ÍNDICE:
I. Breve examen de la cuestión en derecho comparado
1.- Gran Bretaña
2.- Francia
3.- Italia
4.- Alemania
II. La actual “funcion informativa” del libro registro. Deficit de proteccion jurídica de la posicion de terceros en el sistema vigente del libro registro.
1.- La ausencia de publicidad material desde la perspectiva del tercero de buena fe.
2.- La inexistente “publicidad formal” del libro registro de socios. Urgente necesidad de reforma.
Notas
Enlaces
I.- BREVE EXAMEN DE LA CUESTIÓN EN DERECHO COMPARADO.
1.- El register of members en Derecho británico de sociedades y la transparencia publica en el registro mercantil (“Companies House”) de los listados de socios y de los titulares últimos de control (PSC register).
El Derecho británico de sociedades presenta en la materia que nos interesa una regulación muy coherente, con la enorme ventaja de que apenas ha evolucionado en el tiempo, al menos en sus líneas esenciales, desde las grandes compañías privilegiadas del siglo XVIII.
Como es de sobra conocido, existe una sola institución para todo tipo de sociedades: la company que se disciplina en la Companies Act. La vigente Ley es del año 2006 (Companies Act 2006). Las certified shares –que son las que no están desmaterializadas en anotaciones en cuenta o uncertified shares[1]– circulan conforme a las reglas previstas en Ley de sociedades en la sede normativa del Register of Members (Part 8, Chapter 2 section 113 y s. Companies Act 2006) y en la de la Certification and Transfer of Securities (Part 21, Chapter 1, sections 768 y s. Companies Act 2006).
Presenta el Derecho británico una nota muy distintiva en relación con aquellos sistemas que regulan el libro registro privado de socios y es la preocupación por garantizar la trasparencia pública de los asientos. A diferencia de lo que ocurre en Derecho alemán de anónimas (cfr. &67(5) AktG) y en nuestro libro registro de socios y de acciones nominativas (cfr. arts. 105. 3 LSC y 116.3 LSC) en que la Ley establece una legitimación estrecha para examinar el libro registro y solo a favor de los socios, la Companies Act británica establece el carácter “público” (es decir: abierto a la consulta de todo interesado) del Register of members que debe llevar la compañía.
La s. 114 Companies Act 2006, bajo la rúbrica de “Register to be kept available for inspection” en relación con la s. 116 bajo la de “Rights to inspect and require copies” garantiza a cualquier interesado –con interés legítimo que se debe indicar en la solicitud- el derecho de acceso y obtención de copias del registro.
Por si fuera poco, la Companies Act siempre ha cumplimentado la publicidad privada de la composición subjetiva de la sociedad con la obligatoria publicidad pública mediante el depósito anual obligatorio en la Companies House de un documento llamado annual return, elaborado por los administradores, y en cuyo contenido mínimo inexcusable se encontraba una declaración sobre la composición societaria con identificación de los socios y titulares de derechos sobre las acciones. Pues bien, promulgada la Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 toda la parte 8 de su regulación se ha destinado a mejorar la transparencia obligatoria de las sociedades mediante el depósito obligatorio de información relevante para terceros en la Companies House. El annual return ha sido sustituido recientemente por el confirmation statement (cfr. 853 Companies Act 2006). Al menos con carácter anual, cada sociedad deberá cumplimentar en soporte papel o informáticamente (web filing) la actualización de la información de la compañía en los aspectos de trasparencia obligatoria. Entre otras obligaciones, debe actualizarse mediante el confirmation statement los datos relativos al Statement of capital (indicaciones sobre el número de acciones de la sociedad, el capital social representados, las clases de acciones) y la shareholder information (nombre o denominación de cada socio o titular de derecho sobre acciones, identificación de las acciones y de sus clases).
Más aún, en aplicación de la normativa comunitaria contenida en la IV Directiva anti-blanqueo de capitales, a partir de 6 de abril de 2016, existe en la Ley británica la obligación, a cargo de cada sociedad, de mantener un Register o People with Significant Control (PSC register) tal y como se regula la Part 21A Companies Act 2006 en la redacción dada por la Small Business, Enterprise and Employment Act 2015[2].
No es cuestión del examen detallado de la materia porque nos llevaría muy lejos. Bástenos decir que se impone a cada sociedad la carga de identificar el titular último o de control según la normativa de blanqueo y de mantener y actualizar constantemente un registro privado de PSC para su consulta por terceros. La Ley británica contempla expresamente la posibilidad de que la sociedad encomiende su llevanza en su interés al Registro Mercantil (Companies House). Amén del PSC register, por si fuera poco, la Ley mercantil impone a cada compañía la obligación de incluir y actualizar información sobre la materia como parte del contenido típico mínimo del “Confirmation Statement”. Es decir: la compañía con periodicidad anual mínima debe actualizar no solo el listado de socios publicado en la Companies House (Shareholder Information) sino el listado actualizado de personas con interés significativo a efectos de prevención del blanqueo (PSC Statement).
2.- El derecho francés: la oponibilidad frente a la sociedad ex libro y la oponibilidad frente a terceros ex tabulas. Un modelo análogo al de nuestra LSRL 1953.
La regla general es la de que la “cession des parts sociales” se rige por las mismas reglas que las de la transmisión de la posición de socio en las colectivas: el art. 48 de la Ley de 1966 se remitía a lo dispuesto en el artículo 20 de dicha Ley; tal regulación es antecedente inmediato de la actual contenida en el Code de Commerce. En materia de circulación de parts sociales la regulación francesa distingue nítidamente entre oponibilidad frente a la sociedad y oponibilidad frente a terceros (C.com Article L. 221-14 en sede de colectivas al que se remite el C.com Art. L.223-17):
(i) Oponibilidad frente a la sociedad (primer párrafo del CCom Art. L. 221-14; opposabilité à la société)
El primer párrafo del C.Com Art. L221-14 señala que la cesión de participaciones sociales debe ser por escrito (ya sea documento privado –sous signe privé- o en documento auténtico notarial) y es oponible a la sociedad siempre que se cumplan las formalidades previstas en el artículo 1690 del Código Civil para la cesión de derechos incorporales. Obsérvese que la Ley hace economía del libro registro de participaciones que ni siquiera menciona: la sociedad no reputa socio al adquirente desde la inscripción … sino desde la notificación realizada en forma.
La sociedad como “deudor cedido” queda obligada al reconocimiento de la cesión par la signification du transport faite. La notificación que constituye a la sociedad en el reconocimiento de la legitimación activa (y que libera a la sociedad se realiza prestación al legitimado) se entiende cumplida por signification par acte d´huissier à la société o por acceptation de la cession par la société dans un acte authentique. Este rigor formal de la autenticidad de la notificación ha sido incluso atenuado a partir de la Ley nº 88-15 du 5 janvier: La signification peut être remplacée para le depôt d´un original de l´acte de cession au siège social contra remise par le gérant d´une attestation de ce dépôt (actualmente art. L.223-17 y L. 221-14). En la práctica, el depósito en la sede social del documento privado original del negocio de cesión es el procedimiento más empleado por el ahorro de costes que entraña. Se admite el depósito realizada tanto por el cedente como por el cesionario. No se requiere sin embargo acreditar la publicidad registral previa de la cesión en el Registro Mercantil y de hecho se suele realizar la notificación antes de la constancia de dicha transmisión en la oficina pública. Mientras tanto no se publica en el registro público, la transmisión es eficaz frente a la sociedad pero inoponible a terceros (vid. supra).
Más aún, la jurisprudencia considera que si los órganos sociales han aceptado de manera inequívoca la cesión y han tenido de manera consistente como socio al adquirente, la sociedad no le podrá oponer la falta del cumplimiento de las formalidades de notificación a la sociedad[3]. El deber de notificación no está sujeto a ningún plazo de prescripción.
(ii) Oponibilidad frente a terceros (segundo párrafo del CCom Art. L.221-14; opposabilité aux tiers)
Bajo el régimen del transfert del art. 36 del Código de comercio napoleónico no faltó quien defendiera el carácter constitutivo de la inscripción de la transmisión en el libro registro de socios. Consecuentemente, se llegó a defender por algún autor que siendo necesaria la inscripción para la transmisión de la cualidad de socio en el caso de doble venta el tercero (se supone que de buena fe) el que inscribía antes en el Registro estaba protegido en su posición jurídica y aunque la fecha del negocio de adquisición fuera posterior: esto era tanto como otorgar eficacia de fe pública a un sistema tabular privado[4]. Por este motivo la doctrina alemana sostuvo que en el sistema francés la inscripción en el libro registro de la transmisión tenía el mismo carácter constitutivo que en Alemania tenía, y tiene, la inscripción en el Registro de la Propiedad de las transmisiones de inmuebles[5].
En relación con las sociétés à responsabilité limitée (SARL), desde su origen, el legislador abandonó ese viejo sistema del transfert imperante en las anónimas cuyas acciones no se representaban en títulos para exigir publicidad mercantil en el registro público de la cesión de participaciones para la oponibilidad de esta a terceros. Nos lo dice de manera terminante el segundo párrafo del Cod.com. Art. L. 221-14: “Elle (vale decir: la “cession des parts sociales) n´est opposable aux tiers qu´après accomplissement de ces formalités et, en outre, après publication des statuts modifiés au registre de commerce et des societés; ce dépôt peut être efectué par voie électrónique”. Doctrina y jurisprudencia defienden que la cesión no inscrita puede oponerse a terceros que no sea de buena fe (que se acredite tuvo de ella conocimiento) [6].
En lo de la inscripción de las transmisiones de participaciones en el Registro mercantil la sociedad limitada francesa asimilaba su régimen al de las personalistas (colectivas y comanditarias simples) y es tradicional en el Derecho mercantil del país vecino desde la Ordonnance sur le Commerce de 1673 (Título IV, Des Sociétés) que tan directamente inspiró el capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao si bien en este último caso la inscripción constituía requisito de eficacia general del contrato frente a los socios, la sociedad y los terceros: “Les sociétés n´auront effect à l´égard des associés, leurs veuves et héritiers, créanciers et ayans-cause, que du jour qu´elles auront été registrées, et publiées au greffe du domicile de tous les contractans, et du lieu où ils auront magasin” (OSC. 6)
Así pues, en Francia[7], para que la cesión de participaciones sea oponible frente a terceros se requiere el cumplimiento cumulativo y ordenado de dos requisitos: en primer lugar, se precisa que se cumpla por las partes con los requisitos establecidos en la Ley para obtener la oponibilidad de la cesión de participaciones frente a la sociedad y que luego se publique la transmisión en el Registro Mercantil competente correspondiente al domicilio de la sociedad (Registre de Commerce et des Sociétés; RCS). Este deber de publicación incumbe a la sociedad. Este sistema plantea un problema práctico cuando hay inscripción en el registro público sin haberse practicado la notificación de la transmisión a la sociedad: en puro rigor aquí no hay inoponibilidad de lo inscrito, lo que está muy poco justificado.
Para inscribir, incluso telemáticamente, en el RCS los greffiers exigen se aporte el documento de cesión y que se acompañe por certificación expedida por el representante legal del acuerdo de la asamblea general de modificación de la composición del capital social y de la correspondiente modificación de estatutos y después del correspondiente pago de los impuestos que gravan la transmisión. El acte de cession puede depositarse en el RCS en virtud de copia auténtica (acte établie en forme authentique) o del documento privado original con las firmas de las partes (original sous seing privé): art. R. 221-9 y R-223-13 Cod. Com. Ante la posibilidad de que la sociedad resista la publicidad registral por el sencillo mecanismo de no acordar la modificación de estatutos para recoger el cambio de la composición subjetiva provocada por la cesión, un Decreto de 18 de mayo de 2015[8] permite que el cedente o el cesionario, previo requerimiento frustrado a la sociedad para que cumpla con su deber, instar la publicidad registral de la transferencia mediante presentación del propio acto de cesión y en el bien entendido que esa publicidad registral surte efectos desde la aceptación por el registro público y a reserva del cumplimiento de formalidades previstas en el art. L.221-14. Un sistema endemoniado, la verdad.
3.- El caso italiano: del libro dei soci al registro delle imprese
En Italia, hay razones para entender que el Código de Comercio italiano de 1882 siguió el sistema de eficacia constitutiva de la inscripción de la transmisión de la acción en el libro registro de socios a imitación del “transfert” francés del art. 36 del Código de Comercio napoleónico[9]. A estos efectos, tanto daba que se entendiera la inscripción como una condición o requisito de validez que como el equivalente al desplazamiento posesorio o una suerte de traditio -nuestro modo en la teoría del título y el modo que por cierto allí no rige- que vendría a exigirse, en adición del título para completar el iter transmisivo.
Bajo esa forma de entender las cosas, llegó a defenderse, antes de la promulgación del Codice Civile de 1942 que la inscripción no sólo era requisito de legitimación del adquirente frente a la sociedad sino, incluso, de eficacia inter partes… y de oponibilidad frente a terceros (alguno llegó a defender que el que inscribía antes de buena fe era protegido en su adquisición)[10].
La cosa cambia radicalmente con el Códice Civile de 1942 y en relación con las participaciones sociales del nuevo tipo societario que es la società a responsabilità limitata en que para la mayoría la inscripción tiene eficacia puramente legitimadora dejando imprejuzgada l´efficacia della cessione inter-partes en que rige el consensualismo[11].
Hay que distinguir entre:
(i) Opponibilità alla società (art. 2470 &1 y &2 CCivile).
El sistema italiano es ejemplar de un proceso que, partiendo de un sistema legitimador del socio a través del libro de socios, similar al nuestro y al de anónimas alemanas, se ha llegado a la supresión del libro registro por su inutilidad y como mecanismo de simplificación de costes. La publicidad registral sirve ahora al doble propósito de la oponibilidad frente a la sociedad y, simultáneamente, la oponibilidad frente a terceros.
Las funciones del libro registro privado se trasladan a la inscripción de las transmisiones en el Registro mercantil después de una tortuosa evolución:
En la redacción originaria del Codice Civile de 1942 se estableció el principio según el cual: “Il trasferimento delle partecipazioni ha efetto di fronte alla società dal momento dell´iscrizione nel libro dei soci secondo quanto previsto nel successivo comma”. La inscripción de la transmisión de participaciones en el libro dei soci tenía lugar en mérito a la solicitud del transmitente o del adquirente y en virtud de la exhibición del título formal del cual resultaba la transmisión o mediante una simple declaración suscrita en el libro por transmitente y adquirente y contrafirmada por el administrador. En términos generales, la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia se inclinaba por entender que la inscripción tenía pura eficacia legitimadora de la condición de socio, existiendo no pocas discusiones acerca de los efectos de su rectificación de las inexactitudes y vicios de inscripción dividiéndose doctrina y jurisprudencia entre los que defendían la efficacia preclusiva o sanante de los vici por consecuencia de la inscripción (y la eficacia ex nunc de la sentencia constitutiva del juez)[12] y quienes sostenían que la inscrizione producía una efficacia dichiarativa o ricognitiva (y, consecuentemente, eficacia ex tunc de la sentencia judicial declarativa)[13].
No parece que la llevanza de un libro privado dejara satisfecho a un legislador preocupado por atender razones de orden público. Con el propósito deliberado de mejorar la trasparencia de la circulación de participaciones y, también, de prevención del fraude, así como para asegurar la cognoscibilidad de la composición subjetiva de la sociedad por los terceros, la Legge 12-8-1993 estableció un sistema similar al de nuestra LSRL de 1953. Con dicha Ley, aparece en Italia como novedad la inscripción de la transmisión de participaciones en un registro público: el registro delle impresse (nuestro Registro mercantil)[14].
A partir de la reforma de 1993, el Codice Civile italiano distingue netamente entre efficacia e pubblicità (ésta es precisamente la rúbrica del vigente art. 2470 CC). Por un lado está la efficacia di fronte alla società de la cesión de participaciones sociales y de otro lado la pubblicità (en el registro delle imprese, se entiende).
Bajo el régimen instaurado por la Legge de 1993, la transmisión voluntaria debía resultar primeramente de documento escrito con “sottoscrizione autenticata da un notaio” (vale decir: al menos con legitimación notarial de firmas). Luego, debería darse a la transmisión intervenida por el notario la publicidad legal que en el caso italiano era doble: primero, la registral pública mediante el depósito del atto di trasferimento en el (RI) y, en fin, dentro de los treinta días siguientes a dicho depósito en el registro público, mediante la anotación de la transmisión en el libro dei soci (registro privado de socios).
La legitimación frente a la sociedad seguía estando radicada en la inscripción en el libro dei soci… pero dicha inscripción “privada” se postergaba al previo cumplimiento de los requisitos de publicidad registral en el registro delle imprese. De lo anterior resultaba:
- Que la inscripción de la transmisión de las partecipazioni en el libro de socios solamente procuraba efectos legitimadores frente a la sociedad. La oponibilità a terceros o erga omnes derivaba de la inscripción en el registro delle imprese.
- La inscripción en dicho libro registro privado solo se practicaba en virtud de título con firmas legitimadas notarialmente … y después de haber acreditado haber cumplido previamente con el requisito de publicidad registral de la transmisión en el registro delle imprese.
Obsérvese que el sistema de doble publicidad en el iter procedimental, bajo la Ley de 2003, era exactamente el contrario al francés: aquí es primero la inscripción pública y luego sigue la publicidad registral privada; en Derecho francés, primero es la notificación privada a la que sigue la inscripción pública después. La preferencia en el tiempo de la inscripción en el registro público tiene más sentido: en Italia la oponibilidad frente a terceros no requiere de acreditar el cumplimiento de los requisitos de oponibilidad frente a la sociedad y se estimulaba la inscripción subordinando la legitimación frente a la sociedad a la previa e imprescindible inscripción en el registro público.
La sustancial reforma efectuada en el Derecho de sociedades del CC por el Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n.5, profundiza en el sistema de doble publicidad previsto en la Ley de 1993 y realiza una pequeña modificación para incentivar la publicidad registral con el deber, a cargo de los notarios, de comunicar las transmisiones intervenidas[15].
En la redacción previgente del año 2003, decía el artículo 2470 CC lo siguiente, en sus dos primeros párrafos que son los que nos interesan a nuestros propósitos:
“Il trasferimento delle partecipazioni ha efetto di fronte alla società dal momento dell´iscrizione nel libro dei soci secondo quanto previsto nel successivo comma”
L´atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, debe essere depositato entro trenta giorni, a cura del notaio autenticante, presso l´ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilitata la sede sociale. L´iscrizione del trasferimento nel libro dei soci ha luogo, su richiesta dell´alienante o dell´acquirente, verso esibizione del título da cui risultino il trasferimento e l´avvenuto depositato. In caso di trasferimento a causa di norte il deposito e l´iscrizione sono effectuati a richiesta dell´erede o del legatario verso presentazione della documentazione richiesta per l ánnotazione nel libro dei soci dei corrispondente trasferimento in materia di società per azioni”
El problema obvio es que, tal y como estaba concebido el sistema de doble publicidad, privada y pública, una de las dos, estoy pensando en el libro registro, era sencillamente redundante y podía ser perfectamente suprimida por razones de economía del sistema. Efectivamente, la soppressione del libro dei soci se realiza en la reforma efectuada por la Legge 28 gennaio 2009, n.2[16] que hace decir al mismo art. 2470 CC en sus dos párrafos lo siguiente:
“Il trasferimento delle partecipazioni ha efetto di fronte alla società del momento del deposito di cui al successivo comma.
L´atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, debe essere depositato entro trenta giorni, a cura del notaio autenticante, presso l´ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilitata la sede sociale. In caso di trasferimento a causa di norte il deposito e l´iscrizione sono effectuati a richiesta dell´erede o del legatario verso presentazione della documentazione richiesta per l ánnotazione nel libro dei soci dei corrispondente trasferimento in materia di società per azioni”
Desaparecido el libro dei soci, los tribunales ni siquiera no admiten el pacto estatutario voluntario de rehabilitación del viejo sistema con libros voluntarios en méritos de cláusula estatutaria ad hoc[17], la legitimación del adquirente frente a la sociedad se hace depender… de la inscripción en el Registro mercantil de la transmisión. De esta forma existe un estímulo poderoso al cumplimiento del deber legal de publicidad registral: la sociedad solamente reputará socio al inscrito en el registro delle imprese. Por otra parte, la sociedad puede tener conocimiento de las transmisiones de participaciones… merced a la publicidad formal del propio registro delle imprese que en Italia, como en toda la UE, tiene asegurado el acceso remoto a su contenido en Internet (el portal público que gestionan las Cámaras de Comercio encargadas de la llevanza del registro). El control de la regularidad de la transmisión se traslada supuestamente de la sociedad al funcionario encargado del registro.
Se simplifican, en fin, después del año 2009 los requisitos formales para la inscripción. Bajo el sistema tradicional, la intervención notarial siempre era preceptiva para que la transmisión se beneficiare de la oponibilidad por inscripción (privada o pública).
Pues bien, la Legge di stabilità 12 novembre 2012, n. 183, entre las medidas de reducción de cargas administrativas para las empresas y ciudadanos, en su art. 14 c. 18 ha establecido, resolviendo dudas anteriores, que la transmisión de participaciones sociales de una limitada italiana puede ser efectuada mediante documento privado en soporte electrónico:
“L´atto di trasferimento di cui al secondo comma dell´art. 2470 del codice civile può essere sottoscritto con firma digitale, nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione dei documenti informatici, ed è depositato, entro 30 giorni, presso l´ufficio del registro delle imprese (…/…).
(ii) La pubblicità (art. 2470 &3 CCivile).
Como acabamos de ver, una Ley de 1993 modificó el sistema para incorporar un deber legal adicional de publicidad de la transmisión en el Registro Mercantil.
Toda la doctrina señaló por entonces que la finalidad principal de la reforma de 1993 era asegurar la trasparencia pública de la composición subjetiva de la sociedad limitada y la prevención del fraude fiscal y del blanqueo de capitales. Bajo el sistema del registro privado no se garantizaba el acceso de su contenido a terceros (incluido el estado y el potencial adquirente de las participaciones). De hecho, en sociedades unipersonales o familiares ni siquiera era habitual llevar el libro registro pues los socios se reconocen pacíficamente la condición de tales sin necesidad de inscripción y de formalidades estériles.
Para asegurar la publicidad registral se terminó por imponer, a cargo de los notarios autorizantes del título de la transmisión o que legalizaron las firmas, el deber legal de asegurar la publicidad en el Registro mercantil dentro del plazo legal establecido para ello. Es más, como hemos visto antes, la inscripción en el libro de socios solo podía producirse una vez practicada la publicidad legal previa con lo que la efectividad frente a la sociedad quedaba sujeta o condicionada al cumplimiento previo del requisito de publicidad en el registro público.
El problema del nuevo sistema legal introducido por la Ley de 1993 era que no resolvía con claridad la vexata questio relativa a la determinación del momento para entender producida la oponibilidad frente a terceros del negocio de cesión.
Bajo el derecho anterior a la Ley de 1993 una parte de la doctrina italiana se había inclinado por otorgar eficacia suficiente erga omnes o frente a terceros a la transmisión inscrita en el libro dei soci y por el mero hecho de la inscripción de la transmisión en el libro registro de socios (la inscripción tendría una eficacia legitimadora iuris et de iuris que protegería al adquierente de buena fe a non domino), si bien otra parte de la doctrina se inclinaba por sostener la oponibilidad desde la fecha fehaciente del respectivo negocio de transmisión conforme a las reglas generales del Derecho común de los contratos.
Aunque parecía que la reforma de 1993 incorporaba la novedad de un registro público con eficacia de fe pública registral, la cosa no era del todo clara porque no faltaron quienes sostuvieron que el sistema anterior a esa reforma, cualquiera que este fuera, en la materia de oponibilidad a terceros no se había modificado habida cuenta que la reforma solo aseguraba la publicidad formal pero no la material (la inscripción entrañaba la pura cognoscibilidad legal por los terceros que consultaban el Registro mercantil). Más aún, aunque se defendiera, como defendieron muchos, que la oponibilidad erga omnes derivaba de la inscripción en el registro público, se discutía si la protección del tercero que inscribía previamente su derecho y resultaba protegido por la fe pública del Registro Mercantil debía o no ser de buena fe.
Pues bien, la reforma efectuada por el d.legs 17 gennaio 2003, n.6, introduce una previsión expresa en el nuevo párrafo tercero del art. 2470 CCiv que reza así: “Se la quota è alienata con succesivi contratti a piú persone, quella tra esse che prima ha effectuato in buona fede l´iscrizione nel registro delle impresse è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore”.
La norma no solo contempla el caso típico de la doble venta sino cualquier colisión con preferencia excluyente o preferencia de rango entre derechos reales y gravámenes inscribibles sobre las participaciones sociales. Por lo demás, de conformidad con la regla general existente en materia del Registro de la Propiedad, la fe pública registral solo rige en beneficio del tercero de buena fe que inscribe su derecho de persona legitimada registralmente.
4.- El derecho alemán: la función legitimadora y de tutela del tercero de buena fe que deriva de la publicidad registral (Handelsregister) del listado de socios (Gesellchafterliste).
El Derecho alemán de sociedades es ciertamente relevante a nuestros efectos, toda vez que el sistema vigente se inspira en el alemán… de anónimas. No en vano, la LSRL 1995 supuso para nuestra sociedades de responsabilidad limitada el abandono del “modelo registral francés” por el modelo alemán de anónimas y comanditarias por acciones que pasó sin mayores cambios de interés del & 183 BGH y del & 67 AktG al art. 55 LSA 1989 (correspondiente al vigente art. 116 LSC).
Es curioso constatar que el sistema previsto en la GmbHG en su redacción originaria era distinto del de anónimas con acciones no representadas en títulos del &67 AktG: la legitimación frente a la sociedad no se reputaba producida por la inscripción en un libro registro de socios similar al existente en anónimas sino mediante la comunicación de la transmisión de participaciones a la sociedad ex &16.1 GmbHG. Con todo, la doctrina germana entendió que la función legitimadora de esa puesta en conocimiento de la sociedad prevista en el &16.1 GmbHG (o mejor: del reconocimiento por parte de la sociedad de la regularidad de la transmisión de participaciones tras el preceptivo control efectuado por los administradores) presentaba un alcance y virtualidad idénticos a la que se da por la inscripción de la transmisión de acciones en el libro registro privado del &67 AktG[18].
El sistema alemán ha tenido una evolución notabilísima de la que no ha dado cuentas nuestra doctrina. Para empezar, el sistema de legitimación frente a la sociedad mediante notificación se completó con la publicidad legal obligatoria de la lista actualizada de socios en el Registro mercantil (Handelsregister) en aplicación de lo que se dispone en el &40 GmbHG y que inicialmente no desempeñaba función legitimadora sino de publicidad-noticia. Tras la importante reforma efectuada por la Ley de Modernización de la Ley de Responsabilidad Limitada y para la Prevención de Fraudes de 13.10.2008 BGBII, 2026 (en acróstico, “MoMiG”)[19] ha terminado por diseñar un sistema articulado en torno a la publicidad legal de la Lista de socios en el Handelsregister de suerte que: (i) La sociedad debe reputar exclusivamente socio al que figura en la Lista de socios publicada en el Registro mercantil (Liste der Gesellschafter) y (ii) la publicidad registral permite proteger al tercer adquirente de buena fe de titular registral que figura en la Lista en una regla de oponibilidad de redacción y contenido endiablados. Como puede verse, a la postre, existe una notable similitud con el modelo italiano último.
El sistema es muy complejo, pues resulta de conjugar preceptos en sedes separadas: el & 40 GmbHG en sede de Lista de socios y el & 16 GmbH en sede de la situación legal provocada por el cambio de los socios o de la extensión de su participación en la sociedad (y protección del tercer adquirente de buena fe)[20].
La idea básica es que monopoliza la legitimación la lista de socios… siempre que la misma figure debidamente publicada en el Registro mercantil. Ese cambio radical de perspectiva –enteramente similar a lo acontecido en Italia- se argumenta por el legislador alemán en la intención de mejorar la transparencia y para conjurar abusos[21]. En la práctica anterior a la reforma de la MoMiG, la doctrina alemana reconoce que la obligación preexistente de publicar la lista de socios se incumplía frecuentemente. La responsabilidad impuesta a los administradores de actualizar la lista no constituía incentivo suficiente. Desde esta perspectiva, al subordinar la legitimación del socio frente a la sociedad a la publicación registral de la lista y al imponerse el deber notarial de actualizar la lista con ocasión de su intervención en alguna operación de transmisión de derechos (inscribibles) sobre las participaciones constituyen, como en Italia, otras tantas medidas para estimular la publicidad registral que asegura la cognoscibilidad legal de la situación no solo por los socios sino por terceros.
En su traducción española, el &40 GmbHG, Lista de socios, nos dice lo siguiente:
- Cada vez que se produzca un cambio en la persona de los socios o en la extensión de su participación en el capital de la sociedad los administradores deberán remitir sin incurrir en demora indebida al Registro mercantil una lista firmada de socios en la que se indique el nombre o denominación completos, la fecha de nacimiento y el domicilio de los socios, así como el valor nominal y la identificación de las participaciones por su número que hubieran sido suscritas. Los cambios serán efectivos por notificación seguida de la prueba suministrada.
- Cuando hubiere intervenido un notario en los cambios a que se refiere el apartado (1) , estará obligado a remitir sin incurrir en demora indebida al Registro mercantil la citada lista de socios en lugar de los administradores y sin esperar a que se cumplan las condiciones que se hubieran pactado para su efectividad así como a enviar una copia de la lista actualizada a la propia sociedad. El notario suministrará la lista mediante una certificación notarial en la que se haga constar que la modificación del contenido de la lista se debe a cambios en la operación jurídica en que ha intervenido y que la parte restante de la lista se ajusta al contenido de la misma según el Registro mercantil.
- Los administradores que infringen la obligación establecida a su cargo en el apartado (1) serán solidariamente responsables de los perjuicios causados a los socios cuya participación hubiera cambiado y a los acreedores de la sociedad.
Por su parte, el & 16 GmbHG nos dice en sus dos primeros párrafos lo siguiente:
- En el caso de un cambio en la persona de los socios o en la extensión de su participación en la sociedad, la sociedad solamente reputará socio a quien hubiera sido incluido como tal en la lista de socios publicada en el Registro mercantil según lo dispuesto en el &40. Se considerarán válidos desde el principio frente a la sociedad los actos jurídicos realizados por el adquirente si la lista de socios se depositara en el Registro mercantil sin dilación indebida después de la realización de dicho acto.
- Tanto el adquirente como el transmitente serán solidariamente responsables de las obligaciones societarias de pagar las contribuciones financieras suplementarias pactadas en estatutos, devengadas y no satisfechas en el momento en que el adquirente se le tiene por socio de conformidad con los previsto en el párrafo anterior, primera frase.
Como puede comprobarse, el cambio ha sido sustancial. A diferencia de lo que ocurre en el sistema tradicional del libro registro de anónimas que es el que inspira tanto nuestro sistema del libro registro de socios como el de acciones nominativas:
Se suprime la obligación de llevanza de un libro registro (privado) de socios y se sustituye por el deber legal de publicar una lista actualizada de los mismos socios en el Registro mercantil del domicilio social.
En puridad, el registro no publica el contrato causal de la transmisión sino las alteraciones que se provocan desde la constitución en la lista de socios por los actos o acuerdos sociales que corresponda. La lista consiste en una enumeración de las personas de los socios o titulares de derechos, con sus datos personales y domicilio y la identificación por su numeración de las mismas. Cualquier cambio en la persona de los socios o/y en la extensión de los derechos debe ser comunicada por los administradores o el notario autorizante.
La publicidad de la lista de socios es un deber a cargo de la sociedad (& 40 (1) GmbHG) o en su lugar y en operaciones por ellos intervenidas, a cargo del notario autorizante de la escritura de transmisión de participaciones o constitución de derechos (& 40 (2) GmbHG) . Como en Derecho italiano, ese deber del fedatario es un estímulo legal de la correcta actualización de la lista en el registro público.
En razón de la titularidad originaria, la sociedad viene de oficio obligada a comunicar el Registro Mercantil cualquier alteración de la lista de socios cuando ésta venga efectiva (como consecuencia de la constitución, aumentos y reducciones de capital, modificaciones estructurales acordadas etc.) y tratándose de transmisiones sucesivas será el notario interviniente, bajo su responsabilidad, quien certificará del alcance del cambio provocado en la lista de socios y remitirá sin dilaciones indebidas la comunicación al Registro.
Se elimina la carga del adquirente de comunicar a la sociedad su adquisición mediante una declaración unilateral recepticia dirigida a la sociedad como en el viejo Derecho del libro registro. Ello no es óbice a que según la doctrina germana se reconozca al socio un derecho a que la lista se publique en el Registro mercantil. Podrá instar de la sociedad –o del notario- la efectiva publicidad de las alteraciones no comunicadas y en su caso, mediando inexactitud registral, podrá instar la rectificación, incluso preventiva, del contenido inscrito en el Registro mercantil para enervar la buena fe del tercer adquirente (cfr. &16 (3) GmbHG in fine).
La Lista de socios debidamente publicada monopoliza la legitimación: el &16. 1 GmbHG se inspira en lo establecido en & 76.2 AktG (que se corresponde con nuestros arts. 104.2 y 116.2 LSC)… en el bien entendido que se sustituye lo de la inscripción en el libro registro por la publicidad registral de la lista.
La lista de socios “monopoliza la legitimación” tanto en lo que hace a la legitimación activa del socio para el ejercicio de sus derechos sociales (=y correlativa eficacia liberatoria de la sociedad que cumple con el socio publicado) según el &16.1 GmbHG; como en cuanto a la legitimación activa de la sociedad frente al socio ex & 16. 2 GmbH para reclamar tanto al transmitente como al adquirente y solididariamente las prestaciones debidas pendientes de pago (está pensando en las prestaciones accesorias y en las contribuciones suplementarias devengadas cuando se reputa producida la transmisión por publicación de la lista de socios).
En puridad, la publicación de la lista de socios sin demora indebida (“unverzüglich”) funciona como conditio iuris de la plena oponobilidad de la condición de socio frente a la sociedad en lo que hace al ejercicio de sus derechos por el nuevo socio. En cambio, a los efectos de la legitimación pasiva del socio en reclamaciones dirigidas contra él por la sociedad la fecha relevante es la de la publicidad registral (&16.2 in fine).
Siempre que la lista se publique y actualice en el Registro mercantil sin dilaciones indebidas por los obligados a ello (administradores y notario) el efecto de la legitimación activa del socio frente a la sociedad se reputa producido ab initio desde que tuvo eficacia el acto o negocio del que trae causa la titularidad originaria (constitución, aumento, reducción, modificación estructural) o desde que se contrató ante notario la transmisión sucesiva… aunque penda la publicación de la lista.
Ciertamente la redacción legal de la norma no es muy clara, pero la doctrina entiende que en esa fase intermedia que existe entre la realización del contrato o acuerdo social que es causa de la transmisión y la publicación efectiva de la misma en el Registro mercantil, siempre que sea tempestiva la legitimación, se debe entender provisionalmente legitimado el nuevo socio; socio que puede válidamente en el interim votar, ejercitar su derecho de información etc. Si se produce la publicación tempestiva de la lista, los actos de ejercicio de los derechos sociales frente a la sociedad del socio legitimado (como es el voto en junta) se entienden definitivamente consolidados y resultan inatacables. La publicación tempestiva de la lista tiene pues una eficacia retroactiva: se retrotraen al momento inicial de la adquisición del derecho.
Tanto socios como terceros (no solo socios) pueden examinar el contenido de la Lista de socios mediante consulta del Registro mercantil. Esta oficina pública habilita la consulta en remoto por un arancel establecido para el acceso al portal en Internet y previo pago de aranceles[22]. Es enormemente significativo que en el cambio de sistema han influido las recomendaciones de la Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) y la Directiva 2006/60 UE de 26 octubre 2015 en materia de blanqueo de capitales y prevención del terrorismo.
La protección del adquirente de buena fe de titular inscrito encuentra su fundamento en el &16 (3) GmbHG con su endiablada redacción y muy discutido alcance[23]:
(3) Puede adquirirse válidamente una participación o un derecho sobre una participación de quien no sea su verdadero titular si el transmitente figuraba como socio en la Lista de socios publicada en el Registro mercantil. Lo anterior no tendrá aplicación si, al tiempo de la adquisición, la lista era inexacta en relación con las participaciones por un periodo inferior a tres años y la inexactitud no pueda imputarse al verdadero titular. En todo caso, no hay adquisición de buena fe si el adquirente conociera la falta del título de su transmitente o si desconociera esa situación como consecuencia de negligencia grave por su parte o si la exactitud de la lista estuviera cuestionada mediante el correspondiente asiento provisional en el Registro mercantil. Podrá cuestionarse registralmente la exactitud en los casos de la adopción de la oportuna medida cautelar o en razón del consentimiento prestado por el titular registral cuya titularidad hubiera sido cuestionada. No es necesario que el riesgo de pérdida del derecho de quien insta la anotación registral se haya hecho efectivo.
II. LA ACTUAL “FUNCIÓN INFORMATIVA” DEL LIBRO REGISTRO. DÉFICIT DE PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSICIÓN DE TERCEROS EN EL SISTEMA VIGENTE DEL LIBRO REGISTRO.
El sistema del libro registro de socios –como el del libro registro de acciones nominativas- no es un verdadero sistema registral; ni se puede decir en puridad que las participaciones circulen con arreglo a una Ley tabular o que la inscripción constituya una apariencia jurídica de la que puedan derivar derechos terceros confiantes de buena fe. Estamos ante un sistema privado en un doble sentido: en lo que hace a la función material que cumple dicho libro, la Ley tutela en exclusividad el interés de los consocios (en sus relaciones corporativas con la sociedad), y en lo que hace a la “publicidad formal”; la Ley no asegura el acceso a su contenido por terceros extraños a la sociedad.
1.- La ausencia de publicidad material desde la perspectiva del tercero de buena fe.
Si hay algo en lo que toda nuestra doctrina está de acuerdo es en el hecho de que el libro registro de socios, con mera función legitimadora, no entraña fe pública registral.
La anotación en el libro registro no produce los efectos de prioridad y de fe pública registral y la legitimación del libro registro no es asimilable a la legitimación registral. En su consecuencia: la ordenación jerárquica de las prioridades, en caso de eventual colisión de varios derechos o gravámenes sobre las participaciones, aunque unos y otros fueren inscribibles en el libro registro de socios, estuvieren o no inscritos, se regula por las normas civiles de preferencia concursal y extra-concursal de los derechos no inscribibles en registros públicos.
Tomemos el caso del comprador de participaciones sociales de una limitada. Para empezar, el socio in fieri no tiene acceso a la consulta del libro registro de participaciones, que acaso ni exista ni se lleve por la sociedad. En el caso de existir dicho libro y de que quien le quiera vender las citadas participaciones esté dispuesto a apoderarle para la consulta o en condiciones de exhibir una certificación registral de su derecho -y aunque la fecha de expedición de las mismas sea muy próxima en el tiempo para no llevarnos sorpresa- nuestro eventual comprador de buena fe no tiene ninguna garantía de que no exista un derecho extra-tabular (no inscrito) con preferencia extra-registral al suyo por estar basado en contrato con fecha fehaciente anterior: una venta anterior documentada en escritura pública, un embargo anterior no inscrito, una prenda con fecha fehaciente anterior etc. Evidentemente, pueden pactarse en el contrato las cautelas convencionales que se quiera contra la evicción o la existencia de las cargas ocultas, además de los remedios legales que se establecen en Derecho de los contratos, pero esas cautelas no siempre son suficientes o eficientes y tal vez sean costosas (se puede pedir una fianza, pagar un procedimiento de Due Diligence sobre todo en compras de un paquete de control etc.)
La cosa no es muy precisamente mejor en relación con el acreedor embargante de participaciones, incluso en embargos dictados en procedimientos administrativos o tributarios. Para empezar, al acreedor embargante le costará conocer los titulares de participaciones porque no tiene acceso al libro registro de socios. Ni que decir tiene que podrá en su caso contar con el auxilia judicial pero, como ocurre a menudo, el administrador que lleva el libro suele ser el propio embargado o persona puesta por el embargado quien no colaborará precisamente en la anotación del embargo en el libro registro que acaso ni se lleve. Tal vez el socio embargado haya “fabricado” incluso una venta con fecha anterior en el libro registro con la interposición de un socio inscrito antes de la anotación del embargo. De todas formas, aunque el embargo se llegara a inscribir en el libro registro, la posición del acreedor embargante será peor que la que tienen acreedores embargantes anteriores, pignoraticios con fecha fehaciente o compradores en escritura de fecha anterior. El embargante se verá despojado de su derecho (si el verus dominus es persona distinta de su deudor) o verá postergado el rango.
Dado que ni siquiera la escrituración pública asegura la publicidad de las situaciones jurídicas impuestas sobre bienes incorporales -el protocolo notarial es secreto- y que obviamente falta la rudimentaria publicidad que suministra la posesión (que justifica la tutela del art. 464 CC); la experiencia comparada nos muestra la conveniencia de plantearse reimplantar un sistema de publicidad registral para resolver de manera sencilla a la par que eficiente los problemas de ordenación de derechos en caso de colisión de los mismos. En Francia desde siempre la oponibilidad erga omnes funciona desde la inscripción de la transmisión en el Registro mercantil y tanto el Derecho italiano como el alemán se han hecho recientemente eco de la necesidad de tutelar al adquirente de buena fe de titular inscrito en el Registro mercantil.
2.- La inexistente “publicidad formal” del libro registro de socios. Urgente necesidad de reforma.
La Ley española regula dos derechos corporativos de los socios de una limitada en relación con el acceso al contenido del llamado libro registro de socios: el llamado derecho de examen del art. 105.1 LSC (correspondiente al art. 116. 3 LSC en las anónimas) y el de obtener certificación del art. 105.2 LSC (vid. art. 116.5 LSC). Me centraré en el primero de esos derechos, que es fuente y presupuesto del segundo. A nuestros efectos, quizás no sea ocioso recordar que hasta 1989, la Ley española de limitadas reconocía a los terceros derecho de información de la titularidad de participaciones a través del Registro mercantil y al modo francés (cfr. art. 20 LSRL 1953).
Existe general consenso doctrinal en que, lega lata, la LSC – siguiendo la inspiración germánica del & 67 (5) AktG … pero omitiendo el hecho de que la propia GmbHG, en su & 40, regulaba sistemas de publicidad registral del Listado de socios[24]– ciñe la legitimación activa del examen del libro registro exclusivamente en favor de los socios y con exclusión de otros terceros … por muy legítimo que sea el interés de que éstos tengan en la consulta[25]. Tanto es así, que ni siquiera se admite que el socio in fieri -el adquirente o embargante de participaciones de socio inscrito- esté legitimado para consultar cerca de la sociedad el famoso y el libro el título de su transmitente … aunque la cuestión pueda parecer trivial a los defensores del anonimato corporativo[26]. Ni que decir tiene que, tampoco se reconoce a los acreedores acceso al contenido del libro ni siquiera para hacer efectivo sus derechos contra los allí inscritos en los supuestos de responsabilidad solidaria de los socios (como en el caso de la responsabilidad por la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias ex art. 73.1 LSC)[27].
Por si fuere poco, habida cuenta el garantismo de que hace gala la Legislación de protección de datos, ha llegado hasta cuestionarse entre nosotros si la exhibición del libro a los socios entraña una infracción ilegal de lo establecido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de datos de carácter personal como “cesión inconsentida de datos personales”[28]. Afortunadamente, la Agencia española de Protección de datos ha entendido que el derecho de examen del libro registro –en relación con los datos que por Ley deben figurar- tiene fundamento legal suficiente a los efectos de lo que se establece en el artículo 11.2 de la citada Ley Orgánica: “El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso (…/…) cuando la cesión esté autorizada en una Ley”. Eso sí, después de haberse precisado que la comunicación de datos debe ser “proporcionada” (limitada al nombre, domicilio y demás datos de los socios que la LSC establece) y sin que pueda utilizarse “para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos”: cfr. art. 4.2 Ley Orgánica e Informes 463/2003 y 0338/2012.
Esta modalidad de “reconocimiento parcial” de dichos libros que es nuestro derecho de examen (por emplear la terminología del art. 32 CCom aunque referida a “libros contables”), si bien alcanza incluso el conocimiento del derecho de participación de los consocios, es doblemente criticable a la luz de las enseñanzas del Derecho comparado. Por un lado, y esto no es algo trivial, porque la regulación legal vigente es tan parca que el legislador español no se preocupa por establecer mecanismos realistas para garantizar la efectividad práctica del derecho que se reconoce tan cicateramente. De otro lado, y esto es lo principal, porque ya no es aceptable la restricción legal de la legitimación del derecho en exclusivo favor de socios.
Probablemente no sea necesario en la Ley un detalle tan minucioso como el que rodea la garantía del “right to inspect and require copies” del “register of members” en la Companies Act 2006 británica (cfr. s. 116 y ss. CA 2006), pero es forzoso constatar que nuestras limitadas carecen de serios estímulos para cumplir espontánea y diligentemente con los consultantes: no se establecen sanciones prácticas por los incumplimientos (me cuesta entender que exista relevancia penal por delito societario en esos casos), ni están previstas en la Ley para ello sanciones administrativas eficaces (como se hace en Derecho británico en que la Ley fija multas disuasorias). Por otra parte, el interesado cuyos derechos de acceso se vulneran, que bien puede ser el minoritario frente al administrador impuesto por el mayoritario, debería acudir a los tribunales en defensa de su posición jurídica.
Ni que decir tiene que no se establecen normas sobre horario de acceso, lugar para hacer efectivo el derecho o plazos máximos para el cumplimiento diligente por parte de la sociedad de estas obligaciones etc. Entiendo, aunque esto es discutible, que el derecho de los socios de exhibición del libro registro puede instarse del juez por analogía por la vía de jurisdicción voluntaria de los artículos 112 a 116 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria en sede del “expediente mercantil” de exhibición de libros contables –dicho expediente incorpora la posibilidad de que se impongan multas coercitivas- pero sigue estando judicializada su tramitación sin justificación suficiente[29].
Con todo, lo más grave es el olvido de los derechos legítimos de terceros. Para garantizar el derecho de los terceros con intereses legítimos (trabajadores, acreedores de los socios, el mismo Estado y no solo para la lucha fraude sino para paliar la corrupción), los diversos ordenamientos en Derecho comparado, cuyo estudio por cierto la doctrina mercantilista omite en este punto, han adoptado rigurosas medidas que son de dos géneros: de una parte, ampliando la legitimación para el acceso al registro privado a los terceros aunque sea mediante el pago de un canon a abonar a la sociedad (así, en Derecho británico: cfr. art. 116 (1) Companies Act 2006); de otro lado, imponiendo un deber de publicidad legal del listado de socios en el Registro mercantil. En Reino Unido, Francia, Italia, Alemania, Austria… hasta incluso en la poco trasparente Suiza (vid. art. 791 Code Obligations suisse), los terceros pueden consultar en internet, mediante el pago de los correspondientes aranceles, la lista de socios de una limitada. Nuestra absoluta opacidad de las limitadas, que funcionan paradójicamente como verdaderas “anónimas”, se ha convertido en un caso excepcional en Derecho comparado. España funge en la práctica como verdadero paraíso fiscal donde domiciliar sociedades opacas que forman eslabones opacos de cadenas de sociedades.
Sigue siendo cierto que siempre puede acudirse a los tribunales, incluso en jurisdicción voluntaria a mi juicio, para exigir de la sociedad la exhibición de los libros (incluso si el libro ni siquiera se ha constituido: SAP Las Palmas (5ª) 10 diciembre 2003), pero solamente pueden actuar este derecho los legitimados: los terceros no pueden invocar un interés legítimo para, amparándose en las reglas del C.Com sobre reconocimiento de documentos (contables), pedir una exhibición para la cual no están materialmente legitimados[30].
En los últimos años, las legislaciones de los países vecinos se han reformado para responder a las necesidades de la prevención del blanqueo de capitales y demás prácticas fraudulentas que exigen una publicidad actualizada de la composición subjetiva de las entidades –“trusts” incluidos- que venían operando en el tráfico con absoluta falta de trasparencia. Precisamente por exigencias de transparencia y para dar cumplimiento a las recomendaciones internacionales en materia de prevención del blanqueo, se ha reformado el Derecho societario británico, el alemán o el italiano (desde siempre las participaciones se han inscrito en el Registro mercantil en Derecho francés) . Tan importante es el aseguramiento de la trasparencia –que no puede encomendarse a los intereses privados de la sociedad- que en Derechos en que tradicionalmente el libro registro monopolizaba la legitimación del socio, se ha preferido subordinar este reconocimiento… a la publicidad del listado de socios en el Registro mercantil. De esta suerte, el nuevo mecanismo tabular y público de la legitimación registral funciona como estímulo efectivo de la obligación de dar publicidad a los datos de los socios. Amén de ello, solo un sistema tabular público con publicidad formal, soporta la tutela del tercer adquirente de buena fe que administra la inscripción registral en Francia, Italia o en Alemania y que falta absolutamente en el nuestro.
De cualquier manera, la ponderación de las razones que aconsejan tutelar el derecho informativo de terceros acerca de la composición subjetiva de nuestras limitadas está ya hecha por otros. La Unión Europea, por ejemplo, considera imprescindible asegurar el acceso a un registro público de los datos relativos a la persona física “titular último” del paquete de control de la entidad (el “titular real”)[31]. Así, en el art. 30 de la DIRECTIVA (UE) 2015/849 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de mayo de 2015 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) no 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión (llamada “IV Directiva anti-blanqueo”)
El artículo 30 reza lo siguiente:
1. Los Estados miembros velarán por que las sociedades y otras personas jurídicas constituidas en su territorio tengan la obligación de obtener y conservar información adecuada, precisa y actual sobre su titularidad real, incluidos los pormenores del interés último ostentado. Los Estados miembros garantizarán que dichas entidades tengan la obligación de suministrar a las entidades obligadas, además de la información sobre su propietario legal, información relativa al titular real cuando las entidades obligadas estén tomando medidas de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II.
2. Los Estados miembros exigirán que las autoridades competentes y las UIF puedan acceder en tiempo oportuno a la información a que se refiere el apartado 1.
3. Los Estados miembros se asegurarán de que la información a que se refiere el apartado 1 sobre la titularidad real se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades a tenor del artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, o en un registro público. Los Estados miembros notificarán a la Comisión las características de estos mecanismos nacionales. La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales.
4. Los Estados miembros exigirán que la información conservada en el registro central a que se refiere el apartado 3 sea suficiente, exacta y actual.
5. Los Estados miembros velarán por que toda la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de: a) las autoridades competentes y las UIF, sin restricción alguna; b) las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II; c) toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo. Las personas u organizaciones a que se refiere la letra c) tendrán acceso, como mínimo, al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real, así como a la naturaleza y alcance de la participación real. A efectos del presente apartado, el acceso a la información sobre la titularidad real se hará de conformidad con las normas sobre protección de datos y podrá estar sujeta a un registro en línea y al pago de una tasa. Las tasas aplicadas por la obtención de información no deberán exceder de los correspondientes costes administrativos.
6. El registro central a que se refiere el apartado 3 garantizará el acceso oportuno y sin restricción de las autoridades competentes y las UIF, sin alertar a la entidad afectada. También permitirá el acceso oportuno de las entidades obligadas.
7. Cada Estado miembro garantizará que las autoridades competentes y las UIF estén en condiciones de proporcionar en tiempo oportuno la información indicada en los apartados 1 y 3 a las autoridades competentes y a las UIF de otros Estados miembros al adoptar medidas de diligencia debida.
8. Los Estados miembros dispondrán que las entidades obligadas no recurran exclusivamente al registro central a que se refiere el apartado 3 para dar cumplimiento a los requisitos en materia de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II. Para dar cumplimiento a dichos requisitos se aplicará un planteamiento basado en el riesgo.
9. Los Estados miembros podrán eximir de la obligación de autorizar el acceso a la totalidad o una parte de la información sobre la titularidad real a que se refiere el apartado 5, letras b) y c), para cada caso concreto y en circunstancias excepcionales, si tal acceso puede exponer al titular real a un riesgo de fraude, secuestro, chantaje, violencia o intimidación o si el titular real es un menor o tiene alguna incapacidad no relacionada con la edad. Las exenciones establecidas de conformidad con el presente apartado no se aplicarán a las entidades financieras y de crédito, ni a las entidades obligadas a que se refieren el artículo 2, apartado 1, punto 3, letra b), que sean funcionarios públicos.
10. A más tardar el 26 de junio de 2019, la Comisión presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe en el que evalúe las condiciones y las especificaciones y procedimientos técnicos que permitan garantizar la interconexión segura y eficiente de los registros centrales a que se refiere el apartado 3, a través de la plataforma central europea establecida en el artículo 4 bis, apartado 1, de la Directiva 2009/101/CE. Si ha lugar, el informe irá acompañado de una propuesta legislativa.
Es obvio que la trasposición de esa Directiva nos obliga a replantearnos el funcionamiento de nuestro sistema de circulación de participaciones a la luz de las recientes experiencias en Derecho comparado.
NOTAS:
[1] Tanto las compañías abiertas no cotizadas como las sociedades cerradas (las “private companies” que corresponden a nuestras limitadas) deben ajustarse a uno de estos modelos: el sistema registral privado (certified shares) como el sistema registral mediante anotaciones en cuenta y con desmaterialización de la acción (uncertified shares). Toda company limited by shares podía, si debidamente autorizada en estatutos y si las acciones estaban totalmente desembolsadas, emitir acciones al portador (share warrant to bearer) en cuyo caso la transmisión de las mismas se efectuaba mediante la simple entrega al tenedor: vid. anterior s. 779 Companies Act 2006. Como ha ocurrido en no pocos países de nuestro entorno, razones de defensa de la trasparencia y de prevención de las actividades fraudulentas y el blanqueo de capitales han llevado al legislador británico a prohibir la emisión de acciones al portador: la Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 deroga la regulación contenida en la s. 779 CA 2006.
[2] El Department for Business Innovation & Skills, ha editado una Guía-folleto muy útil, Register of People with Significant Control. Guidance for Companies, Socierares Europaeae and Limited Liability Partnerships, publicado el 11 de abril de 2016 y que puede descargarse del portal de la Companies House en: www.gov.uk/government/organisations/companies-house
[3] Tal es el caso, según la Cour de Cassation cuando el gerente ha convocado a los asociados incluyente al adquirente que no comunicó la adquisición a una asamblea extraordinaria en el curso de la cual los estatutos fueron modificados para tener en cuenta la cesión o cuando reunida la asamblea general se ha reconocido al adquirente la condición de socio. Cass.Com 16 janv. 1977, 1 déc. 1987, 3 mai 2000 y 18 oct. 2011.
[4] Vid. PERDICES HUETOS,A.B., El libro registro de socios, op. cit., p. 37.
[5] Vid. PERDICES HUETOS, A.B., El libro registro de socios, op. cit., págs. 35 y ss.
[6] El caso fundamental, a propósito de una civil, pero cuya doctrina se extiende a las limitadas es el resuelto por Com. 24 sept. 2013, nº 12-24083. Vid. Bull. Joly 2013, p. 806 con comentario de A. Constantin. Vid. PORACCHIA, D./BRIGNON,B., “Cession de parts de SCI non publiée: la connaissance personnelle par le tiers suffit-elle à lui rendre opposable?”, Revue des Sociétés, mars. 2014, nº 3, págs. 175 y ss.
[7] Por todos, vid. LE CANNU, P./DONDERO, B., Droit des sociétés, 6 ed., LGDJ, Paris, 2015, págs. 838 y ss.; COZIAN, M./VIANDIER, A./DEBOISSY, F., Droit des sociétés, 19 ed., Litec, Paris, 2006, págs. 431 y ss.; MERLE, Ph./FAUCHO,A., Sociétés comerciales, 20 ed., Dalloz, Paris, 2016, párrafos 260 y ss. Titre 2.
[8] Décret nº 2015-545 du 18 mai 2015 pris pour application de l´ordonnance nº 2014-863 du 31 juillet relative au droit de sociétés. En su artículo 2 del decreto se da una nueva redacción al art. R. 221-9 Cod.com.
[9] La monografía de referencia –para la interpretación de la situación legal en Italia anterior a su fecha- es el libro de GATTI, S., L´iscrizione nel libro dei soci, Milano, 1969.
[10] Vid. acerca de los partidarios de la eficacia constitutiva de la iscrizione: GATTI, op. cit., págs. 31 y ss.
[11] Por todos: SANTINI, Società a responsabilità limitata, en: Commentario del Codice Civile SCIALOJA-BRANCA, Bologna-Roma, 1992, págs. 140 y ss.; RIVOLTA, La società a responsabilità limitata, en Trattato di diritto civile e commerciale (dir. CICU/MESSINEO), Milano, 1982, págs. 217 y ss.; GIANNATTASIO, “In tema di cessione della quota e di diritto di ispezione del socio”, Giust. Civ., 1974, I, págs. 750 y ss.; GALGANO, “Mancata esecuzione del “transfert” ed esercizio dei diritti sociali per trasferimento per girata delle azioni nominative”, Riv. Dir. civ., 1962, II, págs. 400 y ss.
[12] Entre otros: FURFARO, “Legittimazione all´esercizio dei diritti sociale nelle s.r.l”, Le Società, 2000, p. 1466; MORELLI, “Annotazione nel libro soci del traferimento di quota di società incorporata”, Giust. Civ., 1984, I, p. 1273.
[13] SALAFIA, Erroneità delle iscrizioni delle quota sociali sul libro dei soci e rettificazioni”, Giust. Civ., 1998, I, p. 1003; IDEM, “Gli artt. 2479 e 2479 bis sul traferimento di quote di s.r.l. dopo la novella del ´93”, Le Società, 1997, p. 932; NIUTTA, “L´efficacia dell´iscrizione nel libro soci del trasferimento di quote di s.r.l.”, Riv. Dir. comm., 1993, II, ppágs. 278 y ss.; REVIGLIONO, Il trasferimento della quota di società a responsabilità limitata. Il regime legale, Milano, 1998, págs. 215 y ss.
[14] Por todos: CAMPOBASSO, G.F., Diritto Commerciale, 2 Diritto delle società, 4 ed., Utet, Torino, 1999, págs. 519 y ss. ; BARALIS, G./BOERO,P., “Le vicende delle quote di società a r.l.. nella disciplina delle legge 310 del 1993”, Riv. Dir. Comm., 1994, I., págs. 304 y ss.; FERRETTI, R., “Un altro passo verso la trasparenza degli assetti propietari: prime note di commento ai profili societari della L. 12 agosto 1993, N. 310”, Banca, Borsa, 1994, I, p. 236.
[15] Por todos, ZAGANELLI, C., en su comentario al nuevo art. 2470 en: AA.VV., La reforma delle società, tomo 3, Società a responsabilità limitata. Liquidazioni. Gruppi. Trasformazione.Fusione. Scissione. Artt. 2462-2510 co.civ., a cura di SANDULI,M./SANTORO,V., Giappichelli ed., Torino, 2003, págs. 68 y ss.
[16] Sobre la reforma: PETRELLI,G., “La soppressione del libro dei soci delle s.r.l.”, Le Società, 2009, págs. 425 y ss.; SALAFIA, “Le recenti modifiche di alcune regole sulla s.r.l.”, Le Società, 2009, págs. 327 y ss.; NOTARI/ZABBAN, “Taglio improvvido al libro soci delle s.r.l”, Il Sole 24 Ore, 10 febraio 2009, p. 25; MELI, V., “Soppressione del libro dei soci nella s.r.l. e limiti alla circulazione delle quote”, Rivista del notariato, LXIII, 2009, págs.973 y ss.; DONATIVI,V., “Dal libro dei soci al registro delle imprese: profili sistematici”, Le Società , 2009, págs. 1351 y ss.; TASSINARI, F., “Nuovo libro dei soci pubblico on-line e sistema dei controllo preventivi”, Le Società, 2009, págs. 1367 y ss..
[17] Vid. sobre una reciente sentencia del Tribunale di Roma de 15 de enero de 2015 y la anterior del Tribunale di Verona de 14 septiembre de 2009 que excluyen la posibilidad, recomendada por cierto por su notariado, de “subordinare all´iscrizione nel libro soci voluntariamente istituito e tenuto dall´amministratore, l´efficacia, di fronte alla società. Dell´atto di trasferimento”. Vid. RIZZI, G., “L´abolizione del libro soci nella società a responsabilità limitata”.
[18] Así lo recuerda con razón PERDICES HUETOS, A.B., El libro registro de socios, op. cit., p. 43.
[19] Vid. el Special Issue sobre la “Reform of Germany´s Private Limited Company (GmbH) en el Nº 9, 2008, de la German Law Journal. Una visión general de la reforma en: BEURSKENS,M./NOACK,U., “The Reform of German Private Limited Company: Is the GmbH Ready for the 21st Century?”.
[20] Pueden verse los comentarios acerca de los && 16 y 40 GmbH en los principales manuales. Por todos, con cita de la última edición: BAUMBACH/HUECK/FASTRICH, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 20 ed., C.H.BECK, 2013, && 16 y 40; MICHALSKI/EBBING, Kommentar zum GmbHG, 2 ed., C.H.BECK, 2010, && 16 y 40; SCHOLZ/SEIBT, Kommentar zum GmbHG, 11 ed, 2012, Otto Schmidt, && 16 y 40; LUTTER/HOMMELHOFF, GmbH-Gesetz, 19 ed., Otto Schmidt, Köln, 1016, && 16 y 40; GEHRELEIN/EKKENGA/SIMON, GmbH, 2 ed., Carl Heymanns, 2015, &&16 y 40.
[21] Vid. la Memoria Explicativa: (RegBegr) BT-Drs. 354/07, 84. El legislador alemán asevera haber seguido en este punto las recomendaciones de la Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) y la Directiva 2006/60 EU de 26.10.2005.
[22] Desde el 1 de enero de2007 (en virtud de la Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister – EHUG) el Registro mercantil es accesible desde: http://www.handelsregister.de. El coste de la consulta es de 4.50 euros (&7b JVKostO).
[23] Además de los comentarios en las obras monográficas antes citadas pueden verse: BAYER, “Gesellschafterliste: Einreichungspflichtige Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse”, GmbHR 2012, p. 1; GRUNEWALD, “Der Gutgläu Erwerg von GmbH-Anteilen: Eine neue Option, Der Konzern, 2007, p. 13; MAYER, D., “Aufwertung der Gesellschafterliste durch das MoMig”, ZIP, 2009, p. 1037; REYMAN, “Zurechnungssystem und Regelungsebenen der GmbH- Gesellschafterliste, BB, 2009, p. 506; WICKE, Die GmbH- Gesellschafterliste im Fokus der Rechtsprechung, DB 2011, 1037; ZESSEL, “Gutgläubiger Erwerb von GmbH- Gesellschafsanteilen nach dem MoMiG”, GmbHR, 2009, p. 303.
[24] Para cuando se promulgó la LSRL 1995, el &40 GmbH regulaba la publicidad de la lista de socios en el Handelregister. Como hemos visto antes, la legitimación se ha desplazado al momento de la publicidad registral tras la MoMiG. Hasta en Suiza se daba y se da publicidad registral a la lista de socios: art. 790.2 OR. En Austria, vid. &26 ÖgmbHB.
[25] Ha habido quienes, muy minoritarios, han defendido que el libro registro es público “para los posibles adquirentes de acciones”. Así, en MUÑOZ DE DIOS, “La acción como valor negociable: su representación y transmisión”, La Ley, 26 mayo 1992, p. 2. También, BUSTILLO, “Sociedad de gananciales y transmisión de acciones nominativas”, RdS, 1999, págs. 333 y s.
[26] Se supone que el transmitente puede apoderar al adquirente. También puede exhibirle una certificación con contenido desfasado que no refleja la realidad y que sorprenda la buena fe del adquirente.
[27] Critica este hecho y con razón SEQUEIRA MARTÍN, RdS, Número extraordinario, 1994, p. 210. Vid. también, criticando el carácter cerrado o no público del libro registro, GONDRA, J.M., “La posición de la sociedad de responsabilidad limitada en el marco de la reforma del derecho de sociedades”, en La reforma del derecho español de sociedades de capital, Madrid, 1987, págs. 914 ss.
[28] En su día he sostenido que la normativa de protección de datos no es obstáculo al derecho de examen del libro registro: FERNANDEZ DEL POZO, RDBB, nº 93, 2004, págs. 55 y 91.
[29] Vid. FERNANDEZ DEL POZO, L., Los expedientes no contenciosos tramitados por el Registrador mercantil, Pons, 2016, págs, 41 y ss.
[30] La legitimación para instar el procedimiento de jurisdicción voluntaria de exhibición de libros depende de la legitimación sustantiva. No cualquier tercero con interés legítimo puede iniciar dichos procedimientos. Hay que estar a lo que dice la Ley material que en limitadas es clara: solo los consocios pueden conocer del libro registro. Vid. FERNANDEZ DEL POZO, L., Los expedientes no contenciosos tramitados por el Registrador mercantil, op. cit., págs, 41 y ss. En contra, ALONSO ESPINOSA, F.J., en Comentario al art. 27, op. cit., p. 322 había defendido que “los terceros pueden, no obstante, acceder a su contenido por medio del instituto de la exhibición (art. 32.3 CCom)”.
[31] El art. 3.6 de la Directiva define «titular real» como la persona o personas físicas que tengan la propiedad o el control en último término del cliente o la persona o personas físicas por cuenta de las cuales se lleve a cabo una transacción o actividad, con inclusión, como mínimo, de:
a) en el caso de las personas jurídicas:
i) la persona o personas físicas que en último término tengan la propiedad o el control de una persona jurídica a través de la propiedad directa o indirecta de un porcentaje suficiente de acciones o derechos de voto o derechos de propiedad en dicha entidad, incluidas las carteras de acciones al portador, o mediante el control por otros medios, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad.
El hecho de que una persona física tenga una participación en el capital social del 25 % más una acción o un derecho de propiedad superior al 25 % en el cliente será un indicio de propiedad directa. El hecho de que una sociedad, que esté bajo el control de una o varias personas físicas, o de que múltiples sociedades, que estén a su vez bajo el control de la misma persona o personas físicas, tenga una participación en el capital social del 25 % más una acción o un derecho de propiedad superior al 25 % en el cliente será un indicio de propiedad indirecta. Lo anterior se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a decidir que un porcentaje menor pueda ser indicio de propiedad o control. ii) en caso de que, una vez agotados todos los medios posibles y siempre que no haya motivos de sospecha, no se identifique a ninguna persona con arreglo al inciso i), o en caso de que haya dudas de que la persona o personas identificadas sean los titulares reales, la persona o personas físicas que ejerzan un cargo de dirección de alto nivel, las entidades obligadas conservarán registros de las medidas tomadas para identificar a quien ejerce la titularidad real con arreglo al inciso i) y al presente inciso (…/…).
ii) en caso de que, una vez agotados todos los medios posibles y siempre que no haya motivos de sospecha, no se identifique a ninguna persona con arreglo al inciso i), o en caso de que haya dudas de que la persona o personas identificadas sean los titulares reales, la persona o personas físicas que ejerzan un cargo de dirección de alto nivel, las entidades obligadas conservarán registros de las medidas tomadas para identificar a quien ejerce la titularidad real con arreglo al inciso i) y al presente inciso;
b) en el caso de fideicomisos (…/…)
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