ª.- Modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Afecta a los requisitos de la subrogación (art.2)

4ª.- Modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Entre otras medidas, establece la obligación de remitir las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, al Registro de Condiciones Generales.

5ª.- Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es una reforma correlativa a la de la LCGC anterior. También remitirá el art. 693 a la nueva regulación del vencimiento anticipado por esta Ley con lo que se produce una descodificación.

6ª.- Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. Afecta al régimen disciplinario de los notarios, considerando infracción muy grave el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio y de levantar el acta previa del art. 15.

7ª.- Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Tiene la finalidad de dar acceso a la Central de Información de Riesgos del Banco de España a todas las entidades prestamistas de crédito inmobiliario.

8ª.- Modificación del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Se añade al artículo 83 que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. Se suprimió a última hora en el Senado una enmienda que afectaba a las actuaciones de notarios y registradores.

9ª.- Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo. La adaptación de esta ley (coloquialmente denominada de «chiringuitos financieros»), en cuanto a su ámbito de aplicación y cobros de comisiones, trata de evitar solapamientos normativos y clarifica el régimen jurídico aplicable a cada situación.

10ª.- Modificación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Convierte el código de buenas prácticas en un mecanismo permanente y obligatorio para todas las entidades adheridas que permita a los deudores más vulnerables en situación de impago acceder a las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.

11ª.- Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Si la SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 LEC y la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 LEC, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.

12ª.- Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. La reforma evita solapamientos regulatorios en materia de transparencia con la clientela bancaria, adaptándola a las especificidades del régimen sancionador establecidas por la presente Ley, en particular, en lo relativo a las competencias de las Comunidades Autónomas.

13ª.- Título competencial. Se alega la competencia estatal exclusiva sobre las bases de obligaciones contractuales, haciendo hincapié en el respeto de las competencias autonómicas en materia de consumo cuando se trate de créditos que recaen sobre vivienda habitual de la persona consumidora. Concretamente, se alega la competencia exclusiva en legislación mercantil, procesal, hipotecaria, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de la ordenación de crédito, banca y seguro, y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

14ª.- Incorporación de derecho de la Unión Europea. Se incorpora parcialmente al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

15ª.- Desarrollo reglamentario.  Para completar la transposición de la Directiva 2014/17/UE, se concede una habilitación normativa genérica a favor del Gobierno.

Aparte de ella, hay habilitaciones específicas citamos resumidas (algunas de una gran trascendencia práctica):

A) A favor del Gobierno:

a) La información precontractual y asistencia que debe facilitarse a los prestatarios o prestatarios potenciales, la información y contenido de los contratos y las comunicaciones posteriores para que reflejen los derechos y obligaciones de las partes, los riesgos y garanticen la transparencia de las condiciones y permitir al prestatario evaluar si se ajustan a sus necesidades y finanzas. A tal efecto, el Gobierno podrá, en particular, fijar las cláusulas que los contratos de préstamo habrán de tratar o prever de forma expresa.

b) La transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de préstamos y el modo de comunicarlas a prestatarios y autoridad competente. Se podrán establecer condiciones básicas de los préstamos de debido cumplimiento para los prestamistas.

c) Las especialidades de la contratación de préstamos de forma electrónica o por otras vías de comunicación a distancia y la información que debe figurar.

d) El establecimiento de un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria y de medidas que favorezcan su utilización, que será voluntario para las partes.

e) La atención a los ingresos de los clientes en relación con los compromisos asumidos.

f) La adecuada e independiente valoración de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos.

g) La obtención y documentación apropiada de datos relevantes del potencial prestatario, así como el acceso a bases de datos.

h) Las condiciones y efectos de la evaluación de la solvencia del potencial prestatario.

i) La adaptación y graduación de las medidas de aplicación de estas normas que dicte.

B) A favor de la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa:

a) El contenido específico de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE).

b) Los principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria de los préstamos, y las modalidades de control administrativo sobre la misma.

c) La consideración de diferentes escenarios de evolución de los tipos en los préstamos a interés variable y las posibilidades de cobertura frente a tales variaciones.

16ª.- Entrada en vigor.

Es muy sucinta, dando una vacatio legis de tres meses que concluye el 16 de junio de 2019.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, conforme a la D. Tr. 4ª, sólo pudieron los prestamistas utilizar la Ficha de Información Personalizada (FIPER)  hasta el 21 de marzo de 2019.

Ver también determinados efectos retroactivos en la D. Tr. 1ª.

Termina la Ley con dos Anexos:

el I referente a la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN)

– y el II al Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE). (JFME)

 

ENLACES:

PORTADA DE LA WEB

Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: Resumen de la Exposición de Motivos y de las Últimas Disposiciones

Río Yamuna en Mathura (India). Por Juan Villalobos Cabrera.

Estudio práctico de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Estudio práctico de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

ESTUDIO PRÁCTICO DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Antonio A. Longo Martínez. Notario de Barcelona

 

I. INTRODUCCIÓN

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN:

   A) ÁMBITO TEMPORAL

   B) REQUISITOS SUBJETIVOS

      1. PRESTAMISTA

      2. CLIENTES

   C) ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN

      1. SUPUESTOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS

          1.1 POR EL TIPO DE NEGOCIO JURÍDICO: PRÉSTAMOS O CRÉDITOS

          1.2 POR LA GARANTÍA Y POR LA FINALIDAD

          1.3 SUPUESTOS EXPRESAMENTE EXCLUIDOS

      2. TRANSMISIÓN CON SUBROGACIÓN

      3. NOVACIÓN MODIFICATIVA

      4. SUBROGACIÓN DE ACREEDOR

   D) ÁMBITO PERSONAL-ESPACIAL

III. NORMAS DE PROTECCIÓN AL PRESTATARIO

   A) INSCRIPCIÓN DE FORMULARIOS EN EL REGISTRO DE C.G.C.

   B) TASACIÓN DE LOS INMUEBLES

   C) CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL

      1. OBLIGACIONES DEL PRESTAMISTA

      2. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO

      3. OBLIGACIONES DEL NOTARIO: EL ACTA NOTARIAL

          3.1. FINALIDAD Y CONTENIDO

          3.2. EFICACIA Y VALOR PROBATORIO. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO

          3.3. COMPATIBILIDAD CON EL CÓDIGO DE CONSUMO DE CATALUÑA

IV. LÍMITES LEGALES A DETERMINADAS CONDICIONES FINANCIERAS

   A) COMISIÓN DE APERTURA

   B) COMISIONES POR REEMBOLSO ANTICIPADO

   C) CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

   D) INTERESES DE DEMORA

V. CONTROL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

ENLACES

 

INTRODUCCIÓN:

La Ley 5/2019, de fecha 15 de marzo, reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), con entrada en vigor el 16 de junio de 2019, transpone parcialmente la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014. Su objeto, es, según su art. 1, “establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes” de los préstamos a que la misma se refiere. Su contenido se estructura en cuatro Capítulos, el primero de los cuales se dedica a las Disposiciones Generales, y los siguientes a cada uno de los tres aspectos diferenciados que el Preámbulo anuncia, al decir que: “En primer lugar, contiene normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, completando y mejorando el actual marco existente de la referida Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. En segundo lugar, regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y en tercer lugar, establece el régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones contenidas en la misma”.

La Ley se complementa con el Real Decreto 309/2019, de 26 de abril (RDCCI), publicado en el BOE de 29 de abril de 2019, y cuya Disposición Transitoria Primera establece a su vez que “el desarrollo reglamentario de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, se entenderá realizado por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en cuanto esta no sea contraria a dicha ley y este real decreto”. Al efecto, el mismo día el BOE publica la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril (OMCCI), por la que se modifican la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, y la citada Orden EHA/2899/2011, cuyo ámbito de aplicación queda ahora determinado en forma equivalente a la de la LCCI.

RDCCI y OMCCI completan la transposición de la Directiva 2014/17/UE.

El art. 1 del RDCCI señala (las letras en negrita son mías) que el mismo “establece los requisitos exigibles para (a) la prestación de servicios de asesoramiento y (b) para el registro de los prestamistas inmobiliarios; (c) las obligaciones de información del prestamista inmobiliario al prestatario y (d) la utilización de medios telemáticos en la remisión de documentación por el prestamista, el intermediario de crédito inmobiliario o representante designado al notario. Asimismo, determina (e) las características exigibles al seguro de responsabilidad civil profesional o aval bancario de los intermediarios de crédito, y sus condiciones”.

Por su parte, el Preámbulo de la OMCCI nos dice que la misma “establece (a) los criterios para la determinación del ejemplo representativo en relación con la información básica que debe figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios, (b) los requisitos mínimos de conocimientos y competencia exigibles al personal al servicio del prestamista, intermediario de crédito o representante designado y (c) los plazos y términos en que debe facilitarse información al prestatario en el caso de que se trate de un préstamo concedido en moneda extranjera. Asimismo, aunque no sea materia de transposición de la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, (d) se desarrolla el contenido concreto de la ficha de advertencias estandarizadas, en desarrollo de la habilitación contenida en la letra a) del apartado 2 de la disposición final decimoquinta”.

El conjunto de la regulación supone un reforzamiento, en el ámbito que se define, de los tres controles propios de la contratación con condiciones generales: el control de incorporación o inclusión (también llamado “de transparencia formal”), que se extiende a todas dichas condiciones; el control cualificado o “de transparencia material”, propio en principio de la contratación con consumidores y de aquellas cláusulas que definan el objeto principal del contrato, y el control de abusividad o de contenido del resto de cláusulas, esto es las que no definen dicho objeto principal.

Sin perjuicio de algunas referencias puntuales al resto de materias, este estudio, orientado a comentar algunas de las cuestiones que en la aplicación de la nueva regulación pueden plantear mayores dudas, sobre todo en un primer momento, atiende principalmente a los dos primeros Capítulos de la Ley, y a las normas que en relación con el contenido de los mismos se incluyen en sus doce Disposiciones Adicionales, cinco Transitorias y dieciséis Finales, así como en el Real Decreto y Orden Ministerial citados.

 

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN:

A)  ÁMBITO TEMPORAL:

Conforme al número 1 de su Disposición Transitoria Primera, como regla general la LCCI “no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor”. Sin embargo, en los números siguientes se establecen determinadas excepciones, entre las que destacamos ya la contenida en el número 2, relativa a “aquellos contratos celebrados con anterioridad, si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”.

Por otra parte, la Disposición Final 3ª de la OMCCI determina, según veremos, una progresiva implantación de la documentación a entregar por el prestamista al cliente, lo que afectará también inicialmente al control que de dicha entrega debe efectuar el notario conforme a lo previsto en el art. 15 LCCI.

B) ÁMBITO SUBJETIVO:

Según el artículo 2.1: “1. Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física (…). Existen en primer lugar, por tanto, unos requisitos específicos en relación a los sujetos intervinientes en el contrato, como prestamista y cliente, para que el mismo quede sujeto a las prescripciones contenidas en la Ley.

1. PRESTAMISTA:

Tiene que tratarse de personas físicas o jurídicas que realicen la actividad de concesión de préstamos de manera profesional, definición propia del “prestamista inmobiliario” que se reitera en el número 2) del art. 4, pero que se ve muy ampliada en el último párrafo del art. 2.1, según el cual “se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora. Se nos ocurren al respecto una serie de cuestiones a la hora de interpretar esta norma:

a) En primer lugar, hay que atender al hecho de que al hablar en ese párrafo final del art. 2.1 de los “préstamos hipotecarios” podría entenderse excluido el segundo de los grupos de préstamos al que como vamos a ver se aplica la LCCI, el de la letra b) del art. 2.1, referido a los préstamos inmobiliarios sin garantía hipotecaria. De ser así, cuando un préstamo de los incluidos en este segundo grupo se conceda de forma ocasional, aunque sea “con una finalidad exclusivamente inversora”, no se debería considerar concedido “de manera profesional” y por tanto no cabría entenderlo sujeto a las previsiones de la LCCI.

b) Por otra parte, debe tenerse en cuenta que los supuestos de hecho que caen dentro del ámbito de aplicación de la LCCI –que a diferencia de lo que disponía la Orden de 28 de octubre de 2011, no se aplica exclusivamente a las entidades de crédito- podrían coincidir con los que han venido siendo objeto de regulación en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, cuyo art. 1.1 se refería “a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen cualquiera de las actividades que consistan en: a) La concesión de préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación…”. Para evitar ese “solapamiento normativo” -en términos del Preámbulo de la LCCI- la Disposición Final Novena de la misma modifica dicho artículo, que pasa a hablar de “la concesión de préstamos o créditos hipotecarios, distintos a los previstos en el artículo 2.1.a) y b) de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación…”.

En consecuencia, la Ley 2/2009 resultará ahora aplicable únicamente a los préstamos hipotecarios en los que no se de ninguna de las condiciones subjetivas ni objetivas de la Ley; esto es, a aquéllos que, concedidos de manera profesional por personas físicas o personas jurídicas distintas de una entidad de crédito, reúnan alguna de las siguientes características:

  • que el prestatario sea una persona jurídica, y no existan personas físicas como fiadores o garantes; o bien
  • que la hipoteca recaiga sobre inmueble no residencial (a expensas de lo que se comentará sobre la cuestión relativa a la naturaleza del inmueble), y el préstamo no tenga la “finalidad inmobiliaria” del art. 2.1.b) de la ley.

 Los prestamistas profesionales que no sean una entidad de crédito, un establecimiento financiero de crédito o una sucursal en España de una entidad de crédito deberán haberse inscrito en el registro previsto en el art. 42.1 LCCI, previo cumplir los requisitos que se establecen en el art. 5 del RDCCI. La ley señala que ”el reconocimiento y el registro de los prestamistas inmobiliarios que operen o vayan a operar exclusivamente dentro del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma corresponderá a la autoridad competente designada en cada Comunidad Autónoma, en el marco del Capítulo I de la Ley 2/2009, de 31 de marzo”, regulando la Disposición Adicional Segunda del RDCCI la cooperación del Banco de España con dichas autoridades.

c) En todo caso, parece necesario detenerse en la caracterización que la Ley hace para considerar que la actividad se desarrolla con carácter profesional, pues, de faltar alguno de los elementos de dicha caracterización el préstamo no quedaría sujeto a la misma, y hay que entender que tampoco a la ley 2/2009. En este sentido, recordemos que para la aplicabilidad de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, la DGRN había venido entendiendo suficiente que el prestamista hubiera concedido “simplemente dos préstamos” (Ress. de 11/07/2016, 02/09/2016, 26/07/2017); ahora, al hablar la LCCI de la concesión de préstamosaun de forma ocasional, cabe preguntarse si ya el primer préstamo que reúna los elementos que comentamos queda sujeto a la misma, y si la respuesta positiva –de ser la correcta- cabe trasladarla también a los préstamos que siguen sujetos a la Ley 2/2009.

Asimismo, hay que tener en cuenta que la norma presupone una intervención “en el mercado de servicios financieros, por lo que habría que determinar si una operación ocasional de préstamo entre dos sujetos que no se han sometido a criterios de oferta y demanda para determinar el precio del servicio se puede realmente entender como efectuada en ese “mercado”[i].

Y también se habría de decidir cuándo puede entenderse que el préstamo ocasional NO entra en el ámbito de aplicación de la Ley, por no tener una finalidad exclusivamente inversora. Si seguimos a la RAE cuando define el verbo “invertir” como “emplear, gastar, colocar un caudal”, todo préstamo constituye una inversión. Por tanto, la búsqueda del supuesto excluido por la norma debería hacerse probablemente por una de estas dos vías: asimilando la “finalidad inversora” a la búsqueda de un beneficio, o centrándonos en el hecho de que esa finalidad sea, como señala aquélla, “exclusiva”.

  1. Desde el primer punto de vista, no tendría finalidad inversora el préstamo sin interés (por otra parte, excluido en todo caso del ámbito de aplicación de la Ley según el art. 2.4). Pero, ¿qué ocurre con aquéllos en que el interés puede considerarse meramente compensatorio de la no disponibilidad del capital por el prestamista durante el plazo pactado, sin pretensión de obtener un beneficio real? De admitir que tampoco los mismos tienen dicha finalidad inversora, ¿qué interés puede considerarse simplemente compensatorio? ¿El referenciado a un índice oficial? ¿A cuál: IPC, interés legal del dinero…?
  2. Y si atendemos a que la sujeción a lo previsto en la LCCI se predica en relación a los préstamos ocasionales de finalidad exclusivamente inversora, quizá quepa excluir aquéllos en que con los mismos se busca ayudar al familiar o amigo prestatario, sin perjuicio de no renunciar a obtener una determinada rentabilidad. Supuesto, también, de difícil comprobación.

[i] Señala Ricardo CABANAS en El Notario del Siglo XXI, número 84 que “la profesionalidad está referida a la propia actividad de concesión del crédito, no porque se conceda crédito con ocasión de una actividad profesional diferente, matiz que conviene no descuidar”.

2. CLIENTES:

Ha de tratarse de personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes (art.1 y art. 2.1). La intervención de una persona física, en cualquiera de dichas posiciones contractuales, determina la concurrencia de este requisito subjetivo de aplicabilidad de la ley. El Preámbulo anticipa lo que aparentemente habría de ser una regla general –que luego resulta no ser tal- según la cual no es preciso que se trate de un consumidor, es decir, persona que actúe fuera del ámbito de su actividad empresarial o profesional. Así, recuerda que si bien la normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores, también incluye la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores, y añade que “la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores. Esta ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva sigue la línea tradicional de nuestro ordenamiento jurídico de ampliar el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos. Así se configura el ámbito de aplicación de la vigente normativa de transparencia en materia de créditos hipotecarios que se regula en el Capítulo II del Título III de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios”.

Esta declaración no es plenamente coincidente con los efectos de la doctrina jurisprudencial establecida en sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS, nº 367/2016, de 3 de junio de 2016, reiterada, entre otras, en las sentencias nº 41/2017, de 20 de enero de 2017, y 8/2018, de 10 de enero de 2018; doctrina según la cual no procede el control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

En cualquier caso, y como decíamos, esa extensión de la Ley a los no consumidores a que se refiere el Preámbulo no alcanza luego en el texto legal a todos los tipos de préstamos, como vamos a ver a continuación.

 

C) ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN:

1. SUPUESTOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS:

1.1 SUPUESTOS INCLUIDOS POR EL TIPO DE NEGOCIO JURÍDICO: PRÉSTAMOS O CRÉDITOS

El art. 2.3 señala expresamente que las referencias que se realizan a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos. Pero el art. 4.3 contiene una definición del contrato de préstamo de mayor amplitud: “el contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder un préstamo a un prestatario incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, en forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar. Esta extensión alcanzaría por tanto a otras operaciones, más allá del préstamo o crédito, a las que habrá que prestar atención, como puede ser el leasing inmobiliario.

De otra parte, dicha extensión objetiva, unida a la subjetiva que en relación al “prestamista inmobiliario” se incluye en el art. 2.1, incluyendo al que interviene “en el mercado de servicios financieros aún de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora, puede llevar a plantearse la eventual inclusión en el ámbito de aplicación de la ley de operaciones como una compraventa con precio aplazado y devengo de intereses, incluso garantizada con condición resolutoria. Entendemos, no obstante, que el supuesto no encaja en dicho ámbito, pues en todo caso faltaría ese requisito de que la finalidad de la operación para el vendedor sea exclusivamente inversora, al estar directamente ligada y subordinada a la venta del inmueble.

1.2 SUPUESTOS INCLUIDOS POR LA GARANTÍA Y POR LA FINALIDAD

Por lo demás, para que al préstamo –con la amplitud vista- le sea aplicable la nueva ley debe estar incluido al menos en uno de los dos grupos que se detallan en las letras a) y b) del art. 2.1, las características principales de los cuales se relacionan, respectivamente, con la existencia de garantía real, y con el destino “inmobiliario” de la financiación concedida:

  1. préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.
  2. préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

Hay que decir que, no obstante, determinar la aplicabilidad o no de la regulación al concreto supuesto de hecho resulta más complicado de lo debido. En primer lugar, porque frente a esta inicial tipificación general, la ley contiene después disposiciones específicas que parecen no referirse a ambos grupos, sino a uno u otro. De hecho, y como señalábamos más arriba, ya en el mismo artículo 2.1 se aprecia un tratamiento aparentemente distinto, cuando, al considerar determinadas operaciones ‘ocasionales’ como préstamos concedidos en ejercicio de una actividad “profesional”, se refiere a los hipotecarios, lo que podría llevar a entender no incluido el préstamo ocasional del segundo grupo. Tampoco parece, como veremos, que la comprobación por el notario de los requisitos de transparencia material y autorización del acta regulada en el art. 15 se prevea con carácter general, sino únicamente con relación a los préstamos con garantía hipotecaria del primer grupo. En otros casos, la disposición particular modifica alguna de las características definidoras del grupo de préstamos al que en principio parece referirse. Así, en el art. 24, sobre vencimiento anticipado, la naturaleza residencial del inmueble, característica según el art. 2.1 solo de los préstamos con garantía hipotecaria, se incorpora también a los préstamos “de finalidad inmobiliaria”, respecto de los que, en cambio, desaparece el requisito relativo a la condición de consumidor que la norma general de dicho artículo exige para este tipo de préstamos.

En principio, con arreglo a esa tipificación inicial, para que un préstamo encaje entre los definidos en el primero de los grupos (art. 2.1.a), resulta irrelevante la finalidad del mismo y la condición de consumidor, o no, del cliente; en el segundo (art. 2.1.b), por el contrario, lo irrelevante es la existencia o no de garantía hipotecaria, pero debiendo el cliente ser un consumidor. Que en ese primer grupo el legislador únicamente incluya a los préstamos con garantía hipotecaria de inmueble “residencial” explica alguna norma que podría llegar a confundir, como la contenida en el art. 22.1 de la LCCI, según la cual “los contratos de préstamo regulados en esta Ley se formalizarán en papel o en otro soporte duradero. En caso de que estén garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, deberán formalizase en escritura pública, pudiendo adoptar el formato electrónico conforme a la legislación notarial”. El legislador menciona el préstamo hipotecario sobre inmueble de uso residencial porque es el único que contempla por razón de la garantía, sin que, obviamente, ello excluya la necesidad de formalización en escritura de cualquier otro préstamo con garantía hipotecaria, tanto si por tener la finalidad inmobiliaria a que se refiere el art. 2.1b) cae dentro del ámbito de aplicación de la ley, como si no.

 La distinción entre los dos grupos de préstamos que recoge el art. 2.1 LCI es similar a la que se contenía en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, cuyo art. 19 hablaba de préstamos con hipoteca sobre vivienda y aquellos “cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir”. La diferencia es que la Orden situaba la distinción dentro del Capítulo II del Título III, que regula las “Normas relativas a los créditos y préstamos hipotecarios”, de modo que en uno y otro caso se trata de préstamos con garantía hipotecaria, resultándoles a ambos aplicables las disposiciones contenidas en dicho Capítulo.

Por el contrario, cualquier préstamo de consumo no garantizado con hipoteca, incluidos los que tenían esa “finalidad inmobiliaria”, quedaba fuera del ámbito de aplicación de dichas disposiciones y aparentemente sujeto, dada la remisión contenida en el art. 33 de la Orden, a lo previsto en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. Pero solo aparentemente, porque el art. 3 de dicha ley, siguiendo lo previsto en la Directiva 2008/48/CE (art. 2.2.b), excluye de su ámbito de aplicación precisamente a esos “contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir”, lo cual provocaba que los mismos, si no estaban garantizados con hipoteca, no se beneficiaran de las normas de protección de una normativa ni de la otra; sin olvidar que, aunque hubieren quedado sujetos a la Ley 16/2011, el artículo 5.5 de la misma prevé, en relación a los contratos de crédito al consumo cuyo importe total sea superior a 75.000 euros, una aplicación parcial que excluye, por ejemplo, el derecho de desistimiento que reconoce su art. 28.

Ahora, y en sintonía con el contenido de la LCCI, la OMCCI rectifica (Art. Segundo, números Cuatro y Cinco) el ámbito de aplicación de las normas contenidas en el Capítulo II del Título III de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, para hacerlo coincidir con el determinado en el art. 2 LCI. Consecuencia de todo ello es que a partir de la entrada en vigor de la ley, y siempre que el cliente sea un consumidor, el préstamo que, sea cual sea su importe y aún sin garantía hipotecaria, tenga esa “finalidad inmobiliaria” (adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir), quedará sujeto a las disposiciones de la misma, si bien ya hemos adelantado la duda, sobre la que volveremos, acerca de si les resulta aplicable el control notarial de transparencia que regula el art. 15.

Por lo demás, se plantean con relación a ese segundo grupo de préstamos de “finalidad inmobiliaria” del art. 2.1 b) varias cuestiones:

a) La primera, antes comentada, es que, según hemos visto, para que a los mismos les sea aplicable la normativa que estudiamos es necesario que el prestatario, el fiador o el garante sea un consumidor, requisito que no se exige para los préstamos hipotecarios. Cabe mencionar, en relación a los supuestos dudosos, que según el Considerando 12 de la Directiva “en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor”. En un sentido diferente, recordar que la DGRN, en Resolución de 31 de octubre de 2017, entendió no aplicable la normativa de protección a consumidores y usuarios si la persona física que garantiza una deuda de una sociedad, asumida por esta en el ámbito de su actividad empresarial, actúa por razón de los vínculos funcionales que mantiene con la sociedad, como ser socio, administrador o apoderado de la misma.

b) Respecto a qué debe entenderse por “conservar derechos de propiedad” inmobiliaria como finalidad del préstamo, parece que la interpretación literal es la correcta: no se trata de la conservación material del inmueble, sino de los derechos sobre el mismo (aunque quizá la propiedad pueda no ser el único). Así, vemos que el Considerando 15 de la Directiva[i], se refiere a “los contratos de REFINANCIACIÓN u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas”. En este caso, por tanto, el prestatario habrá de ser propietario del inmueble, y se diría que de lo que se trata es de evitar, a través del crédito, la pérdida de los derechos sobre el mismo, más que financiar la ejecución de obras de conservación material, y sin perjuicio, como dice Ricardo CABANAS[ii], de que la rehabilitación integral pueda equipararse a la construcción del edificio.

En este mismo sentido, dicho Considerando se refiere a la aplicación de la Directiva también a los créditos “de renovación”, pero siempre que estén garantizados, porque ello les sitúa en el primer grupo, el de los “préstamos con garantía hipotecaria residencial”. De otro modo, tales créditos quedarían fuera del ámbito de la Directiva, como expresamente señala después el Considerando 18, que desvincula así el concreto concepto de “renovación” de la idea de “conservación de derechos de propiedad”[iii].

c) Por otra parte, debe resolverse de qué tipo ha de ser el inmueble cuya propiedad se quiere adquirir o conservar. Así como en relación a los préstamos que incorporen la garantía real la norma es clara al referirse a inmuebles “de uso residencial”, no existe esta concreción cuando se refiere a préstamos “cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles”, que, en principio, podrían por tanto ser también no residenciales. Y esta extensión del ámbito objetivo de aplicación encontraría apoyo en la propia Directiva, que en su Considerando 13 nos dice que “si bien la presente Directiva regula los contratos de crédito que están relacionados de manera exclusiva o predominante con bienes inmuebles de uso residencial, ello no impide que los Estados miembros hagan extensivas a otros bienes inmuebles las medidas adoptadas de conformidad con la presente Directiva para proteger a los consumidores en relación con los contratos de crédito, ni que regulen de otro modo dichos contratos”.

Sin embargo, mientras que la extensión subjetiva de la aplicabilidad de la Ley a los no consumidores, concretada en el texto legal a los préstamos del art. 2.1.b), es anunciada y argumentada por el legislador en el Preámbulo, no ocurre lo mismo en cuanto a esta posible extensión objetiva a los inmuebles no residenciales que parece darse en el caso de los préstamos del art. 2.1.b). Por el contrario, el Preámbulo alude constantemente a las referencias que en la Directiva se hacen al destino residencial del inmueble[iv]; como también sorprende que, frente a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 al determinar con carácter general el objeto y ámbito de aplicación de la ley -distinguiendo con claridad entre los dos tipos de préstamos ya mencionados, y exigiendo solo en cuanto al primero de ellos la naturaleza residencial del inmueble- el art. 24, al regular, de modo imperativo, el vencimiento anticipado, se refiera como veremos a ese uso residencial tanto para uno como para otro grupo de préstamos.

En la Resolución de 16 de mayo de 2019, dictada en respuesta a una consulta del Consejo General del Notariado (que no hacía referencia a esta cuestión concreta), la Dirección General de los Registros y del Notariado parece asumir esta limitación del ámbito de aplicación de la ley a los inmuebles residenciales, al señalar que la misma (punto 2) “supone importantes novedades en la concertación de préstamos destinados a la financiación de inmuebles de carácter residencial”, aunque más tarde, al hablar del acta notarial que regula el art. 15, nos dice (punto 5) que la misma será “la piedra de toque sobre la que ha de girar la concertación de préstamos hipotecarios sobre bienes inmuebles en España”.

Si la extensión del ámbito objetivo de aplicación de la ley supone un beneficio para el cliente, por el incremento de protección que conlleva, parece que -sin perjuicio de que solo en los casos de inmueble residencial resulten aplicables normas concretas como la del art. 24 en relación al vencimiento anticipado- a la espera de una interpretación más contundente habría que entender incluidos entre los supuestos de este segundo grupo todos los préstamos que tengan la finalidad reseñada en el art. 2.1.b), con independencia de la naturaleza del inmueble.

[i] El Considerando 15 de la Directiva señala: “El objetivo de la presente Directiva consiste en garantizar que todos los consumidores que concluyan los contratos de crédito para bienes inmuebles disfruten de un elevado grado de protección. Procede, por tanto, que se aplique

  • a los créditos GARANTIZADOS mediante bienes inmuebles, con independencia de la finalidad del crédito,
  • a los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a CONSERVAR derechos sobre bienes inmuebles o fincas,
  • y a los créditos utilizados para ADQUIRIR bienes inmuebles en algunos Estados miembros, incluidos los que no requieren el reembolso del capital, o, salvo si los Estados miembros han establecido un marco alternativo adecuado, a los que tienen como finalidad proporcionar financiación temporal en el lapso de tiempo comprendido entre la venta de un bien inmueble y la compra de otro,
  • así como a los créditos garantizados destinados a la RENOVACIÓN de bienes inmuebles para uso residencial”.

[ii] Ricardo CABANAS, “La nueva Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario”. Diario La Ley, Nº 9379, Sección Doctrina, 18 de Marzo de 2019, Editorial Wolters Kluwer

[iii] En el Considerando 18 de la Directiva, el legislador europeo hace notar que existe un grupo de consumidores a los que ni esta Directiva ni la 2008/48/CE, de contratos de crédito al consumo, brinda la protección buscada, y son aquellos que suscriben “contratos de crédito no garantizados que tengan por finalidad la renovación de un bien inmueble de uso residencial y que entrañen un crédito cuyo importe total exceda de 75000 EUR. Por ello advierte que tales créditos ”deben entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48/CE con el fin de asegurar un nivel de protección equivalente a aquellos consumidores, y para evitar un vacío de regulación entre dicha Directiva y la presente Directiva. La Directiva 2008/48/CE debe por tanto modificarse en consecuencia”. Es obvio que la no inclusión de tales créditos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, deriva de que no se entiende incluidos en ninguno de los dos grupos mencionados: ni están garantizados, ni tienen como finalidad “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir”, lo que evidencia que la “renovación” no encaja entre tales supuestos.

[iv] Señala el Preámbulo: “La Directiva 2014/17/UE establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial. En la Unión Europea, cuyo derecho goza del principio de primacía frente al derecho nacional, la vivienda está reconocida como un derecho fundamental, tal como reconoce expresamente el apartado 65 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13, donde con toda contundencia se manifiesta que «En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13». La normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial…”.

1.3 SUPUESTOS EXPRESAMENTE EXCLUIDOS

Se recogen en el art. 2.4, que se refiere a seis supuestos, de los que los cinco primeros presentan condiciones específicas que hacen que la inversión, en términos de búsqueda de beneficio económico, no exista o no constituya la finalidad exclusiva del prestamista, lo que justificaría la no aplicabilidad de la ley, aun cuando en principio tales supuestos encajaren en alguno de los tipos antes vistos:

  1. concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general,
  2. concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo,
  3. concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes,
  4. resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación,
  5. relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o

Plantea dudas, sin embargo, el caso de esta última letra e). Si el aplazamiento de pago es efectivamente, a los efectos de la ley, una forma de préstamo (art. 4.3), pero el art. 2.4 ya excluye en su letra b) la aplicabilidad de la misma a los contratos de préstamo “concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo”, hay que preguntarse por la razón de esa expresa referencia añadida al supuesto del préstamo “relativo al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente”; sentido que habrá que buscar en ese último requisito negativo, que de concurrir actuaría como contraexcepción, reconduciendo a la aplicabilidad de la ley al supuesto de hecho: “siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial”.

Tal requisito o característica (la garantía hipotecaria sobre inmueble residencial) podría teóricamente referirse a la actual operación de aplazamiento de pago –insistimos, una forma de préstamo ex art. 4.3- o a la deuda existente. En el primer caso, el supuesto no excepcionado de la aplicabilidad de la ley sería el del préstamo garantizado por una hipoteca sobre bien inmueble de uso residencial, relativo al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente. Sin embargo, el sometimiento a la ley de este supuesto contradiría la excepción previamente recogida en la letra b) del mismo artículo 2.4, relativo, en general, a los préstamos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos. Por contra, si la garantía de hipoteca sobre inmueble residencial debe entenderse en referencia a la deuda existente, el supuesto no excepcionado sería el del préstamo relativo al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente derivada de un préstamo hipotecario sobre inmueble residencial; lo cual resultaría coherente con la aplicabilidad de la ley a los supuestos de novación de tales préstamos, aplicación que procederá incluso si la novación consiste en un aplazamiento de pago sin gastos.

Si esta es la interpretación correcta, habrá que entender en cambio no aplicable el régimen de la LCCI cuando la deuda existente tiene cualquier otro origen, aunque su aplazamiento de pago se garantice ahora con hipoteca de inmueble residencial, siempre que el mismo se estipule sin gastos. Lo cual, por otra parte, significaría, caso de que dicha deuda tenga origen en un préstamo de “finalidad inmobiliaria” de los de la letra b) del art. 2.1, que, pese a la regla general, que veremos, de aplicación de la ley a las novaciones sin distinción entre los dos tipos de préstamos a que se refiere dicho artículo, este caso concreto de novación no quedaría sujeto a esta regulación.

El último supuesto del art. 2.4 es el que hace referencia a la hipoteca inversa:

f) hipoteca inversa en que el prestamista:

  1. desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y
  2. no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.

La regulación de la hipoteca inversa pasa ahora a estar incluida en un nuevo Capítulo II bis introducido en el Título III de la Orden EHA/2899/2011 por el Artículo Segundo, número Catorce de la OMCCI. El Preámbulo de esta justifica dicha medida en la necesidad de “eliminar todo atisbo de inseguridad jurídica sobre el mantenimiento del régimen actual de protección de este producto” que pudiera derivarse del hecho de que una parte del régimen de dicha figura, contenido en la citada Orden EHA/2899/2011, estaba basado en remisiones a disposiciones de la misma que regulaban los préstamos hipotecarios y que ahora han perdido vigencia con la aprobación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que no se aplica a las hipotecas inversas.

  1. TRANSMISIÓN CON SUBROGACIÓN

La Disposición Adicional Sexta señala que “Las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo”. Y ello, como veíamos al principio, se producirá, con arreglo a la Disposición Transitoria Primera, número 2, incluso en relación a “aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”.

Por lo que se refiere al supuesto de subrogación pasiva o de deudor, que aquí comentamos, y aunque, como vemos, la Disposición Transitoria no establece distinción entre tipos de préstamo, habrá que entender preferente la norma que se contiene en la Disp. Ad. Sexta y que, al referirse a la “transmisión del bien hipotecado”, remite al primero de los grupos mencionados anteriormente, “préstamos con garantía hipotecaria residencial”, que constituye en realidad el que con más probabilidad puede presentar dicho pacto. Es cierto que la D.A. 6ª no exige el destino residencial del inmueble, pero no tendría sentido circunscribir la aplicación de la ley con carácter general a los préstamos hipotecarios sobre inmueble residencial, y extenderla a cualquier otro tipo de inmuebles si la posición contractual deudora se asume por subrogación en un préstamo anterior. En todo caso, queda excluido el caso –mucho menos habitual- de transmisión con subrogación del comprador en un préstamo de los del “segundo grupo”, esto es, aquél que, sin estar garantizado hipotecariamente, tuvo en su momento como objeto adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles.

Estaríamos por tanto, cuando la transmisión es por título de compraventa, ante el supuesto del primer párrafo del art. 118 de la Ley Hipotecaria, según el cual “en caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito”. Pero la aplicabilidad de la ley en tal caso -que incluiría la previa comparecencia del comprador ante el notario a fin del otorgamiento del acta que regula el artículo 15- exige que con anterioridad a la compraventa el acreedor haya mostrado su intención de aceptar la subrogación, pues de otro modo no puede exigirse al mismo el cumplimiento de las obligaciones de información y entrega de documentación que integran su “deber de transparencia”. De hecho, la entrega de la Ficha Europea de Información Personalizada (FEIN) prevista ahora en la LCCI, una vez adquiera la condición de oferta vinculante, debe entenderse como un auténtico consentimiento anticipado a esa subrogación, que además haría innecesaria, a mi entender, la comparecencia del acreedor hipotecario en la escritura de transmisión, salvo, claro está, que exista además una novación de condiciones que quiera recogerse en dicha misma escritura.

En principio, lo anterior no quiere decir que no sea posible que las partes convengan una subrogación en la deuda hipotecaria sin contar –o antes de contar- con el consentimiento del prestamista (y aun sin su conocimiento), pues, con independencia del riesgo que pueda implicar[i], la asunción de la deuda pendiente por el comprador es siempre un acuerdo posible entre las partes sobre la forma de pago, total o parcial, del precio. Esta posibilidad, sin embargo, hay que entenderla ahora sujeta, tratándose de transmisiones empresariales, a lo previsto en la Disposición Adicional Séptima de la LCCI, según la cual “el empresario que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria”. No tratándose de transmisiones empresariales, hay que entender que sí cabe la transmisión con pacto de subrogación sin necesidad de esa comunicación previa, pacto al que, a falta del necesario consentimiento del acreedor, no sería aplicable la ley, como tampoco lo será cuando el comprador retiene el importe correspondiente al saldo pendiente de la obligación garantizada, sin subrogación en esta y a los exclusivos efectos del posterior pago al acreedor, por cuenta del vendedor y a fin de cancelar la hipoteca[ii].

Por lo demás, la transmisión con subrogación se puede producir, obviamente, en virtud de negocios distintos de la compraventa, que habrá que entender sujetos a la regulación si reúnen los requisitos necesarios. No se reunirán dichos requisitos, por ejemplo, en el caso de aportación de finca hipotecada a una sociedad, pero sí en el de donación de la misma. Habrá casos en que la cuestión plantee más dudas, como por ejemplo la disolución de condominio, que, aparentemente, no debería verse sometida a los requerimientos de la LCCI si el adjudicatario ya era deudor del préstamo.

  1. NOVACIÓN MODIFICATIVA

La Disp. Ad. 6ª y la Disp. Trans. 1ª, 2 se refieren también, junto con la subrogación, a la novación modificativa, si bien en este caso no existe referencia alguna que concrete la aplicabilidad de la ley a los supuestos de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que podría entenderse que se extiende también a los del segundo grupo, es decir, a la novación modificativa de préstamos o créditos que tuvieron como objeto adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles (con las dificultades que detectar dicha circunstancia puede llegar a presentar), aunque no exista garantía hipotecaria, e incluso de aquéllos que se hubieren otorgado antes de la entrada en vigor de la ley.

Al supuesto específico de novación que suponga un cambio de interés variable a fijo se refiere, de una parte, el art. 23.6, limitando la compensación por amortización anticipada (amortización que no se entiende bien por qué se asocia a tal supuesto de novación); de otra, la Disposición Adicional Novena, que señala que para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura correspondiente se aplicará lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, lo que podría significar la aplicación del arancel correspondiente a los «Documentos sin cuantía» previsto en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre[iii]. Curiosamente, aunque la Disposición Adicional Novena se titula “Honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa de préstamos hipotecarios por cambio de tipo de interés variable a fijo”, la norma no contiene a continuación disposición alguna relativa a los honorarios registrales.

  1. SUBROGACIÓN DE ACREEDOR

La subrogación de acreedor, en tanto que supondrá también –en principio- una novación objetiva, quedará incluida entre los supuestos a que se refiere la Disposición Adicional Sexta, y ello tanto si el préstamo inicial es anterior o posterior a la entrada en vigor de la misma. Sin olvidar que, en cualquier caso, y por tanto aunque no hubiera esa novación de condiciones, para el nuevo acreedor la operación constituye una concesión de préstamo que, de reunir las características de los indicados en el art. 2.1, está sujeta a la LCCI.

De modo expreso, la ley se refiere a la subrogación acreedora con relación a tres cuestiones:

  • en primer lugar, para modificar (Disposición Final Tercera) el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, relativo al procedimiento de subrogación, destacando entre los cambios operados la sustitución del derecho de la entidad primitiva a enervar la subrogación por la posibilidad de “ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo, en los términos que estime convenientes”; lo que significa que el deudor no va a estar obligado a mantener su préstamo en dicha entidad, aunque esta le iguale las condiciones que le ofrece otra.
  • de otra parte, para regular la compensación a favor del prestamista subrogado por los gastos que soportó con ocasión de la concesión del préstamo. Así, señala el número 1 del art. 14 (ubicación que no parece muy adecuada, al referirse dicho artículo a las “normas de transparencia en la comercialización de préstamos hipotecarios”) que “si durante el periodo de duración del préstamo se produjesen una o varias subrogaciones de acuerdo con la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, el prestamista subrogado deberá ser reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo al subrogado conforme a los apartados anteriores”, señalando a continuación el modo de calcular el importe de dicha compensación.
  • por último, para “bonificar” la subrogación que suponga un cambio de interés variable a fijo, de la misma forma comentada antes para la novación: limitando la comisión de amortización anticipada a la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el máximo del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, y solo si dicha subrogación tiene lugar durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo ( 23.6); y determinando en la ya citada Disp. Ad. Novena los honorarios notariales por remisión a la ley 2/94, de 30 de marzo.

[i] Podemos recordar el derecho de desistimiento del comprador que no obtenga la financiación pretendida que regula el nuevo artículo 621-49 del Código Civil de Cataluña.

[ii] Por las mismas razones, no se aplicará la ley a los supuestos del segundo párrafo del citado art. 118 LH: “si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiese retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado”.

[iii] Recordemos que el Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, dispone en su Disposición Adicional Segunda que “para determinar los honorarios notariales de las escrituras de novación, subrogación o cancelación de préstamos y créditos hipotecarios se aplicará, por todos los conceptos, el número 2.2.f. del arancel de los notarios, tomando como base el capital inscrito o garantizado, reducido en todo caso al 70 por ciento y con un mínimo de 90 euros. No obstante lo anterior, se aplicará el número 7 del arancel a partir del folio quincuagésimo primero inclusive”. La Instrucción de la DGRN de 31 de mayo de 2012 entendió que dicha norma se aplica a todas las escrituras de novación, subrogación o cancelación de hipoteca, pese a que con la misma no se modificaba expresamente el art. 8 de la Ley 2/1994, que sigue señalando la aplicabilidad del arancel correspondiente a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989. La remisión ahora a la Ley 2/1994 plantea la cuestión de si en los supuestos de subrogación o novación con cambio de interés variable va a volver a ser de aplicación dicho número 1 del Arancel.

 

III. NORMAS DE PROTECCIÓN AL PRESTATARIO: EL ACTA NOTARIAL PREVIA AL OTORGAMIENTO DEL CONTRATO

Las normas de protección al prestatario vienen establecidas en el Capítulo II de la Ley, del que nos interesa ante todo la Sección 1ª, Disposiciones Generales, que comprende los arts. 5 a 15 e incluye disposiciones directamente relacionadas con el control de incorporación o de transparencia formal y con el control cualificado o de transparencia material. Sin embargo, ya antes, en el art. 3, se contiene una norma básica a la hora de aplicar aquéllas, relativa al “Carácter irrenunciable” de las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo, las cuales “tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario”. En consecuencia, se añade, “serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor”.

La parte más importante de la regulación contenida en la citada Sección 1ª es, desde el punto de vista notarial, la destinada a las obligaciones relacionadas con el principio de transparencia material (arts. 10 y 14) y el control de las mismas (art. 15). Por lo demás, se regula el modo de cumplir con una serie de principios genéricos referentes a la actuación en la actividad de concesión de préstamos inmobiliarios (arts. 5 y 9), a su publicidad (art. 6) y a la evaluación de la solvencia del potencial prestatario (arts. 11y 12), incluyéndose asimismo normas sobre la TAE (art. 8), inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (art. 7), y tasación de la finca (art. 13).

 Las disposiciones de la Ley han sido complementadas y/o desarrolladas en el RDCCI y en la OMCCI. Así, el primero incluye, en sus artículos 6 a 10, normas relativas a la información que debe facilitarse al prestatario durante la vigencia del préstamo, o a los sucesores del prestatario, fiador o garante al fallecimiento de su respectivo causante, mientras que los artículos 11 y 12 se refieren a los medios telemáticos para la remisión de documentación por el prestamista al notario, regulando, respectivamente, los principios y requisitos técnicos (art. 11) y el procedimiento de remisión (art. 12). Por su parte, en la OMCCI se modifica (Artículo Primero) la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, y en el Artículo Segundo la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en los aspectos señalados al principio de este estudio y que, en su mayor parte, se comentan a lo largo del mismo.

Antes de centrarnos en las obligaciones de transparencia material, comentaremos lo dispuesto en los artículos 7 y 13 de la Ley, antes citados.

A) INSCRIPCIÓN DE FORMULARIOS EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Las obligaciones del contratante predisponente que han de ser objeto del control de transparencia formal tienden a garantizar la posibilidad de conocimiento (no el efectivo conocimiento) por el adherente de las condiciones generales y cláusulas predispuestas, las cuales, además de cumplir los requisitos de perceptibilidad, comprensibilidad y concreción en su redacción[i], deben ser entregadas o resultar accesibles por dicho adherente. Al respecto, el art. 7, titulado “Obligaciones de transparencia en relación con los contratos”, impone ahora a los prestamistas la obligación, en relación a “las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación”, de inscribir las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación previsto en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril –más correctamente, depositarlas, como resulta luego del art. 11.2 LCGC, modificado por la Disp. Final Cuarta de la LCCI- así como la de tenerlas disponibles en su página web, y, si no disponen de ella, en sus establecimientos abiertos al público. Esta obligación se reitera en el art. 14.6, según el cual “las empresas prestamistas deberán tener a disposición de las personas prestatarias los formularios de las condiciones generales de la contratación que utilicen, conforme a lo establecido en el artículo 7”. La amplitud de los términos utilizados (“préstamo inmobiliario”) llevaría a entender, dado que todo préstamo puede tener la finalidad inmobiliaria a que se refiere el art. 2.1.b, que dicha obligación se extendería a las condiciones generales de cualquier tipo de préstamo o “forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar”. Sin embargo, cuando como complemento de dichas normas la Disposición Final Cuarta modifica la Ley de CGC lo hace introduciendo en su art. 11.2 un párrafo conforme al cual “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización”. De nuevo, por tanto, la referencia aquí al ámbito hipotecario puede plantear dudas en relación al alcance de la obligación en relación a esos préstamos del art. 2.1.b, y entender que, a pesar de que el art. 7 hable de “préstamos inmobiliarios”, la obligación de depósito que en el mismo se establece solo alcanza, como resultaría del nuevo texto del art. 11.2 LCGC, a los garantizados con hipoteca.

En cualquier caso, la obligación que se impone puede llevar a una simplificación de las minutas utilizadas en estos contratos, que podría llegar a ser aún mayor si el legislador utiliza la previsión de desarrollo reglamentario contenida en la Disposición Final Decimoquinta, que en su letra d) se refiere al “establecimiento de un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria y de medidas que favorezcan su utilización, que será voluntaria para las partes”.

 [i] “El control de transparencia de condiciones generales y cláusulas predispuestas en la contratación bancaria” Luis María MIRANDA SERRANO, InDret 2/2018, Abril 2018.

B) TASACIÓN DE LOS INMUEBLES

El art. 13, relativo a la “tasación de los bienes inmuebles”, prevé que esta sea efectuada “por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley, independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario”. La mencionada Disposición Adicional Décima anuncia que “el Gobierno aprobará en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta norma el régimen de homologación de aquellos profesionales que puedan realizar tasaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de esta Ley”.

En todo caso, la novedad más relevante de la LCCI en relación a la tasación de la finca es la modificación que la Disposición Final Primera, número 3, introduce en el art. 129 de la Ley Hipotecaria, tras la cual este señala ahora, en relación al procedimiento o venta extrajudicial, que «el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario». Como señala Emma Rojo en las páginas de “notariosyregistradores.com”, dado que no existe una modificación paralela en relación al procedimiento de ejecución directa, y que por lo tanto el art. 682.2 LEC sigue exigiendo que el valor de tasación para subasta no sea inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación, el pacto de utilización de ambos procedimientos exigirá ahora que el valor de tasación para el de ejecución judicial directa tampoco sea inferior al de la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.

C) CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL

Como decíamos, resultan de especial interés las previsiones contenidas en los artículos 10, 14 y 15, titulados, respectivamente, “Información precontractual de los préstamos inmobiliarios” (art. 10), “Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios” (art. 14) y “Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material” (art. 15). A través de las mismas el legislador introduce en la normativa aplicable a estos contratos el deber de transparencia a que se refiere la jurisprudencia (STS de 8 de septiembre de 2014) y regula ese control de transparencia material, desarrollado también por la jurisprudencia europea y española en base al art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Dicho control se extiende únicamente, en principio, a las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato y de la equivalencia entre precio y prestación; cláusulas que, por aplicación de dicho artículo 4.2, no quedan sometidas al control de abusividad[i].

Podemos decir que, con arreglo a los citados artículos, la Ley impone una serie de obligaciones a la entidad financiera (art. 14.1), al prestatario (art. 15.1), y al propio notario (art. 15.2), y que del cumplimiento de todas dichas obligaciones deberá quedar constancia en un acta notarial previa al otorgamiento de la escritura de préstamo o crédito (aunque en principio solo si se trata de los “préstamos con garantía hipotecaria residencial” a que se refiere la letra a) del art. 2.1).

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la mayoría de las obligaciones del prestamista en esta etapa precontractual se imponen también a otras figuras que pueden intervenir en la misma, como son los intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes designados[ii]. Dicha imposición lo es en unos casos con carácter cumulativo, a cumplir por todos ellos, pero en otros con carácter alternativo, por lo que, teóricamente, la obligación podría ser cumplida por uno u otro; y esto último es precisamente lo que parece ocurrir en relación a la documentación a entregar al prestatario según el art. 14: “El prestamista, intermediario de crédito O su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la siguiente documentación: (…)”. Ello pese a que, según previamente establece el art. 10.1, el primero de esos documentos, la FEIN, habrá de haber sido entregado, por “el prestamista Y, SI HA LUGAR, el intermediario de crédito o su representante designado”.

[i] Nos dice MIRANDA SERRANO (vid. nota superior), que para el TJUE la necesidad, según el art. 4.2 de la Directiva, de que una cláusula se redacte “de manera clara y comprensible”, para quedar excluida de ese control de abusividad, se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que se expongan de manera transparente las consecuencias económicas a cargo del cliente.

[ii] El art. 4.5 LCCI define al «Intermediario de crédito inmobiliario» como “toda persona física o jurídica que, no actuando como prestamista, ni fedatario público, desarrolla una actividad comercial o profesional, a cambio de una remuneración, pecuniaria o de cualquier otra forma de beneficio económico acordado, consistente en poner en contacto, directa o indirectamente, a una persona física con un prestamista y en realizar además alguna de las siguientes funciones con respecto a los contratos de préstamo a que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b):

  1. presentar u ofrecer a los prestatarios dichos contratos de préstamo;
  2. asistir a los prestatarios realizando los trámites previos u otra gestión precontractual respecto de dichos contratos de préstamo;
  3. celebrar los contratos de préstamo con un prestatario en nombre del prestamista.

A su vez, el art. 4.7 señala que es «Intermediario de crédito vinculado» “todo intermediario de crédito que actúe en nombre y bajo la responsabilidad plena e incondicional de:

  1. un solo prestamista;
  2. un solo grupo; o
  3. un número de prestamistas o grupos que no representa a la mayoría del mercado”.

 Y el art. 4.8 define al «Representante designado» como “toda persona física o jurídica que realiza las actividades propias de un intermediario de crédito inmobiliario en nombre y por cuenta de un único intermediario, bajo la responsabilidad plena e incondicional de éste”.

Podemos preguntarnos si en la gestoría y en los apoderados de la misma que representan al prestamista en el otorgamiento de la escritura se dan los requisitos que definen alguna de estas figuras. Así lo ha planteado el Consejo General del Notariado en consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado, que en la Resolución de 16 de mayo de 2019 da una respuesta positiva, pero partiendo de que el gestor no es un intermediario de crédito inmobiliario, y encuadrando la figura dentro del “personal” a que se refiere el art. 4.10 como “toda persona física que al servicio de un prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o un representante designado intervenga directamente en las actividades reguladas por esta Ley o mantenga contactos con los prestatarios en el transcurso de las actividades reguladas por ella, así como toda persona física que dirija o supervise directamente a tales personas”.

1. OBLIGACIONES DEL PRESTAMISTA

El art. 14. 1 se refiere a la puesta a disposición del prestatario de determinada documentación[i], obligación que debe estudiarse desde el punto de vista del plazo y modo de cumplimiento, y del contenido de la aquélla.

1.1 En cuanto al PLAZO para la entrega, señala el art. 14.1 que la documentación deberá entregarse con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato.

1.2 En relación con el MODO de realizar esa entrega, no se determina en la regulación de forma expresa si debe tratarse de una entrega física o puede ser telemática, pero es importante lo dispuesto en el último párrafo de dicho art. 14.1, según el cual “esta documentación, junto a la manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido, deberá remitirse también al notario elegido por el prestatario a los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente. La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente, que deberán cumplir las siguientes exigencias mínimas: el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario”. Se exige por tanto la firma de dichos documentos por el prestatario, y, dado que no se dice otra cosa, habrá que entender que se trata de una firma manuscrita, que este habrá de estampar en un ejemplar de cada uno de aquéllos; ejemplar que, junto con un documento específico en el que el prestatario confirme que le ha sido efectuada esa entrega y explicado el contenido de la documentación, se incorporará, digitalizada, a la aplicación legalmente prevista.

 El RDCCI regula en sus artículos 11 y 12 los principios, requisitos técnicos y el procedimiento de remisión al notario, regulación de la que destacamos ahora, y por lo que a continuación se dirá, los siguientes puntos:

  • en primer lugar, que, al igual que la entrega al prestatario, la remisión al notario podrá ser hecha, a través de los medios telemáticos previstos, por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado (art. 12.1);
  • en segundo lugar, que “corresponderá a la Dirección General de los Registros y del Notariado la inspección de las plataformas empleadas por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado y los notarios, en particular a los efectos del cumplimiento por las mismas de los requisitos establecidos” (art. 11.3).

El Proyecto de ley preveía que la remisión se efectuaría mediante la interconexión de las plataformas de la entidad financiera y del Consejo General del Notariado. La redacción definitiva de la Ley no recoge esa previsión y ha suscitado las dudas de si, pese a hablar de “remisión”, lo que se regula es una habilitación al Notario para el acceso a la aplicación en la que se haya efectuado esa incorporación, y de si dicha aplicación puede ser la propia del prestamista, intermediario de crédito o representante designado. Estas dudas son resueltas por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de fecha 16 de mayo de 2019, en respuesta a una consulta formulada por el Consejo General del Notariado, señalando (punto 14) que la remisión implica que la información “se desplaza desde la plataforma o aplicación informática que esté utilizando el Banco, intermediario financiero o representante del mismo a la plataforma o aplicación que esté utilizando el notario. Queda, pues, desde ese momento, bajo el control propio y exclusivo del notario, puesto que se ha consumado la remisión, sin que el Banco pueda ya tener acceso a los documentos electrónicos o información que ha remitido, por ejemplo para alterarlos. En consecuencia, esos documentos e información habrán debido quedar alojados bien en una plataforma notarial distinta de la del Banco, o bien en el ordenador del notario, pero en todo caso desligándose conceptual y físicamente en términos absolutos de la plataforma de la entidad financiera”. Hay otro argumento de peso para que la DGRN resuelva de esta manera, y es que uno de los requisitos del sistema previsto legalmente es que debe permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron los documentos firmados por el prestatario (art. 14.1 LCCI y 11.1 RDCCI), y, como señala la Resolución, esa comprobación fehaciente “solo es posible (y solo será tal) cuando la incorporación a la aplicación queda bajo la fe pública notarial”.

Sobre la posibilidad de que el prestamista decida efectuar la remisión –y actuaciones a que la misma dará lugar- por medio de una plataforma de gestión en lugar de una propia, señala la Resolución (punto 22) que deberá aquél haber conferido un poder suficiente, la acreditación del cual podría hacerse en la práctica normal mediante remisión de una copia autorizada electrónica de la escritura de poder por el mismo sistema empleado para el resto de la documentación e información.

1.3 En cuanto al CONTENIDO del acta, la documentación a que se refiere el art. 14.1 y cuya entrega al prestatario el notario deberá comprobar, dejando constancia de ello, es la siguiente:

a) La Ficha Europea de Información Personalizada (FEIN) regulada en el 10 de la Ley, que la viene a definir como el documento por medio del cual la entidad financiera ofrece al prestatario la información personalizada que necesite para comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo”. Y añade que su entrega deberá hacerse sin demora injustificada una vez que el prestatario haya dado la información necesaria sobre sus necesidades, situación financiera y preferencias, y con suficiente antelación, que nunca será inferior a diez días naturales, respecto del momento en que el prestatario quede vinculado por cualquier contrato u oferta de préstamo”.

De acuerdo con ello, en ese primer momento la FEIN cumpliría una función de información y ofrecimiento, pero sin vincular a la entidad, ni por supuesto al prestatario. Pero no existe en esta fase intervención notarial que deba confirmar su entrega ni el cumplimiento de un plazo. Esa intervención aparece en el momento en que la FEIN haya adquirido, como señala el art. 14.1, “la consideración de Oferta Vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días. De lo cual parece deducirse:

  1. Por un lado, que para que se produzca esa conversión de la FEIN en Oferta Vinculante es preciso que exista un “pacto” entre las partes en relación al plazo que se dan para la firma del contrato. La existencia de tal pacto se entendería probada por la suscripción del documento por ambas partes, que deberá haberse realizado con la antelación señalada en la norma respecto de la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura. Pero no parece necesario que dicho documento incluya una expresa referencia a la vinculación de la entidad, puesto que, existiendo ese pacto, tal vinculación viene impuesta legalmente (“tendrá” la consideración de oferta vinculante, dice la norma).
  2. Por otro lado, que ese plazo pactado hasta la firma del contrato no puede ser inferior, pero sí superior, a los diez días.

Como vemos -y aunque es probable que la entrega de la FEIN coincida en la práctica con la suscripción de la misma por el prestatario, y por tanto con su conversión en Oferta Vinculante[ii]– teóricamente existen dos plazos, el de entrega de la FEIN y el de vinculación para la entidad. Uno y otro tienen como momento final de cómputo el día de otorgamiento de la escritura, pero, no teniendo por qué coincidir en su duración -puesto que tanto para uno como para otro el plazo señalado en la ley se prevé como “mínimo”[iii]– podrían tener un diferente momento inicial, si la FEIN se ha entregado con una antelación de más de diez días, pero no se ha firmado por el prestatario (ni por tanto “pactado” en la misma el plazo para el otorgamiento de la escritura) hasta un momento posterior.

Ambos plazos son de días naturales, conforme al art. 5.2 CC, aunque ello solo se especifique en relación al del art. 10.

El contenido de la FEIN viene recogido en el Anexo I de la Ley. En este punto, la Disposición Transitoria Cuarta arrastra una previsión que el retraso en la aprobación y publicación de la Ley ha dejado sin contenido práctico y según la cual hasta el 21 de marzo de 2019 los prestamistas podrían seguir utilizando la Ficha de Información Personalizada (FIPER) prevista en el artículo 22 y el anexo II de la Orden EHA/2899/2011, así como la Ficha de Información Precontractual prevista en el artículo 21 y en el Anexo I de dicha Orden[iv]. Sin embargo, debe tenerse ahora en cuenta la norma que se contiene en la Disposición Final Tercera de la OMCCI, con arreglo a la cual hasta el día 16 de junio de 2019 subsiste la obligación de facilitar la ficha de información personalizada (FIPER) que todavía sigue regulando el art. 23 de la OM EHA/2899/2011, artículo que a partir de esa fecha quedará sin contenido, según determina el Artículo Segundo, número Ocho, de la OMCCI.

b) El segundo documento a entregar al prestatario, según el art. 14.1, es la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) cuyo contenido normalizado recoge el Anexo II de la Orden de 2011, modificado a tal fin por la OMCCI. También aquí existe, no obstante, en la citada Disposición Final Tercera de la OMCCI una norma especial de derecho transitorio que prevé su entrada en vigor a los tres meses de la publicación en el BOE, esto es, el 29 de julio de 2019, hasta cuya fecha habrá que entender no exigible la FiAE.

Con arreglo al citado art. 14.1, la FiAE deberá hacer referencia, en su caso, a los siguientes puntos:

1. los índices oficiales de referencia

Hay que tener en cuenta que la utilización de dichos índices oficiales NO ES obligatoria, lo que reconocen expresamente los arts. 14.5 (al decir que los mismos podrán ser aplicados por los prestamistas “sin perjuicio de la libertad contractual”) y 21.2 (que regula los requisitos que ha de tener el índice de referencia).

2. los límites mínimos en el tipo de interés aplicable (“cláusula suelo”). Se trata, claramente, de un error, puesto que el art. 21 incluye un número 3 según el cual “en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés”. Así lo confirma el Anexo II de la Orden de 2011 al no incluir este punto dentro del contenido normalizado de la FiAE.

El citado artículo 21 de la Ley, en su número 4, zanja también la posibilidad de una interpretación desnaturalizadora del contrato de préstamo, al confirmar que “El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo”.

3. la regulación del vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago, y los gastos derivados de ello (estipulación que tiene ahora nuevos límites, a los que nos referiremos).

4. la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo.

En relación a dichos gastos, la ley incluye en el número 14.1.e) una distribución imperativa de los correspondientes a cada una de las partes, según la cual el prestatario asumirá los gastos de tasación, mientras que el prestamista asumirá los de (i) gestoría, (ii) los aranceles notariales de la escritura matriz y (iii) los de inscripción, así como (iv) el impuesto de AJD, dada la remisión que se hace a la normativa tributaria aplicable. Los aranceles notariales relativos a las copias de la escritura los satisfará quien las solicite, aunque según la Disposición Adicional Octava “el notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella”, a cuyo efecto deberá constar en la escritura una dirección de correo electrónico del prestatario.

Con relación al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la Disposición final segunda de la LCCI modifica el Texto Refundido de la Ley 1/1993, de 24 de septiembre, para confirmar la inaplicabilidad en beneficio del prestamista de los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por dicha u otras leyes, al declarar que los mismos «no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa».

5. Finalmente, la FiAE deberá hacer referencia, en su caso, a que se trata de un préstamo en moneda extranjera.

La ley dedica el art. 20 a regular dichos préstamos, que previamente el art. 4.27 define como aquéllos la moneda de los cuales no sea:

  • la del Estado miembro en que resida el prestatario; o
  • aquella en la que el prestatario, en el momento de la formalización del contrato, tenga los activos o reciba los ingresos con los que reembolsar el préstamo

Es decir, que un préstamo en euros puede ser a estos efectos considerado como “préstamo en moneda extranjera” si se concede a un ciudadano no residente en la Zona Euro (un ciudadano residente en Gran Bretaña, por ejemplo) y que no vaya a reembolsar el préstamo con activos que tenga o con ingresos que reciba en euros.

Y la particularidad de estos préstamos –que deberá constar en la FEIN y en el contrato según el art. 20.5- radica en el derecho del prestatario a convertirlo a una de esas monedas (art. 20.1), si bien el prestatario que NO sea consumidor podrá, en lugar de ese derecho, pactar con la entidad un sistema de limitación del riesgo de fluctuación del tipo de cambio (art. 20.2). Obviamente, esta última regla no debe limitar la posibilidad del prestatario consumidor de pactar dicho sistema, sin perjuicio de que siga teniendo la opción de conversión a que se refiere el número 1. De hecho, el art. 20.5 dice que si el contrato no contiene (luego podría contener) disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el prestatario a una fluctuación del tipo de cambio inferior al 20 por ciento, la FEIN deberá incluir un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 por ciento.

 Los números 3 y 4 del artículo 20 regulan la obligación de información periódica a suministrar durante la vigencia del préstamo cuando es en moneda extranjera, obligación que desarrolla el art. 31 de la Orden de 28 de octubre de 2011, en la redacción que le da la OMCCI.

c) Además de la FEIN y la FiAE, en caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, el art. 14.1 c) exige la entrega de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés, información que el artículo 26.2 de la Orden de 28 de octubre de 2011, en la redacción dada por la OMCCI, señala que deberá tener en cuenta los índices máximos, medios y mínimos que el índice de referencia haya experimentado durante los últimos veinte años (antes quince).

Asimismo, dicho artículo de la OMCCI amplía ahora esta obligación de información a la relativa a las posibilidades de cobertura frente a las variaciones del interés, “y todo ello teniendo además en cuenta el uso o no de índices oficiales de referencia”.

d) Se deberá entregar también una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.

Señala Ricardo CABANAS en ‘El Notario del Siglo XXI’, nº 84, que “cualquier discrepancia entre las condiciones ofertadas en la FEIN y el texto del contrato, impide cerrar el acta con resultado positivo, y consiguientemente el otorgamiento de la escritura de préstamo. No hay posibilidad alguna de que el interesado se conforme y acepte el otorgamiento con esa ausencia o discrepancia. Será necesario dar marcha atrás y empezar de nuevo el proceso”.

e) Se habrá de facilitar “Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario”, con arreglo al desglose al que antes hacíamos referencia, siendo lo lógico que no se exija para ello un documento independiente a la propia FIAE, en la que, como veíamos, ya deberá constar la distribución de los gastos asociados al préstamo.

f) cuando el prestamista requiera una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, de daños, o cualquier otro previsto en la normativa del mercado hipotecario, deberán ser objeto de entrega las condiciones de las garantías.

 Hay que tener en cuenta que, frente a la prohibición general de “prácticas de venta vinculada de préstamos” que se establece en el art. 17.1, el número 3 de dicho artículo excepciona el caso de los seguros en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, el de daños respecto del inmueble hipotecado y el resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, si bien el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de aquellos proveedores que ofrezcan condiciones y prestaciones equivalentes[v].

g) por último, se refiere este art. 14.1 a la advertencia de la obligación de recibir asesoramiento del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura de préstamo; advertencia que, pese a la dicción literal de la norma, puede estar incluida en alguno de los documentos indicados, pareciendo la FEIN el más idóneo.

[i] Se trata ya de información personalizada, sin perjuicio de la que con carácter general debe incluirse en la publicidad de los préstamos que pueda ofertar el prestamista. En este punto, la OMCCI mantiene la FIPRE contenida en el Anexo I de la Orden de 28 de octubre de 2011, si bien modifica su contenido.

[ii] Lo cual, como señala la magistrada Marta Amelia López Vozmedianto en “El Notario del Siglo XXI”, número 84, limita las posibilidades del prestatario de estudiar, comparar, conocer y decidir las implicaciones del préstamo que contrata.

[iii] Cuando el art. 14.1 se refiere a la antelación general con la que la entidad debe entregar la documentación (incluida la FEIN), señala que la misma debe ser de diez días naturales “como mínimo”, y cuando a continuación dice que el plazo pactado hasta la firma del contrato -que determinará el periodo de vinculación para la entidad- deberá de ser de diez días, también añade “como mínimo”. Lo cual quiere decir que tanto uno como otro pueden ser mayores.

[iv] La cuestión fue interpretada por el Consejo General del Notariado en su Circular urgente de 18 de marzo de 2019, indicando que “la aparente antinomia existente entre la Disposición Transitoria cuarta y Disposición Final decimosexta de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, debe en aras de la seguridad del tráfico jurídico, y a los efectos de evitar la imposibilidad de autorizar escrituras de préstamo con garantía real hipotecaria ser resuelta en el sentido indicado en esta Circular”, según la cual “es de aplicación a los contratos de préstamo con garantía real hipotecaria autorizados en el período 22 de marzo a 14 de junio de 2019 la normativa comprendida en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y, en especial, las Fichas de Información Precontractual y Personalizada previstas en sus arts. 21 y 22 y Anexos I a IV”.

[v] El art. 4.25 define como «prácticas de venta vinculada» “toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado. Frente a las «prácticas de venta combinada», que el art. 17.6 permite y que el art. 4.26 define como “toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, en particular otro préstamo sin garantía hipotecaria, cuando el contrato de préstamo se ofrezca también al prestatario por separado. Otra excepción a la prohibición del art. 17.1 se incluye en el número 4 de dicho artículo en relación a ciertos productos financieros que sirvan de soporte operativo o de garantía a las operaciones de un préstamo. En desarrollo de este artículo, la Orden de 28 de octubre de 2011 incluye ahora un nuevo artículo 32 sexties, introducido por la OMCCI, que señala que “el prestamista podrá vincular el préstamo a la apertura o el mantenimiento de una cuenta de pago o de ahorro, por parte del prestatario, su cónyuge, pareja de hecho, o un pariente por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado de parentesco, siempre que dicha cuenta tenga como única finalidad acumular capital para

  • efectuar reembolsos del préstamo,
  • pagar intereses del mismo o
  • agrupar recursos para obtener el préstamo u
  • ofrecer una seguridad adicional para el prestamista en caso de impago”.

2. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO

La obligación impuesta por la ley al prestatario es, por tanto, la de comparecer ante el Notario, de cara a resolver las cuestiones que le plantee la operación y recibir el asesoramiento e información pertinentes. El Preámbulo de la Ley señala, efectivamente, que el conocimiento de las consecuencias de aquello a lo que se obliga es un derecho, pero también un deber del prestatario, y como tal configura el art. 15.1 tal comparecencia: “durante el plazo previsto en el artículo 14.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados”.

Sin embargo, y como adelantábamos más arriba, no parece que esa obligación, y con ella la relativa al otorgamiento del acta notarial, alcance a todos los préstamos mencionados en el art. 2 al determinar el ámbito de aplicación de la ley. Es cierto que conforme al art. 22.2 “en la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará su elevación a escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3”. Pero cuando la ley regula dicha acta lo hace con una serie de referencias que parecen hacer exigible la misma solo en los préstamos con garantía hipotecaria residencial del art. 2.1.a). Así, la letra g) del art. 14.1, al imponer al prestamista la necesidad de advertir al prestatario de su obligación de recibir ese asesoramiento notarial personalizado se refiere al supuesto en el que “esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, al igual que el art. 15.7 habla de la inserción de una reseña identificativa del acta “en la escritura pública de préstamo”, escritura que no es necesaria si se trata de un préstamo personal; de otra parte, el art. 15.2, al referirse al contenido de ese acta, habla de “un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario”. Finalmente, la norma contenida en la Disposición Final Sexta de la Ley, que modifica el régimen sancionador de los notarios (norma que por su naturaleza obliga a una interpretación restrictiva del supuesto de hecho a que se refiere), considera infracción muy grave “el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley”. La conclusión sería que dicha acta no procederá en aquellos préstamos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley por razón de su finalidad de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, salvo que, además, estén garantizados con hipoteca, y la misma recaiga sobre inmueble residencial.

Esta conclusión parece confirmarse en la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019, antes citada, en la cual, después de referirse al régimen de protección previsto en la Directiva, nos dice que “4. La Ley 5/2019 amplía este ámbito[i] en algunos casos, especialmente en relación a la concertación de préstamos hipotecarios sobre elementos residenciales, siendo esencial el cumplimiento del principio de transparencia material, para cuya comprobación la ley ha querido contar de forma específica con la función notarial, como eje principal. 5. En efecto en relación con los préstamos garantizados con hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, el artículo 15 de la ley establece en su párrafo 1º que…”.

Ahora bien, esta interpretación conduciría a un empeoramiento respecto de la protección legalmente brindada en la situación anterior en el caso de los préstamos “con finalidad inmobiliaria” y garantía hipotecaria de inmueble no residencial, puesto que dichos préstamos estaban incluidos entre aquéllos a los que se refería anteriormente el art. 19 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y por tanto les resultaba aplicable el control de transparencia notarial previsto en el art. 30 de la misma. Esta circunstancia, unida al hecho de que en la propia Resolución se incluya, junto a las menciones de los puntos transcritos, la referencia ya vista al acta notarial como “la piedra de toque sobre la que ha de girar la concertación de préstamos hipotecarios sobre bienes inmuebles en España” parecen hacer necesaria una interpretación más clarificadora sobre el ámbito de aplicación de los artículos 14 y 15 LCCI.

En cualquier caso, parece lógico, a la vista de lo anterior, que se haga constar en todo contrato de préstamo o crédito personal cuál es su destino, a fin de confirmar qué tipo de protección se brinda al cliente, si la diseñada en la LCCI o en la Ley 16/2011.

La comparecencia ante el notario (que el art. 15.4 extiende “a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo”), deberá tener lugar dentro de los diez días naturales anteriores al momento de la firma del contrato (art. 14.1), exigiendo más adelante el número 3 del art. 15 que sea como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo”. En la Comisión de Economía del Congreso se introdujo en este punto una mención a la posibilidad de comparecencia por quien represente al prestatario a estos efectos”. A mi juicio, hay que entender que los “efectos” a los que se refiere la ley no son específicamente los de otorgamiento del acta, sino los del contrato de préstamo. No parece razonable que al otorgamiento del acta, que tiene como objeto recibir el asesoramiento complementario para que el prestatario pueda confirmar las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, comparezca un representante del mismo, si no es dicho representante quien luego ha de otorgar la escritura. En este sentido, creo que es oportuno recordar lo que la Dirección General de los Registros y del Notariado sentó en Resolución de 22 de enero de 2015 acerca de la expresión manuscrita regulada en el hoy derogado art. 6 de la Ley 1/2013: “dirigiéndose la exigencia de la manifestación a aseverar la comprensión del contenido y consecuencias de la cláusula por parte del prestatario y siendo esta capacidad de tipo personal, diferente para cada individuo y dependiente de distintos factores que afectan asimismo a cada persona, sólo podrá ser cada interesado quien declare sobre su propio grado de comprensión. Añadiendo después que “es cierto, como dice el recurrente, que tampoco se puede configurar a priori como un acto personalísimo, por lo que podría admitirse la posibilidad de que el poder contuviera un mandato expreso al respecto autorizando la contratación de una hipoteca aun cuando contuviera el tipo de cláusulas a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1/2013, cuyo alcance, no obstante, debería admitir conocer y comprender el poderdante para que de este modo no se eluda indirectamente el requisito legal de la manifestación manuscrita”.

Con arreglo a esta doctrina, por tanto, el apoderado que la Dirección General admitía es más bien un nuntius que da a conocer la manifestación de voluntad o de comprensión de su principal en base a la información “cuyo alcance, no obstante, debería admitir conocer y comprender el poderdante”. Aplicar esta doctrina al sistema que ahora se diseña haría inviable el apoderamiento, si tenemos en cuenta que para poder presumir esa comprensión se requiere el asesoramiento notarial que constituye también el objeto del acta (aunque también podría seguir aplicándose parcialmente, si entendiéramos que es necesario confirmar que el poderdante conoce la documentación que contiene la información precontractual, la ha recibido dentro del plazo legalmente previsto, y ha manifestado comprenderla; algo para lo que bastaría haber incorporado al poder un ejemplar del documento que conteniendo dicha manifestación debe haber firmado y entregado al prestamista conforme al art. 14.1 LCCI).

En cualquier caso, el legislador, acertadamente, admite la representación (hay que entender que se refiere a la voluntaria), de modo que existiendo la misma será el apoderado quien reciba ese asesoramiento. Pero eso implica que será en la persona del apoderado en quien cabrá presumir el adecuado conocimiento y comprensión de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato; consecuentemente, solo si es dicho apoderado el que -en nombre y representación del prestatario- presta posteriormente el consentimiento negocial en la escritura de préstamo podrá mantenerse que ese consentimiento ha sido prestado previo control, en relación a dicho prestatario, del cumplimiento de los requisitos de transparencia material que se prevén legalmente.

Lo anterior no excluye la posibilidad de una revocación del poder y comparecencia personal del prestatario en el otorgamiento de la escritura, pero a mi modo de ver ello exigiría que se reiteraran con el mismo las diligencias del acta que en su caso se hubieren practicado con el apoderado.

Dado que la finalidad de esta comparecencia es que “el notario pueda extender el acta”, como señala el art. 15.3, se deduciría que si no hay tal comparecencia no podrá extenderse el acta, lo cual en principio aparenta ser bastante lógico. Sin embargo, más tarde el número 5 nos dice que “si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia”, lo que también habrá de hacerse “si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1”. Por lo tanto, hay que concluir que siempre que el notario haya recibido la documentación del art. 14.1 –en la forma que señala el último párrafo de dicha norma- este deberá autorizar un acta relativa a la operación en cuestión, aunque sea de mera incomparecencia del prestatario, o, de no resultar completa dicha documentación, de constancia del incumplimiento de las obligaciones de entrega de la misma por el prestamista. Y así lo confirma el RDCCI, según luego veremos.

Por lo demás, hay que recordar lo dispuesto en el art. 3 de la Ley, al principio comentado, que determina el carácter imperativo de la regulación y la nulidad de la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor. Con anterioridad a la publicación de la Ley, la posibilidad de reconocer eficacia a un contrato de préstamo en el que no se hubiere cumplido con las obligaciones de información precontractual en los términos previstos legalmente fue reconocida -con matices, pero incluso con cita de jurisprudencia del TJUE- en la Resolución de la DGRN de 19 mayo 2017 (BOE 9-6-17), y, respecto del plazo de antelación en la entrega de dicha información, también la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generatitat de Catalunya, en Resolución de 12 julio 2017 (DOGC 24-7-17), admitió la renuncia al mismo si el consumidor reconocía expresamente haber dispuesto de tiempo suficiente para el análisis y estudio de las condiciones económicas y financieras ofrecidas. Estas posibilidades deben descartarse ahora.

[i] Entendemos que por “ámbito” la resolución se refiere a ese régimen de protección, pues el ámbito objetivo de aplicación, por lo que se refiere a los préstamos garantizados con hipoteca, es el mismo en la Ley que en la Directiva.

3. OBLIGACIONES DEL NOTARIO: EL ACTA NOTARIAL

El art. 15.2 desarrolla las obligaciones del notario con relación al control de transparencia material, obligaciones de cuyo cumplimiento deberá dejar constancia en esa nueva acta que se regula. El art. 11.1.b) del RDCCI confirma que será el mismo notario autorizante del acta el que luego autorice la escritura de préstamo hipotecario (sin perjuicio de eventuales supuestos de sustitución), lo cual, además de ser lo lógico desde todos los puntos de vista -incluso arancelarios, dado que según el art. 15.8 “el acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno”[i]– ya era deducible del art 14.1 de la Ley, al señalar que el notario extraerá del sistema implementado al efecto la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura.

Antes de entrar en el examen de la regulación legal referente a dicha acta, resulta conveniente, de una parte, tener en cuenta, aunque sea esquemáticamente, algunos rasgos definidores del control de transparencia material según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y, de otra, acudir al Preámbulo de la Ley para interpretar la intención del legislador al introducir esta acta en el proceso de contratación del préstamo.

El Tribunal Supremo ha declarado que el control de transparencia material “tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica” (STS de 9 de mayo de 2013) y salvaguardar “la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia” (STS de 23 de diciembre de 2015). Dicho control “se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponerte de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada” (STS de 8 de septiembre de 2014) y requiere “que la información suministrada permita al consumidor tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar (su obligación de pago) en la economía del contrato” (STS de 25 de marzo de 2015).

En línea con esta jurisprudencia, en el Preámbulo de la ley se habla del “objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material. Se nos indica en primer lugar, de este modo, cómo se cumplen para el legislador las obligaciones relacionadas con ese principio de transparencia material: mediante la puesta a disposición del prestatario de la información necesaria para que pueda comprender la carga económica y jurídica del préstamo. Para conseguir dicho objetivo, sigue diciendo el Preámbulo, la detallada regulación de la fase precontractual “se complementa atribuyendo al notario la función de ASESORAR IMPARCIALMENTE al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de COMPROBAR que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario”. Se detallan ya aquí los dos aspectos de la labor notarial: el notario comprueba que concurren los requisitos de entrega de información precontractual que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, y asesora y aclara las dudas del prestatario para ayudarle a comprender la carga económica y jurídica del contrato. Y se concluye: “De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes —prestamista y prestatario— de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga”.

Nada de lo anunciado en el Preámbulo supone en sí mismo novedad alguna en relación a la función desempeñada por el notario con anterioridad a la entrada en vigor de la ley. La verdadera novedad radica en la constancia que habrá de dejarse en un acta previa a la autorización de la escritura, lo cual deberá facilitar, y en cierto modo obligar, al prestatario a esa necesaria reflexión, suficientemente fundada, sobre el alcance de las obligaciones a asumir. Y esto que nos adelanta el Preámbulo es lo que, efectivamente –aunque con discutible acierto- recoge el texto legal, a la hora de examinar el cual vamos a comentar los siguientes aspectos de esta nueva acta notarial:

3.1 FINALIDAD Y CONTENIDO

El art. 15.2 regula esas dos obligaciones del notario, comprobación de los requisitos de información precontractual y asesoramiento, aunque lo hace con referencias un tanto desordenadas, que solo en el RDCCI encuentran mejor acomodo. Sistematizando dicha regulación, puede entenderse que su cumplimiento implica:

a) Verificar “la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1”. En último término, comprobar que el prestamista ha cumplido las obligaciones que se le imponen en dicho artículo, esto es:

  • que ha entregado al prestatario toda la documentación a que dicho artículo se refiere, con el contenido previsto para cada documento;
  • que dicha entrega se ha hecho con una antelación no inferior a los diez días naturales previos al del otorgamiento de la escritura;
  • y que ha remitido al notario (mediante su incorporación a la aplicación informática), junto con un ejemplar de dicha documentación, la “manifestación” firmada por el prestatario a la que se refiere el art. 14.1 en su último párrafo, “en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido”.

b) Informar y asesorar al prestatario, exigiendo en este punto la norma:

  • que se proporcione por el notario una información individualizada –nunca genérica- sobre cada una de las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FIAE ( 15.2. c, primera parte);
  • que se haga constar ( 15.2. b) “las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario”.

3.1.1 VERIFICACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN

El acta, por tanto, presenta dos partes claramente diferenciadas en cuanto a su objeto, y, en principio, también en cuanto al orden en que deben practicarse las diligencias correspondientes. Así, el art. 15.2 indica que el notario, en caso de que quede acreditado su cumplimiento (verificación), hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario (…)”; de modo que esa verificación parece anterior incluso a la autorización misma del acta. Y también el RDCCI seguiría esta línea, si atendemos a lo dispuesto en el art. 12.1 (letras d, e, y f), que regula una comprobación de la información remitida que, de resultar negativa, requiere de una comunicación al remitente para su subsanación, producida la cual es cuando se autorizará el acta.

Pero la comprobación, según el RDCCI , se extiende (art. 12.1,c) no solo a “la validez y corrección de la información comunicada” sino también a “el número de documento de identidad del prestatario”, señalando previamente (art. 12.1,b) que el mismo “comparecerá, personalmente o debidamente representado, de conformidad con el artículo 15.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, exhibiendo ante el notario de su elección un documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competente”. Se introduce aquí, por tanto, una comparecencia que no es –o puede no ser- la que ordinariamente se produciría para la autorización del acta, puesto que según el art. 12,d), si el notario “constatara la concurrencia de errores o carencias en materia de identificación o información no habrá tal autorización, sino que procederá a esa comunicación al prestamista para su subsanación, añadiendo la norma que no se iniciará “el plazo de diez naturales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, hasta que la incidencia quede subsanada”.

 Es cierto que la letra f) del mismo artículo prevé la autorización del acta –previa la señalada comprobación o validación y el preceptivo asesoramiento- “en el día y hora en que haya concertado la cita con el prestatario, sea en el mismo momento en que se haya extraído la información o sea para una fecha posterior”. De ahí se deduce la posibilidad de efectuar en un solo acto la extracción de la documentación remitida, su comprobación y validación y el asesoramiento al cliente. Pero –con independencia de si se considera o no conveniente esa concentración de actuaciones- eso no quita que en caso de apreciar, una vez extraída la información, la existencia de esos “errores o carencias en materia de identificación o información” no se pueda autorizar el acta, debiendo por tanto el cliente comparecer de nuevo posteriormente… y una tercera vez cuando haya que otorgar la escritura.

Por eso cabe preguntarse por el sentido de esa comparecencia inicial, que la antes citada Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019 vincula al derecho de elección de notario, constatando, sin embargo (puntos 10 y 37), que dicha elección puede ser efectuada acudiendo a la notaría, o bien comunicándose con el notario por cualquier otro medio seguro que elija, fuera del ámbito de influencia de la entidad financiera, por ejemplo, por medios telemáticos “sometidos al control notarial, ya que a través de ella se da inicio a lo que será una actuación notarial”[ii]. En consecuencia, la validación del documento de identidad del prestatario se puede producir “(15) cuando se persona en la notaría que elija, o bien cuando realice la comunicación con la misma en el contexto digital señalado”.

Solventada la cuestión de la identificación, queda claro, por lo que a la verificación de la documentación se refiere, que es el cliente quien confirma su entrega por el prestamista, en el plazo legalmente previsto. El notario solo puede comprobar la incorporación de dicha documentación a la aplicación, y que entre la misma se incluye la citada “manifestación firmada” del prestatario en la que reconoce dicha entrega. A partir de ahí, es de esperar que, no solo la entrega en sí, sino también la incorporación a la aplicación informática, tenga una fecha que respete la antelación legalmente prevista, puesto que en el sistema que se regula es esto lo único que va a quedar acreditado fehacientemente[iii], a expensas de una confirmación expresa por el cliente en el acta.

En relación con el plazo de entrega, el art. 14.1 LCCI habla de “una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato”, pero dado que el acta no se autoriza en ese momento, sino necesariamente antes, entiendo que la antelación que al tiempo del otorgamiento del acta habrá de cumplirse, y a la que hará referencia la misma, es respecto del día previsto para la firma del contrato. Ello hay que ponerlo además en relación con las consecuencias que la norma prevé para el caso de que la “verificación” por el notario sea negativa, en cuyo caso se debe proceder igual que si el prestatario no comparece: “el notario expresará en el acta esta circunstancia” (art. 15.5), señalando la norma a continuación que “en este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo”. Como decíamos, la verificación notarial es siempre anterior a la autorización de la escritura, y de hecho el prestatario puede comparecer a otorgar el acta en cuanto reciba la documentación y esta haya quedado incorporada a la plataforma. Por ello, parece lógico entender que sí debe poder autorizarse la escritura cuando ya se haya cumplido el plazo previsto en la norma, aunque en el momento de otorgarse el acta no hayan transcurrido todavía los diez días naturales desde la entrega.

3.1.2 INFORMACIÓN Y ASESORAMIENTO

De ser positiva la verificación, el notario lo hará constar así (art. 15.2. a), y deberá facilitar al prestatario esa información individualizada sobre cada una de las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FIAE, haciendo constar asimismo (art. 15.2. b) “las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado”.

Es cierto que el art. 15.2 concluye señalando en su letra c) que “igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada. Y esa es una referencia que induce a confusión, pero que hay que interpretar atendiendo a cuál ha sido la evolución de la norma en su tramitación legislativa. Así, vemos cómo en el Proyecto de ley el art. 13.2.b -15.2.b en el texto definitivo- al referirse a “las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario”, añadía: “A este respecto deberán recogerse las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial de las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo”; pero esta parte de la norma ha desaparecido en la redacción definitiva, y con ella el sentido de la referencia a un “test” que no parece que sea ahora el instrumento adecuado para la finalidad con que se le relaciona de ”concretar la documentación entregada y la información suministrada”, únicas cuestiones que por tanto habrán de ser objeto del mismo.

No existe en consecuencia sometimiento del prestatario a ningún tipo de “examen” por parte del notario, cuyas obligaciones al respecto son, como siempre ha hecho, informar y resolver dudas, pero sin haber de poner al prestatario en situación de tener que demostrar que ha comprendido, realmente, la carga jurídica y económica del contrato. Probablemente, el discurrir del legislador, en un contexto social de extrema sensibilidad sobre esta materia, y vistas las consecuencias que a todos los niveles ha tenido la desmesurada judicialización de la misma, haya evolucionado desde la intención inicial de eliminar cualquier posibilidad de reclamación basada en la falta de comprensión por el prestatario del alcance real de sus obligaciones, a una posición, mucho más razonable y ajustada a los rasgos definidores del control de transparencia material, centrada en garantizar que dicho consumidor ha dispuesto de todos los elementos necesarios para conocer ese alcance. A mi juicio, de lo que se trata es de que el conjunto de información y explicaciones recibidas permitan a ese “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” del que habla sistemáticamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vg, STJCE 20-09-2017, sobre hipotecas multidivisas) y al que también se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vg, STS 22-11-2017, sobre IRPH) formarse una opinión fundada sobre las consecuencias del contrato[iv].

Atendiendo al tenor literal de la norma, cabría incluso preguntarse si cuando la misma se refiere a “las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario” ese asesoramiento aparece vinculado a que el prestatario plantee efectivamente tales cuestiones. No creo que sea así. Sin perjuicio de que de existir las mismas el notario haya de dar unas explicaciones particulares para intentar resolverlas, en todo caso habrá de facilitar, como veíamos, una “información individualizada –nunca genérica- sobre cada una de las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FIAE”, lo que supondrá una participación activa por su parte a fin de posibilitar el entendimiento por el prestatario, adelantándose a dar respuesta a la mayor parte de las cuestiones que normalmente podrían llegar a plantearse.

3.1.3 APERTURA, DESARROLLO Y CIERRE DEL ACTA

Como se decía más arriba, del art. 15.5 LCCI se desprende que habrá que autorizar el acta incluso en caso de que el cliente no comparezca a recibir el asesoramiento o de que no resulte positiva la verificación demandada. Teniendo en cuenta lo cual, y también la necesidad, en caso de una inicial verificación negativa, de una comunicación al prestamista para su subsanación, parece razonable pensar en un acta que se inicie una vez el notario se descargue la documentación, y que refleje a partir de ahí por diligencia las actuaciones correspondientes, de comprobación, de comunicación de incidencias y subsanación en su caso, y de comparecencia y asesoramiento finalmente; y eso es lo que efectivamente indica la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019, que alude a las actas “de control o verificación” a que se refiere el art. 198.3 del Reglamento Notarial, e indica que el notario iniciará el acta, y abrirá número de protocolo, en la fecha correspondiente a la primera actuación.

A partir de ahí, y en relación a las comunicaciones previstas, señala la Resolución (punto 11, reiterado en puntos 25, 26 y 27) que las mismas constituyen un traslado o testimonio del contenido de la diligencia extendida en el acta que se firma electrónicamente por el notario, y deben obligatoriamente realizarse de conformidad con la legislación notarial y la técnica de sus traslados (copia o testimonio, aun electrónicos) por el canal previsto, cumpliendo lo previsto a tal efecto en la ley 24/2001 de 27 de diciembre (artículo 17bis de la Ley del Notariado). Y a la consulta de si cabe sustituir a voluntad del notario la remisión circunstanciada en extracto prevista tanto en la LCCI como en el RDCCI por una copia simple electrónica, indica (29) que “la contestación debe ser claramente positiva”.

Con relación al cierre del acta, puede plantear dudas cuándo puede o debe practicarse el mismo si se da alguno de los supuestos del citado art. 15.5 LCCI: falta de comparecencia o de verificación. En caso de no comparecencia del cliente, entiendo que procederá dicho cierre una vez cumplido el plazo que el mismo tenía para ello, y que vence el día anterior al previsto para el otorgamiento de la escritura. Tratándose de la verificación, sin embargo, la cuestión es menos clara. El art. 12,d) del RDCCI señala, como veíamos, que de existir errores o carencias en la identificación o información, se comunicará así al prestamista para su subsanación, no iniciándose hasta que esta se produzca el plazo de diez días naturales a que se refiere el artículo 14 de la Ley; pero no se marca un plazo transcurrido el cual ya no quepa la subsanación y deba por tanto cerrarse el acta reflejando esa verificación negativa. Entiendo que si en un plazo prudencial no se ha confirmado la subsanación, el notario debe poder cerrar el acta, sin perjuicio de haber de iniciar una nueva de producirse dicha subsanación posteriormente.

Autorizada el acta, el art. 12.1 f) RDCCI señala que el notario notificará “a través de medios telemáticos seguros al prestamista, intermediario de crédito o representante designado el resultado positivo o negativo” de la misma, procediéndose entonces, en el primer caso, a concertar la cita para el otorgamiento de la escritura de préstamo. Si por el contrario se tratara “de un acta de contenido negativo, el notario comunicará de forma extractada sus circunstancias y reiterará al prestamista, intermediario de crédito o representante designado su derecho a obtener copia simple electrónica de la misma”. El acta tendrá contenido negativo de no haber sido posible la verificación y/o el asesoramiento. Lo primero puede producirse, según hemos visto, porque no pueda confirmarse la entrega de toda la documentación precisa con la antelación necesaria, y también si existe algún problema con la identificación del cliente; cualquiera de dichas circunstancias impedirá además el asesoramiento. La ley, por otra parte, se refiere al supuesto de falta de comparecencia, que, aunque en ocasiones cabrá englobar en el de problemas con la identificación -si el cliente no comparece, no se le habrá podido identificar, y por tanto no habrá sido posible ese aspecto de la verificación- también puede ser un supuesto específico, si se han completado ambos aspectos de la verificación –con una comparecencia inicial a efectos meramente identificativos y de elección de notario, o con una elección no presencial, en ambos casos todavía sin autorización del acta- y el día previsto para dicha autorización el cliente no comparece. Cualquiera de estas hipótesis suponen, como decíamos, que el acta tendrá un contenido negativo. En principio, no caben otros si efectivamente ha habido esa verificación –documental y de identificación- y se ha facilitado al cliente por el notario la información y asesoramiento exigibles. No procede, como venimos comentando, una calificación por el notario del grado de comprensión por el cliente; ahora bien, ¿qué ocurre si este manifiesta no haber comprendido la información suministrada? Tampoco parece que podamos hablar de un “resultado positivo”. Se plantearía entonces el problema de calificación del acta, sobre todo a efectos del otorgamiento posterior de la escritura, si llegado el momento dicho cliente hace constar que, ahora sí, entiende esa información. Ciertamente, es entonces, a la hora de prestar el consentimiento negocial, cuando debe confirmar la comprensión, a la que efectivamente puede haber llegado con posterioridad a la autorización del acta, pero creo que debería quedar suficientemente aclarado ese proceso de comprensión.

Por lo demás, el derecho a obtención de copia simple electrónica del acta a que se refiere este art. 12.1 f) RDCCI viene además expresamente reconocido, a ambas partes, en el número 3 del mismo art. 12, según el cual “si el prestamista o el prestatario solicitara la remisión de copia electrónica simple o autorizada del acta a que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, o de la escritura, el notario deberá realizar obligatoriamente dicha remisión cumpliendo los requisitos y procedimientos previstos en la normativa específica. *Mientras la posibilidad de remisión de una copia electrónica simple no plantea dudas, habrá que esperar a esa “normativa específica” para atender a los requisitos y procedimiento de remisión de la copia electrónica autorizada. Recordemos, en cualquier caso, que con relación a la escritura la Disposición Adicional Octava de la ley, ya comentada, señala que el notario entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella.

3.2 EFICACIA Y VALOR PROBATORIO. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO

3.2.1 EN RELACIÓN A LA VERIFICACIÓN

Respecto de la primera parte del acta, relativa a la verificación de la entrega de documentación por la entidad financiera, el Preámbulo señala que mediante el acta “se constituirá prueba en beneficio de ambas partes –prestamista y prestatario- de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación …”. Pero lo que el texto legal, contenido en el número 6 del art. 15, dice es que “Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material”.

No se refiere por tanto a la entrega de la documentación por el prestamista, cuestión sobre la que, según hemos visto, el acta dejará constancia en cuanto a lo que el prestatario haya manifestado y el notario haya podido comprobar al acceder a la plataforma informática correspondiente, sin que la norma del art. 15.6, al hablar de su valor probatorio, añada nada.

3.2.2 EN RELACIÓN AL ASESORAMIENTO

Por lo que se refiere al asesoramiento e información al prestatario, la literalidad del transcrito art. 15.6 podría hacer entender que el acta hará prueba, mediante la manifestación del notario, de que el prestatario comprende el contenido de los documentos, como si la misma incluyera esa suerte de dictamen pericial a que el proyecto parecía referirse al incluir las citadas “pruebas de entendimiento”, pero que no es lo que finalmente se regula. De otra parte, en el proyecto de ley, el art. 13.2 incluía una letra d) según la cual en el acta debía hacerse constar “la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación”. El texto legal ha trasladado dicha manifestación firmada (no dice que haya de ser manuscrita, como se mencionaba en el proyecto) a la fase precontractual en la que no existe todavía intervención notarial (art. 14.1 in fine), y ha suprimido como objeto de la misma la referencia a la comprensión y aceptación de los riesgos jurídicos y económicos de la operación. Pero de ahí no puede derivarse otra pretensión que la de posponer tal manifestación, tal como recoge el art. 15.6, al momento en que por parte del notario le haya sido facilitado el asesoramiento previsto con carácter general, y el que el prestatario necesite de modo particular, sin que ello altere la autoría de dicha manifestación, que hay que seguir entendiendo que corresponderá al prestatario.

 En todo caso, la real comprensión es algo subjetivo, que cabrá presumir, con relación a ese consumidor medio, del hecho objetivo de haberse cumplido con los requerimientos propios de los principios de transparencia formal y material, estos últimos objeto del acta que se regula. Y si bien es cierto que ese cumplimiento no puede por sí mismo acreditar la comprensión real[v], también lo es que la falta de cumplimiento impedirá presumir la misma.

3.2.3 LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO

Todo ello obliga a analizar el sentido de la norma que se contiene en el art. 15.7, según la cual “En la escritura pública de préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo”.

Como decíamos más arriba, hay que entender que será el mismo notario que autoriza el acta el que después autorizará la escritura. Ello, sin embargo, no excluye que en determinados supuestos, como los de sustitución, no exista esa coincidencia. Y, en todo caso, es al notario que autoriza la escritura al que se dirige la norma del art. 15.7; norma que podría suscitar dudas, pues esa afirmación, “bajo su responsabilidad”, de que “el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previstos” no puede hacerse sino, tal como también se señala, “de acuerdo con el acta”, lo que en definitiva traslada la cuestión a lo que conste en esta. Por ello, entiendo que, con independencia de las obligaciones existentes en orden a la autorización del acta previa, cuyo alcance acabamos de comentar, la responsabilidad a que se refiere este número 7 es, esencialmente, la que se deriva de la necesidad, en todo caso, de confirmar el previo otorgamiento de dicha acta, tal como resulta más adelante del art. 22.2 al señalar que “En la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará su elevación a escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3”, añadiendo a continuación, en sintonía con dicha regla, que “los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7”, lo cual de otra parte confirma la no necesidad de aportación del acta al Registro.

Sí es posible, no obstante, y como decíamos más arriba, que al tiempo del otorgamiento del acta no se haya cumplido todavía con el plazo de antelación legalmente previsto en orden a la entrega de la documentación. En este caso, deberá el notario autorizante de la escritura confirmar, por sí mismo, que en el momento de dicho otorgamiento sí se ha cumplido ya ese plazo.

3.3 COMPATIBILIDAD CON LA NORMATIVA CONTENIDA EN EL CÓDIGO DE CONSUMO

Debe tenerse en cuenta que los supuestos de hecho regulados en la LCCI coincidirían con los que regula el Código de Consumo de Cataluña si se trata de préstamos CON GARANTÍA hipotecaria sobre VIVIENDA en los que el cliente (deudor, hipotecante o garante) sea una PERSONA FÍSICA CONSUMIDORA. Faltando alguna de dichas premisas no se produce ese conflicto o duplicidad de regulaciones; así:

a) Atendiendo al ámbito SUBJETIVO:

  1. En caso de PERSONA FÍSICA NO CONSUMIDORA, se aplicará únicamente la LEY ESTATAL;
  2. En caso de PERSONA JURÍDICA CONSUMIDORA, se aplicará únicamente el CÓDIGO DE CONSUMO;
  3. Mientras que el caso de PERSONA JURÍDICA NO CONSUMIDORA queda FUERA DE LA REGULACIÓN, tanto de una como de otra normativa

b) Atendiendo al ámbito OBJETIVO, el Código de Consumo no se aplica, aunque tengan como finalidad adquirir o conservar derechos sobre bienes inmuebles:

  1. A los préstamos con garantía hipotecaria sobre OTRO TIPO DE INMUEBLE, no residencial
  2. A los QUE NO ESTÉN GARANTIZADOS con hipoteca

La DGRN trató esta de esta cuestión en Resolución de 9 de marzo de 2016, y posteriormente en la Resolución de 14 de julio de 2017, señalando[vi]:

a) De una parte, la compatibilidad de ambas normativas, porque la regulación catalana:

  1. supone únicamente un reforzamiento de la protección al consumidor;
  2. no supone una alteración del contrato de préstamo ni de las acciones por incumplimiento o resolución, que son de competencia exclusiva estatal.

b) De otra parte, la aplicabilidad a la norma catalana de los criterios de interpretación de la norma estatal, que permitirían la renuncia del consumidor a recibir la información precontractual con la antelación legalmente prevista, posibilidad que la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques admitió también, con ciertos matices, en la Resolución de 12 de Julio de 2017.

Se trata de determinar, una vez publicada la Ley, si puede mantenerse esa compatibilidad entre ambas normativas y, en su caso, qué alcance tiene, en particular en relación a la actuación notarial. En todo caso, debe descartarse que la eventual prevalencia de la normativa estatal tenga su apoyo en una supuesta competencia exclusiva para la transposición de las directivas europeas, la cual no está en sí misma reservada al Estado, según tiene repetidamente declarado el Tribunal Constitucional[vii], entre otras en la sentencia 54/2018, de 24 de mayo, en la que precisamente se anulan algunos preceptos del Código de Consumo[viii].

La LCCI contiene sobre este particular dos precisiones:

  1. Establece en primer lugar la Disposición final novena de la Ley (“Titulo competencial”) que la misma “se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1. 6ª, 8ª, 11ª y 13ª de la Constitución Española que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación mercantil, procesal, hipotecaria[ix], ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de la ordenación de crédito, banca y seguro, y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, respectivamente”.
  2. A su vez, la Disposición adicional quinta de la nueva Ley (“Desarrollo autonómico”) señala que “Sin perjuicio del desarrollo de la legislación básica estatal que realicen las comunidades autónomas en el ejercicio de las competencias asumidas estatutariamente, la información precontractual a facilitar a los prestatarios debe ser homogénea, en aras de la unidad de mercado, de tal forma que puedan valorar adecuadamente las diferencias entre unas ofertas y otras en todo el territorio español, por lo que la normativa autonómica deberá respetar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, y no podrá exigir adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario y distorsione el objeto de la normativa básica de transparencia”.

Esta misma argumentación competencial fue ya utilizada por el legislador en la Disposición Final Cuarta de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Desde este punto de vista, por tanto, se diría que cualquier conclusión a la que se hubiere llegado bajo la vigencia de la citada Orden Ministerial (y aquí entrarían las expuestas en su día por la DGRN), debería poderse mantener una vez publicada la Ley, cuestión que sin embargo es necesario confirmar, dado el distinto alcance de una y otra normativa. En este sentido, y como nos recuerda DE LA QUADRA-SALCEDO,[x] si bien respecto del resto de competencias reservadas al Estado sobre lo básico en los demás apartados del art. 149.1 CE la interpretación es que al Estado le corresponde establecer un «común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales a partir del cual pueda cada Comunidad Autónoma, en defensa de sus propios intereses, introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportu­nas, dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto» (STC 34/2013, de 14 de febrero), en el caso de las bases de la planificación general de la actividad económica “para la doctrina del Tribunal Constitucional ya consolidada, bajo la competencia reservada al Estado en el art. 149.1.13 CE se ampararía su competencia para realizar una «ordenación general de la economía»”, que haría posible «la intervención del Estado a través de medidas económicas en sectores materialmente atribuidos a la competencia de las Comunidades Autónomas», con la intención de conseguir fines de una amplitud tal como el mantenimiento de la unidad de mercado o de la «unidad económica», «alcanzar los objetivos de la economía general o sectorial», o la necesidad de incidir en principios rectores de la política económica y social[xi]. Estos criterios, en referencia de los cuales cita el autor, entre otras, la STC 31/2010 sobre la constitucionalidad del Estatuto de Cataluña, son reiterados en la ya citada sentencia TC 54/2018, de 24 de mayo.

A la vista de todo lo cual, y aunque quizá podrían encontrarse argumentos para defender una interpretación distinta[xii], hay que entender que si bien las CCAA tienen competencia de desarrollo en relación a la información precontractual a suministrar por las entidades financieras (y así lo reconoce la LCCI en su D.A.5ª), dicha información es solo una parte de un régimen de protección del consumidor que debe entenderse de aplicación general en todo el territorio del Estado, y una de cuyas bases está constituida por la intervención notarial, en los términos en que viene prevista en la Ley.

Sin embargo, la posible compatibilidad entre ambas normativas, reconocida por la DGRN bajo el régimen anterior a la ley, obliga a intentar resolver algunas cuestiones:

  1. Así, parece que será necesario dejar constancia en el acta de que la información suministrada por el notario al cliente incluye la referencia a aquellos puntos a que se refiere el 123-10.2 CConsumo, vengan o no previstos en la documentación entregada (consecuencias de la eventual fluctuación del precio de mercado, posibilidad de exigir ampliación de garantía, arbitraje de consumo y demás mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos…).
  2. El argumento del reforzamiento de la protección del consumidor, utilizado en su momento por la DGRN para entender aplicable el plazo de cinco días hábiles a que se refiere dicho artículo, no podría mantenerse una vez que la Ley establece ahora un plazo de diez días.
  3. Sí subsiste el plazo de antelación de 14 días hábiles con que debe ser entregada la FIPER según el art. 262-4.1, no anulado (pues no fue impugnado) por la STC 54/2018, de 24 de mayo, que sí anulo ese mismo plazo, previsto en el art. 262-6, en relación a la oferta vinculante. Sin embargo, dado que la LCCI concreta la obligación de verificación a la documentación que se entrega a partir del momento en que la FEIN (antigua FIPER) pasa a tener la consideración de oferta vinculante, habría que preguntarse si, con independencia de cuándo haya sido entregada la FEIN, lo que el notario habrá de confirmar es que la misma ha sido suscrita por el cliente e incorpora ya un plazo para el otorgamiento de la escritura –en definitiva: ha adquirido esa condición de oferta vinculante- con la antelación de diez días naturales que marca el art. 14.1.
  4. De hecho, dado lo resuelto en su día por la DGDiEJ en Resolución de 12-7-2017, parece que el plazo de 14 días para la entrega de la FIPER o FEIN puede ser objeto de renuncia por el cliente si hace constar que ha dispuesto de suficiente tiempo de análisis y estudio de las condiciones económicas y financieras ofrecidas por la entidad prestamista con los días transcurridos desde la entrega de la documentación hasta el de la firma.

Ahora bien, esa renuncia, a la vista de lo establecido en el art. 3 de la LCCI, no podrá suponer en ningún caso que el plazo que media entre la conversión de la FEIN en oferta vinculante, una vez firmada aquélla y pactada la fecha de otorgamiento de la escritura, sea inferior, en relación a dicha fecha, a los diez días naturales que señala ahora la LCCI.

[i] La “generosidad” del legislador con lo que no son recursos propios tiene en la LCCI algún otro ejemplo. Así, se comentaba más arriba cómo en la Disposición Adicional Octava se nos dice que “el notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella. Los registradores de la propiedad remitirán también gratuitamente y de forma telemática al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación”. A tal fin, se añade, “en la escritura se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de estas comunicaciones”.

[ii] Al respecto, la Resolución contiene una serie de puntos de interés añadidos: Así, destaca que (34) “la mención del artículo 126 del Reglamento Notarial conduce a los límites del derecho a la libre elección de notario”; (35) “la inclusión en la plataforma notarial de la totalidad de los notarios en sus más concretas y actualizadas coordenadas de localización en nada impide ni excluye la aplicación del artículo 126 del Reglamento Notarial”; (37) “cualquier sistema que se quiera implantar debe acreditar, ab initio, la efectiva conexión con todos y cada uno de los notarios de España y garantizar la posibilidad de designación del notario en el momento y lugar que el consumidor elija, so pena de grave incumplimiento del deber de transparencia material, y de la norma expresa del art. 1 de la Ley”; (39) “se trataría de un sistema que si bien culmina en la comparecencia en la notaría para exhibir el documento de identidad –juicio de identidad conforme a la actual legislación notarial- se inicia de forma personalizada por el prestatario, debiendo reunir la debida garantía desde la perspectiva de la legislación de protección de datos personales”.

[iii] Como se indica en la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019, el RDCCI distingue “comprobar fehacientemente la fecha (art. 11.1.d) (obligación del notario) de “acreditar indubitadamente la fecha (art. 11.2.c) (obligación del prestamista, intermediario de crédito o representante designado.

[iv] “Lo que el intérprete o el juez hacen por medio del control de transparencia no es mirar el contenido contractual desde el punto de vista de los vicios del consentimiento, desde el punto de vista de lo que subjetivamente sabe el adherente individual, sino que lo miramos objetivamente, desde el punto de vista de lo que puede conocer el adherente medio” (C. BALLUGERA, “El Registro de Cláusulas Abusivas”, notariosyregistradores.com, 16-01-2019).

[v] Señala Sergio CÁMARA LAPUENTE en El Notario del Siglo XXI, número 84: “La LCCI como ha quedado aprobada, de forma correcta, no llega a exigir del notario un “juicio” propio sobre la transparencia material: el acta, en este punto de la transparencia, solo dejará constancia, esto es, prueba, de tres hechos: qué documentación se entregó y en qué plazo, qué asesoramiento prestó el notario y qué manifestó el prestatario respecto a la comprensión del contenido contractual (…)esa acta no podrá constituirse en prueba del auténtico grado de comprensión interna del prestatario, que como hecho perteneciente a la esfera íntima o psicológica del declarante no podrá ser sometido a la fe pública notarial (pudo mentir, pudo creer que lo entendía en ese momento y verificar posteriormente que asimiló erróneamente cierta información o consecuencias)”.

En la misma revista, nos dice Ricardo CABANAS: “Cuestión distinta es hasta dónde llega el control del notario respecto de la efectiva comprensión de toda la información recibida… Suprimidas aquellas pruebas en el texto final de la LCCI, la actuación del notario habrá de ajustarse a lo previsto en el artículo 15.4 LCCI, que se limita a establecer como causa de denegación la falta de acreditación documental del cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones del artículo 14.1 LCCI, y la falta de comparecencia para recibir asesoramiento, pues en el acta no prestan un consentimiento contractual. Cumpliéndose ambos requisitos, el acta tendrá resultado positivo y la escritura podría formalizarse, al menos por razón de estos requisitos”.

Por eso se antoja desacertada la mención que se contiene en la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019 según la cual “(36) corresponde al notario garantizar que en esa fase precontractual el consumidor comprende la carga jurídica y económica del contrato”. Más aun atendiendo a la declaración de la propia DGRN, ya citada en este estudio, contenida en la Resolución de 25 de enero de 2015: “dirigiéndose la exigencia de la manifestación a aseverar la comprensión del contenido y consecuencias de la cláusula por parte del prestatario y siendo esta capacidad de tipo personal, diferente para cada individuo y dependiente de distintos factores que afectan asimismo a cada persona, sólo podrá ser cada interesado quien declare sobre su propio grado de comprensión.

[vi] Decía la DGRN: por otra parte, dicho artículo 123-10, número 2, debe considerarse compatible con su homónimo, el artículo 30 de la Orden EHA 2899/2011 nacional, por cuanto supone únicamente un reforzamiento de la protección del consumidor a través de la potenciación de dispositivos correctores de las asimetrías informativas de las partes contratantes, sin que impliquen una alteración del contenido del contrato de préstamo y de las acciones por incumplimiento o resolución, las cuales se insertan dentro de la competencia exclusiva estatal (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional número 157/2009, de 23 de septiembre)”. Y añadía que en el ámbito de los requisitos de información que afectan al contenido de las cláusulas incorporadas al contrato “el artículo 30 de la Orden EHA 2899/2011 constituye la regla general de la actuación notarial, y sus criterios de interpretación han de aplicarse al artículo 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña”, pero concluyendo que el hecho de que el notario haya cumplido con los requisitos de información y hecho las advertencias a que se refiere la Orden no permite tener por cumplidas las obligaciones que le impone el CConsumo.

[vii] Por el contrario, nos dice DIEZ PICAZO que “el principio general establecido por la jurisprudencia constitucional es que la pertenencia de España a la Unión Europea no altera el orden interno de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas”. En consecuencia, para decidir cuándo, cómo y dentro de qué límites pueden el Estado y las Comunidades Autónomas transponer directivas, el criterio decisivo viene dado por el orden constitucional y estatutario de distribución de competencias (Luis María DIEZ-PICAZO, “Directivas Comunitarias y Comunidades Autónomas: el Derecho Patrimonial”. Revista de Derecho Político, núm. 44, 1998, págs. 307-322)

[viii] Se dice en dicha sentencia que ”En su faceta estrictamente competencial, sobre la ejecución del Derecho europeo, las normas que han de servir de pauta para la resolución de estos conflictos son exclusivamente las de Derecho interno que establecen el orden de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónoma”.

[ix] Realmente, la competencia exclusiva sobre “legislación hipotecaria” no aparece reconocida como tal en la Constitución, sino en los términos que a continuación cita la norma, al referirse a la “ordenación de los registros e instrumentos públicos”.

[x] Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, “La transposición de las directivas que inciden en la regulación económica: la utilización del título competencial del artículo 149.1.13 CE”, dentro de la obra conjunta «Transposición de directivas y autogobierno. El desarrollo normativo del Derecho de la Unión Europea en el Estado autonómico». (Col.lecció Institut d’Estudis Autonòmics; 85).

[xi] Cita DE LA QUADRA-SALCEDO la opinión de CARMONA CONTRERAS, para quien tras la STC 31/2010, «la facultad autonómica para desarrollar directamente normas europeas que ocupan el espacio normativo reservado a las bases estatales solo resulta constitucionalmente aceptable en tanto que el poder central no haga uso de su competencia, procediendo a recuperarla. En tal supuesto, la “renacionalización” de las bases trae consigo que las Comunidades Autónomas recuperen el horizonte estatal de lo básico, quedando vinculadas necesariamente su actuación normativa por las disposiciones establecidas con carácter previo por aquéllas».

[xii] A la hora de buscar esos argumentos, parecería que la DGRN, cuando analiza en las Resoluciones antes citadas los mismos preceptos constitucionales a que se refiere la D.F. 9ª de la Ley, hace girar el régimen jurídico uniforme de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de todo el Estado”, alrededor más de la “transparencia formal” que de la “transparencia material”. Así, al señalar que entre las normas básicas de dicho régimen se encuentra “la determinación de los límites de las cláusulas hipotecarias y los requisitos de transparencia contractual de las mismas para que puedan acceder al Registro de la Propiedad (ej. artículos 84 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, artículo 114 de la Ley Hipotecaria o artículo 6 de la Ley 1/2013)”. De acuerdo con lo anterior, y con la aceptación por la DGRN –y por la propia Ley- de la competencia autonómica en el ámbito de la regulación de la información en materia de consumidores, podría entenderse que esta alcanza a la que debe prestar el notario, y así resultaría de la citada Resolución de 9 de marzo de 2016, que entendió aplicable la norma de los cinco días hábiles contenida en el artículo 123-10, número 2, del Código de Consumo de Cataluña respecto del plazo de antelación para el suministro de información por el notario.

De hecho, si bien la Disposición adicional quinta de la Ley pretende como veíamos que exista, en aras de la unidad de mercado, una “homogeneidad de la información precontractual” que las CCAA deberán respetar, marca unas pautas que permitirían entender que se está refiriendo exclusivamente a la información a suministrar por los prestamistas a los consumidores (“de tal forma que puedan valorar adecuadamente las diferencias entre unas ofertas y otras en todo el territorio español”).

Pudiendo añadirse a lo anterior que aunque la Constitución reconoce la competencia exclusiva del Estado sobre ordenación de los registros e instrumentos públicos, una cosa es que el Estado pueda decidir cómo deben actuar los notarios, en aquellos casos en que la ley prevé su intervención, y otra que no pueda el legislador autonómico determinar cuándo es o no preceptiva esa intervención, en el ámbito de sus competencias, en este caso de la información a suministrar al consumidor.

 

IV. LÍMITES LEGALES A DETERMINADAS CONDICIONES FINANCIERAS

A) COMISIÓN DE APERTURA (Art. 14.4)

El número 4 del art. 14 incluye ya una primera limitación legal a las condiciones financieras del contrato de préstamo, al decir que “si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo”.

La norma no es enteramente nueva, puesto que ya la recogió, para los préstamos hipotecarios sobre vivienda, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios en el apartado 4 de su anexo I, y también La Ley 2/2009, de 31 de marzo, en su art. 5.2.b. El ámbito de aplicación previsto en la LCCI determinará, sin embargo, que dicha norma se aplique ahora no solo a los préstamos hipotecarios sobre vivienda, a que se referían dichas normas, sino a todos los que se definen en el art. 2.1.b) de la Ley.

Hay que recordar que, tras algunas sentencias de Audiencias Provinciales en otro sentido, el TS ha declarado recientemente que la cláusula que establece la comisión de apertura, como parte integrante del precio, no es abusiva si supera el control de transparencia (Sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019)[i].

[i] Señala el TS que “la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura”.

B) COMISIONES POR REEMBOLSO ANTICIPADO (Art. 23)

El art. 23 de la Ley regula el reembolso anticipado del préstamo como un derecho del prestatario, que la ley extiende a todos los contratos, exista o no pacto al respecto, sujeto únicamente, si así se prevé en el contrato, a un preaviso de cómo máximo un mes (n. 1) y que comporta la obligación del prestamista de facilitar al prestatario que se plantee dicha opción, en el plazo máximo de tres días hábiles, la información necesaria para evaluarla (n. 2).

Su ejercicio lleva asociado (n. 3) el derecho a la reducción “del coste total del préstamo que comprenderá los intereses y los costes correspondientes al plazo que quedase por transcurrir hasta el momento de su extinción”, en particular –y sin excluir por tanto que pueda haber otros costes asociados cuyo reintegro el deudor pudiera exigir- la parte proporcional de la prima del seguro que se hubiere contratado en su caso con carácter “accesorio” al préstamo, esto es, ofrecido por el prestamista al prestatario junto con el contrato de préstamo, para cubrir los riesgos que pudieran afectar a su capacidad de reembolso. Ello, obviamente, salvo que el prestatario decida mantener dicho seguro

Los números 4 a 8 del artículo se destinan a regular los límites a la comisión que el prestamista puede cobrar al prestatario en caso de amortización anticipada, total o parcial, y lo hacen siguiendo un esquema inspirado en la regulación de la “compensación por riesgo de tipo de interés” contenida en el art. 9 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, si bien configurando las dos opciones del art. 9.4 de esta como límites conjuntos para su cálculo, de modo que no podrá exceder: ni del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, calculada según se determina en la ley, ni de un determinado porcentaje máximo sobre el capital amortizado, que se fija también legalmente y que varía en función de si el préstamo es a interés variable o fijo:

1. La llamada “pérdida financiera” se calcula (8) proporcionalmente al capital reembolsado y resulta de restar:

  • Al Valor presente de mercado del préstamo [igual a la suma de
      1. El valor actual de las cuotas pendientes de pago hasta la siguiente revisión del tipo de interés
      2. El valor actual del capital pendiente que quedaría en el momento de la revisión de no producirse la cancelación anticipada

Actualizaciones que se realizan aplicando el tipo de interés de actualización pactado en el contrato –de entre los que el Ministerio de Economía publicará- al plazo restante hasta la siguiente revisión]

  • El Capital pendiente en el momento del reembolso anticipado

Esta regulación se complementa con lo dispuesto en la OMCCI, que modifica el art. 28 de la Orden de 28 de octubre de 2011 para señalar que a efectos del cálculo de la pérdida financiera “se considerarán índices o tipos de interés de referencia, los tipos Interest Rate Swap (IRS) a los plazos de 2, 3, 4, 5, 7, 10, 15, 20 y 30 años que publicará el Banco de España y a los que se añadirá un diferencial. Este diferencial se fijará como la diferencia existente, en el momento de contratación de la operación, entre el tipo de interés de la operación y el IRS al plazo que más se aproxime, en ese momento, hasta la siguiente fecha de revisión del tipo de interés o hasta la fecha de su vencimiento. 2. Se aplicará el tipo de interés de referencia de los anteriores que más se aproxime al plazo del préstamo que reste desde la cancelación anticipada hasta la próxima fecha de revisión del tipo de interés o hasta la fecha de su vencimiento”. Es importante destacar que según dicha norma “el diferencial así calculado se incorporará al documento contractual.

Según determina la OMCCI, este pasa a ser, asimismo, el índice o tipo de referencia para el cálculo de la “compensación por riesgo de tipo de interés” regulada en la Ley 41/2007, y que sigue siendo aplicable a los préstamos anteriores a la LCCI en que se hubiere pactado la misma.

2. Por otro lado, los porcentajes que respecto del capital amortizado no puede superar la comisión por reembolso anticipado son:

2.1 En préstamos a INTERÉS VARIABLE (5), uno u otro de los dos siguientes, alternativamente:

  1. 0,15 %, por durante los 5 primeros años de vigencia
  2. 0,25 %, por durante los 3 primeros años de vigencia

Debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, la norma contenida en el n.6 del artículo 23, según la cual parece que estos límites ceden, de modo imperativo, cuando la amortización anticipada se produce en alguno de los supuestos previstos en dicho número, que son los de “NOVACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS aplicable o de SUBROGACIÓN DE UN TERCERO en los derechos del acreedor, siempre que en ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable. En cualquiera de estos casos, la compensación o comisión no podrá superar la pérdida financiera, con el límite del 0,15 % del capital reembolsado anticipadamente, y ello solo si tal novación o subrogación se produce durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, pues transcurrido ese plazo el prestamista no podrá exigir compensación alguna.

No se acaba de entender, sin embargo, la inclusión aquí del supuesto de novación. Si bien en caso de subrogación acreedora siempre habrá una amortización anticipada que, de producirse dentro de los 3 primeros años de vigencia del contrato inicial, puede provocar que por aplicación de lo dispuesto en este número 6 la entidad primitiva vea reducida la comisión en su caso pactada, los supuestos de novación no incorporan –o no tienen por qué incorporar- amortización alguna.

2.2 En los préstamos a INTERÉS FIJO (7), los porcentajes máximos de la comisión por reembolso anticipado son los dos siguientes, que hay que entender que pueden ser cumulativos:

  1. 2 %, por durante los 10 primeros años de vigencia,
  2. 1,5 %, por durante el resto del plazo.

Con arreglo a la norma general de irretroactividad que consagra la Disposición Transitoria Primera de la Ley, estos límites no serán de aplicación a los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, que mantendrán por tanto las comisiones o compensaciones que en su caso se hubieren pactado. Sin embargo, el número 2 de dicha Disposición Transitoria señala que “no obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”, lo cual parece llevar a la conclusión que si en el contrato objeto de novación o subrogación existen comisiones superiores a las aquí marcadas, deban las mismas ajustarse a partir de ese momento a los límites señalados ahora en la Ley.

Existe por otro lado en el número 3 de la citada Disp. Trans. una norma específica en relación a la facultad de reembolso anticipado, según la cual “cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23”, lo que implicará que aun cuando el contrato inicial celebrado antes de la entrada en vigor de la ley no previera la facultad de reembolso anticipado (si fuera posterior ya hemos visto que dicha facultad viene atribuida ex lege), en los contratos de préstamo a interés variable el prestatario siempre va a poder efectuar dicha amortización cuando la misma se produzca en el marco de una subrogación por cambio de acreedor –o novación, con las dudas antes expresadas respecto de este supuesto- con el objeto de aplicar durante el resto de vigencia del contrato un tipo de interés fijo. Dado que al no haberse pactado la facultad de reembolso anticipado tampoco habrá prevista en el contrato comisión alguna para tal caso, se plantea la cuestión de si la entidad primitiva podría exigir la comisión que determina el número 6 del art. 2.

C) CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO (Art. 24)

Pendiente, al tiempo de publicarse la ley, de que se dictase por el TJUE la resolución correspondiente en la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 8 de febrero de 2017 (posteriormente resuelta mediante la controvertida sentencia de 26 de marzo de 2019), el legislador se adelanta e intenta fijar unos criterios legales que eviten la abusividad de la cláusula ajustada a los mismos.

Así, la ley contiene en el art. 24 -con un redactado que se reproduce, en términos prácticamente idénticos, en un nuevo art. 129bis introducido en la Ley Hipotecaria por el número 16 de la Disp. Final Primera- una regulación civil, de carácter imperativo, relativa al vencimiento anticipado, señalando que “En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, el prestatario perderá el derecho al plazo, y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos, para referirse a continuación al impago, al mínimo impagado y al requerimiento del acreedor. Si bien ese mínimo impagado se vincula en principio a un determinado porcentaje del capital, al indicar la norma que dicho requisito “se entenderá cumplido” cuando se desatienda un número determinado de cuotas, parece en realidad estar manteniendo también el criterio hasta ahora vigente con relación al procedimiento de ejecución hipotecaria directa, aunque aumentando el número de cuotas impagadas. De este modo, podemos decir que los requisitos de la mora como causa de vencimiento anticipado son cuantitativos y formales:

1. CUANTITATIVOS: un impago que alcance, en función de cuándo se produzca:

  1. Durante la primera mitad de la duración del préstamo:
    1. Un 3 % del capital concedido, o bien
    2. doce plazos mensuales o un número de cuotas equivalente al menos a doce meses.
  2. Durante la segunda mitad de la duración del préstamo:
    1. Un 7 % del capital concedido, o bien
    2. quince plazos mensuales o un número de cuotas equivalente al menos a quince meses.

2. FORMALES: el requerimiento al deudor, con concesión de un mes de plazo mínimo para el cumplimiento, y advertencia de reclamación del total del préstamo en caso de impago.

El número 2 del art. 24 señala que “las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”. El Preámbulo de la Ley ya adelanta que se sustituye “el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo”, y se garantiza que el vencimiento anticipado “solo pueda tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado”. Por virtud de dicho carácter imperativo, el pacto contractual que se ajuste a lo dispuesto en la norma queda al margen de cualquier control de abusividad, conforme a lo indicado en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; sin que, por otra parte, sea necesario tal pacto para que se produzca el efecto de vencimiento anticipado legalmente previsto.

Al mismo tiempo, puede aparentar ser consecuencia de la imperatividad de la regulación el que, en los préstamos a que se refiere el art. 24, hubiera que entender como único posible supuesto de vencimiento anticipado, en perjuicio del deudor, la mora del mismo, lo que excluiría otros ahora habituales, como los relacionados con la disminución de la solvencia del deudor o el incumplimiento de otras obligaciones. Sin embargo, no es lo que literalmente dice la norma (que impone un supuesto específico de vencimiento anticipado, en relación al cual no admite pacto en contrario, pero no dice que sea el único), y, de hecho, la propia LCCI contempla otro posible supuesto en su art. 11.4, relativo a la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario, al señalar que “La incorrecta evaluación de la solvencia no otorgará al prestamista la facultad de resolver, rescindir o modificar ulteriormente el contrato de préstamo, salvo que se demuestre que el prestatario ha ocultado o falsificado conscientemente la información. Tampoco podrán los prestamistas resolver, rescindir o modificar el contrato de préstamo en detrimento del prestatario debido a que la información facilitada por el prestatario antes de celebrarse dicho contrato fuera incompleta.

En todo caso, y respecto del concreto supuesto regulado en el art. 24, los términos de la regulación no parecen permitir estipular límites que superen los marcados, aun cuando ello redundaría en beneficio del deudor. Por lo que se refiere a la posibilidad de que el vencimiento anticipado sea “dispensado” por el acreedor, concediendo al deudor un plazo mayor para saldar la deuda, queda amparada de facto por el hecho de que esa inmediatividad del efecto legal está sujeta a un requerimiento específico y formal, por lo que no se producirá el vencimiento anticipado mientras dicho requerimiento no se produzca, sin que quepa considerar tal la simple reclamación de las cuotas impagadas si no se incluye, a modo de declaración de voluntad resolutoria, la advertencia de que, de no ser atendido aquél, se reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Esta regulación se complementa con la modificación que se introduce en el ámbito procesal en relación a la posibilidad del acreedor de reclamar el total importe de la deuda pendiente mediante el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados regulado en el Capítulo V del Título IV de la LEC. Como sabemos, hasta ahora el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la modificación introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, establecía que “podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo”.

Este artículo es ahora objeto de nueva modificación mediante el número 2 de la Disp. Final Quinta de la Ley, quedando redactado como sigue: «Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito Inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria». Como vemos, existe una doble novedad:

  • de una parte, desaparece, como regla general, la necesidad de ese impago mínimo que había establecido la Ley 1/2013;
  • de otra, como excepción a dicha regla general, y por virtud de la remisión que se hace al art. 24 de la Ley, se exige tal impago –en la cuantía mínima que ahora se incrementa y que luego veremos- cuando se trate de “préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial.

Pero hay que advertir de nuevo que no existe una total identidad entre las normas que determinan con carácter general el ámbito de aplicación de la ley, las que señalan dicho ámbito en relación a la regulación civil del vencimiento anticipado, y las que lo hacen a efectos procesales, según se puede apreciar en el siguiente cuadro:

 

ART. 2.1 LCCI

ART. 24 LCCI

ART. 693.2 LEC

… cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

… cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que

concluido por una persona física

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial.

estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial

y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda

b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial

o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial,

Esa falta de identidad se observa, como vemos, en los siguientes elementos del supuesto de hecho que respectivamente se regula:

  • por un lado, en cuanto al cliente, porque el art. 693.2 LEC se refiere al contrato “concluido por” una persona física, sin especificar si ello incluye a prestatario, fiador o garante, tal como resulta de los arts. 2.1 y 24, o solo al primero;
  • por otro, en relación a los préstamos “con finalidad inmobiliaria” del art. 2.1 b), en dos puntos: (i) no incluyéndose expresamente en el art. 693.2 LEC a los préstamos que tengan como objeto “conservar” derechos de propiedad (hablando solo de adquisición); (ii) refiriéndose ese mismo art. 693.2 LEC, como también el art. 24, a ese grupo de préstamos cuando tenga como objetos inmuebles residenciales, cosa que no hace el art. 2.1 b), en el que, por el contrario, lo que sí se exige es que el cliente sea un consumidor.

Lo cual puede significar, de no acabar imponiéndose una deseable interpretación armonizadora, que haya:

  • préstamos sujetos al régimen legal general, pero no al de vencimiento anticipado del art. 24 (los del art. 2.1 b si tienen por objeto inmuebles NO RESIDENCIALES);
  • préstamos que están en el supuesto inverso, no sujetos al régimen general, pero sí al de vencimiento anticipado del art. 24 (los del mismo art. 2.1.b si tienen como objeto un inmueble residencial pero el cliente NO ES UN CONSUMIDOR);
  • préstamos sujetos al régimen general, y al de vencimiento anticipado del art. 24, pero respecto de los que no cabe la utilización del procedimiento de ejecución directa para la reclamación de la totalidad de la deuda (los que tienen como finalidad CONSERVAR derechos de propiedad sobre inmuebles, sean o no de uso residencial, y, eventualmente, aquellos que, no teniendo como deudor a una persona física, sí lo es el FIADOR o GARANTE).

Hay que señalar, por último, que la Disposición Transitoria Primera, número 4, contiene dos normas referentes al vencimiento anticipado de los contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley, previendo, en primer lugar, que si dichos contratos incluyeren “cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él”. De modo que el impago de la deuda solo dará lugar al vencimiento anticipado si se cumplen los requisitos cuantitativos y formales que ahora se establecen por la ley, aunque se hubiere pactado un régimen diferente –incluso ajustado a la normativa anterior- y salvo que el deudor entienda que dicho régimen le es más beneficioso. Sin embargo, si, con arreglo a lo pactado, el vencimiento anticipado ya se hubiere producido al entrar en vigor la Ley, no se aplicará la nueva norma, y ello “se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.

 

D) INTERESES DE DEMORA (Art. 25)

Al igual que ocurre con el vencimiento anticipado, la ley incluye ahora una regulación civil de los intereses de demora, contenida en el art. 25, conforme al cual “en el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Regulación que se complementa con la nueva redacción que el párrafo tercero del art. 114 LH, recibe, en términos prácticamente idénticos a los de este art. 25, en virtud del número Dos de la Disposición Final Primera.

También aquí suscita dudas si el ámbito de aplicación de la norma se limita a los préstamos efectivamente mencionados, lo que dejaría fuera a ese segundo grupo de préstamos “cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir” (art. 2.1 b), y obligaría además a interpretar si la expresión “concluidos por” solo permite incluir los préstamos en que la persona física sea deudora, o también aquéllos en que sea fiador o garante.

 Y también de modo similar a lo previsto con relación al vencimiento anticipado, la regulación tiene carácter imperativo, como también adelanta el Preámbulo al decir que “se sustituye el anterior régimen de los intereses de demora, en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio claro y fijo para su determinación”, lo cual, nos dice, “dota de una mayor seguridad jurídica a la contratación” (como indicábamos antes, la imperatividad de la norma deja fuera del control de abusividad la cláusula que se ajuste a la misma). Así, el número 2 del artículo establece que “las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”. En consecuencia, frente a lo previsto hasta ahora a efectos hipotecarios por el art. 114 LH (tres veces el interés legal del dinero) y a lo interpretado como límite de la no abusividad por la sentencia del TS 364/2016, de 3 de junio (interés remuneratorio más dos puntos), que han operado como máximos, permitiendo por tanto pactar y aplicar un interés inferior mientras no se superaran aquéllos, esta ley fija ahora un determinado tipo de interés, que hay que entender que no podrá ni reducirse ni excluirse.

V) CONTROL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

El Proyecto de Ley, con la saludable intención de clarificar el control que ejercen notarios y registradores en relación a las cláusulas abusivas que pudieran contenerse en los contratos sujetos a la misma, modificaba, mediante su Disposición Final Sexta, el art. 84 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, estableciendo que «Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación». En sintonía con el cual, el art. 258.2 de la Ley Hipotecaria quedaba redactado (en virtud de la Disposición Final Primera. Cuatro del Proyecto de Ley) así: «2. El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación»

Una enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en la Comisión de Economía del Congreso propició, sin embargo, la modificación de la redacción proyectada para el art. 84 TRLDCU, de modo que si bien se confirmaban los términos en que según el Proyecto se debía ejercer la función registral, se introducía por el contrario un segundo párrafo a dicho artículo según el cual «Los notarios en caso de que aprecien que alguna de las cláusulas que se pretendan incluir en el contrato estén incursas en alguna de las situaciones señaladas en el párrafo anterior, informarán de ello a las partes y formularán la correspondiente advertencia legal en caso de que aquellas insistan en su otorgamiento». Finalmente, en el Senado se suprime el apartado Dos de la Disposición Final Octava (Sexta, en el Proyecto de ley) con lo que queda sin modificar el citado art. 84 TRLDCU, que por tanto continúa diciendo, como hasta ahora, que «los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación». Sí se mantiene, no obstante, la modificación del art. 258.2 de la LH, en el que se concreta mejor el alcance de la calificación registral: cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

En coordinación con lo anterior, se modifica la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Como sabemos, el art. 22 de la misma ya establecía que “En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Juez dictará mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo”. Esta norma es complementada ahora con la modificación, por virtud de la Disposición final cuarta de la Ley, del art. 11 de la citada LCGC, añadiendo al número 4 del mismo una frase en virtud de la cual «Obligatoriamente se remitirán al Registro de Condiciones Generales las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas». Similar previsión contiene el art. 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que el número Uno de la Disp. Final Quinta añade al efecto un nuevo apartado 4.

Finalmente, también el art. 12 LH recibe nueva redacción, en el número Uno de la misma Disposición Final Primera:

«En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora (antes: “a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”), en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real (antes, sólo “de las cláusulas de trascendencia real”), se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.»

De todo ello resulta una clarificación (menor que en el Proyecto, pero clarificación en todo caso) del papel del notario[i] y del registrador en el ámbito de las cláusulas abusivas y en general de las condiciones generales de la contratación. Y ello en un doble aspecto:

  1. De una parte, la nueva modificación del art. 12 LH elimina los términos restrictivos que dio a dicho artículo la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que limitaba la calificación registral a las cláusulas de trascendencia real, extendiendo la misma ahora a “las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras”, en sintonía con la interpretación que desde hace ya unos años venía haciendo la DGRN.
  2. Al mismo tiempo, sin embargo, las facultades en la apreciación del posible carácter abusivo de una cláusula quedan concretadas –conforme a lo que por otro lado resulta de la normativa reguladora de esta materia, TRLGDCU y LCGC- en los términos del modificado art. 258.2 LH.

Resumiendo lo otras veces expuesto, en el ámbito de las cláusulas o condiciones abusivas en la contratación con consumidores hay que distinguir:

a) La cláusula que encaja en la regla general del art. 82’1 TRLGDCU, cuya abusividad resulta de ser contraria a las exigencias de la buena fe y causar, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones;

b) La cláusula subsumible en algunos de los supuestos específicos regulados en los 85 a 90 del mismo TRLGDCU, que recogen un listado de cláusulas abusivas «en todo caso», esto es, sin necesidad de esa concreta apreciación de ausencia de buena fe o de desequilibrio en las contraprestaciones a que se refiere la regla general del art. 82’1.

Ahora bien, dichos artículos contienen unos supuestos más claramente definidos que otros, y por eso es habitual hablar de «lista negra» y «lista gris» de cláusulas abusivas: un ejemplo de cláusula encuadrable en la lista negra es el del art. 90,3: “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario”; mientras que se incluiría en la lista gris, entre otros muchos, el supuesto del art. 87’6, que habla de las estipulaciones que impongan al consumidor «obstáculos onerosos o desproporcionados» para el ejercicio de sus derechos.

c) Por otro lado, una cláusula puede ser abusiva porque así lo ha decretado el juez en sentencia inscrita en el Registro de CGC. Es el caso de aquéllas a que se refiere la STS de 16 de diciembre de 2009; por ejemplo, la que en relación a la compensación de la deuda con el saldo de cuentas o depósitos del deudor se incluía en las escrituras de Banco Santander, frente a las que sobre dicha misma materia se incluían en las minutas de Bankinter y BBVA, que el tribunal estimó ajustadas a derecho.

Tenemos por tanto unos supuestos en los que la abusividad viene directamente determinada, y otros en los que lo está de modo indirecto. Solo en el primer caso puede y debe la cláusula en cuestión quedar excluida del contrato y de la inscripción en virtud del filtro notarial y registral respectivamente, quedando cualquier otro supuesto sujeto a la apreciación judicial. Concretando:

a) Habrá una determinación directa que impedirá la autorización e inscripción, en dos casos:

1. el primero y más claro sería el de aquéllas cláusulas “contrarias a normas imperativas o prohibitivas”. Entre ellas las incluidas en la llamada lista negra de los arts. 85 a 90 TRLGDCU (poníamos como ejemplo el del art. 90,3: “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario”), como también las que resulten ahora contrarias al nuevo régimen imperativo recogido en la LCCI, por ejemplo en los comentados artículos 24, sobre vencimiento anticipado, o 25, sobre interés demora.

Ya hace tiempo que la Circular 1/98 del Consejo General del Notariado indicó claramente que tratándose de «cláusulas que, directamente y sin necesidad de una valoración previa, resulten contrarias a una norma concreta (algunas de las recogidas en la “lista” tienen ese carácter), el notario debe rechazar su incorporación”.

2. el segundo, el de las cláusulas que han sido declaradas abusivas judicialmente. Aquí es donde el art. 258.2 LH clarifica la situación anterior, exigiendo para dicha exclusión que la sentencia que así las declare reúna uno de estos dos requisitos:

  • que haya sido dictada por el TS y tenga valor de jurisprudencia;
  • o bien, si ha sido dictada en otra instancia, que sea firme y esté inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

La DGRN, en Resolución de 25 de septiembre de 2015, ya rechazaba la inscripción “cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores”. La norma legal viene ahora a coincidir en líneas generales con dicha doctrina, aunque con algún matiz, pues se excluye esa última referencia a la abusividad que resulte de ”un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores”, con lo que, a falta de inscripción en el RCGC, únicamente la abusividad declarada en las sentencias del TS con valor de jurisprudencia resultará determinante a estos efectos. Aunque no habría sobrado que el legislador lo dispusiera expresamente, entiendo que ese “valor de jurisprudencia” hay que hacerlo extensivo a las sentencias del TS no reiteradas pero dictadas en los recursos de casación en interés de la ley o en unificación de doctrina.

Evidentemente, se trata de un avance en la claridad que debe presidir los criterios de actuación de notarios y registradores, y permite superar algunos de los problemas planteados hasta ahora, por ejemplo el que deriva de redacciones tan genéricas como la incluida en el CConsumo Catalán cuando habla (art. 123-10.3) de aquellas “cláusulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado consideradas abusivas”. Recordemos, sin embargo, que ya una parte importante de la doctrina clásica sobre la materia denunció la inconstitucionalidad, por vulnerar el principio de tutela judicial efectiva, de la pretensión de atribuir eficacia «erga omnes» a las sentencias inscritas en el RCGC, denuncia a la que sumó el Consejo de Estado en su día en relación al Proyecto de Ley de CGC, y el propio Ministerio Fiscal en una circular del año 2010. Parece claro no obstante, que, frente a dicha posición, se intenta hacer prevalecer el principio de “efectividad” que emana de la jurisprudencia del TJUE. A pesar de lo cual, la sentencia del TS 477/2017, de 24 de febrero, recuerda que «los efectos de cosa juzgada (…) se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos»[ii]. Habrá por tanto que confiar en la colaboración de los agentes del mercado para facilitar la correcta aplicación de la norma, evitando situaciones de difícil interpretación.

b) Frente a los anteriores supuestos, existirá una determinación indirecta en todos los demás indicados, es decir: aquéllos previstos por el TRLGDCU, bien en la regla general del 82’1 (que exige ausencia de buena fe y desequilibrio en las contraprestaciones), bien en la «lista gris», es decir, las cláusulas que, incluidas en la relación de los arts. 85 a 90, requieren la apreciación de conceptos jurídicos indeterminados, como en el ejemplo del art. 87’6 al hablar de «obstáculos onerosos o desproporcionados» o de «plazos de duración excesiva».

El legislador ha entendido que no puede pretenderse que ni el notario ni el registrador hagan una interpretación en base a tales criterios para rechazar por abusiva una determinada cláusula. Ese es un control que corresponde en exclusiva a los jueces, tal como ya proclama la Exposición de Motivos de la LCGC.

[i] “El silencio legal al respecto, no debería interpretarse como un cambio respecto al control de legalidad del notario tal y como está consolidado en la doctrina de la DGRN” (Sergio Cámara Lapuente, en El Notario del Siglo XXI, número 84)

[ii] Añade dicha sentencia que «una interpretación conjunta de los arts. 15, 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC”.

 

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Estudio práctico de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Iglesia de Santa Maria del Mar. Por Jiuguang Wang

Ley reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario

 

LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

 

ÍNDICE:

Preámbulo 

CAPÍTULO I. Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto. 

Artículo 2. Ámbito de aplicación. 

Artículo 3. Carácter irrenunciable. 

Artículo 4. Definiciones. 

CAPÍTULO II. Normas de protección del prestatario

Sección 1.ª Disposiciones generales 

Artículo 5. Principios de actuación en la concesión de préstamos inmobiliarios. 

Artículo 6. Información básica que deberá figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios. 

Artículo 7. Obligaciones de transparencia en relación con los contratos. 

Artículo 8. Tasa anual equivalente. 

Artículo 9. Información general de los préstamos inmobiliarios. 

Artículo 10. Información precontractual de los préstamos inmobiliarios. 

Artículo 11. Obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario 

Artículo 12. Información relativa a la solvencia del potencial prestatario. 

Artículo 13. Tasación de los bienes inmuebles. 

Artículo 14. Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios. 

Artículo 15. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material. 

Sección 2.ª Normas de conducta 

Artículo 16. Requisitos de conocimiento y competencia aplicables al personal. 

Artículo 17. Prácticas de ventas vinculadas y combinadas. 

Artículo 18. Política de remuneración.

Artículo 19. Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios.

Artículo 20. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera. 

Artículo 21. Variaciones en el tipo de interés. 

Sección 3.ª Forma, ejecución y resolución 

Artículo 22. Forma y contenido de los contratos. 

Artículo 23. Reembolso anticipado. 

Artículo 24. Vencimiento anticipado. 

Artículo 25. Intereses de demora. 

CAPÍTULO III. Régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y prestamistas inmobiliarios

Sección 1.ª Principios generales 

Artículo 26. Régimen jurídico. 

Sección 2.ª Intermediarios de crédito inmobiliario 

Artículo 27. Registro. 

Artículo 28. Gestión del registro. 

Artículo 29. Requisitos para la inscripción. 

Artículo 30. Procedimiento de inscripción 

Artículo 31. Información y publicidad del registro. 

Artículo 32. Revocación de la inscripción en el registro. 

Artículo 33. Supervisión de los intermediarios de crédito inmobiliario. 

Artículo 34. Supervisión de sucursales de intermediarios de crédito inmobiliario. 

Artículo 35. Requisitos de información de los intermediarios de crédito inmobiliario. 

Artículo 36. Requisitos de garantía de los intermediarios de crédito inmobiliario. 

Artículo 37. Actividad transfronteriza de los intermediarios de crédito inmobiliario. 

Sección 3.ª Representantes designados de los intermediarios de crédito inmobiliario 

Artículo 38. Responsabilidades de los intermediarios de crédito inmobiliario respecto de los representantes designados. 

Artículo 39. Obligaciones de comunicación y registro de los representantes designados. 

Artículo 40. Actividad transfronteriza de los representantes designados. 

Artículo 41. Supervisión de representantes designados. 

Sección 4.ª Prestamistas inmobiliarios 

Artículo 42. Registro de prestamistas inmobiliarios. 

Artículo 43. Supervisión de los prestamistas inmobiliarios. 

CAPÍTULO IV. Régimen sancionador de los intermediarios de crédito, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios

Artículo 44. Carácter de normas de protección al cliente. 

Artículo 45. Obligaciones tuitivas y disuasorias de las administraciones públicas. 

Artículo 46. Infracciones. 

Artículo 47. Sanciones. 

Artículo 48. Órganos competentes, procedimiento y prescripción. 

Artículo 49. Registro central de sanciones en el ámbito del crédito inmobiliario. 

Disposición adicional primera. Reclamación extrajudicial.

Disposición adicional segunda. Cooperación con otras autoridades supervisoras competentes. 

Disposición adicional tercera. Educación financiera. 

Disposición adicional cuarta. Conservación de documentación precontractual. 

Disposición adicional quinta. Desarrollo autonómico. 

Disposición adicional sexta. Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo. 

Disposición adicional séptima. Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado. 

Disposición adicional octava. Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario. 

Disposición adicional novena. Honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa de préstamos hipotecarios por cambio de tipo de interés variable a fijo. 

Disposición adicional décima. Régimen de valoración de bienes inmuebles. 

Disposición adicional undécima. Adhesión al «Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual». 

Disposición adicional duodécima. Información en materia de contratos de crédito al consumo.

Disposición adicional decimotercera. Nueva

Disposición transitoria primera. Contratos preexistentes. 

Disposición transitoria segunda. Reconocimiento de intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes. 

Disposición transitoria tercera. Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. 

Disposición transitoria cuarta. Ficha de Información Personalizada de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. 

Disposición transitoria quinta. Régimen transitorio para la resolución de quejas y reclamaciones. 

Disposición derogatoria. Derogación normativa.

Disposición final primera. Modificación de la Ley Hipotecaria.

Disposición final segunda. Modificación del Texto Refundido de la Ley 1/1993, de 24 de septiembre, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. 

Disposición final cuarta. Modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. 

Disposición final quinta. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 

Disposición final sexta. Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. 

Disposición final séptima. Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. 

Disposición final octava. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. 

Disposición final novena. Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. 

Disposición final décima. Modificación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. 

Disposición final undécima. Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. 

Disposición final duodécima. Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. 

Disposición final decimotercera. Título competencial. 

Disposición final decimocuarta. Incorporación de derecho de la Unión Europea. 

Disposición final decimoquinta. Desarrollo reglamentario. 

Disposición final decimosexta. Entrada en vigor. 

Anexo I. Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) 

Anexo II. Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) 

ENLACES

 

Preámbulo 

I

La regulación de los contratos de crédito inmobiliario desempeña un papel relevante en la estabilidad económica y es un instrumento de cohesión social. El sistema hipotecario español y, en particular, el régimen de concesión de préstamos y créditos con garantía hipotecaria inmobiliaria, ha hecho posible que numerosas familias españolas puedan disfrutar de viviendas en propiedad y que lo hagan en una proporción superior a la de muchos países de nuestro entorno. Garantizar un régimen jurídico seguro, ágil y eficaz, que proteja este tipo de operaciones es una exigencia que deriva no sólo de las obligaciones impuestas por el Derecho de la Unión Europea, sino de los indudables beneficios que supone para la economía de un país. Tanto la protección de las transacciones como la seguridad jurídica generan crédito para los individuos, lo que redunda en el crecimiento de la economía. Así mismo, el acceso a la propiedad consolida la libertad y responsabilidad de los individuos como ciudadanos. En este proceso el acceso al crédito hipotecario es un elemento clave en el éxito del régimen de propiedad de España.

II

Partiendo de estas consideraciones, esta Ley tiene como objeto la trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

Además, vista la experiencia hasta la fecha, y al objeto de la recuperación de la confianza de los prestatarios, se introducen previsiones cuya finalidad es la de potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y de las cláusulas que los componen, así como el justo equilibrio entre las partes.

La Directiva 2014/17/UE reconoce en su considerando (3) que «La crisis financiera ha demostrado que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, (…) y puede tener graves consecuencias sociales y económicas». En particular, la Directiva pone de manifiesto en su considerando (4) que «la Comisión ha determinado una serie de problemas que sufren los mercados hipotecarios de la Unión en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado, incluidos los intermediarios de crédito».

Dichos considerandos ponen de relieve, además, la asimétrica posición que ocupan en la relación contractual el prestamista y el prestatario, que no queda salvada por el simple hecho de proporcionar al cliente información y advertencias. Se exige, por tanto, a la parte que domina la relación que, como profesional, tenga un plus de responsabilidad en su comportamiento hacia el prestatario.

III

La Directiva 2014/17/UE establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial.

En la Unión Europea, cuyo derecho goza del principio de primacía frente al derecho nacional, la vivienda está reconocida como un derecho fundamental, tal como reconoce expresamente el apartado 65 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13, donde con toda contundencia se manifiesta que «En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13».

La normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial, es decir, su objeto es la protección de los consumidores, entendiéndose por tales las personas físicas que no actúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Sin embargo, también permite que por parte de los Estados miembros se adopten disposiciones más estrictas en materia de protección de las personas consumidoras, incluyendo también la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores.

De esta forma, la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores. Esta ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva sigue la línea tradicional de nuestro ordenamiento jurídico de ampliar el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos. Así se configura el ámbito de aplicación de la vigente normativa de transparencia en materia de créditos hipotecarios que se regula en el Capítulo II del Título III de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

La Ley regula tres aspectos diferenciados. En primer lugar, contiene normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, completando y mejorando el actual marco existente de la referida Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

En segundo lugar, regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y en tercer lugar, establece el régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones contenidas en la misma.

Además, se introducen a lo largo del articulado una serie de disposiciones que regulan aspectos que no están específicamente previstos en la normativa europea o que van más allá de su contenido, y cuya finalidad es reforzar determinados aspectos del régimen jurídico de contratación hipotecaria y de su vida contractual, referidos a determinadas situaciones que, en contratos de tan larga duración pueden producirse y deben tenerse en consideración, ya sea exigiendo mayores garantías, reforzando las existentes, estableciendo una regulación clara y sencilla que evite dudas interpretativas innecesarias o estableciendo mecanismos de solución de conflictos o situaciones que pudieran variar la situación del prestatario en las condiciones que contrató. El objetivo último es reforzar las garantías para los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de este tipo de préstamos en vía judicial con la consiguiente pérdida de la vivienda.

IV

La Ley se estructura en cuatro Capítulos, que se corresponden con las líneas esenciales de la regulación, doce disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales, así como dos Anexos, el I referente a la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y el II al Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE).

El Capítulo I recoge las disposiciones generales que alcanzan al objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley. En los mismos términos que la referida Directiva 2014/17/UE, la Ley se aplicará tanto a la concesión profesional de préstamos con garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles de uso residencial y préstamos para la adquisición de inmuebles de uso residencial como a la intermediación profesional en alguna de las dos actividades anteriores.

El Capítulo II establece las normas de transparencia y de conducta orientadas, en particular, a la concesión responsable de financiación que afecte a inmuebles, así como a favorecer la progresiva implantación de un mercado de crédito fiable, con reglas homogéneas en el espacio europeo y con un mayor grado de confianza de los clientes en las entidades prestamistas; un mercado en el que las personas físicas que busquen financiación hipotecaria puedan hacerlo con la confianza de que las entidades prestamistas se comportarán de forma profesional y responsable. En este sentido, la Ley contribuye a la implantación de un mercado único europeo más transparente, competitivo y homogéneo, con contratos de crédito que afectan a bienes inmuebles más equitativos y que aseguran un elevado nivel de protección a las personas físicas que obtienen financiación.

Este Capítulo se estructura, a su vez, en tres secciones. La sección 1.ª recoge, a modo de disposiciones generales, los principios de actuación básicos en la concesión de préstamos inmobiliarios, dirigidos a la protección de los legítimos intereses, las características generales de la información precontractual, las obligaciones de transparencia en relación con los contratos, la determinación del cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) y la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN).

Entre los aspectos más novedosos de la Ley se establece una regulación detallada de la fase precontractual. En este sentido, se ha optado por ir más allá de la estricta transposición de la Directiva 2014/17 con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material.

Esta medida, destinada a reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes en toda relación jurídica contractual, se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes –prestamista y prestatario– de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.

No obstante, es importante señalar que, al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos.

La sección 2.ª recoge las normas de conducta que prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario y representantes designados deben cumplir en el proceso de elaboración, promoción, comercialización y contratación de préstamos inmobiliarios, tanto respecto de su organización interna, como respecto del cliente. Cabe destacar algunas de ellas por su especial relevancia. Así, en primer lugar, se exige que el personal que evalúa la solvencia y comercializa préstamos inmobiliarios deba cumplir con determinados requisitos de capacitación que aseguren (artículo 16) que el prestatario recibe una información adecuada y ajustada a sus necesidades por parte del prestamista. Se prohíben, en segundo lugar y con carácter general, las ventas vinculadas, es decir, ventas de paquetes integrados por el préstamo y otros productos, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario también por separado (artículo 17). Esta medida está orientada a favorecer la elección del producto más adecuado por parte del cliente y fomentar la competencia entre prestamistas, posibilitando la venta agrupada en aquellos casos en los que resulte más beneficioso para aquellos. Por otro lado, se imponen límites a la política retributiva del personal de los prestamistas y de los asesores, evitando incentivos adversos que favorezcan una posible contratación excesiva en detrimento de una adecuada valoración del riesgo y de la provisión de la necesaria información al cliente, estableciendo, en particular, que el volumen de préstamos contratados no sea el factor predominante a la hora de retribuir al personal que los diseña, comercializa o los recomienda (artículo 18). También se limita la actividad de asesoramiento en materia de préstamos y créditos que, con determinadas excepciones, sólo podrá prestarse por los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios (artículo 19), estableciendo al tiempo reglas que aseguren la provisión de recomendaciones claras, objetivas y adaptadas al cliente. Por otra parte, se incorpora por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico el derecho del consumidor a convertir el préstamo denominado en moneda extranjera a la moneda en la que el prestatario reciba sus ingresos o la del Estado miembro en el que resida, como mecanismo sencillo y fácil de comprender para conseguir cobertura y protección frente al riesgo de cambio (artículo 20). No obstante, el prestatario profesional, que no sea consumidor, podrá sustituir este derecho por otro tipo de mecanismo alternativo para la cobertura del riesgo de cambio. La cobertura del riesgo de cambio viene acompañada de la obligación de información periódica del prestamista al prestatario sobre la evolución de la deuda y del derecho de éste a convertir, en su caso, el préstamo a una moneda alternativa.

La sección 3.ª regula la forma, ejecución y resolución de los contratos. Como novedad se establece el derecho del prestatario a reembolsar, con carácter general, todo o parte del préstamo sin tener que soportar comisiones o compensaciones para el prestamista. Únicamente se satisfará al prestamista la pérdida financiera de éste cuando el reembolso se produzca en los primeros años de vigencia del contrato (difieren entre los contratos a tipo variable y los contratos a tipo fijo), y siempre que esa pérdida no supere aplicando unos porcentajes máximos previstos legalmente (artículo 23). Igualmente reseñable es la opción de favorecer la subrogación y la novación modificativa de préstamos cuando tengan por finalidad la modificación del tipo de interés variable a uno fijo. El objetivo perseguido es lograr que los prestatarios puedan conocer con exactitud el coste que en el medio y largo plazo les va a suponer la financiación que contratan, lo que les permitirá realizar una planificación financiera a largo plazo, a la par que favorece la simplicidad en la redacción de los contratos y en consecuencia la transparencia con los prestatarios. En todo caso, la regulación trata de establecer un punto de equilibrio entre facilitar a las personas físicas el reembolso de sus préstamos y no generar escenarios adversos en los prestamistas respecto de la oferta de contratos de préstamo a tipo fijo, en los que el riesgo de tipo de interés es mayor.

Por último, esta sección aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo. Así, mediante el nuevo régimen del vencimiento anticipado se garantiza que este solo pueda tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado. Del mismo modo dota de una mayor seguridad jurídica a la contratación, y se sustituye el anterior régimen de los intereses de demora, en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio claro y fijo para su determinación. En ambos casos se persigue impedir la inclusión en el contrato de cláusulas que pudieran ser abusivas y, a la vez, robustecer el necesario equilibrio económico y financiero entre las partes.

El Capítulo III con la rúbrica de régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios, se estructura en cuatro secciones. La sección 1.ª describe las fuentes del régimen jurídico de estas figuras (artículo 26). Las secciones 2.ª, 3.ª y 4.ª se refieren a los intermediarios de crédito inmobiliario, los representantes designados de los intermediarios y los prestamistas inmobiliarios, respectivamente. Regulan los requisitos de acceso a la actividad y el régimen de supervisión de los mismos. Aquellos operadores que deseen realizar profesionalmente estas actividades deberán estar debidamente inscritos en el correspondiente registro público y contar, entre otros aspectos, con reconocido prestigio y conocimientos y competencia adecuados.

El Capítulo IV se dedica a la regulación del régimen sancionador. A estos efectos, las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina para los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, que aplicarán el Banco de España o el órgano designado por cada Comunidad Autónoma, en función del ámbito geográfico en el que opere el intermediario o el prestamista inmobiliario, con un abanico de infracciones y sanciones proporcionales a la dimensión de los destinatarios.

Las disposiciones adicionales, doce en total, regulan ámbitos específicos vinculados con el régimen jurídico de los contratos de crédito inmobiliario en ámbitos tales como la resolución de controversias a través de reclamaciones extrajudiciales en referencia a la Autoridad Independiente para velar por la protección y transparencia en la contratación inmobiliaria prevista en la Disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, la cooperación entre las autoridades competentes, la educación financiera, el régimen de conservación de la documentación precontractual, aspectos de desarrollo autonómico, los supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo, las obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado, las obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario, los honorarios notariales y registrales en caso de subrogación o novación modificativa de los préstamos por cambio de tipo de interés variable a fijo, el régimen de valoración de bienes inmuebles y la adhesión al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual.

La disposición transitoria primera establece como regla general la aplicación no retroactiva de sus disposiciones, de la que se exceptúan los supuestos regulados en sus apartados dos a cuatro. En cuanto a este último, se determina que quedará regulado bajo los términos de esta Ley el vencimiento anticipado de los contratos que tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma, aunque los contratos se hubieran celebrado con anterioridad e incluso aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Por tanto, esta regulación no se aplica al vencimiento anticipado de los contratos que hubiera tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley, se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

Por su parte, la disposición transitoria segunda prevé la obligación de adaptación al nuevo régimen por parte de los intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes.

La disposición transitoria tercera establece un régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social para dar cumplimiento a las sentencias de 29 de octubre de 2015 y de 26 de enero de 2017 dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Con ello se otorga a los deudores hipotecarios contemplados en la disposición transitoria cuarta de la citada Ley un nuevo plazo de diez días para formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias. Este nuevo plazo se contará a partir de la notificación al deudor de su posibilidad de plantear la oposición. Dicha notificación deberá realizarse en el plazo de 15 días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.

Las circunstancias que excluyen el otorgamiento de un nuevo plazo residen en razones de seguridad jurídica y coherencia. Por ello no se aplicará la previsión a los supuestos en que el juez de oficio hubiese analizado la existencia de cláusulas abusivas; cuando se hubiera notificado personalmente al ejecutado la posibilidad de formular el incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; cuando el ejecutado hubiera formulado el citado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la citada disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, o cuando con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 29 de octubre de 2016 se haya admitido la oposición del ejecutado.

Conforme a la disposición transitoria cuarta, los prestamistas podrán seguir utilizando la Ficha de Información Personalizada prevista en el artículo 22 y el anexo II de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, hasta el 21 de marzo de 2019.

La disposición transitoria quinta establece el régimen transitorio para la resolución de quejas y reclamaciones en tanto se crea la Autoridad Independiente a que se refiere la Disposición adicional primera de esta Ley.

V

La Ley contiene 16 disposiciones finales. La primera modifica la Ley Hipotecaria con la finalidad de integrar en ella las mejoras en la protección de los prestatarios en materia de vencimiento anticipado y el interés de demora y otras de carácter técnico.

La disposición final segunda modifica el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La disposición final tercera modifica la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

La disposición final cuarta modifica la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y entre otras medidas, establece la obligación de remitir las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, al Registro de Condiciones Generales.

La disposición final quinta modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en consonancia con lo establecido en el párrafo anterior.

La disposición final sexta modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en materia de régimen disciplinario de los notarios.

La disposición final séptima modifica la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, con la finalidad de dar acceso a la Central de Información de Riesgos del Banco de España a todas las entidades prestamistas de crédito inmobiliario.

La disposición final octava modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias.

La disposición final novena adapta el ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, a las previsiones de esta Ley, evitando solapamientos normativos y clarificando el régimen jurídico aplicable a cada situación.

La disposición final décima modifica el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos con el fin de convertir el código de buenas prácticas en un mecanismo permanente y obligatorio para todas las entidades adheridas que permita a todos los deudores más vulnerables en situación de impago acceder a las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.

La disposición final undécima modifica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con el fin de clarificar las condiciones y requisitos necesarios con que la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., puede iniciar una demanda ejecutiva a efectos de que pueda desarrollar de forma eficaz las funciones que tiene encomendadas, preservándose su posición para la ejecución de las garantías de los activos financieros adquiridos. Dicha medida se enmarca en el objeto social singular de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. y en el interés público derivado de su actividad dentro del proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español.

La disposición final duodécima adapta la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, para evitar solapamientos regulatorios en materia de transparencia con la clientela bancaria, adaptándola a las especificidades del régimen sancionador establecidas por la presente Ley, en particular, en lo relativo a las competencias de las Comunidades Autónomas.

Sobre el Título competencial de la Ley, la disposición final decimotercera, establece la competencia estatal exclusiva sobre las bases de obligaciones contractuales, haciendo hincapié en el respeto de las competencias autonómicas en materia de consumo cuando se trate de créditos que recaen sobre vivienda habitual de la persona consumidora.

La disposición final decimocuarta señala que mediante esta Ley se incorpora, parcialmente, al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010.

La disposición final decimoquinta establece una habilitación normativa a favor del Gobierno en materia de transparencia y conducta a seguir por los prestamistas en la comercialización de préstamos inmobiliarios, que alcanza aspectos específicos como la información precontractual, obligaciones de comunicación, información y documentación, publicidad, evaluación de riesgos y solvencia y otros aspectos relacionados, acompañada de una habilitación a la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa para cuestiones muy concretas y de detalle, que requieren de un instrumento normativo más flexible. Con el ejercicio de estas habilitaciones se garantizará la completa transposición de la Directiva 2014/17/UE, a través de norma de naturaleza reglamentaria, al tiempo que se facilita la adaptación ágil y efectiva de las prácticas a los principios establecidos en la Ley y en la normativa europea. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo respetarán en todo caso la máxima protección de los prestatarios de acuerdo con el espíritu de esta Ley.

Finalmente, la disposición final decimosexta establece la entrada en vigor de la Ley.

CAPÍTULO I: Disposiciones generales 

Artículo 1. Objeto. 

Esta Ley tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.

A estos efectos se establecen las normas de transparencia que han de regir dichos contratos, el régimen jurídico de los prestamistas e intermediarios de crédito inmobiliario, incluida la obligación de llevar a cabo una evaluación de la solvencia antes de conceder el crédito, estableciéndose un régimen de supervisión y de sanción, así como las normas de conducta aplicables a la actividad de prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario, representantes designados y asesores.

Artículo 2. Ámbito de aplicación. 

1. Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

Se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora.

2. Esta Ley también será de aplicación a la intermediación para la celebración de una de las modalidades de contrato a que se refieren las letras a) y b) del apartado 1.

3. Las referencias que se realizan en esta Ley a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos.

4. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo:

a) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general,

b) concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo,

c) concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes,

d) resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación,

e) relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o

f) hipoteca inversa en que el prestamista:

(i) desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y

(ii) no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.

Artículo 3. Carácter irrenunciable. 

Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario.

Serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor.

Artículo 4. Definiciones. 

A los efectos de la presente Ley se entenderá por:

1) «Prestatario»: toda persona física que sea deudor de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir.

2) «Prestamista inmobiliario»: toda persona física o jurídica que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de los préstamos a los que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b).

3) «Contrato de préstamo»: el contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder un préstamo a un prestatario incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, en forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar.

4) «Servicio accesorio»: todo servicio ofrecido al prestatario junto con el contrato de préstamo.

5) «Intermediario de crédito inmobiliario»: toda persona física o jurídica que, no actuando como prestamista, ni fedatario público, desarrolla una actividad comercial o profesional, a cambio de una remuneración, pecuniaria o de cualquier otra forma de beneficio económico acordado, consistente en poner en contacto, directa o indirectamente, a una persona física con un prestamista y en realizar además alguna de las siguientes funciones con respecto a los contratos de préstamo a que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b):

a) presentar u ofrecer a los prestatarios dichos contratos de préstamo;

b) asistir a los prestatarios realizando los trámites previos u otra gestión precontractual respecto de dichos contratos de préstamo;

c) celebrar los contratos de préstamo con un prestatario en nombre del prestamista.

6) «Grupo»: un grupo de prestamistas que deban ser objeto de consolidación para la elaboración de las cuentas consolidadas, según la definición de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

7) «Intermediario de crédito vinculado»: todo intermediario de crédito que actúe en nombre y bajo la responsabilidad plena e incondicional de:

a) un solo prestamista;

b) un solo grupo; o

c) un número de prestamistas o grupos que no representa a la mayoría del mercado.

8) «Representante designado»: toda persona física o jurídica que realiza las actividades propias de un intermediario de crédito inmobiliario en nombre y por cuenta de un único intermediario, bajo la responsabilidad plena e incondicional de éste.

9) «Entidad de crédito»: toda entidad de crédito comprendida en la definición del artículo 4, apartado 1, punto 1, del Reglamento (UE) n° 575/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012.

10) «Personal»: toda persona física que al servicio de un prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o un representante designado intervenga directamente en las actividades reguladas por esta Ley o mantenga contactos con los prestatarios en el transcurso de las actividades reguladas por ella, así como toda persona física que dirija o supervise directamente a tales personas.

11) «Importe total del crédito»: el importe total adeudado por el prestatario según se define en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

12) «Coste total del crédito para el prestatario»: el coste total del crédito para el prestatario según se define en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, incluida la valoración del bien cuando dicha valoración sea necesaria para obtener el crédito, pero excluidas las tasas de registro de la transmisión de la propiedad del bien inmobiliario. Excluye los gastos que puedan cargarse al prestatario por incumplimiento de los compromisos asumidos en el contrato de crédito.

13) «Importe total adeudado por el prestatario»: el importe total adeudado por el prestatario según se define en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

14) «Tasa Anual Equivalente» (TAE): el coste total del préstamo para el prestatario, expresado como porcentaje anual del importe total del préstamo concedido, más los costes aparejados, si ha lugar, y que corresponde, sobre una base anual, al valor actual de todos los compromisos futuros o existentes, tales como disposiciones de fondos, reembolsos y gastos, convenidos por el prestamista y el prestatario.

15) «Tipo deudor»: el tipo deudor según se define en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

16) «Evaluación de la solvencia»: la evaluación de las perspectivas de cumplimiento de las obligaciones vinculadas a la deuda que se deriven del contrato de préstamo.

17) «Soporte duradero»: un soporte duradero según se define en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

18) «Estado miembro de origen»:

a) cuando el prestamista o el intermediario de crédito sea una persona física, el Estado miembro en el que esté situada su oficina principal;

b) cuando el prestamista o el intermediario de crédito sea una persona jurídica, el Estado miembro en el que tenga su domicilio social o, si conforme a su Derecho nacional aplicable no tiene domicilio social, el Estado miembro en el que tenga su oficina principal.

19) «Estado miembro de acogida»: el Estado miembro, distinto del Estado miembro de origen, en el cual un prestamista o un intermediario de crédito tenga una sucursal o preste servicios.

20) «Servicios de asesoramiento»: toda recomendación personalizada que el prestamista, el intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado haga a un prestatario concreto respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado.

21) «Autoridad competente»: las autoridades designadas en los artículos 17, 33, 34 y 48 de esta Ley.

22) «Préstamo puente»: un contrato de préstamo sin duración fija o reembolsable en un plazo de 12 meses, utilizado por el prestatario como solución de financiación temporal durante el período de transición a otra modalidad de financiación para el bien inmueble.

23) «Compromiso o garantía contingente»: un contrato de préstamo que sirve de garantía para una operación independiente pero accesoria de otra, en la que el capital garantizado por el bien inmueble solo puede utilizarse en caso de producirse una o varias contingencias especificadas en el contrato.

24) «Contrato de préstamo sobre capital compartido»: un contrato de préstamo en el que el capital que se ha de reembolsar está determinado por un porcentaje, establecido en el contrato, del valor del bien inmueble en el momento del reembolso o de los reembolsos del capital.

25) «Prácticas de venta vinculada»: toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado.

26) «Prácticas de venta combinada»: toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, en particular otro préstamo sin garantía hipotecaria, cuando el contrato de préstamo se ofrezca también al prestatario por separado.

27) «Préstamo denominado en moneda extranjera»: todo contrato de préstamo inmobiliario denominado en una moneda distinta de la del Estado miembro en que resida el prestatario, o de aquella en la que el prestatario en el momento de formalización del contrato tenga los activos o reciba los ingresos con los que reembolsar el préstamo.

CAPÍTULO II: Normas de protección del prestatario 

Sección 1.ª Disposiciones generales 

Artículo 5. Principios de actuación en la actividad relacionada con la concesión de préstamos inmobiliarios. 

1. Los prestamistas, los intermediarios de crédito inmobiliario y los representantes designados actuarán de manera honesta, imparcial, transparente y profesional, respetando los derechos y los intereses de los prestatarios, tanto en la elaboración de productos crediticios, la concesión de préstamos, prestación de servicios de intermediación o de asesoramiento sobre el préstamo o, en su caso, de servicios accesorios, como en la ejecución de los contratos de préstamo.

2. En la concesión, intermediación o prestación de servicios de asesoramiento sobre el préstamo, las actividades se basarán en la información sobre las circunstancias del prestatario y en cualquier requisito específico que éste haya dado a conocer, así como en hipótesis razonables sobre los riesgos para su situación durante la vigencia del contrato de préstamo. En cuanto a la prestación de servicios de asesoramiento, la actividad se basará también en la información obtenida del prestatario sobre su situación personal y financiera, así como sobre sus preferencias y objetivos, de modo que puedan recomendar contratos de préstamo adecuados. El análisis se basará en información que esté actualizada en la fecha de que se trate, y tendrá en cuenta hipótesis razonables sobre los riesgos existentes para la situación del prestatario a lo largo de la vigencia del contrato de préstamo propuesto.

3. Las obligaciones de información que establece esta Ley a favor de los prestatarios no supondrán coste adicional alguno para los mismos.

Artículo 6. Información básica que deberá figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios. 

1. Toda publicidad relativa a los contratos de préstamo que indique un tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del préstamo para el prestatario deberá especificar de forma clara, concisa y destacada:

a) la identidad del prestamista o, en su caso, del intermediario de crédito o representante designado;

b) cuando proceda, que el contrato de préstamo estará garantizado por una hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial, o por un derecho relativo a un bien inmueble;

c) el tipo deudor, indicando si es fijo, variable o una combinación de ambos, junto con información sobre los gastos incluidos, en su caso, en el coste total del préstamo para el prestatario;

d) el importe total del préstamo;

e) la Tasa Anual Equivalente, en la forma en que se define en el artículo 4.14); la tasa se incluirá en la publicidad al menos de forma igualmente destacada que cualquier tipo de interés;

f) cuando proceda:

1.º la duración del contrato de préstamo;

2.º el importe de los pagos a plazos;

3.º el importe total adeudado por el prestatario;

4.º el número de pagos a plazos;

5.º una advertencia sobre el hecho de que las posibles fluctuaciones del tipo de cambio podrían afectar al importe adeudado por el prestatario.

g) el sistema de amortización y la fórmula de cálculo de las cuotas de amortización de principal y de intereses suficientemente detalladas como para que el prestatario pueda verificar con claridad la corrección de los importes cobrados;

h) cuando proceda, la opción del deudor de poder dar en pago el inmueble hipotecado en garantía del préstamo, con carácter liberatorio de la totalidad de la deuda derivada del mismo.

2. La información mencionada en el apartado 1, excepto las enumeradas en sus letras a), b) o f) 5.º, se precisará mediante un ejemplo representativo y deberá conformarse siempre a este último. La persona titular del Ministerio de Economía y Empresa, adoptará los criterios para determinar el ejemplo representativo.

3. Si la celebración de un contrato relativo a un servicio accesorio, en particular un seguro, fuera obligatoria para obtener el préstamo o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, y el coste de ese servicio no pudiera determinarse de antemano, dicha obligación deberá mencionarse también de forma clara, concisa y destacada, junto con la Tasa Anual Equivalente (TAE).

4. La información mencionada en los apartados 1 y 3 deberá ser fácilmente legible o claramente audible, según sea el caso, en función del medio utilizado para la publicidad.

Artículo 7. Obligaciones de transparencia en relación con los contratos. 

1. Los prestamistas inscribirán en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, previsto en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley.

2. Las condiciones generales de la contratación a las que se refiere el apartado 1 estarán además disponibles en la página web de los prestamistas, si disponen de ella. En caso de no disponer de dicha página web, las tendrán gratuitamente a disposición de los prestatarios y potenciales prestatarios en sus establecimientos abiertos al público.

3. La accesibilidad de las personas con discapacidad a la información prevista en el apartado anterior, deberá garantizarse en los términos exigidos legal o reglamentariamente.

Artículo 8. Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE). 

1. La Tasa Anual Equivalente (TAE) se calculará de acuerdo con la fórmula matemática que figura en el Anexo II, epígrafe I de esta Ley.

2. Cuando la obtención del crédito, o su obtención en las condiciones ofrecidas, esté supeditada a la apertura o al mantenimiento de una cuenta, los costes de apertura y mantenimiento de dicha cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición de crédito y los demás costes relativos a las operaciones de pago, se incluirán en el coste total del crédito para el prestatario.

3. El cálculo de la TAE se realizará partiendo del supuesto de que el contrato de crédito estará vigente durante el período de tiempo acordado y que el prestamista y el prestatario cumplirán sus obligaciones en las condiciones y en los plazos que se hayan acordado en el contrato de crédito.

4. En los contratos de crédito que contengan cláusulas que permitan modificaciones del tipo deudor y, en su caso, de los gastos incluidos en la TAE que no sean cuantificables en el momento del cálculo, la TAE se calculará partiendo del supuesto de que el tipo deudor y los demás gastos se mantendrán sin cambios con respecto al nivel fijado en el momento de la celebración del contrato.

5. Para los contratos de crédito para los que se haya acordado un tipo deudor fijo en relación con el período inicial mínimo de cinco años, al final del cual se llevará a cabo una negociación sobre el tipo deudor con objeto de acordar un nuevo tipo fijo durante otro período pertinente, el cálculo de la TAE adicional ilustrativa indicada en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I afectará únicamente al período inicial de tipo fijo y se basará en el supuesto de que, al final del período del tipo deudor fijo, se haya reembolsado el capital pendiente.

6. Cuando el contrato de crédito tenga en cuenta variaciones en el tipo deudor, el prestatario deberá ser informado de las posibles repercusiones de las variaciones en los importes adeudados y en la Tasa Anual Equivalente (TAE) al menos mediante la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN). Ello se hará facilitando al prestatario una TAE adicional que ilustre los posibles riesgos vinculados a un aumento significativo del tipo deudor. Cuando el tipo deudor no esté limitado, dicha información irá acompañada de una advertencia en la que se ponga de relieve que el coste total del crédito para el prestatario, mostrado en la TAE, puede variar. La presente disposición no se aplicará a los contratos de crédito cuando el tipo deudor se haya fijado para un período inicial de cinco años como mínimo, al final del cual se llevará a cabo una negociación sobre el tipo deudor con objeto de acordar un nuevo tipo fijo durante otro período pertinente, para el cual se haya previsto en la FEIN una TAE ilustrativa.

7. Cuando corresponda, la TAE se calculará partiendo de los supuestos adicionales que figuran en el Anexo II, epígrafe II de esta Ley.

8. La persona titular del Ministerio de Economía y Empresa podrá modificar las observaciones o actualizar los supuestos utilizados para calcular la TAE que se especifican en el Anexo II, si la Comisión Europea hiciera uso de la potestad recogida en el artículo 17.8 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

Artículo 9. Información general de los préstamos inmobiliarios. 

Los prestamistas o, en su caso, los intermediarios de crédito vinculados o sus representantes designados facilitarán en todo momento, en soporte de papel o cualquier otro soporte duradero o en formato electrónico, información general clara y comprensible sobre los contratos de crédito.

Esta información general deberá especificar:

a) la identidad y dirección geográfica de quien emite la información;

b) los fines para los que puede emplearse el crédito;

c) las formas de garantía, cuando proceda, incluyendo la posibilidad de que esté situada en otro Estado miembro;

d) la duración posible de los contratos de crédito;

e) las formas de tipo deudor disponible, indicando si este es fijo o variable o una combinación de ambos, con una breve descripción de las características de los tipos fijos y variables, incluyendo sus implicaciones para el prestatario;

f) cuando puedan contratarse créditos en moneda extranjera, una indicación de la misma, explicando las implicaciones que tiene para el prestatario la denominación de un crédito en moneda extranjera;

g) un ejemplo representativo del importe total del crédito, del coste total del crédito para el prestatario, del importe total adeudado por el prestatario y de la TAE;

h) una indicación de otros posibles costes, no incluidos en el coste total del crédito, para el prestatario que deban pagarse en relación con un contrato de crédito;

i) la gama de las diversas opciones existentes para reembolsar el crédito al prestamista (incluyendo el número, la periodicidad y el importe de las cuotas de reembolso);

j) cuando proceda, una declaración clara y concisa de que el incumplimiento de los términos y condiciones de los contratos de crédito no garantiza el reembolso del importe total del crédito en virtud del contrato de crédito;

k) una descripción de las condiciones relacionadas directamente con el reembolso anticipado;

l) una indicación de si es necesario evaluar el bien inmueble y, si procede, de quién es responsable de garantizar que se lleve a cabo la evaluación, y de si se originan costes conexos para el prestatario;

m) una indicación de los servicios accesorios que el prestatario esté obligado a contratar para obtener el crédito o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas y, si ha lugar, la aclaración de que los servicios accesorios pueden contratarse con un proveedor distinto del prestamista;

n) una advertencia general sobre las posibles consecuencias de no cumplir los compromisos asociados al contrato de crédito;

ñ) cuando proceda, la opción del deudor de poder dar en pago el inmueble hipotecado en garantía del préstamo, con carácter liberatorio de la totalidad de la deuda derivada del mismo;

o) cualesquiera otras advertencias que establezca la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa.

Artículo 10. Información precontractual de los préstamos inmobiliarios. 

1. El prestamista y, si ha lugar, el intermediario de crédito o su representante designado ofrecerán al prestatario la información personalizada que necesite para comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo sin demora injustificada, una vez que el prestatario haya dado la información necesaria sobre sus necesidades, situación financiera y preferencias, con suficiente antelación, que nunca será inferior a diez días naturales, respecto del momento en que el prestatario quede vinculado por cualquier contrato u oferta de préstamo.

2. La información personalizada a que se refiere este artículo se facilitará mediante la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que se recoge en el Anexo I de esta Ley.

Artículo 11. Obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario. 

1. Los prestamistas deberán evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario, fiador o garante antes de celebrar un contrato de préstamo. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del préstamo, entre otros la situación de empleo, los ingresos presentes, los previsibles durante la vida del préstamo, los activos en propiedad, el ahorro, los gastos fijos y los compromisos ya asumidos. Asimismo, se valorará el nivel previsible de ingresos a percibir tras la jubilación, en el caso de que se prevea que una parte sustancial del crédito o préstamo se continúe reembolsando una vez finalizada la vida laboral.

2. A estos efectos, los prestamistas deberán contar con procedimientos internos específicamente desarrollados para llevar a cabo la evaluación de solvencia mencionada en el apartado anterior. Estos procedimientos, cuyo coste en ningún caso podrá repercutirse al potencial prestatario, serán revisados periódicamente por los propios prestamistas, que mantendrán registros actualizados de dichas revisiones. La revisión de estos protocolos se supervisará por el Banco de España o autoridades competentes, conforme al artículo 43.

3. En el supuesto de préstamos con garantía real, la evaluación de la solvencia no se basará predominantemente en el valor de la garantía que exceda del importe del préstamo o en la hipótesis de que el valor de dicha garantía aumentará, a menos que la finalidad del contrato de préstamo sea la construcción o renovación de bienes inmuebles de uso residencial.

4. La incorrecta evaluación de la solvencia no otorgará al prestamista la facultad de resolver, rescindir o modificar ulteriormente el contrato de préstamo, salvo que se demuestre que el prestatario ha ocultado o falsificado conscientemente la información.

Tampoco podrán los prestamistas resolver, rescindir o modificar el contrato de préstamo en detrimento del prestatario debido a que la información facilitada por el prestatario antes de celebrarse dicho contrato fuera incompleta.

5. El prestamista solo pondrá el préstamo a disposición del prestatario si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de préstamo se cumplan según lo establecido en dicho contrato.

6. Cuando se deniegue la solicitud de préstamo, el prestamista informará por escrito y sin demora al potencial prestatario y, en su caso, al fiador o avalista de su respectivo resultado advirtiéndoles, de forma motivada de dicha denegación y, si procede, de que la decisión se basa en un tratamiento automático de datos. Cuando la denegación se base en el resultado de una consulta de una base de datos entregará una copia del resultado, el prestamista informará también al potencial prestatario del resultado de dicha consulta y de los pormenores de la base de datos consultada, como son el nombre, el responsable, así como del derecho que le asiste de acceder y rectificar, en su caso, los datos contenidos en la misma.

7. Los prestamistas reevaluarán la solvencia del prestatario basándose en una información actualizada antes de cualquier aumento significativo del importe total tras la celebración del contrato de préstamo, a menos que dicho préstamo adicional estuviera considerado e incluido en la evaluación de solvencia inicial.

Artículo 12. Información relativa a la solvencia del potencial prestatario. 

1. Los prestamistas e intermediarios de crédito y sus representantes designados especificarán de manera clara y directa en la fase precontractual la información necesaria y las pruebas, comprobables independientemente, que el potencial prestatario deberá facilitar, así como el marco temporal en que debe facilitar la información en cuestión. La información solicitada por el prestamista será proporcionada y limitada a lo necesario para la realización de una evaluación adecuada de la solvencia, con los límites establecidos en la normativa de protección de datos.

El prestamista deberá consultar el historial crediticio del cliente acudiendo a la Central de Información de Riesgos del Banco de España, así como a alguna de las entidades privadas de información crediticia en los términos y con los requisitos y garantías previstos en la legislación de protección de datos personales. En caso de que el prestamista conceda el préstamo, podrá comunicar los siguientes datos a las oficinas privadas de información crediticia: importe original, fecha de inicio, fecha de vencimiento, importes pendientes de pago, tipo de préstamo, garantías existentes y valor al que estas alcanzan, así como cualquier otro que establezca la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa.

2. Los prestamistas e intermediarios de crédito y sus representantes designados deberán informar a los potenciales prestatarios de la necesidad de facilitar, en el plazo designado al efecto, la información correcta para responder a la solicitud de información contemplada en el apartado anterior, y que dicha información sea suficientemente completa y pertinente para poder llevar a cabo una evaluación adecuada de la solvencia.

3. El prestamista, el intermediario de crédito o el representante designado advertirán al prestatario que, cuando no sea posible llevar a cabo la evaluación de la solvencia debido a que el potencial prestatario haya optado por no facilitar la información o la verificación necesaria para llevar a cabo dicha evaluación, el préstamo no podrá concederse.

Artículo 13. Tasación de los bienes inmuebles. 

Los inmuebles aportados en garantía habrán de ser objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo. La tasación se realizará por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley, independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario, utilizando normas de tasación fiables y reconocidas internacionalmente, de conformidad con lo establecido por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

Artículo 14. Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios. 

1. El prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la siguiente documentación:

a) La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley, que tendrá la consideración de oferta vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días.

b) Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) en la que se informará al prestatario o potencial prestatario de la existencia de las cláusulas o elementos relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia, en su caso, a los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable, a la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado, a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello, a la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo y que se trata de un préstamo en moneda extranjera.

c) En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

d) Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.

e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario. Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:

i. Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.

ii. El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.

iii Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.

iv. El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, si durante el periodo de duración del préstamo se produjesen una o varias subrogaciones de acuerdo con la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, el prestamista subrogado deberá ser reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo al subrogado conforme a los apartados anteriores.

Para calcular el importe que corresponde como compensación, se aplicarán las siguientes reglas:

i) En el caso del impuesto pagado por la cuota de actos jurídicos documentados, documentos notariales, se deberá efectuar la liquidación del impuesto que correspondería a una base imponible integrada por la cantidad total garantizada entendiendo por tal la constituida por el importe del préstamo pendiente de amortización en la fecha de la subrogación y los correspondientes intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento y otros conceptos análogos, que se hubieran establecido. La entidad subrogante deberá reintegrar a la subrogada el importe resultante de dicha liquidación.

ii) En el caso del resto de gastos, se deberá prorratear la liquidación de dichos gastos entre la suma del importe del préstamo y los correspondientes intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento y otros conceptos análogos, que se hubieran establecido. La entidad subrogante deberá reintegrar a la subrogada la parte de dicha suma que corresponda al préstamo pendiente de amortización.

f) Cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige.

g) Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado.

Esta documentación junto a la manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido, deberá remitirse también al notario elegido por el prestatario a los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente. La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente, que deberán cumplir las siguientes exigencias mínimas: el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario; deberá garantizar que no se ocasione ningún coste, directo o indirecto, para el cliente; y deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección para que éste, con carácter previo a la firma del préstamo, extraiga la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura, siendo debidamente informado del derecho de elección que tiene y puede ejercitar por este medio.

2. Además de lo dispuesto en el apartado anterior, el prestamista suministrará al prestatario toda la información que fuera necesaria. En particular, el prestamista responderá a las consultas que le formule el prestatario acerca del contenido, significado y trascendencia práctica de los documentos entregados. Las explicaciones deberán contener ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial de las relativas a tipos de interés y, en su caso, de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros que se vayan a suscribir con ocasión del préstamo.

3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.

5. Sin perjuicio de la libertad contractual, podrán ser aplicados por los prestamistas los índices o tipos de interés de referencia que publique el Ministerio de Economía y Empresa por sí o a través del Banco de España, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

6. Las empresas prestamistas deberán tener a disposición de las personas prestatarias los formularios de las condiciones generales de la contratación que utilicen, conforme a lo establecido en el artículo 7.

Artículo 15. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material. 

1. Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, deben facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 14.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.

2. El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario:

a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1.

b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario.

c) En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

3. El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo.

4. La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo.

5. Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia. En este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo.

6. Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material.

7. En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores.

En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.

8. El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno.

9. La actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo, conforme a lo previsto en el artículo 14.2.

Sección 2.ª Normas de conducta 

Artículo 16. Requisitos de conocimientos y competencia aplicables al personal. 

1. El personal al servicio del prestamista, intermediario de crédito o representante designado deberá reunir en todo momento los conocimientos y competencias necesarios y actualizados sobre los productos que comercializan, y, en especial, respecto de la elaboración, oferta o concesión de contratos de préstamo, la actividad de intermediación de crédito, y la prestación de servicios de asesoramiento, en su caso, y en la ejecución de los contratos de préstamo. Esta obligación también será aplicable respecto de los servicios accesorios incluidos en los contratos de préstamo y respecto de los productos de venta vinculada o combinada a que se refiere el artículo siguiente.

2. La persona titular del Ministerio de Economía y Empresa establecerá los requisitos mínimos de conocimientos y competencia exigibles al personal de conformidad con este artículo.

3. Los requisitos mínimos de conocimientos y competencia establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo serán aplicables también al personal de la sucursal del prestamista o intermediario de crédito inmobiliario registrado en otro Estado.

El prestamista o intermediario de crédito inmobiliario que actúe en régimen de libre prestación de servicios deberá cumplir con los requisitos mínimos de conocimientos y competencia que específicamente determine la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa.

4. Los requisitos señalados en los apartados anteriores serán igualmente aplicables a las personas que desarrollen la actividad prevista en el artículo 19.

Artículo 17. Práctica de ventas vinculadas y combinadas. 

1. Quedan prohibidas las prácticas de venta vinculada de préstamos, con las excepciones previstas en este artículo.

No obstante, la autoridad competente de conformidad con el artículo 28 podrá autorizar prácticas de ventas vinculadas concretas cuando el prestamista pueda demostrar que los productos vinculados o las categorías de productos ofrecidos, en condiciones similares entre sí, que no se presenten por separado, acarrean un claro beneficio a los prestatarios, teniendo debidamente en cuenta la disponibilidad y los precios de los productos pertinentes ofrecidos en el mercado. A estos efectos, el Banco de España podrá establecer mediante Circular criterios para la aplicación homogénea de las prácticas relativas a las ventas vinculadas permitidas.

Para la autorización prevista en el párrafo anterior, la autoridad competente recabará informe del Banco de España, cuando no sea la autoridad competente, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuando alguno de los productos vinculados afecte a su ámbito de competencias.

2. En consonancia con lo previsto en el apartado anterior, será nulo todo contrato vinculado al préstamo que, en perjuicio del prestatario, no cumpla con las exigencias previstas en este artículo. La nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo que, en su caso, afecten a productos vinculados no determinará la nulidad del préstamo.

3. Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.

La aceptación por el prestamista de una póliza alternativa, distinta de la propuesta por su parte, no podrá suponer empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo.

4. Igualmente, el prestamista podrá vincular el préstamo a que el prestatario, su cónyuge, pareja de hecho, o un pariente por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado de parentesco contrate ciertos productos financieros establecidos por orden de la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa, siempre que sirva de soporte operativo o de garantía a las operaciones de un préstamo y que el deudor y los garantes reciban información precisa y detallada.

5. En las prácticas vinculadas autorizadas por la autoridad competente, el prestamista informará al prestatario de manera expresa y comprensible:

a) que se está contratando un producto vinculado,

b) del beneficio y riesgo de pérdidas, especialmente en los productos de inversión, que supone para el prestatario su contratación,

c) de los efectos que, en su caso, la cancelación anticipada del préstamo o cualquiera de los productos vinculados produciría sobre el coste conjunto del préstamo y el resto de los productos o servicios vinculados.

6. Estarán permitidas, con los límites establecidos en este artículo, las ventas combinadas de préstamos.

7. En las prácticas combinadas, el prestamista realizará la oferta de los productos de forma combinada y por separado, de modo que el prestatario pueda advertir las diferencias entre una oferta y otra. Antes de la contratación de un producto combinado, el prestamista informará al prestatario de manera expresa y comprensible:

a) que se está contratando un producto combinado,

b) del beneficio y riesgos de pérdida, especialmente en los productos de inversión, que supone para el prestatario su contratación, incluyendo escenarios simulados,

c) de la parte del coste total que corresponde a cada uno de los productos o servicios,

d) de los efectos que la no contratación individual o la cancelación anticipada del préstamo o cualquiera de los productos combinados produciría sobre el coste conjunto del préstamo y el resto de los productos o servicios combinados, y

e) de las diferencias entre la oferta combinada y la oferta de los productos por separado.

Artículo 18. Política de remuneración. 

1. En la determinación y aplicación de las políticas de remuneración del personal responsable de la evaluación de la solvencia y de la concesión de los préstamos, los prestamistas inmobiliarios cumplirán los siguientes principios de la manera y en la medida adecuadas a su formato y organización interna y a la naturaleza, alcance y complejidad de sus actividades:

a) la política remunerativa, responsabilidad última del órgano de administración, será compatible con una gestión sana y eficaz del riesgo, promoverá este tipo de gestión y no ofrecerá incentivos para asumir riesgos que rebasen el nivel de riesgo tolerado por el prestamista;

b) la política remunerativa estará en consonancia con la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses a largo plazo del prestamista e incorporará medidas para evitar los conflictos de interés, en particular estableciendo que la remuneración no dependa de la cantidad o de la proporción de solicitudes aceptadas.

2. La forma en que los prestamistas remuneren a su personal y a los intermediarios de crédito inmobiliario, y la forma en que estos últimos remuneren a su personal y a los representantes designados, no podrán incumplir la obligación contenida en el artículo 5.1.

3. Los procedimientos internos de los prestamistas para la aplicación de las políticas de remuneración del personal responsable de la evaluación de la solvencia y de la concesión de los préstamos incluirán previsiones detalladas y específicas que aseguren y muestren que los objetivos que incidan en la retribución o en los incentivos fijados al prestamista y a su personal involucrado en la evaluación de solvencia y la contratación de préstamos resultan en todo momento compatibles con el tiempo necesario para realizar una evaluación adecuada de la solvencia y para informar debidamente al prestatario, en los términos establecidos en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. Las políticas y los procedimientos internos deberán recogerse por escrito y ponerse a disposición de la autoridad competente cuando ésta los solicite.

4. En particular, dichos procedimientos establecerán medidas detalladas para evitar que alguno de los siguientes factores sea el de mayor ponderación en la remuneración: un tipo determinado de contratos de préstamo, de tipos de interés o de servicios accesorios.

5. La política y procedimientos a que se refieren los apartados anteriores deberá aplicarse igualmente a la remuneración de los prestamistas a los intermediarios y de éstos a sus representantes vinculados.

6. Las personas que ofrezcan servicios de asesoramiento previstos en el artículo 19 establecerán y aplicarán políticas y procedimientos internos dirigidos a lograr que la estructura de las remuneraciones del personal involucrado no afecte a su capacidad de actuar en interés del prestatario y, en particular, no dependa de los objetivos de venta.

Artículo 19. Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios. 

1. Los servicios de asesoramiento en préstamos inmobiliarios solo podrán ser prestados por prestamistas, por intermediarios de crédito inmobiliario o por los representantes designados por cualquiera de los anteriores.

No obstante, podrán prestar estos servicios las personas a que se refiere el artículo 26.3, así como las personas que, sin formar parte de ninguna de las categorías anteriores, presten servicios de asesoramiento, siempre que hayan sido reconocidas por las autoridades competentes y estén sujetas a su supervisión de conformidad con los requisitos establecidos en esta Ley para los intermediarios de crédito inmobiliario.

2. El prestamista o el intermediario de crédito inmobiliario debe informar previa y expresamente al prestatario y por escrito, en sentido positivo o negativo, si se están prestando o pueden prestarse al prestatario servicios de asesoramiento con respecto a una determinada operación.

3. Antes de la prestación de servicios de asesoramiento o, si ha lugar, antes de la celebración de un contrato para la prestación de servicios de asesoramiento, el prestamista, el intermediario de crédito o el representante designado facilitarán al prestatario la información siguiente:

a) el conjunto de productos que tomarán en consideración, de modo que el prestatario pueda comprender si la recomendación que se le hace se basa solo en la gama de productos propia del prestamista, del intermediario de crédito o de su representante designado, con arreglo al apartado 4, letra b), o en un conjunto más amplio de productos disponibles en el mercado, con arreglo al apartado 4, letra c);

b) si ha lugar, los gastos que se facturarán al prestatario por los servicios de asesoramiento o, si su importe no puede determinarse en el momento en que se comunica la información, el método empleado para calcularlo.

4. Siempre que se presten servicios de asesoramiento:

a) los prestamistas, intermediarios de crédito o representantes designados recabarán la información que resulte necesaria sobre la situación personal y financiera del prestatario, así como sobre sus preferencias y objetivos, de modo que puedan recomendar contratos de préstamo adecuados; el análisis se basará en información que esté actualizada en la fecha de que se trate, y tendrá en cuenta hipótesis razonables sobre los riesgos existentes para la situación del prestatario a lo largo de la vigencia del contrato de préstamo propuesto;

b) los prestamistas, intermediarios de crédito vinculados o representantes designados por los intermediarios de crédito vinculados tomarán en consideración un número suficientemente grande de contratos de crédito de su gama de productos y recomendarán uno o varios contratos de préstamo de dicha gama que sean adecuados a las necesidades, situación financiera y circunstancias personales del prestatario;

c) los intermediarios de crédito no vinculados o los representantes designados por los intermediarios de crédito no vinculados tomarán en consideración un número suficientemente grande de contratos de préstamo disponibles en el mercado y recomendarán uno o varios contratos de préstamo disponibles en el mercado que sean adecuados a las necesidades, situación financiera y circunstancias personales del prestatario;

d) los prestamistas, los intermediarios de crédito o los representantes designados actuarán en el mejor interés del prestatario, informándose de las necesidades y circunstancias del prestatario, y recomendándole contratos de préstamo adecuados de conformidad con lo dispuesto en las letras a), b) y c), y

e) los prestamistas, los intermediarios de crédito o los representantes designados, facilitarán al prestatario una copia en papel o en otro soporte duradero de la recomendación que se le ha formulado.

5. La prestación de un servicio de asesoramiento requerirá la previa determinación contractual del contenido, alcance y condiciones de éste, incluyendo, en particular:

a) La cuantía de la retribución que quien preste el servicio vaya a recibir del prestatario por este concepto. Si el servicio de asesoramiento fuera gratuito para el prestatario deberá señalarse expresamente.

b) La cuantía de la retribución o comisión que quien preste el servicio vaya a recibir, en su caso, directa o indirectamente del prestamista o prestamistas a los que puedan extenderse las recomendaciones que formule.

6. La prestación de servicios de asesoramiento requerirá el cumplimiento de los requisitos que se establezcan por el Gobierno mediante real decreto. En particular, únicamente les estará permitido el uso de los términos «asesoramiento independiente» y «asesor independiente» a aquellos prestamistas o intermediarios que cumplan los requisitos que se establezcan en dicho desarrollo reglamentario.

7. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las obligaciones de información al prestatario señaladas en este Capítulo.

Artículo 20. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera. 

1. En los contratos de préstamo inmobiliario que se denominen en moneda extranjera el prestatario tendrá derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa conforme a lo dispuesto en este artículo. Dicha moneda alternativa será:

a) la moneda en que el prestatario perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el préstamo, según lo indicado en el momento en que se realizó la evaluación de la solvencia más reciente relativa al contrato de préstamo, o

b) la moneda del Estado miembro en el que el prestatario fuera residente en la fecha de celebración del contrato de préstamo o sea residente en el momento en que se solicita la conversión.

El prestatario optará por una de estas dos alternativas en el momento de solicitar el cambio.

El tipo de cambio utilizado en la conversión será el tipo de cambio vigente en la fecha en que se solicite la conversión, salvo que contractualmente se establezca otra cosa. A estos efectos, y salvo que el contrato de préstamo disponga otra cosa, el tipo de cambio utilizado para la conversión será el publicado por el Banco Central Europeo en la fecha en que se solicite la conversión.

2. Los prestatarios que no tengan la consideración de consumidores podrán pactar con su prestamista algún sistema de limitación del riesgo de tipo de cambio al que estén expuestos en virtud del contrato de préstamo, en lugar del derecho reconocido en el apartado anterior.

3. Los prestamistas informarán periódicamente al prestatario, en los términos y plazos que se establezcan por orden de la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa, del importe adeudado con el desglose del incremento que, en su caso, se haya producido y del derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ejercer tal conversión. También se informará, en su caso, de los mecanismos contractualmente aplicables para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el prestatario.

4. La información a que se refiere el apartado anterior se facilitará en todo caso cuando el valor del importe adeudado por el prestatario o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 por ciento del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de préstamo y el euro vigente en la fecha de celebración del contrato de préstamo.

5. Las disposiciones aplicables en virtud del presente artículo se pondrán en conocimiento del prestatario a través tanto de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley como del contrato de préstamo. Si los contratos de préstamo no contienen disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el prestatario a una fluctuación del tipo de cambio inferior al 20 por ciento la FEIN deberá incluir un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 por ciento.

6. El incumplimiento de cualquiera de las exigencias y requisitos previstos en este artículo determinarán, en favor del prestatario consumidor, la nulidad de las cláusulas multidivisa y permitirán al prestatario solicitar la modificación del contrato de modo tal que se considere que el préstamo fue concedido desde el principio en la moneda en la que este percibiera la parte principal de sus ingresos.

Artículo 21. Variaciones en el tipo de interés. 

1. El tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito.

De existir acuerdo, la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

2. En caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

a) Ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes.

b) Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas.

c) Los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

3. En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés.

4. El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo.

Sección 3.ª Forma, ejecución y resolución 

Artículo 22. Forma y contenido de los contratos. 

1. Los contratos de préstamo regulados en esta Ley se formalizarán en papel o en otro soporte duradero. En caso de que estén garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, deberán formalizase en escritura pública, pudiendo adoptar el formato electrónico conforme a la legislación notarial. En ellos se harán constar, además de los elementos esenciales del contrato, los datos y los elementos que se determinen por el Gobierno mediante real decreto.

2. En la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3. Los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7.

Artículo 23. Reembolso anticipado. 

1. El prestatario podrá en cualquier momento anterior a la expiración del término pactado reembolsar de forma anticipada total o parcialmente la cantidad adeudada. Las partes podrán convenir un plazo de comunicación previa que no podrá exceder de un mes.

2. Cuando el prestatario manifestase su voluntad de reembolsar anticipadamente la totalidad o parte del préstamo, el prestamista le facilitará, en el plazo máximo de tres días hábiles, en papel o en otro soporte duradero la información necesaria para evaluar esta opción. En dicha información se cuantificarán, al menos, las consecuencias que tiene para el prestatario la liquidación total o parcial de sus obligaciones antes de la terminación del contrato de préstamo, exponiendo con claridad las hipótesis que se hayan tomado en consideración para su elaboración. Tales hipótesis deberán ser razonables y justificables.

3. El prestatario tendrá derecho a una reducción del coste total del préstamo que comprenderá los intereses y los costes correspondientes al plazo que quedase por transcurrir hasta el momento de su extinción. En particular, se extinguirá el contrato de seguro accesorio al de préstamo del que sea beneficiario el prestamista, salvo que el prestatario comunique expresamente a la compañía aseguradora su deseo de que el contrato de seguro mantenga su vigencia y designe para ello un nuevo beneficiario, teniendo derecho el prestatario al extorno de la parte de prima no consumida por parte de quien la percibió. Se informará de estos derechos en la documentación precontractual y contractual del préstamo inmobiliario y del contrato de seguro. Se entenderá por seguro accesorio aquel que haya sido ofrecido por el prestamista al prestatario junto con el contrato de préstamo con la finalidad de cubrir los riesgos que pudieran afectar a su capacidad de reembolso del mismo.

4. El prestamista no podrá cobrar compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada total o parcial en los préstamos en supuestos distintos de los previstos en los tres apartados siguientes.

5. En los contratos de préstamo a tipo de interés variable, o en aquellos tramos variables de cualquier otro préstamo, las partes podrán establecer contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista para alguno de los dos siguientes supuestos que serán excluyentes entre sí:

a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 5 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado 8 de este artículo, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; o

b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado 8 de este artículo, con el límite del 0,25 por ciento del capital reembolsado anticipadamente.

6. En caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, siempre que en ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo o con un primer período fijo de, al menos, 3 años, en sustitución de otro variable, la compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el límite del 0,05 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo. Si en la novación no se produjera amortización anticipada de capital, no podrá cobrarse comisión alguna por este concepto.

Transcurridos los tres primeros años de vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de acreedor en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida del préstamo, de un tipo de interés fijo o con un primer período fijo de, al menos, 3 años.

7. En los contratos de préstamo a tipo de interés fijo o en aquellos tramos fijos de cualquier otro préstamo, podrá establecerse contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista que tendrá los siguientes límites:

a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 10 primeros años de vigencia del contrato de préstamo o desde el día que resulta aplicable el tipo fijo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 2 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; y

b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo desde el fin del período señalado en la letra a) hasta el final de la vida del préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 1,5 por ciento del capital reembolsado anticipadamente.

8. La pérdida financiera sufrida por el prestamista a la que se alude en los apartados 5, 6 y 7 anteriores se calculará, proporcionalmente al capital reembolsado, por diferencia negativa entre el capital pendiente en el momento del reembolso anticipado y el valor presente de mercado del préstamo.

El valor presente de mercado del préstamo se calculará como la suma del valor actual de las cuotas pendientes de pago hasta la siguiente revisión del tipo de interés y del valor actual del capital pendiente que quedaría en el momento de la revisión de no producirse la cancelación anticipada. El tipo de interés de actualización será el de mercado aplicable al plazo restante hasta la siguiente revisión. El contrato de préstamo especificará el índice o tipo de interés de referencia que se empleará para calcular el valor de mercado de entre los que determine la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa.

Artículo 24. Vencimiento anticipado. 

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

Artículo 25. Intereses de demora. 

1. En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

 

CAPÍTULO III: Régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y prestamistas inmobiliarios

Sección 1.ª Principios generales 

Artículo 26. Régimen jurídico. 

1. El régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios será el determinado por las siguientes normas:

a) Esta Ley y las disposiciones que la desarrollen.

b) Las disposiciones que, en su caso, puedan aprobar las Comunidades Autónomas en el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en la materia, que deberán respetar en todo caso las previsiones establecidas en las normas a que se refiere la letra anterior.

c) Con carácter supletorio, y para el supuesto de que el prestatario sea consumidor, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

2. Las secciones 2.ª, 3.ª y 4.ª de este Capítulo no se aplicarán a las entidades de crédito, a las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras o que operen en régimen de libre prestación de servicios, a los establecimientos financieros de crédito ni a las entidades de pago o de dinero electrónico híbridas a que se refiere el artículo 11 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

3. Los artículos 27 a 32 no serán de aplicación a las personas que realicen las actividades de intermediación de crédito previstas en el artículo 4.5), siempre que dichas actividades se ejerzan de forma accesoria en el marco de una actividad profesional regulada por disposiciones legales o reglamentarias que no excluyan la prestación de tales actividades o servicios, y siempre que la actividad de intermediación de crédito, sin constituir su actividad principal, esté íntimamente relacionada con la prestación del contrato principal celebrado entre el profesional y el prestatario.

Sección 2.ª Intermediarios de crédito inmobiliario 

Artículo 27. Registro. 

1. Los intermediarios de crédito inmobiliario deberán estar inscritos en uno de los registros señalados en esta Ley para poder desarrollar, total o parcialmente, de forma válida las actividades de intermediación crediticia a que se refiere el artículo 4.5) o para prestar servicios de asesoramiento.

2. Los intermediarios de crédito inmobiliario autorizados en un Estado miembro de la Unión Europea que actúen a través de sucursal o en régimen de libre prestación de servicios serán inscritos por el Banco de España en el registro a que se refiere el artículo 28.2.b), a efectos meramente informativos, una vez sea comunicada por parte de la autoridad competente de origen la voluntad del intermediario de prestar su actividad en España.

Artículo 28. Gestión del registro. 

1. La gestión del registro será asumida por el Banco de España o por el órgano competente de cada Comunidad Autónoma, atendiendo al ámbito geográfico de actuación del intermediario de crédito inmobiliario.

2. Corresponderá al Banco de España la gestión de la inscripción de:

a) los intermediarios de crédito inmobiliario que operen o vayan a operar con prestatarios con domicilios situados en todo el Estado o en el ámbito territorial de más de una Comunidad Autónoma, siempre que tenga la sede de su administración central en España, con independencia de que, adicionalmente, operen o vayan a operar a través de sucursal o en régimen de libre prestación de servicios en otros Estados, y

b) los intermediarios de crédito inmobiliario que vayan a operar en España a través de sucursal o en régimen de libre prestación de servicios, cualquiera que sea el ámbito geográfico en el que vayan a desarrollar su actividad.

3. La gestión de la inscripción de los intermediarios de crédito inmobiliario que operen o vayan a operar exclusivamente con prestatarios domiciliados dentro del ámbito territorial de una única Comunidad Autónoma, con independencia de que, adicionalmente, desarrollen o pretendan desarrollar sus actividades a través de sucursal o en régimen de libre prestación de servicios en otros Estados, corresponderá al órgano competente de dicha Comunidad Autónoma, siempre que la sede de su administración central esté localizada en la misma.

4. Todo intermediario de crédito inmobiliario que sea persona jurídica deberá tener su administración central en su domicilio social. En caso de no ser una persona jurídica, o si siendo una persona jurídica no tiene su domicilio social en España, deberá tener su administración central en el Estado miembro en que ejerza de hecho sus actividades principales.

5. El Banco de España será el punto único de contacto a efectos de facilitar y agilizar la cooperación y el intercambio de información con otros Estados.

Artículo 29. Requisitos para la inscripción. 

1. La inscripción en el correspondiente registro requerirá la previa verificación del cumplimiento de los requisitos para poder operar señalados en la presente Ley y sus normas de desarrollo por parte de la autoridad competente para su gestión.

2. En particular, la autoridad competente verificará que los intermediarios de crédito inmobiliario:

a) cuenten con la garantía señalada en el artículo 36;

b) cuenten con los procedimientos escritos, así como con la capacidad técnica y operativa para el adecuado cumplimiento de los requisitos de información a que se refiere el artículo 35; dispongan de medios internos adecuados para la resolución de las reclamaciones de sus prestatarios, conforme a lo previsto en la disposición adicional primera y en la disposición transitoria quinta;

c) hayan designado un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias conforme a lo previsto en el artículo 35.1 del Reglamento de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aprobado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 31.1 de dicha norma;

d) dispongan de un plan de formación en los conocimientos y competencias a que se refiere el artículo 16 y sus normas de desarrollo.

3. Además, la autoridad competente verificará respecto de las personas físicas establecidas como intermediarios de crédito inmobiliario o de los administradores de un intermediario de crédito inmobiliario con forma de persona jurídica que:

a) dispongan del nivel de conocimientos y competencia establecidos en el artículo 16;

b) posean reconocida honorabilidad comercial y profesional;

c) carezcan de antecedentes penales por haber cometido delitos graves, ya sea contra la propiedad, el patrimonio y el orden socioeconómico, de falsedad o cualquier otro cometido con ocasión del ejercicio de actividades financieras;

d) no hayan sido declarados en concurso con anterioridad salvo que hayan sido rehabilitados.

Igualmente, la autoridad competente verificará que se cumplan el resto de los requerimientos que el Gobierno pueda establecer mediante Real Decreto.

4. Los criterios establecidos de conformidad con el artículo 16 para determinar si el personal de los intermediarios de crédito inmobiliario cumple los requisitos de conocimientos y competencia serán publicados por los correspondientes registros a que se refiere el artículo 27.

Artículo 30. Procedimiento de inscripción. 

1. El procedimiento para inscripción en el registro de intermediarios de crédito inmobiliario será el siguiente:

a) El plazo para resolver será de 3 meses desde la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente.

b) La solicitud se entenderá desestimada por silencio administrativo si, transcurrido ese plazo máximo, no se hubiera notificado resolución expresa.

c) La decisión sobre la procedencia o improcedencia de la inscripción deberá motivarse.

d) Durante la tramitación del procedimiento podrán subsanarse las deficiencias detectadas en la solicitud de inscripción y requerirse cuanta información adicional se considere necesaria para comprobar el cumplimiento de los requisitos exigibles para ser inscrito.

2. El plazo máximo para resolver se podrá suspender hasta la obtención de dicha información, en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. En el caso de inscripción de intermediarios de crédito vinculados a un solo prestamista, corresponderá a dicho prestamista la solicitud de reconocimiento e inscripción del intermediario de que se trate en el registro correspondiente.

Artículo 31. Información y publicidad del registro. 

1. Los registros de intermediarios de crédito inmobiliario deberán contener, al menos, la información siguiente:

a) los nombres de los titulares y administradores, de sus representantes designados, así como de los administradores de las sucursales radicadas en España y de los intermediarios de crédito inmobiliario operantes en régimen de libre prestación de servicios en España,

b) el Estado o Estados miembros en los que el intermediario de crédito inmobiliario realice actividades en régimen de libre establecimiento o de libre prestación de servicios,

c) la indicación de si el intermediario de crédito inmobiliario está vinculado o no con un único prestamista y, si así fuera, la identificación de éste, y

d) los datos identificativos de la entidad con la que se ha contratado la garantía prevista en el artículo 36.

2. El registro será público, gratuito para los ciudadanos y garantizará el acceso pleno de forma fácil y rápida y estará disponible en línea. Las autoridades competentes para su gestión establecerán los medios necesarios para asegurar estos principios y para mantener actualizada de forma permanente toda la información incluida.

El Banco de España informará, asimismo, sobre los órganos competentes para el registro y supervisión de los intermediarios de crédito inmobiliario en cada Comunidad Autónoma y Estado miembro de la Unión Europea.

3. Al objeto de asegurar la coherencia, calidad y unidad de la información a suministrar al prestatario y a otros Estados miembros, el Banco de España podrá establecer mediante circular los requisitos técnicos mínimos respecto al contenido y formato de la información que debe reflejar el registro y la información introducida por la autoridad que, conforme al artículo 28, asuma su gestión.

4. El Banco de España creará un punto único de información que permita el acceso público fácil y rápido y que agregará la información del conjunto de registros. A estos efectos, las autoridades competentes de las Comunidades Autónomas encargadas de la gestión del registro en su territorio deberán comunicar, y actualizar, los actos de registro, variación de datos y cancelación al Banco de España por los medios y con la periodicidad que establezca el Banco de España mediante circular.

Artículo 32. Revocación de la inscripción en el registro. 

1. La autoridad competente para la gestión del registro con arreglo al artículo 28 podrá revocar el reconocimiento para operar como intermediario de crédito inmobiliario en el correspondiente registro, si éste, o, en su caso, el prestamista para el que trabaje en exclusiva:

a) renuncia expresamente al mismo o no ha llevado a cabo actividades o prestado ninguno de los servicios contemplados en el artículo 4.5), durante los seis meses inmediatamente anteriores al inicio del expediente de revocación,

b) ha obtenido el reconocimiento por medio de declaraciones falsas o engañosas o por cualquier otro medio irregular,

c) deja de cumplir sobrevenidamente los requisitos requeridos para la inscripción en el correspondiente registro, o

d) se impone mediante resolución sancionadora firme.

2. Previa audiencia al interesado, la resolución que revoque el reconocimiento para operar como intermediario de crédito inmobiliario, de la que se dejará constancia en el registro, determinará la cancelación automática de la inscripción.

En el supuesto contemplado en la letra a) del apartado anterior, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren otros interesados ni sean tenidos en cuenta otros hechos o alegaciones que las aducidas por el interesado.

3. El Banco de España notificará la revocación de la inscripción, en su caso, a las autoridades competentes del Estado o Estados miembros de acogida por cualquier medio que resulte adecuado. Esta comunicación habrá de realizarse de forma inmediata a la revocación o en plazo más breve posible, que no será superior a catorce días. Si la autoridad competente fuera la autonómica, deberá comunicar la revocación al Banco de España de forma inmediata, sin que el plazo de la comunicación pueda superar los 10 días.

Artículo 33. Supervisión de los intermediarios de crédito inmobiliario. 

1. Corresponderá la supervisión de los intermediarios de crédito inmobiliario al Banco de España o al órgano competente de la Comunidad Autónoma, conforme a lo previsto para el registro en el artículo 28. Además, corresponderá al Banco de España la supervisión de los intermediarios de crédito inmobiliario que actúen en España a través de sucursal o en régimen de libre prestación de servicios conforme a lo previsto en el artículo 34.

2. La autoridad competente se asegurará de que los intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes designados consten en el registro y cumplan permanentemente las obligaciones establecidas en esta Ley y su normativa de desarrollo.

3. Las actividades de los intermediarios de crédito inmobiliario vinculados a un único prestamista inmobiliario serán vigiladas por éste, a fin de asegurar que cumplen las disposiciones de la presente Ley y sus normas de desarrollo, sin perjuicio de las facultades de supervisión de la autoridad competente. En particular, el prestamista será igualmente responsable de vigilar el cumplimiento de los requisitos de conocimientos y competencia del intermediario de crédito inmobiliario vinculado y de su personal.

El prestamista responderá frente a las autoridades competentes de toda acción u omisión del intermediario de crédito inmobiliario vinculado que actúe en nombre del prestamista respecto de las obligaciones señaladas en la presente Ley. Si se tratase de un intermediario de crédito no vinculado, el prestamista y el intermediario responderán solidariamente, pudiendo repetir, en su caso, el prestamista contra el intermediario.

Artículo 34. Supervisión de la actuación a través de sucursales y en régimen de libre prestación de servicios de los intermediarios de crédito inmobiliario. 

1. Si el Banco de España comprueba que una sucursal de un intermediario de crédito inmobiliario o un intermediario de crédito inmobiliario en régimen de libre prestación de servicios establecido en España no cumple la normativa aplicable en materia de normas de conducta en la concesión de préstamos al prestatario, obligación de información gratuita a los prestatarios o prestatarios potenciales, requisitos de conocimiento y competencia aplicables al personal, publicidad y comercialización, información general y precontractual, información en relación con los intermediarios de crédito inmobiliario y los representantes designados, explicaciones adecuadas, cálculo de la TAE, revelación y verificación de la información relativa al prestatario, servicios de asesoramiento y mecanismos de resolución extrajudicial de litigios, le exigirá que ponga fin a su situación irregular.

Si el intermediario de crédito inmobiliario no realiza las actuaciones oportunas, el Banco de España podrá adoptar las medidas previstas en los Títulos III y IV de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito para que el intermediario de crédito ponga fin a su situación irregular e informará a las autoridades supervisoras competentes del Estado miembro de origen de las medidas adoptadas.

2. Si, a pesar de las medidas adoptadas por el Banco de España, el intermediario de crédito inmobiliario continúa infringiendo las medidas a que se refiere el apartado anterior, el Banco de España podrá, tras informar a las autoridades supervisoras competentes del Estado miembro de origen, tomar las medidas oportunas a fin de evitar nuevas irregularidades o sancionarlas y, en la medida en que sea necesario, prohibir al intermediario de crédito inmobiliario efectuar nuevas operaciones en España. Se informará a la Comisión Europea sin demora acerca de estas medidas.

Si la autoridad competente del Estado miembro de origen está en desacuerdo con las medidas adoptadas por el Banco de España, podrá remitir el asunto a la Autoridad Bancaria Europea (en adelante ABE) y solicitar su asistencia de conformidad con el artículo 19 del Reglamento (UE) n.º 1093/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (ABE), se modifica la Decisión n.º 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/78/CE de la Comisión. En tal caso, la ABE podrá actuar con arreglo a las facultades que le confiere dicho artículo.

3. El Banco de España podrá examinar las disposiciones adoptadas por la sucursal y pedir las modificaciones estrictamente necesarias para cumplir sus obligaciones con arreglo al apartado 1 y para permitir que las autoridades competentes del Estado miembro de origen puedan imponer el cumplimiento de las obligaciones establecidas en relación con las normas de conducta en la concesión de préstamos al prestatario o prestatario potencial, y en las medidas adoptadas de conformidad con dichos artículos respecto a los servicios prestados por la sucursal.

4. Cuando el Banco de España tenga motivos claros y demostrables para determinar que un intermediario de crédito inmobiliario que opera en régimen de libre prestación de servicios infringe las obligaciones derivadas de la presente Ley y su normativa de desarrollo, o que un intermediario de crédito inmobiliario que posee una sucursal en España infringe las obligaciones derivadas de disposiciones distintas de las indicadas en el apartado 1 adoptadas en virtud de la presente Ley, comunicará los hechos a la autoridad competente del Estado miembro de origen, que tomará las medidas oportunas.

Si la autoridad competente del Estado miembro de origen no adopta ninguna medida en el plazo de un mes a partir de la comunicación de tales hechos, o si, pese a las medidas adoptadas por aquella, un intermediario de crédito inmobiliario persiste en una actuación claramente perjudicial para los intereses de los prestatarios o el funcionamiento correcto de los mercados, el Banco de España:

a) Tras informar a la autoridad competente del Estado miembro de origen, adoptará cuantas medidas resulten necesarias para proteger a los prestatarios y preservar el buen funcionamiento de los mercados, tales como impedir que el intermediario de crédito inmobiliario infractor inicie nuevas operaciones en su territorio. Se informará a la Comisión y a la ABE sin demora acerca de estas medidas.

b) Podrá remitir el asunto a la ABE y solicitar su asistencia de conformidad con el artículo 19 del Reglamento (UE) n.º 1093/2010. En tal caso, la ABE podrá actuar con arreglo a los poderes que le confiere dicho artículo.

5. Cuando un intermediario de crédito inmobiliario reconocido en otro Estado miembro haya establecido una sucursal en España, la autoridad competente del Estado miembro de origen podrá, en el ejercicio de sus responsabilidades y tras haber informado a las autoridades supervisoras competentes del Estado miembro de acogida, realizar inspecciones in situ de esa sucursal.

6. El Banco de España actuará de forma análoga cuando se trate de un intermediario de crédito inmobiliario de un país no miembro de la Unión Europea actuando en España a través de una sucursal o en régimen de libre prestación de servicios. En tal caso, no será necesario que se informe de las medidas adoptadas a la Comisión y a la ABE.

Artículo 35. Requisitos de información de los intermediarios de crédito inmobiliario. 

1. Con antelación suficiente a la prestación de cualquiera de las actividades propias de la intermediación de crédito inmobiliario definidas en el artículo 4.5), el intermediario de crédito o el representante designado facilitarán al prestatario, como mínimo, la información siguiente en papel o cualquier otro soporte duradero:

a) La identidad y domicilio del intermediario de crédito inmobiliario.

b) El registro en el que esté inscrito, el número de registro, y los medios para comprobar esa inscripción.

c) Si el intermediario de crédito inmobiliario está vinculado a uno o más prestamistas o trabaja exclusivamente para ellos, en cuyo caso, indicará los nombres de los prestamistas en nombre de los cuales actúa.

d) Si el intermediario de crédito inmobiliario ofrece o no servicios de asesoramiento y si éstos son independientes.

e) La remuneración que, en su caso, el prestatario deba abonar al intermediario de crédito inmobiliario por sus servicios o, cuando ello no sea posible, el método para calcular dicha remuneración.

f) Los procedimientos a disposición de los prestatarios u otros interesados para realizar reclamaciones extrajudiciales contra los intermediarios de crédito inmobiliario y, en su caso, las vías de acceso a dichos procedimientos.

g) Si procede, la existencia y, cuando se conozca, el importe de las comisiones u otros incentivos que el prestamista o un tercero han de abonar al intermediario de crédito inmobiliario por sus servicios en relación con el contrato de préstamo. Si el importe no es conocido en el momento de facilitarse la información, el intermediario de crédito inmobiliario informará al prestatario de que el importe real será revelado posteriormente en la ficha de información personalizada.

h) Cuando el intermediario de crédito cobre una remuneración al prestatario y reciba adicionalmente una comisión del prestamista o de un tercero, deberá informar al prestatario si la remuneración se deducirá o no, total o parcialmente, de la comisión.

2. Los intermediarios de crédito inmobiliario que no estén vinculados pero reciban comisiones de uno o más prestamistas informarán al prestatario del derecho de éste a exigir información sobre los diferentes tipos y cuantías de comisión que abonan los distintos prestamistas que proporcionan los contratos de crédito que se ofrecen al prestatario.

3. La remuneración que, en su caso, el prestatario deba abonar al intermediario de crédito inmobiliario por sus servicios será comunicada al prestamista por aquel para su inclusión en el cálculo de la TAE.

4. Los intermediarios de crédito inmobiliario deben asegurarse de que sus representantes designados, cuando se pongan en contacto con el prestatario o antes de entablar negociaciones con él, le comuniquen, además de la información prevista en el presente artículo, la calidad en la que actúan y el intermediario de crédito inmobiliario al que representan.

5. Los intermediarios de crédito inmobiliario o representantes designados deben presentar fielmente al prestamista correspondiente la información necesaria obtenida a través del prestatario, con el fin de que pueda realizarse la evaluación de la solvencia, sin perjuicio de lo previsto en la legislación de protección de datos personales.

Artículo 36. Requisitos de garantía de los intermediarios de crédito inmobiliario.

1. Los intermediarios de crédito inmobiliario deberán disponer de un seguro de responsabilidad civil profesional o aval bancario para hacer frente a las responsabilidades que pudieran surgir por negligencia profesional en el ámbito territorial en el que ofrezcan sus servicios. Ese seguro deberá cubrir, entre otras cuestiones, las responsabilidades derivadas del incumplimiento de los deberes de información a los prestatarios. Las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el intermediario de crédito asegurado, en ningún caso serán aplicables al prestatario. No obstante, en el caso de los intermediarios de crédito inmobiliario vinculados, el seguro o aval bancario puede ser aportado por un prestamista en cuyo nombre el intermediario de crédito esté facultado para actuar.

2. El Gobierno establecerá mediante real decreto el importe mínimo y las condiciones que debe cumplir el seguro de responsabilidad civil profesional o aval bancario.

Artículo 37. Actividad transfronteriza de los intermediarios de crédito inmobiliario. 

1. El reconocimiento de un intermediario de crédito inmobiliario por la autoridad competente de su Estado miembro de origen será válido para la realización de las actividades y la provisión de los servicios contemplados en el reconocimiento, siempre y cuando las actividades que el intermediario de crédito inmobiliario se proponga realizar estén amparadas por el reconocimiento, previa inscripción en el registro previsto en el artículo 28.

No obstante, los intermediarios de crédito inmobiliario no estarán autorizados a prestar sus servicios en relación con contratos de préstamo ofrecidos por entidades no crediticias a prestatarios en un Estado miembro en el que dichas entidades no estén autorizadas a ejercer sus actividades.

2. Todo intermediario de crédito inmobiliario registrado en el Banco de España que se proponga ejercer su actividad por vez primera en otro u otros Estados en régimen de libre prestación de servicios o que se proponga establecer una sucursal informará de ello al Banco de España conforme a los modelos o formularios que establezca el mismo.

En el plazo de un mes a partir del momento de haber sido informado, el Banco de España notificará a las autoridades competentes del Estado o Estados miembros de acogida, en su caso, la intención del intermediario de crédito, e informará al mismo tiempo al intermediario interesado de dicha notificación. El Banco de España notificará a las autoridades competentes del Estado o Estados miembros de acogida de que se trate el prestamista o prestamistas a los que esté vinculado el intermediario de crédito y les comunicará si el prestamista asume o no la responsabilidad plena e incondicional de las actividades del intermediario de crédito.

El intermediario de crédito podrá iniciar su actividad un mes después de la fecha en que el Banco de España le haya informado de la notificación mencionada en el párrafo anterior.

Sección 3.ª Representantes designados de los intermediarios de crédito inmobiliario 

Artículo 38. Responsabilidades de los intermediarios de crédito inmobiliario respecto de los representantes designados. 

1. Los intermediarios de crédito inmobiliario garantizarán que los representantes designados cumplan como mínimo los requisitos enunciados en los artículos 29.3 y 36. No obstante, el seguro de responsabilidad civil profesional o aval bancario podrá aportarse por el intermediario de crédito inmobiliario en cuyo nombre esté facultado para actuar el representante designado.

2. Sin perjuicio de la supervisión de los representantes designados por la autoridad competente, los intermediarios de crédito inmobiliario vigilarán las actividades de sus representantes designados a fin de garantizar el pleno cumplimiento de la normativa vigente. En particular, los intermediarios de crédito inmobiliario serán responsables frente a las autoridades competentes y frente a los prestatarios de supervisar el cumplimiento de los requisitos de conocimientos y competencia de los representantes designados y del personal de estos últimos.

3. Si el representante designado lo ha sido por un intermediario de crédito inmobiliario vinculado a un único prestamista, éste último responderá de toda acción u omisión del representante designado realizada en nombre del intermediario de crédito inmobiliario vinculado en los ámbitos regulados por la presente Ley.

En los demás casos, la responsabilidad descrita en el párrafo anterior será asumida por el intermediario de crédito inmobiliario.

Artículo 39. Obligaciones de comunicación y registro de los representantes designados. 

Los intermediarios de crédito inmobiliario comunicarán al registro correspondiente conforme a lo previsto en el artículo 28 sus representantes designados y sus establecimientos, con la finalidad de ser inscritos en tal registro.

Artículo 40. Actividad transfronteriza de los representantes designados. 

Los representantes designados de los intermediarios de crédito inmobiliario podrán realizar alguna de las actividades de intermediación de crédito definidas en el artículo 4.5) únicamente en los Estados miembros en los que el intermediario de crédito inmobiliario del cual son representantes tenga reconocimiento para ejercer sus actividades.

Artículo 41. Supervisión de representantes designados. 

Las normas de supervisión previstas en los artículos 33 y 34 serán aplicables a los representantes designados de los intermediarios de crédito inmobiliario.

Sección 4.ª Prestamistas inmobiliarios 

Artículo 42. Registro. 

1. La actividad de concesión o gestión de los préstamos determinados en el artículo 2.1 con carácter profesional sólo podrá realizarse por aquellos prestamistas inmobiliarios debidamente inscritos en el registro correspondiente conforme a los criterios recogidos en el artículo 28. Reglamentariamente se establecerán los requisitos que deben cumplir para su registro.

No será preciso disponer de dicho registro para ejercer esa actividad por parte de una entidad de crédito, un establecimiento financiero de crédito o una sucursal en España de una entidad de crédito.

2. El Registro Mercantil y los demás registros públicos denegarán la inscripción de aquellas entidades cuya actividad u objeto social resulten contrarios a lo dispuesto en este artículo, así como de los actos o negocios a que se refiere el apartado 1. Las inscripciones realizadas contraviniendo lo anterior serán nulas de pleno derecho. Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los correspondientes registros.

3. El reconocimiento y el registro de los prestamistas inmobiliarios que operen o vayan a operar exclusivamente dentro del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma corresponderá a la autoridad competente designada en cada Comunidad Autónoma, en el marco del Capítulo I de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

4. Los prestamistas inmobiliarios que operen o vayan a operar fuera del ámbito territorial de una única Comunidad Autónoma deberán estar registrados por el Banco de España, previa verificación de los requisitos establecidos en la presente Ley y sus normas de desarrollo, conforme a lo previsto en los artículos 27 a 30.

5. El Banco de España o la autoridad competente en cada Comunidad Autónoma, conforme a lo previsto en los apartados 3 y 4 de este artículo, podrán revocar el reconocimiento concedido a cualquier prestamista inmobiliario en los términos previstos en el artículo 32.

Artículo 43. Supervisión de los prestamistas inmobiliarios. 

El Banco de España o la autoridad competente de cada Comunidad Autónoma, según corresponda conforme a lo dispuesto para el registro en el artículo anterior, supervisará el cumplimiento permanente de las obligaciones y los requisitos indicados en esta Ley y su normativa de desarrollo por parte de los prestamistas inmobiliarios.

 

CAPÍTULO IV: Régimen sancionador de los intermediarios de crédito, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios

Artículo 44. Carácter de normas de ordenación y disciplina. 

1. Las obligaciones establecidas en esta Ley y sus normas de desarrollo tendrán el carácter de normas de ordenación y disciplina para los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios, ya sean personas físicas o jurídicas cualquiera de los anteriores.

2. En sus relaciones con el prestatario, los intermediarios de crédito, sus representantes designados, las sociedades tasadoras, los tasadores colegiados y los prestamistas inmobiliarios también están obligados por la legislación sobre derechos de los consumidores y usuarios.

3. Cualquier pacto entre el prestatario y los prestamistas, intermediarios de crédito o sus representantes designados cuya finalidad, o efecto sea reducir o menoscabar en cualquier forma la protección otorgada por esta Ley, se considerará nulo de pleno derecho.

Artículo 45. Obligaciones tuitivas y disuasorias de las Administraciones Públicas. 

Las Administraciones Públicas velarán en todo momento por la correcta aplicación de la legislación en materia inmobiliaria e hipotecaria, especialmente en lo concerniente a las operaciones inmobiliarias sobre vivienda habitual o en las que sean partícipes los consumidores, adoptando las medidas de disuasión y sanción previstas en la Ley para evitar actuaciones irregulares por parte de intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados, sociedades tasadoras y los prestamistas inmobiliarios.

Artículo 46. Infracciones. 

1. Son infracciones muy graves:

a) La realización de actos u operaciones por parte de un prestamista, intermediario o su representante designado o una sucursal en España con incumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley y en su normativa de desarrollo, siempre que por el número de afectados, la reiteración de la conducta o los efectos sobre la confianza de la clientela y la estabilidad del sistema financiero tales incumplimientos puedan estimarse como especialmente relevantes, conforme al apartado x) del artículo 92 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

b) La realización reiterada y con carácter profesional de actos o negocios señalados en los artículos 2 y 4.5) por parte de un prestamista o intermediario inmobiliario sin estar previamente registrado en la forma y con los requisitos exigidos por la presente Ley.

c) El incumplimiento por parte de un prestamista o intermediario de crédito inmobiliario del deber de confidencialidad sobre los datos recibidos de la Central de Información de Riesgos, su uso para fines diferentes de los previstos en la normativa reguladora de la misma, o la solicitud de informes sobre personas titulares de riesgos fuera de los casos expresamente autorizados en la citada normativa. Todo ello salvo que, por el número de afectados o por la importancia de la información, tales incumplimientos puedan estimarse poco relevantes.

2. Son infracciones graves:

a) La realización de actos u operaciones por parte de un prestamista, intermediario o representante designado o una sucursal en España con incumplimiento de las obligaciones señaladas en esta Ley y en su normativa de desarrollo, si no se dan las circunstancias descritas en el anterior apartado 1.a), salvo que tales hechos tengan carácter ocasional o aislado.

b) La no remisión por parte de un prestamista o intermediario de crédito inmobiliario al Banco de España de los datos o documentos que deban serle remitidos o que el mismo requiera en el ejercicio de sus funciones en aplicación de lo previsto en el Capítulo VI de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, o su remisión incompleta o inexacta. A los efectos de esta letra se entenderá, asimismo, como falta de remisión, la remisión extemporánea fuera del plazo previsto en la norma correspondiente o del plazo concedido por el órgano competente al efectuar, en su caso, el oportuno requerimiento.

c) El incumplir el deber de confidencialidad sobre los datos recibidos de la Central de Información de Riesgos, su uso para fines diferentes de los previstos en la normativa reguladora de la misma, o la solicitud de informes sobre personas titulares de riesgos fuera de los casos expresamente autorizados en dicha Ley, siempre que ello no suponga una infracción muy grave de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior.

3. Son infracciones leves el incumplimiento de cualquier precepto de esta Ley o sus normas de desarrollo que no constituya infracción grave o muy grave de las señaladas en los dos apartados anteriores, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Artículo 47. Sanciones. 

1. La comisión de infracciones muy graves, graves y leves será sancionada, respectivamente, conforme a lo previsto en los artículos 97, 98 y 99 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

2. Las sanciones previstas en el apartado anterior se entenderán sin perjuicio de la aplicación de las correspondientes sanciones que pudieran imponerse a quienes ejerzan cargos de administración o dirección en las personas jurídicas infractoras conforme a los artículos 100, 101, 102, 104 y 105 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

3. La determinación de las sanciones se ajustará a los criterios previstos en el artículo 103 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

4. Cuando se apliquen a intermediarios de crédito inmobiliario, a prestamistas inmobiliarios distintos de entidades de crédito, los importes fijos de las multas señalados en los artículos 97, 98 y 99 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, se entenderán reducidos del modo siguiente:

a) la multa de entre 5.000.000 y 10.000.000 de euros señalada en el artículo 97.1.a) 2.º pasará a ser de entre 500.000 y 1.000.000 de euros,

b) la multa de entre 2.000.000 y 5.000.000 de euros señalada en el artículo 98.1.b) pasará a ser de entre 200.000 y 500.000 euros, y

c) la multa de entre 100.000 y 1.000.000 de euros señalada en el artículo 99.1.b) pasará a ser de entre 10.000 y 100.000 euros.

5. La apertura de un expediente sancionador no limitará ni afectará en modo alguno a las acciones que los prestatarios puedan iniciar exigiendo la responsabilidad del intermediario. De igual modo, la apertura de un expediente sancionador no limitará las acciones que el prestatario pueda iniciar frente al prestamista.

Artículo 48. Órganos competentes, procedimiento y prescripción. 

1. El régimen aplicable a la determinación del órgano competente, al procedimiento sancionador, a la prescripción de las infracciones y las sanciones, a la concurrencia con procedimientos penales, a las medidas provisionales y al régimen de publicidad de las sanciones, en particular, será el previsto en el Capítulo IV del Título IV de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

2. En el caso de intermediarios de crédito inmobiliario y de prestamistas inmobiliarios que operen exclusivamente en el ámbito de una Comunidad Autónoma, corresponderá a ésta determinar los órganos competentes para la incoación y resolución del procedimiento sancionador por los incumplimientos de las obligaciones establecidas en la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo.

3. En el caso de la infracción prevista en el artículo 46.1.b), la incoación y resolución del procedimiento sancionador corresponderá al Banco de España o al órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma, conforme los criterios previstos en los artículos 28 o 42.3, ya se trate una persona física o jurídica.

4. El Banco de España será competente para la incoación y resolución del procedimiento sancionador en relación con las infracciones recogidas en el artículo 46.1.c) y 46.2.b) y c), con independencia del registro en el que se encuentre inscrito el intermediario de crédito inmobiliario o el prestamista inmobiliario.

Artículo 49. Registro central de sanciones en el ámbito del crédito inmobiliario. 

1. Para el control y publicidad de las sanciones impuestas de conformidad con lo dispuesto en este Capítulo se establecerá en el Banco de España un único registro público. Los órganos competentes para la imposición de las sanciones comunicarán trimestralmente de forma telemática aquellas sanciones que en el trimestre inmediatamente anterior hayan devenido firmes.

2. Los órganos competentes publicarán trimestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» o el Boletín oficial de su Comunidad Autónoma, según el caso, las sanciones que hayan devenido firmes, siempre que el órgano sancionador así lo acuerde, de conformidad con la normativa sobre publicidad de las sanciones que resulte aplicable.

3. En la inscripción que se efectúe en el registro previsto en el apartado 1, deberá figurar, al menos, la denominación del prestamista, el tipo de infracción, la sanción impuesta, y las fechas de comisión de la infracción y de la firmeza de la sanción impuesta.

 

DISPOSICIONES ADICIONALES:

Disposición adicional primera. Autoridad independiente para velar por la protección y transparencia en la contratación inmobiliaria. 

Las quejas y reclamaciones que presenten los potenciales prestatarios, prestatarios o garantes que estén relacionadas con sus intereses y derechos legalmente reconocidos, y que deriven de presuntos incumplimientos de esta Ley, de sus normas de desarrollo, de los estándares o de las buenas prácticas y usos financieros que resulten aplicables, serán resueltas por la entidad de resolución de litigios de consumo en el sector financiero a la que hace referencia la disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

Disposición adicional segunda. Cooperación con otras autoridades supervisoras competentes. 

1. El Banco de España cooperará con las autoridades supervisoras competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea siempre que sea necesario para llevar a cabo las funciones establecidas en virtud del Capítulo III, haciendo uso a tal fin de las facultades que les atribuya la presente Ley y su normativa de desarrollo.

El Banco de España prestará ayuda a las autoridades supervisoras competentes de los demás Estados miembros de la Unión Europea, y en particular, intercambiará información y colaborará en toda investigación o en las actividades de supervisión.

Cuando el Banco de España intercambie información con otras autoridades supervisoras competentes con arreglo a la presente Ley podrá indicar en el momento de la comunicación que dicha información solo puede divulgarse si cuenta con su consentimiento expreso, en cuyo caso la información únicamente podrá intercambiarse para los fines que haya autorizado.

El Banco de España podrá transmitir la información recibida a las demás autoridades supervisoras competentes. Sin embargo, solo podrá transmitir esa información a otros organismos o personas físicas o jurídicas cuando las autoridades supervisoras competentes que hayan transmitido la información den su consentimiento expreso y únicamente para los fines aprobados por dichas autoridades, excepto en circunstancias debidamente justificadas, en cuyo caso informará inmediatamente de ello a la autoridad competente que facilitó la información.

2. El Banco de España solo podrá negarse a dar curso a una solicitud de cooperación en una actividad de investigación o supervisión, o a intercambiar información conforme a lo previsto en esta disposición adicional en caso de que:

a) la investigación, la verificación in situ, la actividad de supervisión o el intercambio de información puedan atentar contra la soberanía de España, la seguridad o el orden público,

b) se haya incoado ya un procedimiento judicial o arbitral en España por los mismos hechos y contra las mismas personas, o

c) haya recaído sentencia firme en España con respecto a las mismas personas y los mismos hechos.

En caso de denegación, el Banco de España lo notificará debidamente a la autoridad competente solicitante, facilitando la mayor información posible al respecto.

3. El Banco de España podrá remitir a la Autoridad Bancaria Europea (ABE) los casos en que una solicitud de cooperación, en particular el intercambio de información, haya sido denegada o no haya recibido respuesta en un plazo razonable, y solicitar la asistencia de la ABE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento (UE) n.º 1093/2010.

En tales casos, la ABE podrá actuar con arreglo a los poderes que le confiere dicho artículo, y toda decisión vinculante que adopte de conformidad con dicho artículo será vinculante para las autoridades supervisoras competentes, con independencia de que dichas autoridades sean miembros de la ABE o no.

4. La autoridad competente informará a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, según corresponda, cuando en el ejercicio de sus competencias tenga conocimiento de posibles irregularidades en la comercialización de productos y servicios financieros que sean objeto de venta combinada junto con préstamos, al objeto de coordinar sus actuaciones de supervisión.

Disposición adicional tercera. Educación financiera. 

1. El Ministerio de Economía y Empresa, el Banco de España, las Comunidades Autónomas y los Entes Locales, promoverán medidas de fomento de la educación de los consumidores sobre los riesgos que pueden derivarse de la contratación de préstamos, y la gestión de deudas, en particular en relación con los contratos de préstamo inmobiliario, los derechos que ostentan los consumidores, su forma de ejercicio, las obligaciones que recaen sobre las entidades de crédito, los prestamistas, los intermediarios inmobiliarios y las sociedades de tasación.

2. El Banco de España elaborará y mantendrá actualizada una «Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario» y una «Guía de Acceso a la Hipoteca Inversa». Los prestamistas e intermediarios de crédito inmobiliario tendrán dichas guías a disposición de los prestatarios en la forma que se determine por la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa. En todo caso, se incorporará una referencia a la web del Banco de España en los folletos informativos.

Disposición adicional cuarta. Conservación de documentación precontractual. 

Las personas que realicen las actividades reguladas en esta Ley estarán obligadas a conservar los documentos en los que se plasme la información precontractual entregada al prestatario en cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley y su normativa de desarrollo, al objeto de acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, durante un plazo mínimo de 6 años desde el momento de la finalización de los efectos del contrato respecto del prestatario. Al final de dicho periodo, notificarán al prestatario de manera fehaciente su derecho a recibir dicha documentación y, si éste la requiere, la pondrán a su disposición. La misma obligación tendrán respecto de la información precontractual relativa a productos o servicios que sean objeto de venta vinculada o combinada exigida por la normativa sectorial correspondiente en cada caso.

En el caso de subrogación o de cesión, el prestamista que suscribió el préstamo deberá seguir conservando la documentación precontractual durante el plazo señalado en el párrafo anterior y trasladar al cesionario o prestamista que se subroga, en el caso que le fuera requerida por éste y a costa de éste, copia de la misma. Tanto el prestamista inicial como el prestamista que se subroga o el cesionario estarán obligados a facilitar dicha documentación al prestatario, si es reclamada por éste.

Disposición adicional quinta. Desarrollo autonómico. 

Sin perjuicio del desarrollo de la legislación básica estatal que realicen las Comunidades Autónomas en el ejercicio de las competencias asumidas estatutariamente, la información precontractual a facilitar a los prestatarios debe ser homogénea, en aras de la unidad de mercado, de tal forma que puedan valorar adecuadamente las diferencias entre unas ofertas y otras en todo el territorio español, por lo que la normativa autonómica deberá respetar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, y no podrá exigir adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario y distorsione el objeto de la normativa básica de transparencia.

Disposición adicional sexta. Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo.

Las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo.

Disposición adicional séptima. Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado. 

El empresario que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria.

Disposición adicional octava. Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario. 

El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella. Los registradores de la propiedad remitirán también gratuitamente y de forma telemática al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación.

En la escritura se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de estas comunicaciones.

Disposición adicional novena. Honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa de préstamos hipotecarios por cambio de tipo de interés variable a fijo. 

Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor o de novación modificativa de los créditos o préstamos hipotecarios incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley en las que se sustituya un tipo de interés variable por uno fijo, con o sin bonificaciones en el mismo, se aplicará lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

Disposición adicional décima. Régimen de valoración de bienes inmuebles. 

1. El Gobierno aprobará en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta norma el régimen de homologación de aquellos profesionales que puedan realizar tasaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de esta Ley.

2. El Ministerio de Economía y Empresa evaluará, en el plazo de seis meses, la conveniencia de modificar la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, con la finalidad de incorporar, adicionalmente a las ya previstas, otras tipologías avanzadas de tasación.

Disposición adicional undécima. Adhesión al «Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual».

1. Todas las entidades que a la entrada en vigor de esta Ley se encontrasen adheridas al «Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual», regulado en el anexo del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de conformidad con la redacción vigente en el momento de su adhesión, se considerarán adheridas al mencionado Código en la redacción dada en esta Ley, salvo que en el plazo de un mes desde su entrada en vigor comuniquen expresamente a la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional el acuerdo de su órgano de administración por el que solicitan mantenerse en el ámbito de aplicación de la versión previa que corresponda.

2. En los diez días siguientes al transcurso del plazo de un mes establecido en el apartado anterior, la Secretaria de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, mediante resolución, ordenará la publicación del listado de entidades adheridas en la sede electrónica de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional y en el «Boletín Oficial del Estado». Las posteriores variaciones se publicarán trimestralmente en la sede electrónica de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional y en el «Boletín Oficial del Estado», salvo que no hubiera modificación alguna.

Disposición adicional duodécima. Información en materia de contratos de crédito al consumo. 

En los mismos términos que los indicados en el artículo 12 de la presente Ley y de conformidad con lo dispuesto en la legislación de protección de datos personales, los prestamistas podrán consultar el historial crediticio del cliente o deudor y, en caso de conceder el crédito o préstamo, comunicar a las entidades privadas de información crediticia los datos que correspondan, todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y del artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

Disposición adicional décima tercera.

Los créditos inmobiliarios concedidos de conformidad con lo establecido en la presente ley, a personas que tengan declarado administrativamente un grado de dependencia de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, que tengan como garantía un derecho real de anticresis, cuyo importe se destine, principalmente, a financiar el coste de los cuidados de una persona dependiente, y que la vivienda garante vaya destinada al mercado de alquiler, tendrán el mismo tratamiento que la hipoteca inversa con respecto al Impuesto sobre actos jurídicos documentados, aranceles notariales y registrales, en los términos establecidos por la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

En la escritura pública de crédito deberá constar el destino del crédito y el compromiso del acreditado de destinar los fondos recibidos a satisfacer principalmente los costes de estancia en una residencia de mayores u otros costes asistenciales domiciliarios, además del compromiso de destinar la vivienda gravada con anticresis al mercado de alquiler.

El mismo régimen se aplicará también a la cancelación de los créditos con garantía de anticresis que reúnan los requisitos del párrafo anterior.

Disposiciones Transitorias:

Disposición transitoria primera. Contratos preexistentes. 

1. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. No obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente.

3. Cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23.

4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

Disposición transitoria segunda. Reconocimiento de intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes. 

Los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados, y los prestamistas inmobiliarios, que a la entrada en vigor de esta Ley vinieran realizando las actividades definidas en el artículo 2.1, deberán solicitar su reconocimiento en el plazo de seis meses conforme a lo dispuesto en los artículos 27, 39 y 42.

A estos efectos, los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados, y los prestamistas inmobiliarios deberán realizar una evaluación del cumplimiento de los requisitos para su inscripción con carácter previo a solicitar la misma, la cual deberán adjuntar a su solicitud de registro.

Disposición transitoria tercera. Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. 

1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.

3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales.

Disposición transitoria cuarta. Ficha de Información Personalizada de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. 

Hasta el 21 de marzo de 2019 los prestamistas podrán seguir utilizando la Ficha de Información Personalizada prevista en el artículo 22 y el Anexo II de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en lugar de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) señalada en el artículo 10.2 de esta Ley, así como la Ficha de Información Precontractual prevista en el artículo 21 y en el Anexo I de dicha Orden.

Disposición transitoria quinta. Régimen transitorio para la resolución de quejas y reclamaciones. 

Hasta la entrada en vigor de la Ley prevista en la disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, el servicio de reclamaciones del Banco de España, regulado en el artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, atenderá las quejas y reclamaciones que presenten los potenciales prestatarios, prestatarios o garantes, que estén relacionadas con sus intereses y derechos legalmente reconocidos, y que deriven de presuntos incumplimientos por las entidades reclamadas, de la normativa de transparencia y protección de la clientela o de las buenas prácticas y usos financieros.

 

Disposición derogatoria. 

Queda derogado el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.

 

Disposiciones Finales:

Disposición final primera. Modificación de la Ley Hipotecaria. 

La Ley Hipotecaria queda modificada como sigue:

Uno. El artículo 12 queda redactado del siguiente modo:

«En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.»

Dos. El párrafo tercero del artículo 114 queda redactado de la siguiente forma:

«En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario.»

Tres. El apartado 2.a) del artículo 129 queda redactado como sigue:

«a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.»

Cuatro. Se añade un nuevo artículo 129 bis, con la siguiente redacción:

«Artículo 129 bis.

Tratándose de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, perderá el deudor el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, pudiendo ejercitarse la acción hipotecaria, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo.

Las reglas contenidas en este apartado no admitirán pacto en contrario.»

Cinco. El apartado 2 del artículo 258 queda redactado de la siguiente forma:

«2. El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.»

Disposición final segunda. Modificación del Texto Refundido de la Ley 1/1993, de 24 de septiembre, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 

Se añade el siguiente párrafo final al artículo 45, que queda redactado de la siguiente forma:

«Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa.»

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. 

Se modifica el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que queda redactado como sigue:

«Artículo 2. Requisitos de la subrogación.

El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario.

La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente se la notifique a la entidad acreedora y la requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario en que se ha de subrogar.

La certificación deberá ser entregada con carácter obligatorio en el plazo máximo de siete días naturales por parte de la entidad acreedora.

Entregada la certificación y durante los quince días naturales siguientes a esa fecha, la entidad acreedora podrá ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo, en los términos que estime convenientes. Durante ese plazo no podrá formalizarse la subrogación.

Transcurrido el plazo de quince días sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora la novación modificativa del préstamo o crédito hipotecario, podrá otorgarse la escritura de subrogación.

Para ello bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital pendiente e intereses y comisión devengados y no satisfechos. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad solutoria. En ningún caso, la entidad acreedora podrá negarse a recibir el pago.

En caso de discrepancia en cuanto a la cantidad debida, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de apelación de los incidentes.»

Disposición final cuarta. Modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. 

Uno. Se modifica el apartado 5 del artículo 5, que queda redactado como sigue:

«5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.»

Dos. Se modifican los apartados 2 y 4 del artículo 11, que quedan redactados como sigue:

«2. En dicho Registro podrán inscribirse las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley, a cuyo efecto se presentarán para su depósito, por duplicado, los ejemplares, tipo o modelos en que se contengan, a instancia de cualquier interesado, conforme a lo establecido en el apartado 8 del presente artículo. Los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización. Adicionalmente, el Gobierno, a propuesta conjunta del Ministerio de Justicia y del Departamento ministerial correspondiente, podrá imponer la inscripción obligatoria en el Registro de las condiciones generales en determinados sectores específicos de la contratación.»

«4. Serán objeto de inscripción las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior. Obligatoriamente se remitirán al Registro de Condiciones Generales las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas.»

Disposición final quinta. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, queda modificada en los siguientes términos:

Uno. Se añade un apartado 4 al artículo 521, que queda redactado como sigue:

«4. Las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, se remitirán de oficio por el órgano judicial al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para su inscripción.»

Dos. Se modifica el apartado 2 del artículo 693, que queda redactado en la siguiente forma:

«2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria.»

Disposición final sexta. Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. 

Se modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social añadiendo un apartado e) al apartado h) de la letra A), Infracciones muy graves, del apartado Dos. Régimen Disciplinario de los Notarios, art. 43, Régimen del Cuerpo único de Notarios, teniendo aquél la siguiente redacción:

«e) El incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley.»

Disposición final séptima. Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. 

La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, queda modificada como sigue:

Uno. Se modifica el apartado primero del artículo 60, que queda redactado en los siguientes términos:

«Primero. Tendrán la consideración de entidades declarantes, a los efectos de esta Ley, las siguientes: el Banco de España, las entidades de crédito españolas, las sucursales en España de las entidades de crédito extranjeras, las entidades de crédito que operen en régimen de libre prestación de servicios, el fondo de garantía de depósitos, las sociedades de garantía recíproca y de reafianzamiento, los establecimientos financieros de crédito, los prestamistas inmobiliarios y aquellas otras entidades que determine el Ministerio de Economía y Empresa, a propuesta del Banco de España.»

Dos. Se modifica el apartado segundo del artículo 61, que queda redactado en la siguiente forma:

«Segundo. Las entidades declarantes y los intermediarios de crédito inmobiliario, tendrán derecho a obtener informes sobre los riesgos de las personas físicas o jurídicas, incluidas las Administraciones públicas, registrados en la CIR, siempre que dichas personas cumplan alguna de las circunstancias siguientes:

a) Mantener con la entidad algún tipo de riesgo.

b) Haber solicitado a la entidad un préstamo o cualquier otra operación de riesgo.

c) Figurar como obligadas al pago o garantes en documentos cambiarios o de crédito cuya adquisición o negociación haya sido solicitada a la entidad.

Las entidades deberán informar por escrito a las personas en las que concurra el supuesto contemplado por la letra b) precedente del derecho de la entidad previsto en este apartado.

Las entidades conservarán los documentos justificativos de las solicitudes a que se refieren las letras b) y c) precedentes que hayan sido denegadas durante el plazo establecido con carácter general en el artículo 30 del Código de Comercio.

El Banco de España podrá impedir temporalmente el acceso de una entidad declarante a los datos de la CIR cuando haya incumplido sus obligaciones de información con la calidad y exactitud necesarias a juicio del Banco de España.»

Disposición final octava. Modificación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. 

Se añade un nuevo párrafo en el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que queda redactado en los siguientes términos:

«Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.

/…/

Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.»

Disposición final novena. Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. 

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, queda modificada como sigue:

Uno. El artículo 1 pasará a tener la siguiente redacción:

«Artículo 1. Ámbito de aplicación.

1. Lo dispuesto en esta Ley será de aplicación a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen cualquiera de las actividades que consistan en:

a) La concesión de préstamos o créditos hipotecarios, distintos a los previstos en el artículo 2.1.a) y b) de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación.

b) La intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito con cualquier finalidad, a un consumidor, salvo la prevista en el artículo 2.2 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, mediante la presentación, propuesta o realización de trabajos preparatorios para la celebración de los mencionados contratos, incluida, en su caso, la puesta a disposición de tales contratos a los consumidores para su suscripción.

A los proveedores de bienes y servicios que actúen como intermediarios para la contratación de préstamos o créditos destinados a la financiación de los productos que comercialicen, únicamente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 22.5.

Tienen la consideración de consumidores las personas físicas y jurídicas que, en los contratos a que se refiera esta Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

2. Lo dispuesto en esta Ley no será de aplicación cuando las actividades previstas en el apartado anterior sean prestadas por entidades de crédito o sus agentes, ni a las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

3. Lo establecido en esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes generales o en la legislación de protección de los derechos de los consumidores y usuarios, en particular en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley de 23 de julio de 1908, de nulidad de los contratos de préstamos usurarios, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo y la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. En caso de conflicto, será de aplicación la norma que contenga un régimen más preciso de control de las actividades definidas en el apartado primero o suponga una mayor protección de los consumidores y usuarios.»

Dos. Se da nueva redacción al artículo 5, que pasará a tener el siguiente tenor:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, en los préstamos o créditos hipotecarios será de aplicación lo dispuesto en materia de compensación por amortización anticipada por la legislación específica reguladora del mercado hipotecario, salvo que se tratara de préstamos o créditos hipotecarios concedidos con anterioridad al 9 de diciembre de 2007 y el contrato estipule el régimen de la comisión por amortización anticipada contenido en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en cuyo caso, será éste el aplicable.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.

3. Las empresas no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas o repercutiendo gastos no previstos.

4. Las empresas están obligadas a notificar al Registro en el que figuren inscritas, con carácter previo a su aplicación, los precios de los servicios, las tarifas de las comisiones o compensaciones y gastos repercutibles que aplicarán, como máximo, a las operaciones y servicios que prestan, y los tipos de interés máximos de los productos que comercializan, incluidos, en su caso, los tipos de interés por demora.

5. Los precios, tarifas y gastos repercutibles a que se refiere el apartado anterior se recogerán en un folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes. Este folleto, que estará disponible para los consumidores conforme a lo previsto en el artículo siguiente, será asimismo remitido al Registro en el que figuren inscritas y su contenido se ajustará a las normas que reglamentariamente puedan dictar las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.»

Disposición final décima. Modificación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

Se modifica el artículo 2 del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que pasa a tener el siguiente tenor literal:

«Artículo 2. Ámbito de aplicación.

Las medidas previstas en este Real Decreto-Ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión y que estén vigentes a la fecha de entrada en vigor o que se suscriban posteriormente.

Las medidas previstas en este Real Decreto-Ley se aplicarán igualmente a los fiadores y avalistas hipotecarios del deudor principal, respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario.»

Disposición final undécima. Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. 

Se añade una disposición adicional a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en los siguientes términos:

«Disposición adicional vigésima segunda. Demandas ejecutivas iniciadas por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB).

Si SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.»

Disposición final duodécima. Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. 

Uno. Se modifica el artículo 5, que queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 5. Protección del cliente de entidades de crédito.

1. Sin perjuicio de la reglas de cálculo de la TAE establecidas en el Anexo II y la Ficha Europea de Información Normalizada recogida en el Anexo I de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa, con el fin de proteger los legítimos intereses de los clientes de servicios o productos bancarios, distintos de los de inversión, prestados por las entidades de crédito, y de los de préstamo objeto de dicha Ley, podrá dictar disposiciones relativas a:

a) La información precontractual que debe facilitarse a los clientes, la información y contenido de los contratos y las comunicaciones posteriores que permitan el seguimiento de los mismos, de modo que reflejen de forma explícita y con la máxima claridad los derechos y obligaciones de las partes, los riesgos derivados del servicio o producto para el cliente y las demás circunstancias necesarias para garantizar la transparencia de las condiciones más relevantes de los servicios o productos y permitir al cliente evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y a su situación financiera. A tal efecto, los contratos de estos servicios o productos siempre se formalizarán por escrito o en formato electrónico o en otro soporte duradero y la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa podrá, en particular, fijar las cláusulas que los contratos referentes a servicios o productos bancarios típicos habrán de tratar o prever de forma expresa.

b) La transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de los servicios o productos bancarios que ofrecen las entidades de crédito y, en su caso, el deber y la forma en que deben comunicar tales condiciones a su clientela o al Banco de España. Se podrán establecer, asimismo, condiciones básicas de los servicios o productos bancarios de debido cumplimiento para las entidades de crédito. En particular, solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

c) Los principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria de los servicios o productos bancarios, y las modalidades de control administrativo sobre la misma, con la finalidad de que ésta resulte clara, suficiente, objetiva y no engañosa.

d) Las especialidades de la contratación de servicios o productos bancarios de forma electrónica o por otras vías de comunicación a distancia y la información que, al objeto de lo previsto en este artículo, debe figurar en las páginas electrónicas de las entidades de crédito.

e) El ámbito de aplicación de las normas dictadas al amparo de este artículo a cualesquiera contratos u operaciones de la naturaleza prevista en dichas normas, aun cuando la entidad que intervenga no tenga la condición de entidad de crédito.

2. En particular, en la comercialización de préstamos o créditos, la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa, podrá dictar normas que favorezcan:

a) La adecuada atención a los ingresos de los clientes en relación con los compromisos que adquieran al recibir un préstamo.

b) La adecuada e independiente valoración de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos de forma que se contemplen mecanismos que eviten las influencias indebidas de la propia entidad o de sus filiales en la valoración.

c) La consideración de diferentes escenarios de evolución de los tipos en los préstamos a interés variable, las posibilidades de cobertura frente a tales variaciones y todo ello teniendo además en cuenta el uso o no de índices oficiales de referencia.

d) La obtención y documentación apropiada de datos relevantes del solicitante.

e) La información precontractual y asistencia apropiadas para el cliente.

f) El respeto de las normas de protección de datos.

3. Sin perjuicio de la libertad contractual, el Ministerio de Economía y Empresa, podrá efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de créditos o préstamos hipotecarios. Los citados índices o tipos de referencia deberán ser claros, accesibles, objetivos y verificables.

Los proveedores de estos índices para el cálculo de los tipos deudores y los prestamistas deberán conservar registros históricos de dichos índices.

4. Las disposiciones que en el ejercicio de sus competencias puedan dictar las Comunidades Autónomas sobre las materias contempladas en este artículo no podrán establecer un nivel de protección inferior al dispensado en las normas que apruebe la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa. Asimismo, podrán establecerse con carácter básico modelos normalizados de información que no podrán ser modificados por la normativa autonómica, en aras de la adecuada transparencia y homogeneidad de la información suministrada a los clientes de servicios o productos bancarios.

5. Las normas dictadas al amparo de lo previsto en este artículo serán consideradas normativa de ordenación y disciplina y su supervisión corresponderá al Banco de España.»

Dos. Se modifica el artículo 90, que queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 90. Competencia para la instrucción de expedientes.

1. Corresponde al Banco de España la competencia para la instrucción y resolución de los expedientes a que se refiere este Título, pudiendo imponer las sanciones en él descritas y las medidas administrativas que, en su caso, procedan. Cuando los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados, tasadores y los prestamistas inmobiliarios tenga su ámbito de actuación en una sola Comunidad Autónoma o cuando los hechos sancionables tengan su causa en relaciones comerciales directas entre los prestatarios y las entidades inmobiliarias y financieras, las Comunidades Autónomas serán quienes determinen los órganos competentes para la instrucción de las sanciones derivadas de la aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

2. El Banco de España dará cuenta razonada a la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa de la imposición de sanciones por infracciones muy graves y, en todo caso, le remitirá con periodicidad trimestral la información esencial sobre los procedimientos en tramitación y las resoluciones adoptadas.»

Tres. Se adiciona una letra o) al artículo 103, que queda redactada del siguiente modo:

«Artículo 103. Criterios para la determinación de sanciones.

Las sanciones aplicables en cada caso por la comisión de infracciones muy graves, graves o leves se determinarán en base a los siguientes criterios:

o) El hecho de que los perjudicados por la infracción realizada sean prestatarios o avalistas en situación de vulnerabilidad o exclusión social.»

Disposición final decimotercera. Título competencial. 

Esta Ley se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.6.ª, 8.ª, 11.ª y 13.ª de la Constitución Española que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación mercantil, procesal, hipotecaria, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de la ordenación de crédito, banca y seguro, y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, respectivamente.

Disposición final decimocuarta. Incorporación de derecho de la Unión Europea. 

Mediante esta Ley se incorpora parcialmente al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010.

Disposición final decimoquinta. Desarrollo reglamentario. 

1. El Gobierno podrá dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo de esta Ley, y en particular, en relación con las actividades determinadas en el artículo 2, podrá desarrollar mediante Real Decreto disposiciones relativas a:

a) La información precontractual y asistencia adecuada que debe facilitarse a los prestatarios o prestatarios potenciales, la información y contenido de los contratos y las comunicaciones posteriores que permitan el seguimiento de los mismos, de modo que reflejen de forma explícita y con la máxima claridad los derechos y obligaciones de las partes, los riesgos derivados del préstamo para el prestatario y las demás circunstancias necesarias para garantizar la transparencia de las condiciones más relevantes de los préstamos y permitir al prestatario evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y a su situación financiera. A tal efecto, el Gobierno podrá, en particular, fijar las cláusulas que los contratos de préstamo habrán de tratar o prever de forma expresa.

b) La transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de préstamos que ofrecen los prestamistas y, en su caso, el deber y la forma en que deben comunicar tales condiciones a los prestatarios o prestatarios potenciales o a la autoridad competente determinada en los artículos 28 y 42. Se podrán establecer, asimismo, condiciones básicas de los préstamos de debido cumplimiento para los prestamistas.

c) Las especialidades de la contratación de préstamos de forma electrónica o por otras vías de comunicación a distancia y la información que, al objeto de lo previsto en este artículo, debe figurar en las páginas electrónicas de los prestamistas.

d) El establecimiento de un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria y de medidas que favorezcan su utilización, que será voluntaria para las partes.

e) La adecuada atención a los ingresos de los clientes en relación con los compromisos que adquieran al recibir un préstamo.

f) La adecuada e independiente valoración de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos de forma que se contemplen mecanismos que eviten las influencias indebidas de la propia entidad o de sus filiales en la valoración.

g) La obtención y documentación apropiada de datos relevantes del potencial prestatario, así como el acceso a bases de datos, garantizándose que se haga en condiciones de no discriminación.

h) Las condiciones y efectos de la evaluación de la solvencia del potencial prestatario.

i) La adaptación y graduación de las medidas de aplicación de las normas dictadas al amparo de este artículo.

2. La persona titular del Ministerio de Economía y Empresa, con el fin de proteger los legítimos intereses de los prestatarios en relación con las actividades determinadas en el artículo 2, podrá dictar disposiciones relativas a:

a) El contenido específico de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), en el marco de la regulación dictada por el Gobierno, de conformidad con lo previsto en la letra a) del apartado anterior.

b) Los principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria de los préstamos, y las modalidades de control administrativo sobre la misma, con la finalidad de que ésta resulte clara, suficiente, objetiva y no engañosa.

c) La consideración de diferentes escenarios de evolución de los tipos en los préstamos a interés variable, las posibilidades de cobertura frente a tales variaciones y todo ello teniendo además en cuenta el uso o no de índices oficiales de referencia.

3. El Gobierno con carácter urgente, antes de seis meses, procederá a la adopción de las disposiciones reglamentarias y administrativas pertinentes para la incorporación completa de la Directiva al ordenamiento nacional.

Disposición final decimosexta. Entrada en vigor. 

La presente Ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Por tanto,

Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley.

Madrid, 15 de marzo de 2019.

ANEXO I: Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) 

Parte A

El texto del presente modelo se reproducirá tal cual en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN). Las indicaciones entre corchetes se sustituirán por la información correspondiente. En la parte B figuran las instrucciones que el prestamista o, en su caso, el intermediario de crédito deberá seguir para cumplimentar la FEIN.

Cuando, se indique «si ha lugar», el prestamista facilitará la información requerida si esta es pertinente para el contrato de crédito. Si la información no es pertinente, el prestamista suprimirá los datos correspondientes o la sección entera (por ejemplo, cuando la sección no sea aplicable). En caso de que se suprima la sección completa, la numeración de las secciones de la FEIN se adaptará en consecuencia.

La información que a continuación se indica se facilitará en un solo documento. Se utilizarán caracteres tipográficos claramente legibles. Cuando se trate de elementos de información que deban resaltarse, se emplearán negrita, sombreado o caracteres de mayor tamaño. Se indicarán de forma destacada todas las advertencias de riesgo aplicables.

Modelo de FEIN

(Texto introductorio.)

El presente documento se extiende para [nombre del prestatario], a [fecha del día].

Se ha elaborado basándose en la información que usted ha facilitado hasta la fecha, así como en las actuales condiciones del mercado financiero.

La información que figura a continuación es válida hasta el [fecha de validez], (si ha lugar) a excepción del tipo de interés y otros gastos. Después de esa fecha, puede variar con arreglo a las condiciones del mercado.

(Si ha lugar) El presente documento no conlleva para [nombre del prestamista] la obligación de concederle un préstamo.

1. Prestamista.

[Identidad].

[Número de teléfono].

[Dirección geográfica].

(Facultativo) [Correo electrónico].

(Facultativo) [Número de fax].

(Facultativo) [Dirección de página web].

(Facultativo) [Persona o punto de contacto].

(Si ha lugar, información que indique si se están prestando o no servicios de asesoramiento:) [(Tras analizar sus necesidades y circunstancias, recomendamos que suscriba este crédito/No le recomendamos ningún crédito en concreto. Sin embargo, basándonos en sus respuestas a algunas de la preguntas, le damos información sobre este crédito para que pueda tomar su propia decisión.)]

2. (Si ha lugar) Intermediario de crédito.

[Identidad].

[Número de teléfono].

[Dirección geográfica].

(Facultativo) [Correo electrónico].

(Facultativo) [Número de fax].

(Facultativo) [Dirección de página web].

(Facultativo) [Persona o punto de contacto].

(Si ha lugar [información que indique si se están prestando o no servicios de asesoramiento]) [(Tras analizar sus necesidades y circunstancias, recomendamos que suscriba este crédito/No le recomendamos ningún crédito en concreto. Sin embargo, basándonos en sus respuestas a algunas de las preguntas, le proporcionamos información sobre este crédito para que pueda tomar su propia decisión.)]

[Remuneración].

3. Características principales del préstamo.

Importe y moneda del préstamo por conceder: [valor] [moneda].

(Si ha lugar) El presente préstamo no se expresa en [moneda nacional del prestatario].

(Si ha lugar) El valor de su préstamo en [moneda nacional del prestatario] puede variar.

(Si ha lugar) Por ejemplo, si el valor del/de la [moneda nacional del prestatario] disminuyera en un 20 % con respecto al/a la [moneda del crédito], el valor de su préstamo aumentaría a [insértese el importe en la moneda nacional del prestatario]. El incremento podría ser incluso superior si el valor del/de la [moneda nacional del prestatario] disminuye en más del 20 %.

(Si ha lugar) El valor máximo de su préstamo será [insértese el importe en la moneda nacional del prestatario]. (Si ha lugar) Recibirá una advertencia si el importe del crédito alcanza [insértese el importe en la moneda nacional del prestatario]. (Si ha lugar) Tendrá usted ocasión de ejercer su [insértese derecho a renegociar el préstamo en moneda extranjera o derecho a convertir el préstamo en [moneda correspondiente], indicando las condiciones aplicables].

Duración del préstamo: [duración].

[Tipo de préstamo].

[Clase de tipo de interés aplicable].

Importe total a reembolsar:

Esto significa que, por cada [moneda de denominación del préstamo] que tome en préstamo, reembolsará usted [importe].

(Si ha lugar) [Este préstamo/Una parte de este préstamo] es un préstamo de solo intereses. Al finalizar la vigencia del crédito, seguirá adeudando [insértese el importe del préstamo de solo intereses].

(Si ha lugar) Valor del bien inmueble que se ha tomado como hipótesis para preparar esta ficha de información: [insértese importe].

(Si ha lugar) Importe máximo de préstamo disponible en relación con el valor del bien inmueble [insértese el ratio préstamo-valor] o Valor mínimo del bien inmueble exigido para prestar el importe indicado [insértese importe].

(Si ha lugar) [Garantía].

4. Tipo de interés y otros gastos.

La tasa anual equivalente (TAE) es el coste total del préstamo expresado en forma de porcentaje anual. La TAE sirve para ayudarle a comparar las diferentes ofertas.

La TAE aplicable a su préstamo es [TAE].

Comprende:

El tipo de interés [valor en porcentaje o, si ha lugar, indicación de un tipo de referencia y del valor porcentual del margen del prestamista].

[Otros componentes de la TAE].

Costes que deben abonarse una sola vez:

(Si ha lugar) Tendrá que pagar una tasa por registrar la hipoteca [insértese el importe de la tasa si se conoce, o bien la base para su cálculo].

Costes que deben abonarse periódicamente:

(Si ha lugar) Esta TAE se calcula a partir de hipótesis sobre el tipo de interés.

(Si ha lugar) Dado que [parte de] su préstamo es un préstamo a tipo de interés variable, la TAE efectiva podría diferir de la TAE indicada si el tipo de interés de su préstamo cambia. Por ejemplo, si el tipo de interés aumentase a [situación descrita en la parte B], la TAE podría aumentar a [insértese TAE ilustrativa correspondiente a esa situación].

(Si ha lugar) Tenga en cuenta que esta TAE se calcula partiendo del supuesto de que el tipo de interés se mantiene durante toda la vigencia del contrato en el nivel fijado para el período inicial.

(Si ha lugar) Los siguientes gastos son desconocidos para el prestamista y no se incluyen por tanto en la TAE: [Gastos].

(Si ha lugar) Tendrá que pagar una tasa por registrar la hipoteca.

Asegúrese de que tiene conocimiento de todos los demás tributos y costes conexos al préstamo.

5. Periodicidad y número de pagos.

Periodicidad de reembolso: [periodicidad].

Número de pagos: [número].

6. Importe de cada cuota.

[Importe] [moneda].

Sus ingresos pueden variar. Considere si, en caso de que disminuyan sus ingresos, seguirá pudiendo hacer frente al reembolso de sus cuotas [periodicidad].

(Si ha lugar) Dado que [este préstamo/una parte de este préstamo] es un préstamo de solo intereses, tendrá que tomar disposiciones específicas para reembolsar la cantidad de [insértese el importe del préstamo que es solo de intereses] que adeudará al finalizar la vigencia del crédito. No olvide añadir a la cuota indicada cualesquiera pagos extraordinarios que deba realizar.

(Si ha lugar) El tipo de interés de [una parte de] este préstamo es variable. Esto significa que el importe de sus cuotas puede aumentar o disminuir. Por ejemplo, si el tipo de interés aumentase a [situación descrita en la parte B], sus cuotas podrían aumentar a [insértese el importe de la cuota correspondiente a esa situación].

(Si ha lugar) El valor del importe que tiene que reembolsar en [moneda nacional del prestatario] cada [periodicidad de las cuotas] puede variar. (Si ha lugar) Sus pagos podrían incrementarse hasta [insértese el importe máximo en la moneda nacional del prestatario] cada [insértese el período]. (Si ha lugar) Por ejemplo, si el valor del/de la [moneda nacional del prestatario] disminuyera en un 20 % con respecto al/a la [moneda del crédito], tendría usted que pagar [insértese el importe en la moneda nacional del prestatario] adicionales cada [insértese período]. Sus pagos podrían incrementarse en una cantidad muy superior a esta.

(Si ha lugar) El tipo de cambio utilizado para la conversión del reembolso en [moneda del crédito] a [moneda nacional del prestatario] será el publicado por [nombre del organismo encargado de la publicación del tipo de cambio] el [fecha], o se calculará el [fecha] utilizando [insértese el nombre del valor de referencia o el método de cálculo].

(Si ha lugar) [Indicaciones sobre productos de ahorro vinculados, préstamos con intereses diferidos].

7. (Si ha lugar) Tabla ilustrativa de reembolso.

La siguiente tabla muestra el importe que ha de pagarse cada [periodicidad].

Las cuotas (columna [n.º pertinente]) son iguales a la suma de los intereses adeudados (columna [n.º pertinente]), si ha lugar, el capital adeudado (columna [n.º pertinente]) y, si ha lugar, otros costes (columna [n.º pertinente]). (Si ha lugar) Los costes de la columna «otros costes» corresponden a [lista de costes]. El capital pendiente (columna [n.º pertinente]) es igual al importe del préstamo que queda por reembolsar después de cada cuota.

[Tabla].

8. Otras obligaciones.

Si desea beneficiarse de las condiciones de préstamo descritas en el presente documento, el prestatario debe cumplir las obligaciones que a continuación se indican.

[Obligaciones].

(Si ha lugar) Observe que las condiciones de préstamo descritas en el presente documento (incluido el tipo de interés) pueden variar en caso de incumplimiento de las citadas obligaciones.

(Si ha lugar) Tenga en cuenta las consecuencias que puede tener el poner término más adelante a cualquiera de los servicios accesorios conexos al préstamo.

[Consecuencias].

9. Reembolso anticipado.

Este préstamo puede reembolsarse anticipadamente, íntegra o parcialmente.

(Si ha lugar) [Condiciones].

(Si ha lugar) Comisión de reembolso anticipado: [insértese el importe o, si no es posible, el método de cálculo].

(Si ha lugar) Si decide reembolsar el préstamo anticipadamente, consúltenos a fin de determinar el nivel exacto de la comisión de reembolso anticipado en ese momento.

10. Elementos de flexibilidad.

(Si ha lugar) [Información sobre portabilidad o subrogación] Tiene usted la posibilidad de transferir este préstamo a otro [prestamista] [o] [bien inmueble]: [Insértense las condiciones].

(Si ha lugar) Este préstamo no puede ser transferido a otro [prestamista] [o] [bien inmueble].

(Si ha lugar) Otras prestaciones: [insértese una explicación de las prestaciones adicionales enumeradas en la parte B y, de manera facultativa, cualesquiera otras prestaciones ofrecidas por el prestamista como parte del contrato de crédito que no se hayan mencionado en las secciones anteriores].

11. Otros derechos del prestatario.

(Si ha lugar) Dispone usted de [duración del período de reflexión] a partir del [inicio del período de reflexión] para reflexionar antes de comprometerse a suscribir este préstamo. (Si ha lugar) No puede usted aceptar el contrato de crédito hasta que haya transcurrido un período de [duración del período de reflexión] a partir del momento en que el prestamista le entregue el contrato.

(Si ha lugar) Durante un período de [duración del período de desistimiento] a partir de [inicio del período de disposición del crédito], el prestatario puede ejercer su derecho a cancelar el contrato de crédito. [Condiciones] [Insértese el procedimiento].

(Si ha lugar) Si durante ese período compra o vende usted una propiedad relacionada con el presente contrato de crédito, podría perder su derecho a cancelar el contrato.

(Si ha lugar) Si decide usted ejercitar su derecho de desistimiento [del contrato de crédito], no olvide comprobar si quedará o no vinculado por las demás obligaciones que ha contraído en relación con el préstamo [incluidos los servicios accesorios asociados al préstamo, contemplados en la sección 8].

12. Reclamaciones.

Si tiene una reclamación, diríjase a [insértense los datos del punto de contacto interno y la fuente de información sobre el procedimiento].

(Si ha lugar) Plazo máximo para la tramitación de la reclamación: [período de tiempo].

(Si ha lugar) [Si no resolvemos internamente la reclamación a su entera satisfacción,] puede usted dirigirse a: [insértese el nombre del organismo externo que se ocupe de las reclamaciones y recursos extrajudiciales] (si ha lugar) o ponerse en contacto con la red FIN-NET para obtener las señas del organismo equivalente en su país.

13. Incumplimiento de los compromisos vinculados al préstamo: consecuencias para el prestatario.

[Tipos de incumplimiento].

[Consecuencias financieras y/o jurídicas].

Si tiene dificultades para efectuar sus pagos [periodicidad], póngase en contacto con nosotros enseguida para estudiar posibles soluciones.

(Si ha lugar) En última instancia, puede ser desposeído de su vivienda si no efectúa sus pagos puntualmente.

14. (Si ha lugar) Información adicional.

(Si ha lugar) [Indicación de la legislación aplicable al contrato de crédito].

(Si el prestamista se propone utilizar una lengua distinta de la lengua de la FEIN) la información y la documentación contractual se facilitarán en [lengua]. Con su consentimiento, durante la vigencia del contrato de crédito, nos comunicaremos con usted en [lengua o lenguas].

[Insértese una declaración sobre el derecho del prestatario a que se le proporcione u ofrezca, según el caso, un proyecto del contrato de crédito].

15. Supervisor.

El supervisor de este prestamista es [denominación y dirección electrónica de la autoridad o autoridades supervisoras].

(Si ha lugar) El supervisor de este intermediario de crédito es [denominación y dirección electrónica de la autoridad supervisora].

Parte B

Instrucciones para cumplimentar la FEIN

Para cumplimentar la FEIN se seguirán como mínimo las instrucciones que figuran a continuación:

Sección «Texto introductorio»

1. La fecha de validez figurará debidamente destacada. A los efectos de esta sección, se entiende por «fecha de validez» el plazo hasta el cual la información contenida en la FEIN, el tipo de interés, por ejemplo, se mantendrá inalterada y será de aplicación en caso de que el prestamista decida otorgar el crédito dentro de ese plazo. Si la determinación del tipo de interés y otros gastos aplicables depende del resultado de la venta de bonos u obligaciones subyacentes, el tipo de interés y otros gastos finales podrían diferir de los indicados. Únicamente en dicho supuesto, se indicará que la fecha de validez no se aplicará al tipo de interés y otros gastos, mediante la mención siguiente: «a excepción del tipo de interés y otros gastos».

Sección «1. Prestamista»

1. La identidad, el número de teléfono y la dirección geográfica del prestamista corresponderán a las señas de contacto que el prestatario pueda utilizar para la correspondencia ulterior.

2. La indicación de la dirección de correo electrónico, el número de fax, la dirección de la página web y la persona o punto de contacto es facultativa.

3. De conformidad con el artículo 3 de la Directiva 2002/65/CE, si la operación se ofrece a distancia, el prestamista indicará, en su caso, el nombre y la dirección geográfica de su representante en el Estado miembro de residencia del prestatario. La indicación del número de teléfono, la dirección de correo electrónico y la dirección de página web del representante del proveedor de crédito es facultativa.

4. Cuando la sección 2 no sea de aplicación, el prestamista informará al prestatario de si se le están prestando o no servicios de asesoramiento y en qué condiciones, empleando la formulación indicada en la parte A.

(Si ha lugar) Sección «2. Intermediario de crédito».

Si quien facilita al prestatario la información sobre el producto es un intermediario de crédito, este deberá incluir los siguientes datos:

1. La identidad, el número de teléfono y la dirección geográfica del intermediario de crédito corresponderán a las señas de contacto que el prestatario pueda utilizar para la correspondencia ulterior.

2. La indicación de la dirección de correo electrónico, el número de fax, la dirección de la página web y la persona o punto de contacto es facultativa.

3. El intermediario de crédito informará al prestatario de si se le están prestando o no servicios de asesoramiento y en qué condiciones, empleando la formulación indicada en la parte A.

4. Explicación de la forma en que se remunera al intermediario de crédito. Si el intermediario percibe una comisión del prestamista, se indicará el importe de la comisión y, si es distinto del indicado en la sección 1, el nombre del prestamista.

Sección «3. Características principales del préstamo».

1. En esta sección se explicarán claramente las principales características del crédito, en particular el valor y la moneda y los riesgos potenciales asociados al tipo de interés, incluidos los mencionados en la sección 8, y la estructura de amortización.

2. Cuando la moneda del crédito sea distinta de la moneda nacional del prestatario, el prestamista indicará que el prestatario recibirá regularmente advertencias, como mínimo cuando el tipo de cambio registre una fluctuación superior al 20 %; mencionará asimismo, si ha lugar, el derecho del prestatario a convertir la moneda del contrato de crédito o la posibilidad de renegociar las condiciones aplicables, y cualesquiera otros mecanismos a los que pueda acogerse el prestatario para limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio. Si los contratos de crédito contienen disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el prestatario, el prestamista indicará el importe máximo que deba reembolsar el prestatario, si ha lugar. Si los contratos de crédito no contienen disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el prestatario, a una fluctuación del tipo de cambio inferior al 20 %, el prestamista indicará una ilustración del efecto que tendría en el valor del préstamo una disminución del 20 % del valor de la moneda nacional del prestatario frente a la moneda del crédito.

3. La duración del crédito se expresará en años o meses, según resulte más pertinente. Si la duración del crédito pudiera variar durante la vigencia del contrato, el prestamista explicará cuándo y en qué circunstancias ello puede ocurrir. Si el contrato de crédito es de duración indefinida, por ejemplo en el caso de una tarjeta de crédito con garantía, el prestamista lo indicará claramente.

4. Se indicará claramente el tipo de crédito ofrecido (por ejemplo, crédito hipotecario, préstamo vivienda, tarjeta de crédito con garantía). En la descripción de la clase de crédito se indicará claramente de qué forma se reembolsarán el capital y los intereses durante la vigencia del crédito (esto es, la estructura de amortización), precisando expresamente si el contrato de crédito se refiere al reembolso del capital o a un préstamo de solo intereses, o a una combinación de ambas cosas.

5. Si el crédito es, en todo o en parte, un crédito de solo intereses, se incluirá de modo destacado al final de esta sección una declaración que lo indique con claridad, empleando la formulación indicada en la parte A.

6. En esta sección se explicará si el tipo deudor es fijo o variable y, en su caso, los períodos durante los cuales será fijo, así como la periodicidad de las revisiones posteriores y la existencia de límites a la variabilidad del tipo de interés, ya sean máximos o mínimos.

Asimismo, se explicará la fórmula utilizada para revisar el tipo deudor y sus diversos componentes (como el tipo de referencia o el diferencial de tipos de interés). El prestamista indicará, por ejemplo mediante la dirección de una página web, dónde hallar información adicional sobre los índices o los tipos utilizados en la fórmula (como el euríbor o el tipo de referencia del banco central).

7. Si se aplican diferentes tipos deudores en diferentes circunstancias, la información antes mencionada se facilitará respecto de todos los tipos aplicables.

8. El «importe total a reembolsar» corresponde al importe total adeudado por el prestatario. Se expresará como la suma del importe del crédito y el coste total del crédito para el prestatario. Si el tipo deudor no es fijo para toda la duración del contrato, se destacará que el importe es indicativo y que puede variar, en particular en función de la variación del tipo deudor.

9. Si el crédito va a estar garantizado mediante una hipoteca sobre el bien inmueble u otra garantía comparable, o mediante un derecho relativo a un bien inmueble, el prestamista así lo señalará a la atención del prestatario. Si ha lugar, el prestamista también indicará el valor del inmueble u otra garantía que se ha tomado como hipótesis para preparar la ficha de información.

10. El prestamista indicará, si ha lugar:

a) el «importe máximo de préstamo disponible en relación con el valor del bien inmueble», que representará el ratio préstamo-valor; este ratio irá acompañado de un ejemplo en valor absoluto del importe máximo que puede tomarse en préstamo para un determinado valor de un bien inmueble, o

b) el «valor mínimo del bien inmueble exigido por el prestamista para prestar el importe indicado».

11. Cuando los créditos tengan varios tramos a diferentes tipos (por ejemplo, préstamos que tengan de manera coincidente tipos en parte fijos y en parte variables), esta característica se precisará al indicar el tipo de crédito, y la información exigida se facilitará respecto de cada tramo del crédito.

Sección «4. Tipo de interés y otros gastos».

1. La referencia al «tipo de interés» corresponde al tipo o tipos deudores.

2. El tipo de interés se mencionará en forma porcentual. Si el tipo de interés es variable y se basa en un tipo de referencia, el prestamista podrá, si lo desea, indicar el tipo de interés mediante un tipo de referencia y un valor porcentual que represente el diferencial del prestamista. Estará obligado a indicar, en cambio, el valor del tipo de referencia vigente el día en que extienda la FEIN.

Si el tipo de interés es variable, la información incluirá:

a) las hipótesis empleadas para el cálculo de la TAE;

b) si procede, los límites aplicables al alza o a la baja; y

c) una advertencia que indique que la variación del tipo puede afectar al nivel efectivo de la TAE. Para llamar la atención del prestatario, la advertencia se resaltará utilizando caracteres tipográficos de mayor tamaño y figurará de manera destacada en el cuerpo principal de la FEIN. La advertencia irá acompañada de un ejemplo ilustrativo sobre la TAE. Si la variación del tipo deudor tiene un límite al alza, se supondrá en el ejemplo que el tipo deudor aumenta en la primera ocasión en que tal aumento sea posible al nivel máximo previsto en el contrato de crédito. Si no hay límites al alza, el ejemplo ilustrará la TAE al tipo deudor más elevado de los últimos 20 años como mínimo, o, si solo se dispone de los datos subyacentes utilizados para el cálculo del tipo deudor para un período inferior a 20 años, del período más largo para el cual tales datos estén disponibles, sobre la base del máximo valor de cualquier tipo de referencia externo empleado para el cálculo del tipo deudor si ha lugar o el máximo valor de un tipo de referencia especificado por una autoridad competente o por la ABE en caso de que el prestamista no utilice un tipo de referencia externo. Este requisito no se aplicará a los contratos de crédito en los que el tipo deudor sea fijo durante un período inicial pertinente, de varios años, y pueda fijarse luego para otro período mediante negociación entre el prestamista y el prestatario. Para los contratos de crédito en los que el tipo deudor sea fijo durante un período inicial pertinente, de varios años, y pueda fijarse luego para otro período mediante negociación entre el prestamista y el prestatario, la información incluirá una advertencia que indique que la TAE se calcula sobre la base del tipo deudor aplicable durante el período inicial. La advertencia irá acompañada de otra TAE ilustrativa, calculada de conformidad con el artículo 19, apartado 4. Cuando los créditos tengan varios tramos a diferentes tipos (por ejemplo, préstamos que tengan de manera coincidente tipos en parte fijos y en parte variables), la información exigida se facilitará respecto de cada tramo del crédito.

3. En el apartado «Otros componentes de la TAE» se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales. El prestamista enumerará cada uno de los gastos por categoría (gastos que deben abonarse una sola vez, gastos que han de pagarse regularmente y que están incluidos en las cuotas y gastos que han de pagarse regularmente pero que no están incluidos en las cuotas), indicando su importe, el destinatario y la fecha de pago. No será necesario incluir los costes derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Si el importe se desconoce, el prestamista dará una indicación de su cuantía, si es posible, y, si no es posible, indicará la forma en que se calculará, especificando que el importe mencionado es meramente indicativo. En caso de que no se incluyan en la TAE ciertos gastos por ser desconocidos para el prestamista, deberá destacarse esta circunstancia.

Cuando el prestatario haya informado al prestamista de uno o más componentes de su crédito preferido, como por ejemplo la duración del contrato de crédito y el importe total del crédito, el prestamista deberá utilizar dichos componentes cuando sea posible. Si el contrato de crédito prevé diferentes formas de disposición de fondos con diferentes gastos o tipos deudores, y el prestamista utiliza los supuestos mencionados en el Anexo I, parte II, deberá indicar que, para ese tipo de contrato de crédito, la TAE podría ser más elevada con otros mecanismos de disposición de fondos. Si para el cálculo de la TAE se utilizan las condiciones de disposición de fondos, el prestamista destacará los gastos asociados a otros mecanismos de disposición de fondos que no correspondan necesariamente a los utilizados para el cálculo de la TAE.

4. Cuando se adeude una tasa por el registro de la hipoteca o una garantía equivalente, se informará de ello en esta sección, indicando el importe si se conoce o, si se desconoce, el método para determinarlo. Si las tasas se conocen y se incluyen en la TAE, la existencia y el importe de las tasas se enumerarán en la rúbrica «Costes que deben abonarse una sola vez». Si el prestamista desconoce el importe de las tasas y no las ha incluido por tanto en la TAE, la existencia de tasas se mencionará claramente en la lista de costes que el prestamista desconoce. En todo caso, se utilizará la formulación normalizada recogida en la parte A en la rúbrica pertinente.

Sección «5. Periodicidad y número de pagos».

1. Si los pagos deben realizarse de forma periódica, se indicará la periodicidad (por ejemplo, mensualmente). Si la periodicidad de los pagos no va a ser constante, ello deberá explicarse claramente al prestatario.

2. El número de pagos indicado abarcará todo el período de vigencia del crédito.

Sección «6. Importe de cada cuota».

1. Se indicará claramente la moneda en que vaya expresado el crédito y la moneda de las cuotas.

2. Si el importe de las cuotas puede variar durante la vigencia del crédito, el prestamista especificará el período durante el cual el importe inicial de la cuota se mantendrá sin cambios, y cuándo y con qué periodicidad variará posteriormente.

3. Si el crédito es, en todo o en parte, un crédito de solo intereses, se incluirá de modo destacado al final de esta sección una declaración que lo indique con claridad, empleando la formulación indicada en la parte A.

Si el prestatario está obligado a suscribir un producto de ahorro vinculado como condición para la concesión de un crédito de solo intereses con garantía hipotecaria u otra garantía comparable, se indicarán el importe y la frecuencia de cualesquiera pagos asociados a este producto.

4. Si el tipo de interés es variable, la información incluirá también la indicación correspondiente, utilizando la formulación indicada en la parte A, y un ejemplo que ilustre el importe máximo de las cuotas. Si hay un límite al alza, el ejemplo mostrará también el importe al que ascenderían las cuotas de aumentar el tipo de interés hasta el nivel máximo. Si no hay límite al alza, la ilustración de la situación correspondiente a la hipótesis más pesimista mostrará el importe de las cuotas al tipo deudor más elevado de los últimos 20 años, sobre la base del máximo valor de cualquier tipo de referencia externo que se utilice para el cálculo del tipo deudor, si ha lugar, o, si solo se dispone de los datos subyacentes utilizados para el cálculo del tipo deudor para un período inferior a 20 años, del período más largo para el cual tales datos estén disponibles, sobre la base del máximo valor de cualquier tipo de referencia externo empleado para el cálculo del tipo deudor si ha lugar, o el máximo valor de un tipo de referencia especificado por una autoridad competente o por la ABE en caso de que el prestamista no utilice un tipo de referencia externo. El requisito de ofrecer un ejemplo ilustrativo no se aplicará a los contratos de crédito en los que el tipo deudor sea fijo durante un período inicial pertinente, de varios años, y pueda fijarse luego para otro período mediante negociación entre el prestamista y el prestatario. Cuando los créditos tengan varios tramos a diferentes tipos (por ejemplo, préstamos que tengan de manera coincidente tipos en parte fijos y en parte variables), la información exigida se facilitará respecto de cada tramo del crédito y del crédito en su conjunto.

5. (Si ha lugar) Si la moneda del crédito no es la moneda nacional del prestatario, o si el crédito está indexado a una moneda distinta de la moneda nacional del prestatario, el prestamista incluirá un ejemplo numérico que indique claramente de qué modo las variaciones del tipo de cambio correspondiente afectarán al importe de las cuotas, empleando la formulación indicada en la parte A. Dicho ejemplo se basará en la hipótesis de una reducción del 20 % del valor de la moneda nacional del prestatario, e irá acompañada de una declaración destacada de que las cuotas podrían registrar un incremento superior al importe indicado en el ejemplo. Si se aplica un límite al alza que limite el incremento inferior al 20 %, se indicará en lugar de lo anterior el valor máximo de los pagos en la moneda del prestatario, y se omitirá la declaración relativa a la posibilidad de que se registren incrementos superiores.

6. Si el crédito es en todo o en parte un crédito a tipo variable y es de aplicación el punto 3, para la ilustración contemplada en el punto 5 se tomará como hipótesis el importe de la cuota a que se refiere el punto 1.

7. Si la moneda utilizada para el pago de las cuotas es distinta de la moneda del crédito, o si el importe de cada cuota expresado en la moneda nacional del prestatario depende del importe correspondiente en una moneda diferente, se indicará en esta sección la fecha de cálculo del tipo de cambio aplicable y se precisará bien el tipo de cambio, bien la base sobre la cual se calculará este y la periodicidad de su revisión. Si ha lugar, dicha indicación incluirá el nombre del organismo encargado de publicar el tipo de cambio.

8. Cuando el crédito sea un crédito con intereses diferidos en el que los intereses adeudados no se reembolsen en su totalidad mediante las cuotas sino que se añadan al importe total del crédito pendiente, se incluirá una explicación del modo y el momento en que los intereses diferidos se añadirán al préstamo en forma de importe en efectivo, y de las consecuencias para el prestatario respecto de la deuda restante.

Sección «7. Tabla ilustrativa de reembolso».

1. Esta sección se incluirá cuando el crédito sea un crédito con intereses diferidos en el que los intereses adeudados no se reembolsen en su totalidad mediante las cuotas sino que se añadan al importe pendiente del crédito o cuando el tipo deudor sea fijo durante la vigencia del contrato de crédito.

Si el prestatario tiene derecho a recibir una tabla de amortizaciones revisada, se indicará esta circunstancia junto con las condiciones en las que el prestatario puede acogerse a tal derecho.

2. Si el tipo de interés pudiera variar durante la vigencia del crédito, el prestamista indique el período durante el cual se mantendrá sin cambios el tipo de interés inicial.

3. La tabla que ha de insertarse en esta sección contendrá las siguientes columnas: «calendario de reembolso» (por ejemplo, primer mes, segundo mes, tercer mes), «importe de la cuota», «intereses a abonar en cada cuota», «otros costes incluidos en la cuota» (si procede), «capital reembolsado en cada cuota» y «capital pendiente después de cada cuota».

4. La información sobre el primer año de reembolso se facilitará por cuota, con inclusión de un subtotal para cada una de las columnas al final del primer año. En lo que atañe a los restantes años, la información podrá facilitarse para el conjunto del año. Al final de la tabla figurará una línea para el total general, que reflejará los importes totales de cada columna. Se destacará claramente el coste del crédito abonado por el prestatario (esto es, el importe total de la columna «importe de la cuota»), identificándolo como tal.

5. Si el tipo de interés está sujeto a revisión y se desconoce el importe de la cuota tras cada revisión, el prestamista podrá indicar en la tabla de amortización el mismo importe de cuota para toda la duración del crédito. En este caso, el prestamista lo señalará a la atención del prestatario, diferenciando para ello visualmente los importes conocidos de los hipotéticos (por ejemplo, utilizando caracteres tipográficos, bordes o sombreado diferentes). Se incluirá también un texto claramente legible que explique en relación con qué períodos pueden variar los importes recogidos en la tabla, y por qué razón.

Sección «8. Otras obligaciones».

1. En esta sección, el prestamista indicará las obligaciones pertinentes, tales como la obligatoriedad de asegurar el bien, contratar un seguro de vida, domiciliar la nómina o adquirir otro producto o servicio. Para cada obligación, el prestamista especificará frente a quién se asume esta y en qué plazo debe satisfacerse.

2. El prestamista especificará la duración de la obligación (por ejemplo, hasta el final del contrato de crédito). El prestamista especificará, para cada obligación, todos los costes que deba pagar el prestatario y que no estén incluidos en la TAE.

3. El prestamista deberá indicar si, para obtener el crédito en los términos establecidos, son obligatorios para el prestatario servicios accesorios y, en caso afirmativo, si el prestatario está obligado a adquirirlos al proveedor preferido del prestamista o puede adquirirlos a un proveedor de su elección. Si esta posibilidad está supeditada a la condición de que los servicios accesorios reúnan unas características mínimas, el prestamista describirá esas características en esta sección.

Cuando el contrato de crédito se combine con otros productos, el prestamista deberá indicar las características principales de esos otros productos y establecer claramente si el prestatario tiene derecho a rescindir por separado el contrato de crédito o los productos combinados, así como las condiciones y las consecuencias de dicha rescisión, y, si ha lugar, las consecuencias que pueda tener la rescisión de los servicios accesorios exigidos en relación con el contrato de crédito.

Sección «9. Reembolso anticipado».

1. El prestamista indicará en qué condiciones puede el prestatario reembolsar anticipadamente el crédito, total o parcialmente.

2. En la rúbrica relativa a la comisión de reembolso anticipado, el prestamista señalará a la atención del prestatario todas las comisiones u otros gastos que este deba abonarle como compensación en el momento del reembolso anticipado y, si es posible, indicará su importe. Cuando el importe de la compensación dependa de diversos factores, como el importe reembolsado o el tipo de interés vigente en el momento de efectuar el pago anticipado, el prestamista indicará la forma de cálculo de la compensación e indicará cuál podría ser su importe máximo o, si este se desconoce, dará un ejemplo ilustrativo con el fin de mostrar al prestatario el importe de la compensación según distintas hipótesis posibles.

Sección «10. Elementos de flexibilidad».

1. Si ha lugar, el prestamista explicará la posibilidad de transferir el crédito a otro prestamista o bien inmueble y las condiciones en que puede ejercerse esta opción.

2. (Si ha lugar) Otras prestaciones: Si el producto tiene alguna de las prestaciones enumeradas en el punto 5, en esta sección se enumerarán tales prestaciones y se facilitará una breve explicación de: las circunstancias en que el prestatario puede hacer uso de la prestación; todas las condiciones asociadas a la prestación; si la prestación del crédito con garantía hipotecaria u otra garantía comparable implica que el prestatario pierde las protecciones legales o de otro tipo asociadas habitualmente a la prestación; y la empresa responsable de la prestación (si no es el prestamista).

3. Si la prestación incluye un crédito adicional, en esta sección se deberá explicar al prestatario: el importe total del crédito (incluido el crédito con garantía hipotecaria u otra garantía comparable); si el crédito adicional está o no garantizado; los tipos de interés correspondientes; y si está o no regulado. El prestamista deberá incluir en la evaluación inicial de la solvencia el importe de este tipo de créditos adicionales o bien, si no lo ha hecho, deberá precisar en esta sección que la posibilidad de disponer de este importe adicional está supeditada a una nueva evaluación de la capacidad del prestatario para reembolsar el préstamo.

4. Si la prestación implica un instrumento de ahorro, se deberá explicar el tipo de interés correspondiente.

5. Las prestaciones adicionales posibles son: «pagos superiores o inferiores a lo estipulado» [pagar más o menos de lo correspondiente a la cuota normalmente exigida con arreglo a la estructura de amortización]; «suspensión del pago de las cuotas» [períodos durante los cuales el prestatario no está obligado a efectuar pagos]; «renovación del préstamo de cantidades ya reembolsadas» [posibilidad de que el prestatario vuelva a tomar prestados fondos de los que ya ha dispuesto y que ha reembolsado]; «préstamos adicionales sin necesidad de nueva aprobación»; «préstamos adicionales, garantizados o no garantizados» [de conformidad con el anterior punto 3]; «tarjeta de crédito»; «cuenta corriente vinculada»; y «cuenta de ahorro vinculada».

6. El prestamista podrá incluir cualesquiera otras prestaciones que ofrezca como parte del contrato de crédito no mencionadas en las secciones anteriores.

Sección «11. Otros derechos del prestatario».

1. El prestamista aclarará el derecho o derechos existentes, por ejemplo, el derecho de desistimiento o reflexión y, si ha lugar, otros derechos como la portabilidad (incluida la subrogación), especificará las condiciones en las que se podrá ejercer ese derecho o derechos, el procedimiento que tendrá que seguir el prestatario para ello, entre otras cosas la dirección a la que deberá remitir la notificación de desistimiento, y los correspondientes gastos (en su caso).

2. Si el prestatario dispone de un período de reflexión o de un derecho de desistimiento, así se mencionará expresamente.

3. De conformidad con el artículo 3 de la Directiva 2002/65/CE, si la operación se ofrece a distancia, se informará al prestatario de si existe o no derecho de desistimiento.

Sección «12. Reclamaciones».

1. En esta sección se indicará el punto de contacto interno [nombre del departamento correspondiente] y una forma de dirigirse a él para presentar una reclamación [dirección geográfica] o [número de teléfono] o una persona de contacto [datos de contacto]; se incluirá también un enlace al procedimiento de contacto en la página correspondiente de un sitio web o una fuente de información similar.

2. Se indicará el nombre del organismo externo pertinente encargado de las reclamaciones y recursos extrajudiciales y, si el acceso a este organismo está supeditado a la reclamación previa por el procedimiento de reclamación interno, se precisará esta circunstancia utilizando la formulación indicada en la parte A.

3. En el caso de los contratos de crédito con prestatarios residentes en otro Estado miembro, el prestamista informará de la existencia de la red FIN-NET (http://ec.europa.eu/internal_market/fin-net/).

Sección «13. Incumplimiento de los compromisos vinculados al préstamo: consecuencias para el prestatario».

1. Si el incumplimiento de alguna de las obligaciones que incumben al prestatario en relación con el crédito puede acarrearle consecuencias financieras o jurídicas, el prestamista describirá en esta sección los principales supuestos posibles (por ejemplo, pagos atrasados/impago o incumplimiento de las obligaciones especificadas en la sección 8 «Otras obligaciones»), e indicará dónde puede obtenerse más información al respecto.

2. El prestamista especificará de forma clara y fácilmente comprensible las sanciones o las consecuencias a que puede dar lugar cada uno de estos supuestos. Se expresarán de forma destacada las consecuencias graves.

3. Si el bien inmueble utilizado como garantía del crédito puede ser devuelto o transferido al acreedor en caso de que el prestatario no efectúe sus pagos puntualmente, se incluirá en esta sección la indicación correspondiente, utilizando la formulación indicada en la parte A.

Sección «14. Información adicional».

1. En el caso de las ventas a distancia, se incluirá en esta sección toda cláusula que estipule la legislación aplicable al contrato de crédito y/o el tribunal competente.

2. Cuando el prestamista tenga intención de ponerse en contacto con el prestatario durante la vigencia del contrato en un idioma distinto del idioma de la FEIN, deberá hacerse mención de esta circunstancia indicando el idioma que se vaya a utilizar. Esta posibilidad se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, punto 3, letra g), de la Directiva 2002/65/CE.

3. El prestamista o intermediario de crédito indicará que el prestatario tiene derecho a que se le proporcione u ofrezca, según el caso, un ejemplar del proyecto de contrato de crédito como mínimo en el momento en que le haya hecho una oferta que vincule al prestamista.

Sección «15. Supervisor».

1. Se indicará aquí la autoridad o autoridades encargadas de la supervisión de la fase precontractual del préstamo. 

ANEXO II: Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) 

I. Ecuación de base

Ecuación de base que traduce la equivalencia de las disposiciones de crédito, por una parte, y de los reembolsos y pagos de gastos, por otra. La ecuación de base, que define la tasa anual equivalente (TAE), expresa la equivalencia anual entre, por un lado, la suma de los valores actualizados de las disposiciones de crédito y, por otro, la suma de los valores actualizados de los importes de los reembolsos y pagos de gastos, es decir:

1

donde:

– X es la TAE.

– m es el número de orden de la última disposición de crédito.

– k es el número de orden de una operación de disposición de crédito, por lo que 1≤k≤m.

– Ck es el importe de la disposición de crédito número k.

– tes el intervalo de tiempo, expresado en años y fracciones de año, entre la fecha de la primera operación de disposición de crédito y la fecha de cada una de las disposiciones siguientes, de modo que t 1=0.

– m’ es el número de orden del último reembolso o pago de gastos.

– l es el número de orden de un reembolso o pago de gastos.

– Dl es el importe de un reembolso o pago de gastos.

– sl es el intervalo de tiempo, expresado en años y fracciones de año, entre la fecha de la primera disposición de crédito y la de cada reembolso o pago de gastos.

Observaciones:

a) las sumas abonadas por cada una de las partes en diferentes momentos no son necesariamente iguales ni se abonan necesariamente a intervalos iguales;

b) la fecha inicial es la de la primera disposición de fondos;

c) los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o 12 meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no.

Cuando los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos no puedan expresarse como un número entero de semanas, meses o años, se expresarán como un número entero de uno de tales períodos, combinado con un número de días. Cuando se utilicen días:

i. se contarán todos los días, incluidos los fines de semana y festivos,

ii. el intervalo transcurrido desde la fecha de la disposición de fondos inicial se computará por períodos normalizados, y después por días,

iii. el número de días se obtendrá excluyendo el primer día e incluyendo el último, y se expresará en años dividiendo el número obtenido por el número de días del año completo (365 o 366), computado desde el último día hasta la misma fecha del año anterior,

d) el resultado del cálculo se expresará con una precisión de un decimal como mínimo. Si la cifra del decimal siguiente es superior o igual a 5, el decimal precedente se redondeará a la cifra superior.

e) se puede reformular la ecuación utilizando solamente un sumatorio y empleando la noción de flujos (Ak), que serán positivos o negativos, es decir, respectivamente pagados o percibidos en los períodos 1 a n, expresados en años, a saber:

1

– donde S es el saldo de los flujos actualizados, cuyo valor será nulo si se quiere conservar la equivalencia de los flujos.

II. Supuestos adicionales para calcular la tasa anual equivalente

a) Si el contrato de crédito da al consumidor libertad de disposición de los fondos, se considerará que el consumidor ha dispuesto del importe total del crédito inmediata y totalmente.

b) Si el contrato de crédito dispone diferentes formas de disposición de fondos con diferentes gastos o tipos deudores, se considerará que se dispone del importe total del crédito al tipo deudor y con los gastos más elevados aplicados a la categoría de transacción más comúnmente utilizada en ese tipo de contrato de crédito.

c) Si el contrato de crédito da al consumidor libertad de disposición de fondos en general, pero impone, entre las diferentes formas de disposición de fondos, una limitación respecto del importe del crédito y del período de tiempo, se considerará que del importe del crédito se ha dispuesto en la fecha más temprana prevista en el contrato de crédito y con arreglo a dichos límites de disposición de fondos.

d) Si se ofrecen por un período o importe limitados diferentes tipos de interés y gastos, se considerará que el tipo de interés y los gastos son los más elevados durante toda la vigencia del contrato de crédito.

e) Para los contratos de crédito respecto de los que se haya convenido un tipo deudor en relación con el período inicial, al final del cual se determinará un nuevo tipo deudor, que se ajustará periódicamente con arreglo a un indicador o un tipo de referencia interno convenidos, para el cálculo de la tasa anual equivalente se partirá del supuesto de que, al final del periodo del tipo deudor fijado, el tipo deudor es el mismo que el vigente en el momento de calcularse la tasa anual equivalente, en función del valor del indicador o tipo de referencia interno convenidos en ese momento, sin ser inferior al tipo deudor fijado.

f) Si todavía no se ha acordado el importe máximo aplicable al crédito, se presumirá que es de 170.000 euros. En el caso de los contratos de crédito, exceptuados los compromisos o garantías contingentes, que no tengan por objeto la adquisición o el mantenimiento de derechos sobre bienes inmuebles, las posibilidades de descubierto, las tarjetas de débito diferido o las tarjetas de crédito, se supondrá que el importe máximo es de 1.500 euros.

g) En el caso de los contratos de crédito distintos de las posibilidades de descubierto, los préstamos puente, los contratos de crédito sobre capital compartido, los compromisos o garantías contingentes y los contratos de crédito de duración indefinida a que se refieren los supuestos contemplados en las letras i), j), k), l) y m):

i. si no pueden determinarse la fecha o el importe de un reembolso de capital que debe efectuar el consumidor, se presumirá que el reembolso se hace en la fecha más temprana prevista en el contrato de crédito y por el importe más bajo establecido en el mismo,

ii. si no puede determinarse el intervalo entre la fecha de la disposición inicial de fondos y la fecha del primer pago que debe efectuar el consumidor, se supondrá que es el intervalo más corto posible.

h) Cuando no puedan determinarse la fecha o el importe de un pago que debe efectuar el consumidor conforme al contrato de crédito o a los supuestos establecidos en las letras g), i), j), k), l) y m), se presumirá que el pago se hace con arreglo a las fechas y condiciones exigidas por el prestamista y, cuando estas sean desconocidas, se presumirá que:

i. los gastos de intereses se pagarán junto con los reembolsos de capital,

ii. los gastos distintos de los intereses expresados como una suma única se pagarán en la fecha de celebración del contrato de crédito,

iii. los gastos distintos de los intereses expresados como varios pagos se pagarán a intervalos regulares, comenzando en la fecha del primer reembolso de capital y, si el importe de tales pagos no se conoce, se presumirá que tienen importes iguales,

iv. el pago final liquidará el saldo de capital, intereses y otros gastos, en su caso.

i) En el caso de una posibilidad de descubierto, se considerará que se ha dispuesto del importe del crédito en su totalidad y por toda la duración del contrato de crédito. Si la duración de la posibilidad de descubierto no se conoce, la tasa anual equivalente se calculará basándose en el supuesto de que la duración del crédito es de tres meses.

j) En el caso de un préstamo puente, se considerará que se ha dispuesto del importe del crédito en su totalidad y por toda la duración del contrato de crédito. Si la duración del contrato de crédito no se conoce, la tasa anual equivalente se calculará basándose en el supuesto de que la duración del crédito es de 12 meses.

k) En el caso de un contrato de crédito de duración indefinida que no sea en forma de posibilidad de descubierto o de préstamo puente:

i. si se trata de un contrato de crédito cuya finalidad es adquirir o conservar derechos sobre bienes inmuebles, se presumirá que el crédito se otorga por un período de 20 años a partir de la fecha de la primera disposición de fondos, y que el pago final efectuado por el consumidor liquida el saldo de capital, intereses y otros gastos, en su caso; si se trata de un contrato de crédito cuya finalidad no es adquirir o conservar derechos sobre bienes inmuebles o en el que se dispone de los fondos mediante tarjeta de débito diferido o tarjeta de crédito, se presumirá que este período es de un año,

ii. se presumirá que el consumidor devuelve el crédito en plazos mensuales iguales, el primero de los cuales se efectúa un mes después de la fecha de la primera disposición de fondos; no obstante, en caso de que el capital tenga que ser reembolsado en su totalidad en un pago único, dentro de cada período de pago, se presumirá que se producen disposiciones y reembolsos sucesivos de todo el capital por parte del consumidor a lo largo del período de un año; los intereses y otros gastos se aplicarán de conformidad con estas disposiciones de fondos y reembolsos de capital y conforme a lo establecido en el contrato de crédito.

A los efectos del presente punto, se considerará contrato de crédito de duración indefinida un contrato de crédito que no tiene duración fija e incluye créditos que deben reembolsarse en su totalidad dentro o después de un período, pero que, una vez devueltos, vuelven a estar disponibles para una nueva disposición de fondos.

l) En el caso de los compromisos o garantías contingentes, se considerará que se ha dispuesto del importe del crédito en su totalidad en una sola vez en la más temprana de las dos fechas siguientes:

i. la última fecha de disposición de fondos autorizada por el contrato de crédito que pueda dar lugar a la materialización del compromiso o garantía contingente, o

ii. si se trata de un contrato de crédito renovable, el final del primer período anterior a la renovación del contrato.

m) En el caso de los contratos de crédito sobre capital compartido:

i. se considerará que el consumidor efectúa los pagos en la última fecha o las últimas fechas autorizadas por el contrato de crédito,

ii. se considerará que los incrementos porcentuales del valor del bien inmueble que constituye la garantía del contrato de crédito sobre capital compartido, así como la tasa de cualquier índice de inflación mencionado en el contrato, son un porcentaje igual al mayor de los dos valores siguientes: la tasa de inflación objetivo del Banco Central en ese momento, o el nivel de inflación existente en el momento de la celebración del contrato en el Estado miembro en el que está situado el bien; o bien el 0 % si los dos porcentajes anteriores son negativos.

 

ENLACES:

Resúmenes y utilidades:

Normativa y textos:

 

PORTADA DE LA WEB

Proyecto de Ley reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario

Colindres (Cantabria). Por Raúl González Coto

 

La constancia registral de los arrendamientos urbanos

Resumen Ley Reguladora de los Contratos de Créditos Inmobiliarios

BREVE RESUMEN DE LA LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS

Antonio Manuel Oliva Izquierdo, Registrador de la Propiedad de Casas-Ibáñez 

 

1.- INTRODUCCIÓN

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito Inmobiliario, mediante la que se transpone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y Consejo Europeo, de 4 de febrero de 2014, en atención a la “asimétrica posición que ocupan en la relación contractual el prestamista y el prestatario, que no queda salvada por el simple hecho de proporcionar al cliente información y advertencias”, pretende establecer un régimen específico de protección de las personas físicas –sean o no consumidores, como así permite la Directiva objeto de transposición– que ocupen la posición de prestatarios, garante, o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial.

Para ello, en cuatro capítulos, doce disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales, así como dos Anexos, se recogen normas para imponer obligaciones de transparencia y de conducta a los prestamistas e intermediarios de crédito o a sus representantes designados –especialmente en lo que se refiere a la fase precontractual, a la información y a la forma, ejecución y resolución de los contratos-, se establece un régimen específico para los intermediarios de crédito y los prestamistas inmobiliarios y se incluye un régimen sancionador para los incumplimientos de obligaciones contenidas en la Ley.

 

2,. OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito Inmobiliario (en adelante, LCCI) tiene por objeto establecer, con carácter imperativo salvo que expresamente se disponga lo contrario –artículo 3 LCCI-, normas de protección de las personas físicas – con independencia de que sean o no consumidores – que ostenten la condición de deudores, fiadores o garantes de préstamos garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir – artículo 1 LCCI -.

Se aplica así a los contratos de préstamos y créditos concedidos por personas físicas o jurídicas que actúen en el ámbito profesional – entendiéndose por tales, incluso, a quienes actúan ocasionalmente en el mercado de servicios financieros con una finalidad exclusivamente inversora o a quienes desempeñan funciones de intermediación – cuando contraten con un prestatario persona física – sea o no consumidor – bien préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre inmuebles de uso residencial – entendiendo por tales no sólo las viviendas, sino también aquellos que, sin constituir vivienda, cumplen una función doméstica como puedan ser, entre otros, los trasteros o garajes -, bien préstamos para adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, si es consumidor – ahora sí – quien ocupa la posición de prestatario, garante o fiador – artículo 2 LCCI -.

Este mayor ámbito de aplicación en cuanto a quiénes ocupan la posición del prestamista determina la modificación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, que ya no hace alusión a las entidades del artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, sino a “cualquiera que sea la entidad acreedora” – Disposición final primera, apartado primero -, y sin perjuicio, en su caso, de la necesidad de su registro – como más adelante examinaremos -.

A lo anterior añade la Disposición adicional sexta de la LCCI que “las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo”.

Como excepción, no se aplica la LCCI:

  • a los contratos ocasionales entre empresario y empleados sin intereses,
  • a los concedidos sin intereses ni gastos distintos de los destinados a cubrir costes, o concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes,
  • a los celebrados como resultado de un acuerdo alcanzado ante órganos judiciales, arbitrales o de conciliación o mediación,
  • a los relativos al pago aplazado sin gastos de una deuda existente y que no tengan por objeto la hipoteca de inmuebles residenciales,
  • y a las hipotecas inversas en los términos de la letra f del apartado cuarto del artículo 2 LCCI.

Téngase en cuenta, a efectos transitorios, que, en todo caso, la presente Ley sólo es aplicable a los contratos suscritos con posterioridad a su entrada en vigor, a las novaciones o subrogaciones de contratos preexistentes también suscritas posteriormente, y a las cláusulas de vencimiento anticipado de contratos anteriores cuyo vencimiento no se haya producido con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, salvo que el deudor alegue que la previsión en su día pactada es más favorable para él que lo dispuesto en el artículo 24 – Disposición transitoria primera LCCI -; entrada en vigor que se producirá a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», es decir, el 16 de junio de 2019 – Disposición final decimosexta LCCI –.

 

3.- FORMA Y CONTENIDO DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS

Respecto de la forma de estos contratos, dispone el apartado primero del artículo 22 de la LCCI que “los contratos de préstamo regulados en esta Ley se formalizarán en papel o en otro soporte duradero. En caso de que estén garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, deberán formalizase en escritura pública, pudiendo adoptar el formato electrónico conforme a la legislación notarial. En ellos se harán constar, además de los elementos esenciales del contrato, los datos y los elementos que se determinen por el Gobierno mediante real decreto”.

Se exige, por tanto, que los préstamos hipotecarios sobre inmuebles de uso residencial se formalicen en escritura pública; mientras que los contratos de simple préstamo, sin garantía real, puedan constar “en papel o en otro soporte duradero”, lo que permite que también se puedan formalizar, si se opta por ello, en escritura pública. Más problemas plantea el modo de formalizar los contratos de préstamo garantizados con hipoteca sobre inmuebles de uso no residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. En tales supuestos, la imprecisa redacción legal de la LCCI debe entenderse salvada por el principio de titulación auténtica de los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento de desarrollo; de tal forma que, siendo la inscripción de la hipoteca constitutiva – artículos 1875.1 del Código civil y 145 y 159 de la Ley Hipotecaria, en relación con la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de junio de 2017, B.O.E. de 6 de julio, entre otras -, y debiendo revestir los títulos que acceden a Registro de la Propiedad, como regla general, forma auténtica – como así se recalca en materia de hipotecas voluntarias por el propio artículo 145 de la Ley Hipotecaria -, ha de concluirse que también deben formalizarse en escritura pública los contratos de préstamo garantizados con hipoteca sobre inmuebles de uso no residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.

En cualquier caso, el artículo 14 de la LCCI impone al prestamista – o intermediario o representante – la obligación de, al menos diez días naturales antes de la formalización del contrato, entregar al potencial prestatario o prestatario la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) – que, conforme a la Disposición transitoria cuarta de la LCCI, y hasta el 21 de marzo de 2019 podrá ser reemplazada por la Ficha de Información Personalizada prevista en el artículo 22 y el Anexo II de la Orden EHA/2899/2011, así como la Ficha de Información Precontractual del artículo 21 de la misma Orden -, la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), una copia del proyecto de contrato, información de los gastos que corresponden al prestamista y prestatario, las condiciones de los seguros de daños sobre el inmueble o en garantía del cumplimiento que en su caso se exijan por el prestamista para la concesión del préstamo, y la advertencia del prestamista de que el prestatario ha de recibir asesoramiento personalizado del Notario en los préstamos formalizados en escritura pública.

Esta documentación, junto con la declaración firmada por el prestatario de que ha recibido y se le ha explicado la misma, se remitirá telemáticamente al Notario en tal forma que le permita la comprobación de estos extremos. Precisamente, y como consecuencia de las mayores garantías de esta nueva normativa, en la que se regulan expresamente los préstamos en moneda extranjera – artículo 20 LCCI – y con variaciones en el tipo de interés – artículo 21 LCCI -, la propia Disposición derogatoria de la LCCI suprime el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, relativo a la exigibilidad de cláusula manuscrita del prestatario persona física en préstamos hipotecarios con limitaciones a la variabilidad del tipo de interés o concedidos en una o varias divisas. Al respecto, aclara el apartado cuarto del artículo 21 LCCI que “el interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo”, evitando también la cláusula manuscrita en casos de límites al interés negativo.

Para asegurar el cumplimiento de lo anteriormente prescrito, es imperativo, para que el Notario pueda autorizar escrituras públicas relativas a la contratación de préstamos objeto de esta Ley a las que antes hemos hecho referencia, que, al menos un día antes de la autorización de la escritura – artículo 15.3 LCCI -, extienda éste, en comparecencia del prestatario o de su representante, un acta acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1 LCCI – artículo 14.2 LCCI -. Así, en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hará constar el cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1, las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el Notario, y, en todo caso, la constancia de que el Notario ha informado individualizadamente y ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica, así como que, en presencia del mismo, se ha procedido el prestatario a responder a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

De conformidad con el artículo 22.2 LCCI, el Notario no podrá autorizar la expresada escritura si no se hubiese otorgado el acta prevista en el artículo 15.3 LCCI, estándose, en caso de incumplimiento, ante una infracción muy grave conforme a la Disposición final sexta de la LCCI, que modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre. De igual modo, tampoco podrá el Registrador inscribir la escritura si el Notario no hace constar en la misma la reseña identificativa del acta, en la que se contengan los datos prescritos por el artículo 15.7 LCCI, esto es, expresión del número de protocolo, Notario autorizante y su fecha de autorización, así como afirmación del Notario, bajo su responsabilidad y de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 LCCI.

Además de lo anterior, la letra e) del apartado primero del artículo 14 de la LCCI impone los gastos de autorización de la escritura en Notaría y de la inscripción en Registro al prestamista, estando obligado el Notario a dar de forma gratuita y telemáticamente una copia simple al prestatario, y el Registrador a dar también telemáticamente y de forma gratuita una nota simple literal de la inscripción practicada – Disposición adicional octava LCCI -. A estos efectos, el Notario ha de hacer constar en la escritura una dirección de correo electrónico para la práctica de estas comunicaciones. Así mismo, para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de subrogación del acreedor o de novación modificativa de los créditos o préstamos hipotecarios incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley en las que se sustituya un tipo de interés variable por uno fijo, con o sin bonificaciones en el mismo, se aplicará lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios – Disposición adicional novena de la LCCI -.

 En cuanto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone también la letra e) del apartado primero del artículo 14 de la LCCI que su pago se realizará conforme a la normativa tributaria aplicable, sin perjuicio de que, en caso de una o varias subrogaciones conforme a la Ley 2/1994, de 30 de marzo durante la vida del préstamo, el prestamista subrogado deba ser reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo. Como regla para calcular la compensación del impuesto, se establece que la entidad subrogante ha de reintegrar a la subrogada el importe que resulte de la liquidación de una base imponible integrada por la cantidad total garantizada, entendiendo por tal la constituida por el importe del préstamo pendiente de amortización en la fecha de subrogación y los correspondientes intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento y otros conceptos análogos que se hubiesen establecido. En el caso de los gastos, la subrogante ha de abonar a la subrogada la parte prorrateada de la liquidación de gastos que resulte, atendiendo a la suma del importe del préstamo pendiente de amortización y los correspondientes intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento y otros conceptos análogos.

Así mismo, y con relación a este Impuesto, la Disposición final segunda de la LCCI modifica el artículo 45 del Texto Refundido 1/1993, de 24 de septiembre, añadiendo que los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa.

 

4.- LA NUEVA REGULACIÓN DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO

El artículo 24 LCCI establece que, en los contratos de préstamo objeto de esta Ley, el prestatario pierde el derecho al plazo y se produce el vencimiento anticipado si se encuentra en mora el pago de una parte de capital o de los intereses, siendo la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalente, bien al 3% del capital concedido – entendiéndose cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 12 plazos mensuales o un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo de 12 meses – si la referida mora se produce durante la primera mitad de duración del préstamo, o bien al 7% del capital concedido – entendiéndose cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 15 plazos mensuales, en los términos antes expuestos – si la referida mora se produce durante la segunda mitad de duración del préstamo, y que, en todo caso, el prestamista haya requerido el pago al prestatario, concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

En consonancia con esta nueva regulación, se recoge un nuevo artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria en sede de venta extrajudicial – Disposición final primera, apartado cuarto -, y se modifica, en sede del procedimiento de ejecución directa, el apartado segundo del artículo 693 de la Ley Enjuiciamiento Civil, que, aunque permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo, deja a salvo el presente supuesto de préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, remitiéndose al artículo 24 de la LCCI y, en su caso, al artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria.

 

5.- LA NUEVA REGULACIÓN DEL INTERÉS DE DEMORA

Establece el artículo 25 de la LCCI que “en el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.”

Como consecuencia de esta nueva regulación, se modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria por la Disposición final primera, apartado segundo LCCI. Nótese que mientras que la doctrina del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 22 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016, únicamente admitía, como no abusivo, un interés de demora que no excediera del remuneratorio más dos puntos, la nueva normativa fija el interés de demora en préstamos sobre inmuebles de uso residencial en el interés remuneratorio más tres puntos, sin admitir pacto en contrario.

 

6.- LA NUEVA REGULACIÓN DEL VALOR FIJADO POR LAS PARTES PARA QUE SIRVA DE TIPO EN LA SUBASTA

El apartado tercero de la Disposición final primera de la LCI modifica el apartado 2, letra a) del artículo 129 la Ley Hipotecaria, estableciendo que el tipo de subasta ha de ser el mismo en el procedimiento de ejecución directa y en el de venta extrajudicial, y, en todo caso, no podrá ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario. Se suprime así la anterior a referencia a que el valor de tasación fijado por las partes para que sirviese de tipo en la subasta no pudiera ser inferior al 75% del expresado valor de tasación determinado por entidad tasadora.

A este respecto, nótese que la Disposición adicional décima de la LCCI prevé que el Gobierno apruebe en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la LCCI el régimen de homologación de aquellos profesionales que puedan realizar tasaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 13 LCCI. De igual modo, y en el mismo plazo, prevé que el Ministerio de Economía y Empresa haya de evaluar la conveniencia de modificar la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, con la finalidad de incorporar, adicionalmente a las ya previstas, otras tipologías avanzadas de tasación.

 

7.- LAS CONDICIONES ABUSIVAS, NULAS O NO TRANSPARENTES Y SU REGISTRO

Como quedó señalado al introducir la LCCI, uno de los objetivos de la misma es facilitar la transparencia y acabar con la asimétrica posición que ocupan prestamista y prestatario en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios.

Para lograr esta finalidad, se introducen una serie de modificaciones, entre las que cabe destacar:

  1. La nulidad de las cláusulas no transparentes, de tal forma que el apartado uno de la Disposición final cuarta de la LCCI modifica el párrafo segundo del apartado quinto del artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, estableciendo que “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. En esta misma línea la Disposición final octava de la LCCI modifica el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, disponiendo que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”.
  2. Se ordena la inscripción, y la remisión de oficio por el Tribunal correspondiente al Registro de Condiciones Generales de Contratación para que se proceda a la misma, de las sentencias firmes por las se declare la nulidad de condiciones generales abusivas en el Registro de Condiciones Generales de Contratación. Así, la Disposición final quinta de la LCCI añade un apartado cuarto al artículo 521 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, disponiendo que “las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, se remitirán de oficio por el órgano judicial al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para su inscripción”. En el mismo sentido, el apartado dos de la Disposición final cuarta de la LCCI modifica el artículo 11 de la de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, imponiendo la inscripción de “las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas”.
  3. Como resultado de lo anterior, la Disposición final primera, apartado cinco, de la LCCI modifica el apartado segundo del artículo 258 de la Ley Hipotecaria, que pasa a establecer que “el Registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.

 

8.- EL REGISTRO DE LOS PRESTAMISTAS E INTERMEDIARIOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Como apuntamos con ocasión del ámbito de aplicación de la LCCI, el hecho de que se amplíe el concepto de prestamista a toda persona física o jurídica que realice dicha actividad de manera profesional, entendiendo por tales a quiénes intervienen en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional, o aún ocasionalmente con una finalidad exclusivamente inversora, así como a los intermediarios, no les excluye, en su caso, de la necesidad de registro.

Así, los intermediarios de crédito inmobiliario que operen o vayan a operar con prestatarios con domicilios situados en todo el Estado o en el ámbito territorial de más de una Comunidad Autónoma, siempre que tengan la sede de su administración central en España, así como los intermediarios de crédito inmobiliario que vayan a operar en España a través de sucursal o en régimen de libre prestación de servicios, cualquiera que sea el ámbito geográfico en el que vayan a desarrollar su actividad, estarán obligados a inscribirse en el registro correspondiente, encargándose el Banco de España de su gestión – artículos 27 y 28 LCCI -; mientras que la gestión de la inscripción de los intermediarios de crédito inmobiliario que operen o vayan a operar exclusivamente con prestatarios domiciliados dentro del ámbito territorial de una única Comunidad Autónoma, corresponderá al órgano competente de dicha Comunidad Autónoma, siempre que la sede de su administración central esté localizada en la misma. En todo caso, para proceder a dicho registro será necesario verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 29 LCCI, y llevar a cabo el procedimiento del artículo 30 LCCI, dándose del expresado registro la información que prescribe el artículo 31.

En lo que concierne a los prestamistas, dispone el apartado primero artículo 42 de la LCCI que “la actividad de concesión o gestión de los préstamos determinados en el artículo 2.1 con carácter profesional sólo podrá realizarse por aquellos prestamistas inmobiliarios debidamente inscritos en el registro correspondiente conforme a los criterios recogidos en el artículo 28. Reglamentariamente se establecerán los requisitos que deben cumplir para su registro”, sin perjuicio de que estén exceptuados de dicho registro las entidades de crédito, los establecimientos financieros de crédito y las sucursales en España de una entidad de crédito. Con el fin de asegurar el cumplimiento de este registro de prestamistas, establece el apartado segundo del artículo 42 de la LCCI que “el Registro Mercantil y los demás registros públicos denegarán la inscripción de aquellas entidades cuya actividad u objeto social resulten contrarios a lo dispuesto en este artículo, así como de los actos o negocios a que se refiere el apartado 1. Las inscripciones realizadas contraviniendo lo anterior serán nulas de pleno derecho. Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los correspondientes registros”. Nuevamente, hemos de recordar que el registro de los prestamistas inmobiliarios que operen o vayan a operar exclusivamente dentro del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma corresponderá a la autoridad competente designada en cada Comunidad Autónoma, mientras que los prestamistas inmobiliarios que operen o vayan a operar fuera del ámbito territorial de una única Comunidad Autónoma deberán estar registrados por el Banco de España, previa verificación de los requisitos establecidos en la LCCI.

Finalmente, y a efectos transitorios, establece la Disposición transitoria segunda de la LCCI que “los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados, y los prestamistas inmobiliarios, que a la entrada en vigor de esta Ley vinieran realizando las actividades definidas en el artículo 2.1, deberán solicitar su reconocimiento en el plazo de seis meses conforme a lo dispuesto en los artículos 27, 39 y 42. A estos efectos, los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados, y los prestamistas inmobiliarios deberán realizar una evaluación del cumplimiento de los requisitos para su inscripción con carácter previo a solicitar la misma, la cual deberán adjuntar a su solicitud de registro”.

 

10. LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA, SOBRE EL RÉGIMEN DE LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN CURSO A LA ENTRADA DE LA LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO

De conformidad con la Disposición transitoria tercera de la LCCI, en los procedimientos ejecutivos en curso en el momento de la entrada en vigor de la LCCI en los que, al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario; notificación que habrá de realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley. En caso de formulación del incidente de oposición, se suspenderá el curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales.

Como señala la Exposición de Motivos de la LCCI, se da así “cumplimiento a las sentencias del 29 de octubre de 2015 y de 26 de enero de 2017 dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Con ello se otorga a los deudores hipotecarios contemplados en la disposición transitoria cuarta de la citada Ley un nuevo plazo de diez días para formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias. (…) Las circunstancias que excluyen el otorgamiento de un nuevo plazo residen en razones de seguridad jurídica y coherencia”.

 

11.- LA DISPOSICIÓN FINAL TERCERA, SOBRE LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 2 DE LA LEY 2/1994, DE 30 DE MARZO

La Disposición final tercera de la LCCI modifica el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, estableciendo que “el deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil. La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente se la notifique a la entidad acreedora y la requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario en que se ha de subrogar. La certificación deberá ser entregada con carácter obligatorio en el plazo máximo de siete días naturales por parte de la entidad acreedora. Entregada la certificación y durante los quince días naturales siguientes a esa fecha, la entidad acreedora podrá ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo, en los términos que estime convenientes. Durante ese plazo no podrá formalizarse la subrogación. Transcurrido el plazo de quince días sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora la novación modificativa del préstamo o crédito hipotecario, podrá otorgarse la escritura de subrogación. Para ello bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital pendiente e intereses y comisión devengados y no satisfechos. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad solutoria. En ningún caso, la entidad acreedora podrá negarse a recibir el pago. En caso de discrepancia en cuanto a la cantidad debida, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de apelación de los incidentes.”

 

LA LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS EN 10 APUNTES
  1. Sólo es aplicable a contratos suscritos con posterioridad a su entrada en vigor (16 de junio de 2019), a novaciones o subrogaciones de contratos preexistentes también suscritas posteriormente, y a cláusulas de vencimiento anticipado de contratos anteriores cuyo vencimiento no se haya producido con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, salvo que el deudor alegue que la previsión en su día pactada es más favorable para él que lo dispuesto en el artículo 24 (DT 1a); entrada en vigor que se producirá a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (DF16 LCI), estando todavía pendiente de publicación.
  2. Los contratos de préstamos hipotecarios sobre inmuebles de uso residencial han de constar en escritura pública; mientras que los contratos de simple préstamo, sin garantía real, puedan constar “en papel o en otro soporte duradero”, y sin perjuicio, por tanto, de escritura pública si se opta por ello – artículo 15 LCCI -. A pesar de la imprecisa redacción legal, debe entenderse también, en virtud del principio de titulación auténtica – artículos 3 LH y 33 RH – y del carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca – artículos 1875.1 CC y 145 y 159 LH, en relación con la RDGRN de 14 de junio de 2017, B.O.E de 6 de julio -, que han de formalizarse en escritura pública los contratos de préstamo garantizados con hipoteca sobre inmuebles de uso no residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, como así se recalca en materia de hipotecas voluntarias por el propio artículo 145 LH. En todo caso, conforme al artículo 22.2 LCCI, no se puede autorizar la escritura si el Notario no autoriza, al menos el día antes, el acta acreditativa del cumplimiento de las prescripciones del artículo 14.1 – artículo 14.2 en relación con el artículo 15.3 -; del mismo modo que tampoco se practica inscripción si no consta en la escritura la reseña del acta notarial de cumplimiento de las prescripciones del artículo 14.1 (artículo 22.2 LCI en relación con el artículo 15.7 LCI).
  3. En los contratos de préstamo objeto de esta Ley, el prestatario pierde el derecho al plazo y se produce el vencimiento anticipado si se encuentra en mora el pago de una parte de capital o de los intereses, siendo la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalente bien al 3% del capital concedido – entendiéndose cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 12 plazos mensuales o un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo de 12 meses – si la referida mora se produce durante la primera mitad de duración del préstamo, o bien al 7% del capital concedido – entendiéndose cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 15 plazos mensuales, en los términos antes expuestos – si la referida mora se produce durante la segunda mitad de duración del préstamo, y que, en todo caso, el prestamista haya requerido el pago al prestatario, concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo – artículo 24 LCCI -.
  4. El interés de demora se fija en el interés ordinario más 3 puntos si el préstamo se garantiza sobre inmueble de uso residencial (artículos 25 LCCI y 114 LH)
  5. El tipo de subasta ha de ser coincidente con el valor tasación en todo caso, debiendo ser igual para venta extrajudicial y para ejecución directa (artículo 129 LH)
  6. Los gastos de la autorización de la escritura por el Notario y de la inscripción en Registro corresponden al prestamista. Del mismo modo, el ITPAJD corresponde al prestamista, sin perjuicio de compensaciones en caso de subrogaciones en la posición del acreedor (artículo 14, apartado 1 LCCI).
  7. En escrituras e inscripciones de préstamos hipotecarios, existe obligación del Notario de dar telemáticamente copia simple gratuita al prestatario, y del Registrador a remitir telemáticamente una nota simple gratuita y literal de la inscripción al prestatario (Disposición Adicional 8a LCCI).
  8. Queda derogado el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, relativo a la cláusula manuscrita en préstamos hipotecarios en varias divisas con cláusula suelo (Disposición Derogatoria LCI), por las mayores garantías de la nueva normativa, y por regularse estas figuras en los artículos 20 y 21 LCCI.
  9. Las sentencias firmes de los Tribunales por las que se declaren determinadas condiciones generales de contratación como nulas o abusivas –entre las que pueden encontrarse las no transparentes-, se remitirán de oficio, para su inscripción, al Registro de Condiciones Generales de Contratación.
  10. Los intermediarios financieros y prestamistas que se dediquen a actividades objeto de regulación en la LCCI y que no sean entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito o sucursales en España de una entidad de crédito, están obligados a registro.

 

ENLACES:

TEXTO DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO

PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (dic-2018)

ÚLTIMAS ENMIENDAS SENADO – CONGRESO

LUCES Y SOMBRAS DEL PROYECTO.  Juan María Díaz Fraile

RESUMEN 2017 DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Albert Capell 

TEXTO APROBADO POR EL SENADO

COMPARATIVA ARTÍCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS

INICIATIVA CONGRESO

DOSSIER CONGRESO

PORTADA DE LA WEB

Resumen Ley Reguladora de los Contratos de Créditos Inmobiliarios

Valle del río Cabriel desde el Balcón del Ensueño cerca de Casa Ibáñez (Albacete). Por DnTrotaMundos

Últimas Enmiendas a la Ley de Crédito Inmobiliario: Cambios Senado-Congreso

LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO:

CAMBIOS SENADO – CONGRESO

 

Publicamos hace un mes el texto que había aprobado el Congreso de los Diputados para su envío al Senado.

En el Senado se aprobaron una gran cantidad de enmiendas.

De vuelta al Congreso, algunas fueron aceptadas y otras rechazadas.

Apuntaremos a continuación las más significativas de las admitidas y de las rechazadas.

 

ENMIENDAS ADMITIDAS:

1.- Vacatio Legis:

se amplía a tres meses, frente al mes que tenía previsto el texto anterior.

Por tanto, la efectiva entrada en vigor de la ley será a finales de mayo o a primeros de junio, lo que permitirá un estudio más sosegado y la adaptación a sus contenidos.

2.- Papel de notarios y registradores:

En la disposición final octava se ha suprimido la reforma del artículo 84 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios.

En este cuadro se compara el texto actual (que va a seguir vigente) y el texto que desapareció en el Senado.

TEXTO QUE SEGUIRÁ VIGENTE TEXTO SUPRIMIDO EN EL SENADO

Artículo 84. Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas.

Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Artículo 84. Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas. 

Los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no inscribirán aquellas cláusulas contenidas en los contratos o negocios jurídicos con consumidores que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. 

Los notarios en caso de que aprecien que alguna de las cláusulas que se pretendan incluir en el contrato estén incursas en alguna de las situaciones señaladas en el párrafo anterior, informarán de ello a las partes y formularán la correspondiente advertencia legal en caso de que aquellas insistan en su otorgamiento.

De todos modos, hay una nueva redacción del artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria, que dirá lo siguiente:

“2. El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.” 

3.- Tasación de bienes inmuebles:

Únicamente se añade lo que aparece en negrita es decir una referencia al Real Decreto 775/1997 de 30 de mayo, que regula el régimen jurídico de homologación de los servicios Y sociedades de tasación.

Artículo 13. Tasación de los bienes inmuebles.

Los inmuebles aportados en garantía habrán de ser objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo. La tasación se realizará por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley, independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario, utilizando normas de tasación fiables y reconocidas internacionalmente, de conformidad con lo establecido por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

4.- Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios:

Se añade lo que aparece en negrita, precisando la necesidad de la forma de decreto para el desarrollo.

Artículo 19. Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios. 

6. La prestación de servicios de asesoramiento requerirá el cumplimiento de los requisitos que se establezcan por el Gobierno mediante real decreto. En particular, únicamente les estará permitido el uso de los términos «asesoramiento independiente» y «asesor independiente» a aquellos prestamistas o intermediarios que cumplan los requisitos que se establezcan en dicho desarrollo reglamentario.

5.- Información en materia de contratos de crédito al consumo.

Tan solo varía en la disposición adicional 12ª que la revisión que ahora se hace no es solo la ley orgánica sino al conjunto de la legislación de protección de datos personales.

Disposición adicional duodécima. Información en materia de contratos de crédito al consumo.

En los mismos términos que los indicados en el artículo 12 de la presente Ley y de conformidad con lo dispuesto en la legislación de protección de datos personales, los prestamistas podrán consultar el historial crediticio del cliente o deudor y, en caso de conceder el crédito o préstamo, comunicar a las entidades privadas de información crediticia los datos que correspondan, todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y del artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

6.- Contratos preexistentes:

Se retoca en la D. Tr.1ª su apartado cuarto para expresar que las cláusulas de vencimiento anticipado reguladas en los contratos anteriores solo prevalecerán cuando el deudor alegara que su previsión es más favorable para él. Antes no era necesaria esa alegación y se seguían criterios objetivos que podrían ser a veces difíciles de calibrar.

Se añade lo que aparece en negrita.

Disposición transitoria primera. Contratos preexistentes.

1. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. No obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente.

3. Cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23.

4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

ENMIENDAS RECHAZADAS:

Citamos algunas enmiendas que fueron aprobadas en el Senado, pero que no prosperaron en el Congreso:

1.- Ventas vinculadas y combinadas:

Era una enmienda al artículo 17 relativo a la práctica de ventas vinculadas y combinadas. No se acepta que el prestamista deba ofrecer la posibilidad de contratar pólizas de carácter temporal anual renovable.

3. Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como, en su caso, en cada una de las renovaciones, por lo que el prestamista deberá ofrecer la posibilidad de contratar pólizas de carácter temporal anual renovable. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.

La aceptación por el prestamista de una póliza alternativa, distinta de la propuesta por su parte, no podrá suponer empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo.

2.- Compensación por reembolso anticipado.

Fracasa una reforma del artículo 23.7 que aumentaba el tope de indemnización. Quedan en el 2% hasta 10 años y en el 1,5% para el resto del periodo.

El Senado quería subirlo al 4% y 3% respectivamente:

7. En los contratos de préstamo a tipo de interés fijo o en aquellos tramos fijos de cualquier otro préstamo, podrá establecerse contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista que tendrá los siguientes límites:

a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 10 primeros años de vigencia del contrato de préstamo o desde el día que resulta aplicable el tipo fijo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 4 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; y

b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo desde el fin del período señalado en la letra a) hasta el final de la vida del préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 3 por ciento del capital reembolsado anticipadamente.

 

3.- ITPYAJD:

A) Sujeto pasivo AJD

En una muy reñida votación se rechaza suprimir la conjunción «y» en el primer párrafo del artículo 29  del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La votación fue tas disputada que se tuvo que repetir tras un empate a 163 votos. En segunda votación, venció el no por 163 síes frente a 170 noes, disminuyendo las abstenciones.

B) Hipoteca sobre primera vivienda:

El Senado aprobó una reforma al artículo 29 Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado para que la hipoteca de primera vivienda, estuviese sujeta, pero con tipo impositivo cero, añadiendo esa referencia el artículo 29. El rechazo en el Congreso fué amplio: 31 síes – 302 noes.

C) Exenciones ITPyAJD:

También se quería añadir una referencia en el artículo 45 III en el sentido de que los beneficios fiscales aprobados y exenciones concedidos por otras leyes no se aplicarían al caso en que el sujeto pasivo fuese el prestamista. Se mantiene la versión original del proyecto que se centraba en las exenciones subjetivas.

Adjuntamos cuadro comparativo de tres las reformas propuestas y fracasadas en el Texto Refundio LITPyAJD:

TEXTO VIGENTE QUE SIGUE TEXTO RECHAZADO

 

 

 

 

Artículo 29:

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista.

Disposición final segunda….

1. Se da una nueva redacción al artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que queda redactado como sigue:

«Artículo 29.

Será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escritura de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista que para el caso de primera vivienda el tipo impositivo aplicable será igual a cero.»

TEXTO QUE MODIFICÓ EL SENADO SIN ÉXITO:

Se añade el siguiente párrafo final al artículo 45, que queda redactado de la siguiente forma: 

“Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa.” 

2. Se añade un párrafo final al artículo 45, del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

«III. Los beneficios fiscales y exenciones concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa.»    

4.- Reforma más amplia de la Ley Hipotecaria:

El Senado añadió la disposición adicional 13ª creando la figura del crédito verde concebido como una garantía real establecida sobre un bien susceptible de ser inscrito en un registro de la propiedad que se otorga en garantía para el repago de una financiación relacionada con un proyecto cualificado,

Se estaba pensando, fundamentalmente, en proyectos de mejora energética o de disminución en el gasto de agua.

Conectada con ella se proponía una importante reforma de la Ley Hipotecaria en materia por ejemplo de anotaciones preventivas o de créditos refaccionarios. Estos son los proyectos de artículos que no prosperaron:

Dos (nuevo). Se añade un apartado octavo bis al artículo 42, con la siguiente redacción:

«Octavo bis. El acreedor del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables a realizar sobre el inmueble objeto de garantía.»

Tres (nuevo). Se modifica el artículo 44, quedando con la siguiente redacción:

«El acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los números segundo, tercero, cuarto y octavo.bis del artículo cuarenta y dos, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establecida en el artículo 1.923 del Código Civil.»

Cuatro (nuevo). Se suprime la parte referida a los créditos refaccionarios, del artículo 55, quedando con la siguiente redacción:

«La anotación preventiva de los legados no se decretará judicialmente sin audiencia previa y sumaria de los que puedan tener interés en contradecirla.»

Cinco (nuevo). Se modifica el artículo 59, quedando con la siguiente redacción:

«El acreedor refaccionario y el acreedor del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables, podrá exigir anotación sobre la finca por las cantidades que, de una vez o sucesivamente, anticipare, presentando el documento privado de contrato celebrado con el deudor, pudiendo adoptar el formato electrónico accesible por el consumidor con los requisitos técnicos exigidos en la Ley. En ellos se harán constar, además de los elementos esenciales del contrato, los datos y los elementos que se determinen en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

Esta anotación surtirá todos los efectos de la hipoteca, respecto al crédito refaccionario, así como respecto del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables a realizar sobre el inmueble objeto de garantía.»

Seis (nuevo). Se modifica el artículo 60, quedando con la siguiente redacción:

«En los títulos en cuya virtud se pida la anotación de créditos refaccionarios o de créditos para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables se expresará el importe de dicho crédito, y si no fuera líquido, al menos el importe máximo del mismo.»

Siete (nuevo). Se suprime el artículo 61.

Ocho (nuevo). Se suprime el artículo 62.

Nueve (nuevo). Se modifica el artículo 63, quedando con la siguiente redacción:

«El valor de tasación que se diere a la finca refaccionada o dada en garantía de un crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables a realizar sobre el inmueble, se hará constar en la anotación del crédito, así como un domicilio a los efectos del procedimiento judicial sumario de los artículo 681 y siguientes de la LEC.»

Diez (nuevo). Se modifica el artículo 64, en coherencia con el artículo anterior, quedando con la siguiente redacción:

«El acreedor refaccionario o del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables, tendrá sobre la finca objeto de la refacción los mismos derechos que el acreedor hipotecario desde la fecha de la respectiva anotación preventiva, que determinará el correspondiente rango hipotecario.

Las personas a cuyo favor estuvieren constituidos derechos reales sobre la finca refaccionada, conservarán su derecho de preferencia respecto al acreedor refaccionario o del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables.»

Once (nuevo). Se añade un último párrafo al artículo 86, quedando con la siguiente redacción:

«Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve. No obstante, a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento. La anotación prorrogada caducará a los cuatro años de la fecha de la anotación misma de prórroga. Podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos.

La caducidad de las anotaciones preventivas se hará constar en el Registro a instancia del dueño del inmueble o derecho real afectado.

Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las anotaciones preventivas de crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables a realizar sobre el inmueble objeto de garantía, cuya caducidad se computará desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera haber quedado satisfecho el crédito garantizado.»

Doce (nuevo). Se modifica el artículo 94, quedando con la siguiente redacción:

«Para convertir en inscripción de hipoteca la anotación derivada de un Crédito Verde se otorgará escritura pública por el importe a esa fecha del saldo vivo de la financiación de la que trae causa, más sus intereses ordinarios, de demora, comisiones y gastos. Esta inscripción, en aras del interés público, estará exenta del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.»

Trece (nuevo). Se modifica el artículo 95, quedando con la siguiente redacción:

«Las cuestiones que se susciten entre el acreedor y el deudor sobre la liquidación del crédito refaccionario o del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables sobre la constitución de la hipoteca en estos casos, se decidirán en juicio ordinario. Mientras éste se sustancie y termine, subsistirá la anotación preventiva y producirá todos sus efectos.»

5.- Entrada en vigor de los artículos 14 y 15.

Estos artículos se dedican a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos hipotecarios (incluidas las fichas FEIN y FIAE) y a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material.

El Senado quería que estos artículos no entraran en vigor hasta el desarrollo reglamentario de las especificaciones de los medios telemáticos que deberán utilizarse para la remisión de la documentación al notario.

Sin embargo la reforma no prosperó, por lo que entrarán en vigor a los tres meses. (JFME)

 

ENLACES:

PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (dic-2018)

LUCES Y SOMBRAS DEL PROYECTO.  Juan María Díaz Fraile

RESUMEN 2017 DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Albert Capell 

TEXTO APROBADO POR EL SENADO

COMPARATIVA ARTÍCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS

INICIATIVA CONGRESO

DOSSIER CONGRESO

OTRAS NOTICIAS

PORTADA DE LA WEB

Playa de Alcudia. Por Silvia Núñez.

Intereses de demora en los préstamos hipotecarios. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y su compatibilidad con el derecho comunitario.

INTERESES DE DEMORA EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y SU COMPATIBILIDAD CON EL DERECHO COMUNITARIO

(A la luz de las conclusiones del Abogado general del TJUE Sr. Nils Wahl, presentadas el 22 de marzo de 2018)

Juan María Díaz Fraile

Registrador de la Propiedad

Catedrático de Derecho Civil (acreditado)

Letrado adscrito de la DGRN

 

SUMARIO:

1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.

2. LOS ANTECEDENTES DE HECHO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016: 2.1. Resumen de los hechos. 2.2. Soluciones dadas en primera instancia. 2.3. Soluciones dadas en apelación. 2.4. Los motivos de casación alegados.

3. LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016: 3.1. La cláusula sobre los intereses de demora es una cláusula predispuesta y no negociada individualmente. 3.2. El control de abusividad de la cláusula de los intereses moratorios. Ámbito del control de contenido.  3.3. Los efectos de la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios. 3.4. La jurisprudencia del TJUE en la materia y su carácter vinculante. 3.5. Clarificación del concepto de interés moratorio.

4. LA POSICIÓN DEL ABOGADO GENERAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: 4.1. Sobre el criterio material del incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. 4.2. Sobre el efecto de la eliminación del “recargo” indemnizatorio y el mantenimiento del devengo de intereses remuneratorios.

5. LOS INTERESES DE DEMORA EN EL ACTUAL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO DE 2017.

6. BIBLIOGRAFÍA

 

1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

La Sentencia del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo 364/2016, de 3 de junio, aborda el tema de la abusividad de las cláusulas de los intereses de demora en los contratos de préstamos hipotecarios celebrados con consumidores, y de sus pronunciamientos y fallo se desprenden las siguientes conclusiones:

            1º. En la contratación bancaria para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores no tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, y se excluya el control de abusividad, es necesario que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, y que pruebe la existencia de tal negociación y de las contrapartidas que el consumidor obtuvo.

            2º. En cuanto al control de contenido de la cláusula de intereses de demora, dichas cláusulas son susceptibles de control de abusividad porque no definen el objeto principal del contrato.

            3º. La cláusula de intereses de demora es abusiva cuando sea desproporcionalmente alta, sin que a efectos de determinar cuándo existe esta desproporción sirva como pauta normativa en los préstamos hipotecarios el límite del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria del triple del interés legal del dinero.

            4º. El límite objetivo a partir del cual se ha de considerar una cláusula de intereses moratorios como abusivo en los préstamos hipotecarios, al igual que en los préstamos personales, es el de la cifra resultante de incrementar dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado, criterio inspirado en la regulación de los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            5º. En cuanto a los efectos de la declaración abusividad de la cláusula de los intereses moratorios consiste en su nulidad total sin posibilidad de moderación judicial o reducción conservadora, ni de aplicación de los intereses previstos en defecto de pacto por las normas dispositivas. Pero dicha nulidad y supresión completa de la cláusula citada no afecta a la validez de la cláusula de los intereses ordinarios que podrán seguir devengándose durante el periodo de la mora, pues su causa no es indemnizatoria sino retributiva de la disposición por el deudor del capital prestado hasta su devolución.

De estas conclusiones la cuarta y la quinta han sido cuestionadas en cuanto a su compatibilidad con el Derecho comunitario, y más en concreto con las exigencias derivadas de la Directiva 93/13/CEE, de cláusulas abusivas en contratos con consumidores, por medio de la presentación de dos recursos prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE). El primero, promovido por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona,  en el marco de un procedimiento de ejecución de un préstamo personal que contenía una cláusula de intereses de demora de un 18,50% anual (asunto C-96/16). El segundo, elevado por el propio Tribunal Supremo, en relación con un procedimiento declarativo en el que el deudor había solicitado la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora de un préstamo hipotecario, fijados en un 25% anual (asunto C-94/17).

En el primer caso, el juzgado remitente entiende que al establecer el Tribunal Supremo, en su citada sentencia 364/2016, de 3 de junio, un criterio objetivo y automático para examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que fijan el tipo de interés de demora aplicable, este criterio no permite que el juez nacional tenga en cuenta todas las circunstancias del asunto del que conoce. Por otra parte, en opinión del órgano remitente, al establecer que se siguen devengando los intereses ordinarios hasta el pago completo de lo adeudado cuando la cláusula que fija el interés de demora haya sido declarado abusiva, tal criterio obliga al juez nacional a modificar el contenido del contrato. En el segundo caso, el Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia mediante Auto de 22 de febrero de 2018 las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Los artículos 3, en relación con el punto 1, letra e), del anexo, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/93, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la cláusula de un contrato de préstamo que establece un tipo de interés de demora que suponga un recargo de más de un 2 % sobre el tipo del interés ordinario anual fijado en el contrato constituye una indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligación de pago y, por tanto, es abusiva?

2)      Los artículos 3, en relación con el punto 1, letra e), del anexo, 4, apartado 1, 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés ordinario, por constituir la “indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones”, y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés [ordinario] hasta la devolución del préstamo?

3)      En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera positiva: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva 93/13, como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto ordinario como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal?»

En el procedimiento seguido ante el Tribunal de Justicia en estos dos asuntos presentaron observaciones escritas el Banco de Santander, el Gobierno español y la Comisión Europea (en el asunto C-93/16) y el Banco de Sabadell, los Gobiernos español y polaco y la Comisión (en el asunto C-94/17). Mediante resolución de 21 de noviembre de 2017 se acordó la acumulación de ambos asuntos a los efectos de la fase oral del procedimiento y de la sentencia, y el 10 de enero de 2018 se celebró la vista. Finalmente el 22 de marzo de 2018 se presentaron las conclusiones del Abogado general Sr. Nils Wahl, de las que se desprende un criterio favorable a la declaración de compatibilidad con el Derecho comunitario de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en la materia objeto de examen, en los términos que veremos a lo largo de este estudio.

Sede del Tribunal Supremo (Madrid). Por Cberbell

2. LOS ANTECEDENTES DE HECHO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016

2.1. Resumen de los hechos

El 18 de noviembre de 2004, un particular concertó con el BBVA un préstamo hipotecario de 295.000 euros. La garantía hipotecaria se constituyó sobre una vivienda, tasada en 241.265 euros, y un local comercial, tasado en 168.357 euros. El 28 de septiembre de 2005, se amplió la suma prestada en 8.000 euros.

El contrato contiene una cláusula relativa a los intereses de demora del siguiente tenor: “Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, …, un interés de demora del 19% nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido”.

Ante el impago de algunas de las cuotas del préstamo hipotecario, el banco instó la ejecución. El principal por el que se despachó ejecución fue 290.230,53 euros. El banco se adjudicó las fincas por 322.966,32 euros. Una vez tasadas las costas, el sobrante era de 13.109,91 euros. Más tarde, el banco presentó una liquidación de intereses de 87.708,10 euros, en aplicación del interés de demora del 19%, previsto en la póliza de préstamo hipotecario. El juzgado que conocía de la ejecución aprobó la liquidación de intereses por entender que esta cuestión sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora debía ser tratada en un procedimiento ordinario aparte.

El deudor presentó demanda de juicio declarativo ordinario que dio inicio al proceso que concluye con la sentencia comentada, en el que solicitaba la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que fija un interés de demora del 19%, a la vista de cuál era el interés legal del dinero en los años 2008 y 2009, 5% y 7% respectivamente.

En el suplico de la demanda se pedía la declaración de nulidad del tipo de interés de demora y que se estableciera “uno más ajustado a derecho”, que a juicio del demandante debía ser el tipo nominal previsto en el contrato para el préstamo (Euribor más un punto, calculado a la fecha de liquidación de intereses: 2009), que resultaría un 3,62%, o, alternativamente, el interés legal de demora para los años 2008 y 2009 (7%) o el interés legal del dinero multiplicado por 2,5 (9,37%).

2.2. Soluciones dadas en primera instancia

El juzgado de primera instancia estimó en parte la demanda y declaró nula la cláusula del contrato que fija el interés de demora en el 19%, y añadió: “sin que haya lugar a que por este juzgado se establezca un interés más ajustado”.

La sentencia parte de la consideración no discutida de que el demandante goza de la condición de consumidor, y rechaza que la cláusula hubiera sido negociada individualmente.

2.3. Soluciones dadas en apelación

La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación interpuesto por el banco, sobre la base de los siguientes razonamientos:

a) el interés de demora pactado no estaba referido a un préstamo para la adquisición de la vivienda habitual, por lo que no está protegido por la redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria tras la Ley 1/2013, pues se hipotecó tanto la vivienda habitual como un local para obtener un préstamo destinado al tráfico mercantil e inversión del interesado;

b) la liquidación de intereses se practicó una vez resuelto el contrato de préstamo y agotada la ejecución hipotecaria de los dos bienes gravados con la hipoteca, y es ajeno al juicio declarativo el resultado de la liquidación en cuestión y el saldo resultante imputable al deudor prestatario, dentro de la libre voluntad contractual y efectos derivados de su incumplimiento, en virtud de los artículos 1089, 1255 y siguientes del Código civil;

c) no resulta de aplicación el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo, que limita el interés a un máximo del 2.5 veces del interés legal del dinero, por estar referida esta norma al descubierto en cuenta corriente;

d) no se ha acreditado por el demandante que los intereses pactados excedieran de aquellos establecidos habitualmente al tiempo de la suscripción del contrato, en orden a su naturaleza jurídica de sanción o pena, lo que hace que no se pueda considerar si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos dentro de la Ley de 23 de julio de 1908;

e) se trata de una cláusula sujeta a negociación individual, porque la finalidad de la financiación excedía de la mera adquisición de una vivienda para uso personal, al ser destinado el préstamo para el tráfico mercantil o uso personal; y

f) no se ha producido “desequilibrio importante en detrimento del consumidor”, apreciado mediante el análisis de las normas nacionales y circunstancias concurrentes, cuando mediaba acuerdo entre las partes, no habiendo quedado el consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el derecho nacional vigente.

2.4. Los motivos de casación alegados

La sentencia de la Audiencia fue recurrida en casación por el prestatario sobre la base de un único motivo de casación, fundado en que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo en relación con el carácter abusivo de las cláusulas que establecen un interés moratorio claramente desproporcionado, que provoca un desequilibrio importante entre las partes. En este sentido se impugna que el tribunal de apelación no haya apreciado este desequilibrio importante. Se argumenta que, frente a la sentencia de apelación, la de primera instancia sí que aplicó correctamente la doctrina de la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, respecto del análisis procedente para determinar si la cláusula de intereses moratorios es abusiva.

En el desarrollo del motivo también se impugna la valoración que se contiene en la sentencia de apelación de que el contrato de préstamo en el que se concierta la cláusula está destinado al tráfico mercantil, pues su origen se encuentra en la financiación de la compra de una vivienda habitual. Del mismo modo, el recurso entiende que por el hecho de que la financiación no hubiera ido exclusivamente destinada a la adquisición de una vivienda habitual, sino también “al tráfico mercantil o uso personal”, no significa que las cláusulas del préstamo, en este caso, la de demora, hubieran sido fruto de una negociación individual.

El motivo es estimado por el Tribunal Supremo conforme a la doctrina de la Sala primera que se expone y comenta a continuación.

Intereses de demora en los préstamos hipotecarios. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y su compatibilidad con el derecho comunitario.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Por Razvan Orendovici

3. LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016.

3.1. La cláusula sobre los intereses de demora es una cláusula predispuesta y no negociada individualmente.

La Audiencia Provincial había estimado que el préstamo litigioso estaba destinado al tráfico mercantil por el hecho de que no estuvo destinado exclusivamente a la financiación de la adquisición de la vivienda habitual en base al hecho de que si bien el préstamo inicial tuvo esta finalidad, sin embargo la misma no concurre en la ampliación de su capital por importe de 8.000 euros concertado en un momento posterior, planteamiento que descarta el Tribunal Supremo.

A tal efecto la sentencia parte de la determinación de los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de la legislación de protección de consumidores. A tal efecto el Tribunal Supremo parte del criterio que resulta de la jurisprudencia del TJUE, en particular de su sentencia de 3 de septiembre de 2015, en la que se establece el criterio de que para decidir si un contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. Por tanto, por lo que respecta a los préstamos hipotecarios, la legislación de protección de los consumidores será aplicable a los préstamos y créditos hipotecarios otorgados por entidades de crédito o profesionales en que el prestatario sea una persona física o jurídica que tenga la condición de consumidor, cualquiera que sea el tipo de inmueble hipotecado y el carácter de su propietario, siempre que el destino de la operación sea de consumo, es decir, ajeno en su caso a su actividad empresarial o profesional.[1]

Esto supone que pueden quedar comprendidos en la legislación de protección de consumidores incluso los préstamos hipotecarios constituidos sobre locales o viviendas que no sean la habitual del consumidor (en el caso de la sentencia comentada se hipotecaron inicialmente una vivienda y un local comercial), así como las hipotecas constituidas por persona física no deudor en garantía de un préstamo ajeno, incluso si el prestatario es una sociedad mercantil. En este sentido el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto Tarcau), concluye que la Directiva 93/13/CEE es aplicable “a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.[2]

La segunda cuestión que aborda la sentencia consiste en determinar cuándo estamos en presencia de cláusulas no negociadas individualmente, esto es, cláusulas de adhesión o impuestas, habida cuenta de que la sentencia de la Audiencia provincial objeto de la casación había entendido que el destino del préstamo a finalidades propias del tráfico mercantil del deudor excluía automáticamente su carácter de cláusula de adhesión, y por tanto la posibilidad de aplicarle el control de abusividad. A este respecto recuerda la Sentencia comentada que, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, “se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”. Disposición que ha interpretado nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, conforme a las cuales hay “imposición” de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación. En la misma sentencia 222/2015 se contenía la relevante afirmación de que constituye “un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores … entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación” de forma que el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente “asumirá la carga de la prueba de esa negociación” (vid. arts. 3.2 de la Directiva y 82.2 TRLGDCU y STUJE de 16 de enero de 2014).

Como ya había afirmado el Tribunal Supremo en su sentencia 265/2015, de 22 de abril, para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, “es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario”. Cosa que no había sucedido en el caso de la sentencia comentada, razón por la cual el Tribunal Supremo niega la afirmación hecha por la Audiencia provincial de haber sido objeto de negociación individual la cláusula de los intereses moratorios.

3.2. El control de abusividad de la cláusula de los intereses moratorios. Ámbito del control de contenido.

La sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril (referida a los préstamos personales), a cuya doctrina se remite la ahora comentada, explica que la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad porque no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación, sino que regula un elemento accesorio como es la indemnización y, por tanto, no le alcanza la proscripción del control de abusividad resultante del artículo 4.2 de la Directiva que excluye de dicho control a las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato (entendiendo por tales las que definen el precio o retribución y su adecuación a la prestación o servicio contratado).

Una vez centrado en tales términos el debate, surge la cuestión de determinar cuál ha de ser el criterio o canon interpretativo para determinar que una determinada cláusula de intereses de demora es abusiva. El referente normativo, ciertamente integrado por un concepto jurídico indeterminado, se localiza en el artículo 85 de la LGDCU, conforme al cual la cláusula de intereses moratorios será abusiva cuando sea desproporcionadamente alta en perjuicio del deudor. Por tanto, afirma el Tribunal Supremo, lo determinante para saber en cada caso si es abusiva es “el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento”. El Tribunal Supremo admite (ya lo había hecho en su sentencia 265/2015, de 22 de abril) que la cláusula de intereses moratorios pueda tener una finalidad no sólo indemnizatoria sino también disuasoria, pero lo que no se admite es que esa indemnización y pena adicional disuasoria pueda resultar “desproporcionadamente alta”. Hay que señalar que esta distinción entre la función indemnizatoria de la cláusula de los intereses moratorios (intrínseca a la misma) y la función disuasoria (de carácter contingente) se ha incorporado expresamente al artículo 28 de la Directiva 2014/17/UE, como veremos “infra”.

Ahora bien, dado que este criterio (desproporción excesiva) es indeterminado (en cuanto a su vertiente cuantitativa) su aplicación concreta “in casu” requiere de un ejercicio previo de localización de elementos de comparación en nuestro Derecho (en particular en las normas dispositivas relativas a los distintos supuestos de previsión de aplicación de intereses de demora) que permitan concretarlo.

En este ejercicio que acomete el Tribunal Supremo comienza excluyendo la aplicación como límite objetivo del recogido en el artículo 1108 del Código civil, que establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero[3]. También se excluye la aplicación como límite objetivo de forma específica para los préstamos o créditos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda habitual, el recogido en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria de “tres veces el interés legal dinero” no capitalizable.

El fundamento de esta exclusión se encuentra en la doctrina establecida en los autos del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA) y de 17 de marzo de 2016 (asunto Ibercaja), conforme a los cuales el límite cuantitativo fijado por el vigente artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que el juez nacional tiene que acudir para apreciar la abusividad a todos los criterios de comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien basar su juicio sobre la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles.

En este sentido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de abril de 2015 (referido a un préstamo personal), revisa todas las disposiciones legales que en nuestro Derecho tratan la cuestión de cómo indemnizar de manera proporcional al acreedor por el retraso en el cumplimiento de deudor. En tal sentido examina, además del ya citado artículo 1108 del Código civil, las siguientes normas:

  1. en materia de crédito al consumo, el artículo 20.4 de la Ley de 24 de junio de 2011, que prevé para los descubiertos en cuenta corriente en contratos con consumidores un interés máximo de dos veces y media el interés legal;
  2. en materia de contratos de seguro, el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, que sanciona como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo de interés legal, y pasados 2 años no pude ser inferior al 20%;
  3. el artículo 7 de la Ley de 29 de diciembre de 2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en el que se establece un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del interés del BCE;
  4. el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece, a falta de estipulación de las partes o de disposición especial de la ley, como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Finalmente, el Tribunal Supremo se refiere a los préstamos sin garantía real celebrados por negociación, invocando las máximas de experiencia con arreglo a las cuales el interés de demora se establece por adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

A la vista de todo ello la Sala concluye que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cual es el interés de demora de los préstamos personales concertados con consumidores, si bien sustituye como “elemento base” al que se aplica el citado incremento el interés legal del dinero por el interés ordinario pactado en el propio contrato de préstamo. Las razones que abonan esta solución las encuentra en que esta norma de la ley procesal tiene un ámbito de aplicación general (no sectorial), evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de forma suficiente los datos sufridos por el acreedor y contiene un efecto disuasorio frente al deudor. Con fundamento en estas consideraciones el Tribunal Supremo considera abusivo todo interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

Hay que recordar que en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, relativas a préstamos hipotecarios (que anularon por abusivos intereses de demora del 19%) no se estableció ningún criterio objetivo, similar al que se introdujo en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado (“será abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”).

Por tanto, hasta la sentencia de 3 de junio de 2016 la declaración de abusividad se dejaba al criterio de cada juez que debía apreciarla sin elementos objetivos de referencia. Sin embargo, en el caso de esta sentencia la Sala adopta una decisión distinta, en el sentido de fijar el citado criterio objetivo justificándolo en los siguientes términos: “En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales”.

Por tanto, el contenido doctrinal de la sentencia en este punto es doble:

a) Por un lado se establece que el límite máximo de intereses moratorios para los préstamos hipotecarios es el de dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado.

Es decir, el Tribunal Supremo aplica en la Sentencia de 3 de junio de 2016 a los préstamos hipotecarios el mismo criterio que ya había aplicado en la Sentencia de 22 de abril de 2016 respecto de los préstamos personales. En este punto la sentencia comentada resulta en cierta forma sorpresiva pues en la previa de 22 de abril de 2015 había tenido especial cuidado de aclarar que el criterio que allí fijaba se ceñía a los préstamos personales, justificando explícitamente que no se aplicaba dicho criterio a los préstamos hipotecarios puesto que éstos tienen un “tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos, como resulta de la redacción del nuevo párrafo tercero del art. 114 LH, añadido por la Ley 1/2013” y porque en los préstamos personales el tipo de interés ordinario ya es de por sí mucho más elevado que el de los préstamos hipotecarios.

Esta, al menos aparente, contradicción obliga al Tribunal Supremo a dar una explicación que consiste en que “resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual”.

b) Por otro lado, se declara expresamente abusivo, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, en virtud de la disposición transitoria 2ª. Este límite del citado artículo, se añade, operará dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos. Como consecuencia de ello, la Sala declara abusivo el interés moratorio pactado del 19%.

Ahora bien, hay que reconocer que puesto que la adquisición de la propia vivienda habitual es siempre una operación de consumo, la única posibilidad de aplicación del citado precepto queda reducida exclusivamente a los estadísticamente escasos supuestos de préstamos concedidos por personas físicas o jurídicas que no sean entidades financieras ni profesionales. Con ello se descarta incluso la funcionalidad que había atribuido a la norma la misma Sala en sus anteriores sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero, al indicar que “el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria [art. 114.3] no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como tampoco constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tipo legal”. Doctrina que con la Sentencia de 3 de junio de 2016 decae.

3.3. Los efectos de la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios.

Respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, la Sala aplica el mismo criterio que ya había sentado para los préstamos personales en su anterior Sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como ya había declarado también para los préstamos hipotecarios en las posteriores sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, y reitera en la sentencia 364/2016, de 3 de junio.

Cabe recordar a este respecto que, con carácter general, la declaración de abusividad de una cláusula supone:

– su no aplicación al consumidor (con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma – art. 6.1 Directiva 1993/13 -);

– la imposibilidad de moderación o integración judicial (como es sabido en este tema España se vio obligada a modificar el art. 83 de la LGDCU para adaptarse a este criterio[4]); y

– la inaplicación de la normativa nacional dispositiva en defecto de pacto (vid. STJUE 15 de junio de 2012, 21 de enero de 2015 y ATJUE de 11 de junio de 2015 -a las que se aludirá posteriormente-, entre otras), porque la abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanción.

De todo ello podría resultar una primera interpretación en virtud de la cual anulada por abusiva la cláusula de los intereses de demora, el acreedor no podría en principio cobrar nada en absoluto por concepto de intereses, ya que la finalidad de la normativa protectora del consumidor (como señalan numerosas STJUE – como la de 14 de junio de 2012 y el Auto de 17 de marzo de 2016 -) pretende el efecto disuasorio de evitar que el acreedor siga estableciendo un interés moratorio desproporcionado en la confianza que si tales cláusulas son declaradas nulas, al menos se seguirá cobrando el interés supletorio o el mínimo legal que establezca su legislación nacional por decisión judicial (esto constituye un principio básico del derecho comunitario de consumidores).

Sin embargo, el Tribunal Supremo descarta esta interpretación, y afirma que los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo son, como se ha anticipado, los mismos que respecto de los préstamos personales se fijaron en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril. Es decir, el interés moratorio no puede aplicarse, pero el acreedor podrá seguir cobrando los intereses ordinarios pactados durante el período de mora.

Ahora bien, dada la interdicción de moderación e integración de las cláusulas abusivas, conforme al artículo 6 de la Directiva y reiterada jurisprudencia del TJUE, el Tribunal Supremo aclara en este punto que la nulidad de la cláusula abusiva no da lugar a una “moderación o reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total.

Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio mismo, que no estaba aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.[5]

Sin embargo, como hemos señalado en la introducción, el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona planteó ante el TJUE cuestiones prejudiciales en las que cuestiona la compatibilidad de la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia con el Derecho de la Unión. A la vista de tales cuestiones, como igualmente se ha indicado “supra”, el propio Tribunal Supremo presentó sobre la misma materia otra cuestión prejudicial, argumentando que “la eliminación de ese recargo abusivo no debe conllevar también la supresión del devengo del interés remuneratorio, pues éste es el precio del servicio, cuya abusividad no puede ser apreciada por los tribunales si la cláusula que lo establece está redactada de manera clara y comprensible, conforme prevé el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. El interés remuneratorio debe seguir devengándose porque persiste la causa que lo justifica, como es la entrega del dinero al prestatario para que disponga de él hasta que lo devuelva, con sus intereses, al prestamista … Esta integración incompatible con el Derecho de la Unión Europea se habría producido si el Tribunal Supremo, tras declarar la cláusula abusiva, hubiera acordado que se siguiera devengando un interés de demora consistente en el interés remuneratorio incrementado en dos puntos porcentuales, esto es, un interés de demora reducido a un tipo no abusivo. Pero esa no ha sido la solución adoptada, puesto que el recargo abusivo ha sido eliminado por completo”.

3.4. La jurisprudencia del TJUE en la materia y su carácter vinculante.

Hay que partir de la base de que el origen y razón de ser de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 y su interpretación del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria está en la jurisprudencia del TJUE, la cual es vinculante para los jueces y demás autoridades nacionales de los Estados miembros.

La Directiva 1993/13/CEE va dirigida, según se indica en sus considerandos, “a los órganos judiciales y autoridades administrativas nacionales“, y el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.[6]

Por tanto, el Tribunal Supremo en la sentencia comentada no menoscaba ni contradice los términos del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, sino que se limita a respetar el principio de primacía del Derecho comunitario y, en consecuencia, a aplicar lo que ya había dicho en varias sentencias el TJUE (sentencia de 21 de enero de 2015 y autos de 11 de junio de 2015 y de 17 de marzo de 2016), es decir, que el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria española puede constituir un límite legal de carácter general en la contratación de los préstamos hipotecarios encuadrables en su ámbito (o el art. 1108 del C.c. un mínimo legal aplicable a los créditos en general), pero nunca un canon de abusividad cuando intervengan profesionales y consumidores, abusividad que deberá ser apreciada por los jueces en cada caso teniendo en cuenta el conjunto de su ordenamiento jurídico nacional y no sólo una norma.

La Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015 y el Auto TJUE de 11 de junio de 2015 impusieron un criterio de interpretación vinculante respecto del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria al declarar que dicho precepto se ajusta a la normativa europea en la medida en que no impida al juez nacional apreciar la abusividad en cada caso concreto sin estar constreñido por el mismo, ya que dicho artículo, según el TJUE, no tiene la función de servir de canon o pauta al control judicial de los intereses moratorios, y que el juez nacional puede acudir, en cada caso, para decidir sobre la abusividad de este tipo de cláusulas a otro tipo de referencias o parámetros de la legislación nacional.

En este sentido, la citada Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015 distingue entre los intereses ilegales, que son los que vulneran un precepto legal (ej. el art. 114.3 LH) que impone una cuantía máxima a esos intereses; de los intereses de demora abusivos, que son los que, habiéndose incluido en cláusulas no negociadas individualmente en contratos entre empresarios y consumidores, son “desproporcionadamente altos” (art. 85-6 LGDCU).

Ambos intereses operan, pues, en situaciones distintas, con diferentes reglas de juego, y obedecen a razones también diferentes. En esta misma línea, el Auto TJUE de 11 de junio de 2015 destaca que el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del artículo 1108 del Código civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/13/CEE, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular.

De tal distinción colige el TJUE que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzgan en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios, y que ninguna de tales normas puede aplicarse como derecho supletorio. En definitiva, tanto el ámbito a que responden ambos supuestos (los del art. 114.3 LH y el de la Directiva), como sus respectivas finalidades son distintas, y por ello el cumplimiento del precepto de la Ley Hipotecaria no puede excluir la aplicación concurrente de la Directiva.

3.5. Clarificación del concepto de interés moratorio.

Tradicionalmente se ha venido entendiendo que todo interés que se devengue después del vencimiento de la obligación en caso de incumplimiento es interés moratorio. Frente a ese criterio tradicional ahora el Tribunal Supremo fija la doctrina de que los intereses que se devengan durante el período de mora, en realidad, se desglosan en dos tipos distintos: los intereses remuneratorios, con su propia causa retributiva que se mantiene durante toda la vida del contrato, haya o no incumplimiento por parte del deudor; y los intereses moratorios con la suya específica, que consiste en un recargo indemnizatorio adicional al que corresponderían según lo pactado (fijado en un máximo de dos puntos porcentuales anuales) por el retraso en el cumplimiento. Es decir, la indemnización por incumplimiento no es la cifra total que tiene derecho a cobrar el acreedor sino sólo el incremento respecto del interés ordinario, porque a este interés ya tenía derecho el acreedor por pacto en concepto de retribución hasta la total devolución.

La razón que lleva al Tribunal Supremo a fijar este criterio es precisamente la jurisprudencia vinculante en la materia del TJUE, antes expuesta, según la cual la declaración de abusividad de una cláusula referida al interés moratorio supone su no aplicación al consumidor, la imposibilidad de moderación judicial y la inaplicación de normativa nacional supletoria en defecto de pacto. Es decir, que la declaración de abusividad implica una sanción para el acreedor consistente en no poder cobrar intereses moratorios de ningún tipo.

Buscando lograr un equilibrio entre las partes contratantes ante esta jurisprudencia tan tajante del TJUE, el Tribunal Supremo acomete la tarea jurídica de delimitar el verdadero alcance de la distinción entre ambos tipos de intereses, fijándola en su diferente causa o función económico-social y no en el momento del devengo, lo que permite a los acreedores seguir cobrando una parte de los intereses en el indicado periodo moratorio (los correspondientes estrictamente al interés remuneratorio pactado, pero sin poder añadir recargo indemnizatorio o sancionador alguno).

Esta decisión del Tribunal Supremo ha sido criticada por un sector doctrinal entendiendo que como todo interés que se devengue después del vencimiento de la obligación es interés moratorio, el acreedor no tiene derecho a cobrar nada, y que el criterio del Tribunal Supremo es erróneo en cuanto implica una integración de los intereses moratorios.

Sin embargo, la solución de entender que una vez declarada la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora el acreedor no puede cobrar tampoco el interés remuneratorio, además de poder ir en contra de la propia causa del contrato de préstamo remunerado (retribuir la disponibilidad del capital prestado hasta su restitución), produciría la paradoja de que haría de mejor condición al prestatario incumplidor (no pagaría ningún interés) que al cumplidor (que paga el interés ordinario), generando así un estímulo al impago, lo que resulta difícil de sostener desde el punto de vista de la lógica, de la justicia prestacional del contrato (justo equilibrio de las prestaciones) y del orden público económico (en el sentido de que fomentaría masivamente el impago de los créditos hipotecarios). Además, impedir el cobro de los intereses ordinarios del periodo de mora supone extender los efectos de la Directiva 1993/13/CEE al precio del contrato, lo que está fuera de su ámbito – salvo en los casos de cláusulas aquejadas de falta de transparencia – (art. 4.2).

En todo caso, la solución adoptada por el Tribunal Supremo obliga a revisar algunas de las categorías conceptuales jurídicas clásicas, y a diferenciar de entre los intereses ordinarios los relativos al periodo de cumplimiento regular y los relativos al periodo de mora, lo que como se ha señalado no parece ni ilógico, ni irrazonable jurídicamente.[7]

Esta distinción conceptual aparece avalada también por la nueva Directiva 2014/17/UE, sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en cuyo artículo 28.2 y 3 se distingue entre los “recargos” impuestos al consumidor en caso de impago, que no podrá exceder de lo necesario para compensar al prestamista de los costes que le acarree el impago (parte indemnizatoria del recargo), y los “recargos adicionales” cuya imposición podrán autorizar los Estados miembros a los prestamistas en caso de impago del consumidor, debiendo estar en todo caso sujetos a un máximo legal (parte disuasoria del recargo). Pero en todo caso se parte de un concepto de interés de demora como un “recargo” es decir, una cantidad adicional en que se incrementa el propio interés ordinario que resulte aplicable.

4. LA POSICIÓN DEL ABOGADO GENERAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

4.1. Sobre el criterio material del incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio.

Como anticipé al comienzo de este estudio, el pasado 22 de marzo de 2018 se presentaron las conclusiones del Abogado general Sr. Nils Wahl en el procedimiento seguido ante el Tribunal de Justicia en relación con los asuntos C-93/16 y C-94/17, en el que se dilucida la compatibilidad con el Derecho comunitario de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con las cláusulas de intereses de demora en contratos de préstamo con consumidores (con o sin garantía hipotecaria). Como también avanzamos, de estas conclusiones se desprende un criterio favorable a la declaración de compatibilidad con el Derecho comunitario de la citada jurisprudencia, con alguna precisión de interpretación que condiciona dicho juicio de compatibilidad.

Antes de entrar en el fondo de las cuestiones planteadas, el Abogado general hace algunas observaciones preliminares acerca del contexto en que se ha definido la regla jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo español. Partiendo de que la primera cuestión que debía ser analizada se refería a la dificultad de admitir la compatibilidad con el artículo 4.1[8] de la Directiva 93/13 de un criterio general de abusividad que se aplica automáticamente sin permitir al juez que conoce del asunto tomar en consideración todas las circunstancias del caso concreto (siendo así que el citado artículo precisamente prevé que en la valoración de una cláusula como abusiva se apreciarán “todas las circunstancias” que concurran en la “celebración” del contrato), recuerda que las entidades bancarias que son parte del proceso entienden que el criterio jurisprudencial analizado (conforme al cual debe declararse abusiva una cláusula que fija un tipo de intereses de demora que excede más de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios) no se aplica automáticamente ni tiene carácter vinculante, sino que tan sólo se trata de una orientación al juez nacional, que conserva la libertad para apartarse de él si lo justifican las circunstancias del caso.

No comparte esta interpretación el Abogado general en sus conclusiones, entendiendo por el contrario que de los términos empleados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de abril de 2015 – precedente de la de 3 de junio de 2016 – se desprende que éste ha establecido una “presunción iuris et de iure según la cual es abusiva una cláusula contractual que fija un tipo de intereses de demora que excede en más de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios pactados en el contrato de préstamo” (apartado 66), estimando que “este criterio jurisprudencial tiene sin duda carácter vinculante respecto de los órganos jurisdiccionales españoles inferiores, en el sentido de que estos quedan ahora obligados a declarar abusiva cualquier cláusula contractual que fije un tipo de intereses de demora que exceda en más de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios” (apartado 67).

Con esta última afirmación entra el Abogado general en el complejo tema del valor y alcance de la jurisprudencia, de lo que al menos en parte es consciente, remitiéndose en este punto a la posición mantenida por el Gobierno español en la vista, en la que afirmó que si bien “dicha jurisprudencia no tiene valor de ley, las sentencias de los órganos jurisdiccionales inferiores que se aparten de los criterios reiteradamente señalados por el Tribunal Supremo —que, de este modo, tienen «fuerza de ejemplaridad»— pueden ser censuradas en el marco de recursos de casación”. Sin duda esta segunda posición es más ajustada al Ordenamiento español, en el que la jurisprudencia (a diferencia de la emanada del TJUE) no tiene propiamente hablando carácter vinculante. Lo expresa con claridad el apartado XIV de la Exposición de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil al afirmar que “En un sistema jurídico como el nuestro, en el que el precedente carece de fuerza vinculante -sólo atribuida a la ley y a las demás fuentes del Derecho objetivo-, no carece ni debe carecer de un relevante interés para todos la singularísima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario, pero sí dotado de singular autoridad jurídica”.

En todo caso la afirmación sobre el carácter vinculante del criterio del Tribunal Supremo se hace en el contexto de su posible consideración o no como la formulación de una nueva “cláusula negra” amparada en la facultad que tienen los Estados miembros conforme al artículo 8 de la Directiva 93/13 de dictar disposiciones más estrictas con el fin de garantizar al consumidor “un mayor nivel de protección”, pudiendo en aplicación de tal previsión ampliar la lista de las cláusulas abusivas (art. 8 bis), posibilidad que tienen reservada el legislador nacional o las autoridades con potestades reglamentarias o administrativas, pero no las judiciales[9]. Razón por la cual el Abogado general descarta que el criterio jurisprudencial examinado constituya, en el sentido expresado, una nueva “cláusula negra”, entendiendo que en realidad se trata …  del criterio jurisprudencial de un tribunal superior cuya finalidad consiste, a falta de disposiciones específicas en materia de fijación del tipo de intereses de demora, en ofrecer orientaciones precisas a los órganos jurisdiccionales nacionales para determinar en qué casos debe necesariamente declararse abusiva una cláusula contractual que fija el tipo de esos intereses”.

Una vez centrada la cuestión del valor orientador del criterio jurisprudencial examinado, el mismo Abogado general justifica la actuación del Tribunal Supremo español al recordar que, a diferencia de la situación existente en otros Estados miembros, en España no existe ningún límite legal en lo referente a la fijación de los intereses de demora en los contratos de préstamo celebrados con consumidores [afirmación que ha de entenderse limitada a los préstamos personales y a los hipotecarios en que no se cumplan los requisitos de aplicación del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria], lo cual obligaba a los órganos jurisdiccionales españoles a realizar una ponderación. En tal contexto, el Tribunal Supremo “estimó necesario no limitarse a recordar unos principios generales, sino ir más allá y fijar una regla más precisa para evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos jurisdiccionales inferiores … situación que generaría arbitrariedad e inseguridad jurídica”. Y destaca que el criterio finalmente acogido está inspirado en la doctrina del Tribunal de Justicia (que reconduce a las normas del Derecho nacional aplicables en defecto de pacto), y permite evitar que se imponga al consumidor que no cumple sus obligaciones en plazo “el pago de una penalización elevada al mismo tiempo que se «indemniza» proporcionadamente el perjuicio sufrido por el acreedor como consecuencia del retraso en la ejecución de la obligación apreciado por un órgano jurisdiccional”.

A partir de este planteamiento general, el Abogado general hace una doble afirmación:

  1. “la Directiva 93/13 se opone a un criterio que define el carácter abusivo de una cláusula en el caso de que impida que el juez nacional que debe pronunciarse sobre una cláusula que no se ajusta a ese criterio aprecie el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula y, en su caso, la anule”. Sobre esta afirmación ha habido un consenso de todas las partes personadas en el proceso que coinciden en que los jueces españoles siguen pudiendo declarar abusivas las cláusulas que fijan un tipo de interés que no exceda en más de dos puntos el tipo de los intereses ordinarios en atención a las circunstancias presentes en la celebración del contrato. Por tanto, el reiterado criterio jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo no equivale a estos efectos a una norma imperativa que eximiría de control de abusividad a la cláusula que se atuviera a sus términos (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13[10]).
  2. La Directiva no se opone a la aplicación por parte de los jueces nacionales de tal criterio, en la medida en que éste se traduzca en el hecho de que toda cláusula que se ajuste a él deba automáticamente ser declarada abusiva, sin tomar en consideración las circunstancias concretas del caso. En este sentido afirma el Abogado General que “El hecho de que un juez nacional esté obligado a declarar abusiva una cláusula contractual que fija el tipo de los intereses de demora en un nivel superior a un umbral determinado no plantea problemas desde el punto de vista de la consecución de esos objetivos [los propios de la Directiva], incluso aunque pueda plantearlos desde el punto de vista del equilibrio contractual global contemplado en abstracto”.

Si bien esta última afirmación hay que cohonestarla con el criterio general resultante de la jurisprudencia del TJUE (ésta sí vinculante) de que para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un “desequilibrio importante” entre los derechos y las obligaciones de las partes resulta oportuno, en particular, “tomar en consideración las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes” (Derecho dispositivo), de forma que “mediante un análisis comparativo de este tipo, el juez nacional podrá valorar si … el contrato deja al consumidor en una situación menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente” (vid. entre otras las sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013 – Aziz – y de 26 de enero de 2017 – Banco Primus -).

Al tomar como referencia de la comparación un elemento objetivo y de tipo normativo, el ejercicio hecho por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de junio de 2016, tras analizar y someter a contraste prácticamente todas las normas de nuestro Derecho positivo que contienen mandatos normativos en relación con los intereses de demora (imperativos unos, dispositivos otros) el criterio fijado, por su naturaleza (en la medida en que entraña una valoración jurídica y no una ponderación de circunstancias particulares), siguiendo una metodología establecida por el propio TJUE, permite objetivar una guía de interpretación destinada a evitar la dispersión de criterios en su aplicación práctica (tanto en la praxis contractual como en el ámbito judicial y registral).

A pesar de que en una primera apreciación pueda parecerlo, creo que no hay contradicción entre ambas afirmaciones (señaladas bajo las letras a y b). La distinción apuntada está vinculada a la esencia de la regla “pro consumatore” y basada en la idea-fuerza de que lo determinante de cara a garantizar la efectividad de la Directiva 93/13 es que no quede negativamente afectada la facultad de los jueces nacionales para declarar abusivas las cláusulas contractuales sometidas a su examen, y por ello se distingue sin incurrir en contradicción entre la posibilidad de que el Derecho nacional otorgue carácter vinculante al criterio que impone la apreciación de la cláusula como abusiva cuando exceda el umbral señalado en tal criterio (si bien como se ha visto el referido criterio es más orientador que vinculante), y en cambio no impide que el juez nacional pueda estimar la abusividad de las cláusulas incluso cuando no rebasen el citado umbral, si así lo entiende el juez “in casu” una vez ponderadas las circunstancias del supuesto de hecho concreto (en el caso de conocer de una acción individual de declaración de nulidad, no en el caso de tratarse de una acción colectiva de cesación que por su propia naturaleza sólo permite un control abstracto, es decir, independiente de las circunstancias de cada uno de los casos concretos que puedan verse afectados[11]).

4.2. Sobre el efecto de la eliminación del “recargo” indemnizatorio y el mantenimiento del devengo de intereses remuneratorios.

Como vimos, tanto en el asunto C-96/16 como en el C-94/17 se solicita al TJUE que dilucide si la Directiva 93/13 se opone a la solución expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo, según la cual la consecuencia de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo que fija el tipo de los intereses de demora consiste en la eliminación de tales intereses, pero sin impedir que continúen devengándose los intereses ordinarios. En caso de respuesta afirmativa, el Tribunal Supremo pregunta, además, cuál debería ser la consecuencia de esa apreciación, y en particular si esta debería consistir en la anulación, no solo de los intereses de demora, sino también de los intereses ordinarios previstos en ese contrato, o en la producción de intereses con arreglo al tipo legal.

Para dirimir esta cuestión el Abogado General parte de dos premisas firmemente asentadas en la jurisprudencia del TJUE[12]. Primero, según el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La expresión “en los mismos términos” significa que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, “sin estar facultados para modificar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible”. 

Sobre estas bases el Abogado General concluye que “la Directiva 93/13 no se opone a la solución adoptada por el Tribunal Supremo en la jurisprudencia antes mencionada, en la medida en que esta solución implique que el juez nacional, quien ha apreciado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato que fija el tipo de los intereses de demora, por una parte, inaplique pura y simplemente esta cláusula, manteniendo al mismo tiempo la validez de las demás cláusulas de ese contrato, en particular la relativa al tipo de los intereses ordinarios, y, por otra parte, no sustituya la cláusula declarada abusiva por disposiciones legislativas supletorias, en particular las que determinan el tipo del interés de demora legal aplicable a falta de pacto entre las partes del contrato”.

De esta forma el juez nacional no tiene opción de reducir el importe de la penalidad impuesta al consumidor (el recargo en que consiste el interés de demora), pero las demás cláusulas del contrato (incluida la de los intereses ordinarios) se mantendrán y “continuarán produciendo naturalmente los efectos que normalmente se espera que produzcan”. De forma que en caso de que, como es habitual en el tráfico jurídico, los intereses de demora consistan en un incremento del tipo de los intereses ordinarios “sólo procederá anular este incremento”. Y para que no quede duda el Abogado General rechaza expresamente la tesis de que tal interpretación pueda ser asimilada a una “integración del contrato”, prohibida por la jurisprudencia del TJUE, sino que “consiste realmente en inaplicar únicamente la cláusula declarada abusiva”.

La conclusión expuesta queda reforzada por dos argumentos adicionales. Por un lado, desde el punto de vista finalista, se afirma que “el hecho de privar de efectos a la cláusula que fija el tipo de los intereses ordinarios, a pesar de no haber sido declarada abusiva, iría mucho más allá de las consecuencias relativas a la efectividad de la protección conferida por la Directiva 93/13”. Y por otro, en el caso particular de los préstamos, la conclusión se refuerza dado que los intereses ordinarios se distinguen claramente de los moratorios, pues la función de los primeros consiste en retribuir la puesta a disposición por parte del prestamista de una cantidad de dinero hasta su reembolso, en tanto que la función de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento del deudor. Por ello las cláusulas de los intereses ordinarios o remuneratorios “forman parte del parte del núcleo del contrato de préstamo y, de este modo, guardan relación con el objeto principal del contrato, objeto que queda, en principio, sustraído al control del juez en virtud de la Directiva 93/13”. Argumento que refleja los propios del auto del Tribunal Supremo de elevación de la cuestión prejudicial de 22 de febrero de 2017, a que antes nos referimos.

Con ello, las conclusiones del Abogado General vienen a refrendar la jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril (préstamos personales), y 364/2016, de 3 de junio (préstamos hipotecarios), de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo, tanto en lo que se refiere al criterio objetivo de declaración de abusividad de las cláusulas de intereses de demora en los préstamos contratados con consumidores (con o sin garantía hipotecaria), como en lo relativo al mantenimiento de la cláusula de los intereses ordinarios en los mismos términos que figuren en el contrato, que continuarán devengándose hasta que se produzca el reembolso del capital prestado, conforme a la naturaleza propia de su función remuneradora de la disponibilidad por el prestatario de tal capital.

 

5. LOS INTERESES DE DEMORA EN EL ACTUAL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO DE 2017

El proyecto de Ley sobre créditos inmobiliarios (actualmente en tramitación parlamentaria), llamado a constituirse en instrumento de la transposición de la Directiva 2014/17/UE, introduce en su artículo 23 una regulación de los intereses de demora claramente inspirada en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria[13], en los siguientes términos: En el caso de préstamo concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el triple del interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulte exigible”. Se añade también que sólo puede devengarse dicho interés sobre el principal pendiente de pago y que no podrán capitalizarse. Añadiendo finalmente que la norma no admite pacto en contrario.

Con este precepto se trata de salir al paso de la situación creada por la falta de norma de Derecho positivo en nuestro Ordenamiento que permita objetivar los límites de la abusividad en esta materia, salvando la situación que, en defecto de tal norma de Derecho positivo vigente, trató de cubrir, en cuanto a la necesidad de un patrón objetivo de abusividad, la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 que hemos venido analizando.

Ciertamente, dado que la referida Sentencia del Tribunal Supremo no determina que todos los jueces deban reconocer como no abusivo un interés moratorio de dos puntos por encima del interés ordinario pactado, resulta conveniente la adopción de una norma que determine un criterio legal de fijación del interés moratorio, evitando así la indeterminación sobre la abusividad de los pactos sobre intereses moratorios ya que, conforme al artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, no están sometidos a control alguno de abusividad.

La norma ahora proyectada sobre intereses de demora, sin embargo, ha sufrido una importante crítica por parte del Consejo General del Poder Judicial en su informe de 5 de mayo de 2017, así como por el Consejo de Estado en su dictamen de 14 de septiembre de 2017, por entender que la cuantía en que fija los intereses de demora a que se refiere excede de todas las pautas que actualmente se pueden tomar como orientación. En concreto excede con mucho del criterio del artículo 1.108 del Código civil (interés legal del dinero), del  interés de demora a favor de la Hacienda pública (125% del interés legal, es decir, un 3,75%), del interés de demora procesal (interés legal del dinero incrementado en dos puntos), y del interés de demora que fijado por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016 (dos puntos por encima del interés ordinario), que es el actualmente aplicado de forma generalizada en los préstamos hipotecarios.

En este sentido hay que recordar que la Directiva de 2014 prevé en su artículo 28.2 que los recargos al consumidor en caso de impago no podrán exceder de “lo necesario para compensar al prestamista de los costes que acarrea el impago” (lo que en la actualidad estaría muy por debajo del criterio que se contempla en el citado art. 23 del proyecto de Ley). Si bien añade dicho artículo 28 en su apartado 3 que igualmente se podrán imponer recargos adicionales, debiendo fijarse el valor máximo de los mismos. El primer recargo, como se ha dicho, tiene una lógica indemnizatoria, en tanto que el segundo otra distinta de tipo punitivo o disuasorio.

Pero el actual proyecto de ley lo que hace, a través de norma imperativa, es fijar no un tope o límite máximo a los intereses de demora, sino una cifra (tres veces el interés legal del dinero) que actúa como techo y suelo al mismo tiempo, excluyendo con ello la posibilidad de pactar una reducción de la mencionada cifra al configurar la norma como imperativa y excluir la posibilidad del pacto en contrario.

Esta idea de la imperatividad presenta el importante inconveniente de la rigidez que introduce en la contratación, pero se considera por diferentes sectores como un mal menor que se asume como precio para conseguir la seguridad jurídica que se deriva de su inmunidad frente al control de abusividad, en base al artículo 1.2 de la Directiva de 1993, conforme al cual “las clausulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas …no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”, y por tanto tampoco al citado control de abusividad.

Sin embargo, a mi juicio, hay una premisa falsa en dicho razonamiento que es la de considerar que es necesario excluir la posibilidad de pacto para obtener dicha seguridad jurídica. Esto no es así, pues como señala la propia Directiva en uno de sus considerandos, a los efectos de la Directiva, la expresión “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” que aparece en el apartado 2 del artículo 1 “incluye también las normas que, con arreglo a Derecho, se aplican entre las partes contratantes, cuando no exista ningún otro acuerdo”. Y así se desprende de numerosas sentencias del TJUE, por ejemplo de la reciente de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), o en la previa sentencia de 14 de marzo de 2013 (Aziz), conforme a la cual “para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente”.

Por tanto, la norma ahora proyectada quizás debería configurarse como dispositiva, aplicable en defecto de pacto y sin perjuicio de éste, permitiendo así que pueda pactarse una cifra inferior en beneficio del deudor y de la competencia entre las entidades financieras (no se olvide que el mandato del artículo 7.1 de la Directiva a los Estados miembros de velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas se impone, como señala el mismo precepto, “en interés de los consumidores y de los competidores profesionales”).

 

6. BIBLIOGRAFÍA

ÁVILA NAVARRO, P., “La Hipoteca (Estudio registral de sus cláusulas”), editado por el Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1990.

BENITO ARRUÑADA, “La reforma de la responsabilidad hipotecaria”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 735, enero-febrero de 2013).

CASTILLO MARTÍNEZ, C., “Negociación contractual, desequilibrio importante y protección del consumidor en la contratación bancaria”, Tirant lo Blanch, 2016.

CUESTA RUTE, J.M., “Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015. Nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios en un contrato bancario de préstamo personal con consumidor”, en Comentarios a las Sentencias de Unificación de doctrina (Civil y Mercantil), Volumen 7º (2015).

DÍAZ FRAILE, J.M., “La protección al consumidor y la Directiva sobre cláusulas abusivas de 1.993 “ , NOTICIAS de la UNION EUROPEA (Julio, 1.994).

DÍAZ FRAILE, J.M., “La protección registral al consumidor y la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas de 1.993. Situación actual de la cuestión “, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 633, Marzo-Abril de 1.996).

DÍAZ FRAILE, J. M., “La ejecución hipotecaria y el mercado secundario”, Cuadernos de Derecho Registral, Ed. Fundación Regístral, Madrid, 2008.

DÍAZ FRAILE, J. M., “El control de las cláusulas abusivas de las hipotecas en la calificación registral y en el procedimiento de ejecución tras la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 14 de marzo de 2013, La Ley Unión Europea, nº 5, 2013, pags. 5-21.

DIAZ FRAILE, J.M., “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Condiciones Generales de la Contratación. Contratos bancarios celebrados con consumidores. Condiciones abusivas. Control de transparencia y control de abusividad. Cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor; contratación telefónica”, en Comentarios a las Sentencias de Unificación de doctrina (Civil y Mercantil), Volumen 7º (2015).

DIAZ FRAILE, J.M., “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016. Nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios en un contrato bancario de préstamo hipotecario con consumidor”, en Comentarios a las Sentencias de Unificación de doctrina (Civil y Mercantil), Volumen 8º (2016).

ESTRADA ALONSO, E., y FERNÁNDEZ CHACÓN, I, “Ejecución hipotecaria y cláusulas abusivas (a propósito de la cuestión prejudicial planteada en el asunto Mohamed Aziz c. Catalunya-caixa)”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 735, enero-febrero de 2013).

GARCÍA GARCÍA, J. M., “El Registro de la Propiedad y los procedimientos de realización de la hipoteca. Dos enmiendas imprescindibles en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Revista “Lunes 4,30”, nº 257, 1ª quincena de mayo de 1999.

GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., “El control registral de las cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 707, 2008).

LOPEZ JIMÉNEZ, J.M., “Crisis y moratoria en el pago de los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, nº 7136, 17 de marzo de 2009.

ORDUÑA MORENO, F.J., y SÁNCHEZ MARTÍN, C., “Control de Transparencia y Contratación Bancaria”, Tirant lo Blanch, 2016.

NOTAS

[1] A efectos registrales, la DGRN ha entendido que el registrador debe presumir que el destino del préstamo es el de consumo salvo manifestación expresa del prestatario en sentido contrario o que así se deduzca del contrato de préstamo (ej. préstamo ICO), sin que el registrador pueda exigir acreditación alguna de dicho destino profesional o empresarial.

[2] El actual proyecto de Ley de Créditos Inmobiliarios, llamado a servir de instrumento legal para la trasposición de la Directiva 2014/17/UE, establece en su artículo 1 su ámbito de aplicación que en el aspecto subjetivo se extiende a todas las personas físicas, no sólo consumidores, ya sean deudores o hipotecantes por deuda ajena. En cuanto a su ámbito material se extiende no sólo a los préstamos hipotecarios, sino también a los préstamos no hipotecarios destinados a financiar la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial (no sólo vivienda habitual).

[3] El 3% para el año 2017. Recuérdese que conforme al artículo 1 de la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero, El interés legal del dinero se determinará en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.”

[4] Modificado por el artículo único, punto 27, de la Ley 3/2014, de 27 de marzo.

[5] En cuanto al ámbito temporal de la sentencia, parece evidente que tras la STS el carácter abusivo de los intereses moratorios podrá ser invocado por los prestatarios, sobre la base del contenido de la sentencia, no sólo respecto de los préstamos o créditos autorizados con posterioridad a su fecha o a la de su publicación, sino respecto de préstamos o créditos anteriores a tales fechas. Y ello por cuanto que las sentencias no es que tengan eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas cuyo sentido fijan y ese sentido pasa a ser el que les corresponde desde que se promulgaron.

[6] Resulta evidente que esta obligación debe afectar también a los registradores, y en este sentido se ha pronunciado reiteradamente la DGRN. Así, en las Resoluciones de 1 de octubre de 2010 y 11 de enero de 2011 (reiteradas por otras posteriores), recuerda el Centro Directivo la necesidad de que las autoridades nacionales realicen una interpretación conforme al Derecho comunitario del ordenamiento nacional, …. Según la Sentencia Von Colson (As. 14/83) y la reiterada jurisprudencia posterior de la Corte de Luxemburgo, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, …, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros”, autoridades entre las que deben incluirse a los registradores.

[7] La aplicación de esta sentencia en todos los Registros de la Propiedad de España dio lugar a la devolución de varias decenas de miles de escrituras de préstamos hipotecarios en el mes de julio de 2016, como quedó reflejado en las estadísticas del INE.

[8] «Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.»

[9] Vid. conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en los asuntos acumulados Gutierrez Naranjo y otros (C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

[10] Conforme a este artículo Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”.

[11] Vid. en este sentido la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre, o el Auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013.

[12] Por todas, vid. sentencias del TJUE de 21 de enero de 2015 – Unicaja Banco y Caixabanc – y de 26 de enero de 2016 – Banco Primus -.

[13] Si bien a diferencia del actual art. 114.3 LH no se exige ni que la vivienda hipotecada sea la habitual, ni que el destino del préstamo sea su adquisición.

ENLACES

STS 3 de junio de 2016

El Gobierno propone legalizar los intereses de demora abusivos que había anulado el Tribunal Supremo 

Artículos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Crédito Inmobiliario

La re-negociación del contrato para subsanar los intereses de demora declarados abusivos

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Artículos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Crédito Inmobiliario

COMPARATIVA ARTÍCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS POR LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

 JFME

Ya se publicó la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Ente artículo es específico y complementario al elaborado por Albert Capell sobre el conjunto del Proyecto de Ley

Se centra en cuatro artículos de la Ley Hipotecaria:

Artículo 12:

El artículo se refiere al contenido del asiento de inscripción de una hipoteca y a la calificación de las cláusulas por parte del registrador.

  • Se extiende claramente la calificación a las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras y no sólo a las cláusulas de trascendencia real.
  • El artículo se refiere ahora a cualquier entidad acreedora. Antes, su ámbito se circunscribía a entidades de crédito como bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito o establecimientos financieros de crédito.
  • No cita expresamente a las personas físicas acreedoras (a no ser que se interprete que son «entidades»).

 

Artículo 114:

Se refiere a los intereses de demora y tiene un equivalente en el art. 25 del proyecto de ley:

  • Se amplía el ámbito, desde adquisición de vivienda habitual, a toda hipoteca sobre inmueble de uso residencial otorgada por persona física. Así pues, aunque no sea vivienda habitual y aunque no sea para su adquisición y aunque no sea consumidor.
  • Van a subir los intereses de demora un punto (hasta un diferencial del 3%) respecto a los dos puntos que fijó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de junio de 2016. Puede haber problemas de derecho intertemporal en su aplicación, máxime al perjudicar como regla general al deudor, aunque la D. Tr. 1ª indique que no se aplica a los contratos anteriores la nueva normativa, salvo novación o subrogación. En la redacción previa del proyecto la solución legal para el deudor era peor (tres veces el interés legal del dinero, es decir, el 9% en la actualidad). 
  • Pueden darse problemas de interpretación en préstamos únicos garantizados con inmuebles de uso residencial y otros que no lo sean.
  • Se mantiene que la base es el capital pendiente y su no capitalización con la misma excepción.
  • Se fijan por ley, sin posible pacto ni hacia arriba ni hacia abajo.

 

Artículo 129.2:

  • Para la venta extrajudicial, el valor de tasación no puede ser inferior al realizado conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.
  • Sin embargo, no se toca el artículo 682 LEC que prevé que ese valor de tasación a efectos de subasta, en el procedimiento de ejecución directa, pueda ser sólo del 75%.
  • Para que se puedan casar el artículo 129 LH con el 682 LEC, parece que la única solución es que, si se desea pactar los dos procedimientos, el valor a efectos de subasta para el procedimiento de ejecución directa habrá de ser también, al menos, el realizado conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.

 

Nuevo artículo 129 Bis

Trata sobre la pérdida del beneficio del plazo que permite reclamar todo lo adeudado.

Tiene un equivalente en el art. 24 del proyecto de ley. Relacionado con él, se modifica el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

  • Se restringe el ámbito subjetivo. El art. 129 bis sólo se aplicará a deudor persona física.
  • Se restringe el ámbito objetivo. El art. 129 bis sólo se aplicará en hipotecas sobre bienes inmuebles para uso residencial o terrenos para ese fin.
  • Para los demás casos hay remisión a lo convenido en la escritura que esté inscrito.
  • Se aclara que la mora puede ser también por impago sólo de intereses.
  • Es preciso un requerimiento previo de pago concediendo al deudor, al menos un mes (quince días en la redacción previa).
  • Se aumenta el plazo de tres meses a los siguientes:

       – En la primera mitad del plazo, al 3% del capital ó 12 meses

       – En la segunda parte del plazo, al 7% del capital ó 15 meses.

  • No se admite pacto en contrario
  • Por la D. Tr. 1ª.4, se aplicará la nueva normativa en esta materia a los contratos anteriores, aunque tengan alguna estipulación al respecto, pero no si el vencimiento ya se ha producido.

 

Artículo 258.2:

Se refiere a las cláusulas a las que ha de denegar la inscripción el Registrador

  • Amplía el control, aparte de las cláusulas declaradas nulas, a aquellas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas (lo que refuerza el control de legalidad por parte del Registrador y se armoniza con la LDCU).
  • Se aclara que las cláusulas declaradas nulas por abusivas pueden ser: por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia (no aparecía antes) o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
  • Reduce su ámbito –al menos en su dicción literal- a las actuaciones del registrador de la propiedad (antes cualquier registrador). Sin embargo, el 84 de la LDCU alude a todos.
  • Se centra en cláusulas contractuales (antes no se aludía a contratos)
  • Se aclara que la declaración de nulidad ha de ser por abusividad (aunque ya está inherente en la remisión actual al párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente derogada.
  • La referencia a las sentencias del Tribunal Supremo también afecta a los notarios, porque el 84 de la LDCU se propone que quede así: «Los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no inscribirán aquellas cláusulas contenidas en los contratos o negocios jurídicos con consumidores que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Los notarios en caso de que aprecien que alguna de las cláusulas que se pretendan incluir en el contrato estén incursas en alguna de las situaciones señaladas en el párrafo anterior, informarán de ello a las partes y formularán la correspondiente advertencia legal en caso de que aquellas insistan en su otorgamiento.”  Nota de febrero de 2019: Al pasar por el Senado, se elimina la reforma del artículo 84, confirmando el Congreso su eliminación.
  • De todos modos, se ha suavizado el texto en cuanto a los notarios, porque, en una redacción previa, se les prohibía la autorización y ahora esa prohibición desaparece y puede quedar en que el notario informe de las cláusulas y advierta a las partes, pero se permite autorizar la escritura si éstas insisten. Nota de febrero de 2019: Al pasar por el Senado, se elimina la reforma del artículo 84, confirmando el Congreso su eliminación.

 

CUADRO COMPARATIVO:

Disposición final primera. Modificación de la Ley Hipotecaria. La Ley Hipotecaria queda modificada como sigue:

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN NUEVA

 Artículo 12:

En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.

 

El artículo 12 queda redactado del siguiente modo:

«En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.»

 

 

Párrafo tercero del artículo 114:

Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dos. El párrafo tercero del artículo 114 queda redactado de la siguiente forma:

«En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario.»

Artículo 129.2

2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes:

a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

 

El apartado 2.a) del artículo 129 queda redactado como sigue: 

 

«a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.» 

Tres. Se añade un nuevo artículo 129 bis, con la siguiente redacción:

«Tratándose de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, perderá el deudor el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, pudiendo ejercitarse la acción hipotecaria, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: 

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. 

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: 

i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses

ii) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo. 

Las reglas contenidas en este apartado no admitirán pacto en contrario.»

Artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. … Vencimiento anticipado de deudas a plazos.

2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.

Se modifica el apartado 2 del artículo 693, que queda redactado en la siguiente forma:

«2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito Inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria.»

 

 

2. El Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Cuatro. El apartado 2 del artículo 258 queda redactado de la siguiente forma:

«2. El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.»

 

ENLACES:

PROYECTO DE LEY DIC 2018 (NO ES EL DEFINITIVO)

RESUMEN DE LA LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS. Antonio Manuel Oliva Izquierdo, Registrador

RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Albert Capell 

TEXTO DEL PROYECTO DE LEY

INICIATIVA CONGRESO

DOSSIER CONGRESO

Artículos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Crédito Inmobiliario

Gaviota contemplando el mar en Mallorca. Por Silvia Nuñez.

Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (Octubre 2017)

RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

Traspone la Directiva UE 2014/17 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial 

resume: Albert Capell Martínez [ACM] Notario de  Fraga  (Huesca)

 

                ÍNDICE de este resumen:

        A) AMBITO APLICACIÓN
        B) FORMALIZACIÓN E INSCRIPCIÓN DE PRÉSTAMOS
        C) INTERESES
        D) COMISIONES
        E) VINCULACIONES y operaciones COMBINADAS
        F) VENCIMIENTO ANTICIPADO.
        G) EMPRESAS prestamistas. REGISTRO.
        H) ÍNDICE del Articulado de la Ley (Capítulos, Secciones y Arts)

        I) ENLACES

 

A la espera de que se publique el texto del Proyecto remitido al Congreso de los Diputados, anunciado en el pasado Consejo de Ministros de 3 de noviembre de 2017 resumiremos ahora la versión de 31 Octubre del texto del Anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que parece que no tuvo cambios a la hora de convertirse en Proyecto.

Se suprime la “vacatio legis” y entrará en vigor al día siguiente BOE (Disp. Final 12ª, con alguna salvedad en cuanto a normas de conducta y régimen intermediarios), prescindiendo una vez más de la realidad práctica y empírica y la necesidad de que todos los operadores podamos estudiar y adaptar nuestros despachos a la nueva norma.

En principio es IRRETROACTIVA (Disp. Transitª 1ª) pero sí se aplica, imperativamente a los contratos anteriores en cuanto a comisiones por cancelación anticipada y causas de vencimiento anticipado por impago de cuotas. También y en todo caso en los supuestos de Novación o Subrogación posterior.

DEROGA el artículo 6 Ley 1/2013, en cuanto a la exigencia de expresión manuscrita sobre cláusulas suelo en escritura], aunque ahora tal expresión constará en el Acta notarial previa y gratuita [Art. 13-2-d)]

Traspone la Directiva UE 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, (BOE 28 febr 2014) sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010.

Consta de 47 artículos, 9 disposiciones adicionales (la  con Obligaciones de notarios y registradores y la con nuevas reducciones arancelarias), 5 transitorias y 12 Disp. finales (la modifica la LH y la la LEC).

Se estructura en 4 CAPÍTULOS [Disposiciones generales // Normas de protección del prestatario // Régimen jurídico de los intermediarios de crédito // y // Régimen sancionador]

Destacaremos solo ahora los aspectos más notariales y registrales:

 

A) AMBITO DE APLICACIÓN (Aº 2):

a) Se incluyen: Préstamos hipotecarios (parece que también créditos; la ley no distingue bien, y unas veces habla de “préstamos” otras de “crédito” –en sentido amplio, al igual que en el propio título de la Ley—) concedidos a personas FÍSICAS (parece excluir las jurídicas), sobre un inmueble de uso residencial (parece que cualquiera sea su fin no solo para financiarlo) o bien para financiar la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir.

– Se aplica si estas condiciones concurren en el prestatario pero también en el fiador o garante del préstamo.

– También se aplica a posteriores Novaciones y Subrogaciones de deudor (3os adquirentes del inmueble) en prestamos sujetos a la Ley (Disp. Adic. 6ª).

A estos efectos los empresarios que pretendan transmitir el inmueble hipotecado con subrogación en el comprador, deben comunicarlo al prestamista con 15 días de antelación a la fecha de la firma, para que pueda realizar el análisis de solvencia y cumplir su deber de información precontractual y demás obligaciones exigidas en esta ley. (Disp. Adic. 7ª).

b) Se EXCLUYEN de la Ley: Hipotecas Inversas (“de pensión”); préstamos al personal/trabajadores; los gratuitos; para financiar descubiertos a reembolsar en menos de un mes; los acordados ante un órgano jurisdiccional o arbitral; y los de REFINANCIACIÓN de deudas preexistentes, SALVO que recaigan sobre un inmueble de uso residencial (no exige que sea “Vivienda habitual”).

c) La Ley es imperativa y sus normas de protección indisponibles e irrenunciables (Art 3).

d) Se regula la TAE (Art 6), la FEIN, que sustituye la FIPER y tiene valor de Oferta Vinculante [Arts. 8-2 y 12-1-a)] y la Tasación obligatoria (Art 11)

 

B) FORMALIZACIÓN E INSCRIPCIÓN DE LOS PRÉSTAMOS Y CONDICIONES DE TRANSPARENCIA [arts. 12 y 13]

1) La documentación debe haber sido entregada al prestatario con 7 días (naturales) de antelación: FEIN, FiAE, Escenarios evolución interés variable, copia del proyecto de contrato en que deben desglosarse la totalidad de los gastos asociados, especificando la estimación del arancel notarial, derechos registrales, ITPAJD y gestoría, así como las condiciones de seguros y la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario [quien debe realizar un TEST de aptitud… sic: Art. 13-2-c)]

2) Esta documentación deberá remitirse telemáticamente al notario elegido;

3) Dentro de los citados 7 días (y como máximo el día anterior al de la firma) el prestatario deberá comparecer ante el notario elegido, que verificará la documentación y hará constar su cumplimiento en un ACTA notarial previa que hará prueba del asesoramiento notarial y de la comprensión y aceptación del prestatario (Art. 13-5), que no generará coste arancelario alguno (Art. 13-7) y que recogerá (Art. 13-2):

– El cumplimiento de los plazos;

– Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento individualizado prestado por el notario (sin que sea suficiente una afirmación genérica), incluidas las pruebas que acrediten el entendimiento de ejemplos prácticos de las cláusulas financieras, y la realización de un test en presencia del notario.

– La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario de que ha recibido los documentos con una antelación de 7 días, así como que comprende y acepta su contenido y los riesgos jurídicos y económicos de la operación.

4) Si no se cumple alguno de estos requisitos y plazos, no podrá autorizarse la escritura de préstamo (se introduce –Disp. Final 4ª– una nueva falta disciplinaria  e infracción muy grave al notario que incumpla).

5)  En la escritura de préstamo el notario insertará una reseña identificativa del acta, expresando el número de protocolo, fecha, notario autorizante y la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto.

– La Disp. Final 11ª, prevé, mediante desarrollo reglamentario por el Gobierno un MODELO DE CONTRATO de préstamo con garantía hipotecaria y de medidas que favorezcan su utilización, que será voluntaria para las partes.

6)  El Notario no autorizará la escritura si no se hubiere otorgado el acta y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán si no consta la reseña del acta. (Art. 20-2)

– El Art 12-2 LH (reformado por la Disp. Final 1ª) extiende a todo prestamista (Y no solo Entidades Ley 2/81) calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras;

– También se modifica  (Disp. Final 1ª) el art 258-2 LH por lo que «el registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.»

– Igual deber de denegación por el registrador, y aquí también por el notario, en  la Disp. Final 6ª que modifica el Art 84 L.G.D.C.yU. 1/2007.

7) Notarios y registradores de la propiedad entregarán o remitirán telemáticamente al prestatario sin coste, respectivamente, la copia simple de la escritura (incluida, en su caso, la nota de despacho) y la nota simple literal de la inscripción. (Disp. Adic. 8ª).

8) Los honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa por cambio de interés variable a fijo (con o sin bonificaciones) de préstamos incluidos en esta ley, serán los correspondientes, respectivamente, a «Documentos sin cuantía»; y al nº 2, «Inscripciones» tomando por base el capital pendiente, con una reducción del 90%. (Disp. Adic. 9ª).

 

C) INTERESES

a) Índices de interés variable (Art 19)

El tipo de interés no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo escrito.

Debe adoptarse un Índice claro, accesible, objetivo y verificable matemáticamente, basarse en precios de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o por acuerdos con otros prestamistas.

b) Moneda Extranjera (Art 19). Se concede al prestatario un derecho de conversión a otra moneda alternativa (la del país de residencia o la de su remuneración profesional).

 c) Intereses de demora. (Art 23)

El Art 23 y la Disp. Final 1ª, que modifica el Art 114-3 LH, delimitan el máximo intereses demora, ahora solo para el caso de hipotecas por personas físicas sobre un inmueble de uso residencial, al triple del interés legal del dinero y sólo sobre el principal pendiente sin que puedan ser capitalizados (salvo en caso art 579.2.a) LEC).

 

D) COMISIONES:

Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios que hayan sido solicitados en firme y sean efectivamente prestados o gastos acreditados.

a) Apertura (Aº 12-1-3).

Se devengará una sola vez, englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

b) Cancelación anticipada (Aº 21) .

1) Se configura como un derecho “ex lege” del prestatario (y con derecho a devolución de excesos por seguros suscritos).

2) Limita las comisiones, en intereses variables, que por regla general NO caben, y únicamente admite una sola de cualquiera de las 2 cláusulas siguientes (tanto si el reembolso anticipado es total o parcial):

a) o bien el importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista con el límite del 0,25% del capital reembolsado si se abona durante los 5 primeros años de vigencia del préstamo;

b) o bien el mismo importe de pérdida financiera pero aumentando el límite al 0,50% del capital reembolsado y reduciendo al periodo de reembolso a los 3 primeros años del préstamo; o

3) En los intereses fijos, el límite de la pérdida financiera del prestamista, es mayor y:

a) puede alcanzar el 4 % del capital reembolsado si se abona durante los 10 primeros años de vigencia del préstamo;

b) y el 3 % durante el resto del plazo (año 11º y siguientes);

 

E) VINCULACIONES y operaciones financieras combinadas (Art 15)

a) Quedan prohibidas las prácticas de “venta vinculada”, que es toda oferta o venta de un paquete constituido por un préstamo y otros productos o servicios diferenciados cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado.

Si se ofrece por separado, se trata de “ventas combinadas”, y en principio sí caben libremente.

b) Los prestamistas o intermediarios de crédito podrán requerir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas, de forma no discriminatoria, de todos aquellos proveedores que ofrezcan un nivel de garantías equivalente al propuesto por aquella.

c) El Art 16 limita las Políticas de remuneración de empleados bancarios, para evitar que se basen exclusivamente en criterios cuantitativos del nº de préstamos concedidos o de los de un determinado tipo y condiciones…

 

F) VENCIMIENTO ANTICIPADO. 22.

– El Art 22 y la Disp. Final 1ª, que introduce un nuevo Art 129-bis LH, delimitan la causa de vencimiento anticipado por pago de una parte o cuota del préstamo y la pérdida del plazo del deudor ejecutando TODO el préstamo, mediante normas imperativas que no admiten pacto en contrario:

  Deben concurrir conjuntamente los siguientes requisitos:

1) Que el prestatario, fiador o garante sea una persona física y que la hipoteca sea sobre inmuebles de uso residencial o destinada a adquirir terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial;

2) Que esté en mora;

3) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos 15 días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado

4) Y que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

  • Al 2 % por ciento del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la 1ª mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 9 plazos mensuales

  • Al 4 % por ciento del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la 2ª mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 12 plazos mensuales….

G) Empresas prestamistas. 42: Registro.

– La actividad de concesión o gestión de préstamos con carácter profesional o habitual sólo podrá realizarse por aquellos prestamistas inmobiliarios debidamente registrados conforme a la presente ley. No será preciso disponer de dicho registro cuando se trata de entidad de crédito, un establecimiento financiero o sus sucursales en España.

– El Registro Mercantil y los demás registros públicos denegarán la inscripción de aquellas entidades cuya actividad u objeto social resulten contrarios a lo dispuesto en este artículo, así como de los actos o negocios a que se refiere el apartado 1.

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ACM, entre Boltaña y Fraga, 11 noviembre 2017

 

Índice

CAPÍTULO I Disposiciones generales
Artículo 1. Objeto.
Artículo 2. Ámbito de aplicación.
Artículo 3. Carácter irrenunciable
CAPÍTULO II Normas de protección del prestatario
SECCIÓN 1ª Disposiciones generales
 Artículo 4. Principios de actuación en la concesión de préstamos inmobiliarios.
Artículo 5. Información básica que deberá figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios
Artículo 6. Tasa anual equivalente.
Artículo 7. Información general de los préstamos inmobiliarios.
Artículo 8. Información precontractual de los préstamos inmobiliarios.
Artículo 9. Obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario
Artículo 10. Información relativa a la solvencia del potencial prestatario.
Artículo 11. Tasación de los bienes inmuebles
Artículo 12. Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios.
Artículo 13. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material.
SECCIÓN 2ª  Normas de conducta
Artículo 14. Requisitos de conocimiento y competencia aplicables al personal.
Artículo 15. Prácticas de ventas vinculadas y combinadas.
Artículo 16. Política de remuneración.
Artículo 17. Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios.
Artículo 18. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera.
Artículo 19. Variaciones en el tipo de interés.
SECCIÓN 3ª Forma, ejecución y resolución
Artículo 20. Forma y contenido de los contratos.
Artículo 21. Reembolso anticipado.
Artículo 22. Vencimiento anticipado.
Artículo 23. Intereses de demora.
CAPÍTULO III  
Régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes y prestamistas inmobiliarios
 SECCIÓN 1ª Principios generales
Artículo 24. Definiciones.
Artículo 25. Régimen jurídico.
SECCIÓN 2ª Intermediarios de crédito inmobiliario
Artículo 26. Registro.
Artículo 27. Gestión del registro
Artículo 28. Requisitos para la inscripción.
Artículo 29. Procedimiento de inscripción
Artículo 30. Información y publicidad del registro.
Artículo 31. Revocación de la inscripción en el registro.
Artículo 32. Supervisión de los intermediarios de crédito inmobiliario.
Artículo 33. Supervisión de sucursales de intermediarios de crédito inmobiliario.
Artículo 34. Requisitos de información de los intermediarios de crédito inmobiliario.
Artículo 35. Requisitos de garantía de los intermediarios de crédito inmobiliario.
Artículo 36. Actividad transfronteriza de los intermediarios de crédito inmobiliario.
SECCIÓN 3ª Representantes designados de los intermediarios de crédito inmobiliario
Artículo 37. Concepto de representante designado.
Artículo 38. Responsabilidades de los intermediarios de crédito inmobiliario respecto de los representantes designados.
Artículo 39. Obligaciones de comunicación y registro de los representantes designados.
Artículo 40. Actividad transfronteriza de los representantes designados.
Artículo 41. Supervisión de representantes designados.
SECCIÓN 4ª Prestamistas inmobiliarios
Artículo 42. Registro de prestamistas inmobiliarios.
Artículo 43. Supervisión de los prestamistas inmobiliarios.
CAPÍTULO IV
Régimen sancionador de los prestamistas, intermediarios de crédito y sus representantes designados
Artículo 44. Carácter de normas de protección al cliente.
Artículo 45. Infracciones.
Artículo 46. Sanciones.
Artículo 47. Órganos competentes, procedimiento y prescripción.
 
Disposición adicional 1ª. Reclamación extrajudicial.
Disp. Adic. 2ª. Cooperación con otras autoridades supervisoras competentes.
Disposición adicional 3ª. Educación financiera.
Disposición adicional cuarta. Conservación de documentación precontractual
Disposición adicional quinta. Desarrollo autonómico
Disposición adicional sexta. Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo.
Disposición adicional séptima. Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado.
Disposición adicional octava. Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario
Disposición adicional novena. Honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa de préstamos hipotecarios por cambio de tipo de interés variable a fijo.
Disposición transitoria 1ª. Contratos preexistentes.
Disposición transitoria segunda. Reconocimiento de intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes.
Disposición transitoria tercera. Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.
Disposición transitoria cuarta. Normas de desarrollo del artículo 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
Disposición transitoria quinta. Ficha de Información Personalizada de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Disposición derogatoria única. Derogación normativa.
Disposición final 1ª. Modificación de la Ley Hipotecaria.
Disposición final segunda. Modificación de la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Disposición final cuarta. Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.
Disposición final quinta. Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.
Disposición final sexta. Modificación del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
Disposición final séptima. Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
Disposición final octava. Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
Disposición final novena. Título competencial.
Disposición final décima. Incorporación de derecho de la Unión Europea.
Disposición final undécima. Desarrollo reglamentario.
Disposición final duodécima. Entrada en vigor.

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ACM, entre Boltaña y Fraga, 11 noviembre 2017

 

ENLACES:

COMPARATIVA ARTÍCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS POR EL PROYECTO

EL PROYECTO EN EL CONGRESO

ANTEPROYECTO INMEDIATAMENTE PREVIO AL CONSEJO DE MINISTROS (31 de octubre)

TABLA COMPARATIVA NORMATIVA ANTERIOR Y PROPUESTA NOV. 2017

RESEÑA CONSEJO MINISTROS DE 17 FEBRERO 2017.

CONSEJO MINISTROS DE 3 NOVIEMBRE 2017.

EL GOBIERNO PROPONE LEGALIZAR LOS INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS QUE HABÍA ANULADO EL TS. Carlos Ballugera

ARCHIVO CON MÁS ENLACES TRAS C. MINISTROS 3/NOV/2017

 

Pirineos_Capell

Pirineos de Huesca con Monte Perdido, las tres Sorores y el Cotiella. Albert Capell. Pinchar sobre la imagen para ampliar (1 mega)

Ranking de webs jurídicas españolas basado en Alexa. Septiembre 2017.

OFICINA REGISTRAL (PROPIEDAD) INFORME AGOSTO 2017. Transformación de local a vivienda.

Indice:
  1. Resumen del resumen
  2. EL CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA: SUS REQUISITOS
  3. DISPOSICIONES GENERALES:
  4. Compilación Derecho Civil Baleares.
  5. SECCIÓN II:
  6. Convocadas Oposiciones a Registros
  7. Jubilaciones y excedencias
  8. RESOLUCIONES
  9. 328.* PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA
  10. 329.** ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR EL 60 % DEL VALOR DE TASACIÓN SIENDO LA DEUDA MAYOR. INTERPRETACIÓN DEL ART. 671 LEC
  11. 332.*** ACTA NOTARIAL EN EXPEDIENTE DE INMATRICULACIÓN ART. 203 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  12. 333.*** RECTIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA
  13. 334.*** AGRUPACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA RESULTANTE. DIFERENCIAS CON LA DESCRIPCIÓN EN EL TÍTULO
  14. 335.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SIN TRACTO INTERRUMPIDO PERO CON GRANDES DIFICULTADES DE DOCUMENTACIÓN.
  15. 338.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. INMATRICULACIÓN. VIGENCIA DEL PODER.
  16. 339.** HIPOTECA. CONSUMIDORES. INTERESES MORATORIOS. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.
  17. 343.*** PODERES. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO Y JUICIO DE CAPACIDAD ESPECÍFICO.
  18. 346.*** ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. SENTENCIA DEL TS QUE CONTRADICE LA ANTERIOR DOCTRINA.
  19. 348.*** PROHIBICIÓN DE DISPONER: ALCANCE DEL CIERRE REGISTRAL
  20. 349.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES AL PORTADOR CON PACTO DE PRÓRROGA.
  21. 358.*** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD CON PARTICIPACIONES PRIVATIVAS POR CONFESIÓN. CONSENTIMIENTO DE HEREDEROS FORZOSOS SEGÚN NATURALEZA DE SU LEGÍTIMA. VECINDAD CIVIL. DERECHO SUCESORIO DE GALICIA.
  22. 361.⇒⇒⇒ DERECHO DE TRANSMISIÓN. ¿NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE EN LA HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE? ACEPTACIÓN TÁCITA.
  23. 362.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.
  24. 364.⇒⇒⇒ ADJUDICACIÓN A UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS POR EJECUCIÓN JUDICIAL DE INMUEBLES SITOS FUERA DE LA COMUNIDAD.
  25. 365.** ACTA DE FIN DE OBRA. FALTA DE COINCIDENCIA EN LA SUPERFICIE OCUPADA, ENTRE EL TÍTULO (Y REGISTRO) Y LAS COORDENADAS CATASTRALES.
  26. 366.** CONSTANCIA REGISTRAL DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA NO SUPONE SU INSCRIPCIÓN, NI RECTIFICA LA DESCRIPCIÓN LITERARIA NI LA COORDINACIÓN DEL ART 10 LH.
  27. 367.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE SUBCOMUNIDAD PARA CALEFACCIÓN Y AGUA. LA ABSTENCIÓN NO ROMPE UNANIMIDAD.
  28. 369.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA. CAMBIO DE REFERENCIA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD.
  29. 370.*** COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS Y SU TRASLADO A PAPEL:  AMBITO. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA.
  30. 376.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA TRAMITADA JUDICIALMENTE ANTES LEY 13/2015 PERO PRESENTADA DESPUÉS. SUPERFICIE POR PLANTA DE OBRA AMPLIADA.
  31. 378.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.
  32. ENLACES:

 

INFORME REGISTROS PROPIEDAD AGOSTO 2017

Incluye transformación local – vivienda

 

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

 

Resumen del resumen

En la Sección I solo cabe mencionar con transcendencia registral la amplia reforma de la Compilación de derecho civil de Baleares por la Ley 7/2017 de 3 de agosto.

Ya en la Sección II la resolución de 25 de julio de 2017 de la DGRN por la que se convocan las oposiciones al cuerpo aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles; y sobre todo destacamos la publicación de la Jubilación de nuestro compañero de Consejo de Redacción José Ángel García-Valdecasas Butrón a quien desde aquí aprovecho para felicitar y desearle lo mejor en esta nueva etapa de su vida.

Ya en cuanto a las RESOLUCIONES:

  • la de 5 de julio sobre la no necesidad de acuerdo de la junta propietarios de una propiedad horizontal para cambiar el uso de un local a vivienda
  • la de 5 de julio sobre la adjudicación hipotecaria de la vivienda habitual por el 60% siendo mayor la deuda,
  • la de 13 de julio sobre la necesidad de que la oposición del colindante en el expediente para inmatricular (regla 6ª del art. 203) se base en algún principio de prueba escrita
  • la de 13 de julio sobre la posibilidad de rectificar en una hipoteca la clausula de intereses de demora abusiva mediante una diligencia en la que ambas partes prestan el consentimiento
  • la de 13 de julio sobre la no necesidad de coincidencia absoluta entre la descripción literaria y la certificación catastral presentada para la agrupación de dos fincas, así como la no necesidad de tramitar el expediente del art. 199 si la diferencia de superficie no es superior al 10%, sin perjuicio de que lo deseable fuera ajustar ambas descripciones
  • la de 13 de julio que analiza los requisitos para considerar que hay extraordinaria dificultad para reanudar el tracto sucesivo y por tanto, procede el expediente de dominio
  • de 14 de julio sobre la elevación a público de un documento privado en el que uno de los firmantes la había hecho a través de un apoderado; y una vez fallecido el poderdante el apoderado ya no puede elevar a público, sino que debe hacerlo sus herederos
  • las de 14 de julio u de 26 de julio sobre la aplicabilidad de la normativa de protección de consumidores en los préstamos hipotecarios: cuando tienen esa cualidad los deudores, los fiadores o un codeudor solidario
  • la de 20 de julio sobre la admisión de un juicio de suficiencia de un poder de forma genérica: es decir “facultades suficientes para el otorgamiento de la presente”
  • la de 21 de julio en la que la DG considera inscribible una adjudicación derivada de un embargo aun cuando sobre la finca figura una anotación de prohibición de disponer anterior al embargo. La DG hace un análisis de los supuestos y efectos que producen las prohibiciones de disponer así como del alcance del cierre registral que producen
  • la de 21 de julio sobre la imposibilidad de cancelar una hipoteca por caducidad, cuando un el plazo inicial se preveían prórrogas aunque con el acuerdo de las partes. La DG entiende que el plazo se cuenta desde la última posible prórroga, aun cuando no se hayan inscrito posible pactos relativos a dichas prórrogas
  • la de 25 de julio relativa a una disolución de comunidad en que las participaciones de los intervinientes son privativos por confesión; sobre si es un acto dispositivo y sobre si es necesario el consentimiento de los herederos forzosos del confesante siendo la legítima pars valoris ( como ocurre actualmente en el derecho civil gallego)
  • la de 26 de julio sobre el derecho de transmisión, que cambia la doctrina reciente sobre el derecho de transmisión u vuelve a la tesis tradicional de la R de 22 de octubre de 1999
  • la de 26 de julio sobre la posibilidad de inscribir la adjudicación a una comunidad de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal de un bien fuera del edificio, incluso cuando el embargo no es por deudas derivadas del impago de cuotas o de un deudor ajeno a la comunidad
  • la de 27 de julio que en un acta de finalización de obra entiende que no pueden tomarse las coordenadas de la certificación catastral si existen diferencias con la descripción del Registro
  • las de 27 de julio y de 17 de julio en las que se distingue entre la constancia registral de la referencia catastral y la coordinación gráfica
  • la de 27 de julio sobre la creación de una subcomunidad de propietarios respecto a elementos comunes con acuerdo por unanimidad, entendiendo que se da dicha unanimidad cuando hay abstenciones y consentimiento presunto por no haberse opuesto los no asistentes. Considera igualmente que el acuerdo para crear una subcomunidad de parte de los propietarios para el mantenimiento de servicios de calefacción y agua caliente comunes, quedando fuera los que opten por individualizarla, sin modificar la norma estatutaria según la cual el gasto será sufragado en proporción a las cuotas
  • la de 17 de julio que considera que el traslado a papel de una copia autorizada electrónica solo puede ser utilizado por el notario de destino y no puede ser utilizado en el tráfico jurídico a modo de testimonio de la copia autorizada
  • la de 19 de julio sobre un exceso de cabida en un expediente de dominio anterior a la reforma 13/2015, que debe aportar las coordenadas y si no coincide con el catastro hacerse mediante una representación gráfica alternativa
  • la de 19 de julio sobre la modificación de la clausula abusiva de intereses de demora, hecha solo por el acreedor en base al poder contenido en el propio título calificado de poder hacer subsanaciones y lograr la inscripción, así como del alcance del juicio de suficiencia del notario

 

EL CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA: SUS REQUISITOS

Un supuesto que se da con relativa frecuencia en la práctica, como lo evidencian el elevado número de resoluciones sobre el particular, son aquellos casos en los que los propietarios de un elemento privativo de una propiedad horizontal configurado como local declaran que han procedido a la habilitación del mismo para vivienda.

Esta transformación plantea los siguientes interrogantes:

1.- Desde el punto de vista de la legislación sobre propiedad horizontal, ¿es necesaria autorización unánime de la comunidad de propietarios?.

La respuesta, con arreglo a la doctrina de la DGRN y del TS (vid. por todas, R. de 19 de julio de 2016, R. de 18 de abril de 2017, o la más reciente Resolución de 5 de julio de 2017), es negativa y ello porque todo propietario tiene derecho a cambiar el destino del elemento privativo del que es titular siempre y cuando dicho cambio no aparezca expresamente, con la debida claridad y precisión, limitado o prohibido por el régimen de propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. Ahora bien, para que dicha limitación tenga eficacia frente a terceros debe estar inscrita en el Registro de la Propiedad.

La transformación no exige, como ha quedado expuesto, autorización unánime de la comunidad de propietarios en la medida en que no afecta a los elementos comunes del inmueble, no supone una modificación de las cuotas de participación y no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores (cfr. artículos 5, 7 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal).

2.- Desde el punto de vista de la legislación urbanística, ¿qué requisitos son exigibles?

Según la doctrina de la DGRN (por todas, R. de 12 de septiembre de 2016), el cambio de uso de un inmueble es equiparable a la modificación de la obra nueva inscrita y ello porque con arreglo al artículo 45 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria, en la inscripción de una edificación debe reflejarse: “(…) si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente”.

Por lo tanto, verificada la inscripción en el Registro de la Propiedad con unos usos determinados, cualquier modificación que de los mismos se lleve a cabo exige nuevamente la aplicación de la norma sobre inscripción en el Registro de obras nuevas (artículo 28 de la Ley de Suelo).

 

DISPOSICIONES GENERALES:

Compilación Derecho Civil Baleares.

Ley 7/2017, de 3 de agosto, por la que se modifica la Compilación de derecho civil de las Illes Balears

Ir al archivo especial con cuadro comparativo y apuntes para el tema 94.

Nota: todavía no se ha publicado en el BOE.

Objeto. Esta ley tiene por objeto la modificación de un amplio número de artículos de la Compilación de derecho civil de las Illes Balears, aprobada por el Decreto legislativo 79/1990, de 6 de septiembre.

Fuentes. Se realiza un amplísimo desarrollo de la materia en el art. 1 en el que desaparece toda referencia al Código Civil, aunque se mantiene una remisión en último término al derecho civil estatal. La E. de M. indica que la mejora y ordenación sistemática del artículo 1 no es en puridad una innovación, sino que recoge el fruto de 25 años de estudio desde la Compilación de 1990.

Régimen matrimonial. Se han reordenado los artículos referentes al régimen económico matrimonial del libro de Mallorca, de manera que los temas de contenido específico del régimen matrimonial legal (la separación de bienes) y los temas de contenido económico imperativo del matrimonio, que son contenido previo, esencial, a cualquier régimen, estén tratados de manera ordenada y coherente en artículos diferentes. Para ello, se ha seguido la lógica expositiva del artículo 67 del libro de Eivissa y Formentera, que presenta de manera ordenada ambos temas.

Sucesión intestada a favor de las administraciones territoriales de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. Se establece el derecho de las administraciones territoriales de las Illes Balears, consejos insulares y ayuntamientos (por mitad entre ellos), a heredar ab intestato a falta de las personas indicadas en los artículos 930 a 955 del Código civil cuando la sucesión del causante se rija por el derecho civil de las Illes Balears. La herencia se considerará aceptada a beneficio de inventario. Afecta a todas las islas, a través de los arts. 53 y 84.

Para determinar cuáles son las personas que tienen derecho a heredar y los derechos sobre la herencia, es necesario tramitar un expediente de jurisdicción voluntaria como es la declaración de herederos ab intestato, que en Mallorca y Menorca es preceptiva cuando no hay testamento o pacto sucesorio, y cuando estos son declarados nulos o resultan ineficaces; mientras que en Eivissa y Formentera lo es, además, cuando la sucesión del causante se ha deferido por testamento o pacto sucesorio solo en parte.

Legítima del cónyuge viudo. Desaparece en el art. 45 la causalidad, pues tiene legítima el consorte sobreviviente que no se encuentre separado legalmente, ni se hayan iniciado los trámites de separación. Incluso la tienen los separados si ha habido reconciliación.

Laudemio. Se reduce su cuantía, en defecto de pacto al 0,50% del valor de la finca (antes el 1%)

Impulso a los contratos agrarios. Se mejora la regulación del contrato agrario de sociedad rural menorquina (art. 64), contrato de sociedad sui generis, como muestra de las maneras singulares de gestionar el uso de la tierra en la isla de Menorca. Se regula por el pacto y, en su defecto, por la costumbre a la que se hace un llamamiento directo.

Se prevé también que el cultivador y su pareja de hecho o cónyuge adopten la forma de titularidad compartida o el derecho a compensación económica, cuando no se adopte la anterior. También se recoge en la explotación “a majoral” del art. 86, propia de Ibiza y Formentera.

Definición. El art. 65 establece la vigencia del pacto sucesorio llamado de definición en la isla de Menorca, con la misma regulación de Mallorca, sin la excepción que existía (donación universal de bienes presentes y futuros).

Protección de personas con discapacidad. Se incluyen entre los que son indignos para sucederEn la sucesión de las personas con discapacidad, los que no hayan prestado las atenciones debidas en concepto de alimentos.” Arts. 7 bis y 69 bis.

Régimen matrimonial de separación de bienes. Se adoptan medidas para, según la E. de M., mitigar la insolidaridad económica entre cónyuges, para procurar la protección del hogar ante los acreedores, e interpretar el vínculo matrimonial conforme al Tribunal Constitucional:

– La legítima no se perderá por la simple separación de hecho (como vimos).

– La separación o el divorcio no se considera necesariamente causa de ingratitud para la revocación, por parte del donante, de una donación entre cónyuges. Se quita tal referencia del artículo 4, pero se mantiene en el artículo 8 para las donaciones universales.

– Se proscribe que el régimen de separación de bienes pueda amparar un enriquecimiento injusto producido por la desigualdad patrimonial. La E. de M. considera un principio general del Derecho civil balear el que “durante la convivencia, la contribución al levantamiento de cargas, mediante el trabajo para la familia, debe ser compensada, si la convivencia o matrimonio se disuelve en vida.”

– Se introduce, en el art. 4, la necesidad del consentimiento del cónyuge no titular para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia. El legislador balear está especialmente preocupado al respecto por los efectos de la ley concursal.

Mejoras de redacción. Se corrigen determinados errores, disfunciones o redacciones que resultan incompletas a efectos de una mejor comprensión. También dos disposiciones adicionales recogen la modificación puntual de la versión catalana y la versión castellana de la Compilación, a efectos de mejorar su redacción o precisar su terminología.

Reforma de la Ley de patrimonio. Viene motivada por el nuevo llamamiento, en la sucesión ab intestato, de administraciones de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. Afecta, dentro de la Ley 6/2001, de 11 de abril, al procedimiento administrativo de la declaración de herederas, la participación en los procesos judiciales respecto de la intervención y el inventario de los bienes y, si procede, la conservación y administración de los bienes hasta la resolución definitiva, la toma de posesión y el reparto de los bienes, sus productos o su valor.

Creación del Consejo Asesor de Derecho Civil de las Illes Balears. Sustituye a la Comisión Asesora de Derecho Civil de las Illes Balears, como órgano permanente de consulta y asesoramiento del Gobierno y del Parlamento de las Illes Balears, en materia de derecho civil de las Illes Balears, sin perjuicio de su función de asesorar también a los consejos insulares cuando éstos lo soliciten. Tiene composición paritaria entre islas y entre sexos.

Entrada en vigor: Esta Ley entró en vigor el 6 de agosto de 2017. Las disposiciones de esta Ley se aplican a las sucesiones abiertas después de su entrada en vigor. 

Ir al archivo especial con cuadro comparativo y apuntes para el tema 94.

Enlace al BOIB

 

SECCIÓN II:

Convocadas Oposiciones a Registros

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convocan oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

La convocatoria está regulada fundamentalmente por los artículos 277 de la Ley Hipotecaria y 504 a 508 de su Reglamento y se desarrollará de acuerdo con las siguientes bases:

Primera.  Se fija en 50 el número de plazas a cubrir, reservándose cinco de ellas para las personas con discapacidad. Por tanto, 45 para el turno libre y 5 para personas con discapacidad, sin que pueda haber acumulación en caso de no cubrirse todas las del turno especial.

Para los aspirantes con discapacidad que lo soliciten, se establecerán las adaptaciones de tiempo y medios necesarios para la realización de las pruebas, previa solicitud con informe técnico.

Segunda. Requisitos para participar en la oposición.

El aspirante ha de ser español, mayor de edad y poseer el título de Licenciado en Derecho o Graduado en Derecho.

Los aspirantes con titulaciones obtenidas en el extranjero deberán acreditar que están en posesión de la correspondiente convalidación o de la credencial que acredite, en su caso, la homologación, salvo profesiones reguladas, al amparo de las Disposiciones de Derecho Comunitario.

No puede estar comprendido en ninguna de las causas de incapacidad del artículo 280 de la Ley Hipotecaria y no haber sido separado del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas por resolución firme dictada como consecuencia de expediente disciplinario.

A estas oposiciones, aparte de los preceptos citados de la Ley y Reglamento Hipotecarios, le serán de aplicación supletoriamente, las normas establecidas con carácter general para el ingreso en la función pública.

Tercera. Programa. El programa que regirá los dos primeros ejercicios de la oposición será, por primera vez, el aprobado por Resolución de 19 de julio de 2015 DGRN (BOE de 3 de agosto). Ver programa.

Cuarta. Solicitudes.

Deberá rellenarse el modelo 790.  La cumplimentación de los datos se podrá realizar únicamente desde el servicio de inscripción en pruebas selectivas (IPS), al que se podrá acceder en la dirección: http://administracion.gob.es/PAG/ipsNota: si se copia literalmente en el navegador la dirección del BOE da error, por eso hemos enlazado con la que creemos correcta.

Puede hacerse la presentación de modo telemático, haciendo uso del servicio para la Inscripción en Procesos Selectivos del Punto de Acceso General (administracion.gob.es/PAG/ips). La presentación por esta vía permitirá:

  1. Inscripción en línea del modelo 790.
  2. Anexar documentos a su solicitud.
  3. Pago telemático de las tasas.
  4. Registro electrónico de la solicitud.

Sigue siendo posible también presentación de modo presencial, previo pago de la correspondiente tasa, en el Registro General del Ministerio de Justicia (Calle Bolsa, 8. 28071 Madrid), en los Registros Auxiliares del Ministerio de Justicia o en los lugares establecidos en el artículo 16.4 LPA..

El plazo preclusivo es de treinta días hábiles a contar desde el 26 de agosto de 2017. La no presentación de ésta en tiempo y forma supondrá la exclusión. Salvo error, el último día será el viernes 6 de octubre, teniendo en cuenta que los sábados son inhábiles.

Ha de pagarse una tasa de derechos de examen de 30,19 euros en cualquier banco, caja de ahorros o cooperativa de crédito de las que actúan como entidades colaboradoras en la recaudación tributaria. Si se opta por la presentación telemática, la constancia del correcto pago de las tasas estará avalado por el Número de Referencia Completo (NRC) emitido por la AEAT que figurará en el justificante de registro.

La falta de justificación de abono de los derechos de examen o de encontrarse exento determinará la exclusión de la lista de admitidos a la oposición. En ningún caso la presentación y pago de los derechos de examen supondrá la sustitución del trámite de presentación, en tiempo y forma, de la solicitud.

Quinta. Admisión de aspirantes.

Una resolución, que se publicará en el BOE, aprobará las listas provisionales de admitidos y de excluidos.

Tras el plazo de recursos, otra resolución, que también saldrá en el BOE, aprobará las listas definitivas e indicará lugar y fecha para el sorteo previsto en el artículo 505 del Reglamento Hipotecario.

Sexta. Tribunal. El Tribunal calificador estará compuesto por los miembros que establece el artículo 505 del Reglamento Hipotecarioy su nombramiento se realizará por Orden del Ministerio de Justicia, a propuesta de la DGRN, con presencia equilibrada entre hombres y mujeres.

Séptima. Lugar. Las oposiciones se celebrarán en Madrid en la sede de los Registros de la Propiedad de Madrid, calle Alcalá 540, entrada por calle Cronos, 28027 Madrid.

Octava. Proceso selectivo.

Los ejercicios de la oposición y la forma de calificación se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 506 del Reglamento Hipotecario.

Los opositores admitidos por el turno de personas con discapacidad serán llamados cuando concluya el turno ordinario.

Novena. Comienzo de los ejercicios. La fecha límite es el 25 de abril de 2018.

Contra la presente convocatoria cabe recurso de reposición ante el Ministro de Justicia y contencioso administrativo, no simultáneos.

Jubilaciones y excedencias

Se acuerda la jubilación de don José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador de bienes muebles Central II

Se acuerda la jubilación de don José Ramón Iván Fernández Mariño, registrador mercantil Central II.

Se jubila a don José Ramón Calleja Domingo, registrador de la propiedad de Madrid n.º 40.

Se jubila a don Martín José Brotons Rodríguez, registrador de la propiedad de Orihuela n.º 4. 

Se jubila a don Rafael Ignacio Castizo Romero, registrador de la propiedad de Roquetas de Mar n.º 3.

 

RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

326.* CANCELACIÓN DE USUFRUCTO MEDIANTE INSTANCIA PRIVADA

Resolución de 3 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Lerma, por la que se suspende la cancelación de usufructo de varias fincas en virtud de instancia privada. 

Hechos

Se trata de una instancia privada por la que se solicita la cancelación de usufructo, por fallecimiento de una persona sobre varias fincas registrales. 

Presentada la instancia la registradora la calificó negativamente por:

a) no estar inscrita la herencia de la causante, pidiendo el documento original,

b) no acompañar el certificado original de defunción,

c) no estar los documentos debidamente liquidados de impuestos, y que

d) la instancia privada no tenía las firmas legitimadas.

El recurrente alega, ante dicha negativa que la herencia está correctamente inscrita en el Catastro y en la Diputación, quedando probado que sí se presentó la documentación en el Registro puesto que consta a efectos de las administraciones, aunque no se realizará asiento registral. 

La Dirección General  desestima el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

En cuanto a los dos primeros defectos son confirmados por la DG ya que para proceder a la cancelación de un usufructo por fallecimiento de la usufructuaria es necesario que previamente esté inscrito la herencia en virtud de la cual se adjudique dicho usufructo para después poder proceder a su cancelación y ello conforme a uno de los principios esenciales del sistema hipotecario español de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

 No  toma en consideración  la alegación de la recurrente respecto de los documentos que se presentaron en otros organismos como el Catastro o Diputación de Burgos y que queda probado que sí se presentó en el Registro de la Propiedad pero no se realizó asiento alguno, ya que son instituciones jurídicas totalmente diferentes, produciendo efectos distintos y con procedimientos de acceso a los mismos con sujeción a requisitos que exige la legislación aplicable diferente.

En cuanto a la falta de presentación de los originales de la escritura de herencia y del certificado de defunción del usufructuario declara con rotundidad que  en ningún caso, pueden producir asiento registral, ya que no cumplen los requisitos exigidos por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.  

El carácter excepcional del documento privado en el procedimiento registral implica, como regla general, no sólo su falta de aptitud formal para la práctica de asientos en los libros de inscripciones del Registro, sino incluso la denegación de su presentación en el Libro Diario (cfr. artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 420.1 del Reglamento Hipotecario).

En lo que respecta a la falta de acreditación de la presentación del documento en oficina competente, a los efectos del pago, exención o no sujeción del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, lo confirma ya que el artículo 254 de la Ley Hipotecaria impone un verdadero cierre registral,  sólo excepcionado por la posibilidad de practicar el asiento de presentación, si bien suspendiéndose la calificación de conformidad con el artículo 255 de la misma Ley.

 Finalmente, también confirma el defecto señalado por la registradora de la necesidad de firma legitimada o ratificada por el registrador de la instancia privada de cancelación de usufructo. Conforme a los artículos 103 de la Ley Hipotecaria y 193.4. ª del Reglamento Hipotecario, para identificar con plena certeza al solicitante.(MGV)

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327.** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. REINSCRIPCIÓN. OPOSICIÓN DEL COMPRADOR

Resolución de 5 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37 a practicar la reinscripción a favor de una transmitente como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria.

Supuesto de hecho. Se plantea la posibilidad de reinscribir a favor del vendedor el bien objeto de venta mediante acta notarial de resolución de un contrato de compraventa como consecuencia del ejercicio por parte de la vendedora de la facultad de resolución pactada al amparo del artículo 1504 del Código Civil para garantizar el pago de parte del precio aplazado. En este caso concurren dos circunstancias relevantes: (i) Los deudores requeridos se oponen expresamente a la resolución, (ii) y no hay consignación de cantidad alguna por parte de la vendedora, quien invoca al efecto la cláusula penal pactada en la escritura de compraventa.

Doctrina de la Resolución. “… al existir oposición expresa de los compradores requeridos a la resolución (…) hecha constar mediante la oportuna diligencia en el acta de notificación y requerimiento instada por la recurrente, y no habiéndose procedido por parte de ésta última a la consignación de las cantidades previstas en el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario, debe confirmarse íntegramente la calificación de la registradora, sin que sea posible, por tanto, practicar la reinscripción de la titularidad dominical en favor de la vendedora, siendo necesaria, para practicar la reinscripción a favor del vendedor, la correspondiente resolución judicial en la que se desestime la oposición formulada por el comprador y se declare la plena eficacia de la cláusula penal…”.

Comentario. Esta materia ya ha sido tratada en varias resoluciones de la DGRN que se citan en los Vistos. De los requisitos que, a juicio del Centro Directivo, se deben cumplir para que la resolución se produzca como consecuencia del acta notarial de notificación y sin mediar intervención judicial, la falta de oposición expresa del comprador es básico, pues si hay oposición necesariamente deberá mediar una decisión judicial.

Numerosas resoluciones sobre el particular han sido comentadas en estos informes, siendo de gran utilidad la consulta al Índice de Resoluciones de Registro de la Propiedad de Juan Carlos Casas.  (JAR)

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328.* PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA

Resolución de 5 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Moncada n.º 2 a la inscripción de una escritura de cambio de uso de local a vivienda.

Supuesto de hecho.

Los propietarios de un local de una propiedad horizontal declaran en escritura su cambio de destino a vivienda y pretenden su inscripción. A la escritura se incorpora la licencia de ocupación concedida por el Ayuntamiento.

Planteamiento.

Nuevamente se cuestiona la posibilidad de que los propietarios de un elemento privativo de una propiedad horizontal puedan alterar su uso, de local a vivienda o viceversa, sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios.

La Resolución reitera la doctrina de la libertad que tiene todo propietario para fijar en principio el destino de su propiedad, lógicamente dentro de los límites fijados por la legislación aplicable, con las debidas licencias que sea exigibles y con respeto, en su caso, a las limitaciones contenidas en el título constitutivo y en los estatutos.

El punto de partida en tales casos debe ser el de la libertad del propietario para cambiar el destino, sin perjuicio de las limitaciones que puedan contenerse en los estatutos pero que deben ser precisas. No cabe, pues, interpretaciones expansivas que limiten el derecho que de partida se reconoce a todo propietario. Po otro lado, el hecho de que en la escritura se califique el elemento privativo como local o vivienda no es por sí solo determinante de una limitación, pues se trata de un dato descriptivo salvo que se diga lo contrario en los estatutos.

Doctrina de la DGRN.

  1. Se reconoce el derecho del propietario al cambo de destino de su piso o local siempre y cuando dicho cambio no aparezca expresamente limitado o prohibido por el régimen de propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.
  2. Es cierto que los estatutos del régimen de propiedad horizontal, en cuanto conformadores del régimen jurídico aplicables a los elementos comunes y privativos pueden establecer restricciones a los posibles usos (artículos 5 y 7 LPH). Sin embargo, para que dichas limitaciones tengan alcance real y excluyente de otros usos posibles es preciso por un lado que estén debidamente recogidas en los estatutos (vid. Resoluciones de 12 de diciembre de 1986 y 23 de marzo de 1998) y por otro que lo sean con la debida claridad y precisión (Resolución de 20 de febrero de 1989), además de estar inscritas para su eficacia erga omnes.
  3. La mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige una estipulación clara y precisa que la establezca.

Conclusión.

Se revoca en este caso la calificación porque no hay infracción de los estatutos y no consta que la transformación realizada por los interesados cambiando el destino de su local a vivienda afecte a elementos comunes del inmueble, modifique las cuotas de participación, menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores (cfr. artículos 5, 7 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal).(JAR)

 

329.** ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR EL 60 % DEL VALOR DE TASACIÓN SIENDO LA DEUDA MAYOR. INTERPRETACIÓN DEL ART. 671 LEC

Resolución de 5 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almería n.º 4, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de una finca y la cancelación de cargas posteriores decretada en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: En un procedimiento de ejecución judicial de hipoteca sobre la vivienda habitual del deudor se adjudica la finca al acreedor por el 60% del valor de tasación, teniendo en cuenta que la subasta había quedado desierta, que lo adeudado era inferior al 70% (concretamente el 68,9%), todo ello conforme a lo dispuesto  en el artículo 671 de la LEC.

La registradora suspende la inscripción del testimonio y mandamiento judicial presentados, pues considera que debe de adjudicarse la finca por la totalidad de lo adeudado siempre que fuera superior al 60%.

La recurrente alega que se ha cumplido con lo dispuesto en dicho artículo 671 y que no es competencia de la registradora revisar la actuación judicial.

La DGRN desestima el recurso, conforme al criterio sentado en las Resoluciones de  12 de mayo de 201621 de septiembre de 201621 de octubre de 2016.

Señala en primer lugar que  el registrador es competente para calificar si el efectivo importe de adjudicación de la finca en el procedimiento se acomoda al previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil pues los mandatos de interpretación de las normas están dirigidos no sólo a jueces y tribunales sino también a todo tipo de autoridades públicas que tengan atribuidas funciones y responsabilidades en su aplicación.

En el caso concreto declara que la interpretación del artículo 671 no puede ser la puramente literal, ya que puede producir un resultado distorsionado, pues si la deuda fuera del 70% la adjudicación se realizaría por dicho importe, quedando pagada la deuda, mientras que si el saldo de la deuda fuera algo inferior al 70% del valor por el que hubiera salido a subasta, la adjudicación se produciría por el 60%.

Atendiendo al espíritu y finalidad de la norma y a las últimas reformas legales encaminadas a la protección al deudor, la interpretación correcta debe de ser que «si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta» (AFS)

330.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 7 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Torrent n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. 

Hechos: se presenta decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

– El procedimiento se sigue contra la deudora e hipotecante, quien, posteriormente, en el año 2008, aportó la finca hipotecada a una sociedad, actual titular registral desde el año 2009.

– La certificación de dominio y cargas se expidió en 2010, practicándose la oportuna nota marginal.

– Se acompaña una diligencia de adición para hacer constar que la actual titular registral ha sido notificada por edictos a los efectos previstos en el artículo 689 LEC.

La Registradora califica negativamente toda vez que el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 LEC) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. La notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se le haya podido realizar no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

1º. Reitera su doctrina sobre la necesidad de demandar y requerir de pago a quien, no siendo deudor del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudor, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento. Por todas, R. de 22 de mayo de 2017 y R. de 10 de julio de 2017.

2º. En el presente supuesto, de los documentos presentados no se infiere que la titular registral de la finca haya sido demandada ni requerida debidamente de pago y no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra la misma.

La adquisición por el nuevo titular se realizó con fecha anterior a la presentación de la demanda interpuesta (dado que el procedimiento es de 2010), pero no solo la adquisición fue anterior a la demanda, también y fundamentalmente, su inscripción registral (extendida con fecha 23 de febrero de 2009), se produjo con anterioridad a aquélla, por lo que no puede alegarse el desconocimiento de la existencia del tercer poseedor.

3º. La posterior notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se haya podido realizar al actual titular nopuede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago. (ER)

– Ver: Comunicaciones que se han de efectuar al tercer poseedor en sede de procedimientos de ejecución hipotecaria.

 

331.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE

Resolución de 7 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aoiz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación recaídos en procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

– Supuesto de hecho: se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales y la Registradora califica negativamente por no resultar que el deudor haya sido demandado y requerido de pago en el procedimiento.

– ¿Es necesaria la demanda y el requerimiento de pago a todos los prestatarios, sean o no hipotecantes, o basta con la demanda y requerimiento al deudor hipotecario, que constituyó la garantía sobre una finca de su propiedad, debiendo ser tratados los deudores no hipotecantes de forma equivalente a la de fiadores solidarios?

– La DGRN reitera su doctrina sobre el particular, en especial, con cita en la R. de 25 de enero de 2016 pudiendo distinguir:

1) Si el deudor es el dueño de la finca hipotecada, debe ser demandado y requerido de pago (artículo 132.1 LH) con fundamento en el principio de tracto sucesivo (artículos 20 LH y 24 CE), “pues se trata del titular registral contra el que ha de dirigirse un procedimiento que desemboca en la adjudicación de la finca a la persona que resulte de la subasta o de la adjudicación en caso de falta de postores que señala la ley”.

2) Lo mismo ocurre con la necesidad de demandar al hipotecante no deudor, pues se trata igualmente del dueño de la finca afectada por el procedimiento de ejecución.

3) Por lo que se refiere al deudor no hipotecante, o sea el que no es dueño de la finca contra la que se dirige la acción real hipotecaria, señala el Centro Directivo que, “(…) existe una razón fundamental para que aun no siendo demandado sea necesaria la intervención del deudor no hipotecante y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. Precisamente esta previsión legal implica que aun cuando no se dirija contra él la demanda sea necesario que se le requiera de pago a fin de que pueda evitar la realización del bien (…)”. Ver artículo 542.3 LEC.

En definitiva,

1º. El requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, cualquiera que sea la relación de mancomunidad o solidaridad que mantengan respecto al crédito.

2º. La falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad. (ER)

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332.*** ACTA NOTARIAL EN EXPEDIENTE DE INMATRICULACIÓN ART. 203 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial autorizada en expediente de inmatriculación de finca.  

Supuesto de hecho.

En expediente notarial para inmatriculación de finca (art. 203 L.H) se formula oposición por un titular de finca colindante, que expresa como causa de su oposición la existencia a su favor de un derecho real de servidumbre sobre la finca que se pretende inmatricular, pero sin aportar prueba alguna de la existencia de dicha carga.

¿La mera alegación de una causa de oposición, pero sin presentar prueba escrita del derecho alegado es suficiente para paralizar el expediente notarial o registral que se tramitaNO.

Doctrina de la DGRN.

1. No toda oposición formulada en un expediente de jurisdicción voluntaria, notarial o registral, lo paraliza, sino que se debe expresar una causa y aportar una prueba escrita que fundamente el derecho de quien se opone. Hecha la alegación por el interesado, decidirán el notario o el registrador motivadamente según su prudente criterio (vgr. Arts. 199, 201 y 203 L.H, entre otros)

2. Uno de los principios de la nueva regulación de la jurisdicción voluntaria es que, salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, tal y como se destaca en la Exposición de Motivos de la citada Ley 15/2015 o su artículo 17.3.

3. La notificación a los colindantes registrales y catastrales constituye un trámite esencial tanto en los expedientes de rectificación de cabida como en los de inmatriculación, que, además, constituyen un supuesto de inscripción obligatoria de la representación gráfica georreferenciada de la finca (artículo 9.b) Ley Hipotecaria) que produce los efectos previstos en el artículo 10, apartado 5, de la Ley Hipotecaria.

4. Conforme a la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues la nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015».

Conclusión.

En el caso discutido, quien se opone al expediente alega la existencia de una carga real sobre la finca que se pretende inmatricular, pero en ningún momento aporta al expediente prueba alguna de la existencia de dicha carga. Por tanto, debe atenderse a la interpretación de la regla sexta del artículo 203 y exigirse una prueba escrita que fundamente el derecho alegado para que la oposición pueda causar la conclusión del expediente. Por ello, ha sido correcta la actuación del notario al no tomar en consideración la oposición formulada.  (JAR).

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333.*** RECTIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una diligencia de rectificación de préstamo hipotecario en lo referente a los intereses de demora. 

EL CASO, LA NOTA Y LA RESPUESTA DE LA DGRN.- 1. Inscrita parcialmente una escritura de préstamo hipotecario y no habiéndose inscrito la estipulación de intereses de demora [por abusiva], y su cláusula de hipoteca, se presenta de nuevo la escritura, junto con diligencia de rectificación otorgada tanto por el acreedor BBVA como por los prestatarios, por la que se da (1) nueva redacción a la estipulación de intereses de demora y parte referida a la constitución de hipoteca de los mismos.

La registradora suspende la inscripción porque el instrumento adecuado para la subsanación es una escritura pública y no una simple diligencia y no se sabe si lo que se quiere inscribir son las cláusulas denegadas inicialmente o su subsanación tras la diligencia.

El notario recurre el primer defecto. La DGRN revoca la nota de la registradora.

CONTENIDO DEL RECURSO.- Se recuerda que el recurso se limita a comprobar si la calificación de la registradora es ajustada a Derecho sin entrar en defectos no recurridos. Sin embargo, se analiza el segundo defecto, que no ha sido recurrido, “pues la solución que se dé al mismo condiciona si se debe entrar a valorar el recurso interpuesto en relación con el primer defecto o si es ocioso enjuiciar el mismo”.

EXAMEN DE UN DEFECTO NO RECURRIDO.- Señala la registradora en este [segundo] defecto que la instancia en la cual se solicita la inscripción de la hipoteca, plantea la duda de si lo que se quiere inscribir en la segunda presentación es la hipoteca según la diligencia notarial de rectificación incorporada, o que se inscriba la hipoteca según lo pactado inicialmente por renunciarse expresamente a la instancia en la que, en su día, se solicitó la inscripción parcial.

PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN EVIDENTE Y FALTA DE REFERENCIA A ARTÍCULOS 1281 Y 1282 CC

Según doctrina DGRN el registrador al calificar los documentos inscribibles ha de tener en cuenta no sólo la simple y pura literalidad de los términos empleados en su redacción, sino la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado y en los documentos que le complementen y acompañen [arts. 1281 y 1282 CC] […]

Partiendo de este entendimiento es evidente que, la intención de BBVA es la de la inscripción de la hipoteca en los términos que resultan de la diligencia de rectificación, pues carece de toda lógica rectificar un defecto de la escritura y presentar en el registro testimonio de la diligencia en que consta esa rectificación, operada precisamente para salvar la calificación registral, y luego solicitar la inscripción de la hipoteca como si esa rectificación no se hubiera verificado a sabiendas, además, de cuál será la actitud del funcionario calificador en tal caso. Sentada esta conclusión se analiza si la diligencia de subsanación es adecuada para salvar el defecto de la primera nota.

PRIMER DEFECTO: IDONEIDAD SUBSANATORIA DE LA DILIGENCIA

[…] calificada negativamente una escritura de préstamo hipotecario como consecuencia de la STS en materia de abusividad de intereses moratorios de 3 junio 2016, el notario autorizante incorpora a la escritura testimonio de una diligencia extendida para «subsanar el error padecido» en la que se adecúan a la doctrina de dicha sentencia tanto la cláusula de intereses de demora (dos puntos porcentuales más que el interés ordinario nominal previsto), como la de la cobertura hipotecaria de dichos intereses moratorios que es adaptada al nuevo contenido de la cláusula anterior (se establece un tipo máximo del 8 % en sustitución del anterior del 12 %).

En la diligencia comparecen ambas partes contratantes y la registradora basa su calificación en que existiendo una hipoteca ya inscrita con una determinada extensión y contenido, por haberse excluido por abusivas unas cláusulas determinadas, y en la que se quiere adaptar la misma a la legalidad, el documento adecuado […] no es una diligencia notarial, sino una nueva escritura de novación en la que comparezcan los deudores y la entidad acreedora acordando la modificación del préstamo hipotecario en los términos que acuerden y sean necesarios.

EFECTOS DENEGACIÓN DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA

Procede analizar como primera cuestión cuáles son las consecuencias legales de la denegación de una cláusula por abusividad, dado que según cuál sea su alcance, el documento adecuado para la adaptación a la legalidad será diferente.

[…] como viene reiterando la jurisprudencia del TJUE, la declaración de abusividad de una cláusula contractual implica que la misma se entienda por no puesta o excluida del contrato íntegramente y a todos los efectos, sin que su contenido pueda ser moderado o integrado por los jueces ni por ningún otro funcionario salvo, excepcionalmente, cuando el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula o se vea comprometida su eficacia orgánica, circunstancias éstas que no concurren con la supresión de la cláusula intereses moratorios que no se devengaran a partir de su exclusión. La paralela supresión de la garantía hipotecaria de tales intereses es una consecuencia de la accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación que garantiza […] Por otra parte, esta nulidad de las cláusulas abusivas opera «ipso iure» […] no necesita para su aplicación por las autoridades y funcionarios nacionales, incluidos los registradores de la Propiedad, de declaración judicial previa a consecuencia de una impugnación del consumidor.

A este respecto, debe recordarse que el ámbito de la calificación del registrador en materia de abusividad, según Resoluciones de 28 abril y 25 septiembre 2015 […] la cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc».

4 […] la ineficacia de la cláusula de intereses moratorios contraria a la jurisprudencia del TS español se impone coactivamente al acreedor profesional como una sanción; nada puede, en consecuencia, subsanarse, rectificarse, aclararse o integrarse, porque la cláusula como tal deja de existir y sólo un nuevo acuerdo negociado entre las partes puede posibilitar el acceso registral de un pacto sobre esa materia, pero esa cláusula recogerá un pacto nuevo y totalmente desligado del anterior.

Como pusieran de relieve las Resoluciones de 20 junio y de 19 octubre 2016 y 24 mayo 2017, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado.

PROBLEMA PLANTEADO

El problema radica en determinar si, dada la naturaleza del acto que se pretende inscribir, y resultando que, además, tiene como finalidad completar o modificar una hipoteca inscrita, es suficiente la presentación en el Registro de la misma copia autorizada de la escritura que motivó el asiento, a la que se incorpora una diligencia de «subsanación de errores padecidos» en la que, con el consentimiento expreso de ambas partes contratantes, se procede a sustituir la cláusula calificada como abusiva y su correlativa responsabilidad hipotecaria.

[…] lo procedente es presentar el correspondiente instrumento público que contenga el consentimiento expreso de ambas partes contratantes acerca de la novación del préstamo hipotecario y del concreto contenido de las cláusulas que vayan a sustituir a aquellas cuya inscripción se omitió. Y, aunque se considerara que no se trata de modificación sino de una subsanación o rectificación, sería aplicable el procedimiento previsto en los arts. 40.d) y 82 LH, y la rectificación exigiría también el consentimiento de los titulares registrales de los derechos reales afectados o, en su defecto, resolución judicial de ser ésta procedente.

EFICACIA SUBSANATORIA DE LA DILIGENCIA DE MODIFICACIÓN DE CLÁUSULAS

[…] planteándose en este caso la cuestión acerca de la eficacia que, a los efectos de modificar una hipoteca inscrita, puedan tener las diligencias de modificación del contenido de las cláusulas contractuales otorgadas con el consentimiento del acreedor y del deudor. […]

En este caso bajo la denominación de diligencia de «subsanación de errores padecidos» nos encontramos con un instrumento público, en el que consienten expresamente ambas partes contractuales, el notario autorizante da fe de conocer a los comparecientes y emite un juicio de capacidad y legitimación, señala que éstos, debidamente informados, proceden a sustituir las estipulaciones tachadas de ininscribibles por la registradora de la Propiedad (lo que constituye un auténtico consentimiento negocial), y por último da fe de haber leído el documento a las partes comparecientes, que encontrándolo conforme lo aprueban y firman; lo que claramente constituye un contenido y estructura propio de las escrituras públicas. Por lo demás, el hecho de que se exprese en la diligencia que tiene por objeto «subsanar el error padecido» bien puede entenderse como manifestación dirigida a eliminar del contrato esa cláusula abusiva, de suerte que se pretende partir de una verdadera libertad contractual que tiene como consecuencia que haya una verdadera renovación del consentimiento contractual respecto de la cláusula de intereses moratorios.

Por tanto, siempre que las diligencias de que se trata sean otorgadas por los contratantes, por si mismos o debidamente autorizados para el concreto y real acto jurídico que se documenta, y contengan todos los requisitos indicados, constituirán vehículo hábil para la inscripción de la modificación del préstamo hipotecario, tanto cuando la hipoteca todavía no consta inscrita en el Registro de la Propiedad, como cuando ya lo estuviere en virtud de solicitud de inscripción parcial.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos señalados y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)

Ver análisis crítico en ARCHIVO ESPECIAL

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334.*** AGRUPACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA RESULTANTE. DIFERENCIAS CON LA DESCRIPCIÓN EN EL TÍTULO

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación.

Supuesto de hecho.

Se discute si para la inscripción de una escritura de agrupación de dos fincas se cumplen los requisitos previstos en el artículo 9 apartado b párrafo primero de la Ley Hipotecaria (casos de incorporación de representación georreferenciada preceptiva), en relación con la Resolución de 29 de octubre de 2015, de la Subsecretaría, por la que se publica la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, de 20 de octubre de 2015.

Las circunstancias relevantes para resolver el caso son las siguientes: (i) La escritura contiene la representación gráfica georreferenciada de las dos fincas que se agrupan porque es la que consta en las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas de las mismas, que se incorporan. (ii) Alega el notario que la representación gráfica de la finca agrupada resulta de las mismas certificaciones catastrales incorporadas, pues bastará eliminar aquellas coordenadas que son coincidentes en ambas parcelas y se corresponden con el punto de unión de ambas fincas. (iii) Las dos fincas agrupadas tienen claramente identificadas sus correspondientes bases gráficas catastrales y se ha respetado el perímetro resultante de la cartografía catastral. (iv) Entre la superficie de la finca agrupada y la superficie total de las dos parcelas catastrales hay una diferencia inferior al 10%, por lo que alega la registradora la falta de coincidencia total entre la finca agrupada en el título y la que resulta de las certificaciones catastrales.

Doctrina de la DGRN.

1. Ámbito material: Como regla general, la obligación de aportar la representación gráfica georreferenciada (Art. 9, aptdo b, párrafo 1º de la Ley Hipotecaria) es exigible en cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria.

 La agrupación de fincas es uno de los supuestos en los que resulta preceptiva para la inscripción que se aporte la representación gráfica georreferenciada de la finca agrupada (completando su descripción literaria), expresándose también, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices”.

2. Ámbito temporal: La exigencia de inscribir la representación gráfica georreferenciada de la finca se extiende a todo título que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento.

3. Procedimiento: En los casos en que la inscripción de la representación georreferenciada de la finca es preceptiva (art. 9, letra b, primer párrafo), no será necesaria con carácter general la tramitación previa prevista en el art. 199 L.H (pues falta una remisión expresa al mismo), sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9, letra b, párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente la falta de una remisión expresa desde el artículo 9 al artículo 199 supone que con carácter general. Sin embargo(i) cuando haya rectificaciones superficiales de la finca superiores al 10%, (ii) o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (cfr. artículo 9, letra b, párrafo cuarto), será necesaria la tramitación del procedimiento del art. 199 L.H o del previsto en el artículo 201 para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados.

 Comentario.

El defecto que impedía la inscripción en el caso cuestionado, según la calificación, era que la superficie de la finca resultante de la agrupación y la superficie de las dos fincas catastrales que aportaban la representación gráfica georreferenciada de la finca agrupada diferían (en un porcentaje inferior al 10%).

 La DGRN revoca la calificación pues los artículos 9, 10 y 199 de la Ley Hipotecaria no exigen una exacta coincidencia en la descripción de la finca entre el título y la certificación (como sucede en el caso de la inmatriculación -arts. 203 y 205 LH).

 No obstante, destaca la conveniencia de rectificar la descripción literaria contenida en el título para mayor exactitud del mismo, en cumplimiento de lo prescrito en los artículos 170.1 del Reglamento Notarial y 18.2 b) del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario. Además, hay que tener en cuenta que de no quedar ajustadas las descripciones al practicarse la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que consta en la descripción literaria y notificándose por el registrador el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos.

Por último, aunque la Resolución entienda que la calificación cumple con los requisitos de precisión y claridad exigibles, lo cierto es que el concreto impedimento para la inscripción (diferencia de superficie) parece que resulta del informe registral posterior al recurso, por lo que sería deseable una mayor colaboración en materias como la presente, que han sufrido tan importante modificación y contienen tantas particularidades, lo que redundaría en beneficio del tráfico jurídico. (JAR). 

335.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SIN TRACTO INTERRUMPIDO PERO CON GRANDES DIFICULTADES DE DOCUMENTACIÓN.

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arrecife, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto judicial dictado en procedimiento de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Supuesto de hecho.

La cuestión central que se discute en el recurso es si estamos en presencia de un verdadero supuesto de interrupción del tracto sucesivo que justifique el expediente judicial del que resulta el auto calificado.

La secuencia de transmisiones es la siguiente: (i) La finca, que se encuentra inscrita a favor de don M. T. R. y doña L. H. A. (inscripción con más de treinta años de antigüedad) es transmitida por uno de los titulares registrales y herederos del otro mediante documento privado fechado en el año 1945. (ii) El adquirente fallece y le suceden sus herederos, que son los promotores del expediente, los cuales se adjudican la finca en escritura pública de elevación a público de cuaderno particional.

Según la calificación registral no existe verdadera interrupción del tracto sucesivo porque los promotores del expediente han adquirido la finca por herencia de quien, a su vez, la había adquirido por compra al titular registral y herederos. Los recurrentesalegan que en cualquier caso existe extraordinaria dificultad para elevar a público el documento privado de 1945, pues quienes lo suscribieron y sus causahabientes han fallecido o se presupone su fallecimiento (se da el caso de que algunos de ellos han emigrado hace años) y «resulta además material y formalmente imposible obtener la titulación material y formal necesaria para poder inscribir el derecho a la finca. Por lo expuesto, alegan que no pueden tener acción frente a los titulares registrales para elevar a público el contrato privado del año 1945 al estar fallecidos y tampoco pueden ejercitar acción frente a los herederos de aquellos pues resulta a todas materialmente imposible si quiera localizarlos».

Planteamiento.

La Resolución se plantea en primer término si estamos en presencia de una verdadera interrupción de tracto sucesivo, recordando que en este punto procede una interpretación restrictiva por tratarse de un procedimiento excepcional en tanto que se aparta del modo ordinario de acceder los títulos al Registro de la Propiedad.

Destaca a continuación que, no obstante, la interpretación restrictiva que debe presidir esta materia, cabe la reanudación del tracto mediante expediente cuando, aun no habiendo interrupción en sentido estricto, exista una extraordinaria dificultad para obtener la titulación que permitiría la inscripción por el procedimiento ordinario.

Doctrina de la DGRN.

I Excepcionalidad del expediente para reanudar el tracto interrumpido

Es doctrina reiterada del Centro Directivo que el expediente para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inscrita, y que dicha excepcionalidad justifica una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción.

En esta línea dicta las siguientes conclusiones: (iNo hay verdadera interrupción del tracto cuando los promotores adquirieron del titular registral o de sus herederos (cfr. Resoluciones 18 de marzo de 2000, 17 de febrero de 2012 y 2 y 23 de octubre de 2014 y actual artículo 208 de la Ley Hipotecaria). (IISi hay interrupción cuando existen varios títulos pendientes de inscripción, pero nocuando sólo falta la elevación a público de un documento (RRDGRN de 2 y 23 de octubre de 2014). (iiiSi hay interrupción del tracto cuando el promotor del expediente adquirió, no de todos, sino sólo de alguno o algunos de los herederos del titular registral (RRDGRN de 14 de abril y 10 de noviembre de 2016).

¿En base a lo expuesto, hay verdadera interrupción del tracto sucesivo en el caso planteadoNO, pues solo falta la elevación a público del documento privado fechado en 1945 y los promotores son los herederos de quien adquirió del titular registral.

II Matización de la Doctrina: la extraordinaria dificultad.

Se admite el expediente de dominio, incluso en aquellos casos donde no hay verdadera ruptura de tracto, cuando la obtención de la titulación ordinaria revista una extraordinaria dificultad, que daría lugar a formalismos inadecuados (RRDGRN de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012 o 24 de marzo de 2015).

¿En el caso discutido cabe considerar que concurre una extraordinaria dificultad que justifica el expediente de dominioSI. La Resolución tiene en cuenta las siguientes circunstancias: (i) De la documentación aportada no resulta acreditado que los otorgantes del documento privado de venta fuesen todos los herederos de la titular registral no compareciente. (ii) Que el recurrente alega la imposibilidad de localizar a los herederos de la titular registral y de la transmitente (extraordinaria dificultad), herederos que por otra parte no han comparecido en el expediente tras cumplirse los trámites de publicación previstos legalmente. (iii) Que, aun localizando a los herederos de la titular registral, el promotor carecería de acción directa frente a aquellos herederos que no le transmitieron.

III Calificación registral sobre la correcta citación a los titulares registrales, causahabientes e interesados:

La necesaria y oportuna calificación registral de estos requisitos ha sido constantemente reiterada por este Centro Directivo (RRDGRN de 13 de noviembre de 2012, 26 de marzo, 30 de abril y 21 de octubre de 2014 y 29 de abril de 2015, entre otras). No procede exigir, sin embargo, que se acredite documentalmente en el procedimiento registral el fallecimiento de los titulares registrales o la cualidad de sucesores de los notificados en el procedimiento ni de los intervinientes en el documento privado, por ser circunstancias estas que han debido ser necesariamente valoradas por la autoridad judicial, sin que se extienda a ellas la calificación, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

IV Calificaciones sucesivas.

Es totalmente correcto que se formulen calificaciones sucesivas negativas   cuando responden a sucesivas presentaciones en las que se aportan documentos diversos. De este modo si al aportar los documentos exigidos en la primera calificación surgen nuevos defectos, éstos obviamente deben ser objeto de calificación negativa, sin que ello infrinja la exigencia formal de calificación íntegra del artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria (RRDGRN de 16 de enero de 2008, 17 de junio de 2010 u 11 de noviembre de 2015). (JAR)

336.** HERENCIA. INMATRICULACION DE CUOTA INDIVISA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Martos, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de manifestación, partición y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

En el Registro de la Propiedad la causante de la herencia que ahora se presenta tiene inmatriculada únicamente la mitad indivisa de una finca. Tras su fallecimiento, los herederos otorgan escritura de manifestación, partición y adjudicación de herencia en la que se adjudican el dominio de la totalidad de dicha finca y pretenden que así se inscriba, alegando que la inmatriculación referida sólo a una mitad indivisa es un error, pues “no cabe la inmatriculación de una finca con la titularidad de una mitad indivisa sin que conste en el Registro a quien pertenece la otra mitad”.

¿Cabe admitir con el recurrente que existe un error en la inmatriculación inicial por venir referida solamente a una cuota indivisa y que lo que procede ahora es una rectificación? NO.

¿Es necesario acudir a los procedimientos inmatriculadores para registrar la titularidad sobre la mitad indivisa restante de la finca? SI.

Doctrina de la DGRN.

Es preciso inmatricular la otra mitad indivisa y no es suficiente para ello el título presentado porque no reúne los requisitos que establece el párrafo primero del artículo 205 de la Ley Hipotecaria (no acredita haber adquirido la propiedad de la mitad indivisa de la finca al menos un año antes también mediante título público).

Para inmatricular la mitad indivisa debe aportarse (i) un título previo que cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria acredite la previa titularidad de la transmitente o (ii) aportar un acta de notoriedad que supla dicho título previo, cumpliendo los requisitos exigidos por esta Dirección General o (iii) caso de no lograrse la inmatriculación por aplicación del artículo 205 de la Ley Hipotecaria deberá acudirse a los demás procedimientos inmatriculadores regulados por la legislación hipotecaria, en especial el procedimiento notarial regulado en el artículo 203.

Comentario.

La particularidad del caso radica en que el recurrente no se plantea la necesidad de inmatricular la mitad indivisa de la finca porque niega que se puede inmatricular una finca con la titularidad de una mitad indivisa sin que conste en el Registro a quien pertenece la otra mitad, de donde concluye que debería haberse inmatriculado la titularidad íntegra en su momento y que por error no se hizo, solicitando ahora la rectificación ahora la rectificación del error padecido.

La posibilidad de inmatricular una finca (abrir folio registral) por el titular de una cuota indivisa no plantea dudas, como expresamente se vino contemplando en el artículo 278 del Reglamento Hipotecario. La DGRN también se ha ocupado de esta posibilidad, por ejemplo:  R. 24 de abril de 1998R. de 21 de octubre de 2006R. 23 de noviembre de 2011 y R.13 de febrero de 2014.

Por tanto, el ingreso de una finca en el Registro, o lo que es igual, el acceso de una finca al cauce registral puede producirse con la inscripción de la titularidad dominical de una cuota indivisa sobre la misma. De este modo, la finca cumple su misión de ser el criterio organizador del Registro de la Propiedad, que se lleva por fincas, constituyendo el soporte de las titularidades que se inscriben, ya se refieren a la finca toda, ya a una cuota indivisa sobre la misma. (JAR)

 

338.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. INMATRICULACIÓN. VIGENCIA DEL PODER.

Resolución de 14 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato de compraventa y posterior venta. 

El hecho que origina el presente recurso es una escritura de elevación a público de un documento privado. Son dos las cuestiones a destacar:

Primera.- La elevación a público de un documento privado debe formalizarse por los titulares registrales o, para el caso de que éstos hayan fallecido, por sus herederos, debidamente acreditados.

Segundo.- La vigencia del poder: en el caso resuelto, la apoderada vende en documento privado en vida del poderdante pero lo eleva a público tras el fallecimiento del poderdante. Señala la DGRN que,

– Mientras el poder esté vigente: el representante puede, en nombre del poderdante, proceder a la elevación a público del contrato privado.

– Sin embargo, una vez extinguido el poder (en el presente caso por fallecimiento del poderdante): el ex apoderado carece ya de legitimación para vincular al poderdante con su actuación, y, en consecuencia, la formalización pública del contrato debe ser realizada por los herederos de éste. (ER)

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339.** HIPOTECA. CONSUMIDORES. INTERESES MORATORIOS. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.

Resolución de 14 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Martorell n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LA DENEGACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- […] cuatro personas físicas recibieron un préstamo hipotecario destinado a la adquisición de maquinaria para el negocio de dos de ellas, las cuales hipotecaron un local de su propiedad, precisamente aquel en que se encuentra ubicado ese negocio, y otra de ellas hipotecó su vivienda habitual, encontrándose ambas fincas situadas en el domicilio de Esparraguera.

Cuestiones a resolver. […] la cuestión debatida estriba en analizar si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas por la registradora para denegar las cláusulas relativas, primero, al cumplimiento por el notario autorizante de sus deberes de informaciónpara con los consumidores del Código de consumo de Cataluña; segundo, al devengo de intereses moratorios y a la constitución de hipoteca en cuanto a la responsabilidad hipotecaria por dichos intereses moratorios y, tercero, la necesidad por parte del acreedor de cumplir con las exigencias de la Ley 2/2009 o su acreditación de no ser profesional de la concesión de préstamos.

La DGRN confirma parcialmente la denegación.

CUESTIÓN PREVIA.- Antes del examen de esos defectos […] debe determinarse si el préstamo hipotecario objeto del recurso se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores (TRLGDCU, Ley 2/2009 y/o Código de consumo de Cataluña) […]

[…] en este supuesto concurren las siguientes circunstancias: a) el prestamista no hace manifestación alguna acerca de si dedica o no profesionalmente a la financiación; b) los prestatarios son cuatro personas físicas, dos de las cuales no actúan como consumidores dado que el destino del préstamo es la adquisición de maquinaria para un negocio del que son titulares, pero en los otros dos si concurre la condición de consumidores ya que ambos son deudores solidarios, lo que les atribuye la condición de garantes y, además uno de ellos es hipotecante de deuda, en parte, ajena, y c) una de las fincas gravadas es la vivienda habitual de la hipotecante.

2.- Constitucionalidad del Código de consumo de Cataluña […] 3 y 4. Competencia para resolver este recurso [Nos remitimos al resumen de la resolución DGRN 25 setiembre 2015] […]

5, 6 y 7. Determinación de la normativa aplicable […] Como consecuencia de todo lo expuesto, en el presente supuesto resulta aplicable la legislación de protección de los consumidores […] porque existen dos personas físicas, doña M. C. M. G. y don S. O. B., que asumen una responsabilidad personal solidaria, como deudores, en un préstamo cuyo destino es ajeno a su actividad empresarial o profesional, y una hipoteca que recae sobre una vivienda que constituye el domicilio habitual de uno de dichos garantes de las obligaciones de los verdaderos beneficiarios del préstamo; no constando en el documento notarial presentando a inscripción que tales garantes tengan como profesión el afianzamiento, ni tampoco la existencia de una relación funcional con el negocio al que va destinado el crédito.

[…] Fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores, queda por determinar […] si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de crédito garantizado.

En este sentido, como regla general, se estima que si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse […] en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía […] el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. […]

[En caso de] […] concurrencia en el garante de la condición de codeudor solidario no beneficiario del préstamo, como en este caso, su carácter de parte en el contrato principal hace tránsito a la normativa aplicable a los consumidores en cuanto que éstos, en caso contrario, se verían abocados, desde el inicio, al pago de cantidades que con arreglo a aquella no le serían exigibles. En este ámbito mixto, aunque referido a contratos en que el préstamo va destinado en parte a una finalidad profesional y en otra parte a una finalidad privada, el TJUE ha sentado la doctrina de la aplicación de la normativa de consumidores […]

Igualmente será de aplicación al contrato de fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el fiador, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material […]

Por tanto, en los contratos de fianza en garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado(las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores […]

Por último, en cuanto a si le son exigibles a la parte beneficiaría de la garantía, el acreedor profesional en el contrato principal que no es una entidad de crédito, los requisitos que para el ejercicio de esta actividad establece la Ley 2/2009 cuando contrata con un consumidor […] En este supuesto existe un contrato de préstamo hipotecario concedido exclusivamente en beneficio de dos de los codeudores que actúan profesionalmente, pero que coexiste con una hipoteca en garantía de deuda ajena y con una suerte de fianza (asunción de deuda con carácter solidario) y, como se viene analizando, la doctrina del TJUE extiende todas las medidas encaminadas a la protección de los consumidores a cualesquiera otros contratos concertados con consumidores de superposición de garantías respecto de los préstamos, teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza o la hipoteca constituidas en garantía de su ejecución.

En consecuencia, en el supuesto concreto objeto de este recurso, los tres defectos de la nota de calificación son susceptibles de inclusión en el ámbito de aplicación de las respectivas normas de protección de consumidores.

LOS DEFECTOS: DEBERES DE INFORMACIÓN.- 8. Los deberes de información notarial del Código de consumo de Cataluña. [Nos remitimos al resumen de la resolución DGRN 25 setiembre 2015] […]

Por tanto, sin prejuzgar la falta de otros requisitos de la contratación con consumidores según lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, en cuanto a este defecto el recurso debe ser desestimado, excepto en lo referente a la información relativa al arbitraje de consumo y a los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato, que debe ser estimado en este concreto aspecto.

INTERESES.- 9. Los intereses moratorios y 10. Los intereses moratorios y ordinarios. [Nos remitimos al resumen de la resolución DGRN 25 setiembre 2015] […] En este mismo sentido se han manifestado las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 abril y 23 diciembre 2015 y 18 febrero y 3 junio 2016 que, considerando que se debe evitar que los intereses ordinarios sean superiores a los moratorios, fija como doctrina jurisprudencial […] que en los contratos de préstamo concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. Además, tales sentencias establecen la doctrina que en los contratos de préstamo con garantía real -también en los demás-, en caso de nulidad de la cláusula de intereses moratorios «la nulidad sólo afectará al exceso respecto del intereses remuneratorios pactados».

En consecuencia, el registrador debe rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria, por un lado, a una norma prohibitiva y, por otro lado, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo; y eso es lo que efectivamente ha hecho la registradora, por lo que el defecto debe ser confirmado […]

HABITUALIDAD DEL PRESTAMISTA.- 11. La inscripción en el Registro especial de prestatarios profesionales no entidades de crédito […] queda por determinar si concurre el otro presupuesto de aplicación de la citada Ley, es decir, el carácter profesional del prestamista, que le obliguen a la inscripción en el correspondiente registro especial y a la aportación de aval bancario o seguro de responsabilidad civil.

Pues bien, como señalan entre otras las Resoluciones de 4 de febrero, 13 de julio y 28 de julio de 2015 y 10 de marzo y 1 de julio de 2016, […] se considera que la concesión de varios créditos vigentes (no se precisa su número), constituye prueba objetiva suficiente de la habitualidad en el ejercicio de tal actividad, circunstancia que si bien no convierte al prestamista en profesional, justifica la denegación de la inscripción registral mientras no exista prueba en contrario, correspondiendo al acreedor la carga de la prueba, tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad – art. 8 Ley 2/2009-, como, en su caso, de la concurrencia de negociación individual en torno a las cláusulas de los contratos en que intervenga un consumidor –art. 82.2 TRLGDCU-.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación de la registradora en cuanto a todos los defectos recurridos, con la salvedad indicada en cuanto a la información sobre arbitraje y sin perjuicio de admitirse prueba en contrario respecto aquellos aspectos que se señalan.

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340.** AMPLIACIÓN DE EDIFICACIÓN EN AUTO JUDICIAL DE EXCESO DE CABIDA.

Resolución de 14 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial recaído en expediente de dominio que declara la mayor superficie de suelo y de edificación de una finca. 

Hechos: se presenta auto judicial dictado en expediente de dominio – exceso de cabida. Según el Registro, la finca tiene una superficie construida de 59,20 metros cuadrados. Según el auto, 97,15 metros cuadrados. Según certificación catastral descriptiva y gráfica, 110 metros cuadrados.

El Registrador califica negativamente pues implicando la inscripción del exceso de cabida de la finca, una declaración de la ampliación de la obra existente, es preciso el cumplimiento de los requisitos urbanísticos exigibles para la inscripción de este tipo de actos jurídicos y señala además, la falta de coincidencia de la descripción de la edificación con la de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación con cita en la R. de 10 de noviembre de 2016. Son dos las cuestiones a destacar:

Primera.- El título formal para inscribir la obra nueva o su ampliación. De los artículos 202 y 208 LH resulta que: “(…) la escritura pública no es el único título formal en el que puede declararse la existencia de edificaciones para su constancia registral, sino que basta que se hagan constar «en los títulos referentes al inmueble», y de entre tales títulos no cabe excluir al auto judicial recaído en un expediente de dominio (…) Todo ello sin perjuicio de la exigencia de cumplimiento de los demás requisitos exigidos en cada caso por la Ley de Suelo y en su caso, por la Ley de Ordenación de la Edificación”.

Segundo.- La identidad de la edificación según el título y la certificación catastral. El artículo 28.4 de la Ley de Suelo permite la inscripción de edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, cuando ello se acredite (entre otros medios posibles) mediante certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en la que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título.

En el presente caso en la certificación catastral descriptiva y gráfica consta como año de construcción 1970 y el registrador señala como defecto la falta de coincidencia en los datos descriptivos de la edificación según consta en el título, respecto a los que figuran en la certificación catastral.

Sin embargo, la DGRN revoca el defecto toda vez que, según el testimonio del auto, la superficie construida de la edificación es de 97,15 metros cuadrados. Y, según la certificación catastral descriptiva y gráfica la superficie construida es de 110 metros cuadrados, constando que 50 metros cuadrados son de vivienda en planta baja y 47 metros cuadrados de vivienda en planta alta, además de 13 metros cuadrados de soportales (computados un 50%). Se observa, por tanto, como la superficie construida que consta en el título se corresponde exactamente con la superficie construida destinada a vivienda que figura en la certificación catastral, siendo la diferencia con la total superficie construida la parte destinada a soportales, resultando todo ello de la propia certificación catastral. Por tanto, se aprecia la identidad de la edificación según el título calificado con la que figura en la certificación catastral.

La última cuestión que apunta la Resolución aunque no la resuelve por no haber sido tratada en la nota de calificación es la relativa a la fecha de terminación de la obra que consta en la certificación catastral pues no se precisa si la fecha señalada (año 1970) se corresponde con la edificación principal o con la ampliación, lo cual, tiene relevancia para que el registrador pueda calificar si ha prescrito la eventual infracción urbanística. Este tema fue tratado en la R. de 23 de abril de 2014 citada en la resolución ahora comentada (F.J.14º: (…) cuando hay dos etapas en la construcción, una la de la construcción inicial y otra la de la construcción de la ampliación, no es suficientemente expresiva una certificación catastral como la obtenida por el Notario e incorporada a la escritura en la que simplemente se alude al «año de construcción 1970» pues genera las lógicas dudas sobre las dos etapas que ha tenido la construcción, por lo que si sólo se expresa una de ellas, no hay base para entender que el año de la construcción 1970 sea precisamente el de la ampliación y no el de la construcción inicial”). (ER)

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341.** HERENCIA. CLÁUSULA DE RESIDUO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 32, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Hechos: La cuestión, en esencia, consiste en la interpretación de determinada cláusula testamentaria, recogida en sendos testamentos abiertos, otorgados por un matrimonio, en el que cada cónyuge establecía lo siguiente: 1ª) Reconoce al otro cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia, y 2ª) Instituye herederos, por iguales partes a los dos hijos del matrimonio (A y B), sustituidos vulgarmente, por sus respectivos descendientes.

 Pero además y, también en cada testamento, y con el fin de mantener su patrimonio dentro de cada rama familiar, ambos cónyuges, habían establecido la siguiente cláusula 4ª, que es objeto de la controversia y que decía: “Los herederos nombrados (o sea los dos hijos) tendrán, como tales, plena facultad de disponer de su herencia, tanto por acto inter vivos como por causa de muerte. Pero en los bienes, que procedentes de la herencia /del testador/de la testadora, no hubieran dispuesto sus herederos, que fallecieran sin descendencia, los sustituye por los hermanos del testador/ de la testadora (se mencionan en cada uno los nombres de los hermanos), por iguales partes, sustituidos por sus descendientes respectivos. Tales herederos fideicomisarios lo serán con carácter puro desde el fallecimiento del testador/de la testadora, de manera que en caso de premoriencia o incapacidad de los primeros herederos, se entenderán como sustitutos vulgares.”

Fallecidos ambos esposos causantes, se formaliza la escritura de herencia por los dos hijos del matrimonio A y B, que es objeto de calificación negativa, por parte de la registradora.

Registradora: Alega que en la escritura de herencia, no se hace referencia a que las adjudicaciones hechas a ambos herederos, se realizan, en cuanto a una mitad con el gravamen fideicomisario referido, teniendo en cuenta que los herederos fideicomisarios nombrados (hermanos de los causantes) lo son con carácter puro, y por tanto la inscripción ha de practicarse  con el gravamen de dicha sustitución, en cuanto a una mitad a favor de los nombrados por el testador en su testamento y en cuanto a la otra mitad a los nombrados por la esposa, y desde el fallecimiento de los testadores, en cuanto a los bienes de que no hayan dispuesto los herederos que fallecieren sin descendencia.

Recurrentes: Alegan que el sentido de la cláusula discutida en ambos testamentos era que el caudal relictos se repartiera, caso de premoriencia de los herederos directos nombrados, por igual entre las dos ramas familiares, a efecto de que todos los bienes sean heredados por la familia del fallecido en segundo lugar, tras el fallecimiento de los hijos y a falta de descendientes de éstos: Por tanto, la redacción de los testamentos indica que dicha sustitución fideicomisaria a favor de los hermanos de los testadores sólo estaba prevista para el caso de fallecimiento de los herederos antes que sus padres, sin descendencia. Pero dado que el hijo ya está casado y tiene, a su vez, dos hijos y que la hija, carece de descendencia, pero ya ha hecho testamento, en el que dispone de los bienes, no procede la sustitución de residuo. Por tanto la sustitución de residuo ha quedado extinguida y es inoperante.

DGRN: La DG indica que lo que realmente hay que fijar es la interpretación que se deba dar a ambos testamentos. Y es evidente que en los mismos, se establecen dos tipos de sustituciones: 1) Una sustitución vulgar a favor de los descendientes de cada heredero sustituido (los hijos de los causantes), y 2) Otra sustitución fideicomisaria de residuo, respecto de los bienes que integren el caudal relicto del testador/a integrada por aquellos  bienes de los herederos del testador, fallecidos sin descendencia (lo que se determinará al tiempo de la apertura de la sucesión de estos hijos y herederos) y respecto de aquellos bienes que éstos no hayan dispuesto por acto inter vivos o mortis causa. Por tanto esta sustitución fideicomisaria de residuo, sólo tendrá lugar cuando los herederos fiduciarios instituidos (los hijos), hubieran fallecido sin descendencia y no hubieren dispuesto de los bienes heredados de sus causantes, por actos inter vivos o mortis causa. Pero no se puede considerar extinguida dicha sustitución y considerarla inoperante, cuando no se va a conocer de la existencia o no de descendencia de los herederos, hasta el fallecimiento de éstos.

Por tanto la interpretación lógica y sistemática del testamento, es la siguiente:

  • Si alguno de los hijos instituidos herederos por los primitivos causantes, le hubiere premuerto o resultare incapaz de suceder, se establecía una sustitución vulgar en favor de sus descendientes, y si alguno de ellos careciere de descendientes, su parte acrecería al otro heredero.
  • Y para el caso de que ambos hijos fallecieren sin descendencia y sin haber dispuesto inter vivos o mortis causa de los bienes heredados, se establecía una sustitución de residuo a favor de los hermanos de cada causante.

Hay otra cuestión y es la relativa al tema de si la sustitución de residuo puede gravar la totalidad de los bienes relictos, excediéndose en tal institución, ya que no se han exceptuado de la misma, aquella porción de bienes que constituye la legítima de los hijos y herederos, en cuya cuestión la DG no entra, al no haberse señalado como defecto por la registradora

Tampoco es obstáculo para la nueva calificación registral, la existencia de una primera calificación distinta, ya que la registradora no queda vinculada, ni por la calificación de cualquier otro registrador, ni por una calificación anterior de la misma, una vez que haya caducado la vigencia del asiento de presentación.

 La DG desestima el recurso y confirma la calificación. (JLN)

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342.** INSTANCIA PRIVADA. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 3, por la que deniega la práctica de asiento de presentación de una instancia privada. 

Hechos: se presenta escrito solicitando: “que no se inscriba en el futuro el documento que contenga el Proyecto de Reparcelación” y se insta al Registrador para que solicite determinada certificación al Ayuntamiento de Granada.

El Registrador deniega la presentación en el Libro Diario y la DGRN confirma la calificación realizando las siguientes afirmaciones a destacar:

1) El principio de titulación auténtica: el procedimiento registral se basa en la necesidad de titulación auténtica (artículo 3 LH, 420 RH) por lo que la mera instancia adolece de falta de forma adecuada para provocar la práctica de ningún asiento registral, ni siquiera el de presentación.

2) Medios de calificación: “(…) el registrador no se puede limitar a los medios de calificación que consistan en los documentos presentados y en los asientos de la propia finca de que se trata, sino que, atendiendo a una interpretación conforme a la realidad social y a la finalidad y principios del propio Registro, debe acudir a otras fuentes oficiales de información, como son el Registro Mercantil, el Libro de Incapacitados según el Índice General Informatizado y otros registros que no sean de carácter reservado y sean accesibles, por lo que con mayor razón ha de tener en cuenta las sentencias de los tribunales de las que tenga conocimiento y guarden relación con el supuesto de hecho de que se trate”.

3) La calificación de los documentos administrativos. Recuerda el Centro Directivo la presunción de validez y eficacia de los documentos administrativos (artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) siendo aplicable el artículo 99 RH.

4) La coordinación entre el urbanismo y el Registro de la Propiedad. El artículo 64 TRLS se ocupa del recurso contencioso – administrativo y, con el fin de facilitar la coordinación con el Registro de la Propiedad, el artículo 65 regula los actos inscribibles, el artículo 66, el título inscribible (salvo que la legislación establezca otra cosa, mediante certificación administrativa expedida por órgano urbanístico actuante), y el artículo 67, el tipo de asiento a practicar.

5) El principio de rogación. En el procedimiento registral rige el principio de rogación pues se inicia e impulsa por la parte y la no actuación de oficio del registrador, salvo en supuestos expresamente regulados –artículo 6 de la Ley Hipotecaria–. (ER)

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343.*** PODERES. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO Y JUICIO DE CAPACIDAD ESPECÍFICO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Nules n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo hipotecario.

Hechos: En una escritura de préstamo con garantía hipotecaria comparece uno de los dos apoderados mancomunados del banco, (advirtiendo el notario de la necesidad de un segundo apoderado)  y otros dos apoderados de la sociedad prestataria. El notario emite un juicio de suficiencia para los tres apoderados comparecientes a los que considera “con facultades suficientes para el otorgamiento de la presente” y a continuación un juicio de capacidad de todos los apoderados, “según actúan, con facultades legales necesarias y suficientes para la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que por la presente se formaliza”. Mediante una diligencia de ratificación posterior comparece el segundo apoderado del banco, ratifica, y el notario emite un juicio de suficiencia“para el otorgamiento de la presente”.

El registrador considera que el juicio de suficiencia es genérico, tanto el emitido para el otorgamiento de la escritura, como el de la ratificación.

El notario autorizante recurre y alega que hay un juicio de suficiencia y de capacidad expreso en la intervención de la escritura, para el negocio jurídico concreto, por lo que atribuye la opinión del registrador a una deficiente lectura de la escritura y considera por tanto que sus dudas no son racionales ni fundadas.

La DGRN revoca la calificación, siguiendo el criterio sentado en la Resolución de 4 de Julio de 2013.

Considera que aunque el juicio de suficiencia  es genérico (para todos los apoderados), el notario emite a continuación un juicio de capacidad concreto, pues específica el tipo de negocio jurídico contenido en la escritura; por ello  considera que con el juicio de capacidad está emitiendo un juicio de suficiencia específico, que subsana y hace irrelevante lo que considera una  deficiencia formal del juicio inicial de suficiencia.

COMENTARIO: Por tanto aunque el juicio de suficiencia (que suele ir en la intervención, después de la reseña de los poderes) sea genérico basta que en el juicio de capacidad se especifique el negocio jurídico objeto de la escritura para entender que el notario ha emitido un juicio de suficiencia específico, pues en definitiva está calificando concretamente el negocio jurídico que autoriza y la capacidad de los apoderados para este negocio, capacidad que no es sólo la natural sino también la capacidad jurídica derivada de los poderes reseñados. Lo dicho es extensible también a la diligencia posterior de ratificación.(AFS)

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344.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. DEPÓSITO DE TÍTULOS.INTERVENCIÓN DE LOS TENEDORES EN EL PROCEDIMIENTO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca cambiaria. 

Hechos: se presenta en el Registro testimonio de sentencia firme. Del fallo de la sentencia resulta:

Primero.- La declaración de nulidad de pleno derecho, por quedar afectada por el período de retroacción de la quiebra, de la constitución de hipoteca con la consiguiente cancelación registral de su inscripción, y,

Segundo.- La declaración de nulidad de pleno derecho de la declaración de aceptación cambiaria realizada respecto de 170 letras de cambio (que se identifican), teniéndola por no efectuada.

El Registrador califica negativamente en base a los tres siguientes defectos:

1º. No resulta la inutilización de los títulos transmisibles.

2º. Aunque los tenedores de los títulos han tenido intervención en el procedimiento de quiebra, no así en el procedimiento por el que se decreta la cancelación de la hipoteca en contra del principio de tracto sucesivo, y,

3º. Que siendo firme la sentencia no resulta la fecha de publicación del edicto de notificación, «dies a quo» para el cómputo del plazo de la eventual acción de rescisión si bien este último defecto no ha sido objeto de recurso.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación. Dos cuestiones a destacar:

1) La inutilización de los títulos.

Del título presentado resulta que la totalidad de las letras de cambio se encuentran depositadas en el Juzgado con lo que la finalidad perseguida por el artículo 211 RH (la recogida e inutilización de los títulos) debe entenderse satisfecha. Mientras existan títulos en circulación, no podrá procederse a la cancelación de la hipoteca en tanto no se acredite la recogida e inutilización de los títulos.

2) La falta de intervención de los tenedores en el procedimiento.

– Es doctrina registral reiterada que no es posible la inscripción de una resolución judicial por la que se declare la nulidad de un derecho inscrito si el titular registral no ha tenido en el procedimiento la posición jurídica contemplada por el ordenamiento.

– Alega el recurrente que consta como hecho probado en la sentencia presentada que todas letras de cambio fueron depositadas en el juzgado y que sus tenedores pasaron a engrosar la lista de acreedores de la quiebra.

– Cuando se trata de una hipotecas cambiaria o en garantía de títulos transmisibles, para proceder a su cancelación por nulidad declarada en una sentencia judicial, es preciso que conste que la demanda se interpuso contra los eventuales titulares de las obligaciones o títulos pues “(…) el acreedor queda determinado por el hecho de ser tenedor legítimo de las cambiales, habiéndose admitido, por esta Dirección General, la aplicación analógica de algunos de los supuestos previstos en el artículo 156 LH en relación con la cancelación de títulos transmisibles por endoso o al portador”. Ver R. de 15 de febrero de 2006 y 16 de abril de 2009. (ER)

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346.*** ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. SENTENCIA DEL TS QUE CONTRADICE LA ANTERIOR DOCTRINA.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento dictado el día 7 de marzo de 2017 por el que se ordena la cancelación de la anotación de embargo causada en dicho procedimiento –letra A–, así como la de las cargas posteriores a la misma –letra B–; pero a la fecha de presentación de dicho mandamiento en el Registro de la Propiedad, la anotación letra A, en la que se sustentaba el procedimiento, se encontraba ya caducada y cancelada por caducidad.

El  registrador, despacha la ejecución y deniega la cancelación de la anotación letra B, por estar caducada y cancelada por caducidad la anotación letra A en la que se sustenta la ejecución.

La nota anterior es recurrida por no considerarla el recurrente ajustada a Derecho, basándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que resolviendo un supuesto idéntico, determinó la cancelación de las cargas posteriores.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro CD haciendo referencia a la vigencia y caducidad de las anotaciones preventivas, la cual opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, por lo que, si no han sido prorrogadas previamente, carecen de todo efecto jurídico.

Como consecuencia de ello “los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. Y ello porque como consecuencia de ésta, han avanzado de rango y pasado a ser registralmente preferentes”.

Añade que “aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria)”.

En el caso de la resolución, cuando el decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas se presentan en el Registro, la caducidad de la anotación del embargo de los que dimanan ya se había producido.

El hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, no implica ni su conversión en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones sólo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

No obstante, todo lo anterior, recuerda nuestro Centro Directivo “que el actual titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso, puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho, o por la ausencia de buena fe, sin que en vía registral pueda determinarse la prórroga indefinida de la anotación preventiva de embargo, por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley y su caducidad implica la pérdida de su prioridad registral”.

En conclusión caducada la anotación en la que se basa el procedimiento, se puede inscribir la adjudicación pero con mantenimiento y sin cancelación de las cargas posteriores a la ejecutada, todo lo cual se podría haber evitado dictándose un mandamiento judicial que hubiera ordenado la prórroga de dicha anotación en cuyo caso hubiera subsistido registralmente la preferencia del proceso de ejecución entablado y sus consecuencias últimas sobre esas cargas posteriores, y sería indudable la eficacia cancelatoria del mandato dictado por el juez que conoció de aquél.

Comentario: Desde el punto de vista registral esta resolución, que no hace sino reiterar doctrina de otras muchas resoluciones anteriores, es perfectamente congruente con los principios del sistema. Caducado un asiento deja de producir efectos, es como si nunca hubiera existido  y por tanto ningún otro asiento puede apoyarse en él.

No obstante traemos a colación con esta resolución-aunque existen ya antecedentes- una muy interesante y reciente sentencia del TS con motivo de una impugnación de calificación registral basada en esta doctrina. Creemos que esta sentencia, sobre todo porque reitera otra sentencia anterior, es de tal trascendencia que debe la misma ser objeto de un estudio más detallado. En este comentario de alcance nos limitaremos, prescindiendo de detalles, a exponer la doctrina que se deriva de la misma y que quizás pudiera hacer variar, en beneficio de los ejecutantes, la doctrina de la DG sobre la materia.

La sentencia a la que nos referimos es la sentencia de la Sala de lo Civil del TS en recurso 304/2015, de 7 de julio de 2017, siendo ponente Don  Antonio Salas Carceller.

Se trataba, como hemos dicho, de la impugnación de una calificación negativa de un registro de la propiedad.

En ella el TS viene a decir que lo verdaderamente esencial en el procedimiento de ejecución es la certificación de cargas y gravámenes emitida por el Registro de la Propiedad. Esta certificación es esencial para el desarrollo del procedimiento de apremio. Conforme a la misma las partes tienen un conocimiento integral de la situación registral de la finca de que se trata y conforme a esta situación se hace la adquisición del bien inmueble ejecutado. Por ello  cualquier alteración posterior de esta situación, como puede ser la caducidad de la anotación de embargo que provoca la ejecución, no modifica la situación proclamada por la certificación. Como consecuencia ineludible de ello la aprobación del remate y la adjudicación de la finca debe llevar como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores. Estas anotaciones posteriores carecen de preferencia sobre la que servía de base a la ejecución, pues la anotación de embargo que provoca la ejecución ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes.

Como vemos para el TS lo esencial es la certificación de cargas y gravámenes. No es que esta certificación prorrogue la anotación, lo que niega la DG y creemos que está en lo cierto, sino que la certificación “causa estado” y por tanto ese estado debe prolongar sus efectos más allá de la vigencia de la anotación. Lo que ocurra con posterioridad en nada debe afectar al ejecutante ni al adjudicatario, en su caso, del bien de que se trate. El principio de justicia material debe llevar a que este adjudicatario reciba la finca según los parámetros que se reflejaban en la certificación y para él debe ser indiferente la caducidad o no de la anotación que dio origen a la ejecución.

Como decimos, la doctrina del CD está perfectamente ajustada al derecho registral- principios de prioridad y de tracto sucesivo- pero no sabemos si la existencia de este claro pronunciamiento de nuestro más alto Tribunal, que ratifica otra sentencia del TS citada por el recurrente de fecha 12 de marzo de 2007, puede hacer cambiar su doctrina lo que sin duda facilitaría los procedimientos ejecutivos y evitaría al adjudicatario nuevos trámites que pudieran ser innecesarios.

El problema está en definitiva en determinar si la interpretación de los principios registrales citados debe ser rígida y literal o si aplicando la epiqueya debemos interpretar esos principios ajustándolos a las circunstancias de las personas, del tiempo y de la situación creada. Es de suponer que el TS también haya tenido en cuenta la aplicabilidad de los principios registrales, pues forman parte el ordenamiento jurídico, y por ello se nos hace muy cuesta arriba que la DG siga sosteniendo su doctrina en contra de lo que ya parece una doctrina consolidada de la jurisprudencia.

Pese a todo lo dicho debemos estar con nuestra DG en que lo más sencillo hubiera sido, qué duda cabe, que los ejecutantes se hubieran preocupado de la prórroga de la anotación ejecutada para evitar perjuicios posteriores y si no lo han hecho no deben extrañarse de sufrir sus consecuencias. (MGV)

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347.* RECTIFICACIÓN DE NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. SUCESIÓN UNIVERSAL. 

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 7 a rectificar una certificación expedida en un procedimiento de ejecución hipotecaria y la nota marginal correspondiente.    

Hechos

En virtud de un mandamiento judicial expedido en un procedimiento de ejecución hipotecaria de una hipoteca constituida a favor de «Caixa d’Estalvis de Catalunya», el registrador expidió la correspondiente certificación de dominio y cargas y practicó la procedente nota marginal el día 14 de octubre de 2013. En la misma, se expresó que la ejecución para la que se realizó dicha actuación se seguía a instancia de «Catalunya Banc», en virtud de la fusión de las entidades «Caixa d’Estalvis de Catalunya», «Caixa d’Estalvis de Tarragona» y «Caixa d’Estalvis de Manresa».

En fecha actual, se presenta una instancia en la que se solicitaba la rectificación de la nota marginal practicada y de la certificación de la que traía causa.

El registrador la deniega al considerar que la solicitud del titular registral del dominio de la finca no puede servir para provocar la rectificación por el registrador del contenido de una certificación expedida y de una nota marginal practicada por orden judicial y todo ello de acuerdo con la presunción de exactitud del contenido del Registro, con los principios registrales de legitimación, tracto sucesivo y rogación, y con las normas sobre rectificación de errores cometidos en los asientos o certificaciones.

Añadiendo a lo anterior que tal  modificación  sólo podría  practicarse por orden del mismo juzgado que interesó su expedición y práctica, y previa comprobación de la existencia de un error en su contenido. Así resulta de lo establecido en los artículos 20, 38. 83, 214 LH y 173 y 322 RH. 

El recurrente/ solicitante pretende que se rectifique la nota en el sentido de hacer constar la identidad del ejecutante y advertir al juzgado y a terceros, que la entidad que pretende ejecutar la hipoteca, inicialmente «Catalunya Banc, S.A.» y actualmente «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.», es una entidad distinta del titular registral de la hipoteca, que era y sigue siendo «Caixa d’Estalvis de Catalunya», cumpliendo así el artículo 130 de la Ley Hipotecaria de carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo referencia a la doctrina relativa a la rectificación del Registro que parte del principio esencial de que  los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria).

 Por lo anterior, la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. 

La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro que debe repararse.

Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento,  en este caso el Registro se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

El error de concepto, según el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, se comete cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero significado. A diferencia de lo que ocurre con la inexactitud provocada por la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, cuya rectificación, como señala el artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria no exige el consentimiento del registrador, en el caso de la rectificación de errores materiales o de concepto, esta intervención es necesaria, artículos 213 y 217 de la Ley Hipotecaria.

Tal necesidad se debe porque, en caso de error, la inexactitud viene provocada por la actuación equivocada del registrador al extender los asientos, de forma que lo que publica el Registro contraviene lo querido por las partes y plasmado correctamente en el título, mientras que cuando la inexactitud es consecuencia de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, la rectificación del Registro precisará el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuye algún derecho, pero no del registrador cuya actuación ha sido ajena al origen de la inexactitud. En ambos casos, si no hay acuerdo de todas las personas que, según cada supuesto, deban intervenir será necesaria la oportuna resolución judicial.

En el caso que nos ocupa  el registrador expide la certificación y extiende la nota aplicando la doctrina de la DG que entiende que es posible expedir la certificación de titularidad y cargas del procedimiento, cuando el ejecutante ha adquirido, por sucesión universal, la titularidad de la hipoteca, por ser la expedición de la certificación un trámite procesal que todavía no conlleva el cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución, sin perjuicio de que el registrador advierta esta circunstancia en la propia certificación con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación.

Por ello no es procedente el procedimiento de rectificación de errores de concepto o materiales ya que para poder acudir a él es preciso que se trate claramente de errores y así lo reconozca el registrador, lo que no ocurre en este caso, en el que el registrador mantiene como correcta la nota marginal practicada y lo justifica suficientemente en su nota de calificación. (MGV)

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348.*** PROHIBICIÓN DE DISPONER: ALCANCE DEL CIERRE REGISTRAL

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Falset a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Hechos: una participación indivisa de una finca inscrita a nombre de una sociedad se encuentra gravada por una anotación de prohibición de disponer ordenada por la AEAT como medida cautelar en el oportuno expediente administrativo. Tras la citada anotación, consta anotado un embargo. Se presenta ahora decreto de adjudicación como consecuencia de la citada anotación de embargo.

El Registrador califica negativamente alegando que no es posible la inscripción de la adjudicación puesto que sobre la misma existe una prohibición de disponer de carácter administrativo a favor de la AEAT, que es previa a la anotación del embargo (incluso al propio decreto) que dio lugar a la ejecución. 

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación y reiterada su doctrina sobre la eficacia de las prohibiciones de disponer y el alcance del cierre registral que provocan.

1,- LAS PROHIBICIONES DE DISPONER: REGULACIÓN Y CLASES.

– La regulación de las prohibiciones de disponer en nuestro derecho positivo es escasa y dispersa. Por razón de su origen y con arreglo al artículo 26 LH, cabe distinguir entre las prohibiciones legales, judiciales y administrativas y, voluntarias.

– Respecto a sus efectos y alcance, ha de citarse el artículo 145 RH.

2. EFECTOS RESPECTO A ACTOS DISPOSITIVOS VOLUNTARIOS.

De acuerdo con la doctrina de la DGRN, se han de distinguir dos grandes categorías:

Primera.- Las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil: tratan de satisfacer intereses básicamente privados.

El artículo 145 RH impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación), ello presupone, «a sensu contrario», que no impide los realizados con anterioridad. Sin embargo, tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará.

En consecuencia, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitada su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer.

Segunda.- Las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos lo que quieren garantizar es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar.

En este caso prevalece el principio de prioridad (artículo 17 LH) frente a la interpretación expuesta del artículo 145 RH, provocando el cierre registral, incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

3. EFECTOS RESPECTO A ACTOS DISPOSITIVOS POSTERIORES FORZOSOS.

No obstante la prohibición de disponer, pueden tener acceso registral las anotaciones de embargo por deudas del gravado – e inscribirse la adjudicación derivada de tal embargo – y ello por las siguientes razones:

1) El principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 CCque ha de prevalecer sobre la prohibición inscrita,

2) Mientras que las prohibiciones de disponer tienen su origen en la voluntad privada y protegen el interés particular del titular, el principio de responsabilidad patrimonial universal protege una cuestión de orden público por virtud del cual todo acreedor tiene derecho al cobro de su crédito.

3) El embargo es una medida cautelar cuya finalidad es anunciar la existencia de un procedimiento seguido contra el titular registral y la sujeción de los bienes anotados a las consecuencias del procedimiento.

4. ESTUDIO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 170 LGT.

– Dispone el artículo 170.6 LGT que: 6. La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas.

Podrá tomarse anotación preventiva de la prohibición de disponer en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la Propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento en que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento”.

a) Se trata de una medida cautelar que, dirigida inicialmente por medio de un embargo contra persona distinta del titular registral, permite obtener un reflejo registral en los bienes de éste.

b) Esta circunstancia no es motivo para considerar que dicha anotación de prohibición de disponer se separa –en cuanto a su alcance y efectos– de la prohibición dirigida directamente contra el titular registral en cualquier otro procedimiento judicial o administrativo.

c) Por ello, ha de permitirse la inscripción o anotación de actos de naturaleza dispositiva sobre los bienes sujetos a una prohibición de disponer o de enajenar cuando aquellos vengan ordenados en cumplimiento de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes.

Concluye la DGRN señalando que: “Procede, en consecuencia, revocar el defecto consignado en la nota recurrida y acceder a la inscripción del decreto de adjudicación, sin que ello suponga perjuicio alguno para los intereses garantizados por la anotación de prohibición de disponer que, por su propia naturaleza y por constituir una carga anterior a la anotación de embargo que ha sustentado la ejecución, no va a ser objeto de cancelación. Como afirma la más moderna doctrina, un derecho de propiedad sobre el que recae una prohibición de disponer, será respaldo patrimonial para los acreedores de su titular, en su particular forma de configuración en su perspectiva activa, esto es: como tal será objeto de ejecución y, por tanto, de adquisición por el rematante en su caso, el cual adquirirá el dominio con la prohibición de disponer en los mismos términos que los ostentaba el ejecutado”. (ER)

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349.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES AL PORTADOR CON PACTO DE PRÓRROGA.

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se rechaza la cancelación de una hipoteca en garantía de obligaciones al portador.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca sobre una finca en garantía de varias obligaciones al portador. La duración de dicha hipoteca se estableció en 1 año, pero se preveían prórrogas anuales hasta un total de 10 años, por acuerdo de las partes. El plazo de duración de la hipoteca (sin contar las posibles prórrogas, que no consta que se hayan producido) finalizó en 1990, por lo que se solicita ahora mediante instancia la cancelación de dicha hipoteca.

El registrador deniega la cancelación porque considera que hay que incluir en el cómputo de los plazos las posibles prórrogas hasta la fecha máxima fijada en la escritura, conforme a la doctrina de la DGRN que cita. Considera también que es indiferente que la prórroga sea automática o tenga que ser pactada, pues la finalidad de la norma es no causar perjuicio a un posible tenedor de las obligaciones y a su acción hipotecaria.

El interesado recurre y alega que la base de la doctrina de la DGRN citada por el registrador, en los casos de prórroga, es que dicha prórroga es automática o por la decisión unilateral del acreedor, pero que en el presente caso es necesario el acuerdo de ambas partes para la existencia de dicha prórroga. Al no constar en el Registro ningún acuerdo de prórroga ésta no se ha producido (de forma similar a lo que ocurre con las anotaciones de embargo no prorrogadas) y por ello no puede perjudicar a terceros, por lo que considera que procede la cancelación por caducidad.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina, en los casos de cancelación prevenidos en el artículo 82.5 LH, según la cual el cómputo de los plazos de vencimiento de las obligaciones garantizadas con hipoteca con prórroga automáticas o a instancia del acreedor, se iniciará con el vencimiento de la última prórroga. Ver Resolución de 20 de Febrero de 2013.

Esta doctrina la considera aplicable también al presente caso de prórroga con pacto de ambas partes, pues la cláusula de prórroga inscrita despliega toda su eficacia, frente a tercero, sin necesidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad de cada una de las prórrogas posibles. Rechaza por tanto los argumentos del recurrente, en particular que se trate de un tercero hipotecario.

Recuerda que la cancelación regulada en el artículo 82.5 LH está fundamentada en el transcurso de los plazos civiles previstos para la prescripción de las acciones judiciales de los derechos inscritos, (de donde resulta la posibilidad de su interrupción), a diferencia de los casos de caducidad de los asientos (como en el caso de las anotaciones de embargos) en los que no cabe tal interrupción y, por ello, puede ser apreciada de oficio por el registrador.

Comentario: Para profundizar en dicha doctrina, que distingue entre prescripción de acciones judiciales de derechos inscritos y caducidad de asientos registrales, ver por ejemplo  R. de 2 de Diciembre de 2015. (AFS)

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350.** ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valladolid n.º 7, por la que se deniega la extensión de una anotación preventiva de embargo.

Hechos:

Se trata de un procedimiento seguido por una comunidad  de propietarios contra la herencia yacente de los titulares registrales con carácter ganancial, presentándose en el registro el correspondiente mandamiento que ordena el embargo de la finca titularidad de los anteriores.

El registrador suspende la anotación ya que al dirigirse la demanda ejecutiva contra la herencia yacente del titular o titulares, es preciso el nombramiento de un administrador judicial ex artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o al menos que intervenga en el procedimiento alguno de los interesados en la herencia.

La recurrente alega que las deudas que afectan a la vivienda han sido reclamadas en diversos procedimientos judiciales seguidos por la comunidad contra la herencia yacente, y notificado en legal forma a los posibles herederos de dichos titulares, sin que se hayan personado en los mismos. La difícil notificación personal ha dado lugar a su notificación por edictos, siempre dentro de las garantías procedimentales en cumplimiento de la normativa de aplicación; cumpliendo así todas las garantías de defensa.

Por otro lado entiende que la calificación recurrida carece de fundamento legal y que la decisión del registrador es incongruente al haber practicado en 2013 una anotación en similares circunstancias.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Con carácter previo a abordar el fondo del asunto, analiza dos cuestiones:

En primer lugar recuerda que conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, en los recursos gubernativos sólo cabe tener en cuenta los documentos presentados en tiempo y forma, es decir, que hayan sido calificados por el registrador, sin que sea admisible que se aporten al interponer el recurso; sin perjuicio de que los interesados puedan volver a presentar los títulos cuya inscripción no se admitió, en unión de los documentos aportados durante la tramitación del recurso a fin de obtener una nueva calificación.

En base a esta consideración, en el caso del expediente no se puede tener en cuenta los documentos que justificarían según la recurrente que se ha notificado en legal forma al posible heredero de los titulares registrales.

 En segundo lugar se detiene en las alegaciones de la parte recurrente en torno a la falta de motivación de la calificación y a la incongruencia en la decisión del registrador.

Como sabemos es doctrina reiterada de la DG que la nota de calificación ha de estar debidamente fundamentada, recogiendo con claridad y precisión los defectos por los que el registrador estima que no es posible la inscripción para que de este modo se pueda plantear adecuadamente un eventual recurso.

En el caso objeto de recurso, la nota de calificación en los fundamentos de Derecho hace mención expresa del artículo 166 del Reglamento Hipotecario así como de distintas Resoluciones de este Centro Directivo aplicables a este supuesto, por lo que no puede aducirse falta de fundamentación jurídica,  máxime cuando la recurrente ha deducido fácilmente cuál es el defecto de la nota de calificación que impide la inscripción como se deduce del escrito de recurso.

En lo que se refiere a la incongruencia debido al cambio de criterio del registrador, nos recuerda nuestro Centro directivo que en virtud del principio de independencia en el ejercicio de la función del registrador, al calificar, no está vinculado, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica.

Finalmente se centra en el fondo de la controversia.

Para ello comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Tras esto entiende necesario analizar, a la vista de los antecedentes de este caso y para establecer los requisitos que el registrador puede exigir para la extensión de la anotación conforme al artículo 166 del Reglamento Hipotecario, distinguiendo los distintos supuestos ante los que nos podemos encontrar: a) procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido antes o durante el procedimiento; b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral, y c) procesos ejecutivos por deudas de herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral.

a) En caso de procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse:

– que se demandó al titular registral,

– que ha fallecido y que

– se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse:

 – Si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.º, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

– Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) Procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral: Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes del iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador que la demanda se ha dirigido contra éstos, indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1.º, párrafo segundo del Reglamento Hipotecario). En definitiva deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de éstos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.

 En el caso que nos ocupa, la finca consta inscrita a favor de unos cónyuges con carácter ganancial.

 Del  escrito de recurso se deriva que las deudas son posteriores al fallecimiento de los citados titulares registrales, siendo por tanto deudas de los herederos.

Por ello habría que determinar si estos herederos son o no determinados y en consecuencia aplicar los requisitos anteriores.

De la documentación presentada resulta que el procedimiento se interpone frente a la herencia yacente de los titulares registrales, el mandamiento judicial no contiene referencia alguna al posible heredero de los titulares registrales, ni que se haya intentado la notificación del procedimiento, por lo que sería necesario el emplazamiento de algún interesado conforme a la doctrina de nuestro CD si bien matizada en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por todo lo anterior la DG confirma la nota, sin perjuicio de que  puedan volver a presentar el título objeto de calificación, en unión de los documentos aportados durante la tramitación del recurso que según la recurrente acreditarían los intentos de notificación al supuesto heredero de los titulares registrales que implicarían la inexistencia de indefensión y la legitimación pasiva de la herencia, a fin de obtener una nueva calificación.(MGV)

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352.() RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES O DE CONCEPTO

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 21, por la que se deniega la rectificación de la inscripción 7ª de una finca registral. 

Hechos: se presenta instancia solicitando la rectificación de una inscripción registral en el sentido de hacer constar que dentro del patrimonio segregado aportado por una entidad bancaria a otra, se encuentra el derecho de hipoteca inscrito cuya rectificación se solicita.

La DGRN desestima el recurso recordando su doctrina sobre rectificación del Registro, (ver R. de 9 de julio de 2017) en esencia:

1) La rectificación de los asientos exige: bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. Vid. Artículo 40 LH

Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento. El artículo 40 “c” LH señala que en este caso el Registro se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

2) El artículo 212 LH exige para considerar un error como material que con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos; por otra parte, el artículo 216 señala que se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentido.

3) Del artículo 217 LH resultan dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto:

  • 1) El que exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial, y,
  • 2) El que permite la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer.

En el caso resuelto, la registradora entiende suficientemente acreditada la transmisión de la hipoteca por lo que no practica la rectificación solicitada. Por ello, no procede aquí el procedimiento de rectificación de errores de concepto o materiales pues para poder acudir a él es preciso que se trate claramente de errores y así lo reconozca el registrador, lo que no ocurre en este caso, en el que el registrador mantiene como correcta la inscripción practicada y lo justifica suficientemente en su nota de calificación. (ER) 

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353.** ADJUDICACIÓN JUDICIAL. FIRMEZA DEL DECRETO Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN.

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Picassent n.º 2 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. (ACM)

   – HECHOS:      Se presenta un Auto de adjudicación (proceso de ejecución de títulos judiciales) que NO es Firme y al que tampoco se acompaña Mandamiento de Cancelación de Cargas posteriores.

   – La REGISTRADORA califica negativamente, solicitando que se acredite la firmeza del auto y se aporte el mandamiento cancelatorio (además de otros documentos que finalmente no son objeto del recurso: liquidaciones de Impuestos –ITPyAJD e IIVTNU— y manifestación de que la finca no está arrendada).

  – El representante de la SA adjudicataria recurre alegando que el defecto (acreditación de la firmeza) resulta insalvable porque el Juzgado ha suspendido las actuaciones por la entrada en concurso de acreedores de los ejecutados (titulares registrales de las fincas registrales que se adjudicaron a la SA recurrente) y señala que la transmisión dominical se produjo y consumó con el Auto de adjudicación, con independencia de su firmeza (STS 21 enero 2014), y que en todo caso es anterior a la declaración de concurso.

Señala además que contra el Auto, los ejecutados sí han interpuesto un recurso (sic), el de Reposición, que aún se halla pendiente de resolver, pero que, ex Art 451.3 LEC el recurso de reposición no tiene efectos suspensivos y por tanto no impide que se lleve a efecto lo acordado en la resolución recurrida.

   – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación señalando, que dado los efectos privilegiados que la Ley concede a los derechos inscritos, incluso transformando su naturaleza o sanando sus defectos frente a 3os de Buena Fe, la LH establece una serie de mecanismos y controles para que solo tengan acceso situaciones jurídicas firmes y definitivas, no claudicantes (que ya gozan de la tutela derivada de las Anotaciones Preventivas). Entre estos mecanismos destaca la exigencia de Titulación Pública y auténtica del Art. 3 LH, que habla de «EJECUTORIAS», y éstas, ex Art 517-1 LEC, deben ser «FIRMES» y así, ex Art 524-4 LEC, mientras no sean firmes sólo procederá la anotación preventiva. (Todo ello sin perjuicio de los derechos que puedan asistir a la SA adjudicataria en el Concurso de Acreedores para intentar que las fincas que ya habían salido del patrimonio de los concursados no se integren en la masa.  

   Igualmente resulta clara la exigencia del Mandamiento de cancelación de cargas, que se establece con absoluta nitidez en el art. 674 LEC. (ACM).

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355.* SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR NO ACREDITARSE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 4, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa por falta de liquidación de los correspondientes impuestos.

– HECHOS: Se presenta una escritura de compraventa entre dos empresarios SIN acreditarse el pago/exención/no sujeción al ITPAJD (tampoco, aunque no es objeto de recurso: liquidación/comunicación IIVTNU).

   – El REGISTRADOR suspende, lógica y obviamente, su calificación hasta que se acrediten tales extremos.

  – La interesada recurre alegando que la compraventa está sujeta a IVA y no al Impuesto de Transmisiones Patrimonial (y presenta a la DGRN, con fecha muy posterior a la suspensión del registrador, una autoliquidación por AJD).

   – La DGRN evidentemente desestima el recurso y confirma la calificación (Art. 254 LH y R. 18 febrero 2016) prescindiendo lógicamente de la liquidación por AJD presentada con posterioridad, y que no es más que un reconocimiento de la propia recurrente – que ni siquiera se tomó la molestia de leerse alguno de los múltiples artículos de la legislación sobre la materia— de que la decisión del registrador fue la correcta. (ACM).

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356.() ANOTACIÓN CADUCADA: CARECE DE EFICACIA CANCELATORIA

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Hechos: se presenta decreto de adjudicación ordenándose la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la anotación de embargo que dio lugar a la ejecución.

La Registradora califica negativamente toda vez que la anotación preventiva que origina la ejecución se encuentra cancelada por caducidad. Reconoce que es posible practicar la inscripción a favor del adjudicatario, pero no sería posible la cancelación de las cargas posteriores de acuerdo con la doctrina reiterada de la DGRN.

La DGRN confirma la calificación ya que las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera ipso iure una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente y ello, aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación debiendo estar a la fecha de presentación en el Registro de la Propiedad.

Caducada la anotación,

Primero.- Carece de todo efecto jurídico, mejorando de rango los asientos posteriores, los cuales, no podrán ser cancelados (artículo 175 RH), y,

Segundo.- El registrador debe actuar como si nunca se hubiera practicado la anotación, de forma que la inscripción de la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución, dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma y en caso de existir cargas posteriores no podrán ser objeto de cancelación registral.

Ver, de todos modos, comentario a la resolución 346. (ER)

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357.** RECURSO CONTRA EL CONTENIDO DE UNA CERTIFICACIÓN. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la forma de expedición de una certificación por el registrador de la propiedad de Elche n.º 5.

Hechos

Se  presenta en el Registro una solicitud de emisión de certificación literal de una finca registral cuyo número se indica «con especificación de todos los datos que legalmente correspondan desde la primera a la última de sus inscripciones y, teniendo conocimiento que dicha finca fue agrupada … con la finca registral yyyy, creándose nueva finca registral con el número hhhh, intereso igualmente y por los mismos motivos, se me expida también certificación de la misma».

El interés  conocido alegado fue el «fin de ubicar con la mayor exactitud la finca registral número… ante una posible reclamación judicial mediante demanda de deslinde y amojonamiento de la misma contra los propietarios colindantes».

La concluía indicando que se expidiera  «desde las primeras a las últimas de sus respectivas inscripciones que figuren en cada una de ellas hasta el día de la fecha y donde queden reflejados en cada momento, con carácter principal, entre otros datos, los nombres de los propietarios, lindes y extensión, así como cualquier alteración producida en las mismas».

El registrador emitió certificación en relación de ambas fincas.

De la registral primera se indicó la descripción del inmueble completa contenida en la inscripción 1.ª, así como las sucesivas modificaciones en tal inscripción resultantes de las inscripciones 8.ª y 10.ª, indicando que la misma resultó agrupada. Respecto de la registral agrupada, se incluyó la descripción completa contenida en su inscripción 1.ª, así como la última descripción vigente como consecuencia de diversas segregaciones, así como su titularidad actual indicando su título de adquisición y su estado de cargas.

El interesado interpone un recurso contra la misma al no haber el registrador expedido la certificación en los términos recogidos en la solicitud. Asimismo, aporta una serie de documentos no aportados al tiempo de la solicitud.

El registrador, en su informe pone de manifiesto  la nueva documentación aportada la cual no pudo  ser objeto de calificación a la hora de emitir la certificación.

Decisión:

La  Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

El objeto del presente expediente es determinar si la actuación del registrador de la Propiedad ha sido correcta a la hora de expedir una certificación respecto de una registral solicitada

Con carácter previo aborda la  cuestión relativa a los documentos presentados en fase de recurso y no junto con la instancia de solicitud y que por tanto no pudieron ser calificados.

Lo que queda resuelto por el artículo 326 de nuestra Ley Hipotecaria, que dispone que el recurso sólo puede versar sobre los pronunciamientos señalados por el registrador en su nota de calificación y en atención a las circunstancias contenidas en el título o los títulos presentados para la calificación, no pudiendo apoyarse en otros documentos ajenos a dicha presentación y que se incorporen en el trámite de alegaciones.

En base a lo anterior considera  que  ha de resolver el expediente teniendo en base a la solicitud inicialmente presentada y la documentación complementaria aportada  en el escrito de recurso no puede ser tenida en cuenta por nuestro Centro Directivo a la hora de elaborar la Resolución.

A continuación se centra en el objeto del expediente, esto es, si el contenido de la información suministrada se adecúa a la solicitud presentada por la recurrente.

 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 de su Reglamento, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

En consecuencia, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador debe calificar:

  • En primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada;
  • en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo;
  • y, en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

La publicidad ha de ser para finalidades de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica, así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales. Sin que sea posible para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.

En lo que respecta al interés en el contenido del registro ha de ser:

– conocido, esto es acreditado o justificado, salvo en los casos de las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo.

directo, en caso contrario se ha de acreditar debidamente el encargo, sin perjuicio de la dispensa prevista en el número 3 del artículo 332 del Reglamento Hipotecario,

-y legítimo, concepto más amplio que el de «interés directo», alcanzando a cualquier tipo de interés lícito, interés, que ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral sin que el registrador pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos del registro.

Este principio se encuentra  fundamentado en el artículo 4.1 y 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por ello, cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad registral no requiere el consentimiento del titular,  tampoco que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes (vid. artículo 4 de la Instrucción de 5 de febrero de 1987 y principio tercero de la Instrucción de 17 de febrero de 1998). 

Y ello sin perjuicio del régimen especial legalmente previsto para la publicidad o cesión de datos a favor de funcionarios y Administraciones Públicas para el ejercicio de sus atribuciones (cfr. artículo 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre).

El TS por su parte ha recordado la necesidad de expresar la causa y finalidad de la consulta para que el registrador pueda, no sólo calificar la concurrencia de interés legítimo, sino también para que pueda velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de datos de carácter personal. Y para ello resulta fundamental, como hemos visto, ajustar la publicidad registral a la finalidad para la que está institucionalmente prevista.

Pero para considerar justificado ese interés no sólo debe apreciar la literalidad de la causa aducida, sino también su congruencia con el resto de datos que se le proporcionen al requerir la información, de forma que la mera mención de un motivo, aisladamente considerado, no podrá dar lugar a la inmediata obtención de la nota simple o certificación solicitada, sino que será el análisis conjunto de todas las circunstancias que consten en la solicitud, el que determinará tanto la apreciación del interés alegado como la extensión de los datos que, a su juicio y bajo su responsabilidad, facilite el registrador al peticionario de la información.

Por tanto, la expedición de información relativa al contenido de los libros del Registro está sujeta a dos controles:

Los derivados de la legislación específica hipotecaria y por otro de la genérica sobre protección de datos personales.

Por lo anterior, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, será el registrador el que decida qué datos, por tener la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto, deberán quedar excluidos de la información suministrada.

En cuanto a la posibilidad de certificar respecto de asientos cancelados se encuentra regulado en el artículo 234 de la Ley Hipotecaria, al decir que «cuando se pidiere o mandare dar certificación de una inscripción o anotación, y la que se señalare estuviera extinguida conforme a los artículos setenta y seis y setenta y siete, el Registrador insertará a continuación de ella, literalmente o en relación, el asiento que haya producido la extinción». Por su parte, el artículo 340 del Reglamento Hipotecario dispone que «en las certificaciones de que tratan los tres artículos anteriores, y en las que tengan por objeto hacer constar que no existen asientos de especie determinada, sólo se hará mención de las canceladas cuando el Juez o Tribunal o los interesados lo exigieren y en los casos prevenidos en el artículo 234 de la Ley».

Sentado lo anterior examina si el contenido de la certificación emitida es adecuado a la solicitud presentada.

En el presente caso el interesado, no titular registral de las fincas, solicita una certificación literal, en la forma expresada y que es expedida en los términos expuestos en los hechos.

Según nuestro Centro Directivo no hay duda de que la finalidad alegada se refiere tanto a todos los elementos descriptivos del inmueble (lindes y extensión), como a las posibles modificaciones de entidad hipotecaria que respecto del mismo hubieran quedado inscritas, así como al posible titular actual del mismo.

En cuanto a  las titularidades ya canceladas, de la primera solicitud no se aprecia dicho interés legítimo, pese a ello en la documentación aportada con el recurso, queda acreditado dicho interés al objeto de determinar cronológicamente los diversos titulares de la finca junto con las alteraciones descriptivas y poder concretar los diversos momentos en que se hubieran podido producir las alteraciones de los lindes de su finca. Por el contrario, no habrá interés en conocer las posibles garantías hipotecarias o sus cancelaciones o hipotéticas anotaciones de embargo, si las hubiere, y sus cancelaciones.

Por todo lo expuesto la DG desestima el recurso al considerar que la certificación expedida se ajustó a la solicitud inicial de información, y al interés alegado.  (MGV)

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358.*** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD CON PARTICIPACIONES PRIVATIVAS POR CONFESIÓN. CONSENTIMIENTO DE HEREDEROS FORZOSOS SEGÚN NATURALEZA DE SU LEGÍTIMA. VECINDAD CIVIL. DERECHO SUCESORIO DE GALICIA.

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1 a inscribir una escritura de extinción de comunidad.

Hechos: Se disuelve y extingue una comunidad de propietarios en la que algunas de las titularidades indivisas son privativas por confesión del cónyuge. En la escritura no se especifica, respecto de dichos titulares, el nombre del cónyuge actual de los casados ni tampoco, respecto de una copropietaria ahora viuda, las circunstancias personales de los herederos del cónyuge confesante del viudo.

La registradora encuentra dos defectos: no constan la identidad y vecindad civil de los cónyuges actuales de los titulares privativos por confesión; tampoco consta el consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge ya fallecido o el carácter privativo del bien en la partición hereditaria y su adjudicación al cónyuge viudo.

El notario autorizante recurre y se queja de que la calificación recurrida es una segunda calificación que exige requisitos que no contempló una primera calificación (de otro registrador) y que supone una “reformatio in peius”. Argumenta también que la disolución de comunidad y extinción de condominio no es un acto dispositivo, sino determinativo de derechos y que, además, ha de presumirse la vecindad gallega de los confesantes , (pues vivían en Galicia y la escritura se otorgó en Galicia), que la legítima, en su caso, sería la que establece la legislación gallega y su naturaleza es la de “pars valoris”, por lo que no sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 95.4 RH que sólo es aplicable cuando el acto es dispositivo y en el caso de fallecimiento,la legítima  de los herederos del confesante es  una “pars bonorum”.

La DGRN revoca parcialmente la calificación. Comienza por recordar que los registradores son independientes en sus calificaciones , incluso de las suyas propias anteriores.

Sobre la vecindad civil, señala la dificultad de prueba y la necesidad de aclarar ese punto en la escritura, por lo que habrá que estar a lo que resulte del titulo calificado. Recuerda que el articulo 161 RN establecía después de la reforma de 2007 una presunción relativa al lugar del otorgamiento de la escritura, salvo que el compareciente manifestara otra, pero que fue anulada por el TS. Declara también que en los ordenamientos forales en los que la legítima es un crédito contra la herencia (pars valoris) no será de aplicación el citado artículo 95.4 RH pero que para ello habría que determinar la vecindad civil de los cónyuges confesantes fallecidos en la escritura de extinción del condominio,cosa que no ocurre en la presente.

Sobre la naturaleza de la disolución y extinción de comunidad declara que es compleja, que es un negocio de atribución patrimonial, pues cambia el objeto de propiedad, y que, en definitiva, le es de aplicación los requisitos de los actos dispositivos.

Respecto de la calificación, revoca el primer defecto en cuanto exige la identificación de los cónyuges actuales de los propietarios por confesión porque sólo estaría justificado si el cónyuge confesante en su momento hubiera fallecido (y el actual fuera otro) , pero de la escritura no resulta  hay base alguna para llegar a esa conclusión que fundamentaría la petición de la registradora.

En cuanto al segundo defecto, lo mantiene pero no porque pueda presumirse la aplicación del derecho común a la sucesión del fallecido (como hace la registradora) sino porque no se acredita la inexistencia de herederos forzosos con legítima “pars bonorum”. Bastará para subsanarlo que se exprese en la escritura la vecindad civil gallega del fallecido o que su sucesión se rige por la ley gallega (con su legítima de “pars valoris”) por lo que no sería de aplicación lo dispuesto en el citado artículo 95.4 RH. (AFS)

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360.( ) CERTIFICACIÓN DEL HISTORIAL REGISTRAL. INTERÉS LEGÍTIMO

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1, por la que se deniega la expedición de una certificación de dominio y cargas. 

Hechos: se solicita la expedición de certificación de dominio del historial de dos fincas alegando como interés legítimo «la investigación jurídica sobre el objeto, su titularidad o limitaciones».

La Registradora aprecia los siguientes defectos:

1) No ser el solicitante el titular registral y,

2) El interés alegado por el solicitante carece a juicio del registrador de la concreción suficiente, no apreciando el registrador interés legítimo.

El recurrente alegó que el solicitante no es el titular registral pero sí tiene interés legítimo toda vez que es demandante en el juicio de división de la herencia de la titular registral.

La registradora emitió informe, reconoció el interés legítimo y la representación de la misma y expidió la certificación. No obstante, el recurrente mantuvo el recurso.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre publicidad formal del Registro (artículos 221222 LH y 332 RH). En síntesis,

1) El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

2) Ante una solicitud de publicidad formal, el registrador debe calificar:

1º. Si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada.

2º. Deberá valorar la existencia de un interés legítimo, y,

3º. Qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

3) El interés legítimo debe ser:

1º. Conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio a los que la legislación hipotecaria presume dicho interés).

2º. Directo,

3º. Legítimo, concepto éste más amplio que el de «interés directo», pues alcanza a cualquier tipo de interés lícito.

4º. Probado a satisfacción del registrador.

4) La expedición de información relativa al contenido de los libros del Registro debe respetar la normativa sobre protección de datos de carácter personal (artículo 222.6 LH).

5) La posibilidad de certificar respecto de asientos cancelados se encuentra regulado en el artículo 234 LH y 340 RH. (ER)

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361.⇒⇒ DERECHO DE TRANSMISIÓN. ¿NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE EN LA HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE? ACEPTACIÓN TÁCITA.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 15, por la que se suspende la inscripción de una instancia de manifestación de herencia. 

Supuesto de hecho.

Don G.S.G solicita mediante instancia privada que se inscriban a su favor determinados bienes procedentes de tres herencias de las que resulta ser heredero único. El orden de los fallecimientos es el siguiente: (i) fallece en primer lugar su madre, doña P.G.M, (ii) posteriormente su hermano, don F.J.S.G, (iii) y después su padre, don D.F.S.G.

El hermano fallecido (F.J.S.G) estaba casado y no tenía descendientes, resultando ser heredero abintestato su padre (fallecido en tercer lugar) sin perjuicio de la cuota vidual usufructuaria de la esposa, doña F.G.P. Este hermano fallecido había sido instituido heredero por su madre (fallecida en primer lugar), correspondiéndole una cuarta parte indivisa del bien cuya inscripción ahora se solicita y se discute.

En su día se había otorgado la escritura de herencia con liquidación de los gananciales del fallecido hermano, pero no se inventarió en ella la cuarta parte indivisa del bien cuya inscripción ahora se pretende.

La calificación registral entiende que la viuda del hermano, como legitimaria, tiene un derecho sobre la cuota indivisa del bien cuya inscripción se pretende, por lo que debe adicionarse la escritura de herencia del hermano para incluir dicha cuota indivisa, salvo que la esposa del hermano renuncie a la legítima que le corresponde.

Planteamiento.

Ante la situación jurídica expuesta conviene explicar más detalladamente el desarrollo del recurso por la trascendencia que puede tener esta resolución, que parece apartarse de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el artículo 1006 CC y del criterio mantenido por el Centro Directivo en recientes resoluciones.

Fundamento de la calificación registral: El registrador no califica en base al artículo 1006 CC porque niega que se trate de un derecho de transmisión, y ante las alegaciones del recurrente (que sí alega el derecho de transmisión con cita de la doctrina del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registro y del Notariado) dice que no hay derecho de trasmisión porque el hermano fallecido ha aceptado tácitamente la herencia, por ser esta la “conclusión más razonable”.

Reconoce, no obstante, que “… si bien es cierto que el registrador no puede apreciar supuestos de aceptación tácita dada la exigencia legal de acreditación fehaciente de los hechos o actos inscribibles (R 22.01.98) si puede apreciarlo cuando se acompañan los documentos relacionados en hechos. Si veinte años después del fallecimiento de su madre seguía viviendo, junto con su mujer, en la casa y no era a título de arrendatario tenía que serlo como heredero que es la conclusión más razonable pues se trata de una conducta reveladora de su intención de manifestarse como heredero…”.

Alegaciones del recurrente: Niega que haya habido aceptación tácita de la herencia y dice que se trata de un supuesto de derecho de transmisión del artículo 1006, de modo que, fallecido su hermano sin aceptar ni repudiar la herencia materna, es el recurrente quien hereda directamente a su madre por virtud del derecho de transmisión ex. art. 1006 y la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (STS 11 de septiembre de 2013) y secundada por la Dirección General de Registros y Notariado (RR. 26 de marzo y 11 de junio de 2014).

Doctrina de la Resolución.

Concluye la Resolución diciendo que procede “desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación”.

¿Confirma realmente la Resolución la calificación registral? Veamos lo que dice en los Fundamentos de derecho:

Sobre la aceptación tácita de la herencia por parte del hermano fallecido: dice la Resolución que “… En el presente expediente concurre además una circunstancia especial referida a la posible aceptación tácita de la herencia por el heredero transmitente, aceptación tácita, que, sin embargo, tiene un ámbito más judicial que registral…”.

Aunque parece dar a entender que no cabe “esa conclusión razonable” a que llega la calificación registral, por ser esta materia que debe ser conocida por los tribunales de justicia en el juicio correspondiente, sin embargo dice en el punto 5 de los Fundamentos de derecho que (i) o se acredita fehacientemente que ha existido un contrato susceptible de permitir al hermano fallecido el uso de la vivienda sin ser heredero, (ii) o bien ha disfrutado a título de mera tolerancia, (iii) o bien ha disfrutado como propietario por título de herencia, conclusión esta última a que llega la calificación registral.

Dado que la mera tolerancia es una situación de hecho cuya apreciación queda reservada a los tribunales, parece concluir la resolución que hay una aceptación tácita.

Sobre el derecho de transmisión y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo:

La Resolución, después comentar el contenido de la Sentencia citada, parece minimizar su alcance pues recuerda el supuesto contemplado por ella y dice que “…Es esta la única cuestión que trata de resolver el Tribunal Supremo…”, y transcribe a continuación parte de la Resolución de 22 de octubre de 1999 que mantiene sobre el derecho de transmisión la tesis tradicional y contraria a la reciente doctrina jurisprudencial y a las recientes resoluciones de la Dirección General.

Comentario.

1 ¿Puede concluirse a la vista de esta Resolución que la Dirección General ha cambiado su criterio sobre las consecuencias del derecho de transmisión, postulando la vuelta a la doctrina anterior a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013? A mi juicio, NO.

Parece muy forzado concluir que la Dirección General esté cambiando nuevamente el criterio en una Resolución como la presente, que, en mi opinión, resulta poco clara en la argumentación y en el fallo, pues no cabe olvidar que confirma la calificación y que dicha calificación descarta que exista un derecho de transmisión.

Por otro lado, decir que la única cuestión que trató de resolver la Sentencia de 2013 fue el supuesto de hecho planteado me parece que no se ve confirmado por el texto de la propia Sentencia, que se ocupa de fijar la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de transmisión optando por una de las posturas tradicionalmente enfrentadas (Fundamento segundo, punto 4 de la Sentencia).

2 Sobre la conclusión de que se trata de una aceptación tácita en base al tiempo de ocupación de la vivienda y a la falta de pruebas fehacientes que contradigan dicha conclusión, me parece excesivo.

Una cosa es que por las circunstancias concurrentes haya una duda razonable que impida la inscripción y otra bien distinta imponer una aceptación tácita que el interesado niega y sin audiencia de la viuda (audiencia que por la propia naturaleza del procedimiento registral es impropia).

¿Qué ocurriría si la viuda del hermano no rectificara la escritura de herencia ni renunciara a su legítima y se limitara a declarar que su marido no había aceptado la herencia? ¿Se impondría en este caso el criterio de la aceptación tácita ¿Y si se recurriera la resolución del Centro Directivo, qué alcance tendría la decisión judicial? ¿Podría decidirse en dicho recurso judicial si ha habido o no una aceptación tácita, o se limitaría a resolver sobre si tal decisión entra dentro del ámbito competencial de la Dirección General y de la calificación registral?

En esta materia conviene consultar en la sección Normas Básicas de esta página el artículo 1006 del Código Civil. (JAR)

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362.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toledo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, NOTA Y DECISIÓN DGRN.- Una persona física, con la asistencia de una intermediaria profesional, garantiza con hipoteca sobre una vivienda un préstamo para reunificación de deudas de otra persona física. La registradora exige el cumplimiento por el acreedor de los requisitos de la Ley 2/2009, la DGRN confirma la nota.

LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.- Para saber si es aplicable la Ley 2/2009 cuentan las siguientes circunstancias: a) se señala que el deudor, que es una persona física, es empresario; b) se manifiesta que el acreedor, que es una persona física, no es profesional del crédito; c) se indica como destino del préstamo la «reunificación de deudas y obtención de liquidez», pero sin señalar si estas deudas se encuentran relacionadas con su actividad empresarial o si son privadas, y d) se hipoteca una finca que el Registro de la Propiedad se encuentra descrita como «parcela de terreno», en la escritura se señala en varias ocasiones que se trata de una vivienda y que no tiene el carácter de vivienda habitual del deudor.

EL DEBATE.- Se discute la competencia de los registradores para realizar indagaciones más allá de su Registro para averiguar la habitualidad del prestamista pese a su manifestación en contra. Se recuerda que el recurso no puede entrar a valorar defectos existentes pero no denunciados en la nota o no impugnados. […]

De la nota denegatoria resulta que la persona física prestamista es titular de otras cinco hipotecas vigentes –según consulta de la registradora al Servicio de Interconexión entre los Registros- y lo ha sido de otras ocasiones, en hipotecas hoy canceladas, lo que reconoce el prestamista alegando que se trata de inversiones y que en la habitualidad lo determinante es el ejercicio de la actividad a través de, una organización productiva-comercial-profesional, lo que afirma no tiene lugar en su persona […] El recurrente alega que ha manifestado su carácter no profesional, lo que no queda desvirtuado por los cinco préstamos que son un volumen reducido para representar profesionalidad, que la hipoteca no es sobre vivienda y que la aplicación de la Ley 2/2009 no se presume. […]

Conforme a la EM Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 y al art. 18 Ley 2/2009 ha sido correcta la actuación de la registradora al acudir, como medio para completar la calificación, a la consulta de los asientos de otros registros a través del Servicio de Interconexión entre los Registros, y no admitir sin más como suficiente la manifestación negativa del acreedor acerca de su condición de profesional, ya que la protección de los derechos de los consumidores exige extremar la diligencia y la utilización de todos los medios al alcance en el control del cumplimiento de la legalidad […] La manifestación negativa del acreedor, no entidad de crédito, de no dedicarse profesionalmente a la concesión de préstamos únicamente será admisible si queda confirmadapor la búsqueda negativa en las bases de datos registrales, pero no si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios. […]

Es doctrina de este Centro Directivo […] que el registrador […] puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente [se enumeran varios] […] y en este sentido el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye […] un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura […]

Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009, pese a su complejidad basta con dos […]

La afirmación del recurrente de que la habitualidad en el ejercicio de una actividad exige la existencia de una organizaciónproductiva-comercial-profesional (y […] también del anuncio del ejercicio del comercio por circulares, periódicos, carteles o rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, la existencia de un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil), no puede admitirse cuando se acredita fehacientemente una continuidad en el ejercicio de la misma, aparte de que esa organización la puede suministrar otra entidad que gestione los créditos por cuenta del prestamista, como pudiera ocurrir en este caso con la entidad intermediaria […] la afirmación de la parte recurrente de que la aplicación de la Ley 2/2009 lo sería sólo a la empresa intermediaria […] debe señalarse que prestamista e intermediario se encuentran sujetos a dicha ley […] sin perjuicio de que la aportación de la información precontractual y contractual llevada a cabo por el intermediario en representación del prestamista libere a éste de suministrarla personalmente.

EL DESTINO DEL PRÉSTAMO.- 5. […] la recurrente afirma que constituye un requisito objetivo para aplicar la Ley 2/2009 que los contratos de crédito garantizados por una hipoteca recaigan sobre bienes inmuebles de uso residencial […] Pero esa afirmación no puede admitirse porque, […] la Directiva 2014/17/UE constituye una norma de mínimos […] El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada […] no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario.

  1. […] lo primero que llama la atención es la ambigüedad de la escritura […] Así, serían factores favorables a un destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor [1] la manifestación de su condición de empresario, [2] la indicación de que el préstamo tiene por finalidad «la reunificación de deudas y obtención de liquidez», expresión habitualmente asociada a una actividad empresarial, [3] o que la finca hipotecada figura en la certificación catastral con un uso de «Ocio-Hostelería», con una superficie total construida de 3.589 metros cuadrados y con un sótano para espectáculos, negocio que podría ser el destinatario del préstamo.

Sin embargo, operan en contra de ese destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor, [1] la circunstancia de que la reunificación de deudas es posible también en el ámbito privado, siendo que en esta materia operan las presunciones en favor de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, [2] y que la naturaleza de la finca gravada no es determinante para señalar el destino del préstamo, […]

En cuanto a la condición de empresario del prestatario, la simple referencia a tal condición en la comparecencia, como un dato identificativo más, no permite deducir que se esté actuando dentro del marco específico de su actividad como tal empresario, cuestión ésta que no cabe presumir sino que debería haberse invocado expresamente en el título. Antes al contrario, y ello es el factor determinante de la decisión de este expediente, tanto en la oferta vinculante como en la información normalizada europea anexa a la misma, el crédito se califica de hipotecario «privado» y de «crédito al consumo» respectivamentepor lo que debe aplicarse la normativa de la Ley 2/2009.

EXIGENCIA DOBLE Y SIMULTÁNEA.- 7. En cuanto a la circunstancia de que la entidad de intermediación, sí cumple con los requisitos de inscripción en el registro especial y de aval bancario establecidos en la citada Ley […] ello no impide que la prestamista, que presumiblemente se dedica a esta actividad crediticia profesionalmente, deba cumplir también tales requisitos legales, porque los mismos son exigibles respecto a cada profesional y a cada uno respecto del registro propio de la actividad de concesión de créditos o de intermediación a la que se dedica. […]

  1. Por último, reiterar que la ausencia del cumplimiento de los requisitos […] según el art. 9.2 de la ley de referencia, es considerado infracción muy grave, aplicándose lo dispuesto en los arts. 51 y 52 TRLGDCU.

Estos arts. 51 y 52 TRLGDCU no establecen la invalidez del contrato sino la imposición de unas multas y la posibilidad del cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio, por lo que en tales casos el defecto debe considerarse subsanable a posteriori, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de acreditaralternativamente en este supuesto concreto, bien que realmente el acreedor no tiene el carácter de profesional de la concesión de créditos, o bien que el verdadero destino del préstamo ha sido la actividad empresarial del prestatario.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación de la registradora.

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363.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD EN ACCIÓN DE COSA COMÚN ACUMULADA AL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de un acuerdo privado de extinción de comunidad por transacción entre cónyuges que es homologado o aprobado judicialmente. Este acuerdo de división trae causa de una crisis matrimonial, tal y como resulta del encabezamiento del título judicial objeto de presentación. Los interesados manifiestan en el escrito de recurso que la acción de división del patrimonio común obedece a razones de economía procesal, por lo que, al amparo del artículo 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han decidido acumular la acción de división de la cosa común al proceso matrimonial de divorcio.

El bien objeto de liquidación y adjudicación –que, por otro lado, no puede considerarse como la vivienda habitual de los esposos– consta inscrito a favor de los cónyuges por mitad y con carácter privativo, por haber sido adquirido por ambos cónyuges en estado de casados en régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales.

Doctrina de la Resolución.

1 La DGRN confirma que el acuerdo transaccional homologado judicialmente en un procedimiento de división de patrimonios (arts. 782 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no es per se título inscribible, sino que debe protocolizarse notarialmente y ello sin perjuicio de la eficacia obligacional del acuerdo alcanzado. Precisamente dicha eficacia obligacional permite que una de las partes puede exigir de la otra el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, o solicitar el auxilio judicial para llevarlo a cabo en rebeldía.

2 Este criterio se altera, sin embargo, cuando se trata de un convenio regulador homologado judicialmente en procedimiento de separación o divorcio, y también en casos como el presente, en el que, aun no habiendo formalmente una acumulación de acciones (art. 437 LECivil), debe considerarse que nos encontramos ante una resolución judicial de división de un patrimonio, relativo a una vivienda adquirida en pro indiviso por ambos cónyuges, en régimen de separación de bienes, objeto de aprobación u homologación judicial, y cuya relación con el procedimiento de divorcio que implica la disolución del matrimonio queda perfectamente establecida en el título objeto de presentación, al referirse a «Procedimiento: División Bienes en Comunidad Ordinaria indivisa –001596/2014– como consecuencia del divorcio n.º 469/2013-C», por lo que (…) el documento ahora presentado es susceptible de inscripción registral, por lo que debe estimarse el recurso”

Comentario.

La Dirección General nuevamente reitera que el convenio transaccional homologado judicialmente no deja de ser por virtud de la homologación un documento privado, por lo que, sin perjuicio de su eficacia obligacional, no constituye por si mismo título inscribible al no ser documento público, y de ahí que se necesite su protocolización notarial.

Este criterio es consecuencia del principio de legalidad y de la indisponibilidad de las formas y de los procedimientos por parte los ciudadanos, lógica exigencia del principio de seguridad jurídica propia de un Estado de derecho.

No obstante, este principio general, se viene considerando que el convenio regulador homologado judicialmente en el seno de un procedimiento de divorcio o separación judicial constituye título inscribible por incardinarse en un proceso matrimonial y en la medida que se refiera a la vivienda familiar, bienes comunes o liquidación de situaciones familiares. Al convenio regulador propiamente dicho ha de añadirse, conforme dice la resolución, aquellos otros cuya relación con el procedimiento matrimonial resulte indubitada, como es el caso. (JAR)

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364.⇒⇒ ADJUDICACIÓN A UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS POR EJECUCIÓN JUDICIAL DE INMUEBLES SITOS FUERA DE LA COMUNIDAD.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad del Ferrol, por la que se suspende la inscripción derivada de un procedimiento de ejecución judicial.

Hechos: Los hechos que dan lugar a esta resolución son los siguientes:

A virtud de determinada sentencia, dictada en procedimiento ejecutivo ordinario, se traba embargo por una comunidad de propietarios, por impago de determinada deuda (no dimanante de impago de cuotas de comunidad), no formando parte el ejecutado de dicha comunidad, y sobre determinados bienes inmuebles, no integrados en el edificio que constituye la misma (concretamente sobre una finca rústica, una casa, y una cuota de local destinado a garaje), los cuales fueron, finalmente, adjudicados a la comunidad ejecutante.

Registrador: Alega, de un lado, que no consta la firmeza de la resolución judicial presentada, conforme al artículo 82.1 de la LH(aunque este extremo no es objeto de recurso posterior). Además, el registrador, manifiesta que no consta que el demandado (una mercantil) sea propietaria de ningún inmueble en el edificio de la comunidad; que dicha comunidad de propietarios, ejecutante, carece de personalidad jurídica y por tanto no puede ser titular de bienes y derechos en el registro de la propiedad, más cuando los inmuebles ejecutados, no se integran en el edificio en que la comunidad de propietarios.

Hace constar que la jurisprudencia ha admitido ciertas actuaciones de la comunidad de propietarios, en el ámbito procesal, arrendaticio, y otros, dando a aquella, capacidad para litigar, pero que la misma no puede ser, con carácter general, titular registral, ni propietaria de un bien, y ello de acuerdo con lo que dice el art. 9 de la LH, tras la Reforma de la ley 13/2015, que establece que “podrán practicarse anotaciones de demanda y embargo a favor de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal”. Sin embargo, dicha norma, no supone que la comunidad de propietarios, tenga una capacidad jurídica y de obrar, con carácter general. De hecho, en supuestos muy concretos, se ha admitido el acceso registral de inmuebles, a favor de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en casos de ejecuciones judiciales, pero siempre como consecuencia de un embargo por deudas de un propietario de la comunidad, ya que una vez admitido el embargo, es lógico que se admita la adjudicación del bien embargado.

Para el registrador, se exige para la inscripción registral de los inmuebles ejecutados: que se trate de un embargo por deudas de uno de los propietarios; que el embargo se practique por impago de cuotas de la comunidad, pero no de deudas en general; y que el embargo se refiera a un bien situado en el mismo edificio de la comunidad ejecutante. Todo ello no ocurre sin embargo, en este supuesto, en el que ni se trata de deudas de un propietario, ni tampoco se ha embargado un inmueble del edificio en comunidad de propietarios.

Recurrente: El representante de la Comunidad de Propietarios alega que, al igual que el precepto citado (art. 9 de la LH) admite la inscripción de inmuebles a favor de los patrimonios separados, lo mismo debe ocurrir con las comunidades de propietarios, ya que se puede considerar que una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, ostenta en cierto modo la cualidad de un patrimonio separado susceptible de ser titular registral de los bienes ejecutados.

Dirección General: Desistido por el recurrente practicar el recurso contra la primera exigencia del registrador (firmeza de la resolución judicial), la DG, da, ahora, un paso más y admite la inscripción registral de los tres bienes inmuebles, embargados y ejecutados, en favor de la comunidad de propietarios, aunque no se trate de deudas de uno de los propietarios de la comunidad y se adjudiquen bienes que no se encuentren en el edificio que regenta la comunidad.

Se parte de la RS de 12 de febrero de 2016, en la que se recogen determinados aspectos que caracterizan a la propiedad horizontal (R. 19 de Abril de 2007) en el sentido de que es una propiedad cuyo objeto es complejo: ya que supone la existencia de un elemento privativo (piso o local) y su participación inseparable en la titularidad de elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, que lleva consigo una cuota de participación en el valor del inmueble y la inseparabilidad de las partes en copropiedad o elementos comunes. De esta forma la LH admite la inscripción del edificio en su conjunto, así como, separadamente, los diferentes pisos o locales. Esta propiedad horizontal ha superado el concepto romano de propiedad, ya que no se reconoce a los copropietarios la acción de división, ni el derecho de retracto, y se atribuye a la junta, las competencias para decidir en los asuntos de interés para la comunidad.

Por otra parte, si bien la regla general ha sido y es la de establecer la falta de personalidad jca., de la comunidad de propietarios, no se ha llegado a admitir la posibilidad de que la misma fuera titular registral del dominio de inmuebles, ya que no es una comunidad ordinaria de bienes, por lo que, si bien se admiten actuaciones de la misma en el orden procesal, administrativo y otros, con capacidad para litigar y capacidad procesal, no se ha llegado a admitir que, falta de personalidad jca., la misma sea propietaria de un bien inmueble y menos titular registral del mismo. Y aunque la actuación a que se refiere el recurso es anterior a la Reforma del art. 9 LH por la ley 13/2015, lo cierto es que esta ley ha permitido practicar anotaciones preventivas de demanda y embargo a favor de dichas comunidades de propietarios, y además ser titulares registrales, dada su consideración unitaria, a determinados efectos legales, y además se le reconoce en el tráfico jco. la posibilidad de llevar a cabo arrendamientos de elementos comunes, capacidad procesal para demandar y ser demandada etc. La DG ha admitido también la posibilidad de inscripciones o anotaciones transitorias, de mero puente en favor de colectividades imperfectamente identificadas (así una adjudicación de un inmueble a favor de una comisión de acreedores de una entidad suspensa) (RS 28 enero 1987).

Por tanto concluye la DG “debe admitirse el acceso registral de bienes a favor de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en los supuestos de ejecuciones judiciales, como una consecuencia normal de la ejecución de un embargo por deudas de uno de los propietarios, ya que admitido el embargo debe admitirse la adjudicación. Pero esta inscripción a favor de la comunidad de propietarios debe considerarse como una situación excepcional y transitoria, por lo que debe ser considerada en tránsito a su posterior transmisión a los copropietarios, en proporción a sus cuotas o a su conversión en elementos común.

Tampoco importa, en este supuesto, que el embargo inicial no fuera causado por la deuda de un propietario del edificio, ni que la propiedad embargada no fuera parte del edificio, sometido al régimen de propiedad horizontal.

Se fija como doctrina de esta DG: que si la norma jca permite que la comunidad de propietarios en propiedad horizontal actúe como actor, y como titular de una anotación preventiva, deberá practicarse la inscripción a su favor, si como consecuencia del procedimiento le es adjudicado el inmueble objeto de la traba. No hay diferencia conceptual en la condición en que actúa la comunidad, ya reclame un crédito derivado de la obligación del pago de cuotas de la comunidad o si reclama un crédito derivado de cualquier otro concepto, y tampoco lo hay si la persona del deudor no es miembro de la comunidad de propietarios, ya que lo esencial es que se trata de una adjudicación judicial, derivada de la reclamación de un crédito de que sea titular la comunidad.

En definitiva, si la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal ostenta un crédito contra un propietario del propio régimen o contra un tercero, le asiste la facultad de instar judicialmente su cumplimiento, y en vía de apremio, instar la traba de cualesquiera bienes del deudor, así como su enajenación, vía subasta e incidentalmente su adjudicación e inscripción en el Registro de la Propiedad (artículos 670 y 673 LEC). Y todo ello, sin variar el hecho de que el régimen de propiedad horizontal carece de personalidad jca. Ni la afirmación de que la inscripción practicada a su favor haya de considerarse una excepción a la consecuencia de que si el bien adjudicado no está integrado como elemento en la propia comunidad horizontal, la situación no puede resolverse como considerándolo elemento común.

Por tanto la DG estima el recurso y revoca la nota del registrador

Comentario: La cuestión que plantea esta RS es, francamente, muy importante, ya que admite la posibilidad de que, una comunidad de propietarios, llegue a ser, previo embargo, titular registral de varios inmuebles, situados fuera del edificio que regenta dicha comunidad; a virtud de una adjudicación judicial, la cual se puede haber llevado a cabo por deudas que no se deban a cuotas impagadas de los propietarios, e, incluso, no siendo el demandado titular de ninguna finca, en el inmueble que regenta dicha comunidad de propietarios. Establece además que ello no va en contra de la falta de personalidad jurídica de la comunidad de propietarios y del carácter de tránsito provisional, que tiene tal adjudicación. Estima además que, si el inmueble adjudicado, no forma parte del edificio de la comunidad, el mismo no puede transformarse en elemento común de la misma. (JLN)

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365.** ACTA DE FIN DE OBRA. FALTA DE COINCIDENCIA EN LA SUPERFICIE OCUPADA, ENTRE EL TÍTULO (Y REGISTRO) Y LAS COORDENADAS CATASTRALES.

Resolución de 27 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Galapagar, por la que se suspende la constancia registral de un acta de fin de obra.

Supuesto de hecho.

Se pretende inscribir un acta de finalización de obra que fue autorizada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015, y que por ello no contempla la georreferencia de la porción de suelo ocupada por la edificación, tal y como exige con carácter genera el nuevo artículo 202 de la Ley Hipotecaria.

Para salvar dicho inconveniente se pretende hacer valer las coordenadas catastrales, pero se dan las siguientes circunstancias: la finca en el Catastro tiene una superficie gráfica de 177 metros cuadrados, ocupando la edificación la totalidad de dicha parcela; sin embargo, la finca en el Registro tiene 198,86 metros cuadrados y la superficie ocupada por la obra nueva en construcción es de 184,70 metros cuadrados.

¿Puede utilizarse la referencia catastral en este casoNO. ¿Debe el interesado aportar en este caso las coordenadas del suelo ocupadoSI

Doctrina de la Resolución.

“… resulta imposible determinar la ubicación gráfica concreta de los 184,70 metros cuadrados ocupados por la edificación (cfr. Resolución 5 de julio de 2016). Por tanto, no pudiéndose obtener de la sede de Catastro las coordenadas de la superficie de los 184,70 metros cuadrados ocupados por la edificación, y sin que se haya efectuado ninguna rectificación de dicha superficie de parcela ocupada en términos coincidentes con las aportadas; tales coordenadas, exigidas por el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, habrán de ser aportadas al Registro por el interesado tal y como indica la registradora en su calificación, que debe confirmarse en este sentido”.

Comentario.

La Dirección General reitera su doctrina sobre la expresión de las coordenadas del suelo ocupado por la edificación. En esta página pueden consultarse tanto en los Informes mensuales como en la sección especial sobre las reformas de la Ley Hipotecaria y Catastro.

Cabe destacar, como en resoluciones anteriores, los siguientes puntos:

1 Alcance de la obligación de georreferencia el suelo ocupado: El artículo 202 LH proclama “de manera general, clara y sin excepciones, que la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Este requisito se aplica a cualquier inscripción que se pretenda a partir del día 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, pero sólo exigible en los casos en que la edificación se encuentre finalizada, momento en el que podrán determinarse efectivamente las coordenadas de la porción ocupada por la misma en dicha realidad extrarregistral.

2 ¿La georreferenciación del suelo ocupado exige siempre la delimitación georreferenciada de la finca sobre la que se ubica la edificación, instalación o plantaciónNO. Sólo será preciso cuando, por existir dudas fundadas de identidad, deba acreditarse ante el registrador que la porción de suelo ocupada por la edificación, instalación o plantación está dentro del perímetro de la finca (cfr. Resoluciones 28 de septiembre de 2016 ó 6 de febrero de 2017), dudas que en este caso no se han expresado

3 Reiterando el criterio de anteriores resoluciones, manifiesta que la forma de acreditar las coordenadas georreferenciadas en el caso de la porción de suelo ocupada está más suavizada que en otros supuestos, y en este sentido:

(i) No precisa ser aportada la georreferencia necesariamente en el formato GML exigido por la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015, sin perjuicio de que deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015 (Proyección UTM, sistema ETRS89 para la península o RegCan95 para Canarias)

 (ii) Igualmente será válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla.

 En estos casos, las coordenadas podrán resultar por referencia o en relación con las del plano o finca sobre el que se representa la edificación, quedando suficientemente satisfecha la exigencia del artículo 202 de la Ley Hipotecaria, si bien en este caso el formato aportado deberá permitir la remisión de la información al Catastro en los términos previstos en el punto sexto de la citada Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015.

(iii) En el caso de edificaciones cuya geometría conste previamente en la cartografía catastral, el registrador podrá tomar las coordenadas directamente de la Sede Electrónica del Catastro utilizando el servicio habilitado para ello.

(iv) La obligada georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por cualquier edificación (aun cuando habrá de ser preceptivamente comunicada por los registradores al Catastro) no afecta propiamente al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, es decir, su ubicación y delimitación geográfica, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella. (JAR)

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366.** CONSTANCIA REGISTRAL DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA NO SUPONE SU INSCRIPCIÓN, NI RECTIFICA LA DESCRIPCIÓN LITERARIA NI LA COORDINACIÓN DEL ART 10 LH.

Resolución de 27 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la representación gráfica de varias fincas.

Hechos: Según los antecedentes (que obran en los “Hechos” de esta RS), formalizada una escritura de compraventa, en que se enajenan varias fincas, y asignadas, por las partes, a las mismas determinadas georreferencias catastrales, no existe una correlación concreta entre la descripción literal de las mismas en el registro y las coordenadas georreferenciales atribuidas por las partes. Es por ello que la Entidad adquirente de dichos inmuebles, a través de una instancia privada, inicia el procedimiento registral que recoge el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, para conseguir inscribir la totalidad de las referencias catastrales, relativas a las fincas en cuestión.

Registrador: El registrador, tras iniciar dicho procedimiento, lleva a cabo las notificaciones a que dicho precepto se refiere, denegando la constancia registral de algunas georreferencias, respecto de determinadas fincas concretas, que son aquellas a las que el recurso se refiere, debido a diferencias en cuanto a cabida, clase de cultivo y adición total o parcial, a algunas fincas, de otras nuevas georreferencias.

Dicho artículo 199 LH dice, resumidamente, en relación con este punto, lo siguiente: Si la calificación registral es positiva, la representación gráfica catastral de la finca se incorpora al folio real y se hace constar que la finca ha quedado coordinada gráficamente con el Catastro, lo que se notificará telemáticamente a éste y se refleja en la publicidad formal, que de la misma se expida. Caso de que el titular de la finca manifieste que la descripción registral no se corresponde con la realidad física de la finca, deberá aportar, además del certificado catastral, una representación gráfica georreferenciada alternativa. El registrador, tramitado el procedimiento, lo notificará a los titulares registrales colindantes afectados, incorporará la representación gráfica alternativa al folio real y lo comunicará al Catastro, a fin de que incorpore la rectificación que corresponda. Tras de la alteración el Catastro, éste lo comunica al registrador, para hacer constar la posible coordinación e incorporar al folio real la nueva representación gráfica catastral.

Sin embargo cabe, por parte del registrador, la denegación de la identificación gráfica de la finca, si coincide en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, lo que comunicará a la Administración titular del inmueble. Pero sin embargo la decisión del registrador se hace a su prudente arbitrio, sin que la mera oposición, de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o fincas colindantes, determine la denegación de la inscripción.

Recurrente: La representación de la Mercantil adquirente y solicitante de la iniciación del procedimiento del artículo 199, recurre la calificación registral, manifestando que los excesos de cabida no son superiores al 10%; que los caminos que se califican de dominio público, no son tales, y ni siquiera están catastrados a favor del Ayuntamiento (aunque hay un certificado administrativo aportado), y que son privativos de determinada finca de dominio privado; que el hecho de que los cultivos de las fincas georreferenciadas no coincidan con los registrales no es suficiente para no proceder a la inscripción de tales georreferencias. En definitiva se dan determinados argumentos individuales, para cada una de las fincas, respecto de las cuales el registrador ha denegado hacer constar las georreferencias catastrales.

DGRN: La DG entra en el examen de la calificación negativa de las georreferencias relativas a algunas de las fincas registrales concretas y en las alegaciones del recurso, y se ocupa de las cuatro fincas antes señaladas, respecto de las cuales, el registrador duda entre la correspondencia de la descripción literal registral y la georreferencia o georreferencias catastrales.

a).- Se fija primero, en lo que ya ha repetido, reiteradamente, respecto de los excesos de cabida, o sea que o bien suponen la rectificación de un erróneo dato registral, de tal forma que ha de ser indubitado y que la rectificación no debe alterar la realidad física exterior; o bien si se pretende modificar la cabida de una finca, a través de una nueva realidad que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, sería necesario una previa inmatriculación y su posterior agrupación con la finca registral preexistente.

b).- Establece, de entrada, la posibilidad de una representación catastral descriptiva alternativa, pero ello está sujeto a que el registrador no tenga dudas de la identidad de la finca, es decir ambas tienen que tener una correspondencia entre ellas, o sea que se refiera a una misma porción de territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera no pueden exceder del 10% de la cabida inscrita y no debe impedir la perfecta identificación de la finca inscrita y su correcta diferenciación con las de los colindantes. Además las dudas pueden surgir: cuando la representación gráfica coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita, o con el dominio público, o suponga la invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se intente encubrir un negocio traslativo u operaciones de modificación de la entidad hipotecaria. Se notificará dicha constancia de las georreferencias a los titulares catastrales colindantes afectados, y será el registrador el que decida a su prudente criterio.

Tras ello se examina, una a una, las cuatro fincas cuyas georreferencias han sido denegadas por el registrador:

1).- Fincas 863 y 644: El registrador tiene dudas en cuanto a la identidad de las fincas registrales y las parcelas catastrales, ya que a las ya atribuidas, según registro, se añaden ahora otras más, unas en su totalidad y otras parcialmente; los cultivos de la registral, no se corresponden con los de las catastrales añadidas; aparecen hoy, dos caminos de uso público, pertenecientes a un Ayuntamiento, según éste reconoce, por un certificado. Por tanto las superficies totales registrales y catastrales difieren y además existen dudas sobre la invasión del dominio público.

La DG confirma la calificación del registrador en cuanto a dichas dos fincas registrales.

2).- En cuanto a las 2527 hay una desproporción evidente de superficies entre la registral y catastral, ya que se producen excesos de cabida, para los que sería necesario acudir el expediente de proceder a inmatricular el exceso en el registro y luego agruparlo a la concreta finca.

Con lo cual también acepta la calificación registral.

3).- Solamente admite el recurso del interesado en cuanto a la finca 901, dado que el registrador alega sólo un juicio de no identidad, pero se exige que sea motivado y no discrecional.

Se admite el recurso en cuanto a este único supuesto y se rechaza en cuanto al resto de fincas.

COMENTARIO: Realmente se trata de una enrevesada resolución, dictada para un supuesto muy concreto, donde la DG va examinando, una a una, las distintas fincas a que se refiere la instancia presentada y en la que se trata de concordar las superficies registrales con las catastrales. Pero lo que si deja sentado la DG es esta importante manifestación: En términos generales, la constancia registral de una referencia catastral para una finca inscrita, TIENE UNOS EFECTOS MUY LIMITADOS Y NUNCA SE PUEDEN EQUIPARAR A UNA VERDADERA “COORDINACIÓN GRÁFICA” A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 10 LH. DICHA CONSTANCIA REGISTRAL DE UNA REFERENCIA CATASTRAL NO SUPONE LA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA, NI LA RECTIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN LITERARIA (artículo 9.b, párrafo séptimo de la LH). (JLN)

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367.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE SUBCOMUNIDAD PARA CALEFACCIÓN Y AGUA. LA ABSTENCIÓN NO ROMPE UNANIMIDAD.

Resolución de 27 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Albacete n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de una subcomunidad en un edificio en régimen de propiedad horizontal. (IES)

Mediante la escritura objeto de recurso se formaliza, por los propietarios de determinados elementos privativos de un edificio en régimen de propiedad horizontal, la constitución de una subcomunidad  a los únicos efectos de conservar, mantener y gestionar el servicio centralizado de calefacción y agua caliente, con la utilización de los elementos propios ya existentes (caldera de gasoil y elementos anejos, como depósitos de combustible y demás conductos preexistentes), descritos como elementos comunes en el título constitutivo de la total propiedad horizontal y cuyo uso se les cede.

Como antecedente, interesa hacer constar que, previamente se acordó por la Comunidad de Propietarios de todo el edificio la descentralización del sistema de calefacción y agua caliente y, en otra Junta General posterior, se autorizó a los vecinos disconformes con la descentralización que pudieran seguir usando aquel sistema centralizado con el que cuenta la comunidad siempre que cumplieran una serie de requisitos, entre ellos, que crearan una comunidad independiente de la de todo el edificio que contara con sus propios órganos de gobierno y administración, con el fin de gestionar, mantener y conservar el sistema centralizado de calefacción y agua caliente con todos los elementos que lo integran. Este último acuerdo se adoptó por unanimidad de los asistentes con derecho a voto y la abstención de los propietarios de dos viviendas, habiéndose notificado a los propietarios no asistentes, sin que ninguno de ellos lo haya impugnado ni haya manifestado su oposición al mismo.

 El registrador de la propiedad suspende la inscripción porque, a su juicio, al no constar en los estatutos norma alguna respecto a la creación de subcomunidades conforme al artículo 2.d) de la ley sobre propiedad horizontal, no se ha constituido la subcomunidad de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, y no se acredita acuerdo favorable de la junta general, adoptado con los requisitos que fija la Ley, que faculte para la creación de esta subcomunidad con uso y disfrute exclusivo del cuarto donde su ubica la caldera, como elemento común, y reforme los estatutos en cuanto a su norma 5.ª (según la cual «los gastos de calefacción serán sufragados con arreglo a su respectiva cuota de participación por todas las fincas especiales que estén dotadas del tal servicio»).

Recuerda la Dirección General que antes de la entrada en vigor del vigente artículo 2.d) de la Ley sobre propiedad horizontal, se admitió:

1º La creación de subcomunidades dentro de un concreto elemento privativo en propiedad horizontal, conservando éste su objetividad jurídica como elemento independiente dentro de la total propiedad horizontal y sin modificación de la composición personal de la junta de propietarios general, solución a la que se acudía, con frecuencia, a la hora de configurar jurídicamente los locales destinados a plazas de garaje (vid. las Resoluciones de 20/02/1989, 9/04/1991, 19/06/2001 y 26/01/2002).

2º.-La Resolución de 15/03/2012, admitió la constitución de subcomunidad de propietarios constituida sobre un elemento común (piscina) de suerte que el uso de las instalaciones así realizadas se limite a los propietarios que las han sufragado, entendiendo que la constitución de tal comunidad de usuarios encontraba amparo en el artículo 2.b) de la Ley sobre propiedad horizontal, que extiende su aplicación a las comunidades de hecho que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal; y concluía que nada obstaba a que la comunidad de usuarios de la piscina se rigiera por las normas de la citada ley.

El vigente artículo 2.d) de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en la misma mediante la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio, dispone que se entienden por subcomunidades (a las que se aplicará la Ley sobre propiedad horizontal) las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica. Se reconoce así legalmente lo que era una realidad en la práctica, de la que ya se había hecho eco doctrina y jurisprudencia (cfr. STS de 18 de diciembre de 1995 y 11 de julio de 2012).

Sostiene la Dirección General que una correcta interpretación de este precepto legal no exige que exista una previa norma estatutaria o disposición del título constitutivo de la total propiedad horizontal que expresamente autorice la creación de subcomunidades. Es suficiente que en el dicho título constitutivo no se prohíba y que, eso sí, se cumplan los requisitos que, según las características de la subcomunidad de que se trate, sean necesarios respecto del título constitutivo propio de la subcomunidad, conforme a los artículos 5 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal.

Cuando -como en el presente caso- se trate de crear una subcomunidad respecto de elementos comunes será necesario que, además del consentimiento individualizado de los propietarios que vayan a integrarse en la misma, el acuerdo se adopte por los propietarios de la total propiedad horizontal en los términos previstos en la regla 6 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8.ª de tal precepto; e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7.ª del mismo artículo 17, norma que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual –cfr. Sentencia de 13 de marzo de 2003–), salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (cfr. los artículos 10 y 17), entre los cuales se encuentran los de establecimiento o supresión de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble (vid. regla 3.ª, párrafo segundo, del citado artículo 17). En el presente caso tales reglas han sido cumplidas, pues los propietarios interesados han otorgado el título constitutivo de la subcomunidad, en el que se describen los elementos comunes sobre los que recae y se determinan las fincas especiales que la integran, su cuota de participación, sus normas de funcionamiento, su órganos y el nombramiento de las personas que los ocupan y también se han observado las reglas en relación con la adopción del acuerdo de la junta de propietarios que autoriza la creación de la subcomunidad, pues sin necesidad de decidir si aquel pudiera encuadrarse en la regla 3.ª del artículo 17, lo cierto es que el acuerdo ha sido adoptado por unanimidad conforme al artículo 17, reglas 6.ª y 8.ª, es decir, sin la oposición de ninguno de los propietarios presentes o ausentes (pues la abstención equivale a falta de manifestación de una voluntad discrepante, y el silencio se conceptúa como aprobación por la propia Ley sobre propiedad horizontal, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1995; vid., también, respecto de quienes no salvan su voto, la Sentencia del mismo Tribunal de 10 de mayo de 2013).

Por último, no es necesario que se modifique la norma 5.ª de los estatutos sociales, según la cual «los gastos de calefacción serán sufragados con arreglo a su respectiva cuota de participación por todas las fincas especiales que estén dotadas del tal servicio», toda vez que la mera interpretación gramatical, lógica y adecuada para que tal norma produzca efecto conduce a admitir que, conforme a dicha regla, deba entenderse que, refiriéndose a un elemento común como es el relativo al servicio centralizado de calefacción y agua caliente, únicamente resulta aplicable a la subcomunidad respecto de las fincas que mantienen tal servicio y no a las que, después de la adopción del acuerdo de descentralización del mismo quedan excluidas de su uso.

El Centro Directivo estima el recurso y revoca la calificación. (IES)

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368.** FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: RECONOCIMIENTO DE HIJA EN TESTAMENTO. PARTICIÓN.

Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 52, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, manifestación de herencia y extinción de usufructo.

Supuesto de hecho.

El causante de la herencia fallece con testamento abierto en el que instituye heredero universal a su único hijo matrimonial y reconoce que tiene una hija (mayor de edad al tiempo de la herencia) a quien deja la legitima estricta.

El heredero único otorga la escritura de herencia sin intervención de la legitimaria reconocida, dándose la circunstancia de que tal reconocimiento no consta inscrito en el Registro civil.

¿Reconocida una hija en testamento, se puede prescindir de la reconocida en la partición de la herencia alegando la ineficacia del reconocimiento por no estar inscrito en el Registro civil y por falta de consentimiento del reconocido (que es mayor de edad)NO.

Planteamiento.

El supuesto de hecho gira en torno a la eficacia que tiene el reconocimiento testamentario de un hijo y su conexión con la inscripción de dicho reconocimiento en el Registro civil. Se añade en este caso que la hija reconocida es mayor de edad.

Cuestiones que se abordan: ¿Desde cuándo tiene eficacia el reconocimiento hecho en testamento abierto? ¿Queda supeditada la eficacia del reconocimiento a su inscripción en el Registro civil? Obligaciones notariales caso de autorizar testamento con reconocimiento de un hijo.

Doctrina de la Resolución.

Desestima el recurso por entender que no se puede ignorar la existencia del reconocimiento realizado, pues “estando abiertos y pendientes todos los derechos de filiación de doña M. D., no puede más que sostenerse su posición como legitimaria, sin que pueda practicarse la partición sin la concurrencia de la misma…. como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo, al ser la naturaleza de la legítima «pars bonorum», la misma atribuye al legitimario derecho a una porción del haber hereditario que debe ser pagado con bienes del caudal, lo cual hace imprescindible su concurrencia en la partición de la herencia”.

Ante la alegación del recurrente de que, en caso de inactividad por parte de la reconocida, se puede paralizar indefinidamente la partición, señala la Resolución que “cabe la posibilidad al recurrente de iniciar una “interpellatio in iure” del artículo 1005 del Código Civil, de manera que la reconocida pueda, en caso de falta de interés, renunciar a la herencia de su reconocedor”.

Comentario.

Esta solución supone contestar a los interrogantes anteriormente planteados:

¿Desde cuándo tiene eficacia el reconocimiento hecho en testamento abierto?

 El reconocimiento hecho en testamento surte efectos desde su otorgamiento y no queda supeditado ni a la muerte del testador, ni a la inscripción en el Registro civil ni a la prestación del consentimiento del hijo mayor de edad reconocido (ex. art. 123 CC), sin perjuicio de que el reconocido mayor de edad deba consentir para que el reconocimiento alcance su plenitud.

 No queda supeditado a la muerte del testador porque no tiene la naturaleza de acto mortis ni el hecho de ordenarse en testamento le atribuye dicha naturaleza, pues la forma testamentaria no puede modificar el fondo de la declaración. Por ello, el reconocimiento surte ciertos efectos desde que se otorga el testamento y aunque después se revoque (ex. art. 741 CC). Por tanto, la eficacia del reconocimiento -que no de la filiación- es inmediata.

Tampoco queda supeditado a su inscripción en el Registro civil, pues ésta no tiene carácter constitutivo, sino que es el medio de prueba de la filiación legalmente determinada. Debe distinguirse en este sentido entre la prueba para la determinación de la filiación (el reconocimiento) y la prueba de la filiación ya determinada (inscripción en el Registro civil).

II Obligaciones notariales ante un reconocimiento testamentario: consecuencia de la eficacia inmediata del reconocimiento  desde que se otorga el testamento, es la obligación de los notarios de comunicar el mismo al Registro civil, obligación que antes se recogía en el artículo 254 del Reglamento Notarial y que actualmente encuentra su fundamento en  la actual Ley de Registro Civil, cuyo artículo 35 dice que “Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil”, lo que producirá la correspondiente anotación que se convertirá en inscripción una vez conste el consentimiento expreso o tácito del reconocido.

Conclusión. “Es el reconocimiento del padre, hecho en testamento y unido a otros requisitos, el acto constitutivo de la filiación, ya que dicho reconocimiento es el que crea el estado civil con efectos retroactivos al tiempo del nacimiento de la persona reconocida tal y como señala el artículo 112 del Código Civil. Otra cosa es que los efectos de la filiación estén en suspenso hasta que no se produzca el consentimiento del reconocido”.  (JAR)

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369.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA. CAMBIO DE REFERENCIA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una escritura que rectifica la referencia catastral atribuida a una finca y solicita su constatación registral.

La registradora se opone a la rectificación solicitada “por existir duda fundada acerca de la identidad de la finca, ya que si la nave declarada en el Registro se sitúa junto al lindero poniente, no se corresponde la finca registral con la parcela catastral, en que la nave se sitúa junto al lindero levante, pudiendo coincidir la finca registral con parte de la parcela catastral que se indica -en particular, al menos con la parte sobre la que se asienta la construcción- y con parte de otra y otras parcelas catastrales”.

Planteamiento.

Toda la cuestión gira en torno al distinto alcance que tienen la incorporación de la referencia catastral al asiento registral, como dato descriptivo e identificador de la finca, cuya incorporación no exige que la descripción registral tenga que ser coincidente con la del Catastro; y la coordinación grafica de la finca inscrita, que supone la incorporación de la representación gráfica catastral al Registro y la consiguiente alteración de la descripción  literaria de la finca para adaptarla a dicha representación gráfica, si fuera preciso.

Debido a las diferencias sustantivas entre una y otra operación, los requisitos para la incorporación de la referencia catastral son distintos a los exigidos para la coordinación gráfica.

Concretamente, para apreciar la identidad entre la referencia catastral y la finca, a los efectos de incorporar la referencia catastral, se debe observar lo previsto en el artículo 45 del T.R de la Ley del Catastro, que hace una interpretación legal de cuándo se entiende que hay correspondencia entre la referencia catastral y la identidad de la finca a los efectos del Título V del TRLCI, que trata “De la constancia documental de la referencia catastral”.

Por tanto, el citado art. 45 marca la pauta interpretativa para notarios y registradores de lo que constituye duda fundada a los efectos de incorporar la referencia catastral al documento público o al asiento registral.

Todo ello explica que la presunción que establece el artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria sólo tiene lugar cuando se alcanza la coordinación gráfica Registro-Catastro mediante la inscripción de la representación gráfica de la finca en el Registro, pero no cuando se incorpora simplemente la referencia catastral como dato descriptivo.

Doctrina de la Resolución.

Se revoca la calificación registral porque “según resulta del título presentado, habiendo quedado debidamente justificado que no existen diferencias de superficie superiores al 10% entre la cabida inscrita y la catastral, y que tampoco existen diferencias en cuanto a la denominación del sitio o paraje de la finca y su naturaleza, es por lo que debe afirmarse la procedencia de dicha rectificación”. (Art. 45 TRLCI).

1. Valor que tiene la incorporación de la referencia catastral.

Tras recordar que la referencia catastral es un código alfanumérico que permite situar inequívocamente la finca en la cartografía oficial del Catastro (art. 6.3 del T.R. de la Ley del Catastro Inmobiliario), su incorporación al asiento registral supone añadir un dato más a la descripción de la finca que facilita su identificación pero no implica que la descripción tenga que ser concordante con la del Catastro, ni que se puedan inscribir en tal caso todas las diferencias basadas en la certificación catastral descriptiva y gráfica. Por tanto, dice la Resolución, “la referencia catastral no sustituye a la descripción de la finca que figura en el Registro ni implica una incorporación inmediata del cambio de naturaleza, de linderos y superficie catastrales en el folio registral”.

2. Diferencia entre incorporación de la referencia catastral y la coordinación gráfica (10 LH).

“La constancia registral de la referencia catastral conforme al artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria tendrá unos efectos limitados ya que en ningún caso puede equipararse con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, no supone la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma (artículo 9.b) párrafo séptimo). Para ello sería necesario que se hubiese solicitado la inscripción de tal representación gráfica y que se tramite el procedimiento correspondiente (artículos 9.b) y 199 de la Ley Hipotecaria)».  (R. 6 de mayo de 2016. Ver Informe NyR, junio 2016. R. número 174).

Otras cuestiones: Reitera la resolución la doctrina del Centro Directivo sobre qué documentos se deben tener en cuenta en el recurso gubernativo y la diferencia entre error e inexactitud registral. 

Se puede ver en este Informe la resolución número 366 y el comentario de Jorge López Navarro. (JAR)

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370.*** COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS Y SU TRASLADO A PAPEL:  AMBITO. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA.

Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 22, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa. (ACM)

HECHOS: Un coheredero otorgó poder para aceptar la herencia y vender sus bienes. El notario expide copia electrónica y la remite al notario autorizante de la herencia, que traslada a papel dicho poder y lo entrega al apoderado. Casi 1 año después, el apoderado otorga, ante un 3er notario [no destinatario de la copia inicial], escritura de venta en la que el juicio de suficiencia del poder se basa en el traslado a papel efectuado por el segundo notario [que tampoco expresa la fecha de la remisión NI la finalidadcon que se remitió la copia-e].

El REGISTRADOR califica negativamente, entendiendo, en base a la literalidad de los Arts. 17-bis LON y 224 RN, que el juicio de suficiencia de poderes NO puede basarse en un traslado a papel efectuado por notario distinto de aquél a quien se remitió la copia:

a) Las copias-e autorizadas solo pueden remitirse a otro notario (o jueces o registradores) para un acto concreto, y solo el destinatario puede emplearla a los fines expresados, pero no otro notario para un fin diferente;

b) Este carácter restrictivo de la eficacia de las copias-e, resulta de la literalidad actual de la LON y el RN, pero incluso antes de la anulación parcial por el TS del 224 RN que sometía tales copias-e a una caducidad de 30/60 días. De este régimen restrictivo se desprende que las copias-e y sus traslados a papel no fueron diseñadas para circular en el tráfico con carácter general, sino solo para actuaciones concretas y determinadas (sin que se prevea la entrega del traslado a papel al interesado no funcionario).

c) Su fundamento residiría indirectamente en proteger al poderdante en caso de revocación del poder, donde si pudieran imprimirse copias en papel del poder, se dificultaría su restitución al poderdante, al no poder controlar cuántas copias se habrían trasladado.

d) Por tanto el traslado a papel de una copia-e, NO tendría valor de copia auténtica sino solo de “Testimonio notarial”, en consecuencia no podría apoyarse en él el Juicio de Suficiencia de poderes, que debe basarse en una titulación auténtica fehacientemente acreditada (98 Ley 24/2001).

 El NOTARIO recurre alegando que:

a) La mención de la finalidad concreta de la copia electrónica, sólo es exigible que se haga constar en la propia copia electrónica y no se ve motivo alguno para que el juicio de suficiencia deba extenderse a la misma. Por tanto el registrador no puede calificar de nuevo el juicio notarial de suficiencia;

b) Y que de los 17-bis LON y 224 RN, resulta una clara equiparación entre el valor de la copia en papel y de la copia electrónicatrasladada a papel, como lo acredita en el propio precepto el trato arancelario o el hecho de que debe notificarse al notario emisor de la copia electrónica [ACM: que permite que el apoderado conozca el nº de impresiones hechas a efectos de Revocación de un instrumento, cuya remisión electrónica y traslado a papel consintió el propio poderdante].

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

a) De los 2 defectos expresados por el Registrador, la Res ya no entra en el 1º (falta de expresión de la finalidad concreta de la copia-e), y se centra en el 2º, la limitación del ámbito y efectos de los “Traslados a papel” de las Copias autorizadas electrónicas (se consideren o no tales traslados como simples “Testimonios notariales”).

b) Así, de los 17-bis LON y 224 RN, resulta que únicamente el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino tiene el valor previsto para los documentos notariales en contraposición a los traslados a papel hechos por otros funcionarios que agotan su valor y efectos en el expediente para el que han sido remitidos.

Con todo la propia DGRN reconoce que la regulación legal no termina de aclarar la cuestión esencial que se plantea en este expediente: si el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino puede ser utilizada exclusivamente por este o, por el contrario, es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico a modo de testimonio de copia autorizada.

La DGRN se inclina por la 1ª tesis, y entiende que el traslado a papel por notario distinto del destinatario, no es una copia autorizada sino más bien un Testimonio notarial, de ahí que los Arts. 224 RN y 264 RN, prevean su constancia en el Libro Indicador.

Asimismo de los Arts. 17-1 y 17-bis-3 LON resultaría la legislación notarial reserva el carácter de copia autorizada exclusivamente a las expedidas por el notario autorizante ya sea en papel o en formato electrónico.

c) En consecuencia el traslado a papel no puede servir de base al juicio notarial de suficiencia de poderes, que debe basarse en la exhibición de documentación auténtica.

COMENTARIO (ACM). Como apunta la propia Res., la propia normativa no es nada clara en este punto, y ante las dos posibles interpretaciones ha adoptado la más estricta y literal, aunque de “lege ferenda” sería conveniente una reforma permitiendo, conforme la realidad tecnológica de hoy en día, que el traslado a papel tuviera el valor de copia autorizada (cuya existencia ya constaría por nota en la matriz), que es realmente la interpretación más finalística de la normativa actual (ciertamente pobre y oscura) y práctica aceptada a menudo, en que la finalidad de la copia electrónica es precisamente evitar el desplazamiento geográfico de poderdante y apoderado, y por tanto admisible que su finalidad pueda ser “la entrega del traslado a papel para que el apoderado pueda ejercitar sus facultades”.

Sobre esta materia existen 2 interesantísimos trabajos de JOSÉ CARMELO LLOPIS (notario de Ayora), que recomiendo leer: uno, premonitorio,  publicado un mes antes de la res, se titula “TRASLADO A PAPEL DE COPIAS ELECTRÓNICAS NOTARIALES ”; el segundo es una crítica a la presente Res. (“LA RDGRN DE 17 DE JULIO DE 2017 Y EL TRASLADO A PAPEL DE COPIAS ELECTRÓNICAS”) en que el autor propone interpretar las normas conforme a la realidad social del tiempo en que deban ser aplicadas (Art 3 CC), conforme a su espíritu (Principio de equivalencia de formas y NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA), y sistemática, para evitar absurdos tales como que para el notario destinatario (receptor) de la copia electrónica, su traslado a papel sí tenga el valor de copia autorizada y documento auténtico (en que basar su juicio de suficiencia), y en cambio para un segundo o sucesivo notario, esa misma copia electrónica trasladada a papel tenga mero valor de Testimonio. Pero repito, a mi juicio la regulación es muy defectuosa y merecería la pena una reforma aclaratoria y resistematizadora de una materia que ha evolucionado y cambiado mucho en los casi 20 años (!!) que han transcurrido desde la Ley 24/2001, y en definitiva porqué el ciudadano lo que espera es las funciones notarial y registral sean ágiles y modernas. (ACM)

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371.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERROR MATERIAL EN LOS APELLIDOS.

Resolución de 18 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de rectificación de un asiento en virtud de instancia privada.

Se presenta instancia junto con los documentos inscritos solicitando que se rectifique el segundo apellido de los interesados (no se entiende muy bien si añadiendo al segundo apellido la partícula “del”, o haciendo una contracción)

La Dirección, después de resumir la doctrina sobre la rectificación errores en el registro, diferenciando entre errores materiales y de concepto, (siendo necesario en el primer caso el consentimiento del Registrador y no en el segundo – arts.40 d) y 213 y 214 ) y de considerar que estamos en un caso de error material del art 212 “cuando sin intención conocida se escriban unas palabras por otras, se omita la expresión de alguna circunstancia formal de los asientos o se equivoquen los nombres propios o las cantidades al copiarlas del título, sin cambiar por ello el sentido general de la inscripción o asiento de que se trate, ni el de ninguno de sus conceptos”;

Estima el recurso y revoca la nota ya que de la documentación presentada resulta el error. (MN)

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372.() RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERROR MATERIAL EN LOS APELLIDOS.

Resolución de 18 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de rectificación de un asiento en virtud de instancia privada.

Idéntica a la anterior R. 372 (MN)

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373.() CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA CAMBIARIA.

Resolución de 18 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella n.º 1, por la que se suspende la cancelación solicitada de una hipoteca cambiaria.

   – HECHOS: En 1990 se inscribe una hipoteca en garantía de una obligación al portador, con vencimiento a 1 año, pero prorrogable, a voluntad del tenedor, hasta un total de 10. El actual titular de la finca solicita la cancelación por caducidad ex Art 82-5 LH.

   – Tanto el REGISTRADOR inicial como el SUSTITUTO califican negativamente, entendiendo que aún no ha transcurrido el plazo total máximo, incluyendo los 10 años de las eventuales prórrogas pre-pactadas.

  – El interesado recurre alegando que al no constar registralmente que tales prórrogas se hubieran solicitado por los tenedores, las mismas, conforme al Art 144 LH, no serían oponibles al actual titular pues no se hicieron constar en el Registro, por lo que para el cómputo de los plazos de cancelación por caducidad NO deben incluirse los 10 años de las prórrogas hipotéticas.

   – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificaciónREITERANDO múltiples resoluciones para casos a veces totalmente idénticos, y así entre otras: las RR. de 31 de julio de 1989, 18 de mayo de 1990, 15 de febrero de 2006, 26 de septiembre de 2007, 4 de junio de 2009, 15 de febrero 2010 y 14 de julio de 2010, 30 de junio y 14 de octubre de 201120 de febrero29 de mayo y 4 de julio de 2013 y 10 enero y 27 de enero y 5 de noviembre de 2014.

En todas ellas la DGRN reitera que la cancelación por caducidad de un derecho inscrito, sin el consentimiento de su titular ni resolución judicial (Art 82 LH) es excepcional y de interpretación estricta: tiene que resultar claramente del Registro el vencimiento de la obligación y el transcurso del plazo exigible, y que en este caso no es así, ya que consta expresamente INSCRITO un plazo máximo de duración de 10 años a voluntad del acreedor y por tanto sin necesidad de nuevo acuerdo de prórroga, y, en consecuencia, directamente oponible a 3º (Art 144 LH). (ACM).

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375.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN EN CUANTO AL ACCESO A UNA FINCA RÚSTICA. MENCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO EN EL TÍTULO.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Benissa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de un acceso a una finca rústica.

Hechos: Se presenta escritura de 2017 en la que comprador y vendedor rectifican una escritura de compraventa de finca rústica de 2011, para hacer constar que el acceso a la finca no es directamente desde la vía pública, sino mediante una servidumbre de paso a través de otra finca, por un camino particular.

La registradora suspende la extensión del asiento solicitado señalando que «el acceso a la finca rústica no consta inscrito en el Registro de la Propiedad por carecer de eficacia real y por tanto no puede rectificarse».

El interesado recurre alegando que tal servidumbre de paso fue debidamente constituida en su día, con indemnización al propietario, que está grafiada en el catastro y que no es una inmatriculación.

La DGRN desestima el recurso, porque se pretende inscribir en el Registro de la Propiedad un derecho real de servidumbre de paso entre dos fincas, sin presentar el título constitutivo otorgado por el titular del predio sirviente, o declarado por sentencia en procedimiento en el que dicho titular hubiera sido parte. Tan sólo se aporta una escritura en la que los titulares anteriores y actuales del predio dominante mencionan la supuesta existencia de tal servidumbre de paso a su favor, y que supuestamente gravaría otra finca distinta como predio sirviente.

Actualmente, la simple mención de un derecho real susceptible de inscripción separada y especial no puede tener acceso al registro (en este caso, el derecho real de servidumbre de paso). Ni siquiera se puede hacer referencia en el predio dominante ex art. 13 LH, sin que se inscriba la servidumbre en el predio sirviente.

El art. 29 LH, ya desde su redacción inicial de 1946, dispone que «la fe pública del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial».

De hecho, la intención del legislador es lograr todo lo contrario de lo que pretende el recurrente, es decir, no sólo que no accedan menciones, sino expurgar del Registro las ya existentes, aplicando el artículo 98 LH, según el cual, las menciones no tendrán la consideración de gravámenes y serán canceladas por el registrador a instancia de parte interesada. Esta cancelación se facilita considerablemente por el art. 353.3 RH que, a los efectos del cumplimiento del principio de rogación, entiende prestada la conformidad del interesado cuando se solicita una certificación (que ya no la incluirá) o cuando se presenta algún documento a inscripción sobre la finca registral en la que conste la mención.

Nota: Aunque la decisión sea obvia, al resultar la servidumbre de paso -que legitimaría la diferencia de descripción- una mera mención en el título, el caso nos debe de poner en guardia sobre supuestos en los que un cambio de descripción enmascare algo más que pudiera implicar un negocio jurídico no debidamente documentado e inscrito. En definitiva, conviene no quedarse simplemente con el nombre que los interesados den a la operación. (JFME)

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376.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA TRAMITADA JUDICIALMENTE ANTES LEY 13/2015 PERO PRESENTADA DESPUÉS. SUPERFICIE POR PLANTA DE OBRA AMPLIADA.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial recaído en expediente de dominio que declara la mayor superficie de suelo y de edificación de una finca. (ACM)

HECHOS: Se inicia judicialmente, antes de la Reforma de la Ley 13/2015 un Expediente de Dominio para constar un exceso de cabida en el solar y un mayor volumen construido en la edificación. Se presenta a inscripción después de la Reforma. No se acompaña Certificación Catastral, descriptiva y gráfica, pero el Registrador la obtiene de oficio y de ella resultan mediciones diferentes a las registrales y a las señaladas en el Auto. En el Catastro constan cabidas (superficiales y construidas) aún mayores  muy superiores al 10%.

El REGISTRADOR califica negativamente, por 2 razones:

a) Es preciso aportar una representación catastral totalmente coincidente con la descripción dada a la finca en el Auto Judicial. Y ello, porqué al ser aplicable la legislación anterior a la Reforma 2015 (Disp. Transitoria 1ª) habrá que acudir al Art 298 RHque equipara tales excesos de cabida a las inmatriculaciones, y en consecuencia resulta imprescindible  (Aº 53 Ley 13/1996) tal certificación catastral coincidente.

b) Y en 2º lugar, es preciso acreditar todos los requisitos urbanísticos y descriptivos (nº de plantas, superficie de cada una…) derivados de la ampliación de la obrapor los medios generales, habitualmente escritura de declaración de ampliación de obra nueva.

El INTERESADO recurre alegando que antes de la Reforma 2015 ningún precepto impone expresamente tal Certificación y que el Auto Judicial es por sí títuo suficiente para acreditar la ampliación de la obra e inscribirla, sin más requisitos y sin que el registrador pudiera calificarlos (Art 100 RH).

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

a) En cuanto al 1er defecto, lo confirma pero matiza que aunque el Expediente se tramitó ANTES de la Reforma 2015 y se rige por la normativa anterior, se presenta al registro DESPUÉS de su entrada en vigor, que DEROGA el Art 298 RH.  En consecuencia, en el procedimiento registral, la certificación catastral totalmente coincidente puede sustituirse también  por representación gráfica georreferenciada ALTERNATIVAcon los requisitos de la nueva Ley 13/2015, que podrá aportarse simultáneamente, pero también con posterioridad, a través de los procedimientos de los Arts 9 y 10 LH, siendo en todo caso necesaria una u otra (certificación catastral o la alternativa) para constatar registralmente un exceso superior al 10%.

b) Y en a la necesidad de acreditar –en el propio Auto Judicial o en escritura complementaria— todos los requisitos urbanísticos y descriptivos (nº de plantas, superficie de cada una…) de la ampliación de la obraCONFIRMA la calificación registral exigiendo, al igual que en la R. 10 noviembre 2016, su acreditación, incluidos no solo los de la Ley del Suelo (según se invoque o no antigüedad y prescripción de eventuales infracciones urbanísticas) sino también los de la Ley de Ordenación de la Edificación 1999 (en cuanto a Libro del edificio, Seguros decenales…). (ACM)

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377.* HERENCIA: TRACTO SUCESIVO. USUCAPIÓN. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de La Seu d’Urgell, por la que suspende la inscripción de una escritura de herencia testada.

Hechos. 1. Se plantea en el presente expediente la inscripción de una escritura pública de herencia, que causó determinadas inscripciones en cuanto al pleno dominio, pero suspendiendo la inscripción de una mitad indivisa de una de las fincas.

El registrador suspende la inscripción por constar inscrita a favor de persona diferente de la causante.

El recurrente sostiene la procedencia de la inscripción por prescripción adquisitiva consumada por haber poseído su familia el bien inmueble más de treinta años.

La DGRN analiza su competencia, al tratarse de un Registro sito en Cataluña. Resuelve de modo afirmativo porque la materia discutida no es de Derecho especial catalán, sino que versa sobre la aplicación del principio registral de tracto sucesivo, con independencia de las normas que, en este caso, regulen la sucesión hereditaria.

Respecto a los documentos no presentados a calificación, no pueden ser considerados para resolver, porque el objeto del recurso es el propio acto de calificación con los elementos que en ese momento tenía el registrador a su alcance.

Entrando en la cuestión de fondo, conforme al principio de tracto sucesivo, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (art. 20 LH), por lo que, al estar la cuota indivisa debatida inscrita a favor de una persona distinta de la causante, no cabe inscribir sin consentimiento del titular registral con causa adecuada o por sentencia en procedimiento en el que haya sido parte u oído el titular registral.

La DG sugiere como soluciones, presentar los títulos oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o acudir a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido.

El interesado alegó que se había producido la adquisición por usucapión. Aunque la DG la admite como título apto para la inscripción, pues la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad no dota al mismo de imprescriptibilidad (art.36 LH), su valoración escapa de la función notarial y tampoco el registrador puede calificar si ha habido usucapión o no, ni prescripción extintiva, pues es tarea reservada a los órganos jurisdiccionales. (JFME)

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378.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Calificada negativamente una escritura de préstamo hipotecario [de 23 febrero 2016] como consecuencia de la STS en materia de abusividad de intereses moratorios de 3 junio 2016, el notario autorizante incorpora una diligencia para subsanar el defecto en la que se adecuan a la doctrina derivada de la sentencia tanto la cláusula de intereses de demora como la de su cobertura hipotecaria. En la diligencia comparece exclusivamente el representante de la entidad acreedora que interviene en representación de esta y de la prestataria e hipotecante en virtud, en este último caso, de las facultadescontenidas en la propia escritura de préstamo hipotecario [ en su estipulación Decimotercera: “Decimotercera.–Apoderamiento.–A fin de que en todo momento la Entidad pueda tener título ejecutivo de su crédito […] Igualmente, los comparecientes, según concurren representados, facultan y apoderan a la Entidad para que, por medio de cualquiera de sus apoderados con facultades para aceptar hipotecas, obtenga y otorgue cuantos documentos públicos o privados de subsanación, aclaración, integración o rectificación de la presente sean necesarios para su inscripción en el Registro de la Propiedad, todo ello con dispensa expresa de cualquier posible prohibición de auto-contrato y con la facultad de reiterar cuantas veces sean necesarias las facultades que aquí se confieren y de acuerdo con cualquier calificación registral, en cualquier forma de constancia admisible registralmente para el Registrador de la Propiedad correspondiente, y ello, sin limitación alguna. Todos los gastos que se deriven por los conceptos citados en esta cláusula serán por cuenta del prestatario.»]. El registrador suspende la subsanación.

El registrador basa su calificación en que al afectar las modificaciones verificadas por el representante a elementos esenciales del contrato como los intereses de demora y su cobertura hipotecaria, el juicio notarial de suficiencia no es congruente al estar basado en un apoderamiento genérico y existir un conflicto de intereses no salvado por una autorización igualmente genérica. Además, considera que el propio apoderamiento contenido en la escritura de préstamo hipotecario es una cláusula abusiva. La DGRN revoca la nota.

CLÁUSULA DE APODERAMIENTO ABUSIVA.- Esta última cuestión debe ser abordada con anterioridad a cualquier otra pues de confirmarse la calificación en este aspecto dejaría sin respaldo la actuación del representante en la rectificación del préstamo. Aunque el recurrente no se refiere a dicha cuestión en su escrito de recurso, esta Dirección General considera imprescindible hacer un pronunciamiento al respecto.

La DGRN recuerda su doctrina y añade que […] La particularidad del presente caso es que, rectificada la escritura en los términos expresados, el registrador vuelve a calificar negativamente por criterio de abusividad, pero no respecto de un pacto inscribible sino respecto del poder pactado en la escritura de préstamo hipotecario, en virtud del cual se ha llevado a cabo la rectificación (y que es, por definición, no inscribible).

La cuestión por consiguiente se ciñe a determinar si la cláusula en cuestión, como afirma el registrador de la Propiedad, puede encuadrarsepor apreciación directa y objetiva, en alguno de los supuestos de aplicación previstos en la TRLGDCU. En concreto el registrador la entiende subsumible en el supuesto contemplado en el art. 85.3 a […] Esta Dirección General no puede compartir el criterio del registrador pues el poder otorgado en su día, en los términos en que está redactado, no autoriza una actuación unilateraldel prestamista; bien al contrario, implica una actuación bilateral en la que un solo otorgante actúa por cuenta de las dos partes contractuales, circunstancias que en sí misma no plantea problema alguno de aceptación conceptual […]

Téngase en cuenta que lo proscrito es la cláusula de autorización al predisponente para actuar unilateralmente […] de donde resulta que en si misma dicha cláusula no puede encuadrarse de manera directa y objetiva en el supuesto a que se refiere el citado art. 85.3 TRLGDCU que exige una actuación indiscriminada y unilateral de aquél […]

Es cierto que una cláusula como la analizada (frecuente en los préstamos hipotecarios), puede encubrir una situación de abusividadpor implicar, de facto, una actuación encuadrable en los supuestos previstos de abusividad, pero la apreciación del conjunto de circunstancias que permita así afirmarlo escapa de la calificación del registrador y precisaría, como quedó expuesto más arriba, de la declaración judicial de nulidad.

En definitiva, no cabe sostener la afirmación relativa al carácter abusivo de la cláusula de apoderamiento lo que permite el análisis de la cuestión siguiente que es la concerniente a la suficiencia de las facultades y a la congruencia del juicio que al respecto lleva a cabo el notario autorizante.

JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.- 3. Admitida la validez del negocio accesorio de apoderamiento, desde la óptica de la abusividad y la protección del consumidor, resta por analizar si el juicio notarial de suficiencia [1] es congruente con su contenido [2] o si, por el contrario, la generalidad de sus términos lo hace imposible. El registrador de la Propiedad basa su calificación por un lado en la generalidad de las facultades atribuidas, que impide el pacto sobre una cláusula esencial del contrato, como por la existencia de conflicto de intereses. El notario recurrente disiente por entender que ambas circunstancias están perfectamente salvadas en la cláusula de apoderamiento.

ART. 98 LEY 24/2001: MARCO CONCEPTUAL.- 4. De la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de la doctrina que sobre el mismo tiene emitida el TS (Sentencia de 23 septiembre 2011) y de la doctrina DGRN, cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.

Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado art. 98 en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

De acuerdo a la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar [1] que se ha practicado la reseña de modo adecuado [2] y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, [3] siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

En definitiva, el notario debe emitir su juicio relativo a la suficiencia de las facultades representativas para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea éste o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado. Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza. […]

Concretando aún más, la doctrina de esta Dirección (vid. Resoluciones de 25 octubre 2016), entiende que hay falta de congruenciasi el citado juicio notarial es erróneo, [1] bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto [la norma es la jurisprudencia que exige que el adherente tenga una verdadera libertad contractual], [2] bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.

Este carácter erróneo debe inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de los mismos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia […]

ART. 98: CONFLICTO DE INTERESES.- 5. Expuesto el marco conceptual en que hemos de movernos, el primer reproche que hace la nota de defectos del registrador a la congruencia del juicio de suficiencia se refiere a la existencia de un conflicto de interesesentre el apoderado y los poderdantes que, a su juicio, no está salvado por la dispensa de autocontratación [el derecho del adherente a ser informado de su libertad frente a la cláusula abusiva es irrenunciable]. Ciertamente, esta Dirección General ha afirmado en numerosas ocasiones la necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias de la actuación representativa cuando concurra en la persona del representante una situación de conflicto de intereses […]

En el supuesto que da lugar a la presente los poderdantes, como una cláusula más del contrato de préstamo hipotecario y ante la eventualidad de que no se logre su inscripción en el Registro de la Propiedad, otorgan poder a la otra parte contratante para que, ejercidas por este las facultades conferidas referidas al propio contrato, se obtenga la inscripciónEs de esencia a la situación descrita la existencia de conflicto en cuanto el apoderado es la contraparte contractual, pese a lo cual se autoriza expresamente la autocontratación.

De aquí que la calificación no pueda ser sostenida por este Centro Directivo al resultar de la propia escritura de préstamo aportada la dispensa otorgada por los poderdantesdispensa que se produce en el ámbito del contrato y precisamente a favor de la otra parte contratante lo que excluye cualquier interpretación restrictiva de su amplitud. La integración en la causa del poder de la situación de conflicto no permite otra conclusión. En definitiva, como resulta del texto transcrito, la autorización a la otra parte contratante no puede tener otra lectura que la de salvar el inmanente conflicto de intereses que, por definición, existe cuando se otorga el poder a favor de la contraparte para actuar en el ámbito del propio contrato, lo que excluye una interpretación reductora o basada en la distinción entre conflicto de intereses y autocontratación.

ART. 98: CONSENTIMIENTO EXPRESO.- 6. Resta por analizar el segundo reproche que la calificación hace al juicio de congruencia pues según el registrador, al referirse la actuación representativa a un elemento esencial del contrato, el pacto de intereses de demora y a su cobertura hipotecaria, resulta patente la insuficiencia de las facultadas conferidas, al ser preciso un consentimiento expreso que cubra aquella actuación.

En relación con la cláusula de intereses moratorios, este Centro Directivo ha puesto de relieve (vid. la Resolución de 19 octubre 2016) que la declaración de abusividad de una cláusula supone que se tenga por no puesta, con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU-, e imposibilidad de moderación o integración registral o judicial de la estipulación. Precisamente porque la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado. Por ello, rechaza la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios si no se presta ese nuevo consentimiento.

Lo que ocurre es que, en el presente caso mediante el poder referido (que, como se ha expuesto anteriormente, comporta una actuación bilateral en la que un solo otorgante actúa por cuenta de las dos partes contractuales) se presta ese nuevo consentimiento respecto de la cláusula debatida, en unos términos que no hacen sino acomodar el contrato –en ese elemento concreto– a la Ley y a su interpretación jurisprudencial (vid. STS de 3 junio 2016). En el poder otorgado se conceden amplias facultades, no sólo de rectificación, sino también de integración por parte del apoderado, con expresa dispensa de cualquier posible prohibición de autocontrato, y el nuevo consentimiento autorizado se limita única y exclusivamente a aceptar un criterio marcado por el TS en la determinación del interés de demora.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

Ver comentario de Carlos Ballugera en archivo aparte

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379.() ANOTACIÓN CADUCADA. NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Vinaròs, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Se reitera la abundantísima doctrina según la cual caducada una anotación no es posible obtener el trasvase de prioridad en detrimento de las cargas posteriores, y procede denegar el despacho del mandamiento en que dicha cancelación se pretenda. El art 175 RH prevé la posibilidad de cancelación, como consecuencia de la ejecución del embargo trabado, si bien dicha virtualidad cancelatoria sólo surte sus efectos mientras dicha anotación conste vigente. Y debe estarse a la fecha de la presentación de los documentos en el Registro, de modo que aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, en ningún caso pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral, desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación (arts. 24 y 32 LH).

Ver, de todos modos, comentario a la 346. (MN)

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Nulidad de comisión de apertura declarada por SJPI 5 Cartagena, 28 abril 2017 (firme)

Nulidad de una comisión de apertura por abusiva

 

SJPI 5 CARTAGENA DE 28 ABRIL 2017

 

JDO. 1A. INSTANCIA N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00052/2017

CALLE ANGEL BRUNA, 21, 6ª PLANTA CP 30203

Teléfono: 968326165-66, Fax:

Equipo/usuario: JAV Modelo: N04390

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2016

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. EMILIO, ANA

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA Procurador/a Sr/a. DIEGO FRIAS COSTA

Abogado/a Sr/a.

 

SENTENCIA

En Cartagena, a 28 de abril de 2017.

FERNANDO MADRID RODRÍGUEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Cartagena, ha visto los presentes autos de juicio ordinario nº 382/16, promovidos por D. Emilio y Dª Ana, representados por el/la Procurador(a) Francisco Bernal Segado y dirigido por el/la Letrado(a) Fernando Pignatelli Alix, contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, representada por el/la Procurador(a) Diego Frías Costa y dirigidos por el/la/los Letrado(a)-s Manuel Lobatón Espejo, sobre reclamación de cantidad.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: Por el/la Procurador(a) Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de D. Emilio y Dª Ana, se presentó demanda de juicio ordinario que fue turnada a este Juzgado contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. Expresó a continuación los hechos y los fundamentos de derecho que consideró aplicables y terminó en súplica al Juzgado para que dictara sentencia por la que por la que se establezca lo siguiente:

1)- Se declare la nulidad de la cláusula de interés de demora pactado al 18%;

2)- Se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado;

3).- Se declare la nulidad de la estipulación de límite mínimo de interés del contrato de préstamo con garantía hipotecaria realizado entre las partes; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo que se han mencionado y constan en aquélla, y como consecuencia derivada condenando a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se han podido cobrar en exceso durante la vigencia del contrato de préstamo hasta la aplicación práctica de esa nulidad, en cuantía que determina, sobre las bases que se calculen en dicha nueva fase teniendo en cuenta la evolución que ha experimentado el tipo de referencia para interés del préstamo o Euribor y el diferencial pactado sin el suelo,

4)-comisión de apertura y reclamación de comisiones por posiciones deudoras.

Segundo: Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar al demandado para su contestación en el plazo de veinte días. Por el/la Procurador(a)Diego Frías Costa, en nombre y representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, se presentó escrito oponiéndose a la demanda interpuesta y solicitando que se desestimase con expresa imposición de costas a la parte actora.

Tercero: Se tuvo por contestada la demanda y se acordó citar a las partes, en legal forma, para la celebración de la audiencia previa, que se celebró el día señalado, y en la que ambas partes ratificaron sus respectivos escritos y dieron cumplimiento al resto de las previsiones legales, y recibido el pleito a prueba, por la parte actora y por la demandada se propusieron las diligencias de prueba que consideraron oportunas para la defensa de sus derechos – documental -, admitiéndose las mismas en los términos que constan en el acta levantada. Declarándose los autos vistos para sentencia.

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Planteamiento.

El Procurador de los Tribunales Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de D. Emilio y Dª Ana, ejercita una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, solicitando que se declare nula la condición general de la contratación introducida por la parte demandada en el préstamo a tipo de interés variable – Euribor + 1 punto – con garantía hipotecaria firmado entre las partes el   2 de septiembre de 2004 (doc. 2), consistente en ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al 3,5% . “Sin perjuicio de lo anterior … en ningún caso el interés… el interés será inferior al 3,5% nominal anual”.

Considera que tal cláusula –denominada “cláusula suelo”- reúne los requisitos para ser calificada como condición general de la contratación, pues fue impuesta por la entidad, no hubo negociación individual y se aplicó a una pluralidad de contratos. El motivo de nulidad consiste en que causa un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, ocupando la parte actora una posición de inferioridad, pues garantiza a la entidad un determinado interés fijo mínimo (3,50%) independientemente del tipo del índice de referencia (Euribor). Valora ese desequilibrio como evidente e importante, cualitativa y cuantitativamente, pues sólo beneficia a la entidad y genera importes muy importantes por la cuota mensual y la duración del contrato de préstamo.

También se solicita la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado así como de la cláusula de intereses de demora.

Hubo una reclamación extrajudicial infructuosa.

La parte demandada se opone a la demanda. Manifiesta que se trata de una cláusula lícita, que cumplió con sus deberes de información y transparencia y entiende que no se trata de una cláusula abusiva porque existió transparencia, tanto porque hubo negociación individualizada de la cláusula, como porque no causa un desequilibrio importante de derechos. Poco o nada dice sobre las otras cláusulas impugnadas (vencimiento anticipado e intereses de demora) sobre las comisiones se afirma que no se han pagado o que no tiene relevancia los intereses moratorios.

Se alega que existió negociación individual y buena fe por parte de la entidad de crédito. Si bien no se aporta solicitud de préstamo ni oferta vinculante.

Los hechos controvertidos consisten en determinar si la denominada “cláusula suelo” es una condición general de la contratación en el sentido definido en la Ley 7/1998 en relación a si afecta a un elemento esencial del contrato o a una cláusula financiera no esencial y si ha sido predispuesta e impuesta por la entidad o si nace de la libertad contractual de las partes. Determinado esto, para el caso de que sea una condición general de la contratación, habrá que analizar si la misma incurre en desequilibrio o desproporción entre las prestaciones de los contratantes, considerando si la entidad ocupa una posición de superioridad frente a la actora.

A raíz de la STS de 9 de mayo de 2013, habrá que analizar si, en el caso concreto, el actor tuvo una información suficiente y detallada que permitiera la correcta y válida formación de su consentimiento, de forma que supiera qué significaba la aplicación de la cláusula suelo. El actor niega que dispusiera de información alguna sobre la cláusula y la parte demandada considera que dio una información suficiente y detallada y que cumple el doble control de transparencia definido por el TS.

El objeto de este procedimiento no es novedoso en el ámbito mercantil al comienzo y ahora en el ámbito de los Juzgados de Primera Instancia. Se ha planteado con gran frecuencia la misma cuestión jurídica, a instancias de personas físicas consumidores o a instancias de asociaciones de consumidores. En consecuencia, existe, hoy en día, numerosa jurisprudencia al respecto, incluso de la segunda instancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, – resolviendo el recurso interpuesto frente la SAP de Sevilla-, dictada en Pleno, zanjando la polémica y diversidad de criterios existentes. A la hora de determinar la retroactividad de la presente sentencia en relación a la devolución de cantidades indebidamente cobradas, habría que estar a la doctrina sentada por la STS de 25 de marzo de 2015. A la hora de determinar la retroactividad de la presente sentencia en relación a la devolución de cantidades indebidamente cobradas, habrá que estar a la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Granada (asunto C- 154/15) y la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante

(asuntos C-307/15 y 308/15), que fueron acumuladas.

El presente caso previo la reclamación de cantidad habrá que resolver sobre la nulidad de la cláusula antes transcrita de la escritura pública de préstamo hipotecario doc. 1 de la demanda y no ha sido impugnado de contrario.

La entidad no ha aportado documento alguno que acredite que el actor tuvo conocimiento de las condiciones económicas del contrato de préstamo hipotecario en fechas anteriores a la firma de la escritura pública.

SEGUNDO.- Condiciones Generales de la Contratación

La parte actora viene a solicitar que se declare la nulidad de esta cláusula exponiendo que estamos en presencia de una condición general de la contratación que nunca fue negociada por las partes sino que fue impuesta por la entidad.

El concepto de condición general de la contratación parte de la premisa de que el contrato haya sido suscrito entre un profesional (demandado) y un consumidor (actor) de acuerdo con el tenor de la LCGC. En este procedimiento no ha sido un hecho controvertido que el actor ostenta la cualidad de consumidor.

A continuación procede dirimir si estamos en presencia de una condición general de la contratación, sin que haya sido controvertido que la cláusula suelo tiene carácter contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es facultativa.

El concepto de condición general de la contratación se contiene en el art. 1.1 LCGC como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

La parte demandada niega que se trate de una cláusula predispuesta, impuesta y aplicada a una generalidad de contratos. Sin embargo no expone, razona, justifica ni explica en qué supuestos consideran oportuno el pacto de la cláusula suelo ni de qué circunstancias depende la misma o el porcentaje aplicable en concreto. Mucho menos se justifica por qué en el caso concreto de D. Emilio y Dª Ana se acordó esta cláusula o si el actor pudo elegir entre la imposición de la cláusula suelo con las demás condiciones del préstamo hipotecario y otro contexto en el que no existiera cláusula suelo. Lo que queda meridianamente claro es que la cláusula suelo depende de la voluntad unilateral del banco, que considera, cuándo la exige y en qué porcentajes. Lo que no especifica es qué circunstancias concurrían en el caso del actor para la imposición de una cláusula suelo del 3,5 %. Y de ninguna forma esas afirmaciones vagas acreditan que se haya negociado individualmente en el caso concreto la cláusula suelo; sino más bien todo lo contrario, que se trata de condiciones predispuestas por la entidad e impuestas en los casos que considera oportuno.

Es más, como posteriormente se analizará, ni siquiera se acredita que el actor tuviera conocimiento de la existencia de dicha cláusula suelo.

En el presente caso era preceptiva la entrega de oferta vinculante porque, no pudiendo justificar la falta de aportación al procedimiento la parte demandada. De la misma forma, tampoco se ha presentado ningún documento interno que pusiera de manifiesto la petición de autorizaciones a instancias superiores del banco o una mínima negociación entre las partes.

Por tanto, esta ausencia de prueba tampoco acredita la existencia de negociación entre las partes que excluya la consideración de la cláusula suelo como condición general de la contratación.

En conclusión, la parte demandada no ha acreditado que existiera negociación individual, en el caso concreto, del límite inferior del interés variable fijado; carga de la prueba que le corresponde en virtud del art. 82.5 TRLGDCU. Es decir, no se justifica el origen, causa o razón de ser del límite mínimo del 3,5% en el préstamo de la parte actora ni la negociación que habría llevado a tal pacto. La contestación se limita a hacer afirmaciones genéricas de la forma de operar por las entidades financieras, sin que se sustenten en ningún documento. De la misma manera, tampoco se presenta por la parte actora la oferta vinculante ni la solicitud de préstamo, que acredite que la cláusula discutida fue puntualmente negociada, que era la práctica habitual de operar de la entidad.

Este mismo resultado alcanzaba la SAP Cáceres, Sec. 1ª, de 18 de julio de 2012, (ROJ SAP CC 666/2012) que continúa la línea de la Sentencia de 24 de abril de 2012. Manifiesta que “Ciertamente, si se prueba que la cláusula controvertida ha sido negociada de forma individual, se excluiría la protección al consumidor/adherente establecida tanto en el TRLGDCU como en la LCGC, por lo que si la entidad financiera hubiera acreditado en este procedimiento, al corresponderle la carga de la prueba de este extremo, que existió negociación, ya resultaría innecesario entrar a valorar si la cláusula es o no abusiva. Es obvio que en esta materia contamos con una específica regla de la carga de la prueba que se encuentra en el artículo 82.2, párrafo segundo de la LGDCYU, a cuyo tenor: «El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba».

La apelante sostiene que esa negociación individual existió en este supuesto, al conocer y aceptar la misma, (…) al existir oferta vinculante, y a través del control efectuado por ambos Notarios.” Esta sentencia concluye que no existió prueba en tal sentido y que, por tanto, estamos en presencia de una condición general de la contratación.

Resulta evidente y obvio que todas las cláusulas del préstamo hipotecario firmado por la parte actora fueron predispuestas e impuestas por la entidad demandada, de forma que la actuación de la parte actora se limitó a aceptar la propuesta de la entidad, quedando privada de cualquier negociación.

Ahora bien, el hecho de que no se incluyan necesariamente en todos los contratos o no se incluyan de la misma manera, no contradice que concurran en dicha cláusula los requisitos de generalidad y predisposición (redacción de la cláusula por la entidad para su aplicación a una pluralidad de contratos).

Por todo ello, estamos en presencia de una condición general.

Así se ha pronunciado la jurisprudencia. La STS de 9 de mayo de 2013 (FJ, 137 y 138) enumera los requisitos que debe reunir una cláusula para atribuirle la consideración de condición general.

“a) Contractualidad: se trata de “cláusulas contractuales” y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes –aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor –la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que “la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual”, y que “[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores”.

Por todo lo expuesto, declaro que la parte demandada no ha acreditado que existiera una negociación individual de la cláusula impugnada, y ni siquiera acredita que la parte actora tuviera un conocimiento de la oferta vinculante de la entidad; afirmo que se trata de una cláusula predispuesta –redactada por la entidad con anterioridad a la contratación-, general e impuesta por la entidad demandada, que no pudo ser negociada por la parte actora en su condición de consumidor; y declaro que se excluyó la libertad contractual y el principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato, que dependió exclusivamente de la voluntad de la parte predisponente, sabiendo la parte actora que no aceptar las condiciones tal y como estaban redactadas supondría la denegación del préstamo.

En conclusión, la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, definida en el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, cuya abusividad puede ser enjuiciada (art. 8.2 Ley 7/1998) y que queda sometida a la normativa protectora de consumidores.

CUARTO.- Normativa aplicable

Se puede plantear que, aunque se trate de una condición general de la contratación, quedaría excluida del ámbito de aplicación de la Ley 7/1998, CGC en virtud de su art. 4 (“La presente Ley no se aplicará a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que versan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes») y le sería de aplicación la Orden 5 de mayo de 1994 del Banco de España, por aplicación del art. 48 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Si bien esta cuestión no ha sido formalmente formulada por la entidad demandada, en virtud del principio iura novit curia y en aras a la exhaustividad, voy a determinar la legislación aplicable.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado con anterioridad la jurisprudencia citada, dejando zanjada la cuestión, declarando la aplicación de la Ley 7/1998. Así, la SAP Cáceres ya citada – siguiendo el criterio establecido en la Sentencia de 24 de abril de 2012 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la misma Orden Ministerial referida a otras cláusulas bancarias- motiva lo siguiente: “la normativa contenida en dicha Orden Ministerial, no puede suponer exclusión del ámbito objetivo de aplicación de la LCGC 7/98 en los términos reseñados por el artículo 4 de la misma norma, pues como señalan varias sentencias, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de Octubre de 2.002, la existencia de disposiciones administrativas como la de dicha Orden Ministerial, «tienen una esfera y ámbito de actuación perfectamente delimitado, cual es la regulación interna y el control administrativo, con aquellas funciones específicas del Banco de España, que en modo alguno pueden incidir en la función jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales, al amparo de los artículos 24, 117 apartados 3y 4 de la CE y 21y 22.4 de la LOPJ, que establece como competencia propia y específica, la tutela jurisdiccional civil de los contratos de consumidores».

En consecuencia, el cumplimiento de los deberes de información contenidos en esa norma no sirve para excluir per se el control de abusividad de la norma, ni impide que por ello que la cláusula pueda considerarse abusiva, tal como por otro lado resulta del artículo 2.2 de la Orden Ministerial de 1.994. Así se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2.011-al resolver sobre la cláusula de redondeo al alza- al señalar que «Ahora bien, la finalidad tuitiva que se procura al consumidor en el ámbito de las funciones específicas competencia

del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general. Así lo dispone el artículo 2.2, según el cual «lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1.984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación». Sería una paradoja que esa función protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicación la LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al consumidor.”

Continúa su exposición delimitando el objeto de la OM 5 de mayo de 1994 “La Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994 lo que sanciona es la validez y legalidad de la inclusión de una determinada cláusula en un contrato de préstamo hipotecario, integrando los conceptos legales sobre los que se articula la protección del consumidor o usuario o del adherente, de ahí la referencia que el artículo 7.b LCGC hace «a la normativa específica que discipline en un ámbito determinado la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato». Pero esto nada tiene que ver con los términos en los que la cláusula viene expresada en el contrato, en cuanto al deber de comunicación escrita al prestatario del nuevo tipo de interés, y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1.998, como condición general predispuesta cuya incorporación al contrato fue impuesta por el Banco, que la redactó con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, por cuanto no representa la normalidad de la cláusula que resultaría de su aplicación».

Ello significa que es de aplicación la LCGC 7/1998 en relación a la protección de los consumidores y a la posibilidad de calificación como condición abusiva de alguna cláusula introducida en los contratos bancarios.

QUINTO.- Abusividad en virtud de la LCGC

La parte una condición actora considera que la llamada cláusula suelo abusiva, por aplicación del art. 8.2 LCGC, que es se remite a la normativa de protección de consumidores. El art. 82 TRLGDCU – Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de General de Defensa de Consumidores y Usuarios- define como cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, valorando “la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa” (art. 82.3 TRLGDCU).

En la demanda se invoca la infracción de esta normativa porque la cláusula impugnada es contraria a la buena fe y causa un desequilibrio evidente e importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio de la actora. El perjuicio consiste en que en caso de bajada del tipo de interés fijado no se verá beneficiada la actora, debiendo pagar un límite mínimo de 3,50%, incluida la tasa de bonificación que supone un importe considerable durante toda la vigencia del contrato. En caso de subida del tipo de interés fijado no se verá beneficiada de ningún límite porque no se incluye una cláusula techo, habiendo de satisfacer el interés que resulte del tipo de referencia en todo caso.

La parte demandada niega que se pueda aplicar esta normativa por entender que la cláusula suelo se refiere al objeto principal del contrato –el interés sería el precio del préstamo- y que, por tanto, no puede ser objeto del control de abusividad.

La mencionada STS de 9 de mayo de 2013 ha resuelto esta cuestión tomando como premisa la normativa europea. “El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que “[…] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor”.

De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que “[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

No define la norma qué debe entenderse por cláusulas “que describan el objeto principal” del contrato o referidas “a la definición del objeto principal”, ante lo que la doctrina se halla dividida:

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas “principales” que son las que definen directamente el “objeto principal” y las cláusulas “accesorias” que no definirían el “objeto principal”. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al “precio” en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el “objeto principal” debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del “objeto principal” del contrato incluso si se refieren al mismo.

Por su parte, el IC 2000 diferencia entre “[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva».

En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las “cláusulas que describan el objeto principal del contrato” y a “la definición del objeto principal del contrato”, sin distinguir entre “elementos esenciales” y “no esenciales” del

tipo de contrato en abstracto –en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom)-, sino a si son “descriptivas” o “definidoras” del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al “método de cálculo” o “modalidades de modificación del precio”.

Tras esta larga exposición, el TS concluye: “189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. (…)

“196. a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone”.

La decisión final puede resumirse, siguiendo la SJM núm. 9 de Barcelona de 18 de junio de 2013: “En suma, la regla general, efectivamente, es que tales cláusulas, cuando se refieren al objeto principal del contrato, es que no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recíprocas pero al no formar parte del elemento esencial, sí pueden someterse al control de transparencia, tal como sostiene el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013, con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007, y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, la cual permite que las legislaciones nacionales establezcan normas más estrictas siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.”

Si bien es cierto que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones en cuanto afecta al objeto principal del contrato, que constituye la pretensión ejercitada en la demanda (aun cuando en este caso, es evidente el desequilibrio de prestaciones porque la cláusula suelo del 3,5%; con más razón teniendo en cuenta que la cláusula suelo se va a aplicar al contrato durante gran parte de su plazo de duración, vista la actual situación económica y la fecha en que se firmó el préstamo hipotecario).

QUINTO.- Control de transparencia de la cláusula suelo. Cláusula abusiva

La STS de 9 de mayo de 2013 ha introducido un elemento nuevo en el debate, consistente en el control de transparencia. Con anterioridad a esta sentencia, la controversia jurisprudencial radicaba, principalmente, en si la cláusula suelo era una condición general de la contratación y, declarado tal carácter, si era abusiva por tener un contenido contrario a la buena fe y al equilibrio de prestaciones (así, SSAP Cáceres, Sec. 1ª, de 24 de abril y 18 de julio de 2012 –que se hace eco de otra de 19 de junio de 2012-; SAP Zaragoza, Sec. 5ª, de 8 de mayo de 2012; SAP Alicante, Sec. 8ª, de 13 de septiembre de 2012). Resueltas estas cuestiones se hacía innecesario debatir el control de transparencia de la cláusula suelo.

A raíz de la jurisprudencia reproducida, el objeto de este procedimiento se ha centrado, principalmente, en el análisis del control de transparencia. Así que habrá que determinar, vista la documentación aportada por la parte demandada, si ha cumplido el control de transparencia en los términos definidos jurisprudencialmente.

Se describen dos niveles en el control de transparencia: uno relativo a la forma de incorporación de la cláusula al contrato; y otro relativo a la claridad del tenor o redacción de la cláusula en sí.   Este segundo control puede ser apreciado de oficio de conformidad con los arts. 5.5 LCGC–“La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”- y 7 LCGC -“No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]”-. Se trata de determinar si el cliente era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que producía la inclusión de la cláusula en el contrato.

El tenor de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, considerado de forma aislada, es claro y acorde con los requisitos del art. 80.1 TRLCU -“En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente […], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa […]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”.

Siguiendo la jurisprudencia citada, a continuación hay que analizar el proceso de incorporación de cláusula al contrato. De acuerdo con la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, el banco debe entregar al cliente solicitante un folleto informativo, seguido de una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), dando al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Cuando se reúnan tales requisitos la incorporación de la citada cláusula cumple las exigencias de la LCGC.

El FJ 215 de la STS mencionada expresa “a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato”.

Por tanto, para afirmar que la cláusula ha sido incorporada de forma transparente hay que hacer un control de la “comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato” en relación al proceso informativo. La entidad demandada no ha acreditado que entregara una oferta vinculante y tampoco se menciona ni se aporta el folleto informativo o solicitud de préstamo.

Por tanto, no queda acreditado que se cumpliera tal proceso informativo pues no aporta la entidad bancaria ningún medio de prueba relativo a que se le entregara al cliente ningún folleto informativo con carácter previo a la oferta vinculante del préstamo hipotecario, ni a que se le hubiera explicado su funcionamiento, ni a que el Notario hubiera hecho algo más, al margen de leer la escritura, es decir, le explicara expresamente que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo y las repercusiones económicas y jurídicas de la misma, pues ninguna mención se hace al respecto en ninguna escritura pública.

En el presente caso, se observa que la limitación a la variabilidad del interés nominal aparece en la cláusula 3.3, relativa a las modificaciones sobre los límites a la variación de los intereses, dentro de la cláusula 3 sobre “Intereses”. Hay que destacar que el tipo de interés aplicable se fija en la cláusula tres, con una longitud de cinco folios, que contiene el interés, el tipo de interés inicial, el tipo de interés de referencia, los redondeos aplicables, la revisión del interés pactado u la fecha de devengo; donde aparece un gran número de datos en distintos párrafos, constando de forma destacada en negrita las fechas o periodos y un gran número de porcentajes, de forma que induce a confusión. En cláusula concreta, como si se tratara de algo distinto a la fijación del tipo de interés aplicable, se contiene exclusivamente la limitación a la variabilidad del interés aplicable. Aunque se destacan en negrita el título de los apartados concretos, los consumidores pierden la atención en la multitud de información contenida en una sola cláusula, con más razón cuando la limitación del interés inferior se contiene en cláusula concreta.

La cláusula Tercera de la mencionada escritura se rubrica “Intereses ordinarios”, en letra mayúscula, subrayado y negrita se titula la cláusula Tercera Bis: Revisión del Tipo de Interés una gran cantidad de datos, porcentajes, plazos y explicaciones durante más de seis folios (del 39 al 45). En la citad cláusula Tercera Bis se afirma que “ el interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo periodo anual adicionando un diferencial de 1,00 PUNTO PORCENTUAL al índice de referencia denominado EURIBOR ”, con las palabras y números en negrita y mayúscula conforme se ha transcrito. Igualmente, y, en el penúltimo párrafo de dicha cláusula aparece la cláusula suelo, justo encima de un párrafo (el último de la tercera cláusula) que en negrita, minúscula y subrayado se denomina Cobertura del riesgo de incrementeo del tipo de interés; a continuacion la cláusula cuarta, escrita en mayúscula, subrayado y negrita con el nombre de “COMISIONES”, donde constan otros datos, porcentajes e importes también en mayúscula y negrita. Sin embargo, al establecer la cláusula suelo, este párrafo no está destacado con un título o rúbrica y únicamente se destaca la expresión 3,500 por ciento en negrita.   Pero lo que prevalece en el consentimiento del cliente es la gran rúbrica de la cláusula, que está firmando un préstamo con tipo de interés variable en función del Euribor.

Con este mecanismo, se transforma un préstamo de interés variable en un préstamo de interés fijo, pues cualquiera que sea la bajada del tipo de interés de referencia y la aplicación de la tasa de bonificación, el interés a pagar por el prestatario siempre será el 3,50 %. Y la entidad no menciona en ninguna cláusula de la escritura que se esté firmando un préstamo a interés variable “limitado o corregido” con la explicación de su funcionamiento.

Por otro lado, el ámbito de protección y tutela de los consumidores en los contratos bancarios es recientemente novedoso. Precisamente, la reclamación extrajudicial se plantea a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013, primera acción colectiva interpuesta contra las cláusulas suelo. El hecho de que anteriormente no se plantearan estas acciones no puede perjudicar al actor en el legítimo ejercicio de sus derechos.

Por tanto, declaro que no se cumplen los requisitos legalmente exigidos por la OM de 1994 y que estamos en presencia de una cláusula abusiva por falta de transparencia atendiendo al proceso de incorporación de la cláusula. No superado el primer nivel del control de transparencia, es innecesario examinar el control de comprensión de los actores sobre el funcionamiento de la cláusula impugnada.

Aun así, en aras de la exhaustividad, voy a analizar el carácter abusivo de la cláusula por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Este desequilibrio se determina conforme a las pautas enumeradas en el FJ 253 de la STS: “Es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto”.

Y añade en los FJ 257 a 259: “No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo –máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados –lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.

Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas –contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como “variable”. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza”.

En este caso, concurren tales requisitos pues se ha privado al cliente del derecho a beneficiarse de las bajadas del tipo de interés, máxime cuando en este caso, está fijado el suelo en un 3,5 %. Por su parte, la entidad demandada no asume riesgo ninguno a la variación del interés, pues en caso de bajada se asegura un interés mínimo -cuando el interés fijo pactado para los primeros meses de vigencia del contrato era del 3,5 %-, por lo que prácticamente se asegura un interés mínimo fijo y en caso de subida siempre será superior al 3,50 %.

En conclusión y en base a todo lo expuesto, declaro la abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia y causar un desequilibrio injustificado para el consumidor.

El efecto jurídico es la nulidad de la cláusula suelo, continuando en vigor el resto del contrato, pues dicha cláusula se refiere al objeto principal del contrato, pero no es un “elemento esencial del mismo” y con ello no forma parte de su objeto y causa.

SEXTO.- Devolución de cantidades

El Suplico de la demanda solicita la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en virtud de la aplicación de dicha cláusula por aplicación del art. 1303 C.Civil.

Ciertamente, uno de los efectos que comporta la declaración de nulidad de una cláusula, es que las partes deben restituirse recíprocamente lo que hubieran percibido de la otra con sus frutos y el precio con sus intereses por razón de las obligaciones creadas, tal como dispone el art. 1303 C.Civil. La finalidad es «que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra» (STS de 23 junio 2008 y SAP Barcelona de 19 de abril de 2012). Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009, “[…] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la «condictio in debiti». Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente”.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, con cita de otra anterior de 12 de marzo de 2012, dispone que dicha retroactividad no se debe aplicar de forma automática, admitiendo su moderación si concurren una serie de circunstancias, como el principio de seguridad jurídica y el interés económico general. La STS de 25 de marzo de 2015, reproduce la STS mencionada anteriormente

No obstante, procede declarar la retroactividad íntegra, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Justicia 21 de diciembre de 2016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, conforme al artículo 4 bis LOPJ. Así, el TJUE declaró en dicha sentencia que: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Por lo que deberán abonarse las cantidades reclamadas –8.614,50 euros -, la liquidación aportada por el actor ha sido impugnada de forma genérica, pero no se le ha achacado error alguno.

SÉPTIMO.- Clausula de intereses de demora pactados al 18%.

Conforme al artículo 405 LEC el silencio en la contestación a la demanda puede ser interpretado como admisión de los hechos alegado de contrario. A la hora de valorar esta cláusula arroja luz la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 14 de marzo de 2013 sobre la crucial cuestión de determinar cuándo son o no abusivos los intereses de demora. El Alto Tribunal remite al derecho interno para decidir la cuestión, pero aporta dos criterios interpretativos en su párrafo 76. El primer criterio interpretativo que ofrece para determinar si existe un desequilibrio importante en detrimento del consumidor es comparar las normas nacionales aplicables a falta de pacto y lo pactado. En este caso: el artículo 1108 CC establece que en caso de mora, a falta de pacto, se abonarán los intereses legales; el artículo

567 LEC fija como interés de demora el interés legal incrementado en dos puntos; y la norma sobre crédito al consumo fija como interés máximo de demora dos con cinco veces el interés legal del dinero. El segundo criterio interpretativo que facilita es valorar si el consumidor habría aceptado la cláusula en cuestión de haber sido negociada. La conclusión es sencilla sobre los intereses moratorios: no resulta creíble que el prestatario consumidor, en caso de ser posible la negociación, hubiera aceptado unos intereses de demora tales. Máxime cuando nuestro ordenamiento establece, al regular estas cuestiones, unos criterios mucho menos onerosos. Conforme a la constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo debe considerarse abusivo toda vez que excede de dos puntos sobre el interés remuneratorio, deben citarse las SSTS 3 de junio de 2016, 22 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015. Además también excede de 3 veces el interés legal del dinero – criterio fijado en el artículo 114 p 3 LH -.

Venía siendo constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que integraba la declaración de nulidad de los intereses moratorios, declarando que las cantidades impagadas devengarán el interés remuneratorio hasta el completo pago del capital (SSTS 3 de junio de 2016, 22 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015). No obstante, el Tribunal Supremo ha planteado mediante auto de 22 de febrero de 2017 cuestión prejudicial sobre qué tipo de interés deberá aplicarse, para el caso de que deba aplicarse alguno, cuando se declare el carácter abusivo de la cláusula de los intereses de demora. Concretamente estas son las cuestiones segunda y tercera:

2ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés remuneratorio, por constituir la «indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones», y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo?

3ª) En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera negativa: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva

93/13/CEE, como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal?

El Tribunal Supremo ha solicitado la acumulación de la cuestión por él planteada a la C-96/16, cuestión que acertadamente es citada por la parte ejecutada en su profundo escrito de impugnación de la liquidación de intereses. En el presente litigio, tal y como ha declarado el demandado, no se ha producido mora alguna del demandante de modo que no resulta necesario en este momento integrar el contrato, bastando con declarar la nulidad de la cláusula impugnada. Para el caso de que el demandante incurriese en mora deberá aplicarse, en su caso, el interés de demora que resulte conforme a lo doctrina que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo.

OCTAVO.- Cláusula de vencimiento anticipado

La contestación a la demanda no hace especial argumentación sobre esta cláusula, conforme al artículo 405 LEC el silencio o las respuestas evasivas puede suponer una admisión de las afirmaciones vertidas de contrario.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 vino a declarar la nulidad de la misma, en el mismo sentido la STS de 23 de diciembre de

Como dice el Tribunal Supremo la cláusula predispuesta por el Banco demandado no supera los estándares exigibles, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo.

Por lo que debo declarar la nulidad radical por abusiva de dicha cláusula.

NOVENO.- Comisión por posiciones deudoras.

Se solicita en la demanda la declaración de nulidad de la cláusula que fija comisión de apertura del 1% y la reclamación por comisiones por posiciones deudoras.

La cláusula que establece una comisión por impago, aquí denominada por posiciones deudoras ha sido declarada abusiva STS de 23 /12/2015 (Rec. Casación BBVA motivo séptimo apartado 5). En el mismo sentido la SAP de Asturias, sec. 6ª, de 21 de julio de 2014 , SAP de Madrid, sec.18, de 11 de febrero de 2013 , y SSAP de Tarragona de 16 de abril de 2013 y de 19 de febrero de 2013 . Juzgado de lo Mercantil N°. 2 de Murcia, Sentencia 173/2015 de 1 Jul. 2015, Rec. 229/2014. Se trata de comisiones aplicadas automáticamente sin justificar la realidad y existencia de las reclamaciones y su coste. Además, el predisponente se reserva la faculta de resolver el contrato para el caso de incumplimiento, de modo, que deja a su voluntad el mayor o menor crecimiento del importe de esta comisión.

Se reclama por este concepto en la demanda la cantidad de   1.230 euros que se habrían cargado a los consumidores en virtud de esta cláusula abusiva por lo que debe ser condenado el profesional a su abono.

DÉCIMO.- Comisión de apertura

Se estableció en la cláusula cuarta del contrato una comisión de apertura, la cual alcazaba un importe de 1.350 euros.

El fundamento séptimo de la contestación a la demanda se opone a la declaración de abusividad de esta cláusula manifestando que esta comisión “es aceptada desde tiempo inmemorial no solo por el Banco de España, sino además, por el tráfico bancario”, así como que la misma fue aceptada por la parte contraria.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 – actualmente derogada por Orden de 28 de octubre de 2011 – respecto a las tarifas de las comisiones establece que las mismas “deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo” , que deberán “responder a servicios prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente”.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, sec.3ª, de 29 de noviembre de 2013, rec.412/2013, – FD Tercero- debe ser declarada abusiva, y por tanto nula, por referirse a un concepto que queda en la más completa indefinición, pues no responde a gestiones concretas acreditadas. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, sec.1ª, dispone de 18 de mayo de 2015 dispone: La cláusula no puede sino considerarse abusiva en atención a la normativa precedentemente expuesta, por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin que conste causa para su devengo. Nótese que la entidad demandada se limita a indicar en la contestación que responde a un servicio, pero no concreta cual sea éste de entre todos los autorizados para la comisión de apertura por la orden precitada de 5 de mayo de 2014, incumbiendo la prueba sobre el particular a la entidad bancaria como profesional (en idéntico sentido sentencias de la AP de Madrid de AP Madrid de 12 de febrero de 2015 y de Tenerife de 29 de noviembre de 2013). También puede citarse en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, sec. 1ª, de 14 de junio de 2016.

En presente caso el predisponente no ha alegado que la comisión de apertura se deba gestiones concretas y reales, y cuál sería su coste – la tasación la ha pagado también el cliente bancario -. No se ha acreditado actividad de estudio alguno por la entidad de crédito. Por lo que debe declarase la nulidad de la cláusula por abusiva, artículo 83 TRLGDCU, y con el derecho el derecho del consumidor a ser reintegrado en la cantidad pagada por esta cláusula, 1.350 euros.

UNDÉCIMO.- Intereses

En cuanto a los intereses el tenor del artículo 1303 CC debería aplicarse estrictamente, las cantidades entregadas por la actora han generado los intereses legales desde las diferentes fechas en que fueron abonadas a la demandada. Así, en cada uno de los pagos de las diferentes mensualidades en las que se ha aplicado la cláusula suelo, también el pago de cada una de las comisiones de reclamación de deuda – documento 6 de la demanda -, y el día del otorgamiento del préstamo respecto a la comisión de apertura – documento 2 de la demanda-.

La justificación del devengo de los intereses legales desde la entrega de las prestaciones viene explicada con claridad por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, rec. 2434/2011, al afirmar “Los intereses del precio que prevé el art. 1303 no son intereses remuneratorios o moratorios, a los que es de aplicación el art. 1916, sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa” (FJ 11).Esta resolución cita a su vez ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009EDJ 2011/312051, y las que en ella se citan.

Como se ha expuesto, la parte en el suplico reclama los intereses que legalmente procedan. En términos similares se posiciona en el cuerpo de la demanda – la última frase de los hechos -. En sus fundamentos no cita el artículo 1303 CC pero sí el artículo 1300 del mismo cuerpo que indudablemente lleva a su aplicación. Sobre este particular es especialmente útil para este supuesto los razonamientos de la STS de 23 de noviembre de 2011 – antes citada-. La misma diferencia la aplicación del artículo 1303 de los intereses moratorios, que deben ser reclamados expresamente por la parte en caso contrario se incurre en incongruencia extra petitum. Si bien este criterio no debe aplicarse a los supuestos de declaración de ineficacia de los contratos de contratos ejecutados – nulidad o anulabilidad -. Así, la citada sentencia dispone:

“Señala la Sala que los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación. Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, la jurisprudencia considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio «iura novit curia» y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil.

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también – argumento » a maiore ad minus»-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.”

En estos supuestos, aunque la parte actora no hubiera sido suficientemente clara en cuanto al alcance de los intereses que reclama, debe concluirse, conforme a la jurisprudencia citada, que no se produciría incongruencia extra petium; pues que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma y que viene motivada la norma por razones de estricta justicia, para evitar que exista un enriquecimiento injusto o sin causa en beneficio del banco que ha dispuesto de ese capital y sus frutos – los intereses – desde su entrega.

DUODÉCIMO.- Costas

Conforme al art. 394.1 LEC procede condenar en costas a la entidad demandada porque no aprecio en el presente proceso la existencia de serias dudas de derecho.

La jurisprudencia del TS sobre la materia quedó zanjada con anterioridad a la interposición de la demanda, por lo que la cuestión jurídica ya estaba judicialmente resuelta. Y existió, con base en ella, una reclamación extrajudicial del actor que no fue atendida.

Por otro lado, ya han recaído sentencias de la Audiencia

Provincial de Murcia en esta materia relativas a la misma entidad en supuestos idénticos. Además, la actora dirigió reclamación extrajudicial antes de interponer la demanda, lo que ha obligado a los actores a interponer demanda, a acudir a este proceso, ha actuado   en   perjuicio   del   consumidor   y   conociendo   la jurisprudencia recaída en esta materia, merece una condena en costas.

 

FALLO

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de D. Emilio y Dª Ana, contra la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusiva debido a la falta de transparencia, de la condición general de la contratación establecida como cláusula 3 en el contrato de préstamo hipotecario del que se deriva la presente demanda y que establece “Sin perjuicio de lo anterior…, el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será el 3,5%”. Ha lugar a la retroactividad total de esta sentencia.

Igualmente, DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios pactados al 18%, y la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula de comisiones, incluyendo tanto la comisión por apertura como la comisión por posiciones deudoras.

Condeno a la demandada a eliminar estas cláusulas del contrato de préstamo suscrito, subsistiendo el contrato de préstamo hipotecario en vigor suscrito entre las partes.

Condeno a la demandada al pago de las cantidades reclamadas:

8.614,50 euros por la cláusula suelo, 1.230 euros por comisiones de posiciones deudoras hasta 22/4/2015 y 1.350 euros por comisión de apertura, con los intereses legales conforme al fundamento de derecho undécimo.

Todo ello con expresa condena en costas al demandado.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y contra ella podrán interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante este mismo Juzgado, en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, y del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial de Murcia. Para ello deberá consignarse la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en Banco de Santander, acreditándolo en el Juzgado. Estarán exentos del abono de este depósito la parte que goce del beneficio de justicia gratuita.

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

 

Enlaces:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

 

 

OFICINA REGISTRAL (PROPIEDAD) INFORME MARZO 2017. Intereses de demora: límites.

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN
  2. TEMA DEL MES: LOS INTERESES MORATORIOS EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS TRAS LA STS DE 3 DE JUNIO DE 2016: DOCTRINA DE LA DGRN. por EMMA ROJO IGLESIAS
  3. DISPOSICIONES GENERALES: 
  4. ***Demarcación registral 2017
  5. ***Código Civil Cataluña. Libro sexto
  6. **Protección deudores hipotecarios: Desahucios. Código Buenas Prácticas
  7. Disposiciones autonómicas
  8. SECCIÓN II:
  9. RESOLUCIONES 
  10. 89.*** INSTANCIA PRIVADA POR ENTIDAD LOCAL MENOR SOLICITANDO CAMBIO DE TITULARIDAD. BIENES PROCEDENTES DE DESAMORTIZACIONES.
  11. 90.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS EXPROPIATORIOS. REQUISITOS FORMALES Y SUSTANTIVOS.
  12. 96.** INSTANCIA PRIVADA A FAVOR DE HEREDERO ÚNICO. SOLO PERMITE LA INSCRIPCIÓN DE LAS FINCAS INCLUIDAS EN LA INSTANCIA.  PRINCIPIO DE ROGACIÓN
  13. 97.** DIVISIÓN MATERIAL MEDIANTE DOCUMENTO JUDICIAL. LICENCIA O ANTIGUEDAD.
  14. 100.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES MEDIANTE ACUERDO TRANSACIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE.
  15. 103.*** OPCIÓN DE COMPRA. DURACIÓN DEL DERECHO Y PLAZO PARA SU EJERCICIO. OBJETO ALTERNATIVO. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO ENTRE VARIAS FINCAS
  16. 104.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE PROCEDIMIENTO DECLARATIVO
  17. 111.***  DONACIÓN INTER VIVOS CON EFICACIA POST MORTEM y DONACIÓN MORTIS CAUSA. DERECHO DE HABITACIÓN.
  18. 115.*** SUBCOMUNIDAD EN PROPIEDAD HORIZONTAL,  CONJUNTO INMOBILIARIO Y ELEMENTO PROCOMUNAL. VARIAS CALIFICACIONES SUCESIVAS.
  19. 118.** RECTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN FUERA DE PLAZO, INSCRIPCIÓN  Y RECURSO.
  20. 129.** DESISTIMIENTO DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN
  21. 130.** DIVISIÓN MATERIAL Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO: LICENCIA O DECLARACIÓN ADMINISTRATIVA DE PRESCRIPCIÓN.
  22. 133.** ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LEGADO
  23. 134.*** EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS. SOBRANTE Y ACREEDORES POSTERIORES A LA NOTA / CERTIFICACIÓN CARGAS.
  24. 135. *** VENTA POR ENTIDAD CONCURSADA, CONCLUIDO EL CONCURSO POR FALTA DE BIENES
  25. ENLACES:

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

RESUMEN DEL RESUMEN

En cuanto a las DISPOSICIONES GENERALES hay que destacar:

  1. El RD 195/2017 por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad Mercantil y de Bienes Muebles
  2. La Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto
  3. Y el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Respecto a las DISPOSICIONES AUTONÓMICAS solo mencionamos en Valencia la Ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunitat Valenciana; y en Extremadura la Ley 2/2017, de 17 de febrero, de emergencia social de la vivienda de Extremadura.

No hay Jurisprudencia reseñable con transcendencia registral ni del Tribunal Supremo ni del  Constitucional, ni tampoco en la Sección Segunda por lo que pasamos a Reseñar las RESOLUCIONES más importantes que afecten al Registro de la Propiedad:

  • La de 8 de febrero relativa al cambio de titularidadde un bien inscrito a favor de los vecinos de Camposancos, alegando que dicho bien había sido adquirido por una Entidad Local Menor, por atribución legal.
  • La de 9 de febrero sobre una protocolización de las copias compulsadas de los documentos administrativos relativos a una expropiación forzosa y su inscribibilidad
  • la de 13 de febrero sobre una instancia de heredero único en la que solo se pide la inscripción de una finca registral aunque en la descripción literaria parecen comprenderse dos y se pretende la inscripción de las dos
  • la de 13 de febrero sobre una sentencia en la que se divide una finca sin que exista licencia y sin que pueda aplicarse analógicamente el régimen de las declaraciones de obra antigua por existir una declaración municipal que considera exigible dicha licencia
  • la de 16 de febrero sobre la necesidad de protocolizar un acuerdo transaccional en la liquidación de una sociedad de la sociedad de gananciales cuando se produce en un procedimiento distinto a la separación o divorcio
  • la de 16 de febrero sobre el derecho de opción, la diferencia entre el plazo de duración del derecho de opción y el plazo de su ejercicio asi como la necesidad de distribuir el precio cuando recae sobre varias fincas
  • la de 17 de febrero sobre la inscribibilidad de un exceso de cabida mediante procedimiento declarativo
  • la de 20 de febrero sobre la diferencia de una donación intervivos con eficacia post mortem y la donación mortis causa, y la inscribibilidad de la primera.
  • La de 22 de febrero sobre la distinción de conceptos como subcomunidad en propiedad horizontal, conjunto inmobiliario y elemento procomunal y la necesidad del consentimiento individualizado de los propietarios para crear estos últimos sin que baste certificación del acuerdo de la Junta General
  • la de 23 de febrero sobre la necesidad de tramitar el recurso de una calificación aun cuando esta fue revocada al haberse hecho fuera del plazo de 5 días del art. 327 LH
  • la de 6 de marzo sobre el desistimiento de un asiento de presentación efectuado por el interesado no presentante, y exige que o bien se acredite que el presentante representa únicamente al interesado que desiste o que en otro caso haya consentimiento de todos los interesados
  • la de 7 de marzo, que vuelve a tratar el tema de las divisiones de fincas sin licencia y la posibilidad de aplicar el régimen de las obras nuevas declaradas por antigüedad. Aunque en este caso parece contradecir la 13 de febrero contenida en este mismo informe ya que  exige un título administrativo habilitante dictado por el órgano administrativo competente declare la improcedencia de conceder licencia al acto de segregación por haberse formalizado con anterioridad a la normativa vigente y haber transcurrido los plazos de restablecimiento de la legalidad.
  • La de 9 de marzo sobre la necesidad de la entrega de legados para su inscripción cuando el testador ha hecho una institución residual de heredero en el remanente y la necesidad de acreditar que no existen sustitutos descendientes cuando no comparece ninguno de los previstos
  • la de 9 de marzo sobre la no necesidad en una ejecución de poner el sobrante a disposición de los acreedores posteriores cuando lo son a la nota de expedición de certificación y no han comparecido.
  • Las de 10 de marzo que consideran inscribible la venta efectuada por los administradores de una sociedad que había sido declarada en concurso y al mismo tiempo , el juez había declarado la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa activa, así como su extinción y cierre de la hoja en el RM; eso si es necesario acreditar que no se ha solicitado la reapertura del concurso

 

TEMA DEL MES: LOS INTERESES MORATORIOS EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS TRAS LA STS DE 3 DE JUNIO DE 2016: DOCTRINA DE LA DGRN. por EMMA ROJO IGLESIAS

Tras la STS de 3 de junio de 2016, han sido numerosas las Resoluciones del Centro Directivo que se han ocupado de la cuestión relativa a los intereses moratorios. A continuación, enumeramos las más destacables sin perjuicio de su resumen más amplio en los correspondientes informes:

R. de 20 de junio de 2016: los intereses remuneratorios superiores a los moratorios en el crédito o préstamo con personas consumidoras son abusivos. Tiene también carácter abusivo la retención por la entidad intermediaria de dos mensualidades de intereses.

R. de 22 de septiembre de 2016: la falta de fijación de un tipo de interés máximo a efectos hipotecarios impide discernir el cumplimiento o no del límite del art. 114 LH.

R. de 19 de octubre de 2016: la STS de 3 de junio de 2016, relativa a la determinación de cuándo los intereses moratorios de un préstamo hipotecario celebrado por profesionales con consumidores deben considerarse abusivos (fijando como límite máximo los dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado), es aplicable a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el Registro de la propiedad.

Ver: “Los límites al control de legalidad notarial y registral de las cláusulas abusivas. Comentario critico a las Resoluciones de la DGRN de 19 de octubre de 2016”, por José Antonio García Vila.

Ver: “Notas sobre la retroactividad de la jurisprudencia”, por Joaquín Zejalbo.

R. de 7 de noviembre de 2016: una hipoteca puede garantizar intereses de demora, como indemnización por el retraso en el pago de la obligación garantizada, y ello aunque no se pacte que la obligación principal los devengue y aunque no se establezca un tipo concreto para la demora, pues de forma subsidiaria será aplicable el interés legal del dinero anualmente establecido.

R. de 25 de enero de 2017:  el tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses moratorios no puede ser inferior al tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses ordinarios.

R. de 21 de marzo de 2017: la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios no está atada a dos puntos de diferencia con los ordinarios. En sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de dos puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado.

R. de 30 de marzo de 2017: el límite establecido en el art. 114, párrafo tercero, LH está destinado a operar en las relaciones contractuales entre el acreedor hipotecario y el prestatario que tenga la condición de consumidor. No se admite establecer el tope máximo del tipo de interés a efectos hipotecarios exclusivamente frente a terceros.

* Otros materiales de interés:

Cuestión prejudicial interpuesta por el TS sobre cláusulas de intereses de demora abusivas y sus efectos.

 Ficha de interés de demora, por Carlos Ballugera.

http://www.notariosyregistradores.com/web/participa/noticias/intereses-de-demora-en-prestamos-hipotecarios-con-los-consumidores-dos-puntos-sobre-los-remuneratorios-es-el-limite-de-abusividad/

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
***Demarcación registral 2017

Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Ir al Archivo especial

Aspectos destacados:

  • La demarcación se extiende a todo el Estado, pero no se incluyen registros de Cataluña.
  • Cataluña y Andalucía tienen competencias ejecutivas, pero han de seguir los criterios que se expresan.
  • Se crean nuevas plazas en los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles, especialmente de las grandes ciudades.
  • Se segregan funcionalmente varios registros de bienes muebles de los mercantiles provinciales (5), manteniendo las infraestructuras físicas y tecnológicas.
  • Los registros inviables, por la crisis o por ser incongruos, se amortizan o agrupan a otros.
  • No se cierran oficinas. Habrá una oficina de atención al público en aquellas localidades en las que se amortice su único registro.
  • En total, entre registros mercantiles y de bienes muebles, se crean 22 plazas y una de propiedad en Sevilla.
  • Se modifica el artículo 2 del Reglamento Hipotecario (fincas en dos distritos hipotecarios).
  • Posible traslado de fincas dentro del propio registro si están inscritas en dos secciones o Ayuntamientos.
  • Todos los distritos hipotecarios deberán estar georreferenciados en tres meses. 
  • Se aplaza un año el aumento de plazas de Mercantil de Madrid (no de Bienes Muebles)
  • Revisión a los tres años influyendo la calidad del servicio prestado.

Más información puede verse en el archivo especial, donde también se alude al cronograma de aplicación.

PDF (BOE-A-2017-2307 – 231 págs. – 8.910 KB)   Otros formatos

 

***Código Civil Cataluña. Libro sexto

Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto. 

Ir al archivo especial.

A.- PUBLICACIÓN: DOGC de 22 de febrero  y BOE de 8 de marzo

B.- ENTRADA en VIGOR   [Disp. Final 9ª] :  1 de enero de 2018;

  SALVO: lo siguiente que entró ya en vigor el 1 de marzo de 2017:

    1) Derecho de sufragio en incapacidad (D. Final 2ª- 1),

    2) Interrogatio in iure notarial del Aº 461-12  (D. Final 4ª- 11)

    3) y la Interrupción de la extinción por no uso de 10 años de todo Censo del Aº 565-11.5  (D. Final 6ª)

C.- CONTENIDO:

a) Regula (solo) 2 aspectos:

1) La Sistemática general del libro VI (Aº 2: Estructura)

 2) Algunas formas contractuales típicas del Titulo II (compraventa/permuta, Arrendamiento rústico –no urbano- , mandato…)

b) NO regula AÚN: La doctrina general de las Obligaciones, ni las extracontractuales ni la teoría general del contrato

D.- DEROGA:  [Disp. Derogatoria] entre Otras:

1) La Ley 6/2000, de 19 de junio, de pensiones periódicas.

2) La Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura.

3) La Ley 2/2005, de 4 de abril, de contratos de integración.

5)  La Ley 1/2008, de 20 de febrero, de contratos de cultivo.

6) Y diversas reformas (muchas ya derogadas/sustituidas) en materia de legítimas, protección de menores, filiación, tutela e instituciones tutelares, relaciones patrimoniales entre cónyuges, alimentos entre parientes, potestad del padre y de la madre, adopción.

E.- DESTACADOS / INNOVACIONES   (ver detalle, al final, letra “G.-”)

1) Compraventa como contrato obligacional con finalidad traslativa;

2) Arras: se presumen confirmatorias (las penitenciales deben ser expresas)

3) Rescisión por Lesión en + de la ½ y por “Ventaja Injusta”;

4) Derecho de desistimiento del vendedor si se pacta la Financiación por 3º y no la obtiene sin culpa…

5) Pacto de condición resolutoria: Hay que conceder un plazo de gracia de 20 días para pagar antes de resolver. El incumplimiento debe superar el 15{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del precio total. Se regula un procedimiento notarial de resolución.

6) Mandato: sustitución y delegación exigen siempre autorización expresa; cabe pactar la Irrevocabilidad;

7) Disp. Transitoria 1ª. Las normas sobre compraventa y permuta SOLO se aplican a los contratos que se concluyan a partir de la entrada en vigor.

8) SUCESIONES: Adaptación a la Ley JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:
– Adveración notarial del testamento ológrafo;
– funciones notariales en albaceazgo;
Interrogatio in iurenotarial (plazo 2 meses y presunción de RENUNCIA);  

9) DERECHOS REALES:

Dcho de retención:  Subasta pública notarial para pago al acreedor;

– Cesión del crédito hipotecario (solo para cesiones posteriores a enero 2018): requiere notificación fehaciente al deudor, cuya renuncia es nula;

F.- SISTEMÁTICA del TITULO II (único regulado)
Seguir Leyendo  (ACM)  

[Se desarrolla en archivo especial

PDF (BOE-A-2017-2466 – 61 págs. – 1.009 KB)Otros formatos

 

**Protección deudores hipotecarios: Desahucios. Código Buenas Prácticas

Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Página especial con cuadros y enlaces

1.- Precedentes:

– El Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, estableció un Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual. Ahora se modifica.

– El Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, adoptó por primera vez la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

– La Ley 1/2013, de 14 de mayo, mantuvo la suspensión inmediata y por un plazo de dos años -hasta el 15 de mayo de 2015- de los desahucios de las familias que se encontraran en una situación de especial riesgo de exclusión. Ahora se modifica.

– El Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, amplió la suspensión de desahucios en tres años, hasta el 15 de mayo de 2017. Ahora se alarga más el plazo.

2.- Medidas en breve:

– Ampliación del plazo de suspensión de determinados lanzamientos hasta el 15 de mayo de 2020.

– Ampliación de colectivos en situación vulnerable que puedan beneficiarse del Código de Buenas Prácticas y de la suspensión de lanzamientos

– Posibilidad de pedir el alquiler de la vivienda habitual ejecutada con baja renta.

– Futuras medidas para recuperar la propiedad.

3.- Grupos vulnerables que pueden beneficiarse del Código de Buenas Prácticas.

La reforma del RDley 6/2012, de 9 de marzo amplía los colectivos de personas que se consideran en el umbral de exclusión y que, en consecuencia, pueden beneficiarse de ventajas adicionales en la aplicación del Código de Buenas Prácticas y de intereses moratorios limitados (aunque ahora coinciden los dos puntos que este RDLey marcaba con los preconizados por la STS 3 de junio de 2016 para todas las hipotecas con consumidores), entre otras medidas.

Se tiende a equiparar los criterios subjetivos para acogerse, tanto al Código de Buenas Prácticas, como a la suspensión de lanzamientos.

Ampliación de colectivos:

  • La unidad familiar de la que forme parte un menor de edad, es decir, hasta los 18 años, en vez de menor de tres años, como hasta ahora.
  • La unidad familiar monoparental con hijos a cargo, aunque sólo sea uno. Antes se precisaba que fueran dos hijos.
  • La unidad familiar con la que convivan una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, y que se encuentren en situación personal de discapacidaddependencia, enfermedad grave que les incapacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral. Ahora se indica expresamente que ha de acreditarse y se extiende a la temporal, antes no contemplada, mediante un nuevo apartado.
  • La unidad familiar en que exista una víctima de violencia de género. Nuevo apartado del artículo 3.
  • En la suspensión de lanzamientos se amplía el supuesto de situación de desempleo, al eliminarse el requisito de haber agotado las prestaciones por desempleo.

(Ver comparativa de textos en el archivo especial).

4.- Derecho de alquiler en caso de ejecución de la vivienda habitual.

Al Código de Buenas Prácticas, recogido en el Anexo al RDLey 6/2012, de 9 de marzo, se le añade un apartado 4, que desplaza el texto anterior, convirtiéndolo en el apartado 5.

Se han de dar estos requisitos:

a) Solicitante: Deudor hipotecario ejecutado en su vivienda habitual, con lanzamiento suspendido, que se encuentre en los supuestos de especial vulnerabilidad. Se aplica al que reúna los requisitos del art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo o del art. 3 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo.

b) Solicitado: Acreedor ejecutante de la vivienda, o persona que actúe por su cuenta. La entidad ha de estar adherida al «Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual». Las entidades que ya estuviesen adheridas al CBP, en su versión anterior, se entiende que también lo están a esta nueva versión, salvo que denuncien su pertenencia en el plazo de un mes (D. Ad. 1ª).

c) Petición: firmar un contrato de alquiler sobre esa misma vivienda.

d) Renta anual: como máximo del 3 por cien de su valor al tiempo de la aprobación del remate, determinado según tasación, aportada por el ejecutado y certificada por un tasador homologado (Ley Mercado Hipotecario).

e) Tiempo para pedir: en el plazo de seis meses, es decir…

– los ejecutados anteriores tienen plazo hasta el 19 de septiembre de 2017

– para los posteriores, los seis meses se cuentan desde que se produzca la suspensión.

f) Duración: anual, prorrogable a voluntad del arrendatario, hasta completar cinco años. Por mutuo acuerdo, caben cinco prórrogas anuales adicionales.

5.- Suspensión de lanzamientos.

Hasta el 15 de mayo de 2020 (siete años desde que entró en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo) no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en el artículo 1 de la Ley 1/2013.

Durante este tiempo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda, adherido al Código de Buenas Prácticas, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en los términos indicados anteriormente.

Se amplían los supuestos de especial vulnerabilidad para acercarlos a los casos de beneficiarios del Código de Buenas Prácticas. En concreto:

  • La unidad familiar de la que forme parte un menor de edad, es decir, hasta los 18 años, en vez de menor de tres años, como hasta ahora.
  • La unidad familiar monoparental con hijos a cargo, aunque sólo sea uno. Antes se precisaba que fueran dos hijos.
  • La unidad familiar en que exista una víctima de violencia de género. Desaparecen requisitos adicionales.
  • En la suspensión de lanzamientos se amplía el supuesto de situación de desempleo, al eliminarse el requisito de haber agotado las prestaciones por desempleo.

(Ver comparativa de textos en el archivo especial).

6.- Recuperación de la propiedad

Previsión novedosa la de la D.Ad. 2ª que encarga al Gobierno la propuesta de medidas destinadas a facilitar la recuperación de la propiedad por los deudores hipotecarios incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 1.1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de su vivienda habitual, cuando esta hubiera sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Estas medidas tendrán en cuenta el precio de adjudicación de la vivienda misma, la posibilidad de que se descuenten del mismo una parte de las cantidades satisfechas por el ejecutado para la amortización del préstamo o crédito origen de la ejecución y las mejoras realizadas a su cargo durante el período en el que estuvo suspendido el lanzamiento, así como otros factores que garanticen un precio equitativo en la recuperación de la vivienda, evitando situaciones de asimetría en este proceso.

El Gobierno tiene de plazo hasta el 19 de noviembre de 2017.

Este RDLey entró en vigor el 19 de marzo de 2017.

PDF (BOE-A-2017-2985 – 5 págs. – 187 KB)   Otros formatos  Convalidación

  

Disposiciones autonómicas

 VALENCIA. Ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunitat Valenciana.

Destacar entre las medidas que adopta esta ley las siguientes:

La ley regula en su título I un derecho subjetivo a disponer de una vivienda, así como los mecanismos para hacerlo exigible ante la administración valenciana.

Adicionalmente, la norma establece también medidas para atender de forma particular a aquellas personas con diversidad funcional, imponiendo a la Generalitat la adecuación de su parque de vivienda para atenderlas de forma particular. Las medidas por medio de las cuales la Generalitat hará efectivo este derecho, según establece la norma, van desde la puesta a disposición de una vivienda a la concesión de ayudas al alquiler que lo puedan hacer efectivo.

Respecto a las medidas relativas a los desahucios sobre vivienda habitual, en particular, por medio del título III de la ley se pretende asegurar el derecho a una vivienda digna en relación con el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas y sus familias afectadas por desahucios provenientes de ejecuciones hipotecarias. Estas medidas, están previstas sólo para el momento en que la legislación estatal deje de estar en vigor y siempre que no sea sustituida por otra equivalente.

Asimismo, se faculta a la administración para expropiar en ciertos casos el uso de estos inmuebles para, también, ponerlos a disposición de sus ocupantes, declarando de interés social la cobertura de necesidad de vivienda de las personas en especiales circunstancias de emergencia social incursas en procedimientos de desahucio.

El título II regula las potestades de las administraciones públicas en relación con esta materia. Estas potestades incluyen mandatos sobre la necesaria puesta en condiciones del parque público e indicaciones sobre el futuro destino de los fondos en materia de vivienda.

Respecto al título IV y V, destacar que la ley establece un procedimiento para la declaración de una vivienda como deshabitada, particularmente diseñado para grandes tenedores de vivienda, que si efectivamente es declarado como tal después de dos años de desocupación, deberá ponerse en el mercado en un plazo máximo fijado por la norma, que establece un sistema de multas coercitivas, si esta obligación no es posteriormente satisfecha en la forma debida.

A partir del segundo año en vigor de la ley, este plazo se reducirá a un año.

Finalmente, la ley incorpora una serie de medidas dirigidas al fomento de la mediación, así como otros instrumentos y medios para atender situaciones de emergencia relacionada con la pobreza energética y las ayudas al alquiler.

Una novedad de gran importancia de la presente ley es la incorporación de un título VI que convierte en ilícitos administrativos todas aquellas actuaciones que queden probadas destinadas a dificultar o impedir, ya sea de forma directa o indirecta, el acceso a la vivienda de determinadas personas o colectivos, así como prácticas de acoso inmobiliario.

El titulo VII regula las infracciones y sanciones por incumplimiento de la función social de la vivienda.

Por último, se establecen y refuerzan las acciones de coordinación e inspección y se instauran algunas medidas de carácter orgánico. En este sentido, se constituye el Registro de Viviendas Deshabitadas.

Entró en vigor el 1 marzo de 2017. GGB

PDF (BOE-A-2017-2421 – 32 págs. – 491 KB)   Otros formatos

EXTREMADURA. Ley 2/2017, de 17 de febrero, de emergencia social de la vivienda de Extremadura.

La presente ley consta de cuatro artículos, seis disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias y ocho disposiciones finales.

Destacar el artículo 1 en el que se introducen hasta quince modificaciones en la Ley 3/2001, de 26 de abril.

Destacar lo siguiente:

Se define el concepto de vivienda habitual y de vivienda deshabitada, y se articula un procedimiento orientado a la declaración de vivienda deshabitada y se tipifica la conducta especulativa respecto de las personas jurídicas.

Se declara como interés social la cobertura de las necesidades de vivienda de aquellas personas que se encuentran en especiales circunstancias de emergencia social y de las que se encuentran incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria, judicial o extrajudicial, a efectos de poder expropiar el usufructo de aquellas viviendas durante un periodo máximo de tres años. No obstante, esta medida se contempla con carácter excepcional cuando no exista otra solución para las personas desalojadas.

Ello únicamente en aquellos supuestos en los que el procedimiento de desahucio se insta por entidades financieras, sus filiales inmobiliarias o entidades de gestión de activos.

A efectos de financiación, se modifica la ordenación hasta ahora vigente en materia de fianzas derivadas de los arrendamientos sujetos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y se las declara como fuente de financiación de las políticas expropiatorias arriba reseñadas.

Por otro lado, a través de la modificación de la Ley 3/2001, de 26 de abril, de Calidad, Promoción y Acceso a la Vivienda, establece una nueva ordenación del derecho de tanteo en la hipotética transmisión de viviendas protegidas.

Por último, el artículo 3 regula la suspensión temporal en casos tasados de los desahucios de viviendas sociales.

Entró en vigor el 14 de marzo de 2017. GGB

PDF (BOE-A-2017-3067 – 19 págs. – 321 KB)   Otros formatos

 

SECCIÓN II:

 Jubilaciones

 Se jubila a don Fernando Félix Picón Chisbert, registrador de la propiedad en situación de excedencia voluntaria.

  

RESOLUCIONES 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

89.*** INSTANCIA PRIVADA POR ENTIDAD LOCAL MENOR SOLICITANDO CAMBIO DE TITULARIDAD. BIENES PROCEDENTES DE DESAMORTIZACIONES.

Resolución de 8 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tui, por la que se deniega la inscripción de la adquisición de una finca a favor de una entidad local menor en virtud de instancia privada.

Hechos:

Se presenta en el registro  una instancia privada suscrita por el alcalde de una Entidad Local Menor, en la que se solicita el cambio de titularidad de un bien inscrito a favor de los vecinos de Camposancos, alegando que dicho bien había sido adquirido por la Entidad Local Menor mencionada, por atribución legal.

 El registrador suspende la inscripción señalando como defecto que se recurre, que el título alegado, de atribución por ley, no resulta de precepto legal alguno.

El recurrente, por su parte alega los preceptos que a su juicio atribuyen la propiedad de la finca a la Entidad Local Menor.

La Dirección General confirma la nota de calificación del registrador.

Para ello  en primer lugar analiza la naturaleza jurídica del bien inscrito, y por tanto de los bienes comunales.

Así tras citar al Tribunal Constitucional, al Supremo, a nuestro Centro Directivo y también la Ley de bases de Régimen Local, el Texto Refundido del Régimen Local y el Reglamento de Bienes de Entidades Locales,  llega a la conclusión que los bienes comunales son aquellos que siendo de dominio público, su disfrute y aprovechamiento le corresponde al común de los vecinos, pudiendo únicamente pertenecer a los municipios y entidades locales menores.

En cuanto al origen de su concepto está vinculado a la aprobación de la legislación desamortizadora a mediados del siglo XIX, en la que se ordenaba la enajenación de la mayor parte de los patrimonios públicos, quedando exceptuados de  venta aquellos que fueran de aprovechamiento común de los vecindarios.

Pero  junto a los bienes comunales típicos existen los que se denominan como bienes comunales atípicos que tendrían su origen en la compra por parte de los propios vecinos de los patrimonios que se vendieron durante la desamortización pero constituidos en comunidad vecinal o en formas societarias civiles.

A continuación la DG, volviendo al caso declara que alberga dudas sobre la caracterización jurídica del bien inscrito, por tres razones:

  1. Porque la inscripción esta practicada a favor de vecinos concretos y determinados, si bien con el añadido de demás vecinos de Camposancos.
  2. Por la existencia de un censo enfitéutico que gravaba esta propiedad, y que se redimió por el Ayuntamiento y el común de los vecinos. La existencia de este tipo de cargas no resulta posible en bienes de dominio público, no obstante, esta circunstancia no era definitiva, ya que, tras la promulgación del Código Civil de 1889 los bienes comunales fueron considerados como propiedad privada sometida formalmente al Derecho privado (artículos 344 y 345 del Código Civil), y no fue hasta la Constitución Española 1978 y de la legislación de régimen local cuando se configuraron como bienes de dominio público.
  3. Y finalmente por la existencia de una junta administradora. Así, según resulta de  certificación expedida por el secretario de la Entidad Menor de 21 octubre de 1963, se reconoce un acta de comparecencia notarial de 5 noviembre de 1955 en la que se manifiesta por los vecinos otorgantes que se faculta a los miembros de la junta administradora para llegar a un acuerdo con la entidad local menor a fin de liquidar cualquier descubierto por razón de obras.

Por estas dudas sobre la naturaleza jurídica del bien inscrito, de que sean bienes comunales típicos o atípicos, considera nuestro Centro Directivo  que no queda acreditado, que se trate indubitadamente de bienes comunales típicos y que el dominio haya sido adquirido por la Entidad Local Menor por atribución de ley.

Y por lo expuesto, la rectificación del Registro deberá realizarse por los medios establecidos en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, teniéndose en cuenta  el nuevo expediente notarial de reanudación de tracto, regulado en el artículo 208 de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio.(MGV)

90.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS EXPROPIATORIOS. REQUISITOS FORMALES Y SUSTANTIVOS.

Resolución de 9 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almodóvar del Campo, por la que se suspende la inscripción de una escritura denominada de elevación a públicos de acuerdos expropiatorios.

Hechos: Se otorga una escritura que se denomina de elevación a públicos de acuerdos expropiatorios, relativa a una finca. Se incorporan determinados documentos administrativos de expropiación y comparece a su otorgamiento  únicamente el beneficiario de la expropiación

La Registradora suspende la inscripción porque no comparecen los titulares registrales, porque en el acta de expropiación incorporada sólo presta el consentimiento uno de los titulares registrales y porque no consta que los expropiados hayan recibido el pago del justiprecio.

El Notario autorizante recurre y alega que por la propia naturaleza de la expropiación no es necesario que presten su consentimiento los titulares registrales y que de los documentos incorporados consta la orden de pago del justiprecio.

La DGRN estima el recurso. Señala en primer lugar que la escritura no es propiamente de elevación a público, como erróneamente se califica por el notario, ya que los documentos expropiatorios incorporados son documentos públicos. Sin embargo si verdaderamente fuera una elevación a público se necesitaría el consentimiento de todos los interesados.

En cuanto a los aspectos formales de dichos documentos protocolizados considera que se han cumplido los requisitos legales pues son copias compulsadas de sus originales por funcionario administrativo conforme al artículo 27 de la Ley 39/2015. No entra a valorar si se ha acreditado o no la competencia y facultades del funcionario expedidor de las copias por no haberse cuestionado por la registradora.

En cuanto a los aspectos sustantivos de la expropiación examina si los documentos administrativos incorporados cumplen los requisitos que exige el artículo 32.4 RH y concluye que sí pues son el acta de ocupación (en la que consta que el procedimiento se ha dirigido contra  todos los titulares registrales, si bien sólo comparece uno de ellos) y el documento que acredita el pago, en este caso un oficio dirigido por el delegado provincial a la Consejería de Economía y Hacienda autonómica para que le sea abonado el justiprecio con sus intereses a cada uno de los expropiados, detallándose concepto, importe y personas. (AFS)

 

91 a 95.** CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 10 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no expide la certificación ordenada por mandamiento.

Idéntica a la R. de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 (ER).

PDF (BOE-A-2017-2169 – 5 págs. – 179 KB)   Otros formatos

 

92.** CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 10 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no expide la certificación ordenada por mandamiento. 

Idéntica a la R. de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 (ER).

 

93.() EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 10 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no practica las anotaciones de embargo ordenadas por mandamiento. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 si bien en este caso el título presentado a inscripción es un mandamiento ordenando la práctica de anotaciones de embargo (ER)

 

94.() PRÓRROGA DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 10 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no se practican las prórrogas de anotaciones de embargo ordenadas. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 si bien en este caso el título presentado a inscripción es un mandamiento ordenando la prórroga de una anotación de embargo. (ER)

 

95.() CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 10 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no se expide certificación ordenada en procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Idéntica a la R. de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 (ER).

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96.** INSTANCIA PRIVADA A FAVOR DE HEREDERO ÚNICO. SOLO PERMITE LA INSCRIPCIÓN DE LAS FINCAS INCLUIDAS EN LA INSTANCIA.  PRINCIPIO DE ROGACIÓN

Resolución de 13 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Melilla a practicar una inscripción por título de adquisición hereditaria.

Hechos:

Se trata de una instancia privada de heredero único, acompañada de los oportunos documentos complementarios en la que se hace referencia expresa a una sola finca registral, planteándose si la inscripción debe practicarse sobre otra finca, respecto de la cual no se hace solicitud expresa, sobre la base de que así se hizo en un título anterior que fue acompañado debidamente de los documentos aclaratorios correspondientes.

El registrador, con rotundidad, considera que se ha de rectificar la instancia.

La recurrente, sin embargo, solicita que se regularice de oficio el cambio de titularidad de la finca cuyo número se obvió pero que está incluida en la suma de superficie y linderos en el documento hereditario anterior al presente debidamente regularizado.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador declarando que para la resolución de este expediente se requiere la aplicación conjunta de los principios de voluntariedad de la inscripción y el principio de rogación.

  • El principio de voluntariedad, que implica que con carácter general el traslado tabular de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales se practicará de manera voluntaria a instancia de quien acredite legitimación conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria.
  • Y el principio de rogación, consecuencia de la voluntariedad de la inscripción, implica que, salvo casos excepcionales,  no se puede practicar en el Registro ningún asiento sin que hayan sido solicitado por los interesados, que lo serán las personas enumeradas en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria, pero, la legislación hipotecaria a su vez, para  evitar el excesivo rigor formal en el procedimiento registral y  facilitar la agilidad del mismo, cuenta con  el artículo 39 del Reglamento Hipotecario que considera que el presentante del documento es representante del interesado  y con el artículo 425 del Reglamento Hipotecario por el que presentado un título, se entiende, salvo que expresamente se limite o excluya parte del mismo, que la presentación afecta a la totalidad de los actos y contratos comprendidos en el documento y de las fincas a que el mismo se refiera siempre que radiquen en la demarcación del Registro.

Por su parte nuestro Centro Directivo en una  Resolución  de 11 de febrero de 1998, y  más recientemente la  de 20 de julio de 2006 declara que la sola presentación de un documento en el Registro implica la petición de la extensión de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse, siendo competencia del registrador la determinación de cuáles sean éstos, pero sin  que el registrador  pueda actuar de oficio ni practicar asientos distintos de los solicitados, lo que sólo quedaría  excepcionado en caso de documentos judiciales, cuyas características aconsejan que el registrador actúe de oficio cuando sea posible la inscripción parcial, a fin de dar cumplimiento a su deber constitucional de colaboración con las autoridades judiciales.

En el presente expediente  la instancia presentada por el heredero único  sólo  solicita que se practiquen las oportunas operaciones registrales respecto de una  finca, sin comprender la otra referida en el titulo anterior, sin que por aplicación de los principios anteriores pueda  sobreentenderse que el registrador pueda practicar operación alguna respecto de la finca registral omitida en la instancia, ya que por el  sistema registral español de folio registral recogido en el  artículo 8 de la Ley Hipotecaria implica que las descripciones contenidas en los títulos deben de adaptarse a las exigencias impuestas en la legislación hipotecaria, si se pretende su inscripción. (MGV)

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97.** DIVISIÓN MATERIAL MEDIANTE DOCUMENTO JUDICIAL. LICENCIA O ANTIGUEDAD.

Resolución de 13 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid nº 12, por la que se suspende la inscripción del testimonio de una sentencia firme. 

Hechos: se presenta testimonio de una sentencia por la que se declara la disolución de una comunidad adjudicando a los partícipes, por prescripción adquisitiva, la parte que han venido poseyendo a título de dueño sobre una parcela que queda dividida en dos.

La Registradora suspende la inscripción por no aportarse licencia para la división o declaración de innecesariedad.

La recurrente hace constar que el Ayuntamiento se ha negado a otorgar la declaración de innecesariedad solicitada por no cumplir una de las parcelas resultantes la condición de parcela mínima.

 La Dirección General:

1) Confirma la calificación: para la inscripción de sentencias civiles en las que se exige la previa división o segregación de una finca registral, debe aportarse el correspondiente título administrativo habilitante. Afirma el Centro Directivo que: “El control registral del cumplimiento de la legalidad urbanística en los actos de parcelación, se concreta en la exigencia de acreditación de la licencia o declaración de innecesariedad, o bien, cuando se solicite su inscripción por antigüedad, la prueba de ésta, mediante certificación catastral, escritura o certificado municipal, que si es superior al plazo de prescripción de las acciones de restablecimiento de legalidad urbanística permitirá su inscripción, debiendo el registrador comunicar su práctica al Ayuntamiento y al órgano autonómico y dejando constancia en el asiento, en la nota de despacho y en la publicidad que se expida de la finca. Esta actuación registral permitirá al órgano administrativo competente controlar el acto y actuar en consecuencia”. Añade que: “Esta actuación registral será independiente del tipo de documento público en que se formalice el acto de parcelación, notarial, judicial o administrativo (…)”.

2) En segundo lugar, en esta Resolución reitera el Centro Directivo su doctrina sobre el derecho intertemporal aplicable a las divisiones o segregaciones citando la doctrina contenida en la Resolución de 16 de enero de 2017.

3) Recuerda la Resolución de 17 de octubre de 2014, la cual, aplicó analógicamente el régimen de las declaraciones de obra antigua, a actos o usos del suelo menos invasivos que la edificación, como el que supone efectuar una división o parcelación de aquél, si concurriere el mismo fundamento conceptual y legal, es decir, que se trate de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.

4) En el caso resuelto, no es posible aplicar la doctrina comentada toda vez que el Ayuntamiento de Madrid manifestó la necesidad de previa y preceptiva licencia en relación con la finca objeto de este expediente y resolvió que no procedía la emisión del certificado de innecesariedad de la parcelación. Por lo tanto, en la medida en que al registrador le conste que el órgano con competencia en disciplina urbanística ha calificado el acto sujeto a licencia, no puede proceder a la inscripción por la vía del artículo 28.4 TRLS. (ER)

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98.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERRORES MATERIALES Y DE CONCEPTO.

Resolución de 13 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Oropesa del Mar nº 2, por la que se suspende la rectificación de un asiento del Registro en virtud de una instancia privada.

Hechos:

  • En 1985 y a través de una escritura pública un matrimonio vendió, a la ahora recurrente, la siguiente finca: «Número nueve. –Apartamento en primera planta alta, del tipo A (…) Cuota: 3’158 por ciento. Inscripción: (…) finca 6.389», inscribiéndose la venta en dicha finca.
  • El día 19 de septiembre de 2016, la titular registral solicita en instancia la rectificación de la inscripción al considerar que la entidad número nueve es la finca registral número 6.391 y no la 6.389 que por error se introdujo en la escritura, cuando los datos descriptivos del inmueble y de titularidad de los causantes corresponden exacta y necesariamente con la registral 6.391.

 La registradora suspende la inscripción ya que al estar los asientos del Registro  bajo la salvaguarda de los tribunales  sólo es posible su rectificación mediante documento judicial que así lo ordene o mediante escritura pública en la que todos los titulares registrales afectados por la modificación presten su consentimiento, al pretenderse  el traslado del historial registral de una finca a otra. Señalando que la finca registral 6.391 pertenece actualmente a distintos titulares.

La recurrente entiende que el error es subsanable por el registro mediante la oportuna diligencia sin necesidad de citar a los interesados ni acudir a los tribunales, toda vez que el asiento fue indebidamente practicado.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora por las razones análogas a las que esta señaló en su nota.

 El artículo 40 de la Ley Hipotecaria,  contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro, siendo uno de ellos el  motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento, que se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

El error de concepto, según el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, se comete, cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero significado.

Si el error de concepto resulta claro y evidente, tiene declarado el Tribunal Supremo  que la rectificación no requiere ese cónclave entre los particulares y el Registrador, ni tampoco acudir a la autoridad jurisdiccional, sino que  bastará con que el registrador, como encargado de la oficina, compruebe la equivocación padecida y la subsane mediante la oportuna diligencia.

Pro para el caso objeto del presente recurso hay una norma específica en nuestra normativa hipotecaria, así el artículo 320 del Reglamento Hipotecario señala que «la extensión de un asiento en folio perteneciente a finca distinta de aquella en que debió haberse practicado, se considerará comprendido en el artículo 213 de la Ley, y si procediere la rectificación se trasladará el asiento al lugar y folio que le corresponda, extendiendo al margen del asiento rectificado una nota expresiva del número, folio, finca y tomo en que se ha practicado el nuevo asiento y la causa del traslado».

 El mencionado artículo 213 de la Ley Hipotecaria señala que los Registradores pueden  rectificar por sí, bajo su responsabilidad, los errores materiales cometidos en los asientos de inscripción, cuyos respectivos títulos se conserven en el Registro.

Por tanto, en nuestro caso, si no hubiera habido asientos posteriores en la finca registral al que se pretende dar traslado, el error podría ser rectificado de oficio por la registradora, pero en el historial registral de la finca que se pretende la rectificación, hay tres asientos posteriores, siendo el último de dominio, que también ha de ser rectificado, el cual no se puede considerar un error del Registro, sino un asiento inexacto.

Dicho asiento, al ser de dominio hace que no pueda practicarse la rectificación sin rectificar a la vez la inscripción del titular registral actual, ya que lo contrario implicaría admitir una dualidad de titularidades del dominio sobre el mismo objeto.

En base a todo lo expuesto la DG concluye declarando que será preciso que conste el consentimiento de todos los titulares de derechos inscritos o anotados que pudieran verse perjudicados (y por tanto el del actual titular registral) o en su defecto acudir a un procedimiento judicial entablado contra aquéllos, y todo sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que se hayan podido incurrir. (MGV)

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99.** IDENTIFICACIÓN DE COMPARECIENTES. DIFERENCIAS EN LOS NÚMEROS DE LOS DOCUMENTOS OFICIALES.

Resolución de 15 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de herencia.

No justifica que en cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, deba rechazarse la inscripción, toda vez que solo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia de una mitad indivisa de un bien en la que el heredero, esposo de la causante, se dice que es titular del pasaporte de su nacionalidad irlandesa número X (también tiene NIE). En el Registro, dicho heredero aparece como titular de la otra mitad con un pasaporte número Y.

El registrador suspende la inscripción pues tiene dudas de que el heredero sea la misma persona que el titular registral de la otra mitad, al no coincidir sus pasaportes, aunque no motiva dichas dudas.

El notario autorizante recurre y alega que el Registrador se limita a señalar la discrepancia de pasaportes, pero no argumenta dichas dudas, que el documento notarial lleva implícito un juicio de justificación de titularidad y que la escritura calificada contiene abundantes indicios o medios de prueba que atribuyen la titularidad de la finca a los identificados en la misma.  

La DGRN revoca el defecto. Recuerda su doctrina según la cual el notario realiza un juicio de identidad de las personas intervinientes en el acto y que el registrador debe de calificar, sin perjuicio de que el notario también deba comprobarlo, que la persona identificada por el notario es el titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

Dichas dudas del registrador tienen que estar suficientemente motivadas y no basta cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, sino sólo aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia. En los casos de los nacionales de los países en los que cambia el número de pasaporte el notario tiene que emitir un juicio expreso de correspondencia entre el titular registral y el compareciente, que será suficiente para la inscripción, excepto que el registrador no considere suficiente dicho juicio motivándolo adecuadamente.

En el presente caso no se trata de un acto dispositivo de un titular registral y de discrepancia de numeración de los pasaportes que justificaría la calificación registral, sino de una adquisición hereditaria por un heredero que será nuevo titular registral. Además la identidad del heredero está suficientemente acreditada con los documentos presentados (testamento, certificados, nombre de los esposos, incluso el NIE en el certificado catastral) todos coincidentes. (AFS)

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100.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES MEDIANTE ACUERDO TRANSACIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE.

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almadén a inscribir el testimonio de un auto dictado en procedimiento de liquidación de una sociedad de gananciales.

Supuesto de hecho. Se plantea la posibilidad de inscribir el testimonio de un auto dictado en un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales que homologa el acuerdo extrajudicial alcanzado entre los ex cónyuges, y cuya virtud se adjudica a la esposa una vivienda que pertenecía por mitad y pro indiviso a ambos.

La registradora considera que el acuerdo transaccional homologado por el juez no deja de tener carácter de documento privado, por lo que no constituye título formal hábil para practicar la inscripción.

Por su parte, la recurrente invoca la equiparación de este caso al del convenio regulador de los procesos de separación o divorcio, a los efectos de solicitar su acceso al Registro.

¿Es título hábil para la inscripción? NO.

¿Cabe aplicar analógicamente el mismo criterio previsto para los convenios reguladores aprobados en los procedimientos de separación o divorcio? NO

Doctrina de la Resolución.

Esta Dirección General ha señalado (cfr. Resolución de 19 julio de 2016) que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, esta misma regla es aplicable por la remisión legal que se efectúa conforme ha quedado expuesto, al caso de la liquidación judicial de gananciales, todo ello conforme al artículo 810.4 que se remite al artículo 788 en relación con el artículo 787.2, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Comentario.

La cuestión ya ha sido resuelta por la R. 30 de noviembre de 2016: El procedimiento previsto en la LECivil (arts. 806 y ss) para la liquidación del régimen económico matrimonial está previsto para cuando no hay acuerdo entre los cónyuges (art. 806). Caso de haber acuerdo no se recurrirá a este procedimiento sino que procederá otorgar la correspondiente escritura pública.

Conviene distinguir los dos siguientes escenarios:

1 Si la liquidación del régimen económico matrimonial se realiza en el seno de un procedimiento de separación o divorcio judicial, será el convenio regulador el documento que la refleje, el cual, una vez homologado judicialmente, constituirá título inscribible si contiene actos o negocios de carácter familiar encaminados a liquidar el conjunto de relaciones patrimoniales existentes entre los cónyuges y derivadas de la vida en común, como, por ejemplo, la liquidación del patrimonio ganancial e, incluso, en los supuestos del régimen de separación de bienes- la adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia.

2 Cuando la liquidación no se produce en el seno de un procedimiento de separación o divorcio, ante la falta de acuerdo inicial se procederá a la solicitud de inventario (art. 808) y a la formación del mismo (art. 809).

Concluido el inventario, el Letrado de la A.J. señalará, dentro de un plazo máximo de diez días, día y hora para la comparecencia de los cónyuges con el objeto de que se pueda llegar a un acuerdo (Art. 810).

En esta fase procedimental puede suceder lo siguiente: (i) Que haya acuerdo. (ii) Que uno de los cónyuges no comparezca sin justa causa. (iii) Que no haya acuerdo:

1 En los dos primeros casos se considera que hay acuerdo que se consignará en acta dando por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en el artículo 788 de la LECivil: este artículo contempla la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero y prevé que, luego de ser protocolizadas las operaciones particionales, se pueda entregar a los partícipes que lo soliciten testimonio de su haber y adjudicación respectiva (art. 788, 1 y 2).

 Esta protocolización notarial viene dispuesta en el artículo 787 .2 LECivil, que imperativamente señala que realizadas las operaciones particionales y “pasado dicho término (termino para oponerse) sin hacer oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Secretario Judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas”.

2 Caso de no haber acuerdo (supuesto III) se sustanciará el procedimiento contenciosamente por los trámites del juicio verbal (788.5 y 810.5 LECivil). (JAR)

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101.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE BIENES GANANCIALES.

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 37 a practicar una anotación de embargo.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la práctica de una anotación de embargo sobre el piso del matrimonio por las cantidades debidas a la comunidad de propietarios. El inmueble está inscrito con carácter ganancial a nombre del cónyuge demandado, pero no consta que el otro cónyuge haya sido demandado ni se le haya notificado la demanda.

La registradora considera que no cabe la práctica de la anotación porque no consta que la esposa del ejecutado haya sido demandada, o que se le haya notificado el embargo.

El recurrente alega que se trata de deudas a cargo de la sociedad de gananciales de la que responden solidariamente los esposos y los bienes gananciales.

¿Debe practicarse la anotación preventiva? NO.

 Doctrina de la Resolución.

A la luz de los artículos 144.1 RH y 541.2 LECivil resulta evidente que no cabe sino confirmar el criterio sostenido por la registradora en su nota de calificación y desestimar el recurso, dado que para que resulte anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial, es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, habiéndose demandado sólo al que contrajo la deuda, se le dé traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución al cónyuge no demandado.

Comentario.

Se trata de un criterio muy reiterado de la DGRN que no admite dudas. Lo mismo sucede con la referencia al ámbito de la calificación registral de documentos judiciales y la importancia que tiene en este punto la observancia del tracto sucesivo.

La DGRN aprovecha para fijar la naturaleza de la sociedad de gananciales reiterando también la doctrina jurisprudencial y del Centro Directivo, que cita la S. de 1 de febrero de 2016. Muy sintéticamente cabe destacar:

1 La sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica, por lo que en sentido estricto no puede contraer deudas. Son los cónyuges los deudores.

2 Se habla de deudas “a cargo de la sociedad de gananciales” para referirse a las contraídas para satisfacer atenciones de la sociedad y que deben ser soportadas por el patrimonio ganancial.

3 Sin embargo, no existe una estricta coincidencia entre el carácter de la deuda (ganancial o privativa) y el patrimonio que ha de responder, pues de las “deudas gananciales” también responden los bienes privativos de cada cónyuge sin perjuicio de los reintegros pertinentes.

4 Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la doctrina de este Centro Directivo configuran la sociedad legal de gananciales, al igual que la generalidad de la doctrina, como una comunidad de tipo germánico, sin atribución de cuotas sobre los bienes concretos pues la titularidad de los bienes gananciales se predica globalmente respecto de todo el patrimonio ganancial, como patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación sobre la totalidad del bien (JAR).

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103.*** OPCIÓN DE COMPRA. DURACIÓN DEL DERECHO Y PLAZO PARA SU EJERCICIO. OBJETO ALTERNATIVO. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO ENTRE VARIAS FINCAS

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Puerto del Rosario nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de opción de compra.

Hechos: Se otorga una escritura de opción de compra en la que el optante puede ejercer su derecho alternativamente o bien sobre un inmueble o bien sobre un conjunto de otros cinco, fijándose el precio de la opción, el de la compraventa y el plazo para ejercitar el derecho (dos años) a partir de una fecha determinada (en 2018).

El Registrador encuentra varios defectos: considera que, como no se puede ejercitar el derecho hasta pasada una fecha determinada, carece de trascendencia real, que el precio de la opción no está suficientemente determinado, que el objeto de la opción está indeterminado a voluntad del optante por el carácter alternativo que se establece, y finalmente que no se distribuye el precio de la venta entre las diferentes fincas.

El interesado recurre y alega que el plazo para el ejercicio del derecho de opción está dentro del límite temporal de 4 años que señala el artículo 14.3 RH, que el precio de la opción está claramente establecido, que el objeto del derecho de opción también está determinado ya que son todas las fincas descritas, y que no hay que distribuir el precio entre todas las fincas pues el derecho recae sobre todas las fincas y ha de ejercitarse conjuntamente o sobre el grupo de una o sobre el grupo de 5.

La DGRN estima el recurso para los tres primeros defectos, confirmando la calificación para el cuarto.

Comienza por diferenciar entre el plazo de duración del derecho de opción (que no puede exceder de cuatro años desde la firma del contrato) y el plazo para su ejercicio (que no puede exceder tampoco de los cuatro años desde la constitución del derecho) pero que puede ser diferente del anterior. En el presente supuesto el plazo pactado en ambos casos respeta el plazo máximo establecido en el artículo 14.3 RH, por lo que revoca el defecto.

En cuanto al segundo defecto no lo considera justificado pues el contrato privado incorporado a la escritura dejar claro cuál es el precio de la opción.

Respecto del tercer defecto también lo revoca; parte para ello del principio de la autonomía de la voluntad y de la posibilidad de configurar nuevos derechos reales así como de modificar los existentes ya tipificados, si bien esa autonomía debe de limitarse a la existencia de una razón justificativa suficiente, a la determinación precisa de los contornos del derecho real, y a la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico. En el presente caso, aunque hay una indeterminación inicial del objeto del derecho de opción (o bien la finca 1 o bien las fincas 2 a 5) dicho objeto es determinable, pues quedará determinado en el momento del ejercicio del derecho de la opción conforme a los términos de la escritura.

Finalmente respecto del último defecto lo mantiene por cuanto aunque el derecho de opción recae sobre varios bienes conjuntamente (fincas 2 a 5) y se configura como un derecho que tiene que ser ejercitado de forma indivisible sobre todas ellas, lo cierto es que para su acceso al Registro es necesario distribuir el precio entre las diferentes fincas a los efectos de servir de cifra de garantía en beneficio de posibles terceros titulares futuros de derechos sobre las fincas, pues dicho precio pasará a ocupar por subrogación real la posición jurídica que al inmueble correspondía si se ejercitara dicho derecho de opción.

COMENTARIO.- Por tanto, el plazo para el ejercicio del derecho no tiene por qué coincidir con el de duración del propio derecho de opción, pero ninguno de los dos puede superar el plazo de cuatro años desde la constitución del derecho que será el de la firma de la escritura.

También hay que diferenciar, cuando hay varias fincas, que desde el punto de vista civil es válido el pacto de que el derecho de opción recaiga conjuntamente sobre todas ellas (en base al principio de autonomía de la voluntad) y sin embargo para que dicho derecho pueda acceder al Registro haya que distribuir el precio de compra entre ellas a los efectos de que si alguna de las fincas pasara a un tercero antes del ejercicio del derecho de la opción y como consecuencia de dicho ejercicio el tercero se viera privado de la finca adquirida esté ya determinado el precio que, por subrogación de la finca, le deberá abonar o depositar el optante al tercero adquirente.(AFS)

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104.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE PROCEDIMIENTO DECLARATIVO

Resolución de 17 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Badajoz nº 1, por la que se acuerda no practicar la inscripción de exceso de cabida acordada en procedimiento ordinario. 

Hechos: se presenta sentencia firme dictada en procedimiento ordinario por la que se declara legítima propietaria de una finca registral a la sociedad demandante. Según la sentencia, la finca tiene una cabida de 115,57 áreas.

 El Registrador no accede a la práctica de la inscripción toda vez que la finca ya consta inscrita a favor de la citada sociedad demandante con una cabida de 15 áreas sin que el procedimiento ordinario sea el medio adecuado para el acceso al Registro de los excesos/defectos/rectificaciones de cabida.

 La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación:

 1) Recuerda su doctrina sobre la inscripción de los excesos de cabida: la registración de un exceso de cabida “stricto sensu” sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada de forma que la superficie que ahora se pretende hacer constar es la que debió reflejarse en su día. Fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado sería la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente. Es imprescindible que el registrador no tenga dudas acerca de la identidad de la finca y, si las tiene, deben estar fundamentadas en criterios objetivos y razonables.

 2) La DGRN revoca la calificación reconociendo que ya antes de la reforma operada por la Ley 13/2015, se había admitido la inscripción de un exceso de cabida a través de un procedimiento judicial declarativo. Tras la citada reforma, es aplicable el nuevo artículo 204 LH.

 3) Por último, recuerda el Centro Directivo la necesidad de incluir la representación gráfica de la finca cuando se trata de inmatriculaciones de fincas o de rectificaciones descriptivas que supongan diferencias de superficie superiores al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la cabida inscrita (artículos 9”b” y 198 y siguientes LH) y que para el caso de no aportarse certificación catastral descriptiva y gráfica con las correspondientes coordenadas georreferenciadas, el registrador, a solicitud del interesado, puede obtenerle directamente de la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro. (ER)

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105 a 110.() EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN VIRTUD DE DOCUMENTOS GENERADOS ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADOS EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 14 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no se practican las inscripciones y cancelaciones ordenadas. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 si bien en este caso el título presentado a inscripción es un testimonio de un decreto de adjudicación y consiguiente mandamiento de cancelación (ER)

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106.() ANOTACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 14 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no practica las anotaciones de embargo ordenadas. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 si bien en este caso el título presentado a inscripción es un mandamiento ordenando la práctica de anotaciones preventivas. (ER)

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107.() PRÓRROGA DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 14 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no practica la prórroga de anotaciones de embargo ordenadas. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 si bien en este caso el título presentado a inscripción es un mandamiento ordenando la prórroga de determinadas anotaciones preventivas en el ámbito de un procedimiento de ejecución. (ER)

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108.() ANOTACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 14 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no practica las anotaciones preventivas de embargo ordenadas. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 si bien en este caso el título presentado a inscripción es un mandamiento ordenando la práctica de anotaciones preventivas. (ER)

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109.() PRÓRROGA DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 17 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no practica las anotaciones preventivas de prórroga de embargo ordenadas. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 si bien en este caso el título presentado a inscripción es un mandamiento ordenando la prórroga de determinadas anotaciones preventivas en el ámbito de un procedimiento de ejecución. (ER)

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110.() PRÓRROGA DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 17 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no practica las anotaciones de prórroga de embargo ordenadas. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 si bien en este caso el título presentado a inscripción es un mandamiento ordenando la prórroga de determinadas anotaciones preventivas en el ámbito de un procedimiento de ejecución. (ER)

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111.***  DONACIÓN INTER VIVOS CON EFICACIA POST MORTEM y DONACIÓN MORTIS CAUSA. DERECHO DE HABITACIÓN.

Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Nájera a inscribir una escritura de donación de un derecho de habitación.

Hechos: Se otorga una escritura de donación intervivos, que se dice con eficacia post mortem, de un derecho de habitación al esposo de la donante, la cual no surtirá efecto hasta la muerte de la donante, que tiene el carácter de irrevocable (salvo por las causas legales), y que se condiciona a que el donatario no esté divorciado o separado de la donante en el momento de su fallecimiento. Se regulan también los supuestos de extinción del derecho.

El Registrador deniega la inscripción pues entiende que estamos ante una donación mortis causa del artículo 620 del CC, que no transmite de presente la propiedad, que es revocable y además que tiene que tener forma testamentaria.

El notario autorizante recurre y alega que la figura de la donación intervivos con eficacia post mortem está admitida en nuestro derecho por la jurisprudencia del TS y de la DGRN, que además es la querida por los otorgantes “causa matrimonii”, y por ello no es una donación mortis causa. En consecuencia puede pactarse el carácter de irrevocable, salvo los supuestos legales en los que proceda la revocación. Finalmente añade que a pesar de que la transmisión de la propiedad no se producirá hasta la muerte de la donante sí produce algunos efectos legales inmediatos, como son la transmisión irrevocable de la expectativa de derecho,  que queda restringido el poder de disposición de la donante sobre el derecho donado, tanto por actos inter vivos como mortis causa, y que el contrato afectará a  los herederos de la donante.

La DGRN revoca la calificación. Declara que es posible la donación tal y como ha sido configurada en la escritura, pues esta figura ha sido ya admitida por el TS y la DGRN.

Diferencia entre  donación mortis causa, en la que  el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y por ello la puede revocar, y  la donación intervivos con eficacia post mortem en la que sí lo pierde pues  hay transmisión de un derecho de presente aunque esté condicionado suspensivamente a la muerte del donante, por lo que concluye que puede acceder al Registro de la Propiedad la donación, con esa situación de pendencia, en beneficio del favorecido. (AFS)

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112 a 114.() PRÓRROGA DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no practica la prórroga de una anotación preventiva de embargo ordenada. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 si bien en este caso el título presentado a inscripción es un mandamiento ordenando la prórroga de determinadas anotaciones preventivas en el ámbito de un procedimiento de ejecución. (ER)

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113.() CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no expide la certificación ordenada. 

Misma doctrina que la contenida en las R. de 25 de enero de 2017 y de 10 de febrero de 2017 resumidas respectivamente en los Informes de Febrero y Marzo de 2017. (ER)

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114.() ANOTACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no practica las anotaciones de embargo ordenadas. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de 25 de enero de 2017 resumida en el Informe de Febrero de 2017 si bien en este caso el título presentado a inscripción es un mandamiento ordenando la práctica de anotaciones preventivas. (ER)

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115.*** SUBCOMUNIDAD EN PROPIEDAD HORIZONTAL,  CONJUNTO INMOBILIARIO Y ELEMENTO PROCOMUNAL. VARIAS CALIFICACIONES SUCESIVAS.

Resolución de 22 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Puerto del Rosario nº 2 a inscribir una escritura de ampliación de obra en construcción y división horizontal.

Hechos: Se otorga una escritura de ampliación de obra nueva y modificación de una división horizontal complementada luego por otra. La ampliación de obra se realiza sobre elementos comunes y la modificación de la propiedad horizontal consiste en crear varios elementos privativos nuevos que se configuran como una subcomunidad cuya propiedad se vincula “ob rem” a los restantes elementos privativos preexistentes. No se presenta la licencia de obras sino un documento administrativo diferente, del que resulta que se concedió dicha licencia.

El registrador encuentra varios defectos. No se aporta la licencia de obras. No hay subcomunidad pues algunos de los elementos privativos carecen de unidad y dependencia funcional. La vinculación “ob rem” exige el consentimiento individualizado de todos los propietarios afectados, incluso de los titulares de cargas.

El notario autorizante recurre y alega que el documento administrativo presentado es un expediente sobre la caducidad de la licencia del que se deduce la existencia de dicha licencia, que el registrador no concreta los elementos privativos nuevos que incumplen esa unidad y dependencia funcional, y que las obras se aprobaron en Junta General por unanimidad y dado el tiempo transcurrido ha de presumirse que ha habido un consentimiento tácito de todos los propietarios. Considera también que se han añadido defectos nuevos respecto de la primera calificación de forma indebida que provocan indefensión al recurrente.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda en primer lugar que el registrador no está vinculado por anteriores calificaciones incluso aunque sean las suyas propias, pues caducado el asiento de presentación sin subsanar el defecto cesan los efectos de dicha calificación y ante una nueva presentación puede emitir una nueva calificación con nuevos defectos.

En cuanto al primer defecto, señala que hay que aportar la propia licencia para su calificación y no bastan documentos de los que se deduzca que existe tal licencia.

Respecto del segundo defecto, considera que no hay subcomunidad en el sentido de la Ley pues no hay varios propietarios de elementos privativos que dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes y diferenciados respecto de otros elementos comunes de la misma división horizontal; tampoco es un complejo inmobiliario al no existir dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí, cuyo destino principal sea la vivienda o locales, que participen de una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios. Considera que la situación creada se asemeja más a la de los elementos procomunales que se caracterizan porque necesitan precisar el departamento privativo destinado al servicio común, y su conexión “ob rem” y cuota con los otros elementos privativos con los que se vincule y de los que sería inseparable. En el presente caso falta el consentimiento para dicha vinculación, conforme se dice en el defecto tercero.

Finalmente, respecto del último defecto, señala que esa vinculación “ob rem” de los elementos procomunales a los elementos privativos originarios, con la precisión de sus cuotas, exige el consentimiento individualizado de todos los propietarios afectados el cual debe constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad, no bastando un acuerdo de Junta General, aunque sea unánime ni una mera aclaración en escritura complementaria.

COMENTARIO.- Interesante y didáctica diferenciación de conceptos entre subcomunidad, conjunto inmobiliario y elemento procomunal. En cuanto a la necesidad o no de consentimiento individualizado para la configuración de los elementos procomunales (que pasarían de ser elementos comunes a procomunales) y su vinculación ob rem a todos los elementos privativos ordinarios anteriores habría que diferenciar:

Si se hace en proporción a las cuotas preexistentes, como parece ser el caso presente, entiendo que es un acto colectivo cuya competencia es de la Junta General y bastaría un acuerdo por unanimidad al ser una modificación del título constitutivo sin necesidad de consentimiento individualizado de los copropietarios, dado que, en realidad, no se altera su derecho individual sino que sólo varía la naturaleza del bien sobre el que recae, pues de ser común pasa a procomunal.

Si no se hace en proporción a las cuotas preexistentes y por tanto no afecta a todos los copropietarios por igual, entonces además del acuerdo de la Junta de Propietarios por unanimidad sería necesario el consentimiento individualizado de todos los copropietarios, pues al variar su cuota respecto de dichos elementos procomunales en realidad se está variando su derecho sobre los elementos comunes previos.

No entra la DGRN a valorar si además del consentimiento individualizado de los copropietarios se hace necesario el consentimiento de los titulares de cargas, por ejemplo de hipotecas, y la respuesta ha de ser negativa pues no son propietarios que tengan que votar el acuerdo de modificación de la propiedad horizontal. Otra cuestión será que, si ejercitan su derecho, puedan desconocer los acuerdos o las modificaciones adoptadas en Junta de Propietarios que les perjudiquen, como titulares de un derecho real preferente en caso de ejecución del mismo, lo que harán valer, en su caso, ante la autoridad judicial, pero ni es necesario su consentimiento para adoptar el acuerdo conforme a la Ley de Propiedad Horizontal ni ello puede condicionar su inscripción. (AFS)

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116.** OBRA NUEVA «EN DOS CUERPOS». DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 22 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Hoyos, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva. 

 Hechos: se presenta escritura pública de declaración de obra nueva “antigua”.

 El Registrador aprecia inicialmente cuatro defectos si bien, posteriormente, en el trámite de informe en defensa de la nota de calificación, mantiene los dos siguientes:

Primero.- La existencia de dudas fundadas sobre la identidad de la finca que pasa de ser rústica a urbana sin acreditarse debidamente aun cuando se aporta certificado municipal en los términos del art. 437 RH; se produce un defecto de cabida relevante sin acreditarse debidamente y, no se describen las fincas resultantes en los términos exigidos por la legislación hipotecaria.

Segundo.- La falta de licencia toda vez que la división de un edificio en dos volúmenes implica una parcelación.

 La Dirección analiza las siguientes cuestiones:

 Primera.- Para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro a partir del 1 de noviembre de 2015, será requisito, en todo caso, que la porción de suelo ocupada esté identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

 Segundo.- El certificado municipal del art. 437 RH no es el medio adecuado para poder asociar una referencia catastral a una determinada finca registral pero sí es el medio idóneo para identificar la finca registral con la realidad física.

 Tercero.- En cuanto a la posible parcelación urbanística, es doctrina registral reiterada que el concepto de parcelación urbanística trasciende actualmente de la estricta división material de la fincas, la tradicional segregación, división o parcelación, para alcanzar la división ideal del derecho y del aprovechamiento, y en general todos aquellos supuestos en que, manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participación en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objeticos. Ver, por todas, R. de 10 de septiembre de 2015.

Recuerda el Centro Directivo su doctrina sobre la materia señalando que: “es el uso individualizado de una o varias partes de la finca, bien porque se atribuya el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente, bien porque exista algún otro elemento de juicio que pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación. Ahora bien, ni la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble en la escritura ni la manifestación contraria al hecho o voluntad de que se produzca aquella asignación bastan tampoco por sí solas para excluir la calificación de parcelación urbanística, pues el elemento decisorio es la existencia de indicios suficientes, que desvirtúen dichas afirmaciones”.

En el caso resuelto, estima la DGRN que no implica la existencia de una parcelación o división el que sobre una misma finca pueda declararse las obras nuevas correspondientes a diversas edificaciones existentes sobre la misma, pues la finca debe ser transmitida en su conjunto como una unidad. Cuando de los datos fácticos –no jurídicos– del expediente, el registrador tenga las dudas a que se refiere el art. 79 del RD 1093/1997, lo que procede es iniciar las actuaciones previstas en este precepto. Finalmente, concluye el Centro Directivo señalando que: “salvo los casos en que, conforme a la legislación aplicable, resulte expresamente exigida la licencia, por tratarse de actos jurídicos de división o segregación, o actos contemplados por norma legal como reveladores de parcelación, el registrador debe limitar su actuación al marco procedimental del artículo 79 del Real Decreto de 1093/1997, siempre y cuando pueda justificar debidamente, con los medios de calificación de que dispone, la existencia de elementos indiciarios de la existencia de parcelación urbanística”. (ER)

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117.** SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO: SU RECTIFICACIÓN POR INSTANCIA. CAUDAL MÁXIMO.

Resolución de 23 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Linares, por la que se deniega la solicitud efectuada en instancia privada para la rectificación de una inscripción de servidumbre.

Hechos: Se trata de una instancia presentada en el registro por la que se solicita la subsanación y/o modificación de unas servidumbres constituidas sobre una finca en el sentido de eliminar de la inscripción toda mención al otorgamiento y/o limitación de caudales de agua, por no ser éstos competencia de una sociedad mercantil otorgante de dichas servidumbres, acompañándose copia autenticada de una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. 

 La registradora deniega tal pretensión por varios defectos:

  1. La instancia no tiene las firmas legitimadas.
  2. Que la sentencia que se acompaña dictada en un recurso contencioso-administrativo no contiene ningún acto inscribible.
  3. Y que la modificación de una inscripción al estar bajo la salvaguardia de los tribunales requeriría la concurrencia de la otra parte, o sea de los titulares del predio sirviente o sentencia firme en procedimiento seguido a tal efecto contra los mismos.

 Algunos de los firmantes de la instancia recurren la calificación negativa, aportando en su recurso la legitimación de sus firmas, y alegando, que es la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir el único órgano del Estado competente para otorgar las concesiones de aguas de naturaleza pública, y que la anotación registral de unas servidumbres constituidas por una entidad mercantil como derechos de conexión que incluyan además una asignación de caudales por una entidad mercantil es contraria a derecho.

 Subsanado por el recurrente el primer defecto, que no es objeto de recurso, la Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación recurrida.

En relación al segundo defecto, nuestro Centro Directivo confirma que la sentencia que acompaña a la instancia presentada no contiene contenido inscribible en el Registro de la Propiedad. Dicha sentencia desestima un recurso interpuesto por una entidad mercantil, contra una resolución administrativa de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que no se acompaña, pero que se refiere a la caducidad de una concesión administrativa de aprovechamiento de aguas, que no consta inscrita en el Registro y por tanto no puede ser ahora objeto de cancelación o modificación registral, precisamente por falta de previa inscripción de la concesión administrativa, conforme exige el artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

 En lo que respecta a la alegación de las recurrentes en el sentido de que no fue procedente inscribir en su día el extremo de la servidumbre relativo a la asignación de determinados caudales máximos, recuerda la Dirección General que no es el recurso el cauce adecuado para discutir sobre la validez o nulidad de actos cuya inscripción se ha practicado, pues el objeto del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho, sin que por tanto pueda tener por objeto cualquier otra pretensión  y que para modificar una inscripción practicada y que está bajo la salvaguardia de los tribunales es necesario el consentimiento y concurrencia no solo de los titulares de los predios dominantes, sino también del predio sirviente, o, en su defecto, una sentencia firme dictada en procedimiento seguido a tal efecto contra los mismos y que expresamente ordenara la rectificación registral pretendida.

Se da la razón a los recurrentes en el sentido que no es una sociedad mercantil, sino el organismo público competente, quien puede asignar caudales de aguas públicas. Pero lo cierto es que la expresión que consta inscrita, tomada del título constitutivo de la servidumbre, y cuya cancelación parece pretenderse por las recurrentes, lo que dice es que el suministro de agua lo será «con un consumo máximo diario de un metro cúbico». La DG la considera como la fijación de una limitación al caudal máximo diario de agua de una servidumbre privada de acueducto. Y en esta hipótesis interpretativa, no sería procedente que los titulares de los predios dominantes pretendieran por sí solos cancelar una limitación registral inscrita a su derecho de servidumbre.

Por todo ello afirma con rotundidad la DG que la supresión de una expresión concreta inscrita y contenida en el titulo constitutivo de una servidumbre ha de ser consentida por el titular del predio sirviente. (MGV)

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118.** RECTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN FUERA DE PLAZO, INSCRIPCIÓN  Y RECURSO.

Resolución de 23 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa de finca urbana.

Hechos: Se otorga una escritura de venta de un bien (en Aragón) en la que el vendedor, según el título previo, estaba casado en separación de bienes y su cónyuge había renunciado al derecho expectante, aunque no se acreditó en ese momento. El bien, no obstante, aparece inscrito con carácter privativo a favor del vendedor y además interviene en la venta la esposa que presta su consentimiento para la venta.

El registrador suspende inicialmente la inscripción solicitando la aportación de las capitulaciones matrimoniales. Una vez interpuesto el recurso por el notario y, aportada la escritura solicitada, el registrador revoca la calificación (pasados más de 5 días desde la interposición) por lo que considera que no procede ya la tramitación del recurso añadiendo que la revocación la ha realizado, no por la aportación de la documentación solicitada sino porque fue errónea en su momento.

El notario autorizante recurre y ante la posterior revocación de la calificación solicita que continúe la tramitación del recurso a efectos doctrinales.

La DGRN admite el recurso y revoca la calificación.

Recuerda que el objeto del recurso no es la denegación de la inscripción sino la calificación, por lo que se puede recurrir incluso aunque se hayan subsanado los defectos y practicada la inscripción (art. 325 LH in fine).  El registrador puede también revocar su calificación a la vista del recurso, pero en el presente supuesto aunque el registrador la ha revocado lo ha hecho fuera del plazo de cinco días establecido en el artículo 327 LH por lo que procede la tramitación y resolución del recurso.

En cuanto al fondo del asunto, al haber prestado el consentimiento ambos cónyuges consideran que no hay duda de que no hay ningún defecto la escritura debe de ser inscrita. (AFS)

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119.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. INEXISTENCIA DE ERROR MATERIAL NI DE CONCEPTO. INSCRIPCIONES EXTENSAS Y CONCISAS. AGRUPACIÓN.

Resolución de 27 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cangas, por la que se suspende la rectificación de un asiento del Registro en virtud de una instancia privada.

Hechos:

  1. Mediante escritura pública, doña J. M. aporta a su sociedad conyugal con su esposo, cinco fincas, procediéndose a su agrupación por dichos cónyuges.
  2. El registrador inmatriculó tres de las fincas aportadas que no se hallaban previamente inscritas en el Registro y practicó la correspondiente inscripción sobre las otras dos fincas aportadas que sí figuraban inscritas en este Registro y como última operación las agrupa todas ellas.
  3. En la inscripción de agrupación señala que «se forma por agrupación de las fincas registrales y que la extensa es la primera de una de las fincas inmatriculadas.
  4. El marido de la aportante, solicita, en instancia, la rectificación de la inscripción al considerar que la extensa debe ser la inscripción 1.ª de la finca registral agrupada.

 La registradora suspende la inscripción al señalar que no existe error alguno ya que la primera operación registral realizada en virtud de dicha escritura fue la inmatriculación de la primera finca, a la que, en consecuencia, se remiten como extensa las demás inscripciones practicadas en virtud del mismo documento, entre ellas la inscripción 1ª de agrupación de la finca 19.336.

El recurrente considera que la extensa debería de ser la primera de la finca agrupada, careciendo de justificación la denegación formulada.

La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora. Para ello comienza haciendo referencia al principio esencial que afirma que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria). Lo que implica  que la rectificación de los asientos exija, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

La rectificación del registro ha de hacerse como indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro, entre ellos, el motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento se rectifica en la forma determinada en el Título VII.

Según el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, se entiende cometido un error de concepto, cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero significado.

Para la rectificación de errores materiales o de concepto, la intervención/consentimiento del registrador es necesaria (artículos 213 y 217 de la Ley Hipotecaria). Y ello se debe a que, en caso de error, la inexactitud viene provocada por la actuación equivocada del registrador al extender los asientos, de forma que lo que publica el Registro contraviene lo querido por las partes y plasmado correctamente en el título, y en defecto de acuerdo entre las personas que deban de intervenir sería  necesaria la oportuna resolución judicial.

En el caso concreto que nos ocupa considera nuestro Centro Directivo  que no procede el procedimiento de rectificación de errores de concepto o materiales  ya que para acudir a él es preciso que se trate claramente de errores y así lo reconozca el registrador, lo que no ocurre en este caso, en el que la registradora mantiene como correcta la inscripción practicada y lo justifica suficientemente en su nota de despacho, siendo necesario en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley Hipotecaria, resolver la controversia en juicio ordinario.

Comentario: Curiosa resolución de mínima trascendencia pero que sin duda preocupó al interesado al no constar en la inscripción de la que  sería la finca definitiva todos los datos del negocio reflejado en el documento.

Realmente  el registrador actuó correctamente y con la lógica que le impone el artículo 245 de la LH, es decir hacer la extensa en la primera inscripción practicada materialmente que fue la inmatriculación de una de las fincas. Pero quizás, a la vista del artículo 381 del RH que dice que “Los Registradores cuidarán de verificar las inscripciones extensas en alguna de las fincas principales o en la de mayor valor”, el interesado tenía parte de razón pues qué duda cabe que la agrupada era la finca principal o de mayor valor de todas las que contenía el documento. Claro que para aplicar este artículo, en caso de agrupación, es preciso forzar la mecánica registral pues la agrupación siempre va a ser la última inscripción a practicar. Reconocemos, no obstante, la conveniencia de que en esta inscripción se refleje la totalidad del negocio y de las circunstancias del artículo 9 de la LH y 51 de su Reglamento,  para evitar que cuando se suministre publicidad formal de la única finca ya existente sea necesario darla también de los datos que resultan de una finca registral y físicamente inexistente. Quizás lo aconsejable en estos casos sea, forzando el RH y la LH, y aunque implique un plus de trabajo hacer dos inscripciones extensas. (MGV)

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120.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 27 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena nº 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de homologación judicial de un acuerdo transaccional.

Hechos:

Se trata de un testimonio judicial, presentado en el registro, por el que se solicita la inscripción de varias operaciones contenidas en un acuerdo transaccional privado homologado judicialmente.

El registrador suspende la inscripción basándose en la existencia de tres defectos:

  1. En primer lugar considera que el documento presentado no es título inscribible ya que se limita a acreditar la existencia de un acuerdo transaccional privado que carece de eficacia traslativa de dominio. Asimismo reconoce que la homologación judicial del acuerdo le da los efectos atribuidos por la Ley a la transacción judicial –art.º 415.2 de la LEC–  pero faltaría la  ejecución del auto, bien mediante escritura pública, bien mediante mandamiento judicial que ordene la puesta en posesión, ejecución e inscripción de la transacción.
  2. No constan las circunstancias personales de los firmantes del acuerdo transaccional homologado.
  3. Y finalmente dice en su nota que en el referido acuerdo transaccional se describen dos fincas, bajo los números 1) y 2), y en el punto segundo del mismo acuerdo, las partes acuerdan que la finca descrita pase a ser propiedad exclusiva de Doña T. R. S sin que se especifique si es la finca 1) o 2), o son ambas fincas.

La recurrente alega en relación a los tres defectos señalados que el documento es inscribible, ya que se trata de una sentencia judicial firme sin que sea necesario encontrarse en un proceso ejecutivo, que los datos de los firmantes constan en el propio documento inscribible, y en relación al último,  que la transmisión se refiere a las dos fincas.

La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador en cuanto a los dos primeros defectos y estima el recurso y revoca la nota de calificación respecto del tercer defecto.

En relación al primer defecto, comienza haciendo referencia al  principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, siendo muy excepcional los supuestos en los que se permite la mutación jurídico real en documento o instancia privada con plena relevancia registral, sin que en este caso pueda encajarse en alguna de estas excepciones.

 Así, considera necesario que debe analizarse cuál es la verdadera naturaleza que tiene el acuerdo transaccional, así como la eficacia formal que le confiere, en su caso, la homologación judicial recaída.

La DG, basándose en el concepto que de esta nos da el Código Civil y la ley jurisdiccional Civil, ha elaborado una doctrina ya reiterada sobre el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, así, en una Resolución de 6 de septiembre de 2016 señaló que: ‘‘ la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Basándose en lo expresado, declara que no se puede equiparar el supuesto de hecho al de presentación en el Registro de la Propiedad del testimonio de una sentencia recaída en procedimiento ordinario ya que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados a darle cumplimiento.

 Y aunque el acuerdo se pueda alcanzar tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, para que el mismo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria.

En relación al segundo defecto relativo a la falta de expresión de las circunstancias identificativas de los intervinientes declara nuestro Centro Directivo que el principio de determinación o especialidad registral, configurado con carácter básico en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, establece cuáles son las circunstancias que han de reflejarse, según cada caso, en los asientos de inscripción, circunstancias que deben por tanto venir consignadas en los títulos que sirven de base para practicar esos asientos.

 Y en cuanto al último defecto revocado por la DG, considera que aunque literalmente se utiliza el término «finca» en singular, sin embargo, del contexto del acuerdo transaccional (artículo 1285 del Código Civil) debe interpretarse que la adjudicación se refiere a ambas fincas.(MGV)

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121 a 123.() PRÓRROGA DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 28 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no practica la anotación de prórroga de embargo ordenada. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de 21 de febrero de 2017 resumida en este mismo informe. (ER)

 

122.() CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 28 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no expide la certificación ordenada. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de 21 de febrero de 2017 resumida en este mismo informe. (ER)

 

123.() PRÓRROGA DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 28 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no practica la prórroga de anotación de embargo ordenada. 

Misma doctrina que la contenida en la R. de 21 de febrero de 2017 resumida en este mismo informe. (ER)

125.() LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES EN ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 1 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la registradora de la propiedad interina de Rivas-Vaciamadrid a inscribir una transacción homologada judicialmente.

Reitera contenido de la Resolución de 16 de febrero de 2017 (BOE 8 de marzo de 2017), número 100 de este mismo Informe. (JAR)

 

 

127.** OBRA NUEVA. DUDAS DE IDENTIDAD PARA HACER CONSTAR LAS COORDENADAS Y LA GEORREFERENCIACIÓN

Resolución de 2 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Rinconada, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración obra nueva terminada.

Supuesto de hecho. Es objeto del recurso decidir si es inscribible una escritura de declaración de obra nueva terminada manifestando la registradora dudas de identidad de la finca para hacer constar las coordenadas de la superficie de parcela ocupada, así como la necesaria previa georreferenciación de la parcela.

Doctrina de la Resolución.

1 Alcance de la obligación de georreferencia el suelo ocupado: El artículo 202 LH proclama “de manera general, clara y sin excepciones, que la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Este requisito se aplica a cualquier inscripción que se pretenda a partir del día 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, pero sólo exigible en los casos en que la edificación se encuentre finalizada, momento en el que podrán determinarse efectivamente las coordenadas de la porción ocupada por la misma en dicha realidad extrarregistral.

.2 ¿La georreferenciación del suelo ocupado exige siempre la delimitación georreferenciada de la finca sobre la que se ubica la edificación, instalación o plantación? NO. Sólo será preciso cuando, por existir dudas fundadas de identidad, deba acreditarse ante el registrador que la porción de suelo ocupada por la edificación, instalación o plantación está dentro del perímetro de la finca (cfr. Resoluciones 28 de septiembre de 2016 ó 6 de febrero de 2017), dudas que en este caso no se han expresado.

3 Delimitación de las posibles dudas: Las dudas han de referirse a que (i) la representación gráfica coincide en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, (ii) a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas (iii) o a que se esté encubriendo un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidades hipotecarias. En cualquier caso el juicio de identidad no puede ser arbitrario o discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

4 Casuística sobre las dudas de identidad: La Resolución entra en el examen de una serie de casos que son útiles porque objetivan una materia que tiene un acusado ingrediente subjetivo:

(I) No cabe argumentar como objeción la existencia en el Registro de una nota marginal caducada relativa a un expediente de reparcelación, pues carece de virtualidad jurídica y no debe ser tomada en consideración para la calificación.

(ii) No cabe alegar la existencia de un posible título reparcelatorio porque no produce el cierre del Registro hasta que se inscriba con la consiguiente cancelación de las fincas de origen.

(iii) No cabe alegar la posible invasión -no acreditada- del dominio público (199LH), pues “de las circunstancias del expediente no resulta acreditada gráficamente la invasión de dominio público, sino una mera sospecha o indicio”.

(iv) Además, tampoco consta en qué forma afectaría la inscripción de la georreferenciación que se pretende a las fincas colindantes, o qué elementos o circunstancias fácticas de las mismas se vería afectadas (situación, linderos, etc).

 (v) Sí cabe alegar, como sucede en el caso cuestionado, las dudas de identidad de la parcela catastral y de la finca registral teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: a) que se altera la naturaleza de la finca, inscrita como rústica y ahora se dice urbana, pero sin acreditar ni coincidir la nomenclatura y el número de población de la calle en que se ubica. b) Se alteran superficie y linderos.

5 Reiterando el criterio de anteriores resoluciones, manifiesta que la forma de acreditar las coordenadas georreferenciadas en el caso de la porción de suelo ocupada está más suavizada que en otros supuestos, y en este sentido:

(i) No precisa ser aportada la georreferencia necesariamente en el concreto formato GML exigido por la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015.

(ii) Igualmente será válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla.

 En estos casos, las coordenadas podrán resultar por referencia o en relación a las del plano o finca sobre el que se representa la edificación, quedando suficientemente satisfecha la exigencia del artículo 202 de la Ley Hipotecaria, si bien en este caso el formato aportado deberá permitir la remisión de la información al Catastro en los términos previstos en el punto sexto de la citada Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015.

(iii) En el caso de edificaciones cuya geometría conste previamente en la cartografía catastral, el registrador podrá tomar las coordenadas directamente de la Sede Electrónica del Catastro utilizando el servicio habilitado para ello.

(iv) La obligada georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por cualquier edificación (aun cuando habrá de ser preceptivamente comunicada por los registradores al Catastro) no afecta propiamente al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, es decir, su ubicación y delimitación geográfica, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella. (JAR)

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128.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE ACTA DE NOTORIEDAD. DERECHO TRANSITORIO. CITACIÓN COLINDANTES. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 6 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Granada n.º 5, por la que se suspende la inscripción de la declaración de un exceso de cabida. 

Hechos: se presenta acta de notoriedad complementaria a un título público de adquisición solicitando la inscripción de un exceso de cabida superior al diez por ciento de la cabida inscrita sobre una finca procedente por segregación.

La registradora se opone a la inscripción por no constar la notificación a los colindantes y por tener dudas de identidad de la finca al proceder la misma por segregación de otra estando, por tanto, su superficie determinada desde el origen.

La Dirección General confirma la calificación. En esta resolución interesa destacar los siguientes aspectos:

Primero.- Normativa aplicable. En el caso resuelto, el asiento de presentación se extendió tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015 pero el procedimiento notarial se inició en fecha anterior (en 2014).

Según la Disposición Transitoria Única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, “Todos los procedimientos regulados en el Título VI de la Ley Hipotecaria, así como los derivados de los supuestos de doble inmatriculación que se encuentren iniciados a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución definitiva conforme a la normativa anterior. A efectos de la inmatriculación a obtener por el procedimiento recogido en el artículo 206, sólo se tendrá dicho procedimiento por iniciado si a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley estuviese presentado el título público inmatriculador en el Registro de la Propiedad.

 A la vista de esta Disposición, procede distinguir:

– Si se trata de una pretensión de inmatriculación al amparo del anterior artículo 205 LH: es aplicable la nueva regulación resultante de la Ley 13/2015.

– Si, como ocurre en el presente caso, se trata de un procedimiento distinto de los de inmatriculación iniciado antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015 (1 de noviembre de 2015): se aplica la normativa anterior incluso cuando la documentación con la que se concluya el procedimiento se presente en el Registro con posterioridad al 1 de noviembre de 2015. En consecuencia, se estima aplicable el párrafo 1º del artículo 298.3 RH.

Segundo.- La intervención de los titulares de las fincas colindantes.

a) La necesaria participación de los titulares de predios colindantes. Señala la Resolución que: “la participación de los titulares de los predios colindantes a la finca cuya cabida se rectifica reviste especial importancia por cuanto son los más interesados en velar que el exceso de superficie de la finca concernida no se haga a costa, o, en perjuicio de los fundos limítrofes. Por eso constituye un requisito capital que se les brinde de un modo efectivo esa posibilidad de intervenir en el expediente. En caso contrario se podría producir un supuesto de indefensión”.

b) Forma de la notificación. Es aplicable el artículo 202 RN y la doctrina contenida en la de 5 de marzo de 2012 según la cual: “»…siempre que se cumplan los procedimientos establecidos en el precepto (202 RN), ya se haga la entrega de la documentación objeto de notificación personalmente o a través del servicio de Correos, ya se constate la negativa a la recepción, o en su caso (si en el domicilio que corresponda no hay persona idónea para recibirla) se lleven a cabo los dos intentos infructuosos de entrega de la cédula de notificación (uno de ellos por el notario de forma personal), ha de tenerse por efectuada la notificación. Es decir, con carácter general basta con asegurar la posibilidad razonable de que el notificado pueda informarse y conocer el contenido de lo que haya de comunicársele, sin que se exija o se imponga el resultado de que tenga un conocimiento efectivo. En los casos de negativa a la recepción del documento por persona idónea, la falta de entrega del mismo es imputable al destinatario, por lo que esta circunstancia no debe impedir la eficacia de la actuación objeto de comunicación. Sin embargo, esta regla general puede tener excepciones si la norma que regula la materia, de la que emana el requisito de la notificación exige, en caso de que no haya sido posible la entrega, la cumplimentación de otras actuaciones, principalmente, la notificación edictal (…)”.

Tercero.- Las dudas de identidad de la finca, al tratarse, en el caso resuelto de una finca procedente por segregación. El Centro Directivo reitera su doctrina sobre lo que debe entenderse por exceso de cabida frente a lo que es propiamente una inmatriculación y que las dudas del registrador – que no podrán ser arbitrarias, genéricas o meramente temerarias – pueden y, deben, generar una calificación negativa.

a) La regla general.- Tratándose de una finca formada por segregación, la regla general es que se estima que debe tener una cabida necesariamente determinada, razón por la cual, la normativa vigente contempla el supuesto de previa segregación como motivo suficiente, por sí mismo, para albergar dudas fundadas acerca de si la nueva medida pretendida para la porción segregada, cualquiera que sea su magnitud relativa con respecto a la que consta inscrita, perteneció siempre a la finca de la que se predica (la segregada), o, en realidad, pertenece a otra finca (el resto de matriz o colindantes).

b) Por excepción a la regla anterior, se ha admitido la posibilidad de declarar excesos de cabida en fincas procedentes de segregación, cuando la finca consta inscrita en tales términos que no permiten dudar de ese exceso. Así ocurre, por ejemplo, cuando los linderos que constan en la inscripción y en el título son fijos. (ER).

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129.** DESISTIMIENTO DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN

Resolución de 6 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Sabadell n.º 4, por la que se deniega el desistimiento de un asiento de presentación. 

Hechos: la Notaría autorizante presenta en el Registro de modo telemático una escritura de elevación a público de acuerdos sociales por el que se amplía el capital de una sociedad y, como consecuencia de dicho aumento, se aportan varias fincas. El aportante solicita, mediante instancia privada con firmada legitimada, el desistimiento del asiento de presentación.

El Registrador deniega el destisimiento por ser ésta solicitado sólo por el transmitente – aportante de modo que si se accediese al desistimiento se causaría un perjuicio para el adquirente que no ha prestado su consentimiento.

La Dirección General, tras reconocer que la regla general en nuestro sistema es que la actuación del registrador sea rogada, interpreta el artículo 433 RH, el cual, permite que el desistimiento sea solicitada por “el presentante o los interesados” y concluye señalando que: “Respecto del concepto de «interesado», debe entenderse que lo es el interesado por cuya orden actúe el presentante, dado que, si el desistimiento puede solicitarlo el presentante, que de conformidad con el artículo 39 del Reglamento Hipotecario se considera comprendido en el apartado d) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual ostenta la representación de cualquiera de los citados en el mismo artículo, es evidente que también el representado puede solicitarlo. Pero para ello será preciso, en el presente expediente, que se acredite que el presentante es representante únicamente del transmitente y no del adquirente. En defecto de esta acreditación se requiere el consentimiento de todos los interesados”.

En consecuencia, desestima el recurso. (ER)

130.** DIVISIÓN MATERIAL Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO: LICENCIA O DECLARACIÓN ADMINISTRATIVA DE PRESCRIPCIÓN.

Resolución de 7 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de división material y extinción de condominio.

Hechos: Se presenta una escritura pública otorgada el 31 de marzo de 1989 por la que se  procede a la división material de finca y extinción de condominio.

La registradora suspende la inscripción por el siguiente defecto: No se protocoliza ni acompaña licencia de segregación, tal como exige la normativa vigente, sino un informe emitido por la Gerencia Municipal de Urbanismo de 2014, en el que se hace constar que “resulta indivisible la finca propiedad de la solicitante y no se puede otorgar licencia de segregación sobre la misma”.

Los recurrentes alegan que en la documentación presentada se demuestra que formaron por división las dos nuevas fincas y las mismas catastradas y a nombre cada una de su respectivo propietario, teniendo hoy la consideración de suelo urbano en que existen construcciones por las que se tributa el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, para cuya división no se obtuvo licencia municipal y por el tiempo transcurrido ha caducado la acción de la Administración para restablecer la legalidad urbanística, citando expresamente la doctrina de la Resolución de la  Dirección General de 17 de octubre de 2014, a la que haremos referencia con posterioridad.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Para ello, comienza haciendo referencia a toda la normativa que exige para inscribir las segregaciones que se acredite el otorgamiento de licencia o su declaración municipal de innecesariedad citando  el apartado 2 del artículo 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, el artículo 165 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha y el artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.

Todo ello hace que el Registro de la Propiedad se conciba como instrumento fundamental en el control preventivo de la irregularidad urbanística, concretándose respecto de los actos de parcelación, en la exigencia de acreditación de la licencia o declaración de innecesariedad, actuación, en principio independiente, del tipo de documento público en que se formalice el acto de parcelación, notarial, judicial, o administrativo.

A continuación, hace referencia a el problema de derecho intertemporal que se plantea cuando se presenta en el Registro, en este caso el año 2016, un documento público que acredita la práctica de una división realizada con anterioridad a la legislación vigente y que se produjo en fecha, en que la legislación aplicable no exigía licencia para las mismas o que, exigiéndola, no resulta acreditada, pero puede considerarse prescrita la facultad de restablecimiento de legalidad urbanística, al menos, a efectos registrales.

Nuestro Centro Directivo, interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo relativa a la retroactividad de la ley, ha señalado que el problema de derecho intertemporal  en el caso concreto que nos ocupa debe resolverse en el sentido de que la segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior –cfr. disposición transitoria cuarta del Código Civil–.

 Lo anterior deberá conciliarse con los efectos jurídicos de los actos de segregación o división conforme a la legislación material vigente a la fecha en que se produzcan, ya que el hecho de que tales efectos no se hayan consumado es presupuesto, para la aplicación excepcional de la retroactividad.

Asimismo, hace referencia a su Resolución de fecha 17 de octubre de 2014 que reconoció la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no sólo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento, debiendo de constatar que haya prescrito la posible infracción y  además, no sea posible ya el ejercicio de potestades de protección de la legalidad urbanística que hubiera podido infringirse.

 Las cautelas desde el punto de vista de la protección de legalidad urbanística y la información a terceros se basarán en la comunicación posterior a inscripción que hará el registrador tanto al Ayuntamiento como a la Comunidad Autónoma, con constancia en el asiento y en la publicidad registral, como prevén los artículos 28.4 y 65.3 de la Ley estatal de Suelo, salvo que, como dispone el propio precepto se haya practicado previamente alguna medida cautelar acordada por la Administración.

La doctrina anterior permite compatibilizar:

 – el reconocimiento de los derechos adquiridos válidamente por los propietarios y, en principio, consolidados desde un punto de vista urbanístico

 – con la función preventiva que desempeñan tanto notarios como registradores en el control de legalidad urbanística de los actos de parcelación.

Tal labor preventiva se concreta, como se ha expuesto anteriormente, en la acreditación del título administrativo habilitante previsto en la respectiva legislación aplicable para la división o segregación documentada en la escritura, título que será ordinariamente la licencia de parcelación, pero también aquél por el que, sin denegarla, el órgano administrativo competente declare la improcedencia de conceder licencia al acto de segregación por haberse formalizado con anterioridad a la normativa vigente y haber transcurrido los plazos de restablecimiento de la legalidad.

 Declaración administrativa que no resulta acreditada en el presente supuesto, por lo que procede  a confirmar la calificación, de modo que las alegaciones de los recurrentes respecto a la antigüedad de la parcelación deberán ventilarse en el seno del procedimiento administrativo y, en su caso, contencioso-administrativo. (MGV)

131.* ACCIÓN DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN EN REBELDÍA PROCESAL PLAZOS PARA LA INSCRIPCIÓN.

Resolución de 7 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación realizada por el registrador de la propiedad de Leganés n.º 2, relativa a un testimonio emitido por letrada de la Administración de Justicia.

Hechos: Se presenta en el registro testimonio de sentencia firme dictada en el seno de un procedimiento en el que se dirimía un proceso judicial de disolución de la comunidad existente entre dos personas respecto de una finca registral y en la que la finca se adjudica a la parte demandante siendo la parte demandada declarada en rebeldía procesal.

El registrador suspende la inscripción basándose en la existencia de dos defectos:

  1. Por no constar las circunstancias personales del demandante.
  2. Y porque al haber sido dictada la sentencia en rebeldía de la parte demandada no consta que haya transcurrido el plazo máximo previsto en la Ley para la revisión de la sentencia.

En cuanto al primer defecto es objeto de subsanación por el recurrente y en cuanto al segundo alega que el registrador aplica el art 502.2 LEC y por tanto un plazo de 16 meses de suspensión desde la notificación de la sentencia sin tener en cuenta la jurisprudencia relativa a la situación de rebeldía procesal cuando se produce de modo voluntario y sin que haya habido ningún supuesto de fuerza mayor que haya impedido al demandado personarse en el proceso.

La Dirección General  desestima el  recurso y confirma la calificación impugnada, diciendo que la cuestión que se plantea en este expediente relativa a si es inscribible un testimonio de una sentencia de ejercicio de la acción de división de cosa común dictada en rebeldía procesal de uno de los demandados, sin que conste el transcurso de los plazos indicados por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el ejercicio de la acción de rescisión, pese a constar en el propio testimonio la firmeza de la misma, ha sido ya resuelta por la misma de forma uniforme al entender que dictada una sentencia en rebeldía procesal de los demandados resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del que se deriva que aun cuando conste acreditado en tiempo y forma la firmeza de la resolución ,es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde.

La Ley de Enjuiciamiento Civil señala tres plazos de caducidad para el ejercicio de la acción de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía, a contar desde la notificación de la sentencia:

  • El primero, de veinte días, para el caso de que dicha sentencia se hubiera notificado personalmente;
  • El segundo plazo de cuatro meses, para el caso de que la notificación no hubiera sido personal,
  • y un tercer plazo extraordinario máximo de dieciséis meses para el supuesto de que el demandado no hubiera podido ejercitar la acción de rescisión de la sentencia por continuar subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia.

 El transcurso de los plazos indicados ha de resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente, indicando la imposibilidad de ejercicio del procedente recurso por transcurso del plazo aplicable al supuesto concreto.

 En la sentencia presentada no constaba nada  sobre el transcurso de los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión a que se refieren los artículos 501 y 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni sobre la forma ni efectividad de las notificaciones a partir de las cuales se cuentan dichos plazos, circunstancias, todas ellas  esenciales para la calificación del registrador, puesto que según el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras quepa la acción de rescisión, la sentencia dictada no es inscribible sino solamente susceptible de anotación preventiva. (MGV)

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132.* EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. ADQUISICIÓN DIRECTA DEL TITULAR REGISTRAL O HEREDEROS

Resolución de 8 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Ponferrada n.º 3, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto judicial dictado en procedimiento de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Hechos:

Se trata de un auto judicial dictado en un procedimiento de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

La finca consta inscrita a nombre de A, casado con B, con carácter presuntivamente ganancial.

Los promotores adquirieron la finca de B por documento privado de fecha 20 de mayo 2003, que es la única heredera de A.

También consta que B está ya fallecida y que le sucede una sobrina.

La registradora considera que no existe una verdadera interrupción del trato sucesivo ya que al existir un heredero, lo adecuado sería que éste eleve a público el contrato privado de compraventa, llevado a efecto en su día entre los titulares registrales y los promotores del expediente de domino.

Los recurrentes entienden que sí que existe interrupción del tracto al no ser los interesados en la inscripción causahabientes de los titulares registrales ya que ellos adquirieron la finca de B, que no era titular registral del 100 por 100 de la propiedad, sino únicamente del 50 por 100, habiendo adquirido el otro 50 por 100 por herencia de su esposo, sin haber efectuado título notarial o judicial al efecto y sin, por tanto, haber inscrito su pleno dominio en el Registro de la Propiedad.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora, para ello considera que en primer lugar hay que determinar la normativa aplicable al supuesto de hecho, ya que pese a ser un documento presentado en el Registro  con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio (el 1 de noviembre de 2015), debe aplicarse la disposición transitoria única que establece que los expedientes regulados en el título VI de la Ley Hipotecaria iniciados en el momento de la entrada en vigor de la citada norma deberán continuar su tramitación conforme a la normativa anterior. Siéndole por tanto de aplicación la norma contenida en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, según la redacción anterior a la expresada Ley de reforma, y sus concordantes del reglamento de desarrollo.

 En lo que respecta del fondo del asunto parte la DG de su doctrina reiterada en la materia por la que el auto recaído en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca a favor del promotor,  por una triple razón:

a) porque contra la regla básica de nuestro sistema que exige para la rectificación de un asiento el consentimiento de su titular o una resolución judicial dictada en juicio declarativo contra él entablado, dicho auto puede provocar la cancelación de un asiento sin satisfacer ninguna de esas dos exigencias;

b) porque contra la presunción, a todos los efectos legales, de existencia y pertenencia del derecho inscrito a favor del titular registral, se va a posibilitar una declaración dominical contraria al pronunciamiento registral en un procedimiento en el que no ha de intervenir necesariamente el favorecido por dicho pronunciamiento, y

c) porque contra la exigencia de acreditación fehaciente del título adquisitivo para su acceso al Registro, se posibilita la inscripción en virtud de un auto que declara la exactitud del título adquisitivo invocado por el promotor.

Este carácter excepcional justifica que el registrador deba de llevar a cabo una comprobación minuciosa del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas, a fin de evitar la utilización de este cauce para la  indebida apropiación de derechos de terceros o para la elusión de las obligaciones fiscales.

Por lo anterior su normativa es objeto de interpretación restrictiva, y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción.

Nuestro Centro Directivo entiende que no hay verdadera interrupción del tracto cuando los promotores adquirieron del titular registral o de sus herederos. Esta doctrina, ha sido elevada a rango legal por la Ley 13/2015, de 24 de junio, que da nueva redacción al artículo 208 de la Ley Hipotecaria cuya regla primera prevé que «no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor haya de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos».

Sí que existiría tal interrupción cuando existan varios títulos pendientes de inscripción  y también cuando el promotor del expediente haya adquirido, no de todos, sino sólo de alguno o algunos de los herederos del titular registral.

Sin embargo, en el presente caso, la adquisición por los promotores se realiza de la única heredera del titular registral, concurriendo la circunstancia de que, además, es también titular con carácter presuntivamente ganancial de la finca. Sin que se aprecie ni se haya invocado, la existencia de una dificultad extraordinaria para la elevación a público de la documentación, sino justo lo contrario, al expresarse en el auto quién ha sucedido a la titular que otorgó el documento privado de compraventa, por lo que consta identificada quién debe proceder a dicha elevación a público del documento privado de adquisición de los promotores.

Esta doctrina no queda modificada por el hecho de que el auto entienda justificada la reanudación del tracto interrumpido ya que el deber del registrador de cumplir las resoluciones judiciales que sean firmes no excluye que el mismo sea competente para calificar la congruencia de la resolución judicial con el procedimiento seguido (cfr. artículo 100 del Reglamento Hipotecario) a efectos de su acceso a los asientos registrales lo que no se ha producido en el caso estudiado.(MGV)

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133.** ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LEGADO

Resolución de 9 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de legado y adjudicación de bienes de herencia.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de dos escrituras de entrega de legados en las que concurren las siguientes circunstancias: son otorgadas por los legatarios sin intervención de los herederos, alegándose que las herencias están distribuidas totalmente en legados. Se da la circunstancia de que en los testamentos se dispuso, junto con los legados, una institución residual de heredero “en el remanente”. Los herederos nombrados renunciaron las herencias y también lo hicieron los sustitutos vulgares que se habían previsto.

¿Cabe entender que las herencias están distribuidas en legado totalmente cuando hay una institución de heredero “en el remanente”? NO.

¿Pueden los legatarios tomar por su propia hereditaria los bienes legados en el presente caso? NO.

No obstante las renuncias de herederos y sustitutos ¿es necesario probar que no hay más sustitutos que los renunciantes? SI.

¿Habiendo autocontrato es preciso incluirlo expresamente en el juicio notarial de suficiencia del poder? SI.

Doctrina de la Resolución.

1 La institución de heredero “en el remanente” obliga a que se tenga que acreditar cumplidamente que toda la herencia está distribuida en legados, no bastando la afirmación de los otorgantes para desvirtuar lo dispuesto por el testador. “Debe tenerse en cuenta que (…) la causante ordenó en su testamento un llamamiento a título de herencia en el remanente, por lo que no hay base alguna para especular, tal y como hace el recurrente y al menos en el reducido marco en el que se desenvuelve el recurso contra la calificación registral, que la herencia se ha distribuido íntegramente en legados”.

2 Los legatarios no pueden tomar por su propia autorizada posesión de los bines legados y hacerse la entrega de los mismos, pues “según el artículo 885 del Código Civil, «el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla». Así pues, conforme el artículo 885 del Código Civil, el legatario, por regla general, no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos”.

En el presente caso no hay albaceas facultados para ello, de modo que, si no hay herederos testamentarios por haber renunciado, lo procedente es nombrar herederos abistentasto, que serán los que deban entregar los legados por aplicación de “la regla general de que la entrega deben hacerla los herederos, salvo que se acreditase de forma indubitada que toda la herencia se ha distribuido en legados”.

3 Sobre la prueba de la inexistencia de otros sustitutos además de los renunciantes: la solución parte de si el llamamiento ha sido o no efectivo, pues, “cuando comparecen sustitutos descendientes, siendo efectivo el llamamiento sustitutorio (…) no es necesario acreditar que haya más descendientes” (RRDGRN de 4 de mayo de 1999 y 29 de enero de 2016)., no puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes a los designados en los respectivos testamentos, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria).

En el presente caso el llamamiento no ha sido efectivo, sin embargo, pues no comparece ninguno de los sustitutos previstos y se manifiesta que no hay otros que los renunciantes, caso en el que habrá que acreditar que los pretendidos sustitutos son los únicos que hay y que, a su vez, no tienen persona alguna que pueda sustituirles. Es esa renuncia, como incompleta, el defecto que se señala en la calificación.

En cuanto a los medios de prueba posibles, como han señalado las RRDGRN

de 1 de marzo de 2014 y 29 de enero y 6 de junio de 2016), resulta especialmente hábil como medio de prueba el acta de notoriedad tramitada conforme al Reglamento Notarial (párrafos tercero y cuarto del artículo 82 del Reglamento Hipotecario), sin perjuicio de que sean posibles otros medios para acreditar la inexistencia de sustitutos, “entendiendo actualmente este Centro Directivo que pudiera admitirse incluso la realizada por los albaceas atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso. (cfr. Resolución de 30 de septiembre de 2013)”.

4 En relación con la autocontratación y el conflicto de intereses reitera la doctrina de la RDGRN de 13 de febrero de 2012, en el sentido de que (i) la autocontratación, si hay riesgo de conflicto de intereses, debe entrar siempre en el ámbito de la calificación registral, por lo que (ii) a efectos de la calificación de la congruencia, siempre será necesario que, en caso de resultar conflicto de intereses del contenido del título, conste la expresión, por parte del notario, de la existencia de la licencia, autorización o ratificación del «dominus negotii».

Comentario.

Únicamente destacar que la DGRN reitera su doctrina sobre la entrega de legados, materia sobra la que ha tratado en los últimos tiempos en varias resoluciones.

La regla general es que el legatario no puede por su propia autorizada tomar posesión de los bienes legados salvo que esté expresamente autorizado por el testador y siempre que no haya legitimarios interesados en la herencia, cuya participación en la entrega es obligada.

Tampoco pueden intervenir unilateralmente los prelegatarios aunque, según la doctrina científica y la de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 28 de abril de 1876 y 18 de julio de 1900), tal entrega no es necesaria en el caso de que se trate de un prelegatario que a la vez sea el heredero único, pues, si existen otros herederos (cfr. Resolución de 25 de septiembre de 1987), no puede uno solo de ellos (sin constarle la renuncia de los demás) hacer entrega del legado. (JAR).

134.*** EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS. SOBRANTE Y ACREEDORES POSTERIORES A LA NOTA / CERTIFICACIÓN CARGAS.

Resolución de 9 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11 a inscribir el testimonio de un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. (ACM)

HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria existen otros acreedores posteriores a la nota de expedición del certificado de cargas que no han comparecido.

La finca se adjudica al acreedor hipotecario por una cantidad que no excede del total de responsabilidad hipotecaria en su conjunto, pero sí hay exceso de imputación en el importe por intereses de demora.

– La REGISTRADORA califica negativamente, señalando, conforme a los Arts. 132-3 y 4 LH y 692 LEC, que el sobrante (exceso de imputación, no puede compensarse con otros conceptos) debe ponerse a disposición de los acreedores posteriores, aunque hayan anotado después de haberse expedido la Certificación de cargas.

  – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre arguyendo que solo debe consignarse el sobrante a favor de los acreedores anteriores a la nota expresiva de la certificación de cargas, no a los posteriores, que conociendo el procedimiento y pudiendo comparecer en él, no lo han hecho. En consecuencia el acreedor puede destinar ese sobrante a satisfacer el importe total de su deuda (Art. 692 “in fine” LEC) cuando el propietario del bien es el propio deudor.

    – La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, reiterando el “obiter dicta” que formuló en las Res DGRN de 11 de marzo de 2014, de 3 de julio 2015 y de 7 de junio de 2016, por lo que tanto solo tienen derecho a la consignación los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento; pero No a los posteriores que no hayan comparecido pues, de lo contrario, se obligaría al Juez a una actitud inquisitiva, que va en contra de las reglas generales del sistema y tener que solicitar nueva certificación registral expedida al tiempo de repartir el sobrante, lo que ningún precepto establece, se precisaría a este efecto que estuviese prevista una norma (los trámites procesales están sujetos a reserva de ley ex art 117 CE-78). Por tanto, si en el proceso de ejecución no se conoce la existencia de tales acreedores posteriores, y el deudor es el titular de la finca, no cabe hablar de sobrante, sino que procedente satisfacer al acreedor ejecutante la totalidad de lo reclamado, aunque exceda de los límites de la responsabilidad hipotecaria por los diferentes conceptos.  (ACM).

135. *** VENTA POR ENTIDAD CONCURSADA, CONCLUIDO EL CONCURSO POR FALTA DE BIENES

Resolución de 10 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Badajoz n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa. 

Hechos: mediante auto del mes de marzo de 2016, una sociedad mercantil es declarada en concurso de acreedores acordando el Juez de lo Mercantil, simultáneamente, la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa activa así como su extinción y el cierre de la hoja en el Registro Mercantil.

En el mes de julio de 2016, esto es, con posterioridad, la citada sociedad vendió las participaciones indivisas de la finca registral de que era titular. Dichas participaciones se encontraban gravadas con hipoteca y se procedió a la cancelación de las mismas, previa condonación de la parte del crédito no cubierta con el importe de la venta.

En el mes de noviembre de 2016, se dicta providencia –sin que conste su firmeza – y el Juez de lo Mercantil resuelve que. no constando solicitud de reapertura, y dado que el concurso está archivado, carece de competencia para autorizar o refrendar la compraventa de julio de 2016.

 El Registrador inscribe la escritura de cancelación de hipoteca pero califica negativamente la escritura de compraventa por entender que la condonación de parte de la deuda por parte de la entidad acreedora y, consiguiente cancelación de hipoteca, implica la aparición de un “activo sobrevenido” con posterioridad a la declaración de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa siendo necesario la ratificación de dicha venta por parte del Juez de lo Mercantil ya que, condonada la deuda, la finca, el activo, debería destinarse al pago de los restantes acreedores. Además, se alega la falta de legitimación de los administradores de la sociedad extinguida para el otorgamiento de la escritura de compraventa toda vez que la apertura de la fase de liquidación conlleva el cese de los administradores sociales extinguiéndose su poder de representación.

La Dirección revoca la calificación:

 1) Comienza analizando lo que doctrinalmente se denomina “concursos sin masa”, cuestión que ha sido recientemente tratada en la R. de 14 de diciembre de 2016.

 2) El Centro Directivo considera que en este expediente no se dan los presupuestos para la reapertura del concurso ex artículo 179.2 de la Ley Concursal en la medida en que la cancelación de hipoteca se encuentra dentro de las operaciones liquidatorias que deben llevarse a cabo por la administración de la sociedad toda vez que el acreedor hipotecario no hubiera consentido la cancelación si no hubiera percibido el importe de la venta posterior y ello aunque la venta se haya producido a favor de un tercero y no del propio acreedor.

 3) La extinción de la sociedad: el artículo 178.3 de la Ley Concursal. Dispone el citado precepto que, “3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme”. Interpretando este precepto señala la DG que: “La definitiva desaparición de la sociedad (…) sólo se producirá cuando la cancelación registral prevista en el citado artículo responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y se haya satisfecho a los acreedores y no quede patrimonio sin repartir”. En cuanto a la forma de proceder a la liquidación, la Ley Concursal distingue según el concursado sea persona natural o jurídica:

– Si el concursado es persona natural: el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa (artículo 176 bis.4).

– Si el concursado fuera persona jurídica: la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (artículo 145.3).

 4) ¿Qué ocurre cuando la apertura y la conclusión del concurso se producen de manera simultánea de forma que aún no se ha designado al administrador concursal? La doctrina ha apuntado diversas soluciones que son analizadas en la resolución si bien a juicio del Centro Directivo: “(…) la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación”.

 Por lo tanto,

 1º. El último administrador que conste inscrito tiene capacidad para llevar a cabo las operaciones liquidatorias posteriores

 2º Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las operaciones liquidatorias que afecten a los inmuebles que, como en este supuesto, permanezcan en el haber social será necesario además que se acredite que no se ha solicitado la reapertura del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Concursal. En el caso resuelto se cumplen las formalidades necesarias para inscribir las escrituras aunque debe acreditarse la firmeza de la resolución judicial que se pronunciaba sobre la inexistencia de solicitud de reapertura del concurso. (ER)

136.() VENTA POR ENTIDAD CONCURSADA

Resolución de 10 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Badajoz n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa. 

Idéntica a la resolución de la misma fecha resumida con el número anterior (135) de este mismo informe. (ER)

 

ENLACES:

INFORME NORMATIVA MARZO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

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RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

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OFICINA REGISTRAL (PROPIEDAD) INFORME MARZO 2017.

Nueva York. Por María Núñez.

 

OFICINA REGISTRAL (PROPIEDAD) INFORME FEBRERO 2017. Calificación documentos judiciales.

OFICINA REGISTRAL (PROPIEDAD) INFORME FEBRERO 2017. Calificación documentos judiciales.

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. TEMA DEL MES: LA CALIFICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS JUDICIALES SEGÚN DOCTRINA DE LA DGRN
  3. DISPOSICIONES GENERALES
  4. Cuerpo de Aspirantes a Registradores
  5. RESOLUCIONES 
  6. 47.*** SEGREGACIÓN EN DOCUMENTO JUDICIAL. REANUDACIÓN DE TRACTO EN SENTENCIA DECLARATIVA. USUCAPIÓN
  7. 49.** OBRA NUEVA DE NAVE INDUSTRIAL. ANTIGÜEDAD. LIBRO EDIFICIO EN CASTILLA-LA MANCHA. RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES
  8. 50.** ACTA DE FIN DE OBRA: LIBRO EDIFICIO EN ARAGÓN. OBRAS DE ESCASA ENTIDAD.
  9. 53.*** CONTADOR PARTIDOR RECTIFICA PARTICIÓN ANTES DE LA ACEPTACIÓN DE LOS HEREDEROS
  10. 54. ⇒⇒⇒ EJECUCIÓN DE HIPOTECA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DE CONCURSO
  11. 60.** INMATRICULACIÓN POR EL ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD. POSIBLES SOLUCIONES ALTERNATIVAS.
  12. 61.*** PARTICIÓN HEREDITARIA. GALICIA. PREVIA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
  13. 64. ** CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV
  14. 65.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN. TIPO MÁXIMO A EFECTOS HIPOTECARIOS: NO CORRELACIÓN NECESARIA ENTRE REMUNERATORIOS Y DE DEMORA
  15. 66.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE ACTA DE NOTORIEDAD. Dº TRANSITORIO. DUDAS DE IDENTIDAD Y CÓMO DESPEJARLAS.
  16. 67.* PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA. CALIFICACIÓN CONJUNTA CON ESCRITURA DE SUBSANACIÓN
  17. 75.* INMATRICULACIÓN CONFORME AL ART. 205 LH. DERECHO TRANSITORIO. TÍTULOS INSTRUMENTALES
  18. 76.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR LA VÍA ORDINARIA. MANDAMIENTO DE EXPEDICIÓN DE CARGAS QUE MODIFICA EL ANTERIOR
  19. 77.** CONSTANCIA REGISTRAL DE LA REFERENCIA CATASTRAL. DIFERENCIAS SUPERIORES AL 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} Y NO COINCIDENCIA DE PARAJE
  20. 78.** COMPRAVENTA. PRUEBA DEL CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO Y DEPÓSITO BANCARIO
  21. 79.** HERENCIA DE CIUDADANO BELGA. CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EXTRANJERO
  22. 80.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO
  23. 81.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN PARA INCLUIR UNA NUEVA PLANTA
  24. 83.() OBRA NUEVA TERMINADA: INNECESARIEDAD DE GEORREFERENCIACIÓN DE LA PARCELA GLOBAL
  25. 84.** OBRA NUEVA. FALTA DE COINCIDENCIA DE LA SUPERFICIE OCUPADA QUE CONSTA EN EL TÍTULO CON LA QUE RESULTA DE LAS COORDENADAS
  26. 85.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL. DERECHO DE USO.
  27. ENLACES:

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

RESUMEN DEL RESUMEN:

Este mes no hay disposiciones ni sentencias con transcendencia registral: por nombrar alguna la Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Secretaría General Técnica, relativa a la retirada de la objeción de España a la adhesión de la República de Albania al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961.

En la Sección II, la constitución del Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles por Orden JUS/150/2017, de 10 de febrero.

En cuanto a las RESOLUCIONES publicadas en febrero destacamos:

  • La de 16 de enero que reitera la necesidad de cumplir los requisitos de la legalidad urbanística en los documentos judiciales, y la posibilidad de inscribir una segregación sin licencia “por antigüedad” al haber transcurrido el plazo de que dispone la administración para reaccionar en reposición de la legalidad
  • las de 17 de enero y 18 de enero que vuelven a reiterar los supuestos en que procede exigir el libro de edificio en las obras nuevas (no en las declaradas por antigüedad y si en las de licencia independientemente de su destino salvo que la legislación autonómica disponga otra cosa) y que el registrador no puede apreciar que se trate de obras de escasa entidad
  • La de 19 de enero sobre las facultades del contador partidor, entre las que admite la de rectificar una partición inscrita cuando está todavía pendiente de aceptar por los herederos y por tanto inscrita bajo condición suspensiva
  • La de 19 de enero que sistematiza los efectos del concurso de acreedores una vez alcanzado un convenio con los acreedores y aclara competencia judicial para ejecutar hipotecas una vez abierta la fase de liquidación
  • La de 20 de enero sobre el derecho de transmisión hereditario y los efectos de una sustitución vulgar impuesta en el testamento del transmitente, así como la interpretación de la aceptación tácita del artículo 1000 CC en los caso de renuncia.
  • De 24 de enero que considera que en una inmatriculación del 205, cuando la registradora le surgen dudas sobre si la finca está o no ya inscrita ya no es aplicable lo dispuesto en los arts. 300 y 306 RH, pero puede acudirse al procedimiento declarativo del art. 204.5, pero también al del art. 203 ya que en su tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), podrían disiparse las dudas alegadas por la registradora
  • La de 24 de enero, sobre la partición en Galicia y la necesidad de liquidar previamente la sociedad de gananciales para inscribir la adjudicación por entero de una finca ganancial por parte de uno de los cónyuges, distinguiendo el caso de otros dos resueltos por el Centro para el caso de un pacto de mejora por existir el consentimiento del cónyuge del mejorante o sus herederos y otro en el que la mejora no era con transmisión actual por lo que solo se reflejaría una situación interina
  • Las de 25, 30 y 31 de enero, 1 y 7 de febrero sobre el traslado a papel de los documentos telemáticos judiciales y la comprobación de su autenticidad mediante CSV
  • la de 25 de enero sobre los intereses garantizados en una hipoteca, que en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero por lo demás los contratantes sonlibres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos, es decir la posibilidad que se pacte una responsabilidad hipotecaria por intereses inferiores a los realmente devengados

 

TEMA DEL MES: LA CALIFICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS JUDICIALES SEGÚN DOCTRINA DE LA DGRN

        Las cuestiones a las que alcanza la calificación registral de los documentos judiciales se contienen en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria, 100 del Reglamento Hipotecario y 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio). Estos preceptos deben integrarse con el régimen previsto en los artículos 521 y 522 LEC. De estos preceptos resulta que la calificación registral de los documentos judiciales se extiende a los siguientes extremos: la competencia del Juez o del Secretario Judicial, la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiera dictado, las formalidades extrínsecas de la resolución y, los obstáculos que surjan del Registro.

        Además, deberá tenerse en cuenta lo establecido en otras normas especiales, como el artículo 501 LEC sobre accesión de rescisión de sentencia firme a instancias del declarado rebelde (por todas, R. de 3 de septiembre de 2015 y de 6 de noviembre de 2015); el artículo 524, sobre necesidad de firmeza de la resolución (R. de 27 de septiembre de 2010); o, la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, relativa a los decretos de adjudicación firmes dictados en procedimientos de ejecución hipotecaria (ver: R. de 25 de enero de 2016).

Por el contrario,  la calificación registral no alcanza a las siguientes cuestiones:

Primero.- El fondo de la resolución judicial. La Dirección General, en numerosas resoluciones, ya desde 1902 y hasta nuestros días, por todas, R. de 6 de septiembre de 2014, ha afirmado que el Registrador no puede enjuiciar si los razonamientos jurídicos por los que el juzgador concluye su fallo están ajustados a Derecho y es lógico que sea así porque el Registrador carece de la jurisdicción y los medios procesales que el derecho positivo concede el juzgador para decidir.

Segundo.- Los trámites del procedimiento, como por ejemplo, el modo de practicar las notificaciones. En este sentido, afirma la Resolución de 18 de marzo de 2014 que: “(…) no puede el registrador revisar la legalidad de aquellos trámites procesales prevenidos para el concreto procedimiento seguido que no estén directamente encaminados a hacer efectivo ese derecho de intervención conferido a los titulares registrales”.

Tercero.- La legitimación de las partes en el procedimiento por ser una cuestión de apreciación estrictamente judicial.

        Son extremos a los que alcanza la calificación de los documentos judiciales los siguientes:

  1. La competencia del Juez o Secretario.

Tal y como ha quedado expuesto, el primer extremo al que alcanza la calificación de los documentos judiciales es la competencia del Juez o Secretario Judicial. La Dirección General (por todas, Resolución de 15 de enero de 2009), al tratar de la competencia, distingue, entre, los supuestos de competencia “imperativa”, es decir, aquellos casos en que la competencia puede ser apreciada de oficio por el Juez y,  la competencia “dispositiva”, que son aquellos casos en que es posible la sumisión de las partes a un determinado Juzgado, bien expresa, bien tácitamente. Tras la LEC 1/2000, la regla general es el carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial. Se exceptúan aquellos casos en los que la Ley la atribuya expresamente carácter imperativo, como sucede, a modo de ejemplo, en sede de ejecución hipotecaria (artículo 684 LEC) o, en caso de concurso de acreedores (artículos 8 Ley Concursal y 86 LOPJ). En lo que a la calificación registral se refiere, es doctrina del Centro Directivo que la competencia “imperativa” cae dentro de la calificación del Registrador quedando excluida la denominada competencia “dispositiva” pues ello supondría erigir al Registrador en defensor de los intereses de las partes.

  1. La congruencia del mandato con el expediente que se hubiera dictado.

        No todo procedimiento es apto para general cualquier tipo de resolución o mandato judicial. En función de la naturaleza de la acción ejercitada, el procedimiento e suno u otro. A la necesidad de preservar esta correspondencia, en cuanto la resolución judicial dictada en el procedimiento pretenda su acceso y eficacia registral, responde la exigencia de califiación por el registrador de la congruencia del mandato con el expediente o procedimiento que se hubiera dictado. Consecuencia de ello, no es calificable la incongruencia de la demanda con la sentencia sino, tan sólo la incongruencia entre, el procedimiento seguido y la resolución adoptada. Por todas, cabe citar la R. de 24 de febrero de 2006.

  1. Las formalidades extrínsecas de la resolución.

        Sobre la calificación de las formalidades extrínsecas de la resolución ha tenido ocasión de pronunciarse el Centro Directivo, entre otras, en las siguientes Resoluciones:

R. de 11 de julio de 2011: la ausencia del sello del juzgado o tribunal constituye una formalidad extrínseca del documento que genera dudas sobre la autenticidad del mismo y por lo tanto calificable por el registrador.

R. de 22 de marzo de 2010: es necesaria la identificación adecuada del Juez o Secretario que expide el documento.

R. de 29 de octubre de 2015: es necesario que en el documento consten las circunstancias personales de las partes, ex artículo 51.9 RH, aunque consten en asientos anteriores o en la oficina liquidadora.

R. de 15 de junio de 2010: es necesario que en el documento conste la debida descripción de la finca, así como la determinación de los actos o derechos cuya inscripción haya de practicarse.

– La necesidad de firmeza de la resolución ha sido abordada por numerosas resoluciones recordando que el concepto de firmeza es “único” que es el que resulta del artículo 207.2 LEC sin que quepa hablar de “firmeza a efectos registrales”. Por todas, cabe citar la R. de 19 de octubre de 2012 o la de 20 de octubre de 2016.

  1. Los obstáculos que surgen del Registro.

        La ya citada Resolución de la Dirección General de 18 de marzo de 2014 ha distinguido, con acierto, entre los “obstáculos que surgen del contenido de los asientos del Registro”, como son, por ejmplo, los relativos al tracto sucesivo o los derivados de la existencia de prohibiciones de disponer inscritas (artículos 20 LH y 145 RH), y, los “obstáculos que resultan de la legislación hipotecaria”, que impiden que puedan practicarse asientos contrarios a la naturaleza de los asientos del Registro, al contenido y efectos de los mismos, según la legislación registral. A estr tipo de obstáculos se refieren, por ejemplo, los artículos 522.1 o 738 de la LEC.

  1. El cumplimiento de la normativa sectorial.

        Es doctrina registral reiterada que, tratándose de inscribir un documento judicial en el que se pretende una segregación de finca registral es exigible la acreditación ante el registrador de la licencia administrativa y ello con fundamento en los arts. 26 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2015 y 78 RD 1093/1997. Afirma el Centro Directivo que: “el control registral del cumplimiento de la legalidad urbanística de los actos de parcelación (…), será independiente del tipo de documento público en que se formalice el acto de parcelación, notarial, judicial o administrativo, por cuanto es necesario que el registrador compruebe el contenido de la licencia, y sus eventuales condicionamientos urbanísticos (…)”. Ver resoluciones de 18 de agosto de 2009, 8 de enero de 2010, 30 de abril de 2014, o, la más reciente de 16 de enero de 2017.

 

DISPOSICIONES GENERALES

Albania: se suprime la legalización de documentos públicos

Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Secretaría General Técnica, relativa a la retirada de la objeción de España a la adhesión de la República de Albania al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961.

El 3 de septiembre de 2003 la República de Albania se adhirió al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros. En el momento de la adhesión formuló la siguiente declaración:

«En relación con el párrafo primero del artículo 3 del Convenio, el Departamento Consular del Ministerio de Asuntos Exteriores será la autoridad competente para la expedición del certificado.»

Pero España objetó la adhesión entonces, por lo que el Convenio no entró en vigor entre la República de Albania y España. 

El 7 de febrero de 2017 España ha retirado esta objeción a la adhesión de la República de Albania. En consecuencia, el Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, ha entrado en vigor entre la República de Albania y España el 7 de febrero de 2017.

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Disposiciones autonómicas: no ha habido

  

Tribunal Constitucional: no ha habido

 

SECCIÓN II:

Cuerpo de Aspirantes a Registradores

Orden JUS/150/2017, de 10 de febrero, por la que se constituye el Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, de conformidad con la lista definitiva de aprobados remitida por el Tribunal calificador.

Tras la conclusión de las oposiciones convocadas por Orden JUS/1477/2015, de 15 de julio (ver resumen), el Tribunal calificador remitió a la DGRN la lista definitiva de aprobados, que ahora se publica, conforme al art. 277 LH y art. 507 RH.

También, cumpliéndose lo dispuesto en el último párrafo del artículo 508, último párrafo, RH se constituye el Cuerpo de Aspirantes (aunque no se diga expresamente, salvo en el título de la orden), y se nombran «aspirantes al expresado Cuerpo» a los opositores aprobados por su orden de puntuación (ha de entenderse miembros del Cuerpo de Aspirantes, en vez de aspirantes al Cuerpo).

  1. Cecilia Sánchez Fernández-Tresguerres.
  2. Rafael Linares Linares.
  3. Berta Cobos Millán.
  4. María Lorena Varela Candamio.
  5. Miguel Bernardo García.
  6. Celia María Tornel García.
  7. Ana María Cuesta López-Mateos.
  8. María Teresa de Torres Echevarría.
  9. Paloma Torres Amate.
  10. María Belén Avanzini Antón.
  11. Mariana Toscano Lería.
  12. Álvaro Campo Sampayo.
  13. María Alejandra Castaño Verde.
  14. José Blas Pau de Echave-Sustaeta.
  15. Cristina Eugenia Sánchez López-Muelas.
  16. Beatriz Jara Íñigo.
  17. Ana María Rodríguez López.
  18. Beatriz Moreno Sanz.
  19. Paula Chust Mares.
  20. María Arroyo Meneses.
  21. María del Carmen Prieto Bedoya.
  22. María Crespo Álvarez.
  23. Pedro Benítez Melgar.
  24. Natividad Alcoba Otón.
  25. Marta Hernández Gómez de Liaño.
  26. Carlota Rodríguez Núñez.
  27. María Cruz Borlado Palomino.
  28. María Teresa Zapico Díaz.
  29. Antonio David Álvarez Gil.
  30. Asia Aglae Gómez-Morán Esteban.
  31. Marta Blanco Iglesias.
  32. Ángel Borja Ureta García.
  33. Catalina Javiera Ruiz-Rico Ramos.
  34. Edivia García de Vinuesa Cáceres.
  35. Belén Macarena Gómez Sánchez de Vera.
  36. Andrés Castiñeira Cuenca.
  37. María Gloria Tejera García-Suelto.
  38. Amparo Fernández Solís.
  39. Rebeca Alonso Segura.
  40. Clàudia Manchini Vidal.
  41. Sonsoles Verdejo García.
  42. Emilio Sánchez González.
  43. María del Mar Pardo Alcobas.
  44. Victoria Pérez de la Cruz Martínez.
  45. Isolda Vilches Rodríguez.
RESOLUCIONES 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

46.** AGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN

Resolución de 16 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Elche nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa y agregación. 

Hechos: el documento objeto de calificación es una escritura pública de agregación de dos fincas registrales. Con el fin de cumplir el art. 9 LH, se aporta, como representación gráfica alternativa, un levantamiento topográfico suscrito por un Ingeniero Técnico Agrícola.

La Registradora señala como defecto que dicha representación gráfica no cumple con las exigencias impuestas en el apartado séptimo de la Resolución conjunta de la Dirección general de los Registros y del Notariado y Dirección General del Catastro de 29 de octubre de 2015, entre ellas, el formato informático GML.

La Dirección General confirma la nota de calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

1) La incorporación de representación gráfica es preceptiva en cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria. Por lo tanto, es exigible cuando se trate de una finca resultante de una agregación como ocurre en el caso resuelto (art. 9 LH).

2) Ámbito temporal de aplicación del art. 9 LH: se aplica a todo documento presentado a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2015, cualquiera que sea la fecha del otorgamiento.

3) La calificación registral:

– Regla general: en aquellos casos en los que resulte preceptiva la aportación de la representación gráfica (que son los casos del art. 9, letra b, primer párrafo LH: inmatriculación de fincas, operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos), no es necesaria la tramitación previa del procedimiento del art. 199 LH sin perjuicio de que, una vez practicada la inscripción correspondiente, se practiquen las notificaciones a los titulares de derechos inscritos (art. 9, letra b, párrafo séptimo).

– Excepciones: Esta regla general enunciada presenta dos importantes excepciones:

1) Cuando exista alguna rectificación de la superficie de las fincas superior al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la cabida inscrita o,

2) Cuando se produzca alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (art. 9, letra b, párrafo cuarto LH).

4) Cuándo puede aportarse una representación gráfica alternativa: según el art. 10.3 LH, Únicamente podrá aportarse una representación gráfica georreferenciada complementaria o alternativa a la certificación catastral gráfica y descriptiva en los siguientes supuestos: a) Procedimientos de concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad extrarregistral del Título VI de esta Ley en los que expresamente se admita una representación gráfica alternativa. b) Cuando el acto inscribible consista en una parcelación, reparcelación, segregación, división, agrupación, agregación o deslinde judicial, que determinen una reordenación de los terrenos”.

5) Requisitos que ha de cumplir la representación gráfica alternativa: los contenidos en el apartado séptimo de la Resolución conjunta de la Dirección general de los Registros y del Notariado y Dirección General del Catastro de 29 de octubre de 2015.

 6) Efectos: según el art. 10.5 LH, “Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real.

Esta presunción igualmente regirá cuando se hubiera incorporado al folio real una representación gráfica alternativa, en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica”. (ER).

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47.*** SEGREGACIÓN EN DOCUMENTO JUDICIAL. REANUDACIÓN DE TRACTO EN SENTENCIA DECLARATIVA. USUCAPIÓN

Resolución de 16 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8, por la que se suspende la inscripción del testimonio de una sentencia firme. 

Hechos: el documento objeto de calificación es un mandamiento judicial en que el transcribe una sentencia firme en la que se declara probado que un matrimonio, casado en régimen de sociedad de gananciales, resultan ser los legítimos propietarios de dos parcelas, las cuales, forman parte de una finca registral, al haberla adquirido en contrato privado de compraventa del transmitente, quien, a su vez, las había adquirido, también en documento privado, de una comunidad de propietarios y ello con fundamento en el art. 1957 CC. La citada parcela nunca se segregó de la matriz y continúa amillarada en el Catastro de Urbana a nombre de la comunidad de propietarios.

La Registradora suspende la inscripción por haberse apreciado los dos siguientes defectos:

1) Falta acompañar licencia de segregación o declaración municipal de innecesariedad.

2) Por figurar inscrita el dominio de un determinado número de participaciones de la finca matriz a nombre de personas distintas de los demandados.

Son cuestiones a destacar de esta resolución, las siguientes:

Primera.- La exigencia de licencia cuando se trate de documentos judiciales. La Dirección General declara que tratándose de inscribir un documento judicial en el que se pretende una segregación de finca registral es exigible la acreditación ante el registrador de la licencia administrativa y ello con fundamento en los arts. 26 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2015, 78 RD 1093/1997 y en los arts. 169 y 171 de la LOUA. Afirma el Centro Directivo que: “el control registral del cumplimiento de la legalidad urbanística de los actos de parcelación (…), será independiente del tipo de documento público en que se formalice el acto de parcelación, notarial, judicial o administrativo, por cuanto es necesario que el registrador compruebe el contenido de la licencia, y sus eventuales condicionamientos urbanísticos (…)”. Esta misma exigencia se recogió en las resoluciones de 18 de agosto de 2009, 8 de enero de 2010 o de 30 de abril de 2014, entre otras.

Segunda.- El derecho intertemporal.

 – Regla general: La segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura – o la sentencia – en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior.

– Ver: Resoluciones de 27 de enero y de 23 de julio de 2012 y de 17 de abril de 2015:

– Ver este trabajo sobre el derecho intertemporal.

– Excepción: cuando haya transcurrido el plazo de que dispone la Administración para reaccionar en reposición de la legalidad a tenor de la normativa vigente permitiendo su acceso registral por la vía del art. 28.4 de la actual Ley del Suelo de 2015, de aplicación en cumplimiento de la Disposición Transitoria 4ª CC sin perjuicio de la posterior notificación a la Administración por parte del registrador (arts. 28.4 “b” y 65.3).

Ver: R. de 16 de julio de 2013R. de 17 de octubre de 2014R. de 28 de febrero de 2015.

Tercera.- En cuanto al segundo de los defectos, este es, el hecho de estar inscritas un determinado número de participaciones de la finca a favor de diversos titulares, personas distintas de los demandados, que no han sido parte en el procedimiento, la Dirección confirma la calificación con fundamento en el art. 40 letra “a” LH.

Cuarta.- La reanudación del tracto sucesivo interrumpido mediante sentencia declarativa de dominio. Según el Centro Directivo, la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdría para reanudar en el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante, y en que se pidiese la declaración de realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios.   Ver R. de 17 de marzo de 2016

Quinto.- La reanudación del tracto sucesivo interrumpido mediante expediente de dominio.

El expediente de dominio es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor. Los sistemas de reanudación del tracto (a pesar de su carácter excepcional) resultan aplicables, no solo cuando se carece de un título –material o formal– inscribible necesario para esa reanudación sino también cuando –existiendo el título material suficiente– por cualquier causa resultase imposible su inscripción, es decir, cuando existiese una dificultad extraordinaria para la formación de dicho título, lo cual deberá manifestarse en el título inscribible, por el que se instrumentaliza y opera la reanudación del tracto en cuestión.

– Ver R. de 28 de abril de 2016.

Sexto.- La sentencia declarativa de dominio por usucapión.

 La sentencia declarativa de dominio por usucapión contra el titular registral es inscribible en el Registro de acuerdo con las normas generales, como se desprende del párrafo tercero del artículo 36 de la Ley Hipotecaria. Debe recordarse que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia, de fecha 21 de enero de 2014 por la que fija doctrina en relación con la usucapión «contra tabulas», declara que en esta materia rige lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria frente a lo establecido en el artículo 1949 del Código Civil, ya que este último ha de considerarse derogado. (ER).

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49.** OBRA NUEVA DE NAVE INDUSTRIAL. ANTIGÜEDAD. LIBRO EDIFICIO EN CASTILLA-LA MANCHA. RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES

Resolución de 17 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra.

Hechos: Se otorga una escritura de Declaración de Obra Nueva de dos naves industriales, una de ellas por antigüedad y la otra con licencia municipal en Castilla La Mancha.

El registrador exige, respecto de la segunda nave con licencia, la aportación al Registro del Libro del Edificio. Se aporta el Libro, pero se solicita la calificación sustitutoria; la registradora sustituta se opone y no emite dicha calificación por entender que no cabe al haberse inscrito ya el documento en el Registro.

El notario autorizante recurre y alega que la legislación de Castilla La Mancha solamente exige el Libro del Edificio para las viviendas, pero no para los restantes edificios.

La DGRN estima el recurso. En cuanto a la posibilidad de recurso y calificación sustitutoria, a pesar de haber sido subsanado el defecto, la admite, pues el objeto del recurso no es la inscripción sino la calificación. Es lo que antes se llamaba recurso a efectos doctrinales.

En cuanto a la cuestión de fondo recuerda  que:

.- Para las Obras Nuevas declaradas por antigüedad no es exigible el depósito del Libro del Edificio conforme a lo dispuesto por el artículo 202 LH y artículo 28.4 de la Ley del Suelo.

.- Para las Obras Nuevas declaradas con Licencia es exigible el Libro de la Edificación para la inscripción en el Registro de todo tipo de obras (incluso de autopromoción de una vivienda) formalizadas conforme al artículo 28.1 de la Ley del Suelo y 9.1.A LH salvo que la legislación autonómica sustantiva no lo exija. Este es el caso de Castilla La Mancha que sólo lo exige para viviendas, conforme al artículo 2 del  Decreto 81/2007 de 19 de junio. (AFS)

 

50.** ACTA DE FIN DE OBRA: LIBRO EDIFICIO EN ARAGÓN. OBRAS DE ESCASA ENTIDAD.

Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de finalización de obra.

Hechos: Se otorga Acta de Terminación de Obra Nueva en Aragón realizada con Licencia, de una construcción destinada a explotación ganadera, cuya obra nueva en construcción consta ya inscrita.

El registrador suspende la inscripción pues exige que se aporte el Libro del Edificio.

La notaria autorizante recurre y argumenta que no es necesario aportar dicho Libro, ya que se trata de una construcción de escasa entidad a la que no le es aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación, conforme a su artículo 2.2.A.

La DGRN desestima el recurso con el argumento de que de las tres condiciones que exige dicho artículo, (que se trate de construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica, que no tengan de forma eventual o permanente carácter residencial ni público, y que se desarrollen en una sola planta) la primera no puede ser apreciada por el registrador pues implica un juicio de valor de carácter técnico.

Recuerda que el Libro del Edificio deba presentarse en el Registro de la Propiedad en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente. (AFS)

 

51.() SENTENCIA EN REBELDÍA DEL DEMANDADO

Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrijos, por la que se suspende la inscripción de una sentencia recaída en procedimiento ordinario en el que el demandado fue declarado en rebeldía.

– Reitera la Resolución DGRN nº#184/16  (R. 12 de mayo 2016

– Por tanto, las sentencias dictadas en rebeldía del demandado, aunque sean firmes, solo son inmediatamente susceptibles de ANOTACIÓN PREVENTIVA. Para poder practicar inscripciones o cancelaciones es preciso que hayan transcurrido los plazos de la Acción de rescisión de sentencias firmes (arts  502 y 524.4 LEC)  (ACM).

 

53.*** CONTADOR PARTIDOR RECTIFICA PARTICIÓN ANTES DE LA ACEPTACIÓN DE LOS HEREDEROS

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Carolina, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aclaración de otra de aprobación y protocolización de operaciones particionales de herencia.

Supuesto de hecho. Está inscrita la partición realizada por los contadores partidores pero aún no ha sido aceptada por ninguno de los herederos. En esta situación, los contadores partidores otorgan escritura de rectificación descriptiva de las fincas adjudicadas para adaptarlas a la realidad.

Lo que se discute es la posibilidad de que los contadores partidores puedan, concluida la partición (escriturada e inscrita), otorgar escrituras de subsanación, rectificación o aclaración de la partición inscrita por si solos ya que ninguno de los herederos ha aceptado aún la herencia. 

Se alega en contra de dicha posibilidad que, desde la inscripción, despliegan su eficacia los principios de legitimación registral y tracto sucesivo. Se argumenta en contra que ello no es así porque la inscripción está bajo la condición suspensiva de que sea aceptada por los herederos, y mientras tanto no despliegan sus efectos los principios indicados.

Doctrina de la resolución. Antes de la constancia en el Registro de la aceptación de la herencia, es posible la rectificación de las descripciones de las fincas por parte de los contadores-partidores, y no habiéndose producido tal aceptación que cancela la condición suspensiva, debe estimarse el recurso interpuesto. Otra cosa hubiera sido que la aceptación de la herencia por cualquiera de los herederos hubiese accedido al Registro, en cuyo caso, no estaría la partición pendiente de la condición suspensiva y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos y no cabría la rectificación sino con el consentimiento de los titulares registrales, esto es con el de aquel de los herederos que hubiere aceptado y tuviese constancia su aceptación en el Registro.

Comentario.

1 Facultades de los contadores partidores: El artículo 1057 CC, según el cual corresponde al contador partidor «la simple facultad de hacer la partición» ha de ser interpretado con flexibilidad, y así se ha hecho incluyendo entre sus facultades aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir. Lo que no cabe es que pueda llevar a cabo actos que excedan de lo que la partición es y exige.

2 Inscripción de derechos sujetos a condición suspensiva: La posibilidad de inscribir derechos bajo condición suspensiva está fuera de toda duda (art. 23 LH).

3 Inscripción de partición hecha por contador partidor.

a Si aún no han aceptado la partición los herederos: no constando la aceptación de los herederos puede «practicarse la inscripción, pero no con el carácter de firme o definitiva, sino sujetándola a la condición suspensiva de que en un momento posterior se acredite la aceptación y sin perjuicio de que, en caso de renuncia del heredero se pueda cancelar la inscripción reviviendo la titularidad del causante» (R. 19 de septiembre de 2002).

b Caso de aceptación por todos o alguno de los herederos: Si bien mientras no esté aceptada por ninguno de los herederos hay una situación de pendencia, desde el momento en que se haya aceptado por alguien, al ser la partición un acto que afecta a todos ellos, para su modificación se necesita el consentimiento del heredero que haya aceptado y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos.

4 Utilidad de la interpellatio in iure: Para evitar la perpetuación de esta situación de pendencia y dado que no hay un plazo legal para la aceptación de la herencia –la doctrina lo equipara al plazo de la acción para reclamarla, esto es treinta años– los herederos que ya hayan aceptado, si los hubiere, o el mismo contador-partidor, pueden ejercitar la acción de interpellatio in iure prevista en el artículo 1005 del Código Civil -en su nueva redacción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. (JAR)

 

54. ⇒⇒⇒ EJECUCIÓN DE HIPOTECA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DE CONCURSO

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Linares a expedir una certificación de dominio y cargas. 

Hechos: se presenta mandamiento solicitando la expedición de certificación de dominio y cargas de una determinada finca registral para una ejecución hipotecaria. La citada finca figura inscrita a favor de una sociedad mercantil, en concurso de acreedores, en fase de convenio, debidamente aprobado e inscrito.

La Registradora deniega la expedición de la certificación hasta que se acredite la situación en que se encuentra el concurso –si ha concluido– o, la posible afección de los bienes a la actividad empresarial y la competencia para iniciar la ejecución, mediante la oportuna declaración del Juez del concurso sobre el carácter necesario o no de los bienes.

Notificada la calificación, el citado mandamiento es objeto de nueva presentación acompañado de una diligencia en la que, entre otros extremos, se hace constar que: “en nada afecta a la actividad del ejecutado la ejecución sobre la finca hipotecada pues una vez abierta la fase de liquidación, dicha sociedad queda disuelta no siendo pues objeto de su actividad por ende la finca que es objeto de ejecución”.

La Registradora deniega nuevamente la expedición de la certificación por resultar de los antecedentes del Registro que la sociedad, titular registral, se encuentra concursada e inscrita la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio siendo competente para tramitar la ejecución el Juez del concurso con fundamento en el art. 57.3 Ley Concursal.

Para la resolución del presente expediente es preciso tener en cuenta que tanto la constitución de hipoteca objeto de ejecución como el inicio del procedimiento han tenido lugar en la fase de convenio pero cuando se solicita la expedición de certificación del art. 688 LEC, consta en el Registro la apertura de la fase de liquidación.

La Dirección confirma la calificación y reitera su doctrina que puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1) Efectos derivados de la aprobación del convenio:

1) Con la aprobación del convenio, quedan sin efecto la intervención o suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y las limitaciones de los arts. 43 y 44 de la Ley Concursal recuperando el deudor la totalidad de las facultades dispositivas. Queda pues fuera de toda duda la posibilidad de formalizar préstamos y créditos hipotecarios (arts. 133.2, 137.1 Ley Concursal).

2) Si en el convenio se han establecido medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor y dichas limitaciones han sido objeto de constancia registral, los actos contrarios a tales medidas pueden tener acceso registral pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso se ejercite. Si el convenio no hubiera establecido tales medidas prohibitivas o limitativas la transmisión es plenamente eficaz, pudiendo, incluso, cancelarse los asientos referentes al concurso (art. 137.2 Ley Concursal).

2) La posibilidad de practicar anotaciones de embargo aprobado el convenio.

Aprobado el convenio y, en tanto no resulte del mismo ninguna limitación, que en ningún caso pueda suponer exclusión del principio de responsabilidad patrimonial del deudor (art. 1911 CC), debe entenderse que es posible la práctica de anotaciones preventivas de embargo, ordenados por juzgados o administraciones distintas del Juzgado de lo Mercantil que lo estuviera conociendo (Resoluciones de 8 de abril y 14 de diciembre de 2013: http://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2013-mayo.htm).

 3) La ejecución de los créditos en la fase de convenio.

 – Durante la fase común del concurso, se produce la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares en los términos de los arts. 55 y 56 de la Ley Concursal.

– La aprobación del convenio conlleva el levantamiento de la suspensión de la ejecución sobre los bienes del concursado que resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. Desaparece todo obstáculo para la ejecución separada de los créditos siendo indiferente la calificación del mismo – concursal o contra la masa – y siendo indiferente también la naturaleza de los bienes – necesarios o no para la continuación del ejercicio profesional o empresarial del deudor -.

– Al cesar los efectos del concurso, el Juez del concurso deja de tener competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con transcendencia para el patrimonio del deudor.

4) Créditos contra la masa.

– El art. 84.2.5º de la Ley Concursal califica como “créditos contra la masa”: “los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (…) hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso” siendo competencia del Juez del Concurso la calificación de los créditos como créditos contra la masa (art. 84.4 Ley Concursal y Resolución de 29 de mayo de 2013.

– Según el art. 84.4 de la Ley Concursal: “(…) no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos”.

– Como ya defendiera la Resolución de 29 de mayo de 2013, “(…) la iniciación de un procedimiento administrativo de ejecución contra el concursado por falta de pago de un crédito contra la masa exige por un lado que este carácter sea indubitado y por otro, que el procedimiento concursal se encuentre en la fase procedimental adecuada, bien por aprobación judicial de la propuesta anticipada del convenio, por aprobación judicial del convenio aceptado por la junta de acreedores o por declaración judicial de la apertura de la fase de liquidación, a salvo la excepción del transcurso del plazo de un año”.

 5) La fase de liquidación.

 – Con arreglo al art. 57.3 de la Ley Concursal: “3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada”.

6) La competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales cuando el deudor se encuentra en situación concursal.

– Con fundamento en el art. 100 RH, la competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales cuando el deudor se encuentra en situación concursal es materia que cae dentro de la calificación registral.

– La jurisprudencia mercantil distingue según se trate o no de bienes necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, correspondiendo en todo caso al Juez del concurso esta determinación ex art. 56.5 de la Ley Concursal.

1) Cuando la garantía real esté constituida por “bienes necesarios” para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor la competencia para la ejecución corresponde al Juez del concurso.

2) A la inversa, cuando se trate de “bienes no necesarios”, la ejecución de las garantías reales corresponde al juez que sea competente según las normas extra – concursales.

7) Caso resuelto.

En el caso resuelto en esta resolución, el proceso de ejecución hipotecaria se inició habiendo sido aprobado el convenio por lo que la competencia correspondería al Juez ordinario pero, antes de solicitar la expedición de certificación de dominio y cargas, se declaró la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio. Además, se da la circunstancia de que el crédito garantizado con la hipoteca no es un crédito concursal si no un crédito contra la masa por lo que no se ve afectado por el contenido del convenio que es de fecha anterior.

Una vez producida la apertura de la fase de liquidación, procede suspender el curso de las actuaciones pasando la competencia al juez del concurso, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada (art. 57.3). El acreedor hipotecario no pierde su condición de ejecutante con todos los derechos que la ley procesal le concede si cumple todos los requisitos necesarios para una ejecución singular en esta fase pero se produce un cambio del juzgado competente, que pasar a ser el juzgado mercantil, y con la previsión de que el sobrante obtenido de la ejecución, de haberlo, pasará a formar parte de la masa de bienes con que hacer pago a los acreedores concursales. (ER).

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 56.** RENUNCIA «EN FAVOR DE», SUSTITUCIÓN VULGAR Y DERECHO DE TRANSMISIÓN.

Resolución de 20 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Elche nº 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de partición y aceptación de herencia.

Supuesto de hecho.

1 Tras el fallecimiento intestado de doña F.J.B en el año 1995, son llamados como herederos abintestato sus cinco hijos, entre ellos doña M.D.S.J, quien fallece en al año 2015 sin descendientes y sin que conste haber aceptado o repudiado la herencia materna.

2 Doña MDSJ había otorgado testamento abierto, ley de su sucesión, en el que instituye heredero a su esposo don J.A.A.S y lo sustituye vulgarmente para los casos de premoriencia, renuncia o incapacidad por don R.A.S.

3 Don J.A.A.S otorga junto con sus cuñados la escritura de herencia de su suegra (doña F.J.B) y «renuncia de manera expresa e irrevocable a todos cuantos derechos deriven y correspondan» en la misma a favor de los hermanos de su esposa (que son los herederos abintestato junto con la esposa del renunciante).

Cuestiones.

1 ¿A la vista de lo expuesto, cabe entender que don  J.A.A.S ha renunciado a la herencia de su esposa con la consiguiente eficacia de la sustitución vulgar ordenada? NO.

2 ¿La intervención en la herencia de su suegra supone la aceptación táctica de la herencia de su esposa (aceptación preceptiva para poder ser transmisario)? SI.

3 ¿La renuncia de don J.A.A.S a la herencia de su suegra y a favor de sus cuñados supone aceptación de la misma según el artículo 1000 CC?NO.

Doctrina de la RDGRN.

1 Es necesario distinguir las dos herencias concurrentes, la de la madre y la de la hija. Sólo en esta última está prevista la sustitución vulgar.

2 No puede entrar en juego la sustitución vulgar porque el marido ha aceptado la herencia de su esposa. Se trata de una aceptación tácita (art. 999 CC) puesta de manifiesto al otorgar el marido la herencia de su suegra y renunciarla en favor de personas determinadas.

3 La renuncia que hace el marido a la herencia de su suegra es terminante y clara a favor de unas personas determinadas (lo que en principio implicaría una aceptación de la herencia conforme al artículo 1000.1 CC), sin embargo en el presente caso no puede hablarse de aceptación por cuanto los beneficiados por la renuncia son los mismos que resultan llamados por la ley, y de ahí que no quepa considerarla aceptada por imponerlo así el artículo 1000.3 CC

4 Frente a la aceptación tácita del artículo 999, que permite que la labor del intérprete alcance subjetivamente la propia declaración de voluntad para decidir cuándo hay o no una aceptación, los términos en que se expresa el artículo 1000 CC son objetivos, de modo que, constatado el supuesto de hecho de la norma, la consecuencia que se derive es la fijada por el artículo, sin que quepa entrar a interpretar el sentido o al alcance subjetivo de la declaración de voluntad o comportamientos manifestados. Por ello, si la renuncia se realiza en favor de todos los coherederos indistintamente y de forma gratuita, y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia (art. 1000.3 CC).

5 La renuncia traslativa, que implica la aceptación de la herencia por el renunciante, es aquella en la que el llamado, sin beneficiarse de la herencia, modifica el curso que hubiera seguido el patrimonio hereditario en el caso de una renuncia de una renuncia abdicativa», es decir, de una renuncia pura y simple. La renuncia abdicativa, que no implica aceptación de la herencia, es aquella en la que el repudiante se aparta por completo del negocio hereditario y deja por su parte la herencia desierta sin determinación ni alusión al destino de la misma (STS de 7 de abril de 1953).

Comentario. A destacar de la Resolución lo que dice respecto del artículo 1000 CC, cuyo texto es terminante y se produce en términos objetivos, sin dejar lugar para la interpretación de la voluntad del renunciante. Por ello, aun cuando su voluntad de beneficiar a personas determinadas se manifieste claramente, si dichas personas son las mismas que heredarían por ley, no se entiende aceptada la herencia por el renunciante, ya que su renuncia no modifica el curso que hubiera seguido el patrimonio hereditario en el caso de una renuncia abdicativa. (JAR)

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57.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR

Resolución de 23 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la cancelación practicada por la registradora de la propiedad de Sevilla nº 12 de la inscripción de dominio que obraba favor de una entidad mercantil sobre finca registral. 

Es doctrina reiterada del Centro Directivo que:

1) El registrador no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las suyas propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación.

2) El objeto del expediente del recurso contra las calificaciones de los registradores es exclusivamente determinar si la calificación es o no ajustada a Derecho. No es el cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados.

3) Una vez practicado el asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud. (ER)

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58.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 23 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Roque, por la que se suspende la calificación de una escritura de cesión de derechos de uso y disfrute preferentes de puesto de atraque integrado en una concesión administrativa. 

 Hechos: presentada escritura pública en el Registro, es objeto de calificación negativa por no practicar la retención del 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del importe del precio para los no residentes en los términos del artículo 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido sobre la Ley del Impuesto de la Renta de no residentes. Al tiempo de emitir el informe en defensa de la nota de calificación, el Registrador rectifica su calificación y procede a la inscripción del título.

La Dirección General reitera su doctrina señalando que el objeto del recurso es la calificación negativa de forma que habiendo rectificado el registrador su calificación, el recurso queda sin objeto. (ER).

59.* RECURSO GUBERNATIVO: ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 23 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se deniega la inscripción de un decreto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria. 

– HECHOS: Tras un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se presenta a inscripción, por el Procurador del Banco ejecutante, testimonio del Decreto de adjudicación de la finca, del que resulta que el titular registral actual de la finca, es un 3er Poseedor (que adquirió con posterioridad a la hipoteca y que inscribió su derecha ANTES de la certificación de dominio y cargas) no ha sido demandado, sino solo notificado (por edictos) de la ejecución hipotecaria.

Se da la circunstancia de que el Banco, emplea para la demanda una certificación de dominio y cargos que tenía 4 años de antigüedad y en la que aún no aparecía el actual 3er poseedor; quien en cambio sí aparece ya en la nueva certificación que el Registrador expide para el procedimiento de ejecución.

– El REGISTRADOR califica lógica y negativamente, conforme al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor) no ha sido demandado formalmente (Arts. 132 LH y 685 LEC).

Luego, entiende además el registrador en su informe, que con el escrito de recurso no resulta acreditado fehacientemente el poder de representación (para recurrir) del banco recurrente a favor del procurador.

  – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre exponiendo que conforme al Art. 689 LEC bastaría con una simple notificación al 3er poseedor (y trata de ampararse en que la certificación de cargas solicitada 7 años antes aún no reflejaba el cambio de titular registral).

  – La DGRN, SALVO en cuanto a la acreditación de la representación,  desestima el recurso y confirma la calificación que:

    a) Reitera las Res DGRN de 27 junio 2016 y 2 agosto 2016 y los criterios de la Sentencia TC de 8 abril 2013: existe litisconsorcio pasivo necesario entre el deudor y 3er poseedor, que ( 132 LH y 685 LEC) debe ser demandado y no solo notificado, cuando ha inscrito su derecho (la mera notificación sería subsidiaria para el caso de que se tuviera conocimiento de ese 3º pero no hubiera inscrito su Derecho). Además el Banco acreedor habría podido conocer fácilmente tal situación si hubiera empleado una certificación más reciente.

    b) Y en cuanto a la acreditación de la representación Reitera las Res DGRN de 19 enero 2015 y 18 mayo 2016: dado que el registrador, conforme al art 325.a) LH, NO ha concedido el plazo de 10 días para subsanar el defecto, la DGRN puede comprobar en el recurso, si resulta o no suficiente tal acreditación. En el presente caso la DGRN estima que SÍ quedó acreditada, desestimando el defecto advertido en el informe registral, dado que es el mismo Procurador que el reseñado el Testimonio Judicial, por lo que el Juez ya valoró en su momento su legitimación, considerándola suficiente para el procedimiento de ejecución, y por tanto también para recurrir gubernativamente en la fase final de inscripción. (ACM).

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60.** INMATRICULACIÓN POR EL ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD. POSIBLES SOLUCIONES ALTERNATIVAS.

Resolución de 24 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Iznalloz, por la que se suspende la inmatriculación de una finca mediante una escritura de compraventa.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca por compraventa en escritura, existiendo como título previo otra escritura de herencia.

La registradora deniega la inscripción ya que manifiesta que tiene dudas de la identidad de la finca y su posible coincidencia con otra ya registrada.

El notario autorizante recurre y argumenta que las dudas no pueden basarse sólo en coincidencias en la descripción literaria sino que tienen que estar justificadas con referencia a representaciones gráficas, pues en otro caso se introduciría un elemento de arbitrariedad proscrito por el ordenamiento.

La DGRN desestima el recurso, después de analizar lo dispuesto sobre la materia en el artículo 205 LH. Comienza por argumentar que el juicio del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

En el caso concreto las dudas de la registradora están debidamente manifestadas, identificando la concreta finca y titular que pudiera verse afectado por la operación que pretende acceder, y también que no resulta legalmente exigible para la existencia de tales dudas que las fincas queden localizadas física o catastralmente, como interpreta el notario recurrente.

Se plantea también la cuestión de si, ante tales dudas, puede acudirse o no al procedimiento previsto en el artículo 300 y 306 RH ante el Juez de Primera Instancia, y concluye que no, pues tales artículos han de entenderse derogados por la Ley 13/2015.

El interesado, ante esta situación de dudas de identidad de la finca por el registrador, puede o bien recurrir la calificación ante el Juez de Primera Instancia competente que en juicio verbal puede decidir sobre la inmatriculación, o instar un procedimiento judicial declarativo ordinario finalizado con Sentencia, o bien acudir al procedimiento más específico del expediente de dominio notarial para inmatriculación de fincas regulado en el artículo 203 LH, tal y como permite el artículo 198 LH. (AFS)

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61.*** PARTICIÓN HEREDITARIA. GALICIA. PREVIA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Resolución de 24 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo nº 3, por la que se suspende la inscripción de un acta de protocolización de operaciones particionales.

Hechos: Se otorga un Acta de Protocolización de operaciones particionales por un contador partidor, en Galicia.  En el testamento la causante reparte los bienes, y respecto de los gananciales ordena que la adjudicación de dichos bienes lo sea en su totalidad. No se ha realizado previamente la liquidación de la sociedad de gananciales existente con su esposo premuerto. Dos de los tres hijos y herederos de ambos causantes ratifican las operaciones, pero no el tercero.

La registradora suspende la inscripción de uno de los bienes porque es ganancial y considera que es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales.

La interesada recurre y argumenta que no es necesaria tal liquidación, ya que al haber premuerto el marido a la causante el bien no era ganancial sino postganancial y que la validez de la disposición del bien entero está reconocida por la doctrina y jurisprudencia que cita.

La DGRN desestima el recurso.

Parte de considerar  que es una sucesión sujeta al derecho especial de Galicia y por tanto que la legítima es una “pars valoris”, que es posible la partición por mayoría de los herederos, y también la partición conjunta de ambos cónyuges,  aunque sea en testamentos separados, con adjudicaciones con independencia del origen de los bienes.

Recuerda que la naturaleza de la legítima en Galicia vendrá determinada por la fecha de fallecimiento del causante y no por la de la partición. En el presente caso el marido de la causante falleció antes del cambio legislativo, por lo que la legítima de los hijos será una “pars bonorum”.

En cuanto al fondo del asunto debatido, recuerda que es posible la disposición de un bien ganancial completo o  de los derechos que ostente el testador sobre un bien ganancial, conforme a lo dispuesto en los artículos 1379 y 1380 CC y artículo 206 de la Ley 2/2006 de Galicia, de contenido similar.

De las anteriores normas y de la jurisprudencia que cita concluye que en las herencias con bienes gananciales se exige con carácter general  la liquidación previa de la sociedad de gananciales y por ello que no puede reconocerse la eficacia definitiva del acto particional como atributivo de la propiedad, por lo que la partición no es inscribible.

Recuerda también que en Galicia cabe la posibilidad de la partición realizada por mayoría de los herederos, conforme a los artículos 295 y siguientes de la Ley 2/2006 de Galicia, y que ello sería aplicable al presente supuesto, aunque el marido de la causante haya fallecido en 1993, ya que la partición habrá de regirse por las normas vigentes en el momento en que se otorgue pero que al no haberse seguido el procedimiento previsto en dicha norma la partición realizada no puede inscribirse. (AFS)

62.** UNIDAD DE ACTO EN DOS ESCRITURAS SEGUIDAS. PROPIEDAD HORIZONTAL: DESAFECTACIÓN, VENTA DE ELEMENTO COMÚN Y AGRUPACIÓN.

Resolución de 24 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de desafectación de elemento común y compraventa.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de dos escrituras otorgadas el mismo día y ante el mismo notario con números consecutivos de protocolo. 

En las mismas se daba cumplimiento a dos sentencias en las que se ordenaba lo siguiente: (i) Desafección de un pasillo que es elemento común de un edificio, (ii) posterior venta del mismo a un propietario, (iii) quien debe agruparlo a su propiedad privativa resultando una sola finca con una cuota de propiedad horizontal determinada.

En la primera escritura comparecen el representante de la comunidad de propietarios, que documenta el acuerdo de desafección y vende el pasillo al propietario. En la segunda escritura el propietario agrupa la finca a su propiedad privativa con la asignación de la nueva cuota en los términos fijados por la sentencia.

El defecto que opone la calificación es que toda esta relación jurídica compleja debería haberse documentado en unidad de acto en una sola escritura.

Doctrina de la DGRN

La Resolución estima el recurso en base a que «ambas escrituras se han otorgado simultáneamente, el mismo día, ante el mismo notario y con números sucesivos de protocolo y se han presentado conjuntamente en el Registro de la Propiedad, sin que sea preciso, como afirma la registradora, que dichas operaciones se practiquen todas ellas en el mismo instrumento público y bajo unidad de acto».

Comentario.

El resultado final da unidad sustancial a la relación jurídica compleja constituida por una serie de actos sucesivos. No es inconveniente para ello que se haya documentado en dos instrumentos públicos, pues ello ni impide la unidad sustantiva negocial ni el otorgamiento unitario de toda la relación jurídica, como así ha sucedido. La DGRN ya ha contemplado supuestos similares con ocasión, por ejemplo, del otorgamiento de compraventa y préstamo hipotecario sucesivo. (JAR).

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63.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. Dº TRANSITORIO. DUDAS DE IDENTIDAD. CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES

Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toledo nº 3, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de un auto dictado en expediente de dominio para la inmatriculación de fincas. 

Hechos: el documento calificado es un testimonio de auto dictado en expediente de dominio para la inmatriculación de fincas. Se trata de un procedimiento del año 2012, por lo tanto, anterior a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, que se rige por la redacción de la Ley Hipotecaria anterior a la reforma (D.T. Única Ley 13/2015).

La Registradora señala los siguientes defectos:

Primero.- La existencia de dudas de identidad de la finca.

Segundo.- La falta de coincidencia entre la descripción de la finca en el título y el de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

Tercero.- La falta de constancia de quien procede la finca y de su domicilio, si fuera conocido.

Cuarto.- La omisión del estado civil y el domicilio de los promovientes del expediente.

Quinto.- La registradora señala un quinto defecto relativo a la pretensión de agrupación de una de las fincas pero esta cuestión ha quedado excluida del recurso por manifestación del recurrente en el escrito de interposición del recurso.

– En cuanto al primer defecto, “las dudas del registrador en la identificación de la finca”, deben expresarse al tiempo de expedición de la certificación del art. 201.2º LH, en la redacción anterior a la reforma. Si tales dudas no han sido expresadas en dicho momento – como ocurre en el caso resuelto -, la regla general es que el registrador no puede plantearlas al tiempo de presentación a inscripción el auto judicial aprobatorio del expediente de dominio. Tras la reforma operada por la Ley 13/2015, el art. 201 LH en relación con el art. 203 contemplan expresamente que es el momento de expedición de la certificación cuando el Registrador ha de expresas sus dudas.

– En cuanto al segundo defecto, “la falta de coincidencia entre la descripción de la finca en el título y el de la certificación catastral descriptiva y gráfica”, la DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre la necesidad de aportar certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con la descripción del título en cumplimiento del art. 53 de la Ley 13/1996.

– En cuanto al tercer y cuarto defecto apuntados por la registradora, se tratan de exigencias necesarias para proceder a la inscripción si bien han sido cumplidas en el caso resuelto por lo que se revocan estos defectos. (ER)

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64. ** CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV

Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que se suspende la expedición de una certificación de cargas ordenada en procedimiento judicial. 

Hechos: el letrado de la Administración de Justicia expide electrónicamente mandamiento ordenado la expedición de certificación del artículo 688 LEC. El procurador procede a su traslado a soporte papel y lo presenta en el Registro. En cada una de las hojas que componen el documento consta el código seguro de verificación (CSV), la advertencia de que permite la verificación de la integridad de la copia del documento electrónico en una determinada dirección, la afirmación de que el documento incorpora firma electrónica reconocida así como la identidad del firmante, fecha, hora y el código de barras correspondiente al seguro de verificación.

La Registradora no expide la certificación por no resultar la autenticidad de la copia presentada a los efectos del art. 3 LH.

La Dirección revoca la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

1) Valor jurídico del documento firmado electrónicamente: el valor jurídico de la firma electrónica equivale al de la firma manuscrita (art. 3.4 de la Ley 59/2003, de Firma Electrónica). Afirma el Centro Directivo que: “La utilización de la firma electrónica reconocida tiene ventajas respecto a la manuscrita ya que permite identificar al firmante y asegura la integridad del documento que se firma, ya que detecta cualquier cambio ulterior de los datos firmados y está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma”.

2) En caso de documentos judiciales electrónicos, destacar los siguientes preceptos:

– El art. 27.3 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia: “Tendrá la consideración de documento público el documento electrónico que incluya la fecha electrónica y que incorpore la firma electrónica reconocida del secretario judicial, siempre que actúe en el ámbito de sus competencias, conforme a lo dispuesto en las leyes procesales”.

– El artículo 28.5 al tratar de las copias electrónicas añade que, “Las copias realizadas en soporte papel de documentos judiciales electrónicos y firmados electrónicamente por el secretario judicial tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código seguro de verificación que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la oficina judicial emisora”.

3) Como ya defendiera la R. de 6 de marzo de 2012 (Ver: http://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2012-MAYO.htm/#r145), “El código generado electrónicamente permite contrastar la autenticidad del documento, de conformidad con el artículo 30.5 de la Ley 11/2007. Este constituye la simple referencia lógica –alfanumérica o gráfica– que identifica, dentro de la sede electrónica, cada documento electrónico, previamente autorizado, también en forma electrónica. Es una referencia o identificador que hace posible «contrastar la autenticidad del documento, mediante el acceso a los (correspondientes) archivos electrónicos», siempre que el documento haya sido objeto de autorización, mediante alguno de los sistemas de firma previsto por la Ley». De lo anterior resulta que: «… teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel, conforme a los artículos 3 de la Ley de Firma Electrónica, 319, 320 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y especialmente en esta materia, a la vista de la presunción de legalidad del artículo 57 de la Ley 30/1992». Para finalizar afirmando que: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.5 de la Ley 11/2007, las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora». En la actualidad dicha previsión referida a documentos administrativos se recoge en la letra c) del apartado 3 del artículo 27 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En base a tales consideraciones esta Dirección General consideró en la Resolución de 1 de octubre de 2015 que incluso los asientos del registro pueden autorizarse con firma electrónica, surtiendo ésta los mismos efectos jurídicos que la firma manuscrita y debiendo trasladarse el contenido firmado electrónicamente con el correspondiente código que permita su verificación a los libros del registro llevados en la forma dispuesta por los artículos 238 a 240 de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de que tengan que firmarse los asientos adicionalmente en forma manuscrita”.

 4) Calificación del Registrador. El Registrador debe verificar la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el CSV incorporado al documento. (ER)

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65.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN. TIPO MÁXIMO A EFECTOS HIPOTECARIOS: NO CORRELACIÓN NECESARIA ENTRE REMUNERATORIOS Y DE DEMORA

Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Mijas nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de capital de préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria. (CB)

EL CASO.- Se plantea si como consecuencia de una cancelación parcial de hipoteca, novación de préstamo hipotecario (por modificación entre otras circunstancias de los intereses ordinarios y moratorios) y ampliación del capital en 5.000 euros, con la subsiguiente ampliación de la responsabilidad hipotecaria, es posible que esa nueva responsabilidad hipotecaria que garantiza la devolución del nuevo capital concedido se constituya en garantía de 6.592,29 euros por intereses ordinarios al tipo máximo a efectos hipotecarios del 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (lo que implica la garantía de dos años); y tres años de intereses moratorios, calculados conforme a lo convenido en la cláusula de «intereses de demora», si bien, a los único y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad por intereses de demora, éstos sólo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo de 750 euros (lo que implica su cálculo a un tipo máximo del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}); cuando en la cláusula de «intereses de demora» se señala que éstos serán el resultado de adicionar dos puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio aplicable en el momento del impago, el cual se adapta a la STS de 3 junio 2016.

Se reitera que el objeto del expediente es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos de la nota que no hubieran sido impugnados o cuyo recurso hubiere admitido el registrador en su informe.

EL DEFECTO Y DECISIÓN DE LA DGRN. DEFECTO REVOCADO.- Respecto si el tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses moratorios puede ser inferior al tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses ordinarios, la nota señala que no es posible porque la aplicación del principio de determinación hipotecaria impone que al establecerse como tipo máximo de intereses ordinarios a estos efectos el 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, el tipo máximo aplicable a los intereses de demora debería ser «el dieciséis por ciento» teniendo en cuenta que el tipo de demora obligacional es el resultante de añadir dos puntos al tipo de interés ordinario devengado en el momento del incumplimiento, porque, no se puede establecer un tipo máximo de interés de demora a efectos hipotecarios que no se ajuste a esa misma vinculación respecto del tope máximo de los intereses ordinarios establecido a los mismos efectos. El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por este defecto y la DGRN lo revoca.

El notario recurrente señala que no existiendo norma en contrario, no parece que haya obstáculo para que la determinación de la cobertura hipotecaria por intereses de demora se haga expresando un número de años de intereses y se combine con la fijación de una cifra máxima de responsabilidad […] no siendo exigible que dicha cobertura hipotecaria máxima coincida exactamente con la cantidad resultante de aplicar el tipo máximo posible de intereses de demora a la cantidad prestada durante los años previstos en la fórmula que se utilice, sino que la fijación de ese máximo de cobertura parece que debe ser libre dentro del límite de cinco anualidades que establece el 114.2.º LH. Dicho artículo establece un tope máximo, no mínimo de anualidades garantizadas, por lo que no rebasándose dicho límite, nada impide el acceso de la hipoteca al Registro de la Propiedad siempre que el tope máximo esté determinado. […]

EL FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN.- La DGRN, tras exponer ampliamente su doctrina sobre los intereses ordinarios y moratorios en la hipoteca y su garantía concluye que […] en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto [por intereses ordinarios y por moratorios] y dentro de los límites legales imperativos (arts. 114.2º y 3º LH y 220 RH), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, [1] bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, [2] bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, [3] bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal.

Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada […]

En realidad, como resulta de lo anteriormente expuesto, los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, éstos en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero por lo demás los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos conceptos. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata […] En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del registrador.

 

66.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE ACTA DE NOTORIEDAD. Dº TRANSITORIO. DUDAS DE IDENTIDAD Y CÓMO DESPEJARLAS.

Resolución de 26 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Vicente de la Barquera, por la que se suspende la inscripción de la declaración de un exceso de cabida.

Hechos: En el Registro consta inscrita una finca, procedente de una segregación de 288 m2; posteriormente fue objeto de inscripción  un exceso de cabida, coincidente con una parcela catastral en su momento, por lo que la medida inscrita actualmente es de 590 m2. La finca tiene 3 linderos fijos y uno mixto.

Ahora se solicita la inscripción de un exceso de cabida de 378 m2, pues la finca pasa a tener 968 m2. Se presenta como título una escritura de compraventa, con dicha medida, acompañada de un acta notarial de notoriedad complementaria acreditativa de la titularidad de dicho exceso (tramitada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015).

La registradora suspende la inscripción ya que tiene dudas de la identidad del exceso de cabida de la finca, pues cree que encubre una agregación de terrenos por lo expuesto anteriormente en los hechos y porque ahora cambian algunos de los linderos fijos.

El interesado recurre y alega que la finca siempre ha tenido el mismo recinto, y que la diferencia de medida se explica porque ha habido varios errores en el Catastro, que han quedado acreditados con la documentación municipal presentada.

La DGRN desestima el recurso. Desde el punto de vista del derecho temporal, en relación a expedientes tramitados antes de la Ley 13/2015 y presentados después, diferencia entre aquellos relativos a inmatriculación de finca conforme al artículo 205 LH, en cuyo caso se aplicaría la normativa vigente en el momento de presentación, y aquellos que tienen por objeto una pretensión distinta a la inmatriculación (como es el caso de la rectificación de cabida), en cuyo caso se calificarán conforme a la normativa vigente en el momento de su tramitación (artículos 200 LH antiguo y 298 RH), aunque se presenten con la nueva Ley en vigor.

En cuanto al fondo del asunto, recuerda su doctrina relativa a que el exceso de cabida sólo puede configurarse como la rectificación de un dato registral erróneo de la cabida de la finca ya inscrita , pues es presupuesto del exceso que no se altera la realidad física exterior de la finca, y que no se trata de una  inmatriculación.

El registrador en este tipo de expedientes puede albergar dudas de la identidad de la finca objeto del exceso, pero tienen que ser fundadas, como considera que ocurre en el presente caso.

En el caso de la existencia de dudas, pueden ser despejadas o bien mediante un certificado catastral acreditativo de que existía un error catastral en la medición de la parcela o bien mediante alguno de los procedimientos que prevé la Ley 13/2015 que son o el expediente de deslinde, regulado en el artículo 200 LH, o el de rectificación de cabida que regula el artículo 201 LH o, finalmente, mediante  juicio declarativo con citación de colindantes. (AFS)

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67.* PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA. CALIFICACIÓN CONJUNTA CON ESCRITURA DE SUBSANACIÓN

Resolución de 30 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. Se discute si procede inscribir una escritura de protocolización de cuaderno particional que contiene una descripción de la finca que no coincide con la del asiento. 

La calificación exige tramitar un procedimiento de rectificación conforme al artículo 201 LH pues hay dudas fundadas sobre la identidad de la finca, dadas las diferencias puestas de manifiesto en  la descripción.  

Se alega en contra que, junto al cuaderno particional, se ha presentado una escritura de subsanación del mismo que describe la finca de forma coincidente con el asiento registral.

¿Deben calificarse conjuntamente ambos títulos y practicar la inscripción solicitada sin necesidad de tramitar procedimiento complementario alguno? Si.

Doctrina de la Resolución.

Toda vez que hay presentada una escritura que subsana la descripción de la finca que se hace en la escritura de protocolización de cuaderno particional, debe considerarse que estamos ante un nuevo otorgamiento negocial que subsana o rectifica y sustituye al anterior (art. 153 RN y RDGRN 4 mayo 2016).

Por tanto, siendo la descripción de la finca la misma en la escritura de protocolización de la partición (una vez subsanada) y el asiento registral procede la inscripción sin procedimiento alguno de rectificación.

Comentario. El principio de prioridad impone que el título presentado en primer lugar en el Registro es preferente y excluye a los presentados posteriormente que se le opongan o sean incompatibles con el primero.

Consecuencia obligada del principio de prioridad es que el despacho de los documentos presentados se haga por riguroso orden cronológico de presentación en el Diario, como regla general. Sin embargo, tratándose de títulos compatibles, la aplicación indiscriminada del principio de prioridad llevaría a resultados ilógicos, como sucedería en el caso presente, en el que la descripción de la finca en el título inicialmente presentado ya se había solucionado mediante otro título posterior también presentado. (JAR)

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69 al 73.** MANDAMIENTO JUDICIAL GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL POR EL PROCURADOR. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 30 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no se practica cancelación de nota marginal.

Generado electrónicamente un mandamiento de cancelación de nota marginal, por el procurador se procede a su traslado a soporte papel y a su presentación en el Registro. El documento presenta código seguro de verificación (CSV), la advertencia de que permite la verificación de la integridad de la copia del documento electrónico en determinada dirección, la afirmación de que el documento incorpora firma electrónica reconocida de conformidad con la Ley 59/2013, de 19 de diciembre, de firma electrónica, así como la identidad del firmante, fecha y hora. Finalmente, el documento incorpora en el pie código de barras correspondiente al código seguro de verificación.

La registradora no practica la cancelación ordenada porque, a su juicio, no resulta la autenticidad de la copia presentada a los efectos del artículo 3 LH.

La Dirección señala que el supuesto es sustancialmente idéntico al de la R de 6 de marzo de 2012 por lo que reitera la doctrina en ella formulada: El código generado electrónicamente permite contrastar la autenticidad del documento, de conformidad con el art. 30.5 de la Ley 11/2007; las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora; y el registrador, en el ámbito de su competencia, está obligado a llevar a cabo la verificación de la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el código seguro de verificación incorporado al propio documento. Aunque aquella R. se refería a un documento administrativo, estas consideraciones son plenamente aplicables a los documentos judiciales generados electrónicamente y dotados de código seguro de verificación. (art.230 LOPJ y Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia). En consecuencia, presentado copia en soporte papel de documento judicial electrónico firmado con firma electrónica reconocida y que incorpora código seguro de verificación, no existe problema alguno de autenticidad una vez que el registrador, en cumplimiento de su competencia, lleve a cabo la verificación oportuna en la sede judicial electrónica señalada al efecto (cuyos certificados de autenticidad pueden y deben ser igualmente verificados por el registrador si alberga dudas al respecto). (MN)

Nota: La Ley 11/2007, citada en la Resolución, ha sido derogada por la Ley 39/2015,de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. El artículo más cercano que trata sobre el tema, en la propia Ley 39/2015, es el 27.3. El artículo 27 regula la validez y eficacia de las copias realizadas por las Administraciones Públicas:…

3. Para garantizar la identidad y contenido de las copias electrónicas o en papel, y por tanto su carácter de copias auténticas, las Administraciones Públicas deberán ajustarse a lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad y sus normas técnicas de desarrollo, así como a las siguientes reglas:…

c) Las copias en soporte papel de documentos electrónicos requerirán que en las mismas figure la condición de copia y contendrán un código generado electrónicamente u otro sistema de verificación, que permitirá contrastar la autenticidad de la copia mediante el acceso a los archivos electrónicos del órgano u Organismo público emisor. 

Se puede observar que la regulación actual incluye estas diferencias:

  • Ha de figurar en el documento la condición de copia
  • Para que sean copias auténticas las AAPP han de ajustarse a lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad y sus normas técnicas de desarrollo, 

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70.() PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 30 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no se practica una anotación preventiva de embargo.

Idéntica a la de 30 de enero de 2017, resumida bajo el número 69. (MN)

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71.() PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 31 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no se practica la prórroga de unas anotaciones preventivas de embargo. 

Idéntica a la de 30 de enero de 2017, resumida bajo el número 69. (MN)

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72.() PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 31 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no se practica la prórroga de una anotación preventiva de embargo. 

Idéntica a la de 30 de enero de 2017, resumida bajo el número 69. (MN)

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73.() PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV.

Resolución de 31 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que no se practica la prórroga de una anotación preventiva de embargo.

Idéntica a la de 30 de enero de 2017, resumida bajo el número 69. (MN)

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74.() DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN. PARTICIPACIÓN GANANCIAL. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE DEL DEMANDANTE

Resolución de 1 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de Nájera a inscribir el testimonio de un decreto de adjudicación dictado en proceso de ejecución de una sentencia.

Idéntica a la de 30 de enero de 2017, resumida bajo el número 69. (MN)

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75.* INMATRICULACIÓN CONFORME AL ART. 205 LH. DERECHO TRANSITORIO. TÍTULOS INSTRUMENTALES

Resolución de 1 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arteixo, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Hechos :  En Junio de 2015 se otorgan dos escrituras correlativas, una de segregación y pacto de mejora (en Galicia) y otra de aportación a la sociedad de gananciales de una finca que se pretende inmatricular. Debido a un retraso en el Catastro en la tramitación de la segregación dichas escrituras junto con el Certificado Catastral se presentan en el Registro en Septiembre de 2016, por tanto habiendo entrado en vigor la ley 13/2015.

La registradora deniega la inmatriculación pues conforme a la nueva normativa es necesario que los títulos tengan una diferencia de 1 año.

La interesada recurre y alega que la disposición transitoria de dicha ley 13/2015 no debe de aplicarse en este caso por anticonstitucional pues le priva de un derecho ya adquirido que es el de inmatricular conforme a la anterior normativa.

El notario autorizante añade en su informe a los anteriores argumentos que dicha disposición transitoria debería interpretarse en el sentido de que teniendo el título a inmatricular un año de antigüedad se considere ahora cumplido dicho requisito de diferencia de 1 año entre títulos.

La DGRN confirma la calificación, pues la disposición transitoria de la Ley 13/2015 en relación con el artículo 205 LH así lo regula claramente y es de aplicación al presente caso al haber sido presentados los títulos con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley el 1 de Noviembre de 2015. Añade que aunque fuera aplicable dicha legislación previa dichos títulos adolecen de instrumentalidad para lograr la inmatriculación por lo que tampoco serían inscribibles.

Recuerda a la recurrente que puede lograrse la inmatriculación en este caso por la vía del expediente de dominio recogido en el artículo 203 LH o incluso tramitando acta de notoriedad complementaria del primer título que cumpla lo dispuesto en el artículo 205 LH. (AFS)

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76.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR LA VÍA ORDINARIA. MANDAMIENTO DE EXPEDICIÓN DE CARGAS QUE MODIFICA EL ANTERIOR

Resolución de 1 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Denia n.º 1, por la que se suspende la expedición de una certificación de cargas ordenada en procedimiento judicial.

Sobre una finca se ejecuta una hipoteca por el procedimiento de ejecución ordinario, –así se admite claramente en RR entre otras de 1 de diciembre de 1997 y de 23 de julio de 1999 y R de 14 de diciembre de 2015-,  practicándose la correspondiente anotación de embargo y que se relaciona con la hipoteca en virtud de la correspondiente nota marginal, (como exigió el propio Centro Directivo en la resoluciones citadas ya que, si entre la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultan cargas intermedias, para que pudieran cancelarse sus titulares tendrían que haber tenido en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, y de ahí la necesidad de hacer constar por nota al margen de la hipoteca su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario -si bien esta preferencia lo es solo por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria -). Posteriormente en virtud del correspondiente mandamiento se expidió certificación del art. 656 LEC y se hizo constar por nota al margen de la anotación de embargo y solo se notificó a los acreedores posteriores a la anotación, pero no a los de la hipoteca – es decir no se hicieron las notificaciones a los titulares intermedios entre la hipoteca y la anotación.

Ahora se presenta el mismo mandamiento con una adición ordenando la expedición de certificación del artículo 688 LEC para que se haga constar por nota al margen de la inscripción de hipoteca y se notifique a los acreedores intermedios.

El registrador considera que el mandamiento es el mismo que se presentó en su día y que ya fue despachado y practicada la correspondiente nota marginal y que es necesario la presentación de un nuevo mandamiento.

La Dirección, después de sintetizar su doctrina sobre los efectos y el modo de proceder cuando se ejecuta una hipoteca por la vía de la ejecución ordinaria, revoca la nota, pues si el letrado ha procedido a adicionar el mandamiento y el contenido de la adición debe considerarse incorporado al texto original, el mandamiento adicionado sustituye al primitivo a efectos de su fecha y de su contenido en orden a la expedición de una nueva certificación, esta vez conforme al artículo 688 LEC, lo que hace innecesaria la emisión de un nuevo mandamiento ya que el actual, adicionado, cumple todos los requisitos para su acceso al Registro. (MN)

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77.** CONSTANCIA REGISTRAL DE LA REFERENCIA CATASTRAL. DIFERENCIAS SUPERIORES AL 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} Y NO COINCIDENCIA DE PARAJE

Resolución de 2 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de la cabida de una finca.

Hechos: Se pretende hacer constar en el Registro la referencia catastral de una finca, que en el Registro aparece con una cabida de 1783 metros cuadrados. Se aporta una escritura (rectificatoria de una anterior) en la que se incorpora una certificación catastral de la que resulta que la cabida es de 2320 m2. No coincide tampoco el nombre del paraje que consta en el Registro y en Catastro.

El registrador suspende la inscripción pues la diferencia de cabida es superior al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y además no coinciden los parajes.

El interesado recurre y alega que la diferencia de cabida es de sólo 33 m2, pues la que consta en la consulta catastral que acompaña al escrito de recurso es de 1750 m2 y que los parajes es difícil que coincidan.

La DGRN desestima el recurso, confirmando los defectos observados por el registrador, conforme a lo dispuesto en el art 48 del Real Decreto Legislativo 1/2004 en relación con el artículo 45 de dicha norma relativos a la diferencia de más del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y el paraje.

No considera tampoco lo alegado por el recurrente en su escrito de recurso por cuanto lo aportado es una consulta catastral y no un certificado y además sólo pueden tenerse en cuenta los documentos presentados en el plazo de calificación y no en el recurso.

Recuerda no obstante que el registrador, a solicitud del interesado, puede obtener directamente la certificación catastral en la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro, tal y como se establece en el apartado primero de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015, en base a la Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, de fecha 26 de octubre de 2015 en su apartado segundo, número 3, letra b).

Finalmente, diferencia entre constancia en el Registro de la referencia catastral que es una circunstancia más de la inscripción, que tiene unos efectos limitados, pues, conforme al artículo 9.a) LH, permite situar el inmueble inequívocamente en la cartografía oficial del Catastro, y la situación de Coordinación Gráfica mencionada en el artículo  10 LH que supone la inscripción de la Representación Gráfica Georreferenciada conforme al artículo 9.b LH  y por ello la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma, mediante el procedimiento correspondiente conforme al artículo 199 LH. (AFS)

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78.** COMPRAVENTA. PRUEBA DEL CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO Y DEPÓSITO BANCARIO

Resolución de 2 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador está casado en régimen de gananciales. La adquisición se efectúa con carácter privativo pues el dinero es privativo del comprador, lo que se acredita con un certificado bancario relativo al origen del depósito bancario contra el que se carga el cheque para el pago del precio y se solicita que así se haga constar en el Registro. Además, todo ello se ratifica por la esposa del comprador.

El registrador no considera acreditado de manera indubitada el carácter privativo del dinero, y por subrogación real el bien comprado, por lo que suspende la inscripción, si bien considera que es posible inscribirlo con carácter privativo por confesión, si así se solicitara expresamente.

El interesado recurre y alega que está acreditado objetivamente por certificación bancaria el origen privativo del dinero.

La DGRN desestima el recurso. De los documentos aportados resulta que está acreditada la existencia previa de dinero privativo antes del matrimonio, pero, al constituirse un nuevo depósito con posterioridad al matrimonio por más importe, con cargo al cual se pagó el precio, el dinero empleado podía ser privativo, pero también ganancial o en parte privativo y en parte ganancial. La manifestación del cónyuge del carácter privativo del dinero es una confesión o atribución de privatividad, pero no es una justificación documental del carácter privativo conforme al artículo 95.2 RH. Concluye por tanto que sólo puede inscribirse con carácter privativo por confesión. (AFS)

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79.** HERENCIA DE CIUDADANO BELGA. CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EXTRANJERO

Resolución de 2 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia.

Por el notario recurrente se autorizó escritura, en fecha 29 de junio de 2016, en la que comparecieron tres personas de nacionalidad belga que exponen ser el viudo y las dos hijas de la fallecida doña A. R. L. C., de nacionalidad belga, que falleció el día 20 de enero de 2016 ostentando la nacionalidad belga y siendo residente en aquél país, por lo que la sucesión se rige por la ley belga. Manifiestan, igualmente, que la causante falleció sin haber realizado disposición de últimas voluntades correspondiendo el usufructo de la totalidad al viudo y la nuda propiedad a las dos hijas, resultando todo lo anterior de declaración de herederos autorizada por notario belga el día 15 de marzo de 2016. Dicho documento es protocolizado por el notario junto a certificado de defunción y de últimas voluntades de España, quien, a su vez, lo traduce resultando del tenor de dicho documento que: «(…) de la documentación presentada (…) resulta los que sigue: (…) No se conocen disposiciones de última voluntad por parte de la difunta (…)

De los dos defectos señalados por el registrador en su nota, el escrito de recurso sólo se refiere al relativo a la necesidad de acompañar el certificado de últimas voluntades del país de nacionalidad del causante o certificado de inexistencia de tal Registro, por lo que el contenido de la presente debe ceñirse a dicha cuestión.

Las recientes Resoluciones de 28 de julio de 2016 y 11 de enero de 2017 (todas ellas con base en las anteriores de 1 de julio y 13 de octubre de 2015), han entendido la necesidad de aportar el justificante o certificado del registro extranjero que recoja los títulos sucesorios otorgados por el causante o bien la acreditación de que, conforme al derecho material aplicable a la sucesión, no existe tal sistema de registro. la Resolución del Sistema Notarial de 18 de enero de 2005 (hoy confirmada su doctrina por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de junio de 2015) llegó a la conclusión de que al tramitar en aquél supuesto una declaración de herederos «parece una medida oportuna, prudente y casi obligada» el solicitar además de las Últimas Voluntades españolas las del país de la nacionalidad del causante extranjero. Consecuentemente, también deberá aportarse, si existiere, por las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral, al Registro de la Propiedad, con ocasión de la inscripción sucesoria. Y, si este Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario.

La ley española es la competente para determinar los requisitos necesarios para la inscripción de bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad. Así lo reconoce expresamente el Reglamento (UE) núm. 650/2012, de 4 de julio, conocido como Reglamento Europeo de Sucesiones, en su artículo 1.2 al excluir de su regulación: «(…) l) cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo». La Resolución de 21 de marzo de 2016 entendió innecesario acreditar el contenido del Registro de Actos de Última Voluntad, pues en aquel caso, el notario autorizante del certificado sucesorio llevado a cabo con arreglo a la ley material holandesa certificaba expresamente de dicho contenido. En el presente expediente, el notario belga, en el acta de declaración de herederos manifiesta «(…) que, de la búsqueda en el Registro Central de Testamentos, resulta lo que aquí sigue: I. (…) III. Últimas Voluntades. No se conoce disposición por causa de muerte de la difunta…», por lo que debe considerarse innecesario aportar el certificado de Últimas Voluntades belga, pues ello queda bajo la responsabilidad del acta de declaración de herederos realizada ante el notario belga. Por lo que la Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)

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80.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO

Resolución de 6 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Olivenza, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto judicial.

Supuesto de hecho. Se pretende la inscripción de un expediente de dominio judicial para la reanudación del tracto sucesivo (tramitado bajo la vigencia de la legislación anterior), concurriendo las siguientes circunstancias: (i) La última inscripción tiene más de treinta años de antigüedad. (II) No consta en el expediente el nombre de la persona que transmitió a quien consta como transmitente en la documentación aportada para el expediente de dominio. (III) A los herederos del titular registral sólo se les emplaza mediante la citación genérica por edictos.

¿Basta la citación genérica por edictos a los herederos del titular registral cuando la inscripción tiene más de treinta años de antigüedad? SI.

Doctrina de la Resolución.

1. Como ya afirmó la R. de 10 de mayo de 2001, «el titular registral si vive, ha de ser citado en el expediente; pero no ocurre lo mismo con los causahabientes del titular registral cuya inscripción es de más de 30 años, pues a éstos no se refiere el artículo 202, párrafo 1.º, de la Ley Hipotecaria, y ello es lógico, pues no pueden pretender la protección registral quienes no se han acogido a ella inscribiendo su adquisición; por tanto, su protección ha de entenderse incluida en la citación genérica a las personas ignoradas a las que se cita por edictos. 

2. No es defecto del expediente de dominio la ausencia de expresión de la persona que transmitió a quien en el auto figura como transmitente del promotor. Como dijo la R. de 22 de enero de 2011, «de conformidad con el artículo 285 del Reglamento Hipotecario, no puede exigirse a quien promueva el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho, de modo que el Auto por el que se ordena reanudar el tracto es, por sí solo, título hábil para practicar la inscripción en cuanto determina la titularidad dominical actual de la finca. 

Por lo que no puede exigirse al promotor del expediente de reanudación de tracto la acreditación de la cadena previa y sucesiva de transmisiones intermedias, ni los nombres de las personas que transmitieron las fincas al transmitente inmediato de las mismas, aunque sí (…) del titular registral y de su cónyuge cuyo consentimiento sea necesario para la disposición del bien cuya titularidad pretenda reanudarse en el expediente de dominio».

3. Reitera doctrina sobre derecho transitorio aplicable a los expedientes iniciados al amparo de ella legislación anterior y presentados a inscripción bajo la vigencia de la nueva Ley.

4. Reitera doctrina sobre excepcionalidad del expediente de dominio como medio para reanudar el tracto.

Comentario. En la actualidad, el expediente para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es notarial y se encuentra regulado en el artículo 208 LH, sobre el cual se ha pronunciado en varias resoluciones el centro Directivo, entre otras: R. 23 de mayo de 2016: doctrina DGRN tras Ley 13/2015. Citación por edicto. R. 14 de abril de 2016: tracto roto hace más de treinta años: R. 7 de enero de 2016. R. 17 de marzo de 2016: adquisición de titulares intermedios. R. 15 de diciembre de 2015. R. 14 de abril de 2016 Adquisición de herederos.

1. Sobre los títulos adquisitivos anteriores: El actual art. 208 LH dice que el interesado debe aportar ”junto a los documentos que acrediten su adquisición, aquellos otros de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa y cualesquiera otros que considere oportuno para justificar su petición” (regla segunda-3ª).

La DGRN ha dicho en R. 23 de mayo de 2016 (BOE 10 de junio de 2016) que (a) la identificación del título de adquisición del promotor y de los previos adquirentes resulta imprescindible para que el notario autorice el expediente de reanudación de tracto y el registrador califique sobre la existencia de una verdadera interrupción del tracto y la justificación de la titularidad del promotor, que (b) no cabe la alegación genérica de haber adquirido por justos y legítimos títulos sin especificar la naturaleza, carácter ni otro dato indicativo de los mismos, y que (c) la mera alusión a la inexistencia del título -tanto material y formal- del transmitente autorizarían para reanudar el tracto sucesivo, con lo que el sistema -de carácter excepcional- podría devenir en situaciones no buscadas por el precepto regulador, pasando a ser una regla de carácter general, y aumentando casos de ventas o transmisiones sin título alguno (o incluso de naturaleza fraudulenta) para cuya formalización debería acudirse a un procedimiento judicial ordinario declarativo del dominio, pero no a un medio de reanudación del tracto.

Por tanto, entre el rigor excesivo que supondría exigir al promotor del expediente la acreditación de la cadena previa y sucesiva de transmisiones intermedias junto con los nombres de las personas que transmitieron las fincas al transmitente inmediato de las mismas, y la laxitud excesiva de no acreditarse nada, bastando alegar unos indeterminados justos y legítimos títulos, debe haber una labor de averiguación y justificación que aporte verosimilitud y legitimidad a la solicitud del promotor y permita razonablemente el inicio del expediente.

2. Sobre la antigüedad de la inscripción y la comparecencia y consentimiento de todos los citados. 

La citada R. 23 de mayo de 2016 (BOE 10 de junio de 2016) señala lo siguiente: (a) La comparecencia inexcusable y sin formular oposición se refiere sólo a titulares registrales o herederos de los mismos cuya inscripción tenga menos de treinta años de antigüedad y hayan sido citados personalmente (o en los casos, también expresados en el mismo número, en los que se hubiese practicado con posterioridad, dentro de dicho plazo, algún otro asiento). (b) En los casos de más de treinta años de antigüedad no será obligada la comparecencia, sin perjuicio de que si se produjera y se formulara oposición determinaría la conclusión del expediente. Otra interpretación se alejaría del concepto y finalidad propios de este procedimiento para reanudar el tracto, que es heredero de la regulación anterior a la Ley 13/2015, y dificultaría gran parte de los supuestos en la práctica, quedando la estéril su previsión legal. (JAR).

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81.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN PARA INCLUIR UNA NUEVA PLANTA

Resolución de 6 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación.

Supuesto de hecho. Se discute si es inscribible una escritura de rectificación de descripción que consiste en añadir una planta más a un edificio que figura en la descripción registral de una finca que se inmatriculó en virtud de la escritura que ahora se rectifica.

Las cuestiones que se plantean son las siguientes: 

1 ¿Se puede hacer constar una planta nueva por vía de subsanación o procede otorgar una escritura de ampliación de obra nueva? SI (si se cumplen los requisitos exigidos para la declaración de la obra nueva)

2 ¿Se debe identificar la porción de suelo ocupada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica si no se ha modificado al ampliar la obra nueva? NO.

3 ¿Es exigible el libro del edificio en la declaración de obra nueva antigua? NO.

Doctrina de la Resolución.

1. Cabe documentar en una escritura de subsanación una declaración de ampliación de obra nueva, incluso aunque se subsane una inmatriculación de finca, si en el título presentado se cumplen los requisitos para ello. Como ha señalado en otras ocasiones esta Dirección General (RR. 4 de noviembre de 2000, 19 de octubre de 2011 y 5 de mayo de 2015), los documentos deben calificarse en atención a la realidad de su contenido y forma y no al nombre que se le da. Además, la rectificación que se pretende en el presente caso es coincidente con la situación catastral actual, según se acredita con certificación catastral descriptiva y gráfica, que difiere de la que en su día se aportó para inmatricular por haberse producido rectificación en Catastro.

Precisión sobre la coincidencia entre la finca del título y el Catastro a los efectos de la inmatriculación: la identidad descriptiva con el Catastro ha de referirse a la ubicación y delimitación geográfica perimetral de la finca, pero no necesariamente a los elementos físicos, tales como las edificaciones, ubicados en el interior de ella (RR de 4 de agosto de 2014 y 9 de mayo de 2016).

2. A partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, la regla general es que para la inscripción de cualquier obra nueva (actual o antigua) es requisito que la porción de suelo ocupada esté identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Sin embargo, en los supuestos de ampliación de una edificación ya inscrita el rigor de la norma debe atenuarse, cuando la ampliación no afecta a la superficie ocupada por el edificio, pues, como se afirmó en Resolución de esta Dirección General de 23 de mayo de 2016 en tales casos «la superficie ocupada por la construcción ya consta en el Registro, bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), y no es objeto de modificación o alteración en la escritura de ampliación de obra nueva por elevación de nuevas plantas. 

Precisión sobre obtención de la georreferencia: Cuando se incorpora al título inscribible certificación catastral descriptiva y gráfica en la que consta la ampliación de la edificación que pretende acceder al Registro, el registrador puede obtener coordenadas de la misma directamente del servicio correspondiente que ofrece la Sede Electrónica del Catastro. Como ha reiterado esta Dirección General. (RR. 17 de julio de 2015 y 14 de diciembre de 2016).

3. Libro del edificio: tiene señalado esta Dirección General (vid. Resoluciones de 16 de mayo de 2013 y 6 de septiembre de 2016) que entre los requisitos exigidos en el apartado cuarto del artículo 28 de la Ley de Suelo, ciertamente no se encuentra el Libro del edificio, que si se contempla, junto con el seguro decenal, en el apartado primero del mismo artículo para la declaración de obra nueva terminada, cuando dicha declaración se realiza bajo el régimen que estatuye el apartado primero del artículo 28. (JAR)

 

83.() OBRA NUEVA TERMINADA: INNECESARIEDAD DE GEORREFERENCIACIÓN DE LA PARCELA GLOBAL

Resolución de 6 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada. (ACM)

Reitera la Resolución DGRN  nº#409/16  con nota de calificación análoga del mismo registrador (R. 28 Septiembre 2016

–  Por tanto, conforme al Aº 202 LHNO es necesario georreferenciar la TOTALIDAD de la parcela, para declarar la obra nueva de una edificación que sí se georreferencia, cuando tal edificación cabe claramente dentro del perímetro de la finca (una Nave ganadera en una finca de 2,5 Hct), y cuando tampoco hay dudas sobre la identidad de la finca global (o el registrador se limita a expresarlas sin motivarlas).  (ACM).

 

84.** OBRA NUEVA. FALTA DE COINCIDENCIA DE LA SUPERFICIE OCUPADA QUE CONSTA EN EL TÍTULO CON LA QUE RESULTA DE LAS COORDENADAS

Resolución de 7 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ourense n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada.

Hechos: Se trata de una escritura por la que se declara una obra nueva terminada en una parcela, respecto de la cual se lleva a cabo un exceso de cabida de 28 metros, inferior al 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la cabida inscrita, resultando una superficie de mil ciento veintiún metros cuadrados según el catastro y la realidad. De dicha superficie corresponden sesenta y siete metros cuadrados a la superficie de la parcela ocupada, y tres metros cuadrados a patio.

La registradora suspende la inscripción por la falta de coincidencia de la superficie ocupada que consta en el título con la que resulta de las coordenadas, existiendo una diferencia de tres metros cuadrados.

Los recurrentes alegan que la legislación hipotecaria no define lo que deba entenderse por superficie de parcela ocupada, que es un concepto que puede tener diversas interpretaciones según  el punto de vista adoptado, pero, dado que el destino de la escritura de declaración de obra nueva no es meramente su inscripción en el Registro de la Propiedad, sino que como centro de control del cumplimiento de muy variados requisitos de legalidad y protección de los consumidores despliega su eficacia en todos los ámbitos jurídico-económicos, se ha optado por una declaración descriptiva, concorde con la que resulta de la certificación catastral que le sirve de base: hay 67 m² ocupados por la edificación más 3 m² que corresponden a un patio. Y que pese a que en la sede del Catastro las coordenadas arrojan una superficie de 70,47 metros cuadrados es conocido por cualquier operador jurídico que las certificaciones catastrales redondean siempre a la unidad. Ergo 67 + 3 = 70,47-0,47 = 70.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Para ello comienza recordando el modo de proceder en la inscripción de obras nuevas tras la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio. Tras la reforma del artículo 202 de la Ley Hipotecaria el precepto proclama, de manera clara, general y sin excepciones, que “la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica”.

Por otro lado la Resolución de 26 de octubre de 2015 dictada conjuntamente por esta Dirección General y por la Dirección General del Catastro en cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, establece imperativamente, en su apartado séptimo, que «en el caso de inscripción de edificaciones o instalaciones, habrá de remitirse también las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las mismas».

De esto se desprende que para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Esta exigencia legal de georreferenciar la superficie ocupada por cualquier edificación cuya inscripción se pretenda es, de entre todos los supuestos legales en los que la nueva ley exige georreferenciación, el que menor complejidad requiere para su cumplimiento y constancia registral, tanto desde el punto de vista técnico como desde el punto de vista procedimental.

Así, desde el punto de vista técnico, la georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, aun cuando deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015,  no necesita ser aportada en formato GML. También sería válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla.

Y, en el caso de edificaciones cuya geometría conste previamente en la cartografía catastral, el registrador podrá tomar las coordenadas de la Sede Electrónica del Catastro utilizando el servicio habilitado para ello y sólo será exigible en los casos en que la edificación se encuentre finalizada.

Finalmente también ha de tenerse en cuenta que la obligada georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por cualquier edificación, aun cuando habrá de ser preceptivamente comunicada por los registradores al Catastro, tampoco afecta propiamente al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella.

En nuestro caso, la escritura cumple el artículo 202 de la Ley Hipotecaria al remitirse en cuanto a las coordenadas de la edificación a las que consten en Catastro. Y la cuestión principal radica en que si, para inscribir la edificación, es defecto la falta de coincidencia entre la superficie ocupada por ella, según la descripción que figura en el título, y la que resulta de las coordenadas aportadas.

 La descripción que de la edificación se hace en la escritura es totalmente coincidente con la que figura en la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, no obstante se ha de tener en cuenta que la superficie construida que consta como alfanumérica en la certificación catastral puede no coincidir con la superficie gráfica ya que a efectos catastrales pueden haberse aplicado las «normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana» aprobadas por el Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, cuyo artículo 11 dispone en su apartado 3 que «se entiende como superficie construida la superficie incluida dentro de la línea exterior de los parámetros perimetrales de una edificación y, en su caso, de los ejes de las medianerías, deducida la superficie de los patios de luces. Los balcones, terrazas, porches y demás elementos análogos, que estén cubiertos se computarán al 50 por 100 de su superficie, salvo que estén cerrados por tres de sus cuatro orientaciones, en cuyo caso se computarán al 100 por 100. En uso residencial, no se computarán como superficie construida los espacios de altura inferior a 1,50 metros».

A juicio de nuestro Centro Directivo, la redacción de la escritura es imprecisa y puede inducir a confusión, pues expresa que «corresponden 67 metros cuadrados a la superficie de parcela ocupada, y 3 metros cuadrados a patio», excluyendo, por tanto, de la superficie de parcela ocupada los 3 metros cuadrados destinados a patio por lo que hubiera sido más correcto ajustarse en la redacción del título a la superficie de parcela ocupada de 70,47 metros cuadrados que resulta de la geometría catastral. A pesar de ello -entiende-, el defecto no puede ser mantenido puesto  que la diferencia de metros que ocasiona el debate se encuentra identificada en la escritura como «patio»; que esta discrepancia, además, se produce entre la superficie expresada alfanuméricamente en la propia certificación catastral y la que resulta de la representación en formato GML obtenido de la misma, lo que es revelador de que esa superficie de 3 metros cuadrados (patio) es la que ha dejado de computarse a efectos catastrales en la certificación; existiendo por tanto una total identidad entre la descripción de la edificación en el título y la de la certificación catastral que contiene la geometría del edificio, que es la que accederá al Registro conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria. (MGV)

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85.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL. DERECHO DE USO.

Resolución de 7 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villena, por la que deniega la solicitud de rectificación del contenido del Registro. 

Hechos:

Se trata de una instancia por la que se solicita la rectificación de errores e inexactitud en relación a una finca registral, en interés de Doña F y  de conformidad con el artículo 211 de la Ley Hipotecaria.

De la misma resulta que: Don M y su esposa, donaron, en 1989 y en escritura pública, a sus tres hijas determinados bienes entre los que se encuentra la registral objeto del recurso, debidamente descrita, constando al final de su descripción que dentro de su perímetro se halla enclavada una casita albergue.

 En la escritura se impuso a la hija y donataria doña M., lo siguiente: «Los donantes imponen a su hija M. la obligación de permitir a sus hijas F. y S., y a sus herederos, el disfrute conjuntamente con la obligada o sus herederos, de la casita albergue existente en la finca que adquiere aquella, la cual a su alrededor tendrá un ensanche de cinco metros de ancho».

  1. El mismo año se inscribió la escritura de donación sin que en la misma se hiciese constar, ni la existencia de una edificación destinada a «casita albergue», ni la obligación impuesta a la donataria.
  2. En 2015, la titular registral, doña M., declara e inscribe la obra nueva «antigua» de una casita albergue en la que se hace constar que «está rodeada por todos sus aires con terreno propio».
  3. Finalmente, se presenta en el registro la instancia de una de las hermanas beneficiaria de aquella obligación por la que se solicita que se rectifique  inscribiendo el derecho real de uso a su favor y se haga desaparecer la referencia a que la obra nueva «está rodeada por todos sus aires con terreno propio». Para ello  se acompaña copia de la escritura de donación que dio lugar a la inscripción de dominio antes mencionada.

El registrador deniega la rectificación por considerar que «obligación de permitir» y «disfrute conjuntamente con la obligada», el uso de la casita albergue en favor de las hijas de los donantes, F. y S., no constituye derecho real inscribible al amparo del artículo 2 de la L.H., sino mera obligación de permitir o tolerar, no inscribible por tanto, como determinan los artículos 2 y 98 L.H. y 7 y 9 R.H y por no constar el consentimiento para rectificación de la titular registral del dominio, como exigen los artículos 214 y 217 L.H. y 322 y siguientes del R.H, expresándose que la frase «rodeada por todos sus aires con terreno propio», que consta en la descripción de la obra nueva declarada sobre la finca, es traslado literal de la escritura de declaración de obra nueva, constituyendo una cláusula de estilo que implica que los parámetros verticales de la edificación declarada están dentro de los límites de la finca.

La recurrente por su parte, considera que la anterior mención no constaba con anterioridad por lo que no entiende como se ha hecho constar en la inscripción en perjuicio de colindantes y que la obligación de permitir el disfrute se traduce en un derecho de uso inscribible conforme el artículo 2 de la Ley y 7 del Reglamento Hipotecario.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

En primer lugar, y en relación a la solicitud de inscribir el derecho real de uso, declara que en su día, el título de dominio se inscribió como libre de cualquier carga y gravamen, por lo que de la combinación del principio de salvaguardia judicial de los asientos registrales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), el principio de titulación auténtica, el principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria),y finalmente, el principio de legitimación registral (artículo 38 de la Ley Hipotecaria) implica que la rectificación del contenido del Registro o la anulación de un asiento registral exige, bien el consentimiento del titular del asiento inexacto en virtud de documento público o bien la oportuna sentencia firme dictada en juicio declarativo contra él entablado.

Asimismo, considera discutible que la situación expuesta pueda considerarse un error del Registro (vid. artículo 216 de la Ley Hipotecaria), y no una situación de inexactitud (provocada por la falta de toma de razón), pero lo cierto es que la Ley Hipotecaria exige igualmente el consentimiento de todos los interesados (artículo 217).

Finalmente, en lo que respecta  a la solicitud de que se suprima del contenido del folio registral una expresión llevada a cabo en el asiento de la obra nueva considera nuestro Centro Directivo, igualmente, que el asiento, desde el momento que se practica está bajo la salvaguardia judicial y si la recurrente o cualquier otra parte interesada considera que se produce un perjuicio de su posición jurídica tiene abierta la vía judicial para, en el procedimiento declarativo que corresponda, llevar a cabo su defensa solicitando la modificación del contenido del Registro (artículo 40 de la Ley Hipotecaria).  (MGV)

87.() CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV

Resolución de 7 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que no se practica la expedición de certificación de dominio y cargas ordenada en un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Idéntica a la de 30 de enero de 2017, resumida bajo el número 69. (MN)

 

ENLACES:

INFORMES MENSUALES OFICINA REGISTRAL

INFORME NORMATIVA FEBRERO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES FEBRERO 2017

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

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OFICINA REGISTRAL (PROPIEDAD) INFORME FEBRERO 2017. Calificación documentos judiciales.

Torre de Eboli en Pinto. Por la Dirección General de Turismo, Comunidad de Madrid

 

Intereses de demora en préstamos hipotecarios con los consumidores: dos puntos sobre los remuneratorios es el límite de abusividad

TRANSCRIBIMOS LA NOTA DE PRENSA del TRIBUNAL SUPREMO:

(las negritas del texto son nuestras)

 

TRIBUNAL SUPREMO SALA CIVIL GABINETE TÉCNICO

Recurso de Casación nº 2499/2014

Préstamo hipotecario destinado para la adquisición de una vivienda habitual y posterior ampliación para otros usos. Aplicación de normativa protectora de consumidores. Intereses de demora abusivos. Sentencia de Pleno estimando.

El pleno de la Sala Primera del Tribunal ha resuelto un recurso de casación dimanante de un procedimiento en el que se instaba la nulidad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario concertado en el año 2004, que fija un interés de demora del 19%. El crédito hipotecario inicial fue destinado a la adquisición de vivienda habitual y, posteriormente, en el año 2005, fue ampliado a otra finalidad, propia del tráfico mercantil o del uso personal.

La sentencia de la que es ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo, considera que el hecho de que el préstamo hipotecario inicial, en el que se incluye la cláusula controvertida, fuera destinado a la adquisición de una vivienda habitual y posterior ampliación para otras finalidades, no impide que se pueda aplicar la normativa sobre protección de consumidores, dado que no puede afirmarse que el referido préstamo esté destinado a la actividad empresarial del demandante, ahora recurrente.

Asimismo, señala que estamos ante una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente y por tanto sujeta al control de contenido de abusividad. Para realizar ese control tiene en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Considera que procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. Por esta razón, declara el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora del préstamo hipotecario en el 19%.

Finalmente, el pleno de la sala considera que la consecuencia de la declaración de abusividad de la referida cláusula es su eliminación total. Sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, cuya cláusula no estaba viciada por abusividad y seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Por ello, la liquidación de intereses debe haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento del devengo.

Gabinete técnico civil Junio de 2016.

TEXTO DE LA SENTENCIA

NOTA DE PRENSA EN PDF

SENTENCIA DE 22 DE ABRIL DE 2015

SENTENCIA DE 23 DE DICIEMBRE DE 2015

RESUMEN STS 23 DE DICIEMBRE DE 2015 POR CARLOS BALLUGERA

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

FICHAS CLÁUSULAS DE HIPOTECA

CRITICA DE ÁNGEL CARRASCO EN CESCO A LAS STS 22 DE ABRIL DE 2015

OPINIÓN DE SEGISMUNDO ÁLVAREZ EN ¿HAY DERECHO?

CRÍTICA DE ALICIA AGÜERO ORTIZ EN CESCO

EL GOBIERNO PROPONE LEGALIZAR LOS INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS QUE HABÍA ANULADO EL TS. Carlos Ballugera

 

 Tribunal-Supremo

Otro paso de los Jueces en la lucha contra las cláusulas abusivas en los contratos de crédito (con 17 fichas de otras tantas cláusulas)

 

OTRO PASO MÁS DE LOS JUECES EN LA LUCHA CONTRA LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO

 

Resumen de la STS 23 diciembre 2015

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

Introducción

Estamos ante otra sentencia en la que sale a la luz el compromiso de los jueces en la lucha contra las cláusulas abusivas, en una sentencia de sentencias ya que plantea no unas pocas cuestiones, sino el carácter abusivo o no de unas cuarenta y nueve cláusulas de lo más variado, en préstamos hipotecarios y personales.

Aunque se afrontan cuestiones tanto procesales como sustantivas, destacaremos que la sentencia confirma la nulidad declarada por la Audiencia o el Juzgado Mercantil sobre el carácter abusivo de varias cláusulas suelo por falta de transparencia; de unos intereses de demora del 19% y el correspondiente anatocismo; del vencimiento anticipado por incumplimiento de una parte cualquiera de la obligación. Declara también la nulidad por abusivas de las cláusulas sobre imposición de gastos al deudor y sobre obligación de destino del bien dado en garantía.

La STS tiene luces y sombras, no en vano contiene un importante voto particular sobre la cuestión de si debe continuar o no la ejecución tras la nulidad por abusivo del vencimiento anticipado. Es evidente que el debate está servido.

Ponemos ahora delante del lector un resumen de la resolución que le pueda servir para asimilar y comprender este pronunciamiento complejo cuyo estudio merecerá paciencia y atención sosegada.

 

  RESUMEN DE LA STS 23 DICIEMBRE 2015

  La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por BBVA y por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, contra la sentencia de 26 julio 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, en recurso de apelación dimanante de juicio verbal núm. 177/2011, del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, sobre condiciones generales de la contratación y acción de cesación de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios y otros contratos bancarios. Ha sido parte recurrida la OCU y el Ministerio Fiscal.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La OCU, interpuso demanda de juicio verbal contra BANCO POPULAR ESPAÑOL y BBVA, en la que solicitaba sentencia con los pedimentos que se verán más adelante.

[…]

TERCERO.- Celebrada la vista de Juicio Verbal, el juez del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia de 8 septiembre 2011: «FALLO: Con estimación parcial de la demanda promovida por la OCU contra BANCO POPULAR ESPAÑOL y BBVA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL […] debo declarar como declaro: A) La nulidad de las varias cláusulas: […] 1) La nulidad ha de entenderse exclusivamente respecto de las partes de las condiciones generales y en los términos expuestos en el QUINCUAGÉSIMO PRIMERO […] La parte del contrato afectada por la declaración de nulidad se integrará conforme a las previsiones contenidas en el fundamento QUINCUAGÉSIMO PRIMERO in fine. Del mismo modo declare no haber lugar a la NULIDAD RESTO DE CLAUSULAS IMPUGNADAS.

B) Orden de cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales declaradas nulas, debiendo eliminar las demandas de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

C) Publicación, […] total o parcial de la sentencia en el BORM y en uno de los periódicos de mayor circulación de la provincia.

D) Libramiento de mandamiento al titular del RCGC para la inscripción de la sentencia en el mismo»

CUARTO.- Por Auto de fecha 22 septiembre 2011 se rectifica la anterior […]

QUINTO.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la OCU, BBVA, BANCO POPULAR ESPAÑOL y por el MINISTERIO FISCAL. La resolución de estos recursos correspondió a la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 26 julio 2013, cuya parte dispositiva dispone: «FALLAMOS: Estimamos parcialmente los recursos de apelación planteados por la OCU y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 8 septiembre 2011 (con las rectificaciones materiales acometidas por auto de 22 septiembre 2011 y en consecuencia adicionamos a la letra «A» del fallo de la mencionada resolución judicial las siguientes condiciones generales que también quedarán afectadas por la declaración de nulidad que en ella se pronuncia: 1.- la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable […] del préstamo hipotecario del BANCO POPULAR ESPAÑOL; 2.- la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés […] del préstamo hipotecario del BBVA; 3.- la cláusula de intereses de demora […] del préstamo hipotecario del BBVA; 4.- la letra «a» de la cláusula de vencimiento anticipado […] del préstamo hipotecario del BBVA; 5.- la letra «e» del punto 1 de la cláusula de tratamiento de datos personales del préstamo hipotecario del BBVA […] Desestimamos, en cambio, en su integridad los recursos de apelación planteados por BBVA y por BANCO POPULAR ESPAÑOL contra la referida sentencia, cuyos restantes pronunciamientos resultan, en consecuencia, confirmados por este tribunal […]»

SEXTO.- BANCO POPULAR ESPAÑOL, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación […] BBVA, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación […] Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Desarrollo del litigio.-

1.- La OCU presentó demanda contra dos bancos en acción colectiva para que se declarasen abusivas determinadas condiciones generales; el juzgado estimó parcialmente la demanda y declaró nulas determinadas cláusulas.

4.- La sentencia fue recurrida en apelación por la OCU, por el Ministerio Fiscal y por los bancos demandados. La Audiencia Provincial, en su sentencia, hace una serie de consideraciones que resulta conveniente mencionar aquí […]

Tales consideraciones […] son las siguientes:

a) Destaca el control judicial de oficio de las cláusulas abusivas, partiendo del art. 6.1 Directiva 93/13 […] que también puede y debe hacerse en fase de apelación y aunque la formulación concreta no se hubiera precisado en la primera instancia; siempre y cuando se respete plenamente el principio de contradicción […]

b) Establece también que el control abstracto […] permite depurar del tráfico mercantil condiciones generales ilícitas. El ejercicio de esta acción conlleva, como presupuesto de la orden de cesación, el control de la posible nulidad de las condiciones objeto de la acción (control de legalidad, de incorporación y de abusividad), por lo que también cabe que el juez realice el pronunciamiento correspondiente al respecto. Además, en este ámbito de las acciones colectivas la regla «contra proferentem» cobra un significado distinto […] puesto que si la condición general, por su redacción ambigua o dudosa, admitiese significados que pudieran dar lugar a abusividad, lo procedente sería su expulsión [de toda la cláusula ambigua] del tráfico mercantil para que no pudiera producir tal efecto.

c) La acción colectiva de cesación no sólo aspira a […] evitar una futura contratación con cláusulas ilícitas (efecto de prohibición) sino que también persigue impedir que se persista en la utilización de las mismas en contratos de pretérita suscripción que todavía tengan vigencia al tiempo de la demanda (efecto de abstención).

d) En lo que se refiere a la carga de la prueba sobre la cualidad de condición general de una estipulación contractual, regiría la norma general del art. 217.1 LEC, conforme a la cual correspondería al adherente dicha prueba. Aunque puede probarse de otro modo cuando en el contrato figura la redacción del mismo conforme a las minutas o instrucciones de los bancos. Si existe regla específica sobre carga de la prueba (art. 82.2.II TRLGDCU) cuando se pretenda que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo.

e) Que la cláusula suelo afecte a los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) no excluye su calificación como condición general de la contratación. Ni tampoco lo impide que estuviera autorizada por la legislación sectorial.

5.- La sentencia de apelación estimó parcialmente los recursos de la OCU y del Ministerio Fiscal, y desestimó los formulados por las entidades bancarias demandadas. Adicionando a lo resuelto por la sentencia de primera instancia la nulidad de otras varias condiciones generales impugnadas en la demanda.

 

SEGUNDO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. DEL BANCO POPULAR.-

a) Primer motivo.- Planteamiento: Hay infracción de los principios de justicia rogada e incongruencia por alteración de la causa petendi […] la demanda […] se centraba en un pretendido desequilibrio entre las partes y, sin embargo, la condena se ha basado en una falta de transparencia de la cláusula suelo.

Decisión de la Sala:

1.- La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en el auto de 6 noviembre 2013, que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo […]

3.- Las entidades bancarias recurrentes han gozado en ambas instancias de todas las garantías propias del proceso contradictorio, en igualdad de armas procesales y sin indefensión […] Y […] no cabe apreciar que se hayan infringido los arts. 216 (principio de justicia rogada) y 218 (congruencia de las sentencias) LEC, por cuanto la sentencia recurrida se ajusta a las peculiaridades que en esta materia de protección de consumidores impone el Derecho de la Unión, huyendo de indeseables formalismos y rigideces procesales, que lo único que harían sería desproteger a los consumidores.

 

Segundo motivo.- Planteamiento: […] vulneración del principio de contradicción […] la Audiencia ha resuelto introduciendo una cuestión nuevala falta de transparencia- no planteada por las partes en la demanda y contestación.

Decisión de la Sala:

1.- En primer lugar, hemos de dar por reproducido lo indicado al resolver el motivo anterior, en cuanto resulta aplicable a esta cuestión. Y en segundo término, hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales […]

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción […] garantizados y respetados los principios de audiencia y contradicción, este segundo motivo también debe perecer.

 

b) Tercer motivo.- Planteamiento: […] valoración absurda, arbitraria e ilógica de la prueba relativa a la transparencia de la cláusula suelo […] en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria la cláusula controvertida es suficientemente clara y comprensible por sí misma.

Decisión de la Sala:

1.- Formulado así, el motivo es directamente rechazable […] es doctrina jurisprudencial incontrovertida […] que la valoración de la prueba corresponde en principio al tribunal de instancia […] En todo caso, la valoración de la prueba debe afectar a la encaminada a la fijación de los hechos, sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede alcanzar a la propia valoración jurídica, como ocurre en el presente caso, en que lo se impugna realmente es el criterio jurídico de la Audiencia para determinar que la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del interés remuneratorio, no supera el control de transparencia; cuestión que excede manifiestamente de este tipo de recurso extraordinario.

2.- […] este tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

 

c) Cuarto motivo.- Planteamiento: […] Se denuncia que, más allá del enjuiciamiento de unos hechos concretos, la sentencia hace una remisión a la fundamentación de la STS de 9 de mayo de 2013, y se refiere a unos hechos y causa de pedir alejados a las cláusulas esta entidad y en muchos casos en contradicción a éstas, como son las referentes a BBVA.

Decisión de la Sala:

1.- Basta con leer la sentencia recurrida para constatar que ello no es así […] Pero junto a estas remisiones, detalladas y extensas, se trata específicamente la cláusula controvertida, sin que se aprecie tacha alguna en que se haga de forma relacionada con la utilizada por la otra parte demandada, «BBVA», por cuanto ambas condiciones generales de la contratación presentaban similitudes evidentes y se referían a una misma problemática fáctica y jurídica.

2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo, tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio.

 

TERCERO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DEL BBVA.-

a) Primer motivo.- Planteamiento: […] vulneración del principio de contradicción, por cuanto la entidad bancaria no habría podido defenderse del segundo control de transparencia de la cláusula suelo. Se desestima por su identidad con los argumentos del primer y segundo motivos de infracción procesal de la otra entidad recurrente.

 

b) Segundo motivo.- […] inaplicación del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, al enjuiciar la validez de la cláusula del interés de demora. Sin embargo, hemos de advertir que el motivo no suscita una cuestión abordable en el recurso de infracción procesal, en tanto que no plantea la infracción de normas procesales, sino de normas sustantivas. Por ello […] debe conllevar su desestimación.

 

CUARTO.- RECURSO DE CASACIÓN DEL BANCO POPULAR, S.A.-

a) Primer motivo.- […] omisión de la ley aplicable y preterición de las fuentes del derecho con infracción del art. 1.1 y 1.7 C.C. […]

Decisión de la Sala:

1.- La doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala […] ha tratado el control de transparencia en materia de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio («cláusulas suelo») […]

2.- […] La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las «contraprestaciones» […] de tal forma que no cabe un control del precio. El TJUE declara que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control […] que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia […] este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical […] el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio«, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado […] como la carga jurídica del mismo […] Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación […] Lo que supone la desestimación del motivo.

 

b) Segundo motivo.- Planteamiento: Se denuncia que la sentencia no declare la nulidad de la cláusula suelo por la existencia de un desequilibrio, sino por no superar el control de transparencia.

Decisión de la Sala:

1.- El motivo desenfoca la doctrina de esta Sala, la cita parcial de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, no lleva a concluir que, una vez determinado que la cláusula suelo controvertida no superaba el doble control de transparencia, la sentencia tendría también tendría que haberse pronunciado sobre el desequilibrio, a fin de poder declarar la nulidad.

2.- La sentencia recurrida afirma que la mencionada cláusula, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento, no garantizaba que los prestatarios pudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se desprende […] que, no rebasando la condición general en entredicho el control de abusividad, debe declararse su nulidad, conforme a los arts. 8.2 y 9 LCGC. Por lo que no cabe apreciar infracción normativa alguna en la sentencia en cuanto a las consecuencias de dicha declaración.

3.- A mayor abundamiento, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista […] En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia […]

4.- […] Una cláusula «incorporable» e «incorporada» al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, que debe existir una proporción entre la «comunicación» que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y «su importancia en el desarrollo razonable del contrato». Y constatamos, que se daba a la cláusula suelo una relevancia “secundaria” […] La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una «especial» comunicación al cliente es que su efecto […] es que «convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional […]

 

c) Tercer motivo.- Planteamiento: Se argumenta que la sentencia recurrida aplica los parámetros de la sentencia de esta Sala citada como infringida de forma automática, sin reparar en que la cláusula utilizada por el Banco Popular es diferente a las cláusulas a las que se refirió dicha resolución y, específicamente, a la utilizada por el «BBVA».

Decisión de la Sala:

1.- El razonamiento de la sentencia no sólo no es contrario a la jurisprudencia de esta Sala, sino que se ajusta escrupulosamente a su contenido, atiende al tenor de la cláusulas, que considera clara, está como un epígrafe más en la cláusula de interés variable creando la apariencia de variabilidad cuando en realidad se trata de una cláusula de interés fijo variable al alza, el mínimo es alto y se encuentra enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos, recibiendo un tratamiento impropiamente secundario, por lo que la cláusula no supera el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.

2.- La argumentación del tribunal de apelación se ajusta a los criterios jurisprudenciales y que, en contra de lo afirmado en el motivo, hace un enjuiciamiento individualizado de la cláusula utilizada por el banco recurrente, sin confundirla con las de otras entidades.

d) Decisión de la Sala sobre el recurso de casación del Banco Popular: […] debe desestimarse […]

 

QUINTO.- RECURSO DE CASACIÓN DEL BBVA, S.A.- […]
b) Primer motivo (referido a la cláusula suelo).-

Planteamiento: […] infracción de los arts. 8.2 y 82.1 TRLGCU, así como de la doctrina de la STS 241/2013, de 9 de mayo.

Decisión de la Sala. Apreciación de cosa juzgada.

1.- La referida sentencia de esta Sala nº 241/2013, estableció en el apartado 7º de su Fallo: «Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia» . A su vez, dentro de tales apartados, se incluían las siguientes cláusulas suelo utilizadas por el BBVA […][1]: a) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual. b) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual. c) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés«.

2.- A su vez, la sentencia de esta Sala nº 139/2015, de 25 de marzo , en un supuesto de acción individual, confirmó la nulidad de una cláusula suelo de «BBVA» del siguiente tenor: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual«. Es decir, una estipulación idéntica a la modalidad «b» antes transcrita.

3.- Asimismo, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, también en un caso de acción individual, confirmó la nulidad de la siguiente cláusula utilizada por «BBVA»: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco (2,25) por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en 21 el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual«.

4.- La cláusula suelo utilizada por el «BBVA» que fue declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL«. Esta condición general es idéntica a la tratada en la sentencia 222/2015.

5.- Como recordamos en la sentencia nº 139/2015, de 25 de marzo, la de 9 mayo 2013 condenó a BBVA a eliminar las antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última resolución dijimos que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas, y, objetivamente, a las «cláusulas idénticas a las declaradas nulas […]» Y según hemos visto, la afectada por el fallo de la sentencia ahora recurrida es igual a la del apartado «b» antes transcrito, salvo que el tipo inferior límite (suelo) era del 2,25% y no del 2,50%. Pero a su vez, esta cifra del 2,25%, al igual que el resto de la estipulación, es la misma que la de la cláusula tratada por la sentencia 222/2015. La identidad objetiva se individualiza a través del petitum («lo que se pide») y de la causa de pedir («con qué título o fundamento se pide»). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos dos elementos. De donde cabe concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 mayo 2013 y 29 abril 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1, 2 y 3, LEC. Lo que debe conducir a la desestimación del motivo […]

 

c) Segundo motivo (intereses moratorios en los préstamos hipotecarios)

Planteamiento: 1.- […] infracción del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario. La cláusula declarada nula es del siguiente tenor: «Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido. Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª«.

[…]

Decisión de la Sala:

[…] 2.- […] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el art. 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la «imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», en los términos del art. 85.6 TRLGDCU.

3.- Así, el auto del TJUE de 11 junio 2015, no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el art. 114.3 LH […]

4.- Y la sentencia TJUE de 21 enero 2015 ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento del consumidor […]

6.- […] el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13 […] Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no […]

 

d) Tercer motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios).- Planteamiento: […] por infracción de los arts. 85.6 y 82.1 TRLGCU […] se argumenta que la sentencia de la Audiencia se centra en el carácter resarcitorio o indemnizatorio del interés de demora olvidando su naturaleza sancionadora […]). Así como que no se han tomado en consideración los criterios establecidos por la STJUE de 14 marzo 2013, sobre la necesidad de tener en cuenta las normas dispositivas del Derecho nacional y la habitualidad del tipo pactado -19%-, cuando se celebró el contrato.

Decisión de la Sala:

1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora […] «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».

2.- Conforme al auto TJUE de 11 junio 2015 […] el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 LH no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula […] De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas […]

3.- […] el art. 114.3 LH no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios […] Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.[…] no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido las normas jurídicas que se citan en el motivo, que por ello ha de ser desestimado.

 

Cuarto motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios).- Planteamiento: […] por infracción del principio de conservación de los contratos […] realmente, el recurso se está refiriendo a la nulidad de otro aspecto del pacto de intereses distinto a su importe, como el de la capitalización de intereses o anatocismo.

Decisión de la Sala:

[…] no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios […] declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración «arrastra» la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.

 

e) Quinto motivo (vencimiento anticipado).- Planteamiento:

1.- […] por infracción de los arts. 1.157 y 1.169 CC […] se aduce que el vencimiento anticipado previsto es válido, al concurrir justa causa […] la cláusula sería legal al ser conforme con los arts. 1157 y 1169 CC, en orden a la integridad del pago […]

2.- La cláusula cuestionada dice: «No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses«.

Decisión de la Sala:

1.- […] esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista […] la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo» […]

2.- […] la STJUE de 14 marzo 2013, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso […] señala en el apartado 73 que: «[…] por lo que respecta […] a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar […] si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación […] esencial […] si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables […] y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor […] poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- […] la cláusula controvertida no supera tales estándares […] aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno […] en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- […] debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado […] Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita […] habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC […] conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 junio 2015, al decir «[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» […] de una cláusula […] la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión». Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores [¡incluso declarado nulo!] y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos […]

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario […] Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real [la vía ejecutiva la cierra la cosa juzgada material]. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años […] lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas [Subrayado nuestro].

6.- […] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución […] permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad [lo que no es el caso], quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio […] sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

En efecto, el deudor puede liberar el bien, incluso sin consentimiento del acreedor, varias veces, puede aprovechar las ventajas del art. 579 LEC en caso de ejecución y tiene valores mínimos de tasación para subasta del art. 682-2-1ª LEC. “Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo”.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor […]

 

f) Sexto motivo (cláusula de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios). Planteamiento: […] por infracción del principio de conservación de los contratos y doctrina jurisprudencial […] se postula la posibilidad de que se declare la validez de la cláusula suprimiendo el término «cualquiera» referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacción, eliminada dicha posibilidad sería similar al art. 693 LEC vigente cuando se redactó.

Decisión de la Sala: En este motivo, aun sin proclamarlo expresamente, la parte está solicitando del tribunal que proceda a la integración del contrato. Y como hemos recordado […] «La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE […] es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria […] salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor […]

 

g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)

.- Planteamiento: 1. – […] denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU […] se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas […] se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así […] el único tributo derivado del préstamo es el AJD, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que se trata de una hipoteca unilateral, le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el art. 8 LRMH; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: «Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª».

Decisión de la Sala:

1.- […] la cláusula […] pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto […]

2.- […] no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas […] en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal es el prestamista […] la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU) […]

3.- En lo que respecta a los tributos, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 TRLITPyAJD dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente […] el art. 27.1 de la misma norma sujeta al IAJD los documentos notariales, siendo sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación, sino que, en lo que respecta al IAJD, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante […] tanto porque contraviene normas que […] tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU […] la declaración de nulidad de la Audiencia es ajustada a derecho […]

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH) […] Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 LCS.

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal […] Tales normas se fundan en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante […] y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia […] la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio […] Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas […] Por lo que, además de la falta de reciprocidad y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse el banco de tales profesionales sin ser preceptivo, lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

 

h) Octavo motivo (cláusula del destino profesional o empresarial del bien hipotecado).

Planteamiento: 1.- […] por infracción de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGCU […] se argumenta que esta cláusula no constituye la garantía de ninguna obligación y no entra en el art. 88.1 TRLGCU […] cambio de destino del inmueble de vivienda a una actividad empresarial modifica el régimen legal aplicable […] esta cláusula representa un equilibrio razonable en los derechos y obligaciones de las partes a la vista del perjuicio que se puede ocasionar al prestamista por la necesidad de realizar provisiones por insolvencia que permitan «contra garantizar» la depreciación del bien.

2.- La cláusula tiene el siguiente contenido: «La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye su residencia habitual. La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del Banco«.

Decisión de la Sala:

[…] nos encontramos ante una condición general que por su falta de precisión y su indeterminación deja al completo arbitrio del prestamista su interpretación. Por ejemplo, nada prevé respecto de situaciones más que posibles en que un profesional desempeñe su actividad en el mismo inmueble donde tiene su domicilio. Por tanto, aunque una determinación razonable de los casos en que esta prohibición pudiera tener fundamento posibilitaría la validez de la correspondiente cláusula o cláusulas que contemplaran tales supuestos, la generalidad e indeterminación con que está redactada la cláusula impugnada no puede conducir más que a su declaración de abusividad, como correctamente concluye la sentencia recurrida, a tenor de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGDCU […] la cláusula incluso impediría al prestatario un cambio de residencia, contra el art. 19 de la Constitución.

 

i) Noveno motivo. Contratación telefónica

(cláusula 1ª de las condiciones específicas del servicio de contratación telefónica BBVA. Planteamiento: 1.- […] denuncia infracción de los arts. 89.1 y 88.2 TRLGCU […] la contratación telefónica prevista en ningún caso implica prueba de que el consumidor haya aceptado las condiciones del contrato, sino que parte de que se haya realizado previamente dicha comunicación y no se libera al banco de la carga de la prueba de esta comunicación.

2.- La cláusula es del siguiente tenor: «El Banco podrá ofertar al Titular la formalización de contratos y servicios mediante llamada telefónica a cualquiera de sus números de teléfono, fijos o móviles, que figuren en los registros del Banco. El Titular podrá aceptar la oferta del Banco mediante el contacto telefónico con el Banco. La aceptación de la oferta a través del referido contacto telefónico equivaldrá a todos los efectos a la firma manuscrita del Titular, y supondrá que el Titular ha recibido las condiciones particulares del mismo y que las acepta en su totalidad. Los correspondientes contratos se entenderán formalizados a partir del momento en que se produzca dicha aceptación. Todo ello sin perjuicio de cualquier otra documentación que el Titular y el Banco pudieran suscribir recogiendo la aceptación por el Titular de las condiciones contractuales«.

Decisión de la Sala:

[…] la cláusula se opone a lo dispuesto en los arts. 6 a 9 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores […] omite la remisión por escrito o en soporte duradero de las condiciones generales, y no hace mención a su remisión y recepción, que parece dar por supuesta, al referirse solo a las condiciones particulares. De donde resulta la vulneración de los arts. 88.2 y 89.1 TRLGDCU en relación con el art. 17 Ley 22/2007, al imponer al consumidor una manifestación de conformidad tácita con la recepción de unas condiciones generales y particulares que podría no haber recibido previamente y entrañar una inversión de la carga de la prueba sobre unos extremos cuya acreditación debería corresponder al banco.

 

j) Recapitulación. Decisión sobre el recurso de casación del BBVA […] ha de desestimarse.

  

T R I B U N A L  S U P R E M O

Sala de lo Civil

VOTO PARTICULAR

Voto particular concurrente con el fallo que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno. Introducción, contexto valorativo de la discrepancia y planteamiento metodológico del voto particular formulado.

PRIMERO.- 1.Introducción […] el voto particular concurrente que formulo […] se realiza desde la finalidad primordial de que sea útil para la mejor comprensión y estudio de la naturaleza y alcance del control de abusividad, y su conexión con […] la contratación bajo condiciones generales […] pues […] en la naturaleza y alcance del control de abusividad […] radica la «especialidad» de la contratación bajo condiciones generales como auténtico «modo de contratar», diferenciado del modelo del contrato por negociación […]

2. Contexto valorativo de la discrepancia. La naturaleza y alcance del régimen de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y su consiguiente incidencia en el sobreseimiento del procedimiento de ejecución dela garantía hipotecaria.

El voto particular que se formula no cuestiona el fallo de la sentencia […] pues apoya […] la calificación de abusiva de la cláusula predispuesta que configura el vencimiento anticipado de la obligación. Abusividad que la sentencia de la Audiencia valora de forma muy correcta y cumplida. El voto particular no cuestiona el resultado de la abusividad declarada […] sino la doctrina jurisprudencial que sienta, tras haber declarado la nulidad de la cláusula y su consiguiente inaplicación, en favor de la procedencia en estos casos de la continuidad del proceso de ejecución […] Dicha doctrina jurisprudencial, de un modo frontal y con carácter general, desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad, neutraliza su efectividad y función, supone una clara integración de la cláusula declarada abusiva y, resulta contraria a la doctrina jurisprudencial del TJUE.

3. Planteamiento metodológico del voto particular. Delimitación delos planos de valoración.

[…] [El método exige la] diferenciación de los distintos planos valorativos que subyacen en la dinámica de aplicación del control de abusividad y, a su vez, a establecer con claridad el fundamento que justifica una integración contractual en que el juez nacional sustituya la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional. Fundamento que condiciona, en todo caso, a que dicha integración se opere sólo en beneficio de los intereses del consumidor […] la sentencia del TJUE de 30 abril 2014, que la presente sentencia cita, pero desvirtúa en el fondo, sólo autoriza que pueda operarse excepcionalmente la integración de la cláusula abusiva, por una disposición supletoria de Derecho nacional (caso del art. 693.2 LEC), cuando dicha integración, afectante a un elemento esencial del contrato principal, permita la subsistencia de éste sólo en beneficio del consumidor […] planteamiento opuesto a la integración que realiza la sentencia de esta Sala, en donde la sustitución de la cláusula abusiva por la aplicación del art. 693.2 LEC, sólo opera en beneficio exclusivo, y excluyente, del banco. Pues el despacho de la ejecución, se mire por donde se mire, comporta la consecuencia directa más adversa posible o perjudicial para el consumidor, […] frustrándose cualquier efecto disuasorio de la declaración de abusividad del vencimiento anticipado […]

 

SEGUNDO.- […] tras confirmar el carácter abusivo del vencimiento anticipado, y su nulidad e inaplicación, declara que «habrá que estar al art. 693.2 LEC”. Con la consiguiente continuación de todos aquellos procesos de ejecución hipotecaria que, aun contando con la cláusula declarada abusiva, caigan dentro de la previsión del citado precepto […]. Pasando a justificar esta doctrina señalando que esta decisión resulta: «conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho del TJUE en el auto de 11 junio 2015”. En nuestra opinión, esta doctrina desnaturaliza el control de abusividad y choca con la doctrina del TJUE en esta materia […] conviene exponer las principales objeciones que se infieren de las perspectivas analíticas que conceptualmente vienen a configurar la naturaleza y alcance del control de abusividad. A modo de síntesis, pueden resaltarse las siguientes consideraciones.

1. El régimen de ineficacia del control de abusividad como parte integrante del orden público económico. El principio de efectividad del art. 6 Directiva 93/13.

[…] el régimen de ineficacia, que se deriva de la declaración de abusividad, constituye un elemento que forma parte integrante del orden público económico, pues proyecta el «principio de efectividad» según el que las cláusulas abusivas «no vincularán» al consumidor. Desvinculación que está en la esencia del carácter sancionador de la ineficacia y que, a su vez, informa la función disuasoria que también descansa en el interés público de la declaración de abusividad […] confirmando el carácter abusivo del vencimiento anticipado, la declaración de la vigencia y aplicación de estos casos del art. 693.2 LEC constituye una infracción de una norma imperativa de la Directiva y una vulneración de la doctrina del TJUE […] [El art. 693.2 LEC] no puede resultar aplicable, paradójicamente, para […] [dar lugar] a una clara vinculación de la cláusula abusiva, en perjuicio del consumidor adherente; consistente en la validez del procedimiento de ejecución, que trae causa de la cláusula abusiva, en todos aquellos casos en donde dicha ejecución se ajuste a la previsión del citado precepto. Pues no cabe otra respuesta legal que no comporte el sobreseimiento del mismo, esto es, una desvinculación plena respecto de las consecuencias jurídicas que se deriven de la cláusula declarada abusiva.

2. El concepto de «no vinculación» como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad. Su proyección temporal y material sobre los efectos de la cláusula abusiva.

[…] Doctrinalmente […] hay que sustentar que la interpretación del concepto de «no vinculación» no admite cualquier otra valoración que restrinja o condicione el alcance de su función protectora respecto del consumidor adherente. De forma que su proyección en la ineficacia derivada de la cláusula abusiva comporta, una «desvinculación plena» de los efectos de la cláusula abusiva en el contrato celebrado. Desvinculación plena que afecta […] a la ineficacia del acto o negocio realizado cuya validez traiga causa en la cláusula declarada abusiva. Caso, incuestionable, de la ejecución hipotecaria instada por el acreedor al amparo de la cláusula declarada nula e inaplicable. Cuestión distinta […] es que la declaración de abusividad del vencimiento anticipado comporte, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.

[…]

4. La declaración de abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado y la aplicación del art. 693.2 LEC. Contexto interpretativo: la incorrecta aplicación supletoria sustentada por la Sentencia. El ATJUE de 11 junio 2015.

La sentencia de la Sala también debe ser objetada desde […] la clara incompatibilidad de la aplicación supletoria del art. 693.2 LEC. Esta aplicación […] resulta contraria también a la doctrina del TJUE.

Así, en primer lugar, hay que señalar que los supuestos de protección al consumidor, cuando se produce la declaración de abusividad de la cláusula, no dan lugar a una «laguna contractual», tal y como se infiere de la argumentación de la sentencia, sino a la aplicación imperativa de régimen de ineficacia. Se produce, por tanto, la consecuencia jurídica contraria a la que propugna la sentencia, es decir, no se habilita al juez nacional para que pondere dicha «laguna contractual», como si estuviéramos en la interpretación contractual del contrato por negociación, y hubiera que integrar el «vacío», pues precisamente, y esto hay que resaltarlo dicha integración contractual es lo que se prohíbe frontalmente como medida de protección específica del […] consumidor en este modo de contratar […]

En segundo lugar, el fundamento de esta aplicación supletoria también resulta contrario a la doctrina del TJUE. En este sentido, la sentencia hace decir al ATJUE de 11 junio 2015, lo contrario de lo que realmente sustenta, a los solos efectos de adoptarlo a su fundamentación […] una cosa es la valoración del carácter abusivo de la cláusula. Cuestión que pertenece al plano de la interpretación y en donde el juez nacional puede valorar los criterios que señala la sentencia […] Y otra […] es que el juez nacional pueda integrar la cláusula una vez ésta ha sido declarada abusiva. Plano valorativo que resulta vedado a la interpretación del juez nacional. Primero, porque su alcance viene ya determinado por el «principio de efectividad» […] Segundo, porque la interpretación de la propia Directiva […] ordena al juez nacional que «deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”. Mandato que ha sido reiterado por el TJUE en el sentido del concepto de «no vinculación» […] es decir, de procurar la «total desvinculación» para el consumidor de los efectos perjudiciales derivados de la aplicación de la cláusula abusiva. Que en el caso que nos ocupa no puede ser otro que los producidos por el despacho indebido de la ejecución. De ahí que, conforme a este mandato, no quepa otra solución jurídica que el sobreseimiento de la ejecución instada. Pues de igual forma que contra dicho mandato no cabe alegar una disposición nacional, tampoco se pueden alegar mecanismos de aplicación analógica o supletoria que conduzcan finalmente a la aplicación de una disposición nacional que comporte una vulneración de este mandato […] si el argumento de la sentencia es válido, esto es; «pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita», la desnaturalización señalada del control de abusividad está asegurada pues dicho control, según este razonamiento, no se realiza conforme a la configuración específica de la cláusula […] y en el momento de la celebración de contrato […] sino de acuerdo a la previsión abstracta que ofrezcan, nada menos, que los propios institutos jurídicos tomados como referencia. Con lo que ninguna cláusula específica de vencimiento anticipado, por más que resultara claramente abusiva, daría lugar al régimen de la ineficacia de pleno derecho de la misma y, por tanto, a la prohibición de no moderación de dicha cláusula, porque siempre se podría argumentar que la previsión de los institutos del vencimiento anticipado, de la resolución o de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento no son «per se» ilícitos. El objeto del control de abusividad no es, por tanto, como no puede ser de otra forma, la licitud de los institutos jurídicos, sino la concreta configuración de la cláusula predispuesta […] De forma que una vez declarada abusiva la cláusula no cabe moderar sus efectos, que no son otros […] que el sobreseimiento de la ejecución instada conforme a esta cláusula declarada abusiva. En ningún caso, con referencia al instituto del vencimiento anticipado. Que por lo demás, conforme al art. 1129 CC, dado su necesario fundamento de aplicación legal, al faltar el título convencional declarado nulo, exigiría el correspondiente pronunciamiento judicial en el procedimiento declarativo de que se trate. Razón, por la que, ni siquiera en este supuesto de referencia abstracta al instituto del vencimiento anticipado, cabe la aplicación supletoria que sustenta la sentencia, pues el art. 693.2 LEC parte de supuestos de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales con relación a específicas cláusulas de vencimientos anticipados expresamente contemplados en los títulos constitutivos de las garantías hipotecarias, según la propia previsión literal del precepto. Lo contrario, también sería hurtarle al deudor de un necesario pronunciamiento judicial, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial del art. 24 CE.

En tercer lugar, […] se evidencia el limitado alcance procesal del art. 693.2 LEC, en la medida en que permite despachar la ejecución, siempre que en la escritura de hipoteca exista ese convenio […] y así conste además en el asiento registral. Con lo que el pacto acerca de la configuración de la cláusula de vencimiento anticipado y su pertinente reflejo expreso en la escritura de constitución de la hipoteca «constituyen presupuestos para la aplicación del precepto” […] la aplicación analógica que «rige» para la sentencia resulta imposible de sustentar dado que no sólo no se da una mínima base de identidad, la cláusula en cuestión está configurada con relación «a cualquier incumplimiento del deudor», sino que además su configuración pactada ha sido calificada de nula y, por tanto, inaplicable a todos los efectos. Es decir, se carece de título de ejecución. Por lo que el art. 393.2 LEC deviene, a todas luces, inaplicable […] el planteamiento que defiendo […] ya ha sido aplicado por nuestros tribunales de forma correcta y acertada. En esta línea […] Valga, como referencia […] la argumentación del reciente auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, que, entre otros extremos, declara: «[…] el art. 693.2 LEC no contiene una disposición imperativa, sino que se trata de una norma procesal orientada a aclarar la admisibilidad de un pacto extraprocesal. No se impone nada, sino que se recoge una mera posibilidad o facultad […] una cosa es que el art. 693.2 LEC exija que las partes hayan pactado en la escritura el reconocimiento de tal facultad a favor del acreedor y que el pacto acceda al Registro, como requisitos para el acreedor pueda reclamar el importe total a través de la ejecución hipotecaria, y otra que semejante previsión implique, primero, que el ejercicio de dicha facultad es un trasunto de una disposición legal (tan no es así que, si no se recoge expresamente en la escritura, el acreedor no puede dar por vencida la totalidad del préstamo), y, segundo, que se legitima o ampara legalmente, siempre y en todo caso, el vencimiento anticipado […]

5.- La aplicación del mecanismo de integración contractual necesariamente condicionada a la función tuitiva del consumidor y al efecto disuasorio de la declaración de abusividad contemplados en la Directiva 93/13 y en la STJUE de 30 abril 2014.

[…] la integración de la sentencia de la Sala comporta una vulneración frontal de la doctrina del TJUE […] no puede citarse la sentencia de 30 abril 2014 sólo para justificar que el juez nacional pondere criterios de abusividad […] y olvidar la «ratio decidendi» de la citada sentencia respecto a la cuestión principal allí planteada, y aquí objeto necesario de la fundamentación del presente caso, que no es otra que «condicionar todo proceso de integración a que se realice sólo y exclusivamente en beneficio de los intereses del consumidor«.

6 – Alcance de consideraciones y valoraciones hipotéticas que no son objeto del caso enjuiciado.

[…] En primer lugar […] la integración de la cláusula declarada abusiva sólo puede, excepcionalmente, realizarse a través de una aplicación supletoria cuando dicha nulidad afecte a la totalidad del contrato y además sea sólo a favor de los intereses del consumidor […]

En segundo lugar […] La afirmación: «de que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor«. Constituye una hipotética valoración que no es objeto del presente caso. b) […] tampoco puede negarse lo contrario, esto es, que las ventajas o beneficios señalados por la sentencia, propios de la ejecución hipotecara y previstos en la LEC, puedan ser objeto de aplicación extensiva si en el juicio declarativo […]

 

TERCERO. […] tras la declaración de abusividad del vencimiento anticipado, el acreedor no puede sustentar su pretensión en que el curso de la ejecución instada respeta el art. 693.2 LEC […] La aplicación en estos casos del art. 693.2 LEC, constituye, una vulneración de la doctrina del TJUE y comporta tanto una integración de la cláusula, como un «vaciamiento» de su efecto o función disuasoria […]

 

CUARTO.- En virtud de todo lo razonado, la doctrina de esta Sala infringe el principio de efectividad del art. 6.1, en relación con el art. 7 Directiva 93/13, y su consideración de norma integrante del orden público económico, vulnerando la doctrina del TJUE […] la aplicación del art. 693.2 LEC […] resulta contraria a la citada Directiva 93/13, debiéndose proceder a la declaración del sobreseimiento del procedimiento de ejecución […]

  

FICHAS SOBRE CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR LOS TRIBUNALES

NOTA DE PRENSA DEL TRIBUNAL SUPREMO

[1] Vid. CLÁUSULAS CONTROVERTIDAS EN WORD

TEXTO DE LA SENTENCIA

VER ARTÍCULO DE JUAN PEREZ HEREZA EN EL NOTARIO

CONSUMO Y DERECHO

 

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

 

NOTA URGENTE: Denegación por abusiva de una cláusula de interés de demora del 19% en préstamo hipotecario con consumidor

CARLOS BALLUGERA GÓMEZ

@BallugeraCarlos

 

NOTA URGENTE

  El pasado jueves, 21 de enero, el CGPJ anunciaba la decisión del TS en sentencia de 23 diciembre 2015, de anular por abusivas un conjunto de cláusulas en contratos de crédito por adhesión con condiciones generales de la contratación.

  En lo que interesa a la inscripción de los préstamos hipotecarios se han declarado abusivas varias cláusulas, en particular la de intereses moratorios del 19% de una escritura de préstamo hipotecario del BBVA. La razón de la nulidad es que tal cláusula supera en más de dos puntos los intereses remuneratorios pactados.

  Con esa decisión se extiende a los préstamos hipotecarios la doctrina jurisprudencial de la STS 22 abril 2015 para préstamos personales. Desde otro punto de vista, con esa sentencia se cumple la exigencia de la DGRN en su resolución de 10 noviembre 2015 de contar para la calificación del carácter abusivo de una cláusula de intereses de demora, con una resolución judicial firme que declare abusiva una cifra concreta de intereses moratorios en préstamos hipotecarios. En el Registro de la propiedad eso significa que, a partir de ahora, conforme al art. 258.2 LH, registradores y registradoras habremos de denegar la inscripción de las cláusulas de intereses de demora anuladas por esa sentencia.

Dicha denegación, consecuencia de una nulidad de pleno derecho, es coactiva para el banco y, por tanto, dará lugar a la inscripción parcial de hipoteca con denegación total de la cláusula nula. Se propone la siguiente nota de calificación:

Se DENIEGA cláusula de intereses de demora de   [cuantía]   por superar en más de dos puntos el límite máximo del interés remuneratorio estipulado en la cláusula [identificar cláusula sucintamente] por contraria a la doctrina STS 22 abril 2015 en relación con la de 23 diciembre del mismo año que aplica esa misma doctrina a los préstamos hipotecarios, según la cual es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos del interés remuneratorio pactado.

 

  Para quien quiera profundizar en el estudio del defecto tiene la siguiente ficha del mismo:

 

CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA PRÉSTAMO HIPOTECARIO BBVA (CONDICIÓN 6ª)

 

STS 23 DICIEMBRE 2015

 

37- La citada cláusula tiene el siguiente tenor:

«Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

«Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª”.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: arts. 80.1.a); 80.1.c) y 85.6 TRLGDCU.

Por el demandado: art 19 de la Ley de Crédito al Consumo; art 7 de la Ley 3/2004; art. 477.1 LEC, por infracción del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario; y por infracción de los arts. 85.6 y 82.1 TRLGCU, en relación con la abusividad de los intereses de demora pactados en los contratos de préstamo hipotecario de la entidad recurrente.

En 1ª instancia: SAP Barcelona Sec 14 Núm. 385/2009 de 27 de Mayo; art. 19.4 Ley de Crédito al Consumo; RDGRN 20 mayo 1987; Sala 1ª del Tribunal Supremo, en su más reciente Sentencia de 4 de junio de 2009 (RJ 2009/4747).

En la Audiencia: STJUE 14 marzo 2013; sentencias de la Sala 1ª del TS de 2 octubre 2001 y de 4 junio 2009; y art. 85.6 TRLGDCU.

  Usa como criterios para apreciar la proporcionalidad del interés de demora los siguientes: 1º) el art. 20.4 Ley 16/2011 de Crédito al consumo (que suplió a la Ley 7/1995 y ya contenía una regla similar en su art. 19.4 ), que se refiere a 2,5 veces del interés legal del dinero; 2º) el art.7 Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, contempla el tipo de interés del BCE más 7 puntos; 3º) la Ley 50/1980 del contrato de seguro contempla un interés de demora que será el tipo legal incrementado en un 50 % (y sólo si la aseguradora dejase pasar dos años sin indemnizar al asegurado, se aplicaría al empresario asegurador la gravosísima y excepcional consecuencia de un interés muy similar al que aquí tratamos – 20 % vs. 19%); 4º) la regla dispositiva sobre los intereses moratorios que está señalada por ley, con carácter general, en el art. 1108 CC, contempla, a falta de otra específica, el pago del interés legal ; y 5º) los denominados intereses procesales están señalados por ley, en el art. 576 LEC , a falta de norma especial o previsión convencional, en el tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Ley 1/2013 (tras el precedente que significó el RD 6/2012 que, aunque para un tipo determinado de sujetos en condiciones económicas particularmente delicadas, señalaba la procedencia de establecer como límite la suma al interés remuneratorio de un 2.5 % sobre el capital pendiente del préstamo), ha decidido modificar el art. 114 LH para establecer como limite al interés moratorio el de tres veces el interés legal del dinero

Por el Tribunal Supremo: art. 114.3 LH; Disposición Transitoria 2ª Ley 1/2013; art. 85.6 TRLGDCU; auto del TJUE de 11 junio 2015 (Asunto C- 602/13); STJUE 21 enero 2015; STS 22 abril 2015 y art. 1108 CC.

  El mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015

Anteriores: SSTS 16 diciembre 2009, 9 mayo 2013, 22 abril 2015

DGRN: Resolución 26 noviembre 2013.

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Cláusula válida.

Decisión de la Audiencia: Cláusula nula.

Decisión del TS: Confirma la nulidad.

 

ANEXO

 

Primer caso que tengo [25 enero], un préstamo para adquisición de vivienda en el que los intereses ordinarios son del 2,5% durante el primer año, transcurrido el cual el tipo de interés ordinario durante toda la vida del préstamo será del 3,5%. El interés de demora es “un interés nominal anual equivalente a tres (3) veces el interés legal del dinero vigente en cada momento”. Inscribo la hipoteca sin la cláusula de intereses de demora y le pongo la siguiente nota en cuanto a la denegación de la mora:

Se DENIEGA la cláusula SEXTA.- Intereses de Demora, por superar en más de dos puntos el límite máximo del interés remuneratorio estipulado en la cláusula TERCERA.- Intereses Ordinarios, por contraria a la doctrina STS 22 abril 2015 en relación con la de 23 diciembre del mismo año que aplica esa misma doctrina a los préstamos hipotecarios, según la cual es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos del interés remuneratorio pactado, ya que según la STS de 23 diciembre citada para los préstamos hipotecarios en general “debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales”.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

– Conforme a la jurisprudencia europea “el art. 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la «imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», en los términos del art. 85.6 TRLGDCU>>” (STS 23 diciembre 2015).

– Para determinar el carácter abusivo de una cláusula de intereses de demora es preciso tener en cuenta con carácter obligatorio los criterios de la STJUE 14 marzo 2013, amplísimamente refrendados por el TS[1].

– Dice el TS en su sentencia de 23 de diciembre citada que “el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 LH (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles”.

– Estos criterios exigen que haya proporcionalidad entre los intereses remuneratorios y los de demora y se respete en ello el art. 85.6 TRLGDCU. La SAP Madrid 26 julio 2013 ratificada por el TS indica que “Para comprender si existe desproporción podemos tomar en cuenta las referencias más significativas que nos proporciona el propio ordenamiento jurídico, tales como: 1º) el art. 20.4 de la Ley 16/2011 de Crédito al consumo (que suplió a la Ley 7/1995 y ya contenía una regla similar en su art. 19.4), que se refiere a 2,5 veces del interés legal del dinero; 2º) el art. 7 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, contempla el tipo de interés del BCE más 7 puntos; 3º) la Ley 50/1980 del contrato de seguro contempla un interés de demora que será el tipo legal incrementado en un 50 % (y sólo si la aseguradora dejase pasar dos años sin indemnizar al asegurado, se aplicaría al empresario asegurador la gravosísima y excepcional consecuencia de un interés muy similar al que aquí tratamos – 20 % vs. 19%); 4º) la regla dispositiva sobre los intereses moratorios que está señalada por ley, con carácter general, en el art. 1108 CC, contempla, a falta de otra específica, el pago del interés legal; y 5º) los denominados intereses procesales están señalados por ley, en el art. 576 LEC, a falta de norma especial o previsión convencional, en el tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos”.

Además de esos patrones de comparación para apreciar la necesaria proporcionalidad de la cláusula de intereses de demora, existen otros igualmente válidos como el del apartado 3 c anexo CBP que sitúa la mora por impago de alquiler en el 10%; el art. 4 Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que lo pone en un 2% superior al interés remuneratorio; el art. 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que lo pone en el 3,75% para 2016; y el art. 58 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque que lo pone en un 2% más que el interés legal.

– Continúa la SAP 26 julio diciendo que “Es cierto que cada norma tiene su propio ámbito de referencia, cada uno de ellos con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan el problema de cómo penalizar proporcionadamente a la contraparte por su incumplimiento. Por otro lado, consideramos que precisamente el caso de las operaciones a las que se refiere la cláusula aquí impugnada, que son préstamos hipotecarios, no debería merecer un tratamiento en esta materia más gravoso que el de esos otros supuestos a los que nos hemos referido, pues precisamente el acreedor goza en ellas de garantías más fuertes (en concreto, la del derecho real de hipoteca, que afecta la propia finca al pago del préstamo) que en otras relaciones contractuales, significadamente, por ser los más próximos en su finalidad, con relación a los de concesión de crédito a los consumidores sin garantía real, por lo que no se justificaría que los intereses moratorios fuesen más altos que en otras operaciones que no gozasen de tal privilegio [subrayado nuestro]”.

– Lo que reafirma la STS 23 diciembre citada diciendo que “resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales […]”.

 

[1] Vid. https://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/BREVES/2013-prontuario-para-conocer-si-una-clausula-es-abusiva.htm.

 

ENLACES:

 

Resolución DGRN 13 julio 2017 muestra modo de subsanar laguna dejada por nulidad de intereses de demora abusivos

 

No olvidemos el efecto «ultra partes» de STS 23 diciembre 2015: STS 8 junio 2017

 La ficha 3.– CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA PRÉSTAMO HIPOTECARIO  

LA STS 3 JUNIO 2016 CONFIRMA LA INTERPRETACIÓN QUE AQUÍ SE DEFIENDE

IR A NOTA DE PRENSA TS Y TEXTO SENTENCIA

STS 22 DE ABRIL DE 2015

RESUMEN STJUE 14 MARZO 2013

RESUMEN AUTO TJUE 11 DE JUNIO DE 2015

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO 

 

Martín Pescador. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Martín Pescador. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

El Tribunal Supremo anula cláusulas abusivas en contratos de consumidores

El Supremo anula varias cláusulas en contratos hipotecarios de consumidores con el BBVA y Banco Popular por considerarlas abusivas

 

Se trata de la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, CIP 2658/2013. Cláusulas abusivas en los contratos bancarios celebrados con consumidores: cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor; contratación telefónica.

NOTA: las negritas no están en el original. Estamos a la espera de la publicación de la Sentencia.

 

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado nulas por abusivas varias cláusulas insertas en contratos con consumidores del BBVA y del Banco Popular.

Según nota de prensa del CGPJ, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente el Magistrado D. Pedro José Vela Torres, ha desestimado los recursos de infracción procesal y de casación interpuestos por BBVA y Banco Popular Español contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013.

El procedimiento se inició por una acción colectiva interpuesta por la OCU en la que solicitaba la nulidad de múltiples cláusulas en diversos contratos bancarios de BBVA y Banco Popular.

La sentencia de la Sala Primera desestima los recursos interpuestos por BBVA y Banco Popular y aprecia la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en los préstamos hipotecarios del BBVA, que facultaba a la entidad bancaria para exigir anticipadamente la devolución de la totalidad del préstamo por la falta de pago de una parte de cualquiera de las cuotas. La Sala sostiene que la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y por tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso, en la forma explicada por el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz). La cláusula predispuesta por el BBVA no supera los estándares exigibles, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial.

Sobre los efectos de la abusividad, la sentencia razona que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. El mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir la interpretación de la cláusula del vencimiento anticipado revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva al procedimiento declarativo para obtener la resolución del préstamo, con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista.

Si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso ejecutivo incluso en los supuestos en que la gravedad del incumplimiento justificara el ejercicio de la acción hipotecaria, se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la fijación de un límite de tasación para la subasta (75% de la tasación del préstamo), las posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la liberación de responsabilidad para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuficiente para pagar la deuda.

La nulidad de la cláusula sí puede producir el sobreseimiento de la ejecución si se dan las condiciones mínimas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (el impago de tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente) y el tribunal valora además, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado no está justificado en función de los criterios fijados por el TJUE: carácter esencial y no secundario de la obligación incumplida, importe impagado en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado.

La sentencia también considera nulas las cláusulas que imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Otras cláusulas consideradas nulas son:

– las que imponen al consumidor el pago de los gastos pre-procesales, procesales o de honorarios de abogado y procurador contratados por la entidad prestamista, en casos de incumplimiento de su obligación de pago;

– las que impiden al prestatario variar el destino del inmueble sin la autorización expresa del banco;

– y las que equiparan la aceptación por el cliente de una oferta telefónica a su firma manuscrita y a la asunción de las condiciones particulares del contrato.

En materia de interés de demora, la sentencia mantiene la declaración de nulidad por abusivo del tipo fijado en el préstamo hipotecario del BBVA al 19% y, aplicando el mismo criterio establecido para los préstamos personales, considera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

En aplicación de la doctrina de la Sala sobre los requisitos de las clausulas suelo, la sentencia considera que la estipulación incluida en el préstamo hipotecario del Banco Popular es nula por no reunir las exigencias de transparencia aplicables, al tiempo que reitera la nulidad de la cláusula suelo del contrato del BBVA, ya declarada en otras sentencias anteriores.

La sentencia cuenta con un voto particular concurrente del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, que, sin cuestionar el fallo, expresa su discrepancia sobre las consecuencias de la abusividad del vencimiento anticipado y sus efectos sobre el proceso de ejecución hipotecaria que, en su opinión, debería ser siempre sobreseído.

TEXTO DE LA SENTENCIA

NOTA DE CARLOS BALLUGERA

SENTENCIA TJUE 

CONSUMO Y DERECHO

NOTA DE PRENSA

Martín Pescador. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Martín Pescador. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Carlos Ballugera Gómez,

Problemas en la interpretación de la limitación legal de los intereses de demora

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

La doctrina del TS que diferencia entre contrato por negociación y por adhesión y su eco en la resolución DGRN 22 enero 2015 nos han abierto un camino prometedor que tiene delante, sin embargo, algunas barreras que vemos, por ejemplo, cuando la DGRN exige para evitar la ilicitud de la estipulación sobre intereses de demora, que se haga expresamente la salvedad de que al momento del devengo el interés por mora no podrá superar el límite legal.

También vemos problemas cuando se quiere evitar la interpretación extensiva, que conforme al principio pro adherente debe hacerse del art. 114.III LH; también se ven las dificultades cuando para resolver una supuesta colisión entre normas estatales y autonómicas se vacila entre distintos criterios de prevalencia sin destacar, con la claridad que merece el criterio, que en los contratos por adhesión tiene que ser el decisivo, que no es otro que la promoción del nivel imperativo de protección de los intereses económicos de las personas consumidoras y la consecuente prevalencia de la norma más beneficiosa; y finalmente también cuando se quiere limitar la calificación por los registradores de las cláusulas abusivas a aquellas cuyo abuso sea “objetivo”, dejando sin aplicar en los demás casos la norma semiimperativa de prohibición de cláusulas abusivas[1]..

Tenemos confianza en que reteniendo y ahondando en la distinción entre contrato por adhesión y por negociación y aplicándola, encontraremos orientaciones y recursos para solucionar estos problemas y vacilaciones. Vamos a ver si es posible.

 

1.- CLÁUSULA SALVATORIA DE INTERESES DE DEMORA MÁXIMOS

Núñez resume el planteamiento de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la primera cuestión que vamos a tratar diciendo que en “segundo lugar se plantea si la fijación de un máximo a efectos hipotecarios superior al inicial pactado del 12% (resultado de multiplicar por tres el tipo de interés legal vigente) es susceptible de inscripción. Analiza el Centro directivo el carácter de la garantía hipotecaria por intereses variables y señala que es claro que se trata de una hipoteca de seguridad, lo que exige la fijación de un tope máximo que opera inter partes y frente a terceros; garantía que además respecto a terceros no se extenderá más allá del límite de anualidades que se determinen conforme al art. 114 1 y 2 LH. A estos límites hay que añadir ahora el introducido por la Ley 1/2013 en el art. 114.3 de tal forma que en los préstamos hipotecarios constituidos sobre la vivienda habitual y destinados a financiar su adquisición, haya o no terceros, los intereses moratorios pactados no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. La necesidad de fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dicho interés, debe conciliarse con la limitación legal, de forma que el máximo pactado sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente [subrayado nuestro][2]”.

Dice la DGRN que “las fórmulas contractuales siempre podrán evitar cualquier tacha de ilegalidad mediante la incorporación a la estipulación correspondiente de una reserva o salvedad de aquel límite legal”.

“En conclusión la necesidad de fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dicho interés, debe conciliarse con la limitación legal establecida, de forma que el máximo pactado (que como se ha visto anteriormente opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen con terceros), sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente.

“4. En el caso analizado en este expediente, si bien no se observa la contradicción a que hace referencia el registrador puesto que se establece un interés inicial que cumple con el límite legal actual (doce por ciento) y se fija un límite máximo a su variabilidad, no se hace constar, en cuanto a éste, la reserva en cuanto a su aplicación a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por lo que la legalidad de la cláusula en cuanto al interés máximo fijado queda en entredicho, debiendo incorporarse dicha salvedad, sin que pueda alegarse como hace el recurrente, la operatividad en ámbitos distintos, obligacional e hipotecario, de los intereses pactados para establecer un tipo por encima del máximo permitido”.

El problema de este planteamiento de la DGRN es que para evitar el riesgo de ilicitud de cláusulas de intereses de demora que apuran el límite legal recurre a una cláusula salvatoria. Las cláusulas salvatorias son cláusulas ambiguas que en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación prohíbe el art. 10.2 LCGC.

Así lo dice Pagador López, para quien “la regla del art. 10.2 LCGC supone que serán nulas e ineficaces las condiciones generales mediante las que se establezca un mecanismo de integración distinto, o sea, las llamadas cláusulas salvatorias mediante las que suele preverse la aplicación de determinadas condiciones generales con carácter supletorio para el caso de que otras sean declaradas ineficaces[3]”.

Estamos aquí ante un caso claro de abusividad de una condición general también para el caso de relaciones entre empresarios, que demuestra que la nulidad de cláusulas abusivas no se limita a los contratos con personas consumidoras como dogmáticamente se pretende[4].

Centrándonos en las cláusulas salvatorias, dice Pertíñez que un “supuesto particular de cláusulas incomprensibles, es el de aquellas que contienen el añadido <<sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes>>. Son las llamadas cláusulas salvatorias […] que permiten una regulación tan beneficiosa para el predisponente como lo permita la ley imperativa. La incomprensibilidad viene dada porque el empleo de este añadido hace imposible conocer al adherente el límite de sus derechos y obligaciones en relación a la cuestión regulada en la cláusula, a menos que conozca la regulación legal y el límite de su disponibilidad[5]”.

No hay que confundir las cláusulas salvatorias con las declarativas que son “las que se limitan a reproducir o reflejar una norma legal” y que son lícitas y están excluidas de control por el art. 4.2 LCGC[6].

Nosotros, con la doctrina general también creemos que las cláusulas salvatorias en cuanto introducen una fórmula de integración del contrato al margen y contra los arts. 1258 CC, 10.2 LCGC, 65 y 83 TRLGDCU son nulas por abusivas y por falta de transparencia.

El préstamo hipotecario de financiación de la vivienda es un contrato de larga duración que busca estabilidad en medio de grandes vaivenes económicos. En este contrato el interés de demora se establece siempre para el caso de incumplimiento, momento que marca su devengo, pero se hace al tiempo de constitución de la hipoteca.

Parece claro que es al tiempo de la escrituración de la hipoteca el momento en que la cláusula debe respetar el límite legal, lo que es coherente tanto con el art. 4.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas como con el art. 82.3 TRLGDCU. Nada innovador vemos por eso en la exigencia del art. 251.6.4.a) Código de consumo de Cataluña, de que el límite legal se fije al momento de la firma del contrato[7].

Subsiste, es cierto, el riesgo de que fijado un límite máximo para el interés de demora conforme al principio de determinación y especialidad hipotecaria, subsiste el riesgo de que dicho límite que al momento de la constitución de la hipoteca no supera el límite legal lo supere al momento del devengo.

Es un riesgo cierto, pero al igual que el chófer que conduce a toda velocidad en una carretera llena de curvas, es un riesgo que no depende del trazado sino de la velocidad alta e inadecuada.

En el caso del interés de demora el riesgo lo genera un inmoderado afán de asegurar la reparación máxima del acreedor en caso de incumplimiento. El postulado del que parte el banco es que exigirá siempre el interés de demora máximo según el límite legal, lo demás no le importa, si la carretera se estrecha, o sea, si el límite legal baja, la colisión es segura: cláusula nula por abusiva que no puede integrarse sin nuevo pacto. Sobre estas bases el problema no tiene solución.

La primera cosa que debería tener en cuenta el acreedor es que al tener un límite legal hay que apartarse, por precaución, un poco de ese límite. Si el viaje es largo y la carretera de ancho variable, no se puede ir pegado siempre a la valla de protección.

Pero a los bancos esto parece que no les importa, quieren siempre ir al límite y lo que es más sorprendente, la DGRN asume ese postulado y ha dado en el callejón sin salida de la cláusula salvatoria que ahora denunciamos.

Lo más lógico, siempre que uno no sea profano, es atender a los criterios legales para fijar el interés moratorio. ¿Cuáles son esos criterios?

Privilegiado modo de indemnizar a los acreedores de dinero, la cláusula de interés de demora, debe mirar para fijar su cuantía, al daño que repara: la falta de percepción de intereses remuneratorios. Luego para reparar la falta de percepción de intereses el interés de demora deberá ser igual a los intereses remuneratorios.

Además, la cláusula puede tener una función penal o disuasoria del incumplimiento, pero no pueden ser muy altos porque, en tiempo de crisis, si lo son tienen efecto no disuasorio del incumplimiento sino disuasorio del cumplimiento, al dar lugar al llamado “debt overhang[8]”.

Como orientación en esa función disuasoria del incumplimiento la STS 22 abril 2015 limita el interés de demora en los préstamos personales a dos puntos sobre el interés remuneratorio. En los préstamos hipotecarios muchos, entre los que me incluyo, postulan que ese plus sobre el interés remuneratorio sea cero, así dice Delgado Ramos que “en un préstamo hipotecario ya no hace tanta falta buscar en unos altos intereses de demora un medio de disuadir al deudor de incurrir en mora, si consideramos lo absolutamente disuasorio que ya es el riesgo cierto de que el banco ejecute la garantía y le expropie del inmueble, y además a bajo precio, ya sea para reclamar la totalidad de la deuda que vence anticipadamente, ya sea para reclamar tres simples mensualidades[9]”.

Para evitar el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora también resulta útil tener en cuenta los criterios para saber si una cláusula es abusiva que ha sentado la jurisprudencia europea, en concreto, la STJUE 14 marzo 2013[10].

Si pese a todo, los bancos siguen al borde del límite legal, un estrechamiento de la carretera, por muchas cautelas verbales que tomen, es muy probable que les precipite al desastre de no poder cobrar nada por intereses de demora y, dada la incompatibilidad de los intereses de demora con los remuneratorios, tampoco podrán cobrar estos al impedir nuestro Derecho la integración de las cláusulas abusivas en beneficio del banco.

 

2.- INTERPRETACIÓN EXTENSIVA: ¿OBLIGATORIA O PROHIBIDA?

¿Qué tendrá que ver con la diferencia entre contrato por adhesión y por negociación lo que acabamos de decir? La nulidad de las cláusulas salvatorias, hay que recordarlo, es un efecto jurídico propio de las condiciones generales de la contratación que se incorporan precisamente a los contratos por adhesión y no a los por negociación. Tal vez resulte más clara la necesidad de ponerse en el supuesto del contrato por adhesión en lo que vamos a ver a continuación.

La DGRN viene reiterando respecto del ámbito de aplicación del art. 114.III LH que este párrafo sólo se puede aplicar a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda que graven la vivienda adquirida, pero no a los demás celebrados con deudores personas consumidoras. Insiste la DGRN en que no es posible la extrapolación de esta norma a esas otras situaciones de hipotecas sobre inmuebles que no sean viviendas o que siéndolo el préstamo no se dedique a su adquisición.

La resolución 26 noviembre 2013 ya nos dijo que el “hecho de que la exposición de motivos y la disposición transitoria se refieran genéricamente a las hipotecas en garantía de operaciones sobre vivienda habitual, sin especificar que se refieren a operaciones de adquisición, no puede enmendar el claro y determinante mandato contenido en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria que por su carácter concreto y específico debe prevalecer según las reglas de la recta interpretación [subrayado nuestro][11]”.

Por su parte la de 25 abril 2014 añadió que la “introducción de un párrafo final en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria se enmarca en este conjunto de medidas introduciendo una importantísima limitación en la cuantía y devengo de los intereses de demora, limitación que el precepto acota con precisión a los préstamos y créditos de adquisición de la propia vivienda habitual con garantía hipotecaria. Como tal limitación, no puede ser extrapolada a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de una interpretación que desborde los términos en que está formulada (vid. art. 4 del Código Civil y Resolución de 10 de diciembre de 2007)”.

Recta interpretación, limitación de la extensiva, imposibilidad de extrapolar la limitación a otros supuestos. La libertad de establecimiento de intereses, la libertad de mercado, la autonomía de la voluntad… amparan ese tipo de interpretación… por lo menos para el contrato por negociación. Pero en materia de préstamo y crédito, hipotecario o no, por adhesión y con condiciones generales de la contratación los principios de interpretación son distintos.

Aquí rige el principio «pro consumatore» y pro adherente de los arts. 9.2 y 51 CE, la prevalencia de la interpretación más beneficiosa de las normas. Con arreglo a tales principios no sólo no se debe extrapolar, al contrario, el principio informa el ordenamiento jurídico, se debe extrapolar el principio, se debe hacer una interpretación extensiva en defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras.

La prohibición de cláusulas abusivas sigue vigente, el carácter abusivo de las indemnizaciones desproporcionadamente altas sigue vigente y ello justifica que el art. 114.III LH nos dé un criterio legal más, para con otros (interés legal, mora procesal, etc.) y aplicando los arts. 80.1.c) y 85.6 TRLGDCU concluir en el carácter abusivo de los intereses de demora superiores a tres veces el interés legal del dinero cualquiera que sea el préstamo por adhesión a condiciones generales de la contratación donde figuren.

Por la misma razón cabe ir tan lejos como lo hizo la STS 22 abril 2015, que declaró abusivo un interés de demora superior en más de dos puntos al remuneratorio para los préstamos personales. Con mayor razón habrá que considerar que el interés de demora en los préstamos y créditos hipotecarios no debe superar el interés remuneratorio.

 

3.- COLISIÓN ENTRE NORMAS ESTATALES Y AUTONÓMICAS

La resolución 10 noviembre 2015 dice que en “el supuesto objeto de este recurso la finalidad del préstamo garantizado con la hipoteca es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios, como expresamente se indica en la escritura; por lo que resulta aplicable la legislación estatal. Sin embargo, también resulta aplicable, en tanto no se presente recurso ante el Tribunal Constitucional, la citada norma autonómica, lo que plantea la cuestión de si la aplicación de la norma estatal [sobre 114.III LH] excluye la aplicación de la norma autonómica [art. 251.6.4.a) Código de consumo de Cataluña. Subrayado nuestro]”.

La colisión entre normas jurídicas se produce de diversas maneras, en unos casos dos normas establecen consecuencias jurídicas distintas para el mismo supuesto de hecho, en otros, como en el presente, la colisión se produce porque la misma consecuencia jurídica se aplica con mayor o menor amplitud al mismo supuesto de hecho.

Mientras que la norma estatal interpretada por la DGRN según criterios de recta interpretación y dejando al margen toda interpretación pro adherente, se aplica sólo a créditos y préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda que graven la vivienda adquirida, la norma autonómica se extiende a todo tipo de préstamos y circunstancias.

Mientras que el art. 114.III LH guarda silencio sobre el momento en que debe de aplicarse el límite, el art. 251.6.4.a) Código de consumo de Cataluña se refiere al momento de la firma del contrato.

Pues bien, la DGRN plantea el conflicto o colisión entre ambas normas sobre la base de esa coincidencia parcial y baraja varios criterios para establecer la norma prevalente: el de legalidad o constitucionalidad de las normas, jerarquía normativa y norma más beneficiosa para la persona consumidora.

Entre esos criterios descarta el primero y se decanta por el segundo, afirmando la superior jerarquía normativa de la norma estatal, la cual, parece que a mayor abundamiento es más beneficiosa para la persona consumidora que la catalana, por la razón de que deja abierta la posibilidad de que el límite legal descienda en el futuro con un descenso del interés legal.

Dejando a un lado los criterios sobre distribución de competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que a tenor de los razonamientos de la DGRN no parecen concluyentes, debemos atenernos a los criterios de interpretación legal propios de la materia: contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, que tienen, volvamos a recordarlo, como regla fundamental el principio de protección de las personas consumidoras y adherentes conforme a los arts. 9.2 y 51 CE y 3 CC.

Según los arts. 7.2 CC y 19.1 y 59.3 TRLGDCU para el caso de la protección de las personas consumidoras el criterio es la concurrencia en la aplicación de las distintas normas, manteniendo la prevalencia de la norma, general o sectorial, que tenga el nivel de protección más elevado[12].

Por tanto, en la medida de lo posible es necesario conciliar las distintas reglas que concurran en la regulación de la estipulación correspondiente, máxime como en el presente caso, en el que no existe contradicción entre ellas y en que además el criterio legal de interpretación es el de la norma más beneficiosa, ya que, se trate de regulación general o sectorial, el criterio de la ley especial cede ante el de la norma más beneficiosa, ante la norma que establezca el nivel de protección más elevado.

A la vista de estas consideraciones, la norma catalana empujada por la misma suposición que lleva a la DGRN a intentar salvar la situación por medio de una cautela o cláusula salvatoria, es decir, la suposición de que el banco no atiende a los criterios del Derecho positivo, sino que sólo pretende maximizar su posición contractual agotando siempre el límite máximo de eventual indemnización, sin considerar el daño real ni el efecto disuasorio de la cláusula; la norma catalana pretende salvar esas mismas dificultades estableciendo la validez de la cláusula de interés de demora que se acoja al límite legal al momento de la firma del contrato. Desde ambas perspectivas si el límite máximo válidamente establecido en la escritura, al momento del devengo, supera el límite máximo legal vigente entonces, la cláusula será nula conforme al art. 8.1 LCGC.

En suma, el problema, se pretenda solucionar con una cláusula salvatoria, o con la técnica de la norma catalana, no tiene solución, si el postulado del que se parte se aleja de la prudencia y se inclina por la alta velocidad.

 

4.- NECESIDAD DE SENTENCIA FIRME PARA CALIFICAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS

La DGRN al reconocer la facultad y el deber de notarios y registradores contra las cláusulas abusivas mantiene alguna reserva, en concreto, dice que tratándose “de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas por razón de abusividad en dos supuestos concretos: […] y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria, con base en la doctrina de la nulidad apud acta recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 [subrayado nuestro]”.

Así cuando el art. 114.III LH no sea aplicable porque la cláusula de demora esté en préstamos o créditos hipotecarios con una finalidad distinta a la adquisición de vivienda, aunque lo sean con fines de consumo el deudor tenga la condición de consumidor y la finca hipotecada constituya su domicilio habitual, según la resolución DGRN 10 noviembre 2015, en tales casos “el registrador sólo podrá rechazar su inscripción si existiere una resolución judicial firme, en los términos antes expresados, que ya hubiere declarado la abusividad de una cifra concreta de intereses moratorios en el ámbito de los préstamos hipotecarios [subrayado nuestro]”.

Parece que la prohibición de cláusulas abusivas vigente en nuestro Derecho (art. 8 LCGC, 80.1.c) y 82 TRLGDCU) quedara condiciona en su aplicación a la existencia de una sentencia que la aplicara en un caso concreto semejante: tal cifra concreta de intereses de demora es abusiva.

Estamos delante de una innovación de la DGRN a la que no encontramos fundamento en ningún precepto legal y sabido es que la DGRN carece de capacidad legislativa.

Este tipo de reservas y restricciones a la calificación, resto de una incomprensible actitud del pasado, ayuda a entender que algunos autores, ante la avalancha de suspensiones en la ejecución directa por la existencia de cláusulas abusivas en los títulos de hipoteca, hablen del fracaso de la seguridad jurídica preventiva en lo que atañe a la intervención de notarios y registradores[13].

Vista la cuestión más de cerca, pensamos que la resolución judicial firme que suple la ponderación del registrador frente a las cláusulas abusivas no objetivas, cuando declara la nulidad por abusiva de una condición general lo debe hacer porque es aplicación de la ley.

Si atendemos, por ejemplo, a la STS 23 setiembre 2010 que declara el carácter abusivo de unos intereses de demora del 29% vemos que dicha declaración se hace por medio de la aplicación del art. 10 bis LGDCU, es decir, por medio de la aplicación de la norma abstracta que prohíbe las cláusulas abusivas[14].

Las leyes no sólo deben ser aplicadas por los jueces, el mismo principio de legalidad sujeta a notarios y registradores en el ejercicio de sus funciones, los cuales también deberán aplicar en ese caso no ya la sentencia de nulidad de los intereses de demora del 29%, sino la ley en cuya virtud se produce esa nulidad, el art. 10 bis LGDCU, en la actualidad el arts. 80.1.c) y 82 TRLGDCU.

Pero además, en esta materia existe un precepto más concreto como el art. 85.6 TRLGDCU que considera abusivas “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.

Por tanto, no entendemos el veto a que el registrador aplique la ley de prohibición de cláusulas abusivas, que, usando una distinción que aquí se usa pro predisponente, se ha llamado regla general de buena fe.

Pero la regla general de la buena fe en la prohibición de cláusulas abusivas no se puede interpretar pro predisponente sino que ha de interpretarse pro adherente, pero ante todo, antes de interpretarse debe aplicarse y aplicarse también por los registradores, los cuales, para formar su juicio tienen delante los mismos elementos que el juez: la estipulación y el contrato al que se pretende incorporar, que, casualidad, es un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación y no un contrato por negociación.

 

5.- CONCLUSIONES: NECESIDAD DE UNA TASA O LÍMITE MÁXIMO DEL INTERÉS EN EL CRÉDITO AL CONSUMO

La interpretación del actual art. 114.III LH nos deja ver las dificultades que afronta el legislador para cerrar una regulación que proteja eficazmente a las personas consumidoras.

Apurando la crítica, estas dificultades nos ponen delante de los desajustes entre la superestructura jurídica y la base económica de la realidad española del mercado de crédito, que podemos resumir en la contradicción que supone caracterizar al préstamo como un contrato naturalmente gratuito cuando el mercado está dominado por grandes bancos capitalistas que sólo prestan por el interés.

El pacto de interés sigue siendo un elemento accidental del contrato de crédito, sin embargo existe una libertad cuasi absoluta en la cuantía del tipo de interés y las restricciones a la usura de la Ley Azcárate bordean la inoperancia.

Ante esa situación unas grandes líneas u orientaciones de modernización de la regulación española de estos contratos, sin pretensiones sistematizadoras o totalizadoras, debería contemplar, varias cuestiones[15].

En primer lugar, para el contrato por negociación no parece necesario modificar el régimen codificado. La autonomía de la voluntad de las partes y un mercado competitivo siguen siendo elementos suficientes de garantía de la justicia de estos contratos. Sin embargo, debe recogerse en esta materia, en línea con la jurisprudencia, una distinción clara entre el préstamo y crédito por negociación y por adhesión.

Cuando el préstamo vaya dirigido a la inversión, cabe proclamar legalmente el carácter esencial del interés, ya se trate de contratos B2B o B2C. En este caso la protección del deudor iría más por la vía de los perfiles MIFID, evaluaciones de solvencia, test de oportunidad, etc.

No hay que olvidar que en la financiación hipotecaria de la vivienda hay que contemplar también la finalidad de ahorro que tiene para las familias la adquisición de la vivienda, que una vez pagada se convierte en un activo importante que puede asegurar un complemento a la jubilación por la vía, por ejemplo, de la hipoteca inversa.

Pero dentro de la inversión del dinero obtenido en préstamo hay que distinguir entre la inversión empresarial y la de las personas consumidoras, ya sea con fines de ahorro y previsión como pasa con la vivienda, ya sea con el único fin de adquirir como consumidor final, un bien de consumo.

Aquí lo más importante es tener en cuenta que cuando se trate de contratos de consumo, en el que el dinero se usa para atender necesidades básicas de las personas consumidoras, es necesario establecer una tasa tanto para el interés remuneratorio como para el de demora. Lo repetimos, el préstamo y crédito al consumo debe tener una tasa o límite máximo tanto para el interés de demora como para el remuneratorio.

Cuando exista un límite máximo al interés es necesario establecer también las consecuencias de su infracción, asegurando la subsistencia del contrato sin la cláusula de intereses, como sanción adecuada para garantizar el efecto disuasorio contra estos abusos.

Por tanto, dos son los ejes fundamentales, por un lado el carácter esencial de la cláusula de intereses remuneratorios, por el otro, la tasa o límite máximo de interés en los contratos con personas consumidoras. La síntesis de ambas posturas es la ineficacia de la cláusula de interés que supere el máximo legal con la subsistencia del contrato sin devengo de interés alguno.

Es importante en los contratos de crédito de amortización gradual establecer también de manera expresa una regulación general –que ahora falta- sobre el programa de reembolso, cálculo de cuotas de amortización, liquidación de la deuda, intereses variables, cláusulas suelo y techo, reembolso anticipado, ejecución, dación en pago, quitas por concesión irresponsable de créditos, etc. La perspectiva de transposición de la Directiva 2014/17/UE para 2016 es una buena oportunidad para hacer algunas de estas reformas.

 


 

[1] Vid resolución 22 enero 2015 en https://www.notariosyregistradores.com/web/resoluciones/por-meses/resoluciones-dgrn-febrero-2015/#38-hipoteca-clausula-suelo-aceptada-por-el-representante-del-deudor-.

[2] Vid. resumen de Núñez en https://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2014-JUNIO.htm#r174.

[3] Pagador López, J., “Lección 7ª. Las condiciones generales de la contratación: introducción y régimen jurídico de los contratos celebrados mediante ellas”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores” coordinado por Gema Botana García y Miguel Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pg. 182.

[4] Otro ejemplo de cláusulas abusivas en contratos B2B lo tenemos en el art. 9 LMLMorosidadOC.

[5] Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pgs. 70-71; y Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas de la hipoteca”, Colegio de Registradores de España, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, pg. 90.

[6] Pagador López, J., “La Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación”, Derecho de los Negocios, núm. 97, octubre 1998, pg. 3; Cuartero Rubio, M. V., “Artículo 4.2. Contratos excluidos”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, pg. 130. Sobre una cláusula salvatoria de vencimiento anticipado vid. García García. J. M., “Un problema de hipoteca: unas cláusulas de vencimiento anticipado y de interés variable no inscribibles”, en RCDI, año LXIII, número 582, septiembre-octubre 1987, pg. 1537.

[7] Art. 4.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas: Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Art. 82.3 TRLGDCU: El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

[8] Son del máximo interés las consideraciones de Álvarez Royo-Villanova, S., “Por qué hay que limitar los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y cómo hacerlo”, en http://hayderecho.com/2013/04/24/por-que-hay-que-limitar-los-intereses-de-demora-en-los-prestamos-hipotecarios-y-como/.

[9] Delgado Ramos, J., “Calificación Registral de la abusividad de los intereses de demora en préstamos y créditos hipotecarios”.

Vid. sobre la STS 22 abril 2015 en https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/el-tribunal-supremo-declara-nulos-los-intereses-de-demora-del-218-y-los-sustituye-por-los-remuneratorios/.

[10] Vid. los criterios en https://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/BREVES/2013-prontuario-para-conocer-si-una-clausula-es-abusiva.htm.

[11] Vid. resolución 26 noviembre 2013 en https://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2013-DICIEMBRE.htm#r474.

[12] Art. 7.2 CC: 2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. [Subrayado nuestro].

Art. 19 TRLGDCU: Principio general y prácticas comerciales

  1. Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta Norma, aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles, mercantiles y las demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación.

Art. 59. TRLGDCU: Ámbito de aplicación

[…]

  1. Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el derecho común aplicable a los contratos.

La regulación sectorial de los contratos con los consumidores y usuarios deberá respetar el nivel de protección dispensado en esta ley, sin perjuicio de que prevalezcan y sean de aplicación preferente las disposiciones sectoriales respecto de aquellos aspectos expresamente previstos en las disposiciones del derecho de la Unión Europea de las que traigan causa.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, la regulación sectorial podrá elevar el nivel de protección conferido por esta ley siempre que respete, en todo caso, las disposiciones del derecho de la Unión Europea.

  1. Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

[13] Sobre el pasado vid. resolución DGRN 19 abril 2006 y sobre los fallos de las barreras contra cláusulas abusivas González Casso, J., “Otro puyazo a nuestro legislador. Comentario a la sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015”, Diario La Ley, Nº 8670, Sección Doctrina, 22 de Diciembre de 2015, Ref. D-483, Editorial LA LEY (LA LEY 7747/2015), pg. 31.

[14] Art. 10 bis LGDCU: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

  1. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.

Vid la STS de 23 setiembre 2010 en http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5795312&links=&optimize=20101209&publicinterface=true.

[15] Con la mayor humildad y aunque parezca innecesario por evidente, pongo en letra pequeña pero sin que se olvide, que no tengo ninguna pretensión legislativa. Estas líneas son una pobre reflexión de un ciudadano de pocas luces para que sirva sólo de señal temporal. A partir de aquí empiezo a contar cuánto va a tardar el legislador, mucho más capaz que cualquier bloguero, pero obligado constitucionalmente a proteger a las personas consumidoras y a remover los obstáculos contra la desigualdad, cuánto va a tardar en modernizar el contrato de crédito en beneficio de la parte más débil del contrato por adhesión y del mercado, pese a que desde hace tiempo sabemos, la calle lo sabe, que hay dificultades e injusticias que gravan a personas consumidoras y adherentes y que piden ya su corrección.

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN DOCTRINA

 

Martín_Pescador_en_el_espejo

Martín Pescador y su espejo. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

 

Seguridad jurídica preventiva para evitar cláusulas abusivas en las hipotecas

 

Víctor J. Prado Gascó

Registrador de Torredembarra (Tarragona)

 

I.- ESCENARIO NORMATIVO

El escenario normativo en el que nos encontramos y que describiremos a continuación, deriva de una situación de incontinencia legislativa, agravada si cabe aún más, en el último semestre de 2015.

Aunque hubiera sido deseable ante el dantesco escenario de incontinencia, que los distintos operadores jurídicos, para evitar ser arrasados por la marea normativa, dieran un paso al frente y remaran conjuntamente en su interpretación, en lugar de nadar aisladamente por su cuenta, riesgo y ventura, tampoco ha sido posible en esta ocasión, a pesar de haberse intentado.

En este escenario, el Código de Consumo de Cataluña de 20 de Julio de 2010 (en adelante CCC) sufrió una modificación sustancial en diciembre de 2014 que entró en vigor el 31 de marzo de 2015; no obstante, a diferencia de la regulación Madrileña operada por Ley de 26 de marzo de 2012 para la protección de los Derechos de los Consumidores mediante el Fomento de la Transparencia en la Contratación Hipotecaria que sí fue suspendida por el Tribunal Constitucional, la regulación catalana no fue objeto de recurso de inconstitucionalidad hasta el Auto del TC de 6/10/2015 (BOE 9/10/2015), previsiblemente motivado por la RDRGN 25 de septiembre de 2015.

Dejaremos a un lado la problemática que se planteará con relación a escrituras otorgadas, presentadas en el Registro, calificadas y en algún caso, incluso recurridas, cuando estaba plenamente vigente dicho texto de protección de consumidores y que serán objeto de inscripción con un nuevo escenario suspensivo, para poder centrarnos en la cuestión de fondo relativa a la seguridad jurídica preventiva para evitar cláusulas abusivas en las hipotecas. 

Hasta la producción de efectos erga omnes de la mentada suspensión señalada en el Auto, el artículo 251-6 CCC, número 4, situado en el Título Quinto del Libro Segundo relativo a “las obligaciones en la prestación de servicios”, disponía: “4. En los contratos de créditos y préstamos hipotecarios se consideran abusivas las siguientes cláusulas:

a) Las que incluyan un tipo de interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma del contrato, (es decir 10,5% actualmente)

b) Las que fijen un límite a la variación a la baja del tipo de interés contratado y tengan al menos una de las siguientes características:

1.ª Que se haya fijado un límite a la bajada del tipo de interés, pero no a su subida.

2.ª Que el límite establecido a la bajada de los tipos de interés sea superior al 50% del valor del índice de referencia aplicable en el momento de la contratación que figure en el contrato, con la única excepción de los límites que se establezcan en el 1%, supuesto en que dicha limitación porcentual del 50% no se aplica.

3.ª Que la diferencia entre el límite fijado en el contrato para la subida y la bajada de los tipos de interés sea superior a 5 puntos.”

A vuelo pluma, podemos aproximarnos a dicho texto legal, señalando:

–  Que es una norma imperativa autonómica catalana en materia de consumidores, que no parece tenga parangón en otras CCAA, salvo la madrileña impugnada, aunque si en derecho comparado, como luego veremos (Alemania, Francia, Italia, Inglaterra).

– Que en relación a los intereses de demora, el ámbito de aplicación es sustancialmente distinto al del art. 114 LH, no existiendo contradicción alguna o alternancia normativa, sino aplicación cumulativa de ambas si nos encontramos en su supuesto de hecho.

– Que no existe norma, que pudiera considerarse aparentemente contradictoria en derecho común, a la abusividad declarada por ministerio de la ley de una cláusula suelo sin techo determinado o con techo sin guardar una determinada proporcionalidad legal.

– Que no había interpretación judicial ni doctrinal sobre dicho CCC tras la reforma aludida hasta su suspensión en virtud de auto del TC, a salvo la reciente doctrina de la DGRN en Resoluciones de 25 de septiembre de 2015 y 9 de octubre de 2015 (dos).

– Que la ley no distingue entre cláusulas financieras e hipotecarias, entre naturaleza obligacional del préstamo y real de la hipoteca, aunque sobre ambas deba recaer la calificación conforme al art. 12 LH y a la Jurisprudencia menor de la audiencia provincial de Tarragona reafirmada por el TS y donde la ley no distingue no parece que debamos hacerlo nosotros.

– Que en lugar de señalar requisitos objetivos, la norma directamente enumera un elenco de cláusulas (“numerous clausus”) que declara directamente abusivas por ministerio de la ley: limitación máxima del interés de demora a tres veces el legal en el momento de la firma, el suelo sin techo o dos supuestos de falta de proporcionalidad entre cláusula suelo y techo, por lo que parece que la publicidad legal de una norma imperativa haría innecesario: un pronunciamiento jurisprudencial adicional o su inscripción en el registro de Condiciones Generales o que existiera  identidad de razón objetiva y razonada con otras cláusulas existentes.

El tenor literal, interpretación auténtica y sistemática del articulado de la ley catalana en relación a la doctrina y jurisprudencia examinada hasta la fecha, en tanto no existiera pronunciamiento constitucional, nos conducían a que frecuentemente nos encontráramos con una cláusula de interés de demora, un pacto de constitución de hipoteca y una cláusula suelo abusivas desde un punto de vista legal, distinguiéndola por tanto de las de origen jurisprudencial, pero con la misma sanción de nulidad de pleno derecho al tratarse de infracción de una norma imperativa, planteándose la disyuntiva de los efectos de dicha nulidad; pero resultando claro que la calificación registral tenía que evitar que accedieran al Registro de la Propiedad hipotecas con tales clausulados abusivos.

 

II.- DOS SUPUESTOS: INTERESES DE DEMORA Y CLÁUSULA SUELO
II.1.- INTERESES DE DEMORA

Los intereses de demora, son aquellos que se devengan como sanción en el caso de incumplimiento de la obligación, garantizada con una hipoteca de seguridad a diferencia de los intereses ordinarios que se garantizan con una de tráfico (RDGRN 23 y 26 de octubre de 1987) actuando como una especie de cláusula penal según YSAS SOLANES.

El art. 114 LH introducido por la Ley 1/2013 y el art. 251-6 CCC, establecen unos límites máximos que de firmarse la escritura y producirse la demora hoy, coincidirían: tres veces el interés legal, es decir 10,5%; aunque indiquen distintos supuestos de hecho y en caso de producirse la demora en un momento posterior serían diferentes con toda probabilidad.

A diferencia del ámbito de aplicación de la regulación de derecho común en que las limitaciones legales en el pago de los intereses de demora es de tres veces el interés legal en el momento de producirse el impago (es decir, un interés indeterminado en el momento presente) y se refieren a préstamos hipotecarios, obtenidos por consumidores personas físicas (art. 2 Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993) y destinados a financiar la adquisición de viviendas habituales (art. 114 LH). En la regulación autonómica, la Generalitat parece ir más allá de esta protección a los consumidores, en dos sentidos:

  • Primero, al situarse la limitación legal en el pago de los intereses de demora de tres veces el interés legal en el momento de la firma del contrato no del impago (es decir, un interés determinado en el presente del 10,5%) y
  • Segundo, porque el ámbito de aplicación es mucho más amplio y se refiere a préstamos hipotecarios realizados por acreedores profesionales que actúan dentro de su actividad pública o privada (es decir tanto los sujetos a la Ley 2/2009 de 31 de marzo como los realizados por Bancos, Cajas, cooperativas, entidades financieras etc… dejando fuera únicamente los préstamos en garantía de fraccionamientos tributarios o en pago de deudas por ejemplo) obtenidos por consumidores sean personas físicas o jurídicas (art. 111-2 Código de Consumo) y sin distinguir su articulado si debe además destinarse a la adquisición de primera, segunda u ulterior residencia y sin necesidad de que sea vivienda habitual o no (art. 251-6 Código de Consumo).

No sólo debemos destacar que la ley catalana no distinguía y por tanto donde el tenor literal, interpretación auténtica y sistemática del articulado de la ley no distingue, no podemos hacerlo nosotros, sino que además expresamente señala el articulado que se trata de una cláusula abusiva de origen legal, distinguiéndola por tanto de las de origen jurisprudencial, pero con la misma sanción de nulidad de pleno derecho al tratarse de infracción de una norma imperativa.

Además, aunque haya intereses de demora a efectos obligacionales y otros a efectos hipotecarios respecto de terceros, deben ser los mismos intereses pues la obligación principal es una, siendo la hipoteca accesoria de aquella; entendiendo, que la calificación registral, se ha de extender a los primeros, por tratarse de condiciones financieras esenciales al préstamo hipotecario y a los segundos, por ser el contenido mismo del derecho real de garantía.

Los intereses de demora que superen dichos límites hoy, sean intereses obligacionales o reales, o que podrían superarlos en el futuro, serían abusivos y por lo tanto la cláusula debería apreciarse como nula por disposición legal y evitarse su acceso al Registro.

II.2.- CLAUSULA SUELO

La cláusula suelo es un beneficio del acreedor predisponente y se define como un límite a la variación del interés a la bajada y que podía o no tener un techo, que podría ser un beneficio del prestatario consumidor y se define como el límite a la variación del interés a la subida.

Tradicionalmente, la nulidad de las cláusulas suelo y techo por abusivas según el STS en Sentencia 9 Mayo de 2013, estaba ligada a una falta de transparencia y de información indebida al consumidor como elementos definitorios del objeto principal del contrato.

Con la reforma del art. 6 Ley 1/2013 de 14 de mayo de deudores hipotecarios propiciada por la STJUE 14 de marzo de 2013 se trata de dar soporte legal en nuestro ordenamiento a dichos clausulados cumpliendo unos deberes adicionales de información y trasparencia.

Además la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo excluye la posibilidad de entender que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que sanciona el art. 83,1 del R.D.Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, requiera de una previa declaración judicial, ya que la nulidad de pleno derecho actúa “ope legis” o por ministerio de la ley y, en consecuencia, como ha destacado la doctrina, las cláusulas afectadas por tal nulidad han de tenerse “por no puestas” tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y, en consecuencia, también en el registral. No existiendo, la diferencia de alcance y efectos de la nulidad, entre cláusula abusiva legal de origen administrativo y la de origen civil, pues los efectos civiles son los señalados por la legislación estatal aplicable.

La doctrina de la DGRN en Resolución de 13 septiembre de 2013 va en ese sentido de señalar que la nulidad de las cláusulas abusivas opera “ope legis en el ámbito judicial, extrajudicial y registral.

Sólo incipientemente, algún tribunal se ha pronunciado en el sentido de exigir cierta proporcionalidad suelo-techo, siendo de reseñar en este punto la Sentencia de 19 de septiembre de 2012 del tribunal número 1 CA de Vitoria Gasteiz, que confirma la sanción por utilización de una cláusula suelo-techo abusiva, al entender que los límites de oscilación al interés variable del préstamo hipotecario (suelo 2,5+0,40% y techo 18%) son desproporcionados, ya que mientras el suelo impide al cliente aprovecharse de las bajadas del euríbor, el techo no le protege de las subidas, ya que el índice de referencia difícilmente podrá alcanzar cifras tan altas.

Aplicada esta doctrina legal y jurisprudencial del TJUE y de la DGRN a la normativa de protección de consumidores, incluyendo la norma imperativa del art. 251-6 del nuevo texto legal del CCC, que entiende abusivas: los intereses de demora que superen un límite al tiempo de la contratación y las cláusulas suelo sin techo o con techo sin una determinada proporcionalidad, parece que nos conduciría inexorablemente a una calificación registral negativa, en no pocos casos.

 

III.- LA SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA Y LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS DE LAS HIPOTECAS

En la Resolución aludida de 25 de septiembre de 2015, el Notario que es quien está presente en el momento de conformarse la declaración de voluntad, en ese y otros casos, optaba por aplicar el Código de Consumo de Cataluña, haciendo las advertencias legales de abusividad de los intereses de demora y del suelo sin techo proporcional, aunque nunca aludía a la sanción de nulidad de pleno de derecho (ni del clausulado, ni del contrato entero) y siempre se inclinaba por otorgar el documento (sobre minuta otorgada por la entidad bancaria), entendiendo que la normativa en cuestión era claramente inconstitucional y que en todo caso la infracción de dicha normativa de consumidores no podría ir más allá de una simple multa administrativa, a pesar de que esto último tampoco lo indicara entre sus advertencias ni en el clausulado.

Por tanto, la diferente concepción notarial y registral en este caso particular, reafirmada por el recurrente en su escrito, parecía estribar sólo en el distinto alcance y efectos de la naturaleza abusiva del clausulado por disposición legal. La concepción notarial del recurrente, afortunadamente no muy extendida, permitiría otorgar una escritura con cláusulas abusivas por disposición legal advirtiendo simplemente de su existencia pero no de los efectos, mientras la concepción registral de calificación suspensiva evitaría la inscripción de una hipoteca con cláusulas abusivas de origen legal o jurisprudencial por protección de los consumidores, ya que era derecho vigente en tanto no hubiera pronunciamiento de los tribunales.

Como operadores jurídicos y ante la evidente falta de legitimación activa para impugnar la ley o acudir al constitucional (al menos eso recuerdo haber estudiado en la carrera), se compartía la idea con otros Notarios, afortunadamente los más (plasmado inicialmente además en un trabajo colectivo), de intentar aplicar cumulativamente toda la normativa, la común y la autonómica, evitando que accediera un interés de demora excesivo o una cláusula suelo sin límite techo que guarde la proporcionalidad legal exigida, ya que no cabe una inscripción con advertencias de cláusulas abusivas o una cláusula es abusiva por disposición legal o judicial y por ende nula de pleno derecho o no lo es.

La extensión de la calificación registral tras las reformas legales de protección de consumidores operadas, la jurisprudencia del TS y del TJUE en relación a estos extremos, entendíamos que debía hacerse por el Registrador en el momento de la constitución e inscripción del derecho de garantía hipotecaria, por varias razones que ahora desarrollamos:

Primero, por la naturaleza de inscripción constitutiva del derecho de hipoteca conforme al ordenamiento jurídico español; es decir, si no está inscrita, la hipoteca no existe jurídicamente, así se afirma desde:

–  El punto de vista doctrinal, ROCA SASTRE y GARCÍA-GARCÍA al hablar ambos de la hipoteca como un derecho real de “constitución registral”. La define el primero como un “derecho real de realización de valor en función de garantía de una obligación pecuniaria, de carácter accesorio e indivisible de constitución registral que recae directamente sobre inmuebles ajenos y enajenables que permanecen en posesión del propietario.”

Queda pues superada la tesis doctrinal de SANZ y NUÑEZ LAGOS que afirmaban que lo que era constitutivo era la escritura, imponiéndose la doctrina más autorizada y la interpretación literal, sistemática e histórica que la configura como un derecho de constitución registral.

– El punto de vista legal, siguiendo una interpretación literal, sistemática e histórica que decimos resulta del art. 1875 Cc, 145 y 159 LH, junto al art. 130 LH que luego desarrollaremos, y sin que las reformas legales y jurisprudencia del TS haya afectado a la existencia y vigencia de estos artículos y por ende a la naturaleza constitutiva de la hipoteca.

– El punto de vista jurisprudencial, el valor de la calificación registral en las hipotecas dada su naturaleza constitutiva se ha puesto de manifiesto en la interpretación del principio de especialidad del art. 12 LH y las cláusulas de vencimiento anticipado, superándose la Resolución de la DGRN 24 de Julio de 2008, por la doctrina actual de la DGRN (vide R 18 noviembre de 2013) tras la ST AP Tarragona 1 abril de 2011 confirmada ulteriormente en este punto por la STS 13 de septiembre de 2013 y también puesta en valor por el STS de 16 de diciembre de 2009 y ulteriores de 2012 y 2013 y más recientemente por la STJUE 14 de marzo de 2013.

Segundo, por una posible nulidad del clausulado, abusivo por disposición legal imperativa o prohibitiva o a los pronunciamientos de los Tribunales y la depuración jurídica a través de la calificación registral de lo que en el Registro se pretende inscribir por las drásticas consecuencias que derivan de los asientos del Registro.

Dentro de la Teoría General de los Contratos, la nulidad es una causa de ineficacia originaria y estructural que se produce por la falta de uno de los elementos esenciales del contrato o cuando existe abusividad en el clausulado o se infringe una norma imperativa o prohibitiva (art. 6 CC).

El control de contenido para que una cláusula sea abusiva, para BLANCO PÉREZ- RUBIO (RCDI núm 749, págs. 1099-1142) conforme a la LCU 26 Julio 1984; Directiva 93/13; Ley 28 de octubre de 2002; Ley 29 diciembre de 2006; TR 16 noviembre 2007 y la modificación de la Ley 27 marzo de 2014 para trasponer la Directiva 2011/83/UE, tiene tres requisitos:

– Que el contrato se haya celebrado entre profesional y consumidor, habitualmente, entidad bancaria y consumidor persona física (art. 111 CCC y art. 2 Directiva 13/1993).

 – Que no haya existido negociación individual sobre el contenido contractual sino imposición.

– Que la cláusula sea contraria a la buena fe y produzca un desequilibrio importante entre las prestaciones.

El problema para GOÑI RODRIGUEZ DE ALMEIDA (RCDI núm 749, pág 1565 a 1583) estriba en determinar las consecuencias de la cláusula abusiva en el negocio jurídico, distinguiendo tres opciones en base a las conclusiones públicas del Consejo General del Poder Judicial:

  • Moderar la cláusula, recalculando al tipo legal e integrar el contrato como parece admitir la STJU 21 enero 2015, decimos sólo parece porque para BALLUGERA GÓMEZ hemos de diferenciar como también hace la Sentencia entre cláusula negociada e impuesta, refiriéndose el recalculo a las negociadas únicamente; manteniendo la nulidad del clausulado abusivo impuesto a personas consumidoras.
  • No aplicar la cláusula y que subsista el resto del contrato como se reafirmaba por las STJUE 14 marzo 2013 entre otras y las STS, para que el predisponente no tenga los beneficios aunque a sabiendas hubiera introducido una cláusula abusiva.
  • No aplicar la cláusula y si fuera esencial, declarar la nulidad de todo el contrato, sin duda el efecto más fuerte.

La depuración jurídica a través de la actuación del Registrador vedaría el acceso al Registro de una cláusula aquejada de nulidad. Si alguna cláusula de la hipoteca es abusiva o infringe o puede infringir una norma imperativa o prohibitiva, conforme el art. 6 CC, dados los efectos de la inscripción y las drásticas consecuencias que produce la publicidad registral, se procura a través de la calificación registral que dichos actos inexistentes, nulos o anulables no tengan acceso al Registro, exigiendo para ello unos requisitos previos a la inscripción que garanticen una cierta depuración de lo que en el Registro se inscribe. Creemos que este criterio se ha visto reforzado actualmente:

– Desde un punto de vista doctrinal:

Porque el principio de legalidad, del cual la calificación registral es su consecuencia jurídica según VILLARES PICÓ, se define como “aquel en cuya virtud sólo pueden tener  acceso al Registro los títulos que reúnan los requisitos establecidos para  ellos en las leyes.”

Y porque como dicen CHICO y BONILLA, nuestra LH dados efectos de la inscripción y las drásticas consecuencias que produce (derivadas fundamentalmente del principio de publicidad registral, en su vertiente formal y material), procura que los actos inexistentes, nulos o anulables no tengan acceso al Registro, exigiendo para ello unos requisitos previos a la inscripción a través de la calificación.

– Desde un punto de vista legal y jurisprudencial:

En el derecho comparado el control de contenido de las cláusulas abusivas se encuentra regulado, bien mediante la creación de Códigos de Consumo, bien mediante su inclusión en los Códigos Civiles, dando una definición de consumidor y de cláusula abusiva mediante listado (como ocurre en Cataluña con su Código de Consumo) o con requisitos objetivos (como ocurre en derecho común).

Así ocurre en Alemania arts. 307 y ss BGB, en Italia en el creado Codice de Consumo arts. 33 a 38, lo mismo en el Code de la consomation francés 131 a 134 y lo mismo en el derecho inglés con el Unfair Terms in consumer Contracts Regultion de 1994.

En el ámbito de derecho común también creemos que existe suficiente amparo legal y jurisprudencial:

El artículo 18,1 de la Ley 2/2009 de 31 de enero relativa a la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación de contratos de préstamo y crédito, que  establece que “Los registradores denegarán la inscripción de las cláusulas de las escrituras públicas de préstamo o crédito  hipotecario cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley”

Una cláusula nula de pleno derecho introducida entre el negociado de la hipoteca por el predisponente es abusiva por ir en contra del orden público económico conforme a los arts. 82, 83 y 84 TR Consumidores y Usuarios 16 noviembre 2007, así la STS 16 de diciembre de 2009 declaró abusivas alguna de las cláusulas hipotecarias y señalaba que podía ser utilizada por el Registrador en su calificación, aunque aún no se hubieran inscrito en el Registro de Condiciones Generales.

Según el art. 82.1 TRLGDCU: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

Dispone el art. 83.1 TRLGDCU:Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

A este respecto, en relación a la interpretación sistemática del art. 84 TRLGDCU, entendemos que la calificación por el Registrador de la Propiedad del carácter abusivo de cláusulas concretas de la escritura puede fundarse en una sentencia (cláusula abusiva de origen judicial) o en una disposición legal (cláusula abusiva de origen legal), incluso aunque la sentencia no haya accedido a ese Registro especial por las siguientes razones:

– Tratándose de sentencias del Tribunal Supremo porque la jurisprudencia de este órgano judicial constituye una fuente complementaria del ordenamiento jurídico –artículo 2,6 del Código Civil-, que debe ser aplicada por todos los operadores jurídicos sin necesidad de ulteriores requisitos formales (la STS 16 de diciembre de 2009 mentada).

Según STJUE 14 de marzo de 2013 y el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de septiembre de 2010 declaró abusivo un interés del 29%, y en Sentencia de 22 de febrero de 2013 consideró como tal el 22% y RDGRN 18 de noviembre de 2013, pudiendo considerarse el umbral jurisprudencial de la abusividad cuando sean intereses superiores al 22%. Destacando también la jurisprudencia menor de la AP Castellón de 18 de diciembre de 2013 que entiende que la sanción de una cláusula abusiva es su nulidad y que no cabe facultad moderadora judicial, la AP Zamora 4 junio 2014 entiende abusivos los fijados en el 19%, y en el mismo sentido del 19% se fija la abusividad por la de AP Girona en 22 de diciembre de 2014; la AP Córdoba de 20 de Junio de 2014 lo sitúa en el 18% y las de Madrid 7 de febrero de 2014 y Barcelona 12 diciembre de 2013 declaran abusivos los que estén por encima de los límites legales.  

– El principio de efectividad de las Directivas europeas que en  materia de consumidores –Directiva 13 de 1993- y de cláusulas abusivas implica, como resulta de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  de 4 de junio de 2009 y 14 de junio de 2012, entre otras, que “las cláusulas contractuales abusivas no vinculan al consumidor sin que, a este respecto, sea necesario que haya impugnado con éxito tal cláusula ante los tribunales” y “la obligatoriedad de los funcionarios públicos de entrar a calificar el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el ejercicio de sus funciones”, doctrina que, igualmente, parece excluir cualquier necesidad de requisitos formales que condicionen la efectividad de la normativa de protección de los consumidores y de las sentencias dictadas en su aplicación.

– Que tengan un carácter abusivo valorable objetivamente (arts 85 a 90 TRLGDCyU) como sería el caso que nos ocupa en que el origen es de tipo legal, aunque no se hubiera declarado por los tribunales, es decir, que no respondan a un concepto jurídico indeterminado y exijan, por tanto, una ponderación de las circunstancias del supuesto concreto, pues en tal caso la competencia para determinar su abusividad es exclusiva de los jueces. El fundamento de esta calificación se encuentra en el mismo principio de efectividad de la normativa europea de protección de los consumidores antes expuesto. 

– Las cláusulas no inscribibles por razón de abusividad, no serán exclusivamente aquellas cláusulas concretas que hayan sido declaradas nulas por sentencia judicial firme o que una disposición legal lo determine, sino, también, aquellas otras en que exista una igualdad de razón o por mejor decir, la misma inexistencia de justa causa.

La depuración registral o apreciación de la abusividad por el Registrador ha sido destacada también por la Jurisprudencia y la doctrina de la DGRN y en relación a las hipotecas ha de estar conectada también con el principio de especialidad del art. 12 LH y el de protección de los consumidores del art. 258 LH.

También debe traerse a colación analógicamente la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, tras superarse la Resolución de 24 de Julio de 2008, con los pronunciamientos de Audiencias, doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de 2009 y de 9 de mayo de 2013 y la actual doctrina de la DGRN en Resoluciones  de 1 de octubre, 4 de noviembre y 21 de diciembre de 2010 y 11 de enero y 8 de junio de 2011, 18 de noviembre de 2013, 6 de octubre de 2014 y 22 de enero de 2015.

Señala literalmente la ST de la Audiencia de Tarragona, confirmada por el TS en este punto, queEntre las presunciones de que está dotada la escritura pública que incorpora el clausulado discutido, no se encuentra la de legalidad sino tan sólo las de veracidad e integridad, tal y como precisa con claridad el art. 143 del Reglamento Notarial en la redacción dada por el R.D. 45/07 de 19 de febrero, de conformidad con una asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Tal presunción de legalidad deriva, de distinta manera, de la incorporación del título al Registro, previa calificación del Registrador (art. 1, párrafo 3,38 y 18 LH), que en ningún caso puede verse sustituida por la autorización notarial del documento”.

Destacamos especialmente la RDGRN 18 de noviembre de 2013 porque aunque revocaba la calificación en el asunto concreto, reafirmaba la actuación del Registrador con carácter general indicando: “El Registrador puede rechazar la inscripción de una cláusula desde luego cuando su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo puede ser apreciado por el registrador.”

Aunque no era derecho vigente al tiempo de presentarse la escritura en el Registro, debemos hacer referencia al art. 129 LH redactado por la disposición final tercera de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil que dispone: “f) Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.”

De este artículo parece deducirse que, si hay dudas de la abusividad, el Notario deberá informar a los intervinientes en caso de venta extrajudicial, a los efectos de interponer causa de oposición y si ab initio, al tiempo del otorgamiento del título, su abusividad resulta clara por disposición legal o jurisprudencial, creemos estaría facultado para extraerla del clausulado de la hipoteca.  

En cualquier caso, esto no obsta a que el Registrador, en el ámbito de su calificación, ejerza el control de legalidad de las cláusulas abusivas, de origen legal o jurisprudencial, para evitar que accedan al Registro y pueda iniciarse una ejecución sobre su base, conforme al art. 130 LH como también decíamos en la calificación.

En el ámbito de derecho autonómico destacamos la infracción de la normativa imperativa catalana del Código de Consumo de 20 de Julio de 2010 que provocó la calificación, señalándose varias singularidades, que ahora recapitulamos:

A.- Subjetivas, ya que el art. 111-2 CCC extiende la protección a personas físicas y jurídicas que sean consumidores.

B.- Objetivas, ya que en lugar de señalar los requisitos de la abusividad como en derecho común, opta en el art. 251-6 CCC (de naturaleza parece que imperativa) por un catálogo de cláusulas abusivas por ministerio de la ley como otros países de nuestro entorno. En el caso que nos ocupa, destacamos:

– En relación a la demora, que tiene su límite en tres veces el interés legal en el momento de la firma no del impago, por tanto fijado el límite ab initio.

– No cabe cláusula suelo sin techo determinado (lo que parece ser un reflejo en el ámbito de consumidores del principio de especialidad).

– Dos reglas de proporcionalidad (50% y 5 puntos entre el suelo y el techo).

C.- Formales, el art. 123 CCC establece que los notarios, en el marco de sus obligaciones legales, además de comprobar que, en las escrituras relativas a créditos o préstamos hipotecarios, no se incluyen cláusulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado consideradas abusivas, deben velar por el respeto de los derechos que la presente ley otorga a las personas consumidoras que son deudores hipotecarios.

En el ámbito de su función los registradores denegarán la inscripción de las cláusulas declaradas nulas por disposición legal o sentencia judicial conforme a la normativa y jurisprudencia de protección de consumidores que luego abordaremos, en particular al art. 258,2 LH.

Tercero, también debe extenderse la calificación registral a las cláusulas abusivas de las hipotecas al tiempo de su inscripción para evitar que accedan al Registro por  la importancia, existencia y alcance del art. 130 LH.

Las reformas operadas no han afectado al tenor del art. 130. “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.” Es decir, además de que los intereses de demora se van a devengar en el instante en que se produzca un impago, ajenos por tanto a un control judicial, en cualquier momento posterior, por su acumulación equivalente a tres cuotas, conforme al art 693 LEC, se puede ejecutar conforme a los datos que obran en el Registro según el art. 130 LH.

Así, la jurisprudencia menor antes aludida, señalaba que “resulta evidente que el párrafo segundo del artículo 12 de la L.H no puede determinar la exclusión de la calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado si las mismas poseen trascendencia real, pues su inscripción en el Registro de la Propiedad determina su integración en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, gozando de la presunción de validez y exactitud de los asientos del registro, por lo que han de ser calificadas por quien dota al asiento de tal presunción”. “para que accedan al Registro cláusulas que van a participar de los efectos legitimadores y de fe pública, resulta imprescindible que se actúen los filtros de legalidad sancionados por el legislador y con carácter inexcusable, el control de legalidad, dada la autonomía e independencia que conlleva tal función, siendo decisivo el argumento que proporciona la Sala Primera del Tribunal Supremo, y que recogen las Resoluciones DGRN al reconocer el papel decisivo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial y diferenciar entre nulidad y no inscribilidad de una cláusula”.

Con estos tres argumentos expuestos, creemos que debería ser un hecho incontrovertido, que en nuestro ordenamiento jurídico, conforme a las Directivas Comunitarias y su interpretación por el TJUE, la legislación vigente de protección de consumidores en derecho común y autonómico, Código Civil y Legislación hipotecaria, jurisprudencia del TS y jurisprudencia menor de AP y doctrina de la DGRN; la calificación registral se extienda a la validez del negocio jurídico y por ende el Registrador debe depurar las cláusulas abusivas, ya sean de origen legal o de origen jurisprudencial (que sean firmes o que estén inscritas en el Registro de Condiciones Generales), cuya inclusión pudiera provocar la nulidad del negocio jurídico, y debe hacerlo interpretando las normas según el sentido propio de sus palabras (interpretación literal), en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo a su espíritu y finalidad.

 

IV.- CONCLUSIÓN

De lo expuesto sobre estas líneas y tomando por base la RDGRN de 25 de septiembre de 2015, concluimos:

1.- Que la apreciación por el Registrador de las cláusulas abusivas, rechazando su acceso al Registro, se ha de producir al tiempo de la constitución registral del derecho real de hipoteca:

a) Cuando estén incluidas en la lista negra de cláusulas abusivas.

b) Cuando sean contrarias a una norma imperativa o prohibitiva que claramente las rechace, la ya acuñada abusividad por disposición legal (cfr. 6 Cc, art. 251-6 CCC)

c) Cuando se trate de cláusulas declaradas judicialmente nulas por sentencia firme, incluso aunque no esté inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

2.- Que entre las distintas sanciones a una cláusula abusiva que destacábamos más arriba de: nulidad del contrato entero, moderación de la cláusula o nulidad e inaplicación de la cláusula concreta; opta  el Centro Directivo por la última: nulidad de la cláusula abusiva concreta con subsistencia del resto del contrato.

3.- Que el Notario da por buena la argumentación de la calificación relativa a los defectos en las cláusulas de vencimiento anticipado, al no ser objeto de recurso.

4.- Que ni el Notario ni el Registrador tienen legitimación activa para apreciar la más que posible inconstitucionalidad de una norma, ni su falta de adecuación al ordenamiento jurídico y en ocasiones a la jurisprudencia europea, que permite a cada Estado legislar con requisitos objetivos determinantes de la abusividad o estableciendo un numerous clausus de pactos abusivos, pues eso compete a los tribunales; aunque su labor de calificación y recurso previsiblemente hayan contribuido a la impugnación ante el Constitucional.

 5.- Que la normativa de consumidores catalana, en particular el hoy suspendido por el Constitucional art. 251-6 CCC, era aplicable a los consumidores: personas físicas o jurídicas, incluso cuando no se tenga por objeto una vivienda habitual, ya que a diferencia de la normativa estatal, se aplica también a segundas o ulteriores viviendas o incluso a locales, y esté o no destinado el importe del préstamo a su adquisición o no.

6.-  Que el precepto objeto de recurso era una norma de derecho catalán cuyos efectos civiles, tanto en relación con los consumidores como en relación con el préstamo hipotecario objeto de inscripción, son cuestiones que competen al Estado y que no pueden ignorarse al tiempo de otorgar el título por el Notario ni al tiempo de inscribirlo por el Registrador.

En definitiva, el Centro Directivo, declarada la abusividad de una cláusula, ya sea por disposición legal imperativa o prohibitiva o por disposición judicial, entiende que la calificación registral debe extenderse a la misma, como control de validez del negocio jurídico, debiendo tener efectividad el resto del contrato con supresión del pacto abusivo, siendo lo más prudente para su eliminación, solicitar la inscripción parcial del documento, como también se hizo constar en la calificación.

 

Torredembarra, Octubre 2015

 

RDRGN 25 de septiembre de 2015

RESUMEN Y ARTÍCULO DE CARLOS BALLUGERA

Resolución de 13 septiembre de 2013

CONSUMO Y DERECHO

DOCTRINA

Concurs de Catells. Torredembarra (Tarragona). Por Josep Santacreu.

Concurs de Catells. Torredembarra (Tarragona). Por Josep Santacreu.

 

La DGRN confirma la denegación de un interés remuneratorio fijo del 14,99% al ser superior al de demora.

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 22 julio 2015

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Dentro de la complejidad de los temas tratados por esta resolución nos detendremos en uno especial, a saber, la denegación de la cláusula de intereses remuneratorios fijos del 14,99%, que ha sido confirmada por la DGRN. Por la importancia de este punto y sin perjuicio del resumen íntegro de la resolución, nos detendremos exclusivamente en él, dejando para otra ocasión las numerosas cuestiones que esta importante decisión plantea.

  Al abordar la sujeción a Derecho de la denegación del registrador de la cláusula de intereses remuneratorios, la resolución hace antes una serie de consideraciones generales sobre la aplicabilidad de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante) al caso del expediente, un préstamo hipotecario entre personas físicas, donde los prestamistas afirman expresamente que no se dedican profesionalmente a la concesión de préstamos.

  A continuación la DGRN hace otras consideraciones generales sobre la competencia del registrador para calificar el carácter abusivo o no de las cláusulas de los préstamos hipotecarios. Dicha competencia se reafirma con distintos argumentos.

  Junto a esas consideraciones generales se añade que el tipo de interés forma parte de la definición del objeto principal del contrato y que queda excluido de la calificación y control tanto del registrador como del juez; que el control de los intereses remuneratorios está circunscrito a la Ley de represión de la usura de 1908; que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», por medio de un doble control de incorporación y transparencia, que la cláusula en cuestión, a juicio de la DGRN, ha superado al cumplir los requisitos de la Orden EHA 2889/2011, en concreto oferta vinculante y FIPER, así como, comprensibilidad real de cláusula.

  Sin embargo, y salvando esa doctrina general, la decisión de la DGRN no es la de revocar la nota denegatoria del registrador, sino la de confirmarla por una serie de razones especiales.

  En efecto dice el Centro Directivo que “En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de la última consideración de los fundamentos de Derecho quinto y sexto y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto”.

  Estas razones especiales que la DGRN esgrime en este caso se centran en que los intereses remuneratorios fijos del 14,99% no pueden ser, por definición, superiores al interés de demora estipulado, a saber, el triple del interés legal, es decir, el 10,5% al momento de la firma de la escritura.

  Esa decisión se funda en que además de los límites de la Ley de usura, límites de difícil concreción, “pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto […] ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato”.

  “Es evidente que todo interés de mora […] por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero”.

  La argumentación se completa con la exposición de varios módulos de valoración de la legalidad o determinación de los intereses moratorios y, sistemáticamente, está colocada al final del fundamento jurídico, lo que resalta su importancia para fundar una decisión especial que se aparta de las consideraciones generales inmediatamente anteriores.

  Si quedara alguna duda sobre ello tratándose de contratos con personas consumidoras, las dudas han de resolverse conforme a los principios pro adherente y «pro consumatore» que obligan a la prevalencia de la confirmación de la denegación sobre la solución contraria.

  Fundada la denegación en que los intereses remuneratorios son superiores a los moratorios, por lo que “exceden de la función que les es propia” y de la proporción que debe existir entre ellos, eso tiene como importantísima consecuencia el que en los préstamos de vivienda el interés remuneratorio no podrá exceder en ningún caso o deberá ser algo más bajo del triple del interés legal del dinero y, en el resto de contratos, la cláusula de intereses remuneratorios se verá constreñida por la proporción que debe de guardar con el interés moratorio, debiendo este último ser siempre mayor que el remuneratorio.

  Habrá que recordar también que la cláusula nula por abusiva no puede ser objeto de integración, por lo que el contrato de préstamo hipotecario, pese a su carácter oneroso propio mercado actual, seguirá siendo válido en los mismos términos pero sin devengar interés alguno de carácter remuneratorio.

 

Resumen de la resolución DGRN de 22 julio 2015

 

  1. PRÉSTAMO HIPOTECARIO ENTRE PERSONAS FÍSICAS. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. ^

Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por los recurrentes, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido. (CB)

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EL CASO.- Se trata de una escritura de préstamo hipotecario entre personas físicas con la intervención de un intermediario financiero en el que se pacta un interés remuneratorio fijo del 14,99% y se retiene por el intermediario aproximadamente el 38% del capital para el pago de diversos gastos, comisiones e impuestos, cláusulas estas últimas que el registrador de la propiedad calificante considera abusivas. La vivienda hipotecada no es vivienda habitual.

TRES CUESTIONES DISCUTIDAS.- Las cuestiones que se discuten en el recurso son tres: (1) la aplicabilidad del TRLGDCU a préstamos con prestamistas personas físicas que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, (2) la competencia de los registradores de la Propiedad para calificar el carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios (3) y si realmente tienen tal carácter los dos indicados pactos denegados en la nota de calificación registral [â saber, estipulación de unos intereses remuneratorios fijos del 14,99% y retención del 38% del capital por diversos conceptos].

1.- APLICABILIDAD DEL TRLGDCU A CONTRATOS ENTRE PERSONAS FÍSICAS NO PROFESIONALES (C2C)

En cuanto a la aplicabilidad del TRLGDCU al caso y si la normativa de protección de los consumidores es también aplicable cuando el prestamista no sea ni una entidad de crédito ni una persona física o jurídica de las que se dedican profesionalmente a la concesión de préstamo o créditos, pero concurre la intermediación de una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad.

El art. 4 TRLGDCU establece, al fijar el ámbito objetivo de su aplicación, que para ello es necesario que el prestamista tenga la condición de empresario. Por tanto, dado que los prestamistas son personas físicas que han manifestado expresamente que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, debe tenerse como causa de exclusión de la aplicación del TRLGDCU y paralelamente de la LCCPCHySI y de la Orden EHA 2899/2011.

No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «BEP Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada LCCPCHySI. Aunque pueda parecer que la normativa de protección de las personas consumidoras no es aplicable al caso por la condición de persona física no profesional del prestamista, concurren aquí circunstancias especiales que teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva proconsumidor, abogan por la aplicación de ambas normas (TRLGDCU y Orden EHA 2899/2011).

Esas circunstancias son (1) la aportación de una oferta vinculante y una ficha de información personalizada; (2) la concurrencia en el objeto de la empresa de intermediación, también, la actividad de concesión de préstamos y créditos hipotecarios; (3) la indicación expresa en el número 13 de la FIPER de la aplicación al contrato de préstamo del TRLGDCU; (4) la ausencia tanto en la oferta vinculante como en la FIPER de toda referencia a los prestamistas que firman la escritura, de tal manera que la oferta aparece realizada directamente por la intermediaria; (5) y, por último, que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas.

2.- COMPETENCIA REGISTRAL PARA CALIFICAR CLÁUSULAS ABUSIVAS

Respecto a la cuestión de si la calificación registral se extiende al carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas resoluciones.

De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el registrador podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad derive de su oposición a una norma imperativa o prohibitiva, o hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador de forma objetiva.

Por tanto, los motivos del recurso, basados en la no aplicación de la normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios y en la extralimitación del registrador en su función calificadora respecto de las cláusulas abusivas, han de ser desestimados.

3.- DENEGACIÓN DE INTERÉS REMUNERATORIO EXCESIVO

Fundamento de Derecho 5. Abordando ahora el primer defecto de fondo de la nota de calificación, el pacto de un interés remuneratorio fijo del 14,99% por considerarlo abusivo al resultar desequilibrante en conjunción con los gastos y comisiones retenidas y notablemente superior al normal del mercado; debe señalarse que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario a los efectos de definir la contraprestación del préstamo y el objeto principal del contrato, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial, ya que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador. El control de los intereses ordinarios queda circunscrito, en consecuencia, al ámbito de las normas de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, que como tal también queda al margen de la calificación registral al exigir su apreciación la ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

Es cierto que existen algunos tribunales españoles que consideran al interés como elemento accidental del préstamo y que afirman que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE que impide el control de la definición del objeto principal del contrato no ha sido transpuesto al ordenamiento interno español.

Sin embargo, para la DGRN el criterio del TS es el contrario, que el art. 4.2 de la Directiva Comunitaria ha sido indirectamente transpuesto en España a través de la modificación del art. 10.1.c) de la antigua LGDCU de 1984, por la LCGC de 1998.

No obstante, dice el Alto Tribunal que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del art. 7.1 LCGC y Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia.

Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia, lo que debe responderse afirmativamente.

Ahora bien, esto no significa, que en nuestro Derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se haya limitado, en primer lugar, en la medida que sea aplicable la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura […] los intereses remuneratorios excesivos podrían llegar a ser declarados como usurarios –no abusivos–, pero sólo en conjunción con una serie de circunstancias añadidas de carácter subjetivo. Pero esta declaración exigirá la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad» atendiendo a esas circunstancias, que hace que no pueda ser calificada por el registrador.

En segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato.

Es evidente que todo interés de mora –como ya se ha dicho–, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. Así, entre las distintas determinaciones legales acerca de los intereses moratorios caben citar la limitación del art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012; o la del art. 576.1 LEC; o la del art. 20 LCCC; o, finalmente, la del art. 114.III LH. En este mismo sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015.

4.- RETENCIÓN DE CANTIDADES EXCESIVAS DE CAPITAL

Fundamento de Derecho 6. Por último, en cuanto al segundo defecto de fondo de la nota de calificación, la retención por el acreedor de aproximadamente el 38% del capital concedido para el pago de los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad e impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1.745 euros), gastos de tasación (300 euros), comisión de entrada (130 euros), gastos de estudio, asistencia y prevaloración (480 euros que se desglosan), comisión de intermediación (1950 euros) y dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros); cláusula que el registrador de la propiedad calificante considera abusiva por suponer un desequilibrio de las partes dado su montante proporcional y por no estar debidamente justificados.

Es práctica relativamente frecuente en los contratos de préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a esta retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo –lo que concurre en este caso respecto de todos los conceptos–.

Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto, sólo los gastos de Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados carecen de individualización de sus cuantías, pero ello es normal, en cuanto a dichos conceptos, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tiene la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante.

En cuanto a la comisión de la intermediadora financiera, que asciende al 15% del capital prestado, tampoco puede ser objeto de apreciación acerca de su abusividad ya que constituye el precio del objeto principal de otro contrato suscrito por el deudor, se han cumplido también respecto al mismo las normas de información y la cuantía de la tarifa no plantea problemas de comprensibilidad.

Queda, por último, el análisis de la retención de «dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros)», cuya admisibilidad planteas dudas ya que la misma ni responde a un gasto que el propio préstamo hipotecario conlleva ni a un servicio expresamente solicitado por el prestatario y, además, no obstante su retención, dicha cantidad genera intereses como si se hubiera realmente entregado. Así, ni en la escritura de constitución de la hipoteca ni en ninguno de los documentos incorporados a la misma se indica la finalidad de dicha retención ni se contiene información alguna acerca de las razones en que se fundamenta, lo que provoca que deba tenerse por no puesta, ya que al cobrarse intereses por dicha cifra no entregada del capital, la cláusula debe considerarse abusiva por aplicación del principio general recogido en el párrafo inicial del art. 87 TRLGDCU, al determinar una falta objetiva de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de la última consideración de los fundamentos de Derecho quinto y sexto y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto.

 

ENLACES:

Guía para saber si una cláusula es abusiva, criterio obligatorio “A”

Ficha 50.- INTERESES REMUNERATORIOS

La DGRN pone un límite máximo al interés remuneratorio en el préstamo hipotecario y en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 27, (2016).

CONSUMO Y DERECHO

Martín Pescador. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Martín Pescador. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Resoluciones que protegen a los deudores hipotecarios.

  

En los últimos meses, la Dirección General de los Registros y del Notariado, bajo el mandato del actual Director General, Javier Gómez Gálligo, ha dictado varias resoluciones en recursos contra las calificaciones de registradores, en las que se han fijado nuevos criterios dirigidos a la tutela de los derechos de los consumidores, fundamentalmente en su condición de titulares registrales.

Así, en la Resolución de 14 de mayo de 2015 se facilita la ampliación del plazo de amortización de las hipotecas, estimando que es un supuesto de novación modificativa, facilitando con ello el pago de quienes se encuentran en dificultades económicas, sin necesidad de constituir una nueva hipoteca. También ha suavizado la exigencia de los certificados de tasación, para reducir los gastos en pequeñas ampliaciones que dan un respiro al deudor agobiado.

En la de 28 de Julio de 2015 (2) se ha dicho que en los préstamos concedidos por particulares (en muchos casos los que coloquialmente se denominan préstamos de usureros) basta la concesión de más de un préstamo para que deban aplicarse las normas protectoras de consumidores, establecidas en la Ley 2/2009, de 30 de marzo, en particular la necesidad de que se inscriban en los registros oficiales de prestamistas a los efectos de que la Administración les someta a control. Ya había apuntado esta orientación la Resolución de 4 de febrero de 2015.

En la de 22 de Julio de 2015, se marcan criterios respecto a los intereses que pueden pactarse en los préstamos entre particulares (de manera que no exista desproporción entre intereses ordinarios y de demora) o en relación a la retención de ciertos importes por el prestamista (prohibiendo como usurario que se considere como prestado cantidades que no llegan a entregarse y se retiene el prestamista) todo ello encaminado a tutelar a los consumidores.  

También se han dictado resoluciones dirigidas a la protección de la vivienda familiar. Así, en la 8 de abril de 2015 se establece la necesidad de demandar en los procesos de ejecución hipotecaria, al cónyuge a quien se le haya atribuido el derecho de uso de la vivienda familiar en un proceso de separación y divorcio,  aunque no sea deudor, ni titular de la vivienda, con la finalidad de que pueda defender mejor sus derechos.

En la misma línea, la Resolución de 9 de marzo de 2015  no consideró inscribible la adjudicación en la que el tercer poseedor no había sido demandado ni requerido de pago, aunque se la haya notificado la existencia del procedimiento una vez iniciado. O la Resolución de 23 de marzo de 2015, respecto al usufructuario.

También es protectora de la vivienda habitual la resolución de 28 de Julio de 2015 (1), que exige en la ejecución hipotecaria con adjudicación al acreedor sin sobrante expedir certificación de la deuda pendiente, para que el registrador pueda comprobar la participación del deudor en la plusvalía que eventualmente pueda percibir el acreedor en la ulterior venta del bien adjudicado.

En cuanto a las cláusulas abusivas la RDGRN de 28 de Abril de 2015 ha establecido que los notarios y registradores pueden y deben rechazar con carácter general en todo tipo de hipotecas, aquellas cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho, ya sean éstas de carácter específico (por ejemplo, el pacto comisorio prohibido por el artículo 1859 del Código Civil o el pacto de vencimiento anticipado por la declaración de concurso prohibido por el artículo 61-3 de la Ley Concursal), o referenciadas a los  principios generales de la contratación  (por ejemplo, el pacto que vulnere de forma objetiva el artículo 1256 del CC o el pacto que excluya o no prevea la facultad de deudor, reconocida en el artículo 1129-3 del CC, de completar la garantía concedida en caso de menoscabo de la misma).   

La Resolución de 30 de marzo de 2015 apunta la posibilidad de que el Registrador alegue el que una cláusula pudiera incurrir en vicio de abusividad y considera inscribible la información relativa a la TAE, por su carácter de cláusula financiera  que cumple un importante rol de transparencia indispensable para la protección de los consumidores.

La Resolución de 22 de abril de 2015 trata de evitar que en las hipotecas sobre edificios en construcción, el valor de tasación quede desfasado si se ejecuta la hipoteca una vez terminada la obra, lo que podría perjudicar a los destinatarios finales.

Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la autorización por el notario y la inscripción por el registrador de las cláusulas cuya nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el “principio de efectividad” de la normativa europea de protección de consumidores; y aquellas otras cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación, porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada  “lista negra” de los artículos 85 a 90 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

 

Recogemos los anteriores ejemplos con vocación de animar a que nuestro Centro Directivo siga incidiendo en este camino, ante la necesidad de preservar a la hipoteca, poniéndola al día, mediante la búsqueda de un equilibrio entre las partes intervinientes.

Es absolutamente clave la defensa de la hipoteca para que la amplia clase media de nuestra sociedad pueda seguir acudiendo a un crédito más económico que le permita reducir su cuota mensual y gozar con sus inmuebles de un instrumento de garantía que ofrecer ante cualquier inversión. Para ello tiene en su mano el propio artículo 3 del Código Civil que permite la interpretación de las leyes con arreglo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y toda la normativa de protección de consumidores tanto de la Unión Europea como nacional.

De hecho, es deber de las autoridades nacionales de cada estado realizar una interpretación conforme a derecho comunitario, incluidas las directivas, en materia de protección de los consumidores usuarios, procurando adoptar todas las medidas generales o particulares necesarios para asegurar la ejecución de esta obligación. Dentro de las autoridades nacionales españolas están comprendidos los notarios y registradores y, con mayor motivo, su Centro Directivo. Sea, pues, bienvenida esta línea de actuación.

 

  1. 14 de enero de 2015 y R. 21 de enero de 2015 y R. 2 de febrero de 2015
  2. 4 de febrero de 2015
  3. 18 de febrero de 2015
  4. 9 de marzo de 2015
  5. 23 de marzo de 2015
  6. 30 de marzo de 2015
  7. 8 de abril de 2015
  8. 22 de abril de 2015
  9. 28 de abril de 2015
  10. 14 de mayo de 2015
  11. 22 de julio de 2015
  12. 28 de julio de 2015
  13. 28 de julio de 2015 (2)

 

Estación Internacional de ferrocarril de Canfranc (Huesca). Por Federico Gómez.

Estación Internacional de ferrocarril de Canfranc (Huesca). Por Federico Gómez.

Carlos Ballugera Gómez,

Preguntas y respuestas sobre cláusulas abusivas de intereses de demora y de vencimiento anticipado en la hipoteca

 

PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS DE INTERESES DE DEMORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN LA HIPOTECA

 

Comentario y resumen del auto del TJUE de 11 junio 2015

 

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

COMENTARIO

 

NULIDAD DE INTERESES DE DEMORA DEL VEINTE POR CIENTO

El auto de 11 junio 2015, ante la claridad de la cuestión sobre las consecuencias de la nulidad por abusiva de una cláusula de intereses de demora del 20% reitera que el juez nacional debe limitarse a excluirla plenamente y dejarla sin aplicación –conservando el efecto disuasorio de la nulidad-, sin modificarla, reducirla, integrarla y sin posibilidad de sustituirla por una norma supletoria de Derecho nacional que restablezca el equilibrio real entre las partes del contrato[1].

El supuesto de sustitución, por el Derecho nacional supletorio, de la cláusula nula por abusiva de interés de demora, se limita al caso de que la nulidad de la cláusula produzca la nulidad total del contrato en perjuicio de la persona consumidora [aptd. 38].

Pero en el caso de autos ese supuesto no se produce, ya que la anulación de la cláusula de intereses de demora no puede producir perjuicios [consecuencias negativas] para la persona consumidora, ya que su eliminación sólo puede dar lugar a una menor importe de la cantidad que reclama el profesional en relación con la cantidad inicial.

El juzgado pregunta en el aptd. 28 si ante una cláusula abusiva de intereses de demora debe el juez nacional concluir la invalidez de todo tipo de interés de demora y el Tribunal responde, no a esa pregunta sino a si la Directiva se opone al recálculo, en su caso, de los intereses de demora que dispone el Derecho nacional [aptd. 31]. Hay por tanto, una especie de desplazamiento de la cuestión central.

Así planteado, para el auto el núcleo de la cuestión era si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, art. 4.1, del Decreto-ley 6/2012, art. 1108 CC eran o no contrarios a la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas; pregunta a la que el tribunal responde que ante la diferencia de ámbito entre las normas cuestionadas y la Directiva 93/13/CEE, la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

Dicho en román paladino, el Tribunal salva la vigencia de tales disposiciones por causa de la diferencia de ámbito como ya se dijo en otra parte. Recordando lo que dijimos entonces, el Tribunal se acoge a la diferencia entre contrato por adhesión y por negociación para salvar la vigencia de las leyes españolas.

 

NULIDAD DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO DE CUALQUIER CUOTA AUNQUE NO SE USE

Antes de continuar con las diferencias entre contrato por negociación y por adhesión con relación a este auto, el mismo dispone con claridad que la falta de aplicación de una cláusula abusiva de vencimiento anticipado incorporada a un contrato de préstamo hipotecario no es obstáculo para que pueda ser declarada nula por abusiva y para extraer por el juez nacional todas las consecuencias derivadas de esa nulidad.

Se trata de un pronunciamiento de gran importancia que alcanza a todos aquellos préstamos hipotecarios que tengan incorporadas cláusulas de vencimiento anticipado por impago de menos de tres cuotas y que no hayan sido modificados para eliminar esas condiciones generales.

Esas cláusulas vamos a llamarlas antiguas, por estar en contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, siguen siendo abusivas a pesar de que el banco no las aplique y espere al vencimiento de más plazos, tres o más, para declarar el vencimiento anticipado.

Como abusivas deberán ser declaras nulas de oficio por cualquier tribunal o autoridad que conozca de ellas y el resto del contrato no podrá integrarse conforme a los arts. 65 y 83 TRLGDCU, por lo que al acreedor sólo le cabrá ejecutar la hipoteca conforme vayan venciendo plazos pero por el procedimiento ejecutivo ordinario o por el declarativo, pero no por el directo.

Para que proceda la ejecución directa, declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, respecto de los plazos que vayan venciendo, quedando aún por vencer otros, será necesario que junto a la cláusula de vencimiento anticipado se haya estipulado expresamente y se haya inscrito la cláusula que disponga la enajenación del bien hipotecado para el caso de falta de pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses quedando otros por vencer, siempre en el supuesto de que establezca para esa ejecución parcial que hayan dejado de pagarse al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.

Cuando la hipoteca se haya constituido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, parece que será difícil que exista en la escritura esta estipulación de manera separada de la cláusula de vencimiento anticipado y además que contemple que para la ejecución parcial se dejen de pagar tres plazos mensuales con subsistencia del resto de plazos y la hipoteca que los garantiza.

En todo caso, lo importante a los efectos de la ejecución directa es que es estipule expresamente primero, la posibilidad de ejecución parcial en caso de impago de tres plazos mensuales y segundo, el vencimiento anticipado por un incumplimiento suficiente a los efectos de revestir la condición de justa causa que lo ampare.

Respecto de las hipotecas anteriores a la Ley 1/2013 lo importante es que las cláusulas contrarias al art. 693 LEC se sustituyan por medio de la negociación por otras lícitas que restauren el vigor ejecutivo de la hipoteca. En este caso, conforme a la STS 22 abril 2015, el TS ha especificado que la prueba por el profesional de la negociación exige la concesión por este a la persona consumidora de alguna contrapartida.

 

DIFERENCIA ENTRE CONTRATO POR ADHESIÓN Y POR NEGOCIACIÓN

Volviendo a la diferencia entre contrato por negociación y por adhesión, repetimos que la regulación del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación constituye el nuevo Derecho común del contrato y sus soluciones desbordan el ámbito del contrato por adhesión y pasan al contrato por negociación.

Creemos que ese es el caso de los arts. 114.3 LH y 693.2 LEC, donde los supuestos de abusividad toman cuerpo en reglas de mayor ámbito, incluso de ámbito totalmente general como es el caso del art. 693. LEC, para el que no hay diferencia a la hora de su aplicación, entre el contrato por adhesión y el por negociación, se aplican a todo tipo de contrato, sea por adhesión o por negociación.

En mi opinión eso se debe al empuje de las soluciones del nuevo Derecho contractual social basado en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación sobre el Derecho contractual en general.

Ese empuje de produce sobre la base de ciertas inconsecuencias en el razonamiento del Tribunal. En el aptd. 26 el juzgado remitente considera que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva por contraria al art. 693.1 LEC pero en el aptd. 52 el Tribunal deduce que la contrariedad de la cláusula al art. 693.2 LEC no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de la cláusula.

A pesar de las dudas que ese desplazamiento en apariencia inconsciente de la cuestión del art. 693.1 al art. 693.2 LEC nos produce, el Tribunal sigue alegremente razonando y con eso parece querer decir que por la contrariedad con el art. 693.2 LEC, la cláusula puede ser nula por contraria a norma imperativa o prohibitiva, pero ese sólo hecho no determina que la cláusula sea abusiva. Según el Tribunal para que la cláusula pueda ser considerada abusiva es necesario que, en detrimento del consumidor, cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Creíamos que promulgada una norma imperativa que prohíbe el vencimiento anticipado del préstamo si no vencen al menos tres plazos mensuales (art. 693.2 LEC), no es necesario todo el análisis de la norma de equilibrio sobre el carácter abusivo de la estipulación para averiguar que determinada cláusula es abusiva. La concreción normativa simplifica la labor del intérprete.

Para el Tribunal de Luxemburgo, sin embargo, ello le da pie para distinguir entre un análisis abreviado para el contrato en general resultante de la aplicación directa del art. 693.2 LEC y de otro extenso para el contrato con personas consumidoras.

No compartimos esa diferencia coyuntural que parece sacada más para salvar la vigencia de ciertas normas españolas que de otro modo irían contra la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, que para ajustar la protección de las personas consumidoras. La diferencia apuntada da lugar a la paradoja de que, por lo menos en teoría, una condición general de la contratación con personas consumidoras de vencimiento anticipado será más resistente a la nulidad que una estipulación, también de vencimiento anticipado, incorporada en un contrato por negociación o en un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación con personas adherentes no consumidoras, ya que mientras que para la nulidad de estas últimas basta con que la cláusula vaya contra el art. 693.2 LEC, para la primera, además, parece que es necesario que la cláusula sea desequilibrada.

En todo caso, una prohibición que centraba su ámbito en el contrato por adhesión (la nulidad del vencimiento anticipado que implique un incumplimiento insuficiente en relación con la cuantía y duración del préstamo) se desborda y se extiende no ya al contrato por adhesión sino a todo tipo de contrato.

Entonces para saber las consecuencias de la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado contraria al art. 693.2 LEC hay que matizar según a qué tipo de contrato se haya incorporado.

Si la cláusula está en un préstamo hipotecario con personas consumidoras tenemos una idea de lo que pasa en caso de contravención del art. 693.2 LEC: rige la nulidad parcial. Si la contravención ocurriera en un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación en el que el adherente no fuese una persona consumidora entonces la respuesta sería también la nulidad parcial del art. 8.1 LCGC, norma esencial y no innecesaria para salvar la validez del contrato y hacer normativa la definición legal de las condiciones generales de la contratación del art. 1.1. LCGC.

Pero si eso ocurriera en un contrato por negociación donde no rige el art. 8.1 LCGC, habrá que aplicar el art. 6.3 CC que dispone la nulidad del contrato, es decir la nulidad total. Aquí como las partes tienen semejante poder contractual y están en una situación de igualdad en el mercado, la nulidad por contravención es en interés de las partes, de ambas, cabiendo la integración del contrato conforme al art. 1258 CC a fin de evitar la nulidad total haciendo prevalecer el principio de conservación del contrato.

Esta última consecuencia, que permite el juego del art. 1258 CC, nos parece una diferencia de gran importancia con el contrato con personas consumidoras que merece la pena ser retenida y destacada porque deja ver la diferencia de régimen en cuanto al recálculo de los intereses ya se trate de contrato por negociación o por adhesión y justifica la decisión del Tribunal de conservar la vigencia del Derecho español para el contrato por negociación y el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación con personas adherentes no consumidoras.

 

DE VUELTA AL CONTRATO POR ADHESIÓN CON PERSONAS CONSUMIDORAS

Parece que todo hubiera quedado ya resuelto, pero el Tribunal con su notable fuerza analítica, vuelve a plantear más cuestiones. Dice que la sola contrariedad de esa cláusula de vencimiento anticipado con la norma “no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula” sino que “teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo […] [aptds. 52 y 53]”.

Entonces en España, si la cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo va contra el art. 693.2 LEC, en el caso del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, eso no es suficiente para declarar la cláusula de vencimiento anticipado abusiva. Además, todavía el juez nacional tiene ver que si la cláusula de vencimiento anticipado produce un desequilibrio. Si lo produce será abusiva.

Dicho esto, todavía queda alguna pregunta por responder. Si la cláusula de vencimiento anticipado produce el desequilibrio y sin embargo, no es contraria al art. 693.2 LEC también nos podemos preguntar si quiere eso decir que la cláusula es válida, o sea, que nos preguntamos si es válida la cláusula de vencimiento anticipado por impago de tres cuotas mensuales, pero desequilibrada en cuanto a la duración y cuantía del préstamo.

Esa pregunta ya ha sido respondida por Delgado Ramos y otros, en el sentido de que pese a su conformidad con el art. 693.2 LEC la cláusula podrá ser declarada abusiva si entraña en perjuicio de la persona consumidora, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, lo cual puede ocurrir cuando la cuantía y duración del incumplimiento es pequeño con relación a la cuantía y duración del préstamo. Compartimos esa respuesta.

Del mismo modo, como señala la STJUE de 21 enero 2015, la cláusula de intereses de demora que no supere tres veces el interés legal del dinero, podrá ser declarada abusiva si es desequilibrada en detrimento de la persona consumidora.

En general, cláusulas conformes al art. 693.2 LEC o al 114.3 LH podrán ser declaradas abusivas no por su contrariedad a esos preceptos sino por estar prohibidas si son abusivas por el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas y sus normas de transposición, en concreto arts. 8.2 LCGC, 80.1.c) y 82.1 TRLGDCU.

 

Resumen del auto del TJUE de 11 junio 2015

Planteado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander

  

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas.

2 Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en lo sucesivo, «BBVA»), por una parte, y el Sr. Quintano Ujeta y la Sra. Sánchez García, por otra, relativo al cobro de las deudas impagadas derivadas de un contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio principal.

 

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

17 El 23 junio 2008, BBVA y los ejecutados celebraron un contrato de préstamo hipotecario sobre una vivienda propiedad de uno de los deudores, por importe de 79.234,96 euros.

18 La cláusula 6.ª del mencionado contrato, que lleva como epígrafe «Interés de demora», estipula que las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco, un interés de demora del 20% nominal anual.

19 En virtud de la cláusula 6.ª bis del mismo contrato, que lleva como epígrafe «Vencimiento anticipado», el Banco podrá declarar el vencimiento total anticipado del préstamo y exigir anticipadamente la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia en determinados casos, en particular en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

[…]

21 A raíz del impago de cuatro cuotas mensuales, BBVA declaró el vencimiento anticipado del préstamo e […] instó ante el Juzgado remitente un procedimiento de ejecución.

23 Mediante auto de 4 junio 2013, el Juzgado remitente, al considerar abusiva la cláusula 6.ª del contrato de préstamo hipotecario relativa a los intereses moratorios, decidió circunscribir el procedimiento de ejecución al principal adeudado, dejando de lado los intereses moratorios. El banco recurre y los ejecutados se oponen.

[…]

25 En primer lugar, la cláusula 6.ª de intereses moratorios, el Juzgado remitente consideró que dicha cláusula es abusiva debido a su elevada cuantía, pero expresó dudas acerca de las consecuencias que habían de deducirse de esta constatación. Según el Juzgado remitente, si bien es cierto que, en virtud de la legislación nacional, los intereses moratorios que sean superiores a tres veces el interés legal del dinero deben reducirse hasta quedar por debajo de este límite máximo, no puede olvidarse que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el juez nacional carece de facultades para moderar una cláusula abusiva.

26 En segundo lugar, la cláusula 6.ª bis de vencimiento anticipado del préstamo en caso de impago, el Juzgado remitente considera que dicha cláusula es abusiva en la medida en que no estipula que ha de producirse un retraso en el pago de por lo menos tres cuotas mensuales antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, contraviniendo así lo dispuesto en el art. 693.1 LEC. No obstante, BBVA se atuvo en la práctica al plazo de tres mensualidades previsto por la legislación española, al no haber aplicado la cláusula de vencimiento anticipado sino después de un retraso en el pago de cuatro cuotas mensuales.

28 El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander plantea las siguientes cuestiones prejudiciales, si apreciado el carácter abusivo de una cláusula de intereses de demora debe concluir en la invalidez de todo tipo de interés moratorio, incluso el del art. 1108 CC, DT 2ª de la Ley 1/2013, en relación con el art. 114 LH, o el art. 4 del RDL 6/2012 y sin entenderse vinculado por el recálculo que pueda haber realizado el profesional conforme [a] la DT 2ª de la [Ley 1/2013]; y si cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva de vencimiento anticipado debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional.

 

Sobre las cuestiones prejudiciales

29 En virtud del art. 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a tal cuestión no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal podrá decidir resolver mediante auto motivado.

30 En el presente procedimiento prejudicial procede aplicar la citada disposición.

 

Sobre las cuestiones prejudiciales primera y segunda

31 Mediante las presentes cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el Juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a las normas nacionales en virtud de la cuales el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado, en determinadas circunstancias, a proceder a un nuevo cálculo de las cantidades que corresponda pagar en aplicación de la cláusula sobre intereses moratorios de un contrato de préstamo hipotecario.

32 El Juzgado remitente considera que la cláusula sobre intereses moratorios es «abusiva» en el sentido del art. 3 Directiva 93/13.

33 En este contexto, procede recordar [conforme a la jurisprudencia del Tribunal] que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo, del art. 6.1 Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato de que se trate debe subsistir sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, tal persistencia sea jurídicamente posible.

34 El art. 6.1 no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal, reducir el importe de la pena convencional impuesta, en lugar de excluir plenamente la aplicación al consumidor de la cláusula.

35 [Se recuerda la importancia del interés público, la situación de inferioridad de la persona consumidora y la necesidad de procedimientos eficaces para evitar la vinculación por cláusulas abusivas].

36 De hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad […] contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores […]

37 El Tribunal de Justicia declaró que el art. 6.1 Directiva 93/13 se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

38 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización.

39 Ahora bien, en el litigio principal, la anulación de la cláusula contractual relativa a los intereses moratorios no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos en dicha cláusula.

[…]

42 Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 que limita el interés de demora y ordena su recálculo, y del art. 4.1, del Decreto-ley 6/2012, que establece un máximo de intereses de demora, se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art. 1108 CC se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

Los apartados 43 y 44 recuerdan la jurisprudencia europea sobre el art. 4.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas y el principio de interpretación conforme del Derecho nacional, y el apartado 45 concluye que no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

46 De las consideraciones expuestas se deduce que los as 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales:

–                      no prejuzgue la apreciación del carácter «abusivo» de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y

–                      no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es «abusiva» en el sentido del art.3.1 de la citada Directiva.

 

Sobre la tercera cuestión prejudicial

47 Mediante la tercera cuestión prejudicial, el Juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

48 El Juzgado remitente considera que la cláusula 6.ª bis de vencimiento anticipado del préstamo por retraso en el pago de cuotas, es abusiva. Se basa en que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, siendo así que el art. 693.2 LEC establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.

[…]

50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del art. 7 Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

[…]

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al art. 693.2 LEC no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» —en el sentido del art.3.1 Directiva 93/13— de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

 

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:

1) Los as 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales:

–                      no prejuzgue la apreciación del carácter «abusivo» de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y

–                      no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es «abusiva».

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

 

[1] En similares términos se pronuncia el auto TJUE 8 julio 2015, respecto de unos intereses de demora del 15% nominal anual.

 

Nacimiemto del río Mundo (Albacete). Por Juan Fernández.

Nacimiemto del río Mundo (Albacete). Por Juan Fernández.

 

Calificación Registral de la abusividad de los intereses de demora en préstamos y créditos hipotecarios.

 

Por Joaquín Delgado.

 

INTRODUCCION: 

Los registradores de la propiedad, aunque se nos reconozca (por fin) por la DGRN nuestra competencia para calificar el posible carácter abusivo de las estipulaciones de los prestamos y créditos hipotecario a los efectos de denegar su inscripción, tropezamos en la práctica con el gran inconveniente de que carecemos de parámetros interpretativos fiables y uniformes a los que acomodar nuestro criterio, sobre todo cuando, como en el caso de los intereses de demora, o de los pactos de vencimiento anticipado, la frontera entre lo abusivo y lo que no lo es depende de fijar una cifra concreta (de tipo de interés o de numero de mensualidades impagadas) que actúe como límite máximo o mínimo para provocar o descartar la abusividad.

Pues bien, a la vista de los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 22 de Abril de 2015, sobre abusividad de intereses de demora en préstamos personales, el autor propone a los registradores que en el ejercicio de su función calificadora de las posibles cláusulas abusivas de los préstamos y créditos hipotecarios (extremo al que no se refiere el objeto de la sentencia ni su fallo),  pueden (incluso se podría argumentar que deben) aplicar los mismos argumentos y parámetros interpretativos que el Tribunal Supremo. 

 

POSIBLE MODELO DE NOTA DE CALIFICACION:

Se deniega la inscripción de las estipulaciones relativas a los intereses de demora y a su garantía hipotecaria porque el registrador que suscribe, ha calificado que el tipo de interés de demora pactado, que supera al interés ordinario en * puntos,  es abusivo, por los siguiente motivos:

1.- Como cuestión previa, en cuanto a la competencia genérica del registrador para calificar tales extremos, por aplicación de la doctrina de la DGRN, que señala, por ejemplo en la R de 13/9/2013, o en la R. 20-3-2014, que  el acceso al Registro de cláusulas personales o abusivas podría llevar a la inadmisible consecuencia de que (al amparo de lo dispuesto en el art. 130 LH) se pretendiera el ejercicio de la acción hipotecaria en base a las mismas. En definitiva, concluye, solo una interpretación de los objetivos específicos del art. 12 LH, coordinada y ponderada con la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el art. 130 LH y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud del cual podrá aquél rechazar la inscripción de una cláusula, no solo cuando su nulidad, por abusiva, hubiera sido declarada judicialmente, sino también cuando él mismo aprecie esa nulidad.

2.- Como cuestión de fondo, porque el registrador considera aplicable a los intereses de demora en los prestamos hipotecarios los mismos argumentos jurídicos, los mismos parámetros cuantitativos, y las mismas conclusiones sobre su abusividad que el Tribunal Supremo ha proclamado como doctrina jurisprudencial respecto de los intereses de demora en los prestamos personales, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 22 de Abril de 2015. 

Dicha sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: “Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.” Y fundamenta tal conclusión (fundamento jurídico 7) en que “La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.”

Por tanto, la presente calificación registral negativa no se produce por la simple aplicación directa de la doctrina jurisprudencial fijada en tal sentencia (lo que no procedería ya que su fallo, como se advierte expresamente, no tiene por objeto los prestamos hipotecarios), sino porque la calificación registral, a la que también compete analizar de oficio si una estipulación es abusiva, no a los efectos de proclamar su nulidad (lo cual sólo compete a los tribunales de justicia) pero sí a los efectos de denegar su inscripción, estima que, tambien en un préstamo hipotecario, la estipulación que, como condicion general impuesta en la contratación por la entidad financiera, fija un interés de demora superior en más de dos puntos al estipulado como intereses ordinario, incurre en abusividad, por implicar «la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones», (articulo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y en particular, porque se aprecia una desproporción entre la indemnización por incumplimiento del consumidor y el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

 

CONSIDERACIONES ADICIONALES:

Es cierto, como recuerda el TS, que los prestamos hipotecarios sí tienen legalmente fijado un límite a los intereses de demora, pero sólo en el caso del articulo 114 de la Ley Hipotecaria.  Y cabría argumentar que mientras no se sobrepase ese limite, el tipo de demora no sería abusivo.

Pero lo cierto es que  el hecho de que un pacto sea legal no significa que no pueda ser abusivo.   Es precisamente dentro (y no fuera) del margen de lo legal donde se plantea el debate de lo abusivo

El articulo 114 lo único que hace es convertir en absolutamente ilegal, es decir, prohibir, cualesquiera que fueran las circunstancias existentes entre los contratantes, un interés de demora superior al triple del interés legal cuando se trate de un prestamo sobre vivienda habitual para su adquisición. 

Es decir, que incluso aunque fuera un pacto entre particulares, especialmente negociado, en igualdad de condiciones, e incluso aunque el interés de demora fuera una condicion esencial (por ejemplo, porque el prestamista acredite sufrir un grandísimo perjuicio por la demora en cobrar) el pacto de un tipo superior al triple del interes legal seguiría estando prohibido y sería nulo, no por abusivo, sino por contrario a una norma prohibitiva.   (Como es nulo, por estar absolutamente prohibido, aunque por otras razones, pactar la cobertura hipotecaria por intereses de más de cinco años).

Ahora bien, cuando tal pacto de un interés de demora concreto  sea una estipulación predispuesta e impuesta como condición general por una entidad financiera a un consumidor, no podemos limitarnos a valorar si el pacto respeta el tope máximo de la norma prohibitiva, (que encima ni siquiera existe si no es vivienda habitual) sino que, cualquier registrador, al calificar, y cualquier juez, al enjuiciar, debe analizar, y además de oficio, si, siendo legal, tal pacto puede ser considerado abusivo por suponer la imposición de una indemnizacion desproporcionada al consumidor.

Y no encuentro absolutamente ningún argumento para entender que lo que el Tribunal Supremo considera abusivo en un préstamo sin garantía real, deje de ser abusivo cuando al prestatario además se le ha impuesto, como condición para concederle el prestamo, el tener que hipotecar su inmueble.  

Debería ser incluso al revés, y me explico: el fundamento que legitima que en caso de demora se incremente el tipo de interés aplicable es doble, como señala el propio TS en su sentencia: compensar al acreedor de los perjuicios y disuadir al deudor de incurrir en mora.   Siendo eso así, resulta que en un préstamo hipotecario el acreedor no experimenta mayor perjuicio por la demora en cobrar que en un prestamo personal.  Y por otra parte, en un prestamo hipotecario ya no hace tanta falta buscar en unos altos intereses de demora un medio de disuadir al deudor de incurrir en mora, si consideramos lo absolutamente disuasorio que ya es el riesgo cierto de que el banco ejecute la garantía y le expropie del inmueble, y además a bajo precio, ya sea para reclamar la totalidad de la deuda que vence anticipadamente, ya sea para reclamar tres simples mensualidades. 

En definitiva, creo que los registradores debemos asumir y ejercer el papel que la ley, la sociedad, y (ahora afortunadamente tambien, la doctrina de la DGRN) espera de nosotros en la calificación de las clausulas abusivas.   

Por cierto, esperemos que próximamente el Tribunal Supremo también se pronuncie, en los términos que le viene exigiendo la normativa y jurisprudencia comunitaria, respecto de la proporción que ha de guardar el número de mensualidades impagadas con respecto al total de las pactadas, para que la estipulación del vencimiento anticipado, además de no ser ilegal por respetar el número mínimo de tres, sea no abusiva cuando se trata de una condición general impuesta por el predisponente a un consumidor. 

 

NOTA: Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación I+D «Estudio transversal de los préstamos hipotecarios responsables» (DER2013-48813-C2-1-P) 

 

Cazorla (Jaén). Barrio antiguo. Por Pepepitos.

 Cazorla (Jaén). Barrio antiguo. Por Pepepitos.

 RESUMEN Y CRÍTICA DE LA SENTENCIA POR CARLOS BALLUGERA

El Tribunal Supremo declara nulos los intereses de demora del 21,8% y los sustituye por los remuneratorios.

 

Declaración de nulidad de intereses de demora abusivos y su sustitución por un interés remuneratorio del 11,8%

 

Crítica de la STS de 22 abril 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

  La semana pasada supimos de una STS por la que se declaraban abusivos los intereses de demora superiores en más de dos puntos al interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. La noticia, ampliamente difundida, dejaba en segundo plano el hecho de que el Alto Tribunal decidía también sustituir la cláusula declarada nula por abusiva de intereses de demora con el interés remuneratorio estipulado.

  Lo que en apariencia era una sentencia a favor del deudor persona consumidora, ha resultado en realidad una decisión a favor del banco, que en lugar de no poder cobrar nada por las cantidades en mora, puede seguir cobrando nada menos que un 11,8%. ¿Cómo ha sido posible?

  Para averiguarlo vamos a fijarnos en el hilo argumental que ha llevado al TS a tomar su acuerdo por unanimidad del pleno, dejando de lado cuestiones secundarias y no sin resaltar antes otros importantes aspectos positivos, los más, y también negativos, los menos, que tiene la sentencia, pero que frente a su núcleo que acabamos de señalar, han quedado oscurecidos.

 

ARGUMENTOS POSITIVOS

  Sin duda lo más positivo de la sentencia es la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por superar el límite de dos puntos sobre el interés remuneratorio pactado y su consagración como doctrina jurisprudencial.

  Además, contiene múltiples e importantes argumentos positivos que se enmarcan en la toma de conciencia de nuestro Alto Tribunal sobre la aparición jurídica de un nuevo modo de contratar, la contratación por medio de contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación, sujetos a la norma de equilibrio en cuanto a transparencia y contenido. Vamos a indicar esos argumentos.

  1.- A primera vista, precisamente el primer aspecto que consideramos positivo es la auto ubicación de la sentencia en la corriente que reconoce al contrato por adhesión como un modo diferenciado de contratar, donde también nos llama la atención la afirmación de que la ausencia de vicios de consentimiento no impide el control del contenido, aseveración que compartimos plenamente y que nosotros hemos estudiado bajo la rúbrica del acuerdo nuclear del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación[1].

  Hemos definido el acuerdo nuclear como la conciencia simple e indeterminada de las partes sobre la existencia del contrato, que no puede discutirse, sin que quepa, por tanto, entrar en la cuestión de los vicios del consentimiento. Ese contrato tiene un contenido formado por condiciones generales de la contratación que están sujetas a control.

  No obstante en nuestra crítica dejaremos ver que pese a lo positivo de afirmar la existencia de un nuevo modo de contratar con su régimen propio, sin embargo, en la sentencia no se avanza en la especificación, concreción y aplicación al caso de ese régimen.

  En concreto pese a que se afirma que en este modo de contratar el profesional tiene unos especiales deberes de configuración del contrato predispuesto no se impone al mismo, en cumplimiento de tales deberes, la eliminación de la cláusula nula de sus contratos, su obligación de no usarla en el futuro; tampoco se transcribe la cláusula declarada abusiva ni se ordena su inscripción en el RCGC.

  2.- También nos parece positiva la especificación del tribunal sobre los elementos que debe reunir la prueba de la negociación a cargo del profesional, que exige una justificación activa y detallada de la misma y, lo que es esencial, la concesión por el profesional de alguna contrapartida en beneficio del adherente.

  La consecuencia de esta afirmación, tras constatar la falta de prueba de negociación de la cláusula, es que considera a la de intereses de demora una condición general y, por tanto, no negociada individualmente.

  3.- Positiva es también la afirmación de que la cláusula de intereses de demora no negociada individualmente pueda ser objeto de control del contenido.

 4.- Igualmente acertada nos parece la afirmación de que no puede identificarse consentimiento notarial con el contrato negociado. La intervención notarial protege la libertad de contratar pero no prejuzga la validez del contenido y la posibilidad de someterlo a control.

  5.- Como un paso en la concreción del régimen del contrato por adhesión la sentencia señala las condiciones del adherente que no puede acogerse a la protección consumerista, es decir las del profesional que actúa como tal para la adquisición de bienes o servicios que integra en su negocio. Esto le sirve para concluir que el demandado del caso es persona consumidora.

  Esta diferenciación entre personas adherentes protegidas y no protegidas por medio de la prohibición de cláusulas abusivas, sin embargo, tiene algún pero, ya que nos parece demasiado formal y categórica.

  No puede establecerse de manera simple una distinción entre contratos B2C, donde las cláusulas abusivas están prohibidas, frente a contratos B2B, donde rige la autonomía de la voluntad, porque también en estos últimos contratos las cláusulas abusivas están prohibidas, como lo demuestra la LEC, LCS o el art. 9 LLCMorosidadOC.

  6.- Especialmente ilustrativa resulta la utilización de los criterios obligatorios de abusividad del TJUE y, en particular, el hecho de que para apreciar el ajuste a la buena fe del predisponente, se compare el interés de demora estipulado con otros intereses de demora legales a fin de ver si la cláusula contractual de demora es proporcionada en cuando a la indemnización establecida.

  7.- También es positivo que se establezca como doctrina el fundamento jurídico de la decisión de declarar abusiva la cláusula de intereses de demora enjuiciada, a saber, tomar como semiimperativo el límite de la mora procesal del art. 576 LEC, de modo que la cláusula que lo supere en perjuicio de la persona consumidora en un contrato de préstamo personal será abusiva.

  En este punto nos parece si no positivo al menos un mal menor o una mitigación del daño el hecho de que, al contrario, no establezca doctrina en cuanto a considerar que la cláusula nula por abusiva de intereses de demora pueda sustituirse con el interés remuneratorio pactado.

 

ARGUMENTOS EN EL VACÍO

  Hasta aquí nuestro acuerdo con la sentencia. Pero junto a esa decisión de declarar nulo el interés de demora del 21,80%, vemos además que se reiteran argumentos de gran valor para la defensa y protección de los intereses económicos de las personas consumidoras.

  Pero enseguida vemos también con pena que se trata de una reiteración en el vacío, porque por irónico que parezca, tras reconocer que el interés de demora nulo por abusivo no se puede reducir, modificar ni integrar a favor del profesional, en una inconsecuencia sin paliativos, lo sustituye e integra con el interés remuneratorio en funciones de interés moratorio, lo que como sabemos está prohibido en España. Veamos esos argumentos que no traen consecuencias a la hora de decidir.

  1.- Reconoce que en el Derecho positivo vigente antes de la reforma del art. 83 del TRLGDCU por la Ley núm. 3/2014, de 27 de marzo, de acuerdo con una interpretación conforme al Derecho comunitario del derecho nacional, imponía, igual que el Derecho actual, junto con la supresión de la cláusula abusiva, la prohibición de integración del contrato en beneficio del profesional. Pero esta afirmación no da lugar al TS a impedir la integración de la cláusula nula ni a ordenar su inscripción en el RCGC.

  2.- También dice la sentencia que la eliminación de oficio de las cláusulas abusivas es un principio de interés general, que la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico (artículo 169 TFUE) y que la no vinculación de las personas consumidoras a las cláusulas abusivas con eliminación de oficio de las cláusulas abusivas por el juez, tiene una dimensión que entronca con el orden público comunitario.

  3.- También se afirma que el análisis de oficio del juez de las cláusulas abusivas es una obligación y no una facultad del mismo. Sin embargo, pese a lo importante y contundente de las anteriores aseveraciones para la persona consumidora, ni se impide la integración del contrato con el interés remuneratorio, ni se transcribe la cláusula declarada nula en su tenor literal, ni se ordena su inscripción en el RCGC. Además, pese a la existencia de deberes de configuración del contrato predispuesto a cargo del profesional no se ordena a éste que elimine de sus contratos la cláusula abusiva ni que deje usarla en lo sucesivo.

 

FALTA DE TRANSCRIPCIÓN E INSCRIPCIÓN DE LA CONDICIÓN GENERAL ABUSIVA

  Ya hemos visto que el tribunal empieza sus argumentos reconociendo la existencia de un modo de contratar en contraste con el contrato por negociación. Además, el profesional en la contratación con condiciones generales tiene unos especiales deberes de configuración del contrato predispuesto. Nos alegran esos pasos, que en su doctrina, no son los primeros, pero nos decepciona que no se saquen ni concreten las consecuencias de los mismos.

  Las condiciones generales son cláusulas impuestas que el profesional predispone para su incorporación a una pluralidad de contratos. La cláusula declarada nula por abusiva en la sentencia es una condición general de la contratación que con toda seguridad estará presente en una pluralidad de contratos que vinculan con esa cláusula abusiva a los consumidores, lo que ha de verse a la luz de los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CE.

  Parece como si el Tribunal en lugar de estar abierto al nuevo modo de contratar permaneciese encerrado en el correspondiente al contrato por negociación y creyera que todo el influjo de sus sentencias en personas no litigantes se debiera canalizar a través del efecto general de su doctrina.

  Pero estamos en un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación en el que la sentencia de nulidad, incluso en acciones individuales, por las características propias del nuevo modo de contratar tienen efectos «ultra partes». La sentencia del TS parece no querer hacer frente en su decisión, a que la misma tenga esos efectos, los cuales obligan al Tribunal a adoptar las medidas necesarias, para que como autoridad nacional, se consiga el resultado previsto por la Directiva 93/13/CEE, y en concreto el de su art. 7.1, de asegurar a las personas consumidoras, medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos entre profesionales y consumidores [Sentencia Von Colson (As. 14/83)].

  Por tanto, para que la sentencia tenga efectos no basta con hacer de su decisión doctrina jurisprudencial. El modo adecuado de dar curso a los efectos «ultra partes» en el nuevo modo de contratar es mediante la extensión de efectos de la sentencia a personas no litigantes y al resto del sistema financiero. Ese efecto debiera haber sido declarado por el mismo tribunal conforme a su obligación de actuar de oficio y aplicar el art. 222.4 LEC.

  La necesidad de proceder de oficio para reequilibrar el contrato mediante la intervención del juez externa a las partes, tan reiterada por la jurisprudencia europea y por la misma sentencia, para que sea eficaz es preciso que contemple y ordene la inscripción de la sentencia de nulidad de una condición general en el RCGC conforme al art. 22 LCGC, para lo que es necesario que se transcriba literalmente la cláusula declarada nula de intereses de demora en el fallo, pero el TS pasa por alto esta actuación.

  Ante esa situación las personas consumidoras en lugar de verse libres de cláusulas abusivas tendrán que ir a pleito, con la carga de gastos y sinsabores que implica. Sinsabores que no ha podido superar el deudor del caso que no comparece en el recurso.

  Por otro lado entre los deberes de configuración que atañen al predisponente está el de no imponer cláusulas abusivas en sus contratos y en caso de hacerlo, contrae la obligación contractual de retirarlas y no volver a usarlas en el futuro. El incumplimiento de dicha obligación contractual determina además la imposibilidad de que el predisponente pueda poner en mora al adherente sin cumplir debidamente lo que le incumbe, lo que resulta conforme al tenor literal del art. 87.1 TRLGDCU, completado por el apartado o) Directiva 93/13/CEE y por el art. 85.5 TRLGDCU interpretados a la luz del último párrafo del art. 1100 CC.

  Esta última consecuencia tiene, sin embargo, cierta dimensión paradójica, ya que al no haber incurrido en mora el deudor, se seguirá devengando el interés remuneratorio respecto sólo de las cantidades vencidas, con la única ventaja que la falta de mora impedirá que se declare anticipadamente vencida la totalidad del préstamo.

 

DECLARACIÓN DE NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA SOBRE INTERESES DE DEMORA

  Ya hemos dicho que lo más positivo de la sentencia es la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por abusiva, su incorporación al fallo y su consideración como doctrina legal.

  Parece que el motivo de la nulidad es que la indemnización que la demora supone es una indemnización desproporcionadamente alta y, por tanto, contraria al art. 85.6 TRLGDCU.

  Para establecer ese exceso, el tribunal sigue uno de los criterios obligatorios para los jueces nacionales puestos por la jurisprudencia europea, a saber, “si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual”.

  Para utilizar ese criterio es necesario hacer un pronóstico “de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado”.

  Para concretarlo repasa diversos intereses legales de demora que pudieran estar en la mente de la persona consumidora y llega a la conclusión, primero, que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje al interés remuneratorio y segundo, que el precepto que mejor cuantifica esa adición es el art. 576 LEC que establece el interés de demora mediante sumar un dos por ciento al interés legal del dinero.

  Y continúa la sentencia diciendo que “Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. En consecuencia […]”

  Pero no podemos entender que se considere abusivo un interés de demora porque suponga un incremento de más de dos puntos respecto del interés remuneratorio, porque el legal expresado que se adopta como “límite legal más idóneo” es el interés legal, no el remuneratorio, más dos puntos.

  Así no sólo se cambia el tramo base del interés de demora, que pasa de ser el interés legal para sustituirse por el interés remuneratorio pactado, sino que se cambian los términos de la comparación, que de ser el interés de demora estipulado, de una parte, y el interés de demora del art. 576 LEC, formado por el tramo base más un incremento, se comparan no los intereses de demora estipulados y los determinados según el criterio legal más idóneo del art. 576 LEC, como un todo, sino que se compara sólo el incremento sobre el interés remuneratorio estipulado, de un lado y de otro, el incremento legal de dos puntos.

  Para hacer tantos cambios en tan pocas palabras la sentencia va a hacer muchas cosas y no por este orden. Primero y principal, divide el interés de demora en un tramo base y un incremento o plus como si fuesen cualitativamente distintos; de ahí se pasa a un segundo punto, considerar que el único y verdadero interés de demora es un incremento o plus que sirve tanto para indemnizar de la perdida de frutos del capital como para disuadir al deudor del retraso; tercero, es ese incremento del interés de demora contractual y del legal el que se tiene que comparar para hacer el pronóstico sobre su ajuste a la buena fe; cuarto, para hallar ese incremento en el primer término de la comparación, al interés de demora estipulado o contractual se le quita el interés remuneratorio y al segundo término, el criterio o límite legal, al interés de demora se le quita el interés legal, como si en la resta ambos sustraendos fueren semejantes o incluso idénticos, cuando del caso resulta lo contrario, que el sustraendo del interés de demora abusivo es el 11,8% y el del interés de demora legal es el 3,5%. Se nos cuelan por ahí 8,3 puntos que se eliminan del abuso.

  Respecto de esto último, cuando se trata de indemnizar al acreedor por la pérdida de los frutos del capital pendiente de pago, dado lo privilegiado de la indemnización por demora en la entrega de una cantidad de dinero, que exime al acreedor de justificación, análisis de las circunstancias concretas del caso y prueba; donde la reparación del daño producido por el retraso se objetiva, el tramo base del interés de demora que indemniza tal pérdida, debe ser un tipo de interés objetivo, medio, como el interés legal más un plus disuasorio, en su caso.

  Por eso no nos parece bien sustituir como hace la sentencia el interés legal, que es un interés medio, estándar, objetivo y proporcionado al daño del retraso, por el interés remuneratorio, que es un interés impuesto en condiciones generales, unilateral y subjetivo incluso en el caso de que hubiese sido negociado.

  El resultado de todo este trueque y confusión de ideas es que si se anula por abusivo el interés de demora así definido, es decir un plus sobre algo, queda en pie ese algo, que la sentencia ha dicho que es el interés remuneratorio.

  Por si no hubiese quedado claro, la sentencia lo dice expresamente de un tirón [subrayados nuestros]: “La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

  “[…] Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario […]

  “Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar “reducción conservadora de la validez”), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada”.

  Sólo queda plasmar ese resultado en el fallo, lo que como se sabe ha hecho la sentencia, con la clara conciencia de tomar una decisión a favor del banco, como lo demuestra el que la propia sentencia afirma que, a efectos de costas y depósito, el recurso del banco se ha estimado en parte.

  La aplicación de los intereses remuneratorios como moratorios, para Rojo Ajuria, en principio no plantea problemas cuando no hay pacto sobre los intereses de demora, pero anulada la estipulación que los fijaba, no es posible porque la aplicación como moratorios de los intereses remuneratorios no puede admitirse dada la abierta incompatibilidad entre unos y otros[2].

  En definitiva se adopta como moratorio un interés remuneratorio que no remunera, pues del deudor no paga, sino que indemniza y que actúa como interés de demora reducido. La sustitución de la cláusula de intereses de demora nulos por abusivos por el interés remuneratorio nos parece un caso de integración prohibida por el Derecho español.

  Dicha prohibición respecto del interés de demora significa que en caso de impago el interés a cobrar por el acreedor sólo puede ser cero. Es una consecuencia drástica, es cierto, pero es la expresión del carácter disuasorio de la prohibición de cláusulas abusivas que el mismo tribunal reconoce y que tiene por objeto apartar al banco de la tentación de poner intereses de demora abusivos ante la cómoda perspectiva de poder cobrar, pese al atropello, el 11,8%.

 

CONCLUSIONES

  La sentencia tiene déficits claros, en primer lugar, parece continuar un camino tendente a precisar el régimen del contrato por adhesión pero, pudiendo hacerlo, no lo hace. Así no transcribe la cláusula declarada nula, no establece ni determina su efecto «ultra partes», ni obliga a la inscripción del fallo en el RCGC.

  Pese a afirmar la existencia de una serie de deberes de configuración del contrato predispuesto a cargo del profesional, no los concreta de un modo posible como hubiera sido mediante la imposición al profesional de la obligación de retirar la cláusula abusiva de intereses de demora de los contratos que se hubieran celebrado y su obligación de no usar la cláusula en lo sucesivo, con advertencia que en tanto no lo cumpliera a satisfacción del tribunal, no podrá poner en mora al deudor.

  También nos parece negativo que la sentencia admita la sustitución del interés de demora abusivo por el remuneratorio y por un remuneratorio tan alto como el 11,8% en el préstamo personal, sin embargo, en cuanto impone un límite severo del 2% al incremento del interés moratorio sobre el retributivo nos parece que habrá de tener un impacto positivo para las personas consumidoras y marcará un hito en su protección.

 

Resumen de la STS 22 abril 2015 en cuanto a la argumentación que sustituye el interés de demora por el remuneratorio

 

La Sala Primera del Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia que declaraba nula por abusiva una cláusula de intereses de demora del 21,80% y la suple con el interés remuneratorio del 11,80%, [lo que supone un caso de integración en perjuicio de la persona consumidora que está prohibido en España]. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

1.- Banco Santander, S.A. (en lo sucesivo, Banco Santander) interpuso el 7 julio 2011 demanda de juicio ordinario contra D. Marcelino, por impago de un préstamo personal de 12.729,61 euros, celebrado y documentado en póliza intervenida por notario el 26 noviembre 2007 y con vencimiento 26 noviembre 2012. La cantidad prestada devengaba un interés anual nominal del 11,80% (TAE 14,23%) y se había fijado un interés de demora del 21,80% anual nominal.

El demandado había dejado de abonar las cuotas de devolución del préstamo desde abril de 2008. Banco Santander dio por vencido anticipadamente el préstamo el 21 mayo 2010 y liquidó lo adeudado en 16.473,76 euros. En la demanda se reclamó esa cantidad «más otros 4.942,13 euros presupuestados para los intereses moratorios pactados al 21,80%».

2.- El demandado contestó a la demanda alegando pluspetición y manifestando que los intereses moratorios eran excesivos, por lo que instaba su moderación hasta el límite de dos veces y media el interés legal del dinero en el momento de la celebración del contrato.

3.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda. […] 4.-El demandado interpuso recurso de apelación que la Audiencia Provincial estimó y condenó al demandado a abonar la cantidad de 16.473,76 euros «con los intereses legales [se entiende que por mora procesal] que, en su caso, se devenguen desde la notificación de esta sentencia, en la que ha quedado definitivamente fijada la deuda», pero le absolvió del pago de la cantidad de 4.942,13 euros solicitada en concepto de interés de demora fijado en el 21,80% anual, pues declaró nula la cláusula que establecía el interés de demora y la tuvo por no puesta.

5.- Banco Santander ha interpuesto recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

[…]

Recurso de casación.

[…]

TERCERO.-Decisión de la Sala (I). El control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contrato celebrados con consumidores.

[…] Frente a las alegaciones del banco, la cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido […] por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE.

[…]

La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [el control de transparencia también se ejerce sobre las condiciones generales]. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente TRLGDCU, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

[…] la previsión legal aplicable al supuesto es la contenida en la disposición adicional primera, apartado 3º, último inciso, LGDCU, vigente cuando se celebró el contrato de préstamo (actualmente, art. 85.6 del vigente TRLGDCU): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones […]  

[…]

CUARTO.-Decisión de la Sala (II). El carácter abusivo de la cláusula de interés de demora.

[…]

4.- El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado […]

5.- A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 CC establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal [interés de demora de tramo único, no hay efecto disuasorio].

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 LCCC, establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal [interés de demora único].

El nuevo párrafo tercero del art. 114 LH, prevé que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago» [interés de demora único].

El art. 20 LCS prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal [incipiente diferenciación], que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 LMLCMOC, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE [diferencia entre tramo base e incremento] […]  

Por último, el art. 576 LEC, a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero [diferencia entre tramo base, el interés legal, y tramo de incremento, dos puntos].

Todas estas normas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado [en el art. 1108 CC no hay plus ni incentivo].

En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado [la regla aplicable al contrato por negociación, el art. 1108 CC, no tiene efecto disuasorio o incremento, sino que el interés de demora es único e identificado con el interés legal o medio].

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era de un 11,8% anual, TAE 14,23%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional […]

6.- La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

7.- La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 LEC para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso [por la disponibilidad del dinero] del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo personal objeto del litigio es claramente abusivo porque consistía en la adición de diez puntos porcentuales al interés remuneratorio, hasta alcanzar el 21,8%.

 

QUINTO.-Formulación del tercer motivo del recurso.

1.- El banco afirma que la sentencia recurrida viola el art. 10.2 LCGC por no integrar el contrato.

[…]

SEXTO.-Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo.

1.- El TJUE ha deducido de la redacción del art. 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible, [lo que por otra parte está asociado al efecto disuasorio de la prohibición de cláusulas abusivas].

[…]

4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

[…]

6.- La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual).

Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.

La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto [no vale decir “por tanto”, aquí lo que hay es integración prohibida], la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

[…]

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar “reducción conservadora de la validez”), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

En tanto que esta solución es más favorable a Banco Santander que la acordada por la Audiencia Provincial, ha de considerarse que el recurso de casación ha sido estimado en parte, a efectos del pronunciamiento sobre costas y depósito.

 

FALLAMOS

1.- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y estimar en parte recurso de casación interpuesto por “Banco Santander Central Hispano, S.A.”, contra la sentencia de 29 junio 2012 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

2.- Casamos en parte la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en lo relativo a las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora, y en su lugar, acordamos que se elimine el incremento de diez puntos porcentuales que supone dicho interés de demora, y se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

3.- Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

[1] Vid. mí “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, pg. 48.

[2] Vid. Rojo Ajuria, L., Voz intereses en “Enciclopedia jurídica básica”, volumen III, Civitas, Madrid, 1995, pgs. 3667-3668 y Múrtula Lafuente, V., “La prestación de intereses”, McGraw-Hill, Madrid, 1999, pg. 250.

Danzadores de zancos en Anguiano (La Rioja).

Danzadores de zancos en Anguiano (La Rioja).

EL TRIBUNAL SUPREMO PLANTEA CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TJUE SOBRE CLÁUSULAS DE INTERESES DE DEMORA ABUSIVAS Y SUS EFECTOS

TS REITERA Y EXTIENDE DOCTRINA: STS 3 JUNIO 2016 NULIDAD INTERÉS DEMORA MAYOR DE 2 PUNTOS INTERÉS ORDINARIO EN HIPOTECAS

 

STS 23 DICIEMBRE 2015 APLICA MISMO CRITERIO A PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

 

 CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA ABUSIVIDAD DE LOS INTERESES DE DEMORA

POR JOAQUÍN DELGADO

EL JUEZ NO PUEDE INTEGRAR LA CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA QUE HA DECLARADO NULA POR ABUSIVA

Carlos Ballugera Gómez,

Nulidad de desahucio por cláusulas abusivas en la hipoteca

 NULIDAD DE JUICIO DE DESAHUCIO POR TENER LA HIPOTECA TRES CLÁUSULAS ABUSIVAS

 

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Donostia/San Sebastián de 2 febrero 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

COMENTARIO

Estamos ante una sentencia importante que declara nulas por abusivas tres condiciones generales de una hipoteca, decreta la reversión de las situaciones creadas a su amparo, ordenando la devolución de cantidades con intereses de demora, el respeto a la decisión de los deudores sobre la imputación de pagos que puedan hacer en futuro, ignorando la hecha por el acreedor; y la ineficacia del vencimiento anticipado y consecuente nulidad de la ejecución iniciada; ordena la inscripción de la sentencia en el RCGC y condena en costas al acreedor.

Ya sólo queda que Kontsumobide cumpla con sus obligaciones y sancione a un banco que está usando cláusulas abusivas, siguiendo el ejemplo de la sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo núm. 1 de Vitoria-Gasteiz de 19 setiembre 2012 y de las sanciones que siguiendo el ejemplo vasco, han seguido en Asturias, cuya administración autonómica ha impuesto importantes multas a varios bancos precisamente por usar cláusulas suelo abusivas en sus hipotecas.

 

EFECTOS «ULTRA PARTES» Y COSA JUZGADA MATERIAL

La sentencia no es firme, por lo que al banco puede tentarle buscar la revocación de tan importante fallo. Sin embargo, en mi corta opinión, lo más prudente parece respetar la sentencia y buscar los clientes en el mercado promoviendo la confianza en la contratación de buena fe y no mantener vivo el pleito, precisamente contra los clientes.

Por eso me permito humildemente animar al banco a que cumpla espontáneamente con sus obligaciones y quite las cláusulas abusivas de sus hipotecas, en vez de enfrascarse en un recurso que es imposible de ganar. Es mejor pensar que la excelencia del banco se demuestra en el mercado, por medio de la competencia, actuando de buena fe, con lealtad y ofreciendo servicios atractivos a los potenciales clientes, en lugar de pleitear contra ellos. De esa manera se puede avanzar algo en la recuperación de la confianza perdida de la sociedad en los bancos, recuperación por la que aboga hasta la máxima ejecutiva de la entidad.

Máxime si como digo, el recurso es imposible de ganar. Me explico. La cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota ya es nula, así lo declaró la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 44 de Madrid de 23 setiembre 2003, confirmada por SAP Madrid de 11 mayo 2005, confirmada a su vez por la STS 16 diciembre 2009 respecto de Caja Madrid, pero con efectos procesales para todos los bancos que las oferten en sus contratos[1].

La extensión de efectos procesales que realiza la sentencia se debe a que las cláusulas declaradas nulas por abusivas son condiciones generales de la contratación y tienen por esa peculiaridad propia de ellas, a saber, que se redactan con la finalidad de su incorporación a una pluralidad de contratos, un inevitable efecto «ultra partes».

La nulidad de una de estas cláusulas afecta a todas las cláusulas idénticas del mismo predisponente, pero también a todas las cláusulas parecidas que usen otros predisponentes. Sin embargo, el efecto para el deudor persona consumidora es “secundum eventum litis”, es decir, que su eficacia es sólo en lo que le beneficie, por lo que con respeto al derecho fundamental a la tutela judicial, una persona consumidora individual podrá renunciar a los beneficios de esa sentencia.

En atención a dicho efecto «ultra partes», creemos que el juez de instancia pudo fundar su resolución en la cosa juzgada material en su aspecto negativo, rechazando la admisión de la demanda en ese punto sobre la base de la firmeza de la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida.

Tal nulidad inscrita en el RCGC, también obliga al predisponente a retirar de su contrato y dejar de aplicar tal estipulación, por lo que la constatación de que la sigue usando le impide poner en mora al deudor y, por tanto, ejecutar la hipoteca para cobrar las cuotas impagadas por ningún procedimiento, ni declarativo ni ejecutivo, ni ordinario ni directo hipotecario, todo ello de conformidad con el último párrafo del art. 1100 CC, apartado o) del Anexo I Directiva 93/13/CEE, y arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU. A su vez ello arrastra a la nulidad a la ejecución intentada en el juzgado de primera instancia.

Sin embargo, el juez de instancia, de modo comprensible, tal vez pensando en que la identidad de los casos no justifica la aplicación del efecto negativo de la cosa juzgada material, que impide un nuevo pronunciamiento sobre una cuestión ya resuelta, ha fallado de nuevo sobre lo ya decidido, aunque de modo coincidente con esa nulidad ya declarada.

Nosotros creemos que las identidades entre los casos y partes a la hora de apreciar los requisitos necesarios para dar curso a la cosa juzgada material, tienen que apreciarse teniendo en cuenta las peculiaridades de la materia, a saber, que estamos ante una condición general de la contratación en un contrato por adhesión y que en este ámbito la extensión de los efectos «ultra partes» de las sentencias de nulidad tienen que tener en cuenta la nota de la generalidad de la definición legal de las condiciones generales de la contratación, que autoriza a considerar que en el presente caso existe identidad y no es necesario declarar nula una cláusula inscrita en el RCGC.

En efecto en este punto es necesario considerar que la nulidad declarada de la cláusula se extiende por disposición del juez a todos los bancos del sistema financiero que las oferten en sus contratos conforme al art. 222.4 LEC.

Ahora bien, por las razones que fuere y que no constan en la sentencia, el juez mercantil ha resuelto sobre la nulidad de cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota y ha vuelto a declararla nula por abusiva, lo que es totalmente coincidente con lo resuelto en la sentencia ya inscrita en el RCGC, por lo que la sentencia del juzgado mercantil respeta también el efecto de la cosa juzgada material en su aspecto positivo.

Por tanto, si llegara a plantearse un recurso, creemos que lo procedente sería que la audiencia provincial respetara el efecto negativo de la cosa juzgada material sobre la base de la nulidad firme de la cláusula enjuiciada y decretara la nulidad de la ejecución iniciada por no haber cumplido el banco con su obligación de quitar la cláusula nula del contrato y pretender el acreedor la ejecución con fundamento en esa cláusula nula, ello, sin perjuicio de pronunciarse también sobre la nulidad o validez del resto de cláusulas. En caso de que se optara por la nulidad, procedería confirma la inscripción de la declaración de nulidad en el RCGC y ordenar la extensión de la cosa juzgada al resto de entidades que forman el sistema financiero y que oferten las cláusulas declaradas nulas.

Lo que se acaba de indicar parece bastante claro y contando con el apoyo de las leyes no sería difícil de conseguir. Sin embargo, soy muy pesimista al respecto. Los juristas españoles siguen sin recibir las peculiaridades del Derecho regulador del contrato por adhesión, no han aplicado algunos aspectos de la Directiva 93/13/CEE hasta que se dictó la STJUE 14 marzo 2013 y ahora es previsible que con argumentos parecidos se mantenga la falta de aplicación de los preceptos que imponen la eficacia «ultra partes» de las sentencias de nulidad de condiciones generales de la contratación abusivas en los contratos por adhesión con personas consumidoras hasta que lo digan desde Luxemburgo. Nosotros humildemente, como aquel famoso loco salimos a la plaza en pleno día con la linterna encendida buscando quien aplique estos sencillos postulados. Sin esperanza.

 

UN ARGUMENTO MÁS

Desde un perspectiva de parte, cabe aportar algún argumento más para la nulidad por abusiva de la comisión de reclamación de posiciones deudoras acumulada a los intereses de demora, la cual acumulación implica una indemnización desproporcionadamente alta contraria el 85.6 TRLGDCU[2].

Precisamente una función de los intereses de demora es hacer frente a los daños por el incumplimiento, de modo que como suponemos que se habrán estipulado en el préstamo hipotecario en cuestión, no cabrá acumular a la reparación que los mismos previenen para el caso de incumplimiento, cantidades adicionales, que como la sentencia indica, no se justifican de ninguna manera.

Por lo demás, el banco, en una economía de mercado, tiene que hacer frente a sus costes en el mercado, sujeto a la competencia y eso lo hace por medio de los intereses remuneratorios, los cuales le reintegran de sus costes de operación, por lo que no puede alegar que reclamar le cuesta, porque esos costes ya están cubiertos con los intereses que cobra.

 

INSCRIPCIÓN DE OFICIO EN EL RCGC

Consideramos muy positivo que el juez, de oficio, ordene la inscripción de la sentencia en el RCGC. En un contrato como el que vemos en este caso, con condiciones generales de la contratación, donde hay una situación de desequilibrio de mercado y de desigualdad de las partes, esa circunstancia sólo puede corregirse entre particulares con una intervención desde fuera que reequilibre el contrato.

La intervención de oficio del juez es un modo adecuado para esa intervención, que restablece el equilibrio aumentando el poder negociador y de mercado del deudor, creando nuevas oportunidades negociales, insistimos, donde antes no las había, presentando posibilidades de acuerdo donde las fuerzas ciegas del mercado se conformaban con el monopolio del banco en la redacción del contrato y con la imposición de las cláusulas al deudor.

También, cabe señalar que aunque la inscripción de la sentencia de nulidad de cláusulas abusivas deba esperar a su firmeza, el juez también podía haber ordenado antes de tal firmeza, la anotación preventiva de la sentencia en el RCGC a fin de que los efectos «ultra partes» se produjeran ya y se avisara a los que consultaran el RCGC, particulares, notarios, registradores y otros funcionarios, a tener en cuenta que nos podemos estar moviendo ante cláusulas ya declaradas nulas por abusivas por un juzgado.

Del mismo modo, consideramos que el juez por las mismas razones debió de extender los efectos procesales de la sentencia al resto de entidades del sistema financiero que ofertaran en sus contratos alguna de las estipulaciones declaradas abusivas, a fin cumplir los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE, y que las personas consumidoras españolas no nos viéramos vinculadas por esas cláusulas.

 

CRISIS ECONÓMICA, FUERZA MAYOR Y EL ECO DE LOS MEDIOS

Finalmente cabe volver la vista a algo que nos llega no por la sentencia misma, sino por los ecos de ella en los medios de comunicación. Nos dice el periodista, Juanma Velasco, que “José Ángel [el deudor persona consumidora y demandante] pagó las cuotas de la hipoteca hasta enero de 2012, cuando se quedó sin trabajo”.

Me llama la atención, sin embargo, que esa situación de imposibilidad de cumplimiento por pérdida del trabajo, que es una situación clara de fuerza mayor, no haya sido alegada por el deudor ni sus letrados, ni en la ejecución ni en el procedimiento ante el juez mercantil.

Ya he dicho en otros lugares, que hay una relación de causa a efecto entre el paro involuntario y el incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas de la hipoteca, lo que incluso se recoge expresamente en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

Así “ante el incumplimiento involuntario del deudor, éste si bien no queda exonerado por completo de la deuda, verá que la ley impone la suspensión del devengo de amortizaciones e intereses y no podrá ser puesto en mora”.

Conforme al art. 1105 CC nadie responderá por fuerza mayor, de modo que si no podemos concluir que la deuda de Jose Ángel se haya extinguido por la fuerza mayor, sí que ha podido quedar suspendida en su devengo por esa causa, de modo que el deudor no puede ser puesto en mora por el acreedor, y en consecuencia éste no puede iniciar una ejecución, que si se ha iniciado deberá ser archivada, para lo cual bastará con que con un simple escrito sea puesta de manifiesto al juez o secretario de la ejecución por cualquiera de las personas de la amplia lista del art. 538 LEC (ver al respecto el art. 562.3 LEC).

Esta razón se añade así que a la que hemos señalado antes respecto del incumplimiento del banco de su obligación de quitar la cláusula nula por abusiva de vencimiento anticipado por impago de algún plazo y abunda en la nulidad de la ejecución iniciada. Dicho lo cual pasamos al resumen de la sentencia.

 

RESUMEN DE LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. 1 DE DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN DE 2 FEBRERO 2015

HECHOS

PRIMERO.- D. JOSÉ ÁNGEL y Dª ROSA, demandan al Banco de Santander S.A. alegando que tres préstamos hipotecarios suscritos con el banco y que se vienen ejecutando en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Donostia–San Sebastián, contienen cláusulas, como la previsión de comisión para el cobro de descubiertos, la imposición de gastos a los prestatarios y el vencimiento anticipado por impago de algún plazo, que deben ser declaradas nulas por abusivas.

[…]

TERCERO.- El BANCO SANTANDER S.A., se opone a la demanda y entiende respecto al contrato de 13 enero 2006 que ha caducado la acción, sostiene la validez y no abusividad de las cláusulas controvertidas y solicita la desestimación de la demanda, pues los prestatarios conocieron no una, sino hasta tres veces, el contenido de las cláusulas.

 

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El 13 enero 2006 D. JOSÉ ÁNGEL y Dª ROSA suscriben con Banco de Santander un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 250.000 €, a devolver en 27 años.

SEGUNDO.- En tal contrato se dispuso en la cláusula cuarta que “El Banco percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de 28,00 Euros a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada”.

TERCERO.-  La cláusula quinta del contrato, rubricada “Gastos a cargo de la parte prestataria”, cuyo último párrafo dice “Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones”.

CUARTO.- La cláusula sexta bis dispone en los párrafos segundo y tercero de su apartado 10: “En el supuesto de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos, el BANCO podrá optar libremente por reclamar únicamente la parte impagada del capital, sus intereses, comisiones, gastos y costas o por declarar vencido total y anticipadamente el préstamo y exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas.

En todos estos casos, previa notificación a la parte prestataria en el domicilio indicado a efectos de ejecución hipotecaria, podrá el BANCO proceder contra dicha parte prestataria por acción personal o por acción real contra la finca hipotecada en esta escritura, asistiendo al BANCO, en los supuestos en que dicho vencimiento anticipado se base en el incumplimiento por la parte prestataria de alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, el derecho de exigir, en concepto de penalización por resolución del contrato, el 1 % sobre el capital pendiente de amortizar”.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Hechos probados

Se declaran probados los términos del préstamo, en particular la inclusión en el contrato de las cláusulas controvertidas, el nominal prestado, el plazo para la restitución, la garantía hipotecaria y los intervinientes.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad

Mantiene la demandada que los actores carecen de acción al haber caducado la que se refiere al préstamo de 13 enero 2006, por haber transcurrido el plazo del art. 1301 CCv. Entiende que dicho contrato se consuma el mismo día en que se otorga, por lo que el 13 enero 2010 la acción caducó, cuando la demanda se presenta el 26 febrero 2014.

Es cierto que el art. 1301.I CCv dispone, para determinar el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años, que en los casos de “… error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato”. Pero aunque la norma hable de nulidad, la jurisprudencia ha explicado que, en realidad, se está refiriendo a situaciones de anulabilidad, porque la nulidad es definitiva, insubsanable. Lo explica la STS 18 octubre 2005, rec. 127/1999.

El plazo de cuatro años del art. 1301 CCv no es de aplicación, porque no nos encontramos ante error, dolo o falsedad de la causa, pero además está mal computado por el banco demandado. La consumación del contrato no se produce con su firma, como sostiene la demandada, sino cuando cada parte ha cumplido sus obligaciones, como señala la STS 11 junio 2003, rec. 3166/1997.

Pese a que en este caso nos encontramos ante un préstamo, las obligaciones del prestatario se mantienen, según su redacción inicial, hasta 27 años después de la firma, momento en que finaliza el pago del préstamo. Las novaciones modificativas ulteriores, del plazo o garantía, amplían el término, de modo que cuando los demandantes presentan su demanda aún están cumpliendo sus obligaciones. En consecuencia, el plazo, si lo hubiera pese a tratarse de una pretensión que insta la nulidad por abusiva de las cláusulas controvertidas, ni siquiera habría comenzado a transcurrir.

TERCERO.- Sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras

Entrando entonces al fondo de lo planteado, lo primero que plantea la parte demandante es la abusividad de la comisión de la cláusula cuarta, que autoriza a reclamar 28 € por cada cantidad vencida y no pagada. El banco demandado no ha negado el carácter de condición general, por lo que son de aplicación los arts. 8.2 LCGC, que remite al art. 10 bis y a la DA 1ª de la ya citada Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente al suscribirse el préstamo original.

La comisión indemniza o remunera al banco de los gastos que padece cuando reclama un impago derivado del préstamo. Es una comisión que se devenga cada vez que se produzca un impago, es decir, que opera “por cada reclamación”. No hay prueba alguna de que responda a un coste real, pues ni siquiera se explica al contestar la razón de que sea dicha cantidad, que a todas luces no responde al coste de una llamada de teléfono que intime al pago, un correo electrónico con la misma finalidad, o una carta postal, de importe bastante inferior. No puede ser tampoco el coste de la reclamación judicial, cuyas reglas están previstas en el art. 394 LEC al disciplinar las costas.

Alega la demandada que ésta y las demás cláusulas se negociaron con los prestatarios. Quien sostiene tal afirmación ha de acreditarla, conforme al art. 10 bis.1 LGDCU. Nada alega el demandado, ningún documento presenta con su demanda y no hay otros elementos probatorios que permitan concluir que, como sostiene, hubo negociación de ésta u otras cláusulas.

Contamos por lo tanto con una condición general no negociada de manera efectiva, redactada e impuesta por el predisponente, que no responde al coste real de la reclamación de posiciones deudoras. En aplicación de los arts. 8.2 LCGC y 10 bis y DA 1ª LGDCU es una cláusula abusiva, y por lo tanto nula, como ha indicado nuestra Audiencia Provincial en AAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 22 abril 2014, rec. 2062/2014, precisamente respecto de este tipo de comisiones en reclamación de pago, por lo que es procedente declarar la abusividad de la cláusula cuarta, que deberá ser apartada del contrato.

CUARTO.- Sobre la imputación de pagos

La siguiente cuestión planteada en la demanda se refiere a la imputación de pagos que la cláusula quinta permite realizar al banco. Esta previsión contractual también es condición general, pues no se niega por la demandada, y no consta probado que se haya negociado. Lo que establece la cláusula es una facultad extraordinaria, pues permite que la imputación de pagos se realice por el acreedor en todo caso, en lugar del deudor, como disponen las reglas generales del Código Civil en sus arts. 1172 a 1174.

En definitiva el Código Civil atribuye la facultad de imputar pagos al deudor. Sin embargo sin razón alguna en este contrato se ha dispuesto lo contrario. Se alteran las normas legales que tratan de proteger al deudor, puesto que el banco, con la previsión contractual cuestionada, puede imputar los pagos a la deuda que produzca más interés, la que acumula mayores obligaciones, o la que sólo tiene garantía personal, en lugar de a las menos onerosas, a las que están a punto de cumplirse o generan un interés menor o reducen el capital, o las que cuentan con garantía hipotecaria que afecta a la vivienda. A lo que se faculta con esta cláusula es a enjugar las deudas de cobro más complejo, por tener menor garantía.

Es, sin duda, una extraordinaria facultad que altera la previsión legal. [Ojo, el juez va a aplicar ahora los criterios obligatorios para saber si una cláusula es abusiva sentados por la STJUE 14 marzo 2013]. De este modo incurre en la previsión del art. 10 bis LGDCU, pues supone una estipulación no negociada individualmente (no hay prueba al respecto y compete al predisponente), no consta consentida expresamente (los clientes lo niegan rotundamente y nada se prueba en contrario), es contraria a las exigencias de la buena fe (modifica una previsión legal que favorece al deudor sin causa), y causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (pues impide que el deudor impute el pago a la deuda más onerosa, o a la que afecta a su vivienda, que ha comprometido como garantía de la restitución del préstamo).

Esta cláusula puede considerarse afectada por la previsión de la DA 1ª.II.11º LGDCU, que considera abusiva, por privación de derechos básicos del consumidor, “La privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos, así como de la de retención o consignación” y 14ª, “La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor”. En definitiva, esta facultad extraordinaria debe considerarse también cláusula abusiva y ser extrañada del contrato.

QUINTO.- Del vencimiento anticipado

Finalmente cuestiona la demandante la cláusula sexta bis que previene el vencimiento anticipado por incumplimiento. Argumenta que es abusiva porque permite acordarlo por el incumplimiento de “alguno de los plazos convenidos”. Opone el demandado que esta cláusula es admitida por la jurisprudencia, citando la STS 16 diciembre 2009. [Precisamente esa sentencia ordenó, como hemos visto, la inscripción de una cláusula declarada nula por abusiva usada por Caja Madrid, que permitía el vencimiento anticipado por incumplimiento de alguno de los plazos. Esa cláusula inscrita tiene efectos «ultra partes» e impide replantear la cuestión: la cláusula es nula y lo es de manera firme e irrevocable].

La cuestión es si la redacción de la cláusula es admisible, porque al permitir que el simple impago de uno solo de los plazos abre la posibilidad de perder el derecho a todo el término aplazado (art. 1129 CCv) parece un exceso, en cuanto que el impago de uno solo no puede ser considerado incumplimiento esencial.

Atendiendo a dichas indicaciones [se refiere a las que da el § 73 de la STJUE 14 marzo 2013, es decir que el juez sigue aplicando los criterios obligatorios para saber si una cláusula es abusiva, de la jurisprudencia europea], al tiempo de redactarse el primero de los préstamos, sin perjuicio de las ulteriores novaciones modificativas, el art. 693.2 LEC permitía el vencimiento “… en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes”, pero supeditándolo a que “… este convenio figurara inscrito en el Registro”, circunstancia que no consta en autos, pues nada se ha probado al respecto por la demandada. La Ley 1/2013, ha limitado posteriormente esa posibilidad en el caso de préstamos hipotecarios al impago de tres vencimientos, reformando con tal fin el art. 693.1 LEC, lo que evidencia la insatisfacción con la anterior previsión legal. Pero incluso al tiempo de suscribirse el contrato, la LVPBM, disponía en su art. 10.1 que el vencimiento anticipado sólo era posible si se demora el pago de al menos dos plazos, o el último de ellos.

El canon existente al suscribirse el contrato, por las previsiones del citado art. 693.2 LEC y del art 10.1 Ley 28/1998, no era facilitar que el incumplimiento de “alguno de los plazos convenidos” justificara el vencimiento anticipado.

La cláusula controvertida es, por lo tanto, excepcional. No consta qué remedio pueda usar el afectado para evitar su eficacia, pues contractualmente no está prevista la posibilidad de enervación abonando lo adeudado. Ello supone que en la forma en que está redactada, permite que un incumplimiento no esencial, el simple impago de una cuota o parte de ella, acarre la exigibilidad de toda la deuda pendiente, perdiendo el deudor el derecho al plazo que dispone el art. 1129 CCv.

Ese carácter se mantiene aunque el acreedor haga un uso moderado de la desproporcionada facultad que contiene. Alega Banco de Santander que han sido cinco los vencimientos impagados que justificaron el vencimiento anticipado y le determinaron a plantear ejecución hipotecaria. Pero como dijo la SAP Pontevedra 14 mayo 2014, la prudencia del acreedor no “purifica” la cláusula. Haga el uso que haga el banco, la cláusula le permite imponer el vencimiento anticipado por un incumplimiento no sustancial, por nimio que fuere. Esa facultad es inadmisible, por abusiva, aunque se haya aguardado a varios incumplimientos para plantear la ejecución.

En definitiva, la redacción de la cláusula de vencimiento anticipado que aquí se analiza no es equilibrada, sino desproporcionada, imposibilidad contra la que advierte la previsión del art. 10 bis LGDCU, y el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE. Opera entonces el art. 8.2 LCGC, por ser cláusula que merece, en la forma en que está redactada, la consideración de abusiva al imponer de forma no negociada individualmente (no hay prueba de lo contrario, que corresponde a la entidad demandada), al suponer un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, como por otro lado ya han dicho varias audiencias provinciales. En definitiva, procede declarar también la abusividad y no incorporación de esta cláusula.

SEXTO.- Sobre las consecuencias de la nulidad

En cuanto a los efectos que supone tal declaración, dispone el art. 9.2 LCGC que la sentencia que declare nulidad debe aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. Procede aquí, exclusivamente, la nulidad de las cláusulas que merezcan tal sanción, ya que el contrato puede subsistir sin las mismas.

No podrán ejercitarse, sin embargo, las facultades que acarrean, de modo que si ha habido reclamaciones por comisiones habrán de reintegrarse, con sus intereses, si se ha realizado imputación de pagos podrán los prestatarios modificar la decisión del banco, y si se ha ejercitado alguna acción en reclamación de la totalidad del préstamo, pretendiendo su vencimiento anticipado, resultará ineficaz puesto que se ha apartado del contrato.

Finalmente, en aplicación del art. 22 LCGC, que lo ordena incluso tratándose el ejercicio de acciones individuales de nulidad o no incorporación de condiciones generales, procede acordar la remisión al Registro de Condiciones Generales de la Contratación mandamiento para la inscripción de esta sentencia una vez sea firme.

Estas declaraciones, aunque no hayan sido pedidas por la parte demandante, son obligadas por disposición de los mencionados arts. 9.2 y 22 LCGC, por lo que han de incluirse en el fallo aunque no haya solicitud expresa, sin que ello suponga incongruencia extra petita pues se trata del cumplimiento de deberes legales dispuesto de forma imperativa.

 

FALLO

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad por abusivas de las cláusulas controvertidas, que incluye literalmente en el fallo, condena al banco al reintegro de las cantidades percibidas de más, a pasar sobre la decisión de los deudores sobre la imputación de pagos que puedan hacer y declara ineficaces las acciones judiciales que se hayan ejercitado aplicando el vencimiento anticipado declarado abusivo; condena en costas al banco y ordena la inscripción de la sentencia en el RCGC, con inserción literal de las cláusulas declaradas nulas por abusivas.


[1] Para lo que nos interesa pongo aquí de la inscripción de la sentencia en el RCGC de Madrid, la parte que recoge la inscripción de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota: Resolución judicial estimatoria de acciones de cesación.

Entrada: Número 19756001058. Fecha: 01/03/2011.

Presentación: Diario 12. Folio: 3. Asiento: 20116000019.

Inscripción: Fecha: 07/03/2011. Folio: 5.

DATOS JUDICIALES

Autoridad: SALA PRIMERA DE LO CIVIL, TRIBUNAL SUPREMO.

Fecha: 16/12/2009.

Firmeza Acto: true.

Tipo Procedimiento: SENTENCIA EN EL RECURSO DE CASACIÓN E INFRACCIÓN…

Numero Procedimiento: Sentencia 792/2009.

Clase Procedimiento: Recurso de casación e infracción procesal 2114/05.

SENTENCIA CLÁUSULAS ABUSIVAS DE CONTRATOS BANCARIOS

CLAUSULAS

[…]

Clausula8. ..

CLAUSULAS RELATIVAS A LA RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO POR INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIER PRESTACIÓN POR EL PRESTATARIO t. PREDISPONENTE: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID Cláusula incluida en las Condiciones Generales del Contrato de Préstamo Hipotecario de Caja de Madrid. “Cláusula I.- Clausulas Financieras, Sexta bis, Apdo. 2º letra a)” Segundo.- “Igualmente, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y podrá procederse al reintegro de las cantidades entregadas, intereses, intereses de demora, por medio del procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria, por el procedimiento ejecutivo extrajudicial o por el procedimiento ejecutivo general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos siguientes: a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastará la de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, de un recibo de contribución o impuesto que grave la finca o fincas, aun cuando el recibo de contribución haya sido pagado por la Caja, adelantando las cantidades precisas, teniendo la Entidad Prestadora la facultad para exigir el reembolso de las cantidades anticipadas y sus intereses, al tipo pactado en este contrato, más el correspondiente recargo por demora previsto en el mismo. Igualmente se producirán los mismos efectos cuando se trate del impago de una prima de seguro de incendios o de todo riesgo a la construcción” Clausula declarada nula por Sentencia de 23 de septiembre de 2003 del Juzgado de Primera Instancia Nº 44 de Madrid dictada en autos de Juicio Verbal 40/2003 y Declaración de nulidad confirmada mediante: Sentencia de 11 de mayo de 2005 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Apelación 15/04. Confirmada en Casación por: Sentencia nº 792/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009. Fundamento de Derecho VIGÉSIMO. u.

[…]

[2] No se olvide que esa perspectiva de parte es obligatoria, legal y constitucionalmente, para todos los poderes del Estado, de modo que la autoridad o funcionario que intervenga frente a cláusulas abusivas, debe proteger a las personas consumidoras y asegurar que no están vinculadas por cláusulas abusivas.

 

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