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Luxemburgo avala sustituir el interés de demora abusivo por otro más bajo

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LUXEMBURGO AVALA SUSTITUIR EL INTERÉS DE DEMORA ABUSIVO POR OTRO MÁS BAJO

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Brevísima crítica y resumen de la STJUE de 7 agosto 2018

Carlos Ballugera Gómez, registrador de Bilbao

@BallugeraCarlos

Sumario:

Opinión crítica

Resumen de la Sentencia

Notas

Enlaces

 

OPINIÓN CRÍTICA:

Hace unos años, pensar que el interés de demora de más de dos puntos el interés remuneratorio fuera a ser declarado nulo por abusivo por el Tribunal Supremo parecía difícil. Difícil por los altos tipos del mercado y por la posición contraria del Tribunal Supremo, que estaba bien resumida en su sentencia de 2 octubre 2001[1]

Sin embargo ha ocurrido y aunque el Tribunal Supremo se incline por la integración del contrato a favor del banco con el interés remuneratorio para caso de mora –una contradicción en los términos- esa integración, modificación o rebaja de la cláusula abusiva es un mal menor y más teniendo en cuenta los bajos tipos de interés actuales.

La sentencia cuyo resumen presentamos a continuación dice que la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas no se aplica a las cesiones de crédito porque tales cesiones son una práctica y la Directiva se aplica a las cláusulas y no a las prácticas.

No se ha tenido en cuenta que nuestro art. 82.1 TRLGDCU considera que las prácticas no consentidas expresamente son cláusulas y olvida también que el Derecho europeo, que esta misma sentencia cita en su apartado 74, limita la integración de las lagunas del contrato con una norma de Derecho supletorio –como el art. 1535 CC- sólo al caso en que peligre el contrato en su totalidad, con riesgo de penalizar al consumidor, lo que no es el supuesto.

Además, la sentencia considera adecuado a la misma Directiva el criterio de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora que supere en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado y, en cuanto a las consecuencias de esa nulidad, entiende que debe eliminarse la cláusula de interés moratorio en su totalidad sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

Estoy seguro que estas escuetas explicaciones pegadas a la literalidad de la sentencia, en cuanto en ellas se dice una cosa y la contraria como contenido de un fallo de una sentencia interpretativa de la Directiva 93/13/CEE, dejarán en la confusión a más de uno.

Sigo pensando que la cláusula abusiva de intereses de demora no se puede integrar a favor del banco con el interés remuneratorio en caso de mora, porque eso implica modificar, reducir o moderar en beneficio del abusador, la cláusula abusiva. También creo, a propósito de las prácticas de cesión de créditos, que, conforme a lo que se dice en el apartado 74 de esta sentencia y conforme al art. 65 TRLGDCU, el silencio de un contrato por adhesión con condiciones generales y personas consumidoras no se puede integrar, en beneficio de la empresa predisponente, con el Derecho dispositivo.

En todo caso parece que el Tribunal Supremo admite la sustitución del interés de demora abusivo por el remuneratorio y el TJUE no ve integración a favor del banco en ello. Se pierde así el efecto disuasorio de la nulidad y se le quitan los estímulos al banco para que busque cualquier fórmula de negociación con su cliente para completar la hipoteca con una nueva cláusula negociada de interés de demora, aunque eso signifique que el banco tenga que darle al deudor contrapartidas apreciables. Flaco servicio al mercado en general y al mercado interior en particular.

Pero el hecho de que el fallo de la sentencia que resumimos cierre con una gigantesca contradicción nos dice que las espadas siguen en alto y que sigue habiendo partido para las personas consumidoras. O acaso no hay contradicción en decir que la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora acarrea la “supresión total de los intereses de demora”, para continuar diciendo después de una coma lo contrario: “sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato”.

Según Ruiz-Rico, para el caso de préstamo con pacto de interés remuneratorio pero sin previsión sobre la mora, “no habrá duda de la aplicabilidad de los intereses [remuneratorios] pactados a los momentos posteriores a la mora”, ya que “el requerimiento judicial o extrajudicial constitutivos de la mora en nada alterarán el devengo que ya venía produciéndose de los intereses [remuneratorios] convenidos, con el único matiz de que éstos se denominarán <<moratorios>> a partir de entonces, y serán considerados como indemnización al acreedor por los perjuicios derivados del retardo en el pago[2]”.

Se suprime el interés moratorio que es el resultado de cambiar el nombre al remuneratorio de antes de la mora, pero se sigue aplicando éste después de la mora. Una cosa y la contraria al mismo tiempo, para cerrar una sentencia cuya doctrina tiene que cambiar profundamente y ajustarse a los estándares que demandan el mercado interior y el Derecho europeo.

 

Resumen de la STJUE de 7 agosto 2018

1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas […]

Marco jurídico

[…]

Derecho español

[…]

Disposiciones en materia de cláusulas abusivas

13 El art. 82.1 TRLGDCU dispone lo siguiente:

«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.»

[…]

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

15 Del auto de remisión en el asunto C‑94/17 se desprende que en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, el Tribunal Supremo declaró que, ante la falta de criterios legales que establecieran pautas seguras para la apreciación de la abusividad de las cláusulas sobre intereses de demora en préstamos concertados con consumidores [tanto personales como hipotecarios], los tribunales españoles de primera y segunda instancia aplicaban criterios dispares […] También se producían divergencias importantes a la hora de determinar las consecuencias del carácter abusivo de tales cláusulas.

16 Por consiguiente, el Tribunal Supremo consideró que […] resultaba necesario definir los criterios para determinar el eventual carácter abusivo de tales cláusulas y las consecuencias del mismo.

17 […] el Tribunal Supremo, por una parte, declaró que, en virtud del art. 85.6 TRLGDCU son abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Por otra parte, examinó las normas nacionales aplicables, en caso de mora del deudor, en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo entre las partes del contrato sobre diversos puntos, así como el tipo de interés de demora generalmente previsto en los contratos de préstamo que son objeto de una negociación individual con los consumidores.

18 A resultas del referido examen, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que procedía declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo personal celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

[…]

20 En cuanto a las consecuencias del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, el Tribunal Supremo observó que, en los asuntos de los que conoce, el tipo de interés de demora fijado por dichas cláusulas consistía en un recargo de varios puntos porcentuales sobre el tipo del interés remuneratorio. De ello dedujo que, en el supuesto de que se declararan abusivas tales cláusulas, lo procedente sería la supresión total del recargo que el interés de demora representa en relación con el interés remuneratorio, de modo que tan solo se siguiera devengando este último interés [pese a la mora] […] que sigue cumpliendo su función de retribuir la entrega de dinero en préstamo.

21 La solución recogida en las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 se hizo extensiva a los contratos de préstamos hipotecarios en virtud de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio.

Litigios principales y cuestiones prejudiciales

Asunto C‑96/16

22 El 2 noviembre 2009 y el 22 septiembre 2011, el Sr. Demba y la Sra. Godoy Bonet suscribieron con la entidad bancaria Banco Santander dos contratos de préstamo, el primero de ellos por 30 750 euros y con vencimiento el 2 noviembre 2014 y el segundo por 32 153,63 euros y con vencimiento el 22 septiembre 2019. Según las condiciones generales de dichos contratos, los tipos de interés aplicables eran, en el primer contrato, un 8,50 % para los intereses remuneratorios y un 18,50 % para los intereses de demora y, en el segundo contrato, un 11,20 % para los intereses remuneratorios y un 23,70 % para los intereses de demora.

23 a 29 El Banco Santander demanda por impago a los deudores, con posteridad cede la deuda, por precio exiguo, a un tercero que pide la sucesión procesal. El juzgado se plantea cuatro cuestiones prejudiciales.

[…]

Asunto C‑94/17

30 a 35. Un deudor hipotecario en mora demanda al banco la nulidad de la cláusula de intereses de demora del 25% (remuneratorio del 4,75%) y pide que durante la mora no se le cobre interés ni moratorio ni remuneratorio. El TS plantea tres cuestiones prejudiciales.

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), en el asunto C‑96/16

38 Mediante las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pide que se dilucide si la Directiva 93/13 se opone a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, [1] sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, [2] sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento [3] y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario.

39 A este respecto, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en el apartado 43 de sus conclusiones, resulta claramente del tenor literal del art. 1.1, y del art. 3.1, de la Directiva 93/13, así como de la concepción general de la misma, que la Directiva se aplica únicamente a las cláusulas contractuales, y no a las meras prácticas.

40 Pues bien, en el presente asunto, del auto de remisión resulta que [1] ninguna cláusula de los contratos del litigio principal prevé ni regula la posibilidad de que el Banco Santander transmita a un tercero los créditos que tiene frente a los deudores en el litigio principal, [3] así como tampoco el derecho eventual de estos últimos a extinguir la deuda mediante la compra de los créditos al tercero. Así pues, tal transmisión de créditos se llevó a cabo con fundamento en las disposiciones pertinentes del Código Civil.

41 De lo anterior se deduce que, al no existir ninguna cláusula contractual relativa a este punto, la Directiva 93/13 no se aplica a las prácticas a que se refieren las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16.

[…]

47 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), en el asunto C‑96/16, por una parte, que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, [1] sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, [2] sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión [4] ni haya dado su consentimiento [3] y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el art. 1535 CC y en los arts. 17 y 540 LEC, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso.

Sobre la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y sobre la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17

48 Mediante la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y mediante la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17, los órganos jurisdiccionales remitentes piden que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía supone un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato [aquí se considera que todo el interés de demora –indemnización y recargo- son indemnización].

[…]

Sobre el fondo

– Observaciones preliminares

55 y 56 Los bancos alegan que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es vinculante, lo que es contestado en sentido contrario por el Gobierno español en cuanto la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico y tiene un valor de ejemplaridad.

57 A este respecto, procede recordar que, en relación con la interpretación de las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional, el Tribunal de Justicia debe, en principio, basarse en las calificaciones que resultan de la resolución de remisión. En efecto, según reiterada jurisprudencia, el Tribunal de Justicia no es competente para interpretar el Derecho interno de un Estado miembro (sentencia de 16 febrero 2017, Agro Foreign Trade & Agency, apartado 23 y jurisprudencia citada [24]).

58 Pues bien, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en los puntos 65 a 67 de sus conclusiones […] el Tribunal Supremo estableció, en la jurisprudencia cuestionada en los litigios principales, una presunción iuris et de iure según la cual será abusiva toda cláusula contractual que responda al criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia.

59 Por otro lado […] no cabe excluir que la mencionada jurisprudencia del Tribunal Supremo tenga carácter vinculante para los tribunales inferiores españoles […]

60 En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia debe responder a las cuestiones prejudiciales planteadas basándose en las premisas expuestas [presunción iuris et de iure y carácter vinculante de la jurisprudencia] en los dos apartados anteriores de la presente sentencia.

61 Por lo demás, es preciso hacer constar que, si bien resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales que se presumirá abusiva toda cláusula que responda al criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, no parece, en cambio, que dicha jurisprudencia prive al juez nacional de la posibilidad de declarar, al examinar una cláusula de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que no responda a ese criterio, a saber, una cláusula que establezca un tipo de interés de demora que no suponga un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato [sino menor], que tal cláusula es no obstante abusiva y, en su caso, de dejar de aplicarla, extremo que incumbe verificar a los órganos jurisdiccionales remitentes.

– Sobre la respuesta a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑94/17

62 A efectos de responder a las cuestiones planteadas, es preciso observar de inmediato, sin perjuicio de las verificaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, que el Tribunal Supremo parece haberse basado, para definir el criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, en las orientaciones emanadas del Tribunal de Justicia en cuanto a la apreciación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual.

63 En efecto […] resulta que el Tribunal Supremo [1] examinó a tal efecto las normas nacionales aplicables en diversas ramas del Derecho y [2] se propuso determinar el nivel del tipo de interés de demora que razonablemente podría aceptar, en el marco de una negociación individual, un consumidor tratado de manera leal y equitativa, [3] velando al mismo tiempo porque se preservara la función de los intereses de demora, que a su juicio no es otra que [a] disuadir al deudor de incurrir en mora [b] e indemnizar de manera proporcionada al acreedor en caso de mora del deudor. Parece, pues, que el Tribunal Supremo se atuvo a las exigencias recordadas especialmente en la sentencia de 14 marzo 2013, Aziz, apartados 68, 69, 71 y 74.

64 a 66. Habida cuenta la situación de inferioridad del consumidor, se han prohibido las cláusulas abusivas, prohibición a aplicar por el juez nacional en atención a las circunstancias del caso

67 El Tribunal de Justicia dedujo de lo anterior y de los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, que esta Directiva se opone a una normativa nacional que defina un criterio en el que deba basarse la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual, cuando tal normativa impida al juez nacional que conoce de una cláusula que no responda a dicho criterio examinar el eventual carácter abusivo de la cláusula en cuestión y, en su caso, declararla abusiva y dejarla sin aplicación (véase, sentencia de 21 enero 2015, Unicaja Banco y Caixabank, apartados 28 a 42). No obstante, tal como se ha expuesto en el apartado 61 de la presente sentencia, no parece que tal sea el efecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal.

[…]

69 De este modo […] la elaboración de un criterio jurisprudencial —como el definido por el Tribunal Supremo en este caso— responde al objetivo de protección de los consumidores que persigue la citada Directiva. En efecto, del art. 3.1 Directiva 93/13 y de la concepción general de la misma se desprende que la finalidad de la Directiva no es tanto garantizar un equilibrio contractual global entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato como evitar que se produzca un desequilibrio entre esos derechos y esas obligaciones en detrimento de los consumidores.

70 De lo anterior se deduce que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca tal criterio.

71 Por consiguiente, procede responder a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato.

«La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.»

Sobre la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y sobre la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17

72 […] se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato [si así fuera no habría supresión total: hay contradicción. ¿Remuneratorios en caso de mora?].

73 A fin de responder a estas cuestiones prejudiciales, con arreglo al art. 6.1 Directiva 93/13, el juez nacional que conoce de una cláusula contractual abusiva está obligado únicamente a dejarla sin aplicación para que no surta efectos vinculantes frente al consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 26 enero 2017, Banco Primus, apartado 71 y jurisprudencia citada).

74 Aunque el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, según jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización. Tal como ha declarado en lo sustancial el Tribunal de Justicia, en esta perspectiva la anulación de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora aplicable no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que las cantidades que podría reclamarle el prestamista serán necesariamente menores al no aplicarse el mencionado interés de demora […]

75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jőrös, C‑397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C‑483/16, EU:C:2018:367, apartado 32 [también sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, apartados 29 a 36]).

76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C‑94/17, la finalidad de los intereses de demora es [1] sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, [2] disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, [3] indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.

77 […] las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule.

78 En el presente caso, sin perjuicio de las comprobaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, de los autos de remisión resulta que la solución por la que se inclina la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales implica que el juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, deje pura y simplemente sin aplicar tal cláusula o el incremento que los intereses de demora representan en relación con los intereses remuneratorios, sin poder sustituir la cláusula abusiva por disposiciones legales supletorias ni modificar la cláusula en cuestión, y mantenga al mismo tiempo la validez de las restantes cláusulas del contrato, en particular de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios [que sólo se aplica cuando no hay mora].

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

 

Notas:

[1] Que eran nulos lo decíamos aquí “Tope máximo de intereses de demora”, en RDC, núm. 1, (2014), pgs. 103-120 y “Moderación de los intereses moratorios”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 26 febrero 2014). También en Las medidas contra la crisis de 2012: límite legal máximo de intereses de demora 2 http://enlacancha.eu/2017/11/21/las-medidas-contra-la-crisis-en-2012-tope-maximo-de-intereses-de-demora/.

[2] Ruiz-Rico Ruiz, J. M., “Artículos 1.108 y 1.109 del Código civil”, en “Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales”, dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, tomo XV, volumen 1.º, pgs. 752-918, en pgs. 814-815.

 

Entaces:

STJUE de 7 agosto 2018

PRESENTACIÓN DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

INTERESES DE DEMORA EN PRESTAMOS HIPOTECARIOS. Juan María Díaz Fraile

STS 3 DE JUNIO DE 2016

STS 22 DE ABRIL DE 2015

Directiva 93/13/CEE

TOPE MÁXIMO DE INTERESES DE DEMORA

MODERACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA

LISTA CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR LOS TRIBUNALES

MISMA LISTA, ORDENADA POR MATERIAS

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

Luxemburgo avala sustituir el interés de demora abusivo por otro más bajo

Casas en Getxo (Bizkaia)

Un caso de aplicación de oficio del control de transparencia a la comisión de apertura

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APLICACIÓN DE OFICIO DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 1 febrero 2018

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

Una vez más encontramos en esta resolución de la DGRN alguna contradicción. En todo caso es una contradicción que merece la pena, porque a su través se rechaza la inscripción de una cláusula de interés remuneratorio abusiva con subsistencia del préstamo.

En primer lugar, después de decir que no puede abordarse en este recurso si las retenciones practicadas sobre el capital del préstamo por comisión de entrada o de apertura y por provisión de fondos para gastos, incluyen “gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el art. 89.4 TRLGDCU, o gastos que por ley fueran de cargo del acreedor, que serían contrarios al art. 89.3 de la misma ley”, porque “éstas cuestiones no han sido puestas de manifiesto en la nota de calificación”. A continuación, y al mismo tiempo, la resolución confirma la nota en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo, aunque la falta de transparencia no había sido puesta de manifiesto en su nota por el registrador.

La confirmación del defecto porque la comisión de apertura cubre de oscuridad el préstamo es una conducta ineludible también para la DGRN que, sin embargo, piensa, como ha quedado de relieve que no debe examinar cuestiones no planteadas en su nota por el registrador.

Por lo demás, la contradicción es fácilmente conciliable si se deja a un lado una teoría inaplicable e inaplicada sobre la limitación de temas a discutir en el recurso y se da carta de naturaleza teórica a la práctica, que se consuma en la resolución, de confirmar la nota por defectos no puestos de manifiesto en ella pero que aparecen en el análisis de modo inevitable por ser imperativo para el órgano actuante la intervención de oficio en beneficio de las personas consumidoras.

En efecto, las autoridades de los Estados miembros, entre las que se cuenta la DGRN, deben intervenir de oficio para cumplir las obligaciones que la Directiva 93/13/CEE impone a los mismos.

Pero, además, estamos otra vez ante una resolución que interesa más por lo que hace que por lo que dice. Dice que el registrador no puede calificar el interés remuneratorio conforme a la ley de represión de la usura, que tampoco puede calificar su carácter abusivo por definir el objeto principal del contrato, sin embargo, confirma la nota del registrador en cuanto considera falto de transparencia material el préstamo por la existencia de la comisión de apertura[1].

La DGRN confirma parcialmente la nota y la revoca en lo demás lo que, sin subsanación, sigue siendo una decisión impeditiva de la inscripción. Asumiendo la confirmación parcial de los defectos por la DGRN y deseando salir airosos de la contradicción, resulta que la falta de transparencia del préstamo por la existencia de la comisión de apertura afecta al interés remuneratorio, cuya TAE queda en la indeterminación por esa oscuridad y la cláusula de interés remuneratorio deviene, por eso, ineficaz bajo el peso de la falta de transparencia u oscuridad, sin que tenga lugar la nulidad total del préstamo, al resultar inaplicable la ley Azcárate.

El resultado es que procede la ineficacia de la cláusula de interés remuneratorio por oscura, quedando subsistente el préstamo gratuito, debiendo devolver las deudoras la cantidad entregada -que no incluye por definición las retenciones- en los plazos estipulados, que subsisten en beneficio de las personas consumidoras.

 

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN: 

81. HIPOTECA. INTERESES Y COMISIÓN DE APERTURA. POSIBLE CARÁCTER USURARIO. PODER GENERAL Y MANDATO EXPRESO.

Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- 1. El presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una entidad mercantil dedicada profesionalmente a dicha actividad e inscrita en el Registro a que se refiere la Ley 2/2009 (LCCPCHySI en adelante) […] las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada constituye el domicilio habitual de las mismas. No se discute por la parte recurrente la legislación de protección de consumidores y usuarios, por lo que la cuestión debatida deberá ser resulta en este marco y, a este respecto, debe significarse en primer lugar que se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información regulados en la Orden MEHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios [no se menciona si se ha cumplido con el art. 5.4 LCCPCHySI].

LA NOTA.- El registrador de la Propiedad señala dos defectos: a) inexistencia de una obligación válida por ser aplicable la Ley de usura de 23 julio 1908; siendo el préstamo de 78.000 euros, el tipo de interés remuneratorio pactado de 12% fijo durante toda la vida del préstamo, y la sociedad acreedora ha entregado una parte del importe del préstamo (12.071,17 euros) a las prestatarias, y el resto ha sido retenido por la misma para aplicarlo a diversas finalidades que son: i) 4.325,50 euros como provisión de fondos (de la que expresamente se pacta la rendición de cuentas y la devolución del sobrante) para el pago de los gastos de tasación, Notaría, Registro e impuestos; ii) 10.920 euros para el pago de la comisión de apertura, y iii) 50.683,33 euros para la amortización del préstamo que grava la finca hipotecada [esto no está claro ya que el registrador dice que esa hipoteca no se ha inscrito y el documento objeto del expediente se otorga para obviar esa falta de inscripción], y b) […] no puede tenerse por suficiente un poder que se describe como general, puesto que cuando se trata de constituir hipoteca se exige mandato expreso.

LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La DGRN confirma la nota del registrador en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo concertado, desestimando el recurso en cuanto a este defecto; y estimar el recurso y revocar los demás defectos señalados. […]

INTERÉS REMUNERATORIO DEL 12%.- En primer lugar, respecto del pacto de un interés remuneratorio fijo del 12% nominal anual, […] debe señalarse, con la resolución DGRN de 7 abril 2016 que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario oneroso […] queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial […] No obstante […] «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del art. 7.1 LCGC y la Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia –cognoscibilidad o comprensibilidad real– que exige que la cláusula se encuentre redactada de manera clara y comprensible como exigen los arts. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y 80.1 TRLGDCU. […]

Respecto del primero la respuesta debe ser afirmativa por cuanto se incorporan a la escritura de constitución de hipoteca tanto la oferta vinculante como la ficha de información personalizada que son los requisitos que impone a estos efectos la Orden EHA 2889/2011 [nada se dice del art. 5.4 LCCPCHySI que exige la comunicación previa de comisiones e interés máximo].

Y en cuanto al segundo filtro, al tratarse de un interés fijo durante toda la duración del préstamo, pocas dudas puede plantear su comprensibilidad por parte del prestatario […]

  1. Ahora bien, esto no significa, que en nuestro derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos hipotecarios, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado, fundamentalmente y en la medida que sea aplicable, por la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura que prohíbe los denominados préstamos usurarios.[…]

Pero esta declaración de carácter usurario de los intereses exigirá […] la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad» atendiendo a esas circunstancias […] que hace que no pueda ser calificada por el registrador.

En cuanto a la afirmación de ser el tipo de interés remuneratorio pactado notablemente superior al normal del dinero, debe señalarse que no estamos ante un préstamo concedido por entidades de crédito, que ofertan bonificaciones al tipo de interés remuneratorio pactado si el prestatario suscribe con la entidad acreedora la prestación de una serie de servicios de fidelización; y obtienen el dinero, en la actual coyuntura económica, del Banco Central Europeo a muy bajo coste. Por tanto, en todo caso, la comparativa debe hacerse respecto del tipo de interés habitual en ese otro mercado de préstamos, al que las personas y las empresas tiene que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede el factor determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del prestatario.

Pues bien, en este mercado alternativo del crédito, en el que no operan vinculaciones del deudor con otros servicios que oferta el prestamista, en el que el coste de obtener el dinero por las entidades que lo forman es superior al del mercado bancario [pero no son entidades de crédito], así como también es superior el riesgo del cobro de las operaciones financiadas; se puede considerar que el tipo fijo del 12% se trata de un interés ajustado al normal o medio de ese mercado, el cual oscila entre el 9% y el 14% [la DGRN parece haber contado para conocer ese mercado de fuentes innominadas que no acertamos a identificar, ya que no figuran en los Boletines Estadísticos del Banco de España].

RETENCIÓN DE PARTE DEL CAPITAL POR COMISIÓN DE ENTRADA.- Respecto a la retención que realiza el acreedor del 14% del capital concedido en concepto de «comisión de entrada», que el registrador de la Propiedad calificante considera usuraria por excesiva, debe repetirse aquí lo dicho anteriormente acerca de la competencia judicial respecto de la declaración del carácter usurario de las cláusulas contractuales.

En principio el cobro de la denominada comisión de entrada debe admitirse siempre que se encuentre determinada en la escritura de constitución y/o en la información precontractual y no exista duplicidad con otra comisión; su legalidad ha sido reconocida por la Orden MEHA 2899/2011 (art. 3); su propia naturaleza implica el abono en el momento de la formalización del préstamo hipotecario y, por último, su imputabilidad al consumidor en cuanto obligado legal [¿qué ley obliga a la persona consumidora a pagar?] al pago de la misma.

Ahora bien, no puede negarse que una cuantía del 14% del capital como comisión de apertura, constituye una cifra elevada y que podría encubrir un tipo de interés remuneratorio superior del que figura explicitado, por lo que no sería aventurado considerarla abusiva por entender que es desproporcionada en detrimento del consumidor, por lo que constituirían exigencias de transparencia material el definir claramente cuáles son los servicios concretos que se remuneran con esa comisión de apertura (STS de 23 diciembre 2015), para que el prestatario pueda comprobar que un mismo servicio no se cobra dos veces, y también su carácter diferenciado del servicio principal de la concesión del préstamo, de tal manera que no puedan considerase «intereses ocultos».

En el supuesto objeto de este expediente, es indudable que esa comisión de apretura no puede comprender los gastos de tasación, Notaría, gestoría, Registro de la Propiedad e impuestos, porque a estos gastos se refiere de forma separada el apartado provisión de fondos, por lo que no parece que pueda considerarse retributiva de un servicio distinto de los gastos de estudio previos a la concesión del préstamo hipotecario, lo que resultaría, como se ha indicado anteriormente, excesivo solo para el servicio, estudio o análisis de la solvencia y concesión, y, además, falto de precisión, ya que no permite conocer al consumidor–prestatario [1] el alcance económico de dicha estipulación, [2] la realidad de la prestación del servicio a que responde [3] y su no duplicidad con otros gastos o comisiones pactadas, o con los propios intereses remuneratorios que se podrían estar cobrando por duplicado. Toda comisión debería responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo y, a su vez, estos servicios no se consideran remunerables con independencia del interés del préstamo.

RETENCIÓN POR PROVISIÓN DE FONDOS.- En cuanto a la retención del 5,5% del capital concedido en concepto de provisión de fondos, es práctica habitual en los contratos de préstamo hipotecario que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados (como ocurre en este supuesto) y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo. Adicionalmente este tipo de retenciones no pueden comprender gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el art. 89.4 TRLGDCU, o gastos que por ley fueran de cargo del acreedor, que serían contrarios al art. 89.3 de la misma ley, pero éstas cuestiones no han sido puestas de manifiesto en la nota de calificación por lo que no pueden abordarse en este recurso. […]

PODER DE UNA PRESTATARIA A OTRA.- 5. En relación al segundo defecto, es decir, que el poder invocado por la prestataria compareciente para hipotecar en nombre de la otra prestataria representada es insuficiente ya que en la reseña notarial de la representación se indica que se trata de un poder general y el art. 1713 CC exige mandato expreso. […]

Es decir, a los efectos que interesan en este recurso, debe distinguirse entre el concepto y alcance del apoderamiento o mandato concebido en términos generales (que sólo autoriza para actos de administración), de aquel otro que abarca una generalidad de negocios jurídicos expresamente enumerados y perfectamente determinados; que es lo que ocurre en el poder objeto de este recurso (según se deduce de la reseña notarial): poder general con especificación de la facultad para hipotecar y sin restricción a esta facultad, al menos de lo que resulta de la reseña notarial.

Por otra parte, también es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual en el caso de realización de actos de riguroso dominio no es necesario que el poder especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas, siendo suficiente que se refiera genéricamente a los bienes del poderdante […] y bastando que el poder autorice al mandatario, de un modo expreso, para realizar los negocios jurídicos de que se trate […]

La reciente STS de 20 mayo 2016 (superando la doctrina de la Sentencia de 6 noviembre 2013 citada en la nota de calificación recurrida), respecto de un poder con un haz muy amplio de concretas facultades, incluyendo la de enajenar bienes, tanto muebles como inmuebles […]

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado confirmar la nota del registrador en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo concertado, desestimando el recurso en cuanto a este defecto; y estimar el recurso y revocar los demás defectos señalados.

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[1] Sobre la aplicación de oficio del control de transparencia vid. Sánchez García, J., “Crédito revolving, intereses usurarios y sentencia del TS de 25/11/2015”, Blog de Derecho de los Consumidores, 28 de febrero de 2018.

 

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Tema 64 Hipotecario Registros. Extensión de la hipoteca en cuanto al crédito.

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Tema 64. Extensión de la hipoteca respecto del crédito garantizado. Idem respecto de los intereses remuneratorios: Sistemas y criterio seguido por la Ley según que la finca hipotecada pertenezca al deudor o a un tercero. Supuesto de intereses variables. Extensión de la hipoteca a los intereses moratorios. Garantía de las costas.

 

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TEMA 64. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. Extensión de la hipoteca respecto del crédito garantizado.
  2. Idem respecto de los intereses remuneratorios: Sistemas y criterio seguido por la Ley según que la finca hipotecada pertenezca al deudor o a un tercero. 
  3. Supuesto de intereses variables.
  4. Extensión de la hipoteca a los intereses moratorios.
  5. Garantía de las costas.

 

1.- EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA RESPECTO DEL CRÉDITO GARANTIZADO.

Dentro del grupo de los principios que rige el sistema español se encuentra el principio de especialidad, que al aplicarse a la hipoteca recibe el nombre de principio de determinación, por el mayor rigor con que se aplica. Este principio exige una perfecta determinación tanto de los elementos subjetivos como de los objetivos, y respecto de estos últimos tanto del bien sobre el que recae la hipoteca como respecto de la obligación garantizada.

Respecto de la obligación garantizada, es preciso dar cumplimiento a lo dispuesto en el art.12 LH:

“En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.”, [El apartado segundo del citado artículo es objeto de estudio en el tema 66 de este programa].

Centrándome en esta pregunta, el artículo expuesto exige el cumplimiento del principio de especialidad tanto respecto del capital como respecto de los intereses; y aunque si bien, el art.105 LH y 1861 CC permiten constituir hipoteca en garantía de toda clase de obligaciones, lo cierto es que es necesario que tengan traducción pecuniaria para poder dar cumplimiento a lo exigido por el artículo 12 LH, lo que nos permite diferenciar entre las hipotecas en garantía de deuda de dinero y las hipotecas en garantía de una deuda de valor:

*en la deuda de dinero, el dinero es un bien debido en sí mismo, el deudor está obligado a entregar una cantidad de dinero y esta obligación es la que se garantiza con hipoteca y respecto de la cual es sencillo dar cumplimiento a las exigencias del art. 12LH.

Según el art.219.1º RH: 1.” El importe de la obligación asegurada con la hipoteca, o la cantidad máxima de que responda la finca hipotecada, deberá ser fijado en moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España”.

Añadir simplemente que la RDGRN de 2 oct 1981 manifestó que si se fija una suma de dinero en moneda extranjera ha de atenderse a un cambio fijo, no fluctuante, pues en caso contrario quebrantaría el principio de especialidad al dejar indeterminado el importe máximo de que haya de responder la finca.

*en las deudas de valor, el dinero no opera como un bien buscado en sí mismo, sino que opera como una medida de valor de otros bienes o servicios, respecto de los cuales el dinero viene a ser un sustituto, que permite valorar el bien o servicio con el fin de fijar una cantidad de responsabilidad hipotecaria a los efectos de dar cumplimiento al principio de especialidad del art.12LH.

Finalmente hay que tener en cuenta la posibilidad a que alude la Res. de 2 y 3 enero 1996 que permiten la posibilidad de que la hipoteca garantice sólo parte del préstamo sin la necesidad de especificar qué parte de cuota o de ese préstamo es la garantizada.

 

2.- IDEM RESPECTO DE LOS INTERESES. REMUNERATORIOS: SISTEMAS Y CRITERIO SEGUIDO POR LA LEY SEGÚN QUE LA FINCA HIPOTECADA. PERTENEZCA AL DEUDOR O A UN TERCERO.

Define Díez Picazo los intereses, como aquellas cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilización y el disfrute de un capital también consistente en dinero.

Respecto de los sistemas existentes en orden a la cobertura de dichos intereses, podemos señalar los siguientes:

1-SISTEMA DE GARANTÍA INDEFINIDA

2-SISTEMA DE TOPE MÁXIMO

3-SISTEMA DE AMPLIACIÓN DE HIPOTECA.

1-SISTEMA DE GARANTÍA INDEFINIDA:

En éste, la hipoteca asegura ilimitadamente todos los intereses que devengue el crédito hipotecario, basado en la idea de que lo accesorio sigue el régimen de lo principal. Así, el crédito por intereses es colocado bajo el mismo rango que el principal.

2-SISTEMA DE TOPE MÁXIMO:

En éste, la hipoteca sólo asegura, además del capital, una determinada suma de intereses que puede consistir en un determinado número de anualidades o una cantidad alzada.

3-SISTEMA DE AMPLIACIÓN DE HIPOTECA:

Conforme a este sistema, la hipoteca garantiza únicamente el capital del crédito, pero excluyéndose los intereses; no obstante, como al vencimiento de éstos surge un nuevo crédito derivado del principal, se atribuye al acreedor la facultad de exigir que se constituya una nueva hipoteca de ampliación por todos los intereses impagados y así sucesivamente.

En cuanto al SISTEMA SEGUIDO POR NUESTRO ORDENAMIENTO, en la actualidad se recoge un SISTEMA MIXTO, como se desprende de los siguientes artículos:

114 LH:” Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente.

En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.”

Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Párrafo tercero del artículo 114 introducido por el apartado dos del artículo 3 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que se verá más adelante.

Como excepción, la limitación establecida en el párrafo 2° del artículo 114 L.H. no es aplicable al supuesto de hipoteca inversa regulada en la Ley 7-12-2007.

Esta ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella.115 LH: ”Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al artículo anterior el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados.

Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor no podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida ampliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.”

De los anteriores preceptos se desprende como en primer lugar se estará a lo pactado, y en su defecto al sistema legal supletorio, y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de ampliación en su caso; siguiendo, por tanto, este orden:

A-EXISTENCIA DE PACTO EN CUANTO A LA EXTENSIÓN:

El convenio entre los interesados puede actuar, en cuanto a la extensión de la hipoteca a los intereses, en tres direcciones: eliminarla, ampliarla o reducirla con relación al número de anualidades fijado por la Ley, y en la de sustituirla por la fijación de una cantidad alzada.

Lo anterior viene expresamente admitido por el art.114LH, que, no obstante, tiene las siguientes limitaciones:

1-Que, conforme reiterada doctrina de la DG, el pacto ha de ser claro al respecto, sin admitir fórmulas ambiguas como “máximo legal”, pues induciría a dudar si el límite son 5 o 2 anualidades y la vencida.

2-Que no exceda de 5 anualidades, como se desprende del último apartado del art.114 y que viene ratificado por el 220 RH para el caso de que se haya pactado una cantidad alzada, al disponer que: “Cuando se fije en la escritura una cantidad global para responder del pago de intereses, no podrá exceder del importe correspondiente a cinco anualidades”, lo que obligará a su calificación por el Registrador.

B-EXTENSIÓN LEGAL SUBSIDIARIA:

Para el caso de que los interesados no hayan pactado expresamente nada al respecto, entra en juego el régimen legal previsto en los artículos 114 y 115 que viene mediatizado según existan o no terceros:

1-si no existen terceros.

En este caso rige el sistema de cobertura indefinida de todos los intereses no prescritos como dispone claramente la exposición de motivos de la Ley de 1861.

Confirma esta regla el art.114 LH, el cual sólo establece tope máximo en cuanto se trate de evitar perjuicios a terceros, así como el art.146 LH al disponer: “El acreedor hipotecario podrá repetir contra los bienes hipotecados por el pago de los intereses vencidos, cualquiera que sea la época en que deba verificarse el reintegro del capital; mas si hubiere un tercero interesado en dichos bienes, a quien pueda perjudicar la repetición, no podrá exceder la cantidad que por ella se reclame de la garantizada con arreglo al artículo 114.”

2-si existen terceros.

La Ley adopta el sistema de tope máximo, así lo dispone no sólo el art.114, sino también el 147 LH:” La parte de intereses que el acreedor no pueda exigir por la acción real hipotecaria podrá reclamarla del obligado por la personal, siendo considerado respecto a ella, en caso de concurso, como acreedor escriturario y salvo lo dispuesto en el artículo 140.”

C-SISTEMA SUBSIDIARIO DE AMPLIACIÓN:

Es preciso distinguir:

C1-Cuando la finca hipotecada no hubiera pasado a terceros poseedores, al acreedor hipotecario podrá pedir ampliación de la hipoteca, para asegurar los intereses que, con arreglo al 114 de la Ley, no quedasen asegurados por la hipoteca constituida.

C2-Si la finca hipotecada hubiera pasado a tercer poseedor, el acreedor hipotecario también podrá exigir aquella ampliación, pero no respecto de la finca hipotecada, sino sobre otros bienes hipotecables del deudor.

La ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella. Es decir, inscrita la ampliación de la hipoteca, ésta no tiene otro rango que el correspondiente al que le corresponda por tiempo, por fecha de su inscripción, de manera que no se antepone a los que inscribieron con anterioridad.

Dicha ampliación y la hipoteca en su garantía, puede constituirse bien de común acuerdo, bien por resolución judicial recaída en juicio declarativo, pudiendo su resultado ser garantizado mediante la oportuna anotación preventiva de demanda.

D-OTRAS CUESTIONES:

Para terminar con esta pregunta, hay que señalar que la anterior regulación tiene una aplicación especial en el art.116LH:” El acreedor por pensiones atrasadas de censo no podrá repetir contra la finca acensuada, con perjuicio de otro acreedor hipotecario o censualista posterior, sino en los términos y con las restricciones establecidas en los artículos 114 y párrafo 1 y 2 del 115; pero podrá exigir hipoteca en el caso y con las limitaciones que tiene derecho a hacerlo el acreedor hipotecario, cualquiera que sea el poseedor de la finca acensuada”. La particularidad es que, aunque la propiedad de la finca acensuada pase a otras personas, el censualista puede pedir la constitución de una hipoteca especial de ampliación, porque quien adquiere la finca dada en censo no es tercer poseedor, sino que deviene censatario.

 

3.- SUPUESTO DE INTERESES VARIABLES.

Existen varios tipos de interés:

*fijo: que es el que permanece invariable durante todo el plazo del préstamo o de la deuda;

*variable: que oscila en función del rendimiento del capital, el cual, normalmente viene determinado por un índice de referencia;

*mixto: que es una combinación de los dos tipos anteriores, el cual, generalmente, empieza con un período inicial de interés fijo y continúa y culmina con el tipo de interés variable para el resto del plazo del préstamo.

En cuanto a la admisibilidad del interés variable, desde el punto de vista sustantivo, no existe una permisión legal expresa, mas tampoco existe una prohibición y de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencias se hayan mostrado favorables a su admisión partiendo del principio de libertad contractual contenido en el art.1255CC. Asimismo, el tipo de interés mixto venia regulado en la Real Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la orden de 28 de octubre de 2011 que establece un clausulado financiero estandarizado para dichos préstamos hipotecarios e impone una cláusula financiera relativa a los intereses ordinarios, que exige que se haga constar:

-el tipo de interés anual nominal aplicable al préstamo, especificando si es fijo durante toda la vida del préstamo o si es variable en todo o parte de su duración.

-si es variable, se expresará, generalmente como suma de un diferencial a un tipo de interés de referencia, debiendo señalar la entidad que elabora dicho tipo, así como la periodicidad y forma en que debe publicarse.

-a efectos hipotecarios, cuando se establezca, habrá de constar un límite máximo y mínimo, en forma de tanto por ciento, de los intereses variables.

-fecha de inicio de devengo de intereses, periodicidad y fórmula de liquidación.

La cláusula de interés variable fue ya admitida por una Resolución de la DGRN de 12 de noviembre 1972. En un Resolución de 18 de Enero de 1994 el centro directivo afirmó que no puede procederse a la inscripción de un préstamo hipotecario si no se expresa una fórmula matemática que permita determinar la composición de dichas cuotas periódicas a satisfacer por el deudor hipotecario comprensivas de amortización del principal e intereses, porque ello vulnera el principio de determinación registral.

Posteriormente dichas cláusulas fueron objeto de estudio por una Comisión mixta de Registradores, Notarios y Letrados de las entidades de crédito en 1989 y más recientemente por la DG en Resoluciones de 9-oct-1996 y 9-oct-1997 y otras muchas que siguieron la misma doctrina…,en la de 17 de Marzo de 1999 afirmó que debe admitirse la hipoteca de interés variable como reiteradamente ha venido afirmando este centro directivo siempre que tales intereses puedan ser determinados en su día por un factor objetivo y se señale un máximo de responsabilidad hipotecaria, y sin que dicha cláusula pueda ser tachada de nulidad ipso iure por el registrador por aplicación de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

A la vista de la doctrina de la DG, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1-en cuanto al modo de fijarlos, puede acudirse a alguna de las siguientes fórmulas:

a) tipo máximo y plazo de cobertura

b) tipo máximo, plazo de cobertura y cantidad máxima, que no tiene que porqué coincidir con la multiplicación de tipo por plazo, sino que puede ser menor, aunque nunca superior

c)tipo máximo y cantidad máxima, en cuyo caso el tipo se obtiene mediante la oportuna división

d)lo que no es posible es que se fije una cantidad máxima y ello por cuanto el tercero sólo está obligado a responder de 5 años, y si no se proporciona ningún dato más no podrá calificarse si se excede o no de aquel límite.

2-el criterio de variación del interés ha de ser objetivo conforme al art.1256 CC y 10 de la Ley de Defensa del consumidor.

3-los intereses variables han de ser garantizados con hipoteca de máximo, de forma que es esencial la fijación de un tope máximo al que pueda ascender la responsabilidad hipotecaria, tope que, como señala la RES. 16-sept-1996 en cuanto especificación del contenido del derecho real, opera a todos los efectos legales, favorables o adversos y tanto en las relaciones inter partes como frente a terceros, de suerte que esta exigencia no puede entenderse satisfecha con la fijación de un máximo de responsabilidad que se concrete a las relaciones con terceros, dejando indeterminada la extensión de la cobertura hipotecaria entre el acreedor y el deudor hipotecante, o quien se subrogue en su posición.

4-no se permite el anatocismo. Así resulta del principio de especialidad que supone que en el momento de la ejecución el acreedor no puede pretender el cobro de los intereses que excedan de las garantías cargándolas en el capital pues supondría una vulneración del 114 LH.

No obstante, esta doctrina se flexibiliza, permitiéndose el anatocismo en el ámbito de las hipotecas de máximo (hipoteca en garantía de cuenta corriente), así como también en el ámbito de la hipoteca inversa-RDGRN de 4 de noviembre de 2010.

5-en cuanto al sistema de liquidación, la Res. 16-feb-1990 hizo las siguientes observaciones:

a) no es requisito esencial que en la Escritura se exprese el sistema que se utilizará, pues basta que cuando se interponga la demanda se acompañen los documentos que permitan determinarlos directa o indirectamente

b) no es admisible la determinación por certificación unilateral del banco, pues, según el art.245RH es preciso que se consignen en la Escritura los demás requisitos del 142 y cuatro últimos párrafos del 153 Lh, es decir, que se notificará judicial o notarialmente al deudor un extracto de la cuenta ofreciéndole la posibilidad de oponerse.

Destacar la sentencia del TS de 23 diciembre 2015, que anula por abusivas un conjunto de cláusulas en contratos de crédito por adhesión con condiciones generales de la contratación. En lo que interesa a la inscripción de los préstamos hipotecarios se han declarado abusiva la cláusula de intereses moratorios del 19%. Con la sentencia se cumple la exigencia de la DGRN en su resolución de 10 noviembre 2015 de contar para la calificación del carácter abusivo de una cláusula de intereses de demora, con una resolución judicial firme que declare abusiva una cifra concreta de intereses moratorios en préstamos hipotecarios. En el Registro de la propiedad eso significa según algunos autores que, a partir de ahora, conforme al art. 258.2 LH, los registradores deberán de denegar la inscripción de las cláusulas de intereses de demora anuladas por esa sentencia.

 

4.- EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA A LOS INTERESES MORATORIOS

Junto con los intereses remuneratorios que se destinan a compensar al acreedor por la disponibilidad de capital concedido al deudor, se encuentran los moratorios, que son aquellos destinados a resarcir al acreedor por el incumplimiento tardío de una obligación principal.

A los mismos se refiere el art.1108 CC: “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños Y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”.

Desde el punto de vista hipotecario es evidente que la garantía hipotecaria, puede extenderse a asegurar además de la obligación principal y accesorias, los intereses de demora.

Respecto a los mismos, ha de hacerse las siguientes observaciones:

1-para que tengan acceso al Registro han de estar expresamente garantizados con la hipoteca.

2-se discute si es preciso una nueva y simultánea hipoteca o si basta con una cláusula independiente: la mayoría de la doctrina considera que es suficiente una cláusula independiente en la misma escritura de hipoteca, puesto que es doctrina reiterada de la DGRN que forman parte del préstamo cualesquiera pactos con el relacionados,

3-no pueden englobarse conjuntamente intereses ordinarios y de demora porqué, según doctrina reiterada de la DG ambos tienen naturaleza y régimen distintos:

*los remuneratorios nacen del contrato mismo y vencen inexorablemente cuando vencen los plazos pactados,

*los moratorios no derivan directamente del contrato, sino de la conducta de una de las partes.

El principio de especialidad impide que puedan englobarse en una misma cláusula

4-en cuanto al límite máximo de 5 anualidades prescrito en el art.114LH y 220RH, la Res.de 14 de marzo de 2000 señaló que pueden reclamarse intereses remuneratorios de los últimos 5 años e intereses moratorios del mismo período, si así procediere, por ser distintas y de vencimientos diferentes las cantidades que devengan unos y otros, y, por tanto, la garantía hipotecaria puede extenderse a 5 años de intereses remuneratorios y a 5 años de intereses de demora. En el mismo sentido RES. 13 de marzo de 2002 y 28 de octubre de 2002.

4-en cuanto a la forma de fijarlos, es aplicable lo dicho antes respecto a los intereses ordinarios variables.

5-los intereses de demora deben garantizarse con hipoteca de máximo, siendo aplicable lo dicho respecto de los intereses remuneratorios variables.

6-destacar el 114.3 Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Según la resolución de la DGRN de 18 de noviembre de 2013 queda claro que para que sea aplicable dicho límite legal a los intereses de demora, el préstamo tiene que recaer sobre vivienda habitual y destinarse a financiar la adquisición de dicha vivienda. La resolución de 26 de noviembre de 2013 indica que no puede ser objeto de aplicación extensiva fuera de los supuestos estrictamente señalados en él, es decir, hipoteca que se constituye para financiar la adquisición de la vivienda habitual que se adquiere e hipoteca. Por tanto, el límite no puede extenderse sobre cualquier hipoteca sobre una vivienda habitual.

Y la resolución de 14 de enero de 2015 señala que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, al añadir un nuevo párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, viene a sumar un nuevo límite legal a los intereses de los préstamos hipotecarios constituidos sobre la vivienda habitual y destinados a financiar su adquisición, haya o no terceros, de forma que los intereses pactados no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Además, dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil

 

5.- GARANTÍA DE LAS COSTAS.

Las costas son las expensas que deberán efectuarse cuando, vencida la obligación principal, debe el acreedor interponer el correspondiente procedimiento de ejecución de la hipoteca; son, por lo tanto, una prestación accesoria de la obligación principal.

Para que dichas costas puedan ser comprendidas dentro de la responsabilidad hipotecaria, es preciso que se haya hecho constar en la escritura y se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. Se trata de una hipoteca de seguridad, pues garantiza un crédito indeterminado en su existencia y cuantía, por lo que se exige el señalamiento de una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria.

-Cuando por un mismo crédito se hipotequen varias fincas, la hipoteca de seguridad por costas puede producirse en alguna de las siguientes formas: bien distribuyéndose también su importe entre las varias fincas hipotecadas, bien concretando o afectando dicho importe tan sólo a una de las fincas hipotecadas, si bien la DG en R. de 1996 se decantó por la primera fórmula.

-Añadir que no pueden englobarse conjuntamente las responsabilidades por intereses y costas, pues quebrantaría el principio de especialidad.

Finalmente, para terminar con este tema; juntamente con las costas, hay que hacer alusión a otros gastos (como comisiones, gastos de escritura, inscripción, gastos de comunidad…), respecto de los cuales la RES. De 23 de oct de 1987 rechazó la posibilidad de que se englobe bajo la terminología genérica de “costas y gastos” sino que exige cláusula independiente determinando expresamente el concepto y su cuantía si es conocida, o si no, una cuantía máxima para todos los conceptos individualmente determinados, configurada como hipoteca de seguridad, y ello porqué según la citada Res. Aquella fórmula genérica de “cualesquiera otros gastos, podría comprender obligaciones ajenas a la obligación garantizada.

No obstante, debe advertirse que la reforma de la Ley Hipotecaria por la Ley de 7 de Diciembre de 2.007, flexibilizando el principio de accesoriedad, permite que una hipoteca se constituya en garantía de distintas obligaciones presentes y futuras, por lo que se puede pactar en la actualidad como hipoteca de máximo, una hipoteca accesoria que garantice distintas obligaciones presentes y futuras, siempre que estén suficientemente identificadas o se describan los actos jurídicos de que derivan.

Permitiéndose también el anatocismo a través de la hipoteca de máximo, tal como se estudia en otro tema.

 

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58.- TAE

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58.- TAE (5ª entrega)

 

 

 

LA CLÁUSULA

1.- Pohotovosť s. r. o. (préstamo al consumo de 26 febrero 2008 sin expresión de TAE)

24 En virtud del artículo 4 de dichas condiciones generales, si el deudor no paga íntegramente dos mensualidades consecutivas, la deuda será inmediatamente exigible. Además, en ese caso, el artículo 6 de las citadas condiciones generales estipula el abono de intereses de demora diarios que ascienden al 0,25 % del importe debido desde la fecha en que la deuda es exigible hasta el día en que se salde definitivamente. Por consiguiente, esa penalización correspondería a un índice del 91,25 % anual. A este respecto el órgano jurisdiccional remitente señala que, según el Derecho eslovaco, las penalizaciones previstas en los asuntos civiles en forma de intereses de demora no deben superar los tipos de interés básicos del Banco Central Europeo, que están fijados actualmente en un 1 %, con un aumento del 8 %, es decir, un 9 % en total. [ATJUE 16 noviembre 2011, Pohotovosť].

 

2.- Citibank España (préstamo hipotecario de 22 febrero 1994 –deudor persona consumidora-)

Cláusula b. 8. A efectos meramente informativos, se hace constar que la suma de intereses, comisiones y gastos citados en este contrato, es equivalente al tipo de interés efectivo anual pospagable del 9,90 por 100 y que ha sido calculado conforme a lo establecido por el Banco de España, en su circular 15/88 («Boletín Oficial del Estado» de 16 de diciembre de 1988), según resulta de documento que me entregan y dejo unido a esta matriz para que forme parte integrante de la misma y se copie en las que se expidan [resolución DGRN de 23 febrero 1996].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

– Por el demandante:

– Por el demandado:

– En 1ª INSTANCIA:

– En la AUDIENCIA:

– Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

– Las del caso:

– Anteriores y posteriores: ATJUE 16 noviembre 2011, Pohotovosť, “el hecho de que no se indique la TAE [obligación de transparencia del predisponente] en el contrato de crédito controvertido, dato que reviste una importancia esencial en el contexto de la Directiva 87/102, puede ser un elemento decisivo cuando un juez nacional trate de determinar si una cláusula de un contrato de préstamo relativa al coste de este en la que no consta dicha indicación está redactada de manera clara y comprensible en el sentido del art. 4 Directiva 93/13 […] conforme al art. 4 Ley nº 258/2001, ley que adapta el Derecho interno [eslovaco] a la Directiva 87/102, un contrato de crédito al consumo debe indicar la TAE y, si no consta dicha indicación, se considera que el crédito concedido está exento de intereses y de gastos”; STJUE 4 marzo 2004, Cofinoga, “La Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, en su versión modificada por la Directiva 90/88/CEE del Consejo, de 22 de febrero de 1990, no exige que, antes de cada renovación en condiciones idénticas de un contrato de préstamo de duración determinada que se haya otorgado en forma de apertura de un crédito utilizable de modo fraccionado, que lleva asociada una tarjeta de crédito y es reembolsable en cuotas mensuales con un tipo de interés variable, el prestamista deba informar por escrito al prestatario sobre la tasa anual equivalente vigente y sobre las condiciones en las que ésta podrá ser modificada”; SAP Baleares 17 marzo 2003 (AC 2003, 1624) [considera nula cláusula de interés cuando no se exprese la TAE]. Se inclinan por la inocuidad de la falta de expresión de la TAE las SSAP Barcelona 25 abril y 17 noviembre 1997.

– DGRN: Resoluciones DGRN 30 marzo 2015 [Respecto de la cláusula decimocuarta que se refiere a la información relativa a la TAE, su acceso a los asientos registrales deriva de su carácter de cláusula financiera ya que como tal constaba en el Anexo II de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 sobre de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente cuando la Ley 41/2007 reformó la redacción del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, y de su constancia con carácter imperativo en los contratos de crédito y préstamo hipotecario según dispone el artículo 31 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, dado su carácter vinculado al tipo de interés pactado y demás elementos financieros que lo configuran y su elevación a requisito de transparencia indispensable para la protección de los consumidores]; 23 febrero 1996 (confirma exclusión de la TAE). También resoluciones 8 marzo y 2 abril de 1996 y 29 junio 1999.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

– Decisión del Juzgado:

– Decisión de la Audiencia:

– Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Resolución DGRN de 23 febrero 1996: En cuanto al defecto segundo de la nota por el que excluye la inscripción de la cláusula segunda letra b) número 8 (que fija, a efectos informativos, que la suma de intereses, comisiones y gastos del contrato equivale a un interés efectivo anual pospagable del 9,90 por 100) debe ser confirmado, habida cuenta que no se recoge en esa cláusula ningún elemento definidor del derecho de crédito garantizado ni del real cuya inscripción se pretende, sino un mero resumen económico del coste global de la operación, fijado en un porcentaje del principal prestado (cfr. arts. 1, 2, 9.2.°, 98 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario).

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

– A favor de consignar la TAE en escritura e inscripción:

– “Las Pólizas Bancarias”, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, pgs. 144-149.

– “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pgs. 1831-1832.

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

 

50.- Intereses remuneratorios

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50.- INTERESES REMUNERATORIOS (4ª entrega)

 

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Banco Santander – Hipoteca tranquilidad (Préstamo hipotecario de 25 marzo 2007 con Banesto y personas consumidoras)

CLÁUSULA 3ª INTERESES ORDINARIOS, en su subapartado 1ª:

”3.1 Tipo de interés y fórmula de cálculo: El capital dispuesto y no amortizado del préstamo, desde el día de hoy, devengará diariamente un interés nominal anual del 5,00%, invariable hasta el 1 de abril de 2017. A partir de dicha fecha, el tipo aplicable podrá variar conforme más adelante se establece.

Para el cálculo de los intereses, se utilizará la fórmula del interés simple (…)” – transcribe fórmula -.

CLÁUSULA 3ª BIS TIPO DE INTERÉS VARIABLE, en sus subapartados 3.bis.1, 3.bis.2 y 3 bis.3:

3.bis.1 “Periodicidad de las revisiones: Cada período de 12 meses posterior a la fecha final del período de interés inicial que se ha indicado en la Cláusula 3ª, se denominará “período de interés””.

3.bis.2 “Diferenciales y redondeos: En cada período de interés hasta que finalice el plazo del contrato, se aplicará un tipo de interés nominal que será la suma resultante de añadir 0,100 puntos al “tipo de referencia” o 0,50 puntos al “tipo de referencia sustitutivo”, SIN REDONDEO”.

3.bis.3 “Tipo de referencia y tipo de referencia sustitutivo:

El tipo de referencia será el “TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTE-CARIOS, A MAS DE TRES AÑOS, DEL CONJUNTO DE ENTIDADES”, defi-nido como la medía simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los Bancos, las Cajas de Ahorros y las Sociedades de Crédito Hipotecario en el mes a que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia al último de estos Tipos Medios publicado por el Banco de España en el BOE antes del inicio de cada nuevo período de interés y dentro de los tres meses naturales previos al mismo.

El tipo de referencia sustitutivo será el “TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS, A MAS DE TRES AÑOS, DE BANCOS”, definido como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plago igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por el conjunto de bancos en el mes a que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia al último de estos Tipos Medios publicado por el Banco de España en el BOE antes del inicio de cada nuevo período de interés y dentro de los tres meses naturales previos al mismo.

Tanto el tipo de referencia como el de referencia sustitutivo, se encuentran descritos en los términos del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de Espa-ña.

El tipo de referencia sustitutivo se utilizará cuando, por cualquier circunstancia, el Banco de España no hubiera publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el tipo de referencia dentro de los tres meses naturales previos al inicio de cada nuevo periodo de interés. Al finalizar el período de interés afectado por esta circunstancia volverá a determinarse el tipo de interés aplicable, para el siguiente período, conforme al tipo de referencia pactado.” [SJPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016].

 

2.- Qogir Préstamos (préstamo hipotecario 6 agosto 2015 –deudor persona consumidora para fines profesionales-)

Cláusula tercera: Durante toda la vigencia de la operación, día a día, sobre el capital pendiente de amortizar, el préstamo devengará un interés fijo del diecisiete por ciento anual. La finca hipotecada tiene el carácter de vivienda habitual. El interés de demora «será el resultado de multiplicar por tres el tipo de interés legal anual vigente en el momento, del devengo», esto es en la actualidad el 10,50% [Resolución DGRN 10 febrero 2016].

 

3.- Dos personas físicas con la intermediación de BEP Corporación Financiera (préstamo hipotecario de 16 enero 2015 –deudor persona consumidora-)

Se pacta un interés remuneratorio fijo del 14,99% y se retiene por el intermediario aproximadamente el 38% del capital para el pago de diversos gastos, comisiones e impuestos, cláusulas estas últimas que el registrador de la propiedad calificante considera abusivas. La vivienda hipotecada no es vivienda habitual. El interés de demora estipulado es el triple del interés legal, es decir, el 10,5% al momento de la firma de la escritura [resoluciones de 20 junio; 7 abril 2016 y 22 julio 2015].

 

4.- Volksbank (préstamo hipotecario de 7 marzo 2008)

24 Los prestatarios celebraron dos contratos de crédito con Volksbank. El primer contrato, celebrado el 4 marzo 2008 y destinado a cubrir gastos corrientes personales, tiene por objeto un crédito de 8 000 euros. Dicho crédito, que debe reembolsarse en un período de cinco años, fue acordado a un tipo de interés anual fijo del 9 % y a una TAE del 20,49 %.

25 El segundo contrato, celebrado el 7 marzo 2008, tiene por objeto un crédito de 103 709,18 francos suizos (CHF), está destinado a financiar la adquisición de un bien inmueble y está garantizado con una hipoteca sobre el referido bien. Dicho crédito es rembolsable en un período de veinticinco años, su tipo de interés anual se fijó en el 3,99 % y su TAE es del 19,55 %.

26 A tenor de la cláusula 3, letra d), de las condiciones particulares de ambos contratos, relativa al carácter variable del tipo de interés, «el Banco se reserva el derecho de revisar el tipo de interés corriente en caso de que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero, comunicando a los prestatarios el nuevo tipo de interés. El tipo de interés así modificado se aplicará desde la fecha en que sea comunicado». [STJUE 26 febrero 2015].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

 

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

 

– Por el demandante: Libertad de precios, cláusula negociada.

– Por el demandado:

– En 1ª INSTANCIA:

– En la AUDIENCIA:

– Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

– Las del caso: Resoluciones DGRN de 7 abril y 10 febrero 2016 y 22 julio 2015.

– Anteriores y posteriores: SJPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016 [Hipoteca tranquilidad: nulidad parcial, incluida la cláusula de interés ordinario variable con integración de ese tipo de interés con euribor más un diferencial mayoritario de 2007]; Sentencia JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016 [hipoteca tranquilidad, nula sin integración: el préstamo no devenga interés ordinario]; SSTS 18 febrero 2016 (SAP Zamora 4 marzo 2014 [interés demora 19% nulo por falta de proporción con criterios legales de demora] y JPI Zamora núm. 2 de 20 febrero 2014); STS 23 diciembre 2015 (SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013); 22 abril 2015 (SAP Tenerife 29 junio 2012, SJPI 6 San Cristóbal de la Laguna de 19 enero 2012: el criterio del art. 576 LEC evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio); y Auto AP Gipuzkoa 23 febrero 2016. STJUE 26 febrero 2015 [las cláusulas controvertidas –modificación unilateral por prestataria del interés variable y comisión de riesgo- no forman parte del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre retribución y servicio. El carácter abusivo lo tienen que apreciar el juez nacional].

– DGRN: Resoluciones DGRN 20 junio, 7 abril; 10 febrero 2016 y 22 julio 2015.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

– Decisión del Juzgado:

– Decisión de la Audiencia:

– Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Doctrina DGRN: los intereses remuneratorios no pueden superar al interés moratorio.

 

BIBLIOGRAFÍA:

Álvarez Royo-Villanova, S., “Por qué hay que limitar los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y cómo hacerlo”, en ¿Hay Derecho?, (2013); vid. en http://hayderecho.com/2013/04/24/por-que-hay-que-limitar-los-intereses-de-demora-en-los-prestamos-hipotecarios-y-como/.

 

Del autor de las fichas:

– “Los intereses en el crédito al consumo tienen límite máximo”, en Revista de Derecho Civil, vol. III, núm. 3, (2016), Ensayos, pgs. 93-107, http://nreg.es/ojs/index.php/RDC, (publicado el 3 octubre 2016)

– “La DGRN pone un límite máximo al interés remuneratorio en el préstamo hipotecario”, en www.notariosyregistradores.com (23 marzo 2016).

– “La DGRN confirma la denegación de un interés remuneratorio fijo del 14,99% al ser superior al de demora”, en www.notariosyregistradores.com (21 octubre 2015).

 

DOCUMENTOS

Informe anual 2016 y debates en las Cortes Generales, Defensor del Pueblo, Madrid, 2017, pg. 515.

Informe anual 2015 y debates en las Cortes Generales, Defensor del Pueblo, Madrid, 2016, pg. 491.

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente