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Tema 44 Derecho Civil notarias y registros: La Posesión. Javier Jiménez.

Tema 44 Derecho Civil notarias y registros: La Posesión. Javier Jiménez.

TEMA 44 CIVIL:  

Elaborado por Javier Jiménez Cerrajería, Notario de Playa Blanca (Lanzarote)

 

La posesión. Clases de posesión. Adquisición y pérdida de la posesión. Efectos de la posesión durante su ejercicio y al cesar en la misma. La tutela de la posesión.

 

TEMA 44 DE CIVIL:

I. La posesión.

II. Clases de posesión.

III. Adquisición y pérdida de la posesión.

IV. Efectos de la posesión durante su ejercicio y al cesar en la misma.

V. La tutela de la posesión.

Bibliografía

Notas

Enlaces

 

I.- LA POSESIÓN

        La delimitación conceptual de la posesión es extraordinariamente compleja:

        1.- Es un concepto de derecho positivo que varía de un ordenamiento a otro y en su disciplina normativa confluyen y se aglutinan diversas concepciones históricas tales como el Derecho romano, germánico y canónico.

        2.– Se refiere al mismo tiempo a una situación de hecho y a una situación de derecho.

        3.- La posesión, se tenga o no derecho a ella, tiene una función legitimadora en el tráfico que el ordenamiento jurídico debe, en principio, proteger y respetar.

Régimen jurídico:

        El régimen general de la posesión está regulado en los artículos 430 a 466 del Código Civil, las leyes 361 a 364 del Fuero Nuevo de Navarra y los artículos 521-1 a 522-8 del Código Civil de Cataluña

Naturaleza jurídica:

a) Algunos autores consideran que se trata de un simple hecho[1]. En esta línea, el Artículo 5 de la Ley Hipotecaria prevé que “Los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles

b) Otros autores consideran que se trata de un derecho subjetivo, concretamente un derecho real provisional y de energía limitada[2], que no accede al registro de la propiedad y claudica frente a quien acredite mejor derecho.

c) SAVIGNY le atribuye un doble carácter, nace como un hecho e inmediatamente se convierte en una relación de derecho productora de efectos jurídicos.

Concepto:

ALBALADEJO define la posesión como:

a) Un poder de hecho por el que una persona sujeta un bien a la acción de su voluntad y que no exige la tenencia material de la cosa ni presupone la existencia del derecho que fundamenta dicha posesión.

        Este poder de hecho fundamenta el ius possessionis o conjunto de facultades que por poseer la cosa y con independencia de la existencia del derecho el ordenamiento atribuye a su poseedor.

b) Un poder de jurídico que el ordenamiento reconoce sobre la cosa, al menos provisionalmente, aún sin existir un poder de hecho o de dominación efectiva sobre la misma, ni siquiera un derecho definitivo a ello, que es el denominado ius possidendi.

        El Derecho catalán define la posesión con un hecho y requiere corpus y animus.

Elementos subjetivos de la posesión:

a) Pueden ser poseedores tanto las personas físicas como las jurídicas, en relación a estas últimas el artículo 38 del Código Civil establece expresamente que pueden adquirir y poseer bienes de todas clases.

b) Capacidad para poseer.- MERINO GUTIERREZ señala que la posesión como derecho[3] requiere simplemente capacidad jurídica y mientras que como hecho exige capacidad de obrar y, en su caso, la intervención o asistencia de los representantes legales[4]

c) Coposesión y pluralidad posesoria: El artículo 445 del Código Civil establece que “La posesión como hecho no podrá reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión…”

        LUCAS ESTEVE destaca que existe coposesión cuando varios poseedores con idéntico concepto posesorio tienen la voluntad de poseer una misma cosa de forma conjunta y no excluyente. Si desean poseer la cosa de forma exclusiva y excluyente, no habrá coposesión y se determinará su preferencia en la posesión por las reglas del artículo 445 del Código Civil[5].

        La coposesión presenta los siguientes caracteres:

i) Es una situación de hecho, que a diferencia de los derechos, no es susceptible de dividirse en cuotas ni puede reglamentarse por las normas de la comunidad de bienes[6].

ii) Cada poseedor tiene una relación autónoma con el bien, de forma que unos pueden ser de buena fe y otros de mala fe.

c) Existe una voluntad de compartir el bien y la forma de hacerlo dependerá de la naturaleza del bien de que se trate.

Artículo 450 Código Civil.-

     Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiese durante todo el tiempo que duró la indivisión.

     La interrupción en la posesión de todo o parte de la cosa poseída en común perjudicará por igual a todos. [7]

     El artículo 490 del Código Civil prevé que el dividida la cosa común el usufructo recaerá sobre la parte que se adjudique al codueño. 

Elementos objetivos.-

Artículo 437 Código Civil.-

     Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.       

      La mayoría de la doctrina admite la posesión de los bienes inmateriales[8], o al menos, que les admite que se les aplicable su régimen jurídico.

    El Código Civil admite expresamente la posesión de derechos que la mayoría de la doctrina limita derechos reales de ejercicio reiterado, que excluye de la posesión[9]:

a) Los derechos reales de ejercicio instantáneo o no posesorios (como las hipoteca o los derechos de adquisición preferente…)

b) Los derechos de la personalidad y de familia.

c) Los derechos de crédito que se agotan en una prestación puntual o que consisten en una obligación de hacer o no hacer.

 

2.- CLASES DE POSESIÓN   

Partiendo del articulado del Código Civil distinguimos las siguientes clases de posesión:

1.- POSESIÓN NATURAL Y CIVIL.-

Artículo 430 Código Civil.-

     Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unido a la intención de haber la cosa o derecho como suyos.

     DIEZ PICAZO señala que el poseedor natural no es un mero detentador pues el precepto le atribuye un título jurídico y el articulo 446 Código civil le concede protección jurídica.

    El poseedor civil requiere además un animus possidendi o simple voluntad posesoria.[10]

2.- POSESIÓN EN NOMBRE PROPIO Y AJENO.-

Artículo 431 Código Civil.-

     La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.

        O´CALLAGHAN, ALBALADEJO y DIEZ PICAZO consideran que la posesión en nombre ajeno constituye un supuesto de gestión o representación en la posesión[11].

         PÉREZ GONZÁLEZ y ALGER lo identifican con el servidor de la posesión[12]: que es un persona que en virtud de una relación de subordinación social o jurídica actúa como mero instrumento o ejecutor material del señorío posesorio del poseedor, siendo este último el que recibe de forma directa y en nombre propio todos los efectos de hecho y jurídicos de los actos posesorios ejercitados por el servidor de la posesión.

3.- POSESIÓN EN CONCEPTO O NO DE TITULAR:

Artículo 432 Código Civil.-

 La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.

    La posesión en concepto de no titular exige un reconocimiento por el poseedor de que la titularidad del bien o derecho poseído corresponde a otra persona.

Artículo 463 Código Civil.-

          Los actos relativos a la posesión, ejecutados y consentidos por el que posee una cosa ajena como mero tenedor para disfrutarla o retenerla en cualquier concepto, no obligan ni perjudican al dueño, a no ser que éste le hubiese otorgado a aquél facultades expresas para ejecutarlos o los ratificare con posterioridad.

4.- POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA.-  

        Implica un desdoblamiento de la posesión, la posesión inmediata es la que se tiene directamente, -como poder de hecho-, y la mediata a través de otro, como poder jurídico-. Esta última implica la existencia de distintos conceptos posesorios compatibles entre sí y una relación jurídica que vincula a los distintos poseedores mediatos con el inmediato.[13]

5.- POSESIÓN VICIOSA O NO VICIOSA y la POSESIÓN JUSTA O INJUSTA.- [14] 

        La posesión será viciosa cuando se adquiere con clandestinidad o violencia e injusta cuando no se tiene derecho a poseer. 

6.- POSESIÓN DE BUENA O MALA FE.-

Artículo 433 Código Civil.-

     Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista un vicio que lo invalide.

     Se reputa poseedor de mala fe al que se haya en el caso contrario.

     En sede de usucapión el artículo 1950 de Código Civil establece:

Artículo 1950 Código Civil.-

     La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio.

     DIEZ PICAZO y, en la misma línea el artículo 522-7 del Código Civil de Cataluña, señala que dicho error debe ser excusable[15].

Artículo 434 Código Civil.-

     La buena fe del poseedor se presume siempre y al que afirme la mala fe de un poseedor le corresponde la prueba.

Artículo 435 Código Civil.-

     La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sin en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente. [16].

7- LA POSESIÓN PRECARIA.-

    En sentido amplio comprende cualquier posesión sin título y en sentido estricto la posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho a revocarla a su voluntad[17]. (ALBALADEJO)

 

III.- ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

ADQUISCIÓN DE LA POSESIÓN.-

Artículo 438 Código Civil.-

     La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho. [18]

Artículo 439 Código Civil.-

     Puede adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuya nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique.

     I.- ALBALADEJO distingue entre modos de adquirir la posesión como hecho y como derecho:

    1.- La posesión como hecho se adquiere porel hecho de quedar la cosa sujeta a la acción de nuestra voluntad”, que es una categoría genérica[19] en la que se integra:

a) Un modo de adquirir originario: la ocupación[20] y

b) Una adquisición derivativa, mediante la transmisión de la posesión por su anterior poseedor, seguida de la tradición en cualquiera de sus modalidades.

    2.- La posesión como derecho, -según DIEZ PICAZO-, se adquiere por cualesquiera actos, sean o no formales, en cuya virtud la ley atribuye a una persona la condición de poseedor.

    Uno de sus más claros exponentes es la posesión civilísima del artículo 440 del Código Civil que tiene su origen en la gewere ideal del derecho germánico y que no rige el Derecho catalán ni el navarro:

Artículo 440 Código Civil.- [21]

     La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia.

     El que válidamente repudia la herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento.

Artículo 442 Código Civil.-        

     El que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante, si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino desde la fecha de la muerte de su causante.

    DIEZ PICAZO[22] destaca que el precepto no establece una successio possessionis absoluta, ya que purga los vicios relativos a la clandestinidad o violencia en la posesión pero no sana la mala fe del causante.

    II.- Algunos autores como O´CALLAGHAN distinguen también una ADQUISICIÓN JUDICIAL DE LA POSESIÓN, que está ligada a la conservación y tutela de la posesión que posteriormente analizaremos. 

Artículo 441 Código Civil.[23]

     En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el Auxilio de la autoridad competente.

Artículo 443 Código Civil

     Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor. [24]

     Si se requiere, sin embargo, una especial capacidad de obrar para proceder a la reclamación judicial de la posesión. (DIEZ PICAZO).

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Artículo 460 del Código Civil [25]

     El poseedor puede perder su posesión:

     1.- Por abandono de la cosa.

     2.- Por cesión hecha a otro a título oneroso o gratuito.

     3.- Por destrucción o pérdida de la cosa, o por quedar esta fuera del comercio.

     4.- Por la posesión por otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.

Artículo 461 Código Civil.

     La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque se ignore accidentalmente su paradero.

Artículo 462 Código Civil.-

     La posesión de las cosas inmuebles y de los derechos reales no se entiende perdida ni transmitida para los efectos de la prescripción en perjuicio de tercero, sino con sujeción a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.

Artículo 465 Código Civil.-

     Los animales fieros sólo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor.-

Artículo 466 Código Civil.-

     El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción.

 

IV.- EFECTOS DE LA POSESIÓN DURANTE SU EJERCICIO Y AL CESAR EN LA MISMA.

EFECTOS DE LA POSESIÓN DURANTE SU EJERCICIO.-

     El efecto esencial de la posesión es su función legitimadora que se manifiesta en:

1) En la posibilidad de usucapir la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho en los términos que se estudian en el tema 36 del programa, al que nos remitimos.

2) En la presunción de buena fe posesoria (arts. 433 a 435 del Código Civil), anteriormente analizadas.

Artículo 436 Código Civil.-

     Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió mientras no se pruebe lo contrario.

3) En la tutela de la situación posesoria:

a) Así respecto a los actos tolerados y consentidos, además del artículo 463 del Código Civil anteriormente citado, el artículo 444 del Código Civil establece:

Artículo 444 Código Civil.-

     Los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión.

b) El artículo 445 del Código Civil en el caso de contienda sobre la posesión hecho o, -como señala con mayor precisión el artículo 521-4 del Código Civil de Cataluña,- si dos o más personas pretenden la posesión y los conceptos posesorios no son compatibles, como será preferido:

    1.- El poseedor actual.

    2.- El poseedor más antiguo.

    3.- El que presente título, entendido, -según ALBALADEJO,- como documento que la justifique.

    Si todas estas circunstancias fuesen iguales, se constituirá la cosa en depósito o guarda judicial mientras se resuelve sobre su posesión o propiedad por los trámites correspondientes. Es decir, mientras se decide, no ya sobre su posesión sino sobre el derecho a poseerla.

4) El efecto legitimador de la posesión:

Artículo 447 Código Civil.-

     Solo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio.

Artículo 448 Código Civil.-

     El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo.

Artículo 449 Código Civil.-

     La posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos.

      El artículo 38 de la Ley Hipotecaria, presume iuris tamtum la posesión del titular del dominio o derecho real inscrito.

Artículo 464 Código Civil.-

     La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente podrá reivindicarla de quien la posea.

     Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener su restitución sin reembolsar el precio dado por ella.

     Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos.[26]

     En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objeto análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio. (Es decir el propietario desposeído podrá ejercitar las acciones civiles y criminales que pudiesen corresponderle contra el que las vendió indebidamente).

     En relación a su párrafo primero distinguimos básicamente dos posiciones doctrinales, que exponemos de forma sintética:

a) La “tesis germanista” que considera que el precepto contempla una verdadera adquisición a non dominio de forma que el propietario sólo podrá reivindicar la cosa en los caso de extravío, hurto o robo, supuestos a los que se limita la usucapión mobiliaria del artículo 1955 del Código Civil.

b) La “tesis romanista o tradicional”[27], seguida por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia y que entiende el precepto atribuye al poseedor título para usucapir de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1955 del Código Civil. El propietario, de conformidad con el artículo 348. 2 del Código civil podrá reivindicar la cosa en cualquier supuesto de privación ilegítima, que incluye además del extravío, hurto o robo, la apropiación indebida[28] y, según algunos autores, los supuestos de estafa o cualquier acto doloso de privación de la cosa.

      El artículo 522-8 C.C.Cat, según la mayoría de la doctrina, sigue también de facto, la tesis romanista, si bien prevé que los adquirentes responderán de los daños y perjuicios causados al propietario despojado si no facilitan los datos necesarios para identificar a los transmitentes. [29]

EFECTOS AL CESAR EN LA POSESION.- 

     1.- Los efectos que se derivan del cese de la situación de coposesión de conformidad con el artículo 450 del Código Civil, anteriormente analizado.

    2.- En cuanto la liquidación de los estados posesorios está regulada en los artículos 451 a 453 del Código Civil que podemos sistematizar de la siguiente forma:

a) Frutos percibidos durante la posesión: Los frutos los naturales e industriales se entienden percibidos desde que se alzan o separa y los civiles día por día.

    El Derecho navarro establece reglas especiales en relación al momento en que se entienden percibidos determinados frutos. (leyes 353 y 354).

    1) El poseedor de buena fe tiene derecho a hacer suyos todos los frutos percibidos hasta que se interrumpe la buena fe en la posesión.

    2) El poseedor de mala fe no tiene derecho a ningún fruto y deberá restituir al poseedor legítimo los percibidos y los que hubiese debido percibir[30]. El Derecho catalán el reconoce el derecho a la indemnización de los gastos en que hubiese incurrido para su obtención.

b) Frutos pendientes: Sólo el poseedor de buena fe tiene derecho al abono de los frutos pendientes y de los gastos que hubiese hecho para su para su producción.

a) Los civiles los percibirá en proporción al tiempo en que ha durado su posesión.

b) Si son frutos naturales e industriales tendrá derecho al producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo que ha durado su posesión, que se abonarán a elección del poseedor que ha vencido mediante el abono de su valor o permitiéndole concluir el cultivo y su recolección[31].

    3.- Gastos necesarios: Se abonan a todo poseedor, pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan[32]. Ius retendi que no contempla el derecho Catalán.

    4.- Gastos útiles y mejoras: Se abonan sólo poseedor de buena fe, con el mismo derecho de retención. El que ha vencido en la posesión puede optar entre abonar el importe de lo gastado o el aumento de valor que haya tenido la cosa.[33]

    El Derecho catalán no reconoce el ius retendi al poseedor de buena fe y el poseedor de mala fe, podrá retirarlos -(ius tollendii)-, pero el que ha vencido en la posesión puede quedarse con ellos abonando su valor, opción que no prevé respecto al poseedor de buena fe.

    El Derecho navarro reconoce también el ius tollendii al poseedor de mala fe y no permite imponer al poseedor de buena fe la compensación de la indemnización de los gastos necesarios y útiles con los frutos percibidos

    5.- Gastos suntuarios o de puro lujo o recreo: No se abonan a ningún poseedor, pero se les reconoce el ius tollendi salvo que el que haya vencido en la posesión opte por quedárselos en cuyo caso deberá abonar:

a) Al poseedor de buena fe el importe de lo gastado y

b) Al de mala fe el aumento de valor que tenga la cosa en el momento de entrar en la posesión.

    El Derecho catalán establece en ambos casos la indemnización de su valor.

 

V.- LA TUTELA DE LA POSESIÓN

Artículo 446 Código Civil.-

      Todo poseedor tiene derecho a respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o respetado en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.          

      Por tanto, nuestro ordenamiento rechaza la autotutela de la posesión, siendo en la actualidad el cauce procesal para la defensa de la tutela sumaria de la posesión, es decir del mero hecho de poseer, cualquiera que sea su cuantía, el juicio verbal (artículos 250. 1 y 439 de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000[34]) y que podrá instarse dentro del año siguiente a la perturbación o el despojo. (artículos 460.4 y 1968 del Código Civil).

      También se sustanciará por los tramites del juicio verbal la tutela posesoria en el caso de perturbación u oposición en el ejercicio de derechos inscritos de conformidad con el artículo 41 de la Ley Hipotecaria.

      En la actualidad la mayoría de nuestra doctrina considera que la acción publiciana que protegía la possessio ad usucapionem en el Derecho romano está subsumida en la acción reivindicatoria. [35]

      Si embargo, el artículo 522.7 C.C.Cat regula expresamente la acción publiciana, para proteger al poseedor ad usucapionen que no habiendo ejercitado la tutela sumaria de la posesión carecía de título para el ejercicio de la acción reivindicatoria por no haber consumado la usucapión. Su ejercitará por los cauces del juicio verbal u ordinario en función de su cuantía y prescribe, -según LUCAS ESTEVE-, por el plazo general de diez años (art 121.10 C.C.Cat).

 

En Playa Blanca, el 17 de marzo de 2019.

Javier Jiménez Cerrajería.

Notario.

(3803 palabras)

 

Bibliografía

ALBALADEJO, M. (1994). Derecho Civil III (8ª Edición ed., Vol. Volumen primero). Barcelona: Jose María Bosch.

DIEZ PICAZO, L. (1978). Fundamentos del Derecho Civil patrimonial (1ª Edición ed., Vol. II). Madrid : Tecnos.

LUCAS ESTEVE, A. (2015). Posesión, detentación y tenencia. La posesión en el Código Civil de Cataluña . Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (757), 2549 y ss.

MIQUEL GONZALEZ DE AUDICANA, J. M. (2012). Autonomia de la voluntad en el derecho privado; Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado (1ª Edicion ed., Vols. Tomo III-2). (Consejo General del Notariado , Ed.) Madid: Wolter Kluwer España, S.A.

O´Callaghan, X. (1997). Compendio de Derecho Civil, tomo III Derechos Reales e Hipotecario (3ª Edición ed.). Madrid: ERDESA .

RODRIGUEZ-PALMERO SUEMA, P. (2008). En Cataluña, la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe, no equivale al título. La Ley www.diariolaley.es (39132), 9 y ss.

 

Notas

[1] BONFANTE O FERRINI consideran la posesión como un simple hecho pues se basa en circunstancias puramente materiales con independencia de que haya no derecho.

[2] IHERING considera que la posesión es un derecho subjetivo pues constituye un interés jurídicamente protegido por la ley aún contra el propietario de la cosa. FERRARA precisa que es un derecho real provisional y de energía limitada, que, según LACRUZ, no accede al registro de la propiedad y claudica frente a quien acredite mejor derecho.

[3] La posesión entendida como un derecho puede ser ostentada por cualquier persona puesto que es la aptitud para la tenencia de derechos está ligada a la personalidad.

[4] DIEZ PICAZO señala que la posesión es ante todo una situación jurídica. Basta la mera capacidad jurídica para ser titular de situaciones posesorias, sin perjuicio de que el ejercicio de determinadas facultades posesorias requieran capacidad de obrar y en su caso, la correspondiente intervención o asistencia de los representantes legales.

[5] LUCAS ESTEVE señala que la pluralidad de poseedores implica que estos no tiene voluntad de no compartir el concepto en el que poseen la cosa, de forma que si sus conceptos posesorios son incompatibles se resolverá sobre su posesión conforme a la prelación del artículo 445 del Código Civil; HERNANDEZ GIL, señala que la coposesión comprende una unidad de objeto y homogeneidad en el poder, que se ejerce de forma conjunta y no exclusiva sobre la misma cosa. Es decir, existen varias personas que poseen la cosa en un mismo concepto posesorio y sin voluntad de poseer la cosa de forma exclusiva y excluyente; ALBALADEJO destaca que la coposesión no comprende por tanto los supuestos de división en grados de la posesión, -poseedor mediato e inmediato-, o de posesiones compatibles entre sí.

[6] O´CALLAGHAN destaca que en la coposesión no hay división por cuotas, por lo que, -como señala MERINO GUTIERREZ- no son aplicables la reglas de la comunidad de bienes que van dirigidas a reglamentar la cotitularidad del derecho pero no responden a las necesidades del ejercicio conjunto del señorío de hecho posesorio.

[7]  El artículo 521-5 del Código Civil de Cataluña establece una regulación similar.

[8] ALBALADEJO considera que pueden ser objeto de posesión los bienes inmateriales. LUCAS ESTEVEZ, destaca que estos pueden presentar ciertas características especiales que permiten su posesión simultánea por varias personas (por ejemplo una canción). DIEZ PICAZO entiende que no son objeto de posesión en sentido estricto, aunque le sea aplicable su régimen jurídico.

[9] ALBALADEJO considera que pueden ser objeto de posesión todos los derechos privados patrimoniales a excepción de los de la personalidad y los de familia.

[10] DIEZ PICAZO señala que no requiere animus domini que coincidiría con la posesión en concepto de dueño del artículo 432 del Código Civil.

[11] ALBALADEJO precisa que dicha la representación no se refiere a la posesión en sí, sino al ejercicio de facultades que derivan del poder de jurídico o del poder de hecho en que la misma consiste

[12] Figura que tiene su origen en el Derecho alemán y que no está expresamente reconocida por nuestro Código Civil.

[13] La posesión mediata puede admitir varios grados, por ejemplo arrendador, subarrendador, subarrendatario; todos menos el último serán poseedores mediatos. Es una distinción doctrinal que tiene su origen en el derecho alemán. No debe confundirse el poseedor mediato con el poseedor en concepto de no titular ni con el servidor de la posesión.

[14] El artículo 521-2 del Código Civil de Cataluña prevé que la posesión no puede ser clandestina ni adquirirse con violencia mientras el poseedor anterior se oponga; ALBALADEJO.- Se tiene una posesión justa pero viciosa cuando el dueño recupera violentamente la posesión de la que había sido privado.

[15] ABALADEJO considera que mera existencia del error, aunque sea excusable determina la buena fe del poseedor. DIEZ PICAZO considera que hay que añadir un matiz ético ya que existe un deber de actuar diligentemente por lo que sólo el error inexcusable, es decir, el que una persona medianamente diligente no hubiese sufrido,-podrá fundar la buena fe. Recoge este matiz ético el artículo 522-7 del Código Civil de Cataluña define la buena fe en la posesión la creencia justificable de la titularidad del derecho, mientras que la ley 357 del Fuero nuevo de navarra, en sede de usucapión establece que se entiende por buena fe la creencia de poder poseer como titular del derecho.

[16] En esta línea el artículo 522-7 del Código Civil de Cataluña considera que la buena fe cesa desde que los poseedores saben o pueden saber razonablemente que no tienen derecho a poseer. ALBALADEJO considera que una vez exteriorizado el acto los efectos de la mala fe se retrotraen al momento en que tuvo conocimiento de que poseía indebidamente y señala además, que la buena fe se interrumpe cuando, aún sin cesar la posesión, ni la buena fe: a) Se contesta a la demanda sobre la posesión, en virtud de la interpretación jurisprudencial del artículo 1945 del Código Civil- b) Cuando celebrado el acto de conciliación se presenta dentro de los dos meses siguientes demanda sobre la posesión o el dominio de la cosa (art 1947 Código Civil).

[17] Entiende dicho autor que el poseedor que tolera o concede la posesión precaria pierde la posesión de la cosa ya que ésta es adquirida por el precarista (art 446 del Código Civil) y si el éste se niega a restituirla sólo podrá serle arrebatada mediante la correspondiente decisión judicial. (art 441 Código Civil).-

[18] El artículo 521- 2 del Código Civil de Cataluña prevé que la posesión se adquiere cuando los poseedores sujetan la cosa o derecho al ámbito de su poder o cuando la cosa o derecho ha sido puesto a disposición del nuevo poseedor según se deduce de una relación jurídica existente entre los antiguos poseedores.

[19] MARTIN PÉREZ y MORALES MORENO

[20] La ocupación que es un modo de adquirir originario, no sólo la posesión sino también el dominio (art 609 cc), que consiste en la aprehensión material de la cosa y que por su propia naturaleza no es apta para adquisición de derechos. Señala ALBALADEJO que dicha aprensión requiere también un animus de señorear la cosa ya que de lo contrario nos encontramos ante un mero contacto físico. En sede de posesoria la ocupación es también aplicable los bienes inmuebles y no está limitada a las res nullius como ocurre en sede de dominio. Como modo de adquirir el dominio la ocupación no es predicable de los bienes inmuebles ya que la ley de patrimonio del estado prevé que cuando estos carezcan de dueño pertenecen al estado.

[21] DIEZ PICAZO señala que es heredero del artículo 724 del Código Civil francés que se inspira en el derecho consuetudinario de dicho país y recoge la figura de la Gewere ideal del Derecho Germánico y trata de evitar la interrupción en la posesión como consecuencia del fallecimiento del causante atribuyendo ope legis al heredero una posesión ideal y aún ficticia que permite le permite tomar y reclamar en su caso la posesión efectiva de la cosa.

[22] En los supuestos de adquisición inter-vivos o mortis causa a título singular de la posesión no se da una successio sino una accessio possessionis de forma que la nueva posesión se una a la anterior. Así el Artículo 1960.1 del Código Civil prevé que podrá completar el tiempo necesario para la prescripción uniendo el suyo al de su causante.

[23] El artículo 521-2 párrafo 2 del Código Civil de Cataluña prevé que la posesión no puede ser clandestina y no puede adquirirse nunca con violencia mientras los poseedores anteriores se opongan.

[24]  En términos análogos el artículo 521-3 del Código Civil de Cataluña.

[25] En términos análogos al artículo 460 del Código Civil se pronuncia el artículo 521.7 del Código Civil de Cataluña.

[26] En relación al párrafo 2º del artículo 464 DIEZ PICAZO señala que el reembolso del precio como carga de la reivindicación respecto a las cosas perdidas y sustraídas adquiridas de buena fe en venta pública constituye una medida de protección del comercio y señala que el reivindicante que paga el precio dispondrá de una acción de enriquecimiento sin causa contra el vendedor que realizó la indebida transmisión.

[27] Se recomienda la lectura del trabajo de (MIQUEL GONZALEZ DE AUDICANA, 2012) que se cita en la bibliografía y (DIEZ PICAZO, 1978). A modo orientativo señalaremos que en el Derecho Romano regía el principio fundamental de que nadie puede transmitir más de lo que tiene, regulando ampliamente los supuestos de reivindicación mobiliaria, sin embargo, en el derecho germánico rige el principio de que el propietario debe buscar la confianza allí donde la hubiese depositado, por lo que no cabía la reivindicación mobiliaria en los casos de apropiación indebida, es decir en los casos en los que el propietario entregó voluntariamente a una persona la posesión de una cosa y esta abusando de su confianza la transmitió a un tercer.

[28] Es decir aquellos supuestos persona a la que voluntariamente se entregó la posesión transmite la cosa a un tercero.

[29] El artículo 522-8 C.C.Cat parece establecer el sistema germánico de adquisición a non dominio similar a la contempla el Art. 34 de Ley Hipotecaria respecto de los bienes inmuebles al determinar que la adquisición de la posesión de un bien mueble de buena fe y a título oneroso comporta la adquisición del derecho en que se basa el concepto posesorio, aunque los poseedores anteriores no tuviesen poder de disposición suficiente sobre el bien o el derecho, sin embargo regula de forma tan amplia los supuestos en que el propietario despojado puede reivindicar que la mayoría de la doctrina (MIQUEL, LUCAS ESTEVE, entre otros) consideran que de facto recoge el sistema romano.

[30] DIEZ PICAZO señala que se trata ante todo de un deber de restitución en especie y sólo cuando los frutos no estén en poder del poseedor de mala fe deberá este indemnizar su valor. El fundamento de esta restitución es indemnizar al poseedor legítimo el lucro cesante entendiendo que este existe siempre que mediante dolo o culpa haya disminuido la rentabilidad de los bienes.

[31] No obstante, DIEZ PICAZO considera que este criterio basado en un economía agraria difícilmente se adapta a una economía mercantil e industrial por lo que considera extensible el criterio previsto para los frutos civiles, es decir, que se deben entender percibidos día por día.

El poseedor de mala fe no tiene derecho a los frutos pendientes pero en cuanto a los gastos de producción de dichos frutos pendientes el Código Civil guarda silencio, por lo que ALBALADEJO y O´CALLAGHAN consideran que el artículo 356 del Código Civil que establece que “el que percibe los frutos tiene la obligación de abonar los gastos hechos por un tercero para su producción, recolección y conservación” no distingue entre el poseedor de buena o mala fe, por lo que el poseedor de mala fe tendrá derecho a su indemnización, en la línea que contempla, por otra parte el artículo 522.3 párrafo 1º del Código Civil de Cataluña.

Ambos autores consideran que estos gastos pueden considerarse como gastos necesarios para la conservación de la cosa en papel productivo y por tanto encuadrables en el régimen de los gastos necesarios que prevé el artículo 455 del Código Civil.

[32] ALBALADEJO entiende que se enmarcan en esta categoría: a.- Los gastos de conservación y reparación: Tal y como establece el artículo 500 del Código Civil, en sede de usufructo, son los exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de la cosa y sean indispensables para su conservación; b.- Los de custodia; c.- Contribuciones y gastos inherentes al goce de la cosa; d.- Considera también gastos necesarios, -especialmente en relación al poseedor de mala fe-, los obtención de frutos o costes de producción en los términos anteriormente analizados.

[33] DIEZ PICAZO señala que esta opción se basa en que el gasto implica un mero desembolso pecuniario y la mejora un incremento de valor en la cosa que no tiene ser necesariamente correlativo al gasto o incluso puede ser independiente de él.

Ante el silencio del Código Civil ALBALADEJO, por analogía a los gastos de puro lujo o recreo, el poseedor de mala fe tendrá derecho a retirarlos si la cosa no sufre deterioro. Por el contrario DIEZ PICAZO considera que la mejora útil, a diferencia de la suntuaria o de mero recreo debe mantenerse en aras del interés económico y social, de ahí que el artículo 453 del Código Civil prevea el abono de dichos gastos al poseedor de buena fe pero no permita su retirada, por lo que tampoco debe reconocerse el ius tollendi al poseedor del mala fe.

[34] Tradicionalmente la tutela sumaria de la posesión se tramitó a través de los interdictos de recobrar y de retener que regulaban los artículo 1631 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1889,

[35] A la hora de abordar el estudio de la tutela posesoria es tradicional analizar la subsistencia en nuestro ordenamiento de la denominada acción publiciana que tutelaba la possessio ad usucapionen de aquel adquirente que por no haber cumplido las solemnidades previstas en el Derecho romano para adquirir la propiedad no tenía plenamente la misma (dominum ex iure Quiritum), permitiéndole reclamar la posesión frente a un poseedor de inferior título. Algunos autores como DIEZ PICAZO admite la subsistencia de esta acción en nuestro derecho, mientras que otros como CASTÁN la consideraban embebida en la acción reivindicatoria. O´CALLAGHAN considera que en nuestro derecho no es necesaria la identificación de la acción por lo que la tutela del poseedor se obtendrá alegando y probando un mejor derecho a poseer y no mediante el ejercicio de una acción especial ni de una acción subsumida en la revocatoria.

 

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Tema 44 Derecho Civil notarias y registros: La Posesión. Javier Jiménez.

Roque del Este desde Orzola (Lanzarote)

Tema 125 Derecho Civil notarias y registros: Sucesión Contractual. Javier Jiménez.

Tema 125 Derecho Civil notarias y registros: Sucesión Contractual. Javier Jiménez.

TEMA 125 CIVIL:  

Elaborado por Javier Jiménez Cerrajería, Notario de Playa Blanca (Lanzarote)

 

La sucesión contractual: Sus manifestaciones en el Código Civil y en los Derechos forales. Los heredamientos en Cataluña. Las sucesiones especiales.

 

TEMA 125 DE CIVIL:

I. LA SUCESIÓN CONTRACTUAL: SUS MANIFESTACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN LOS DERECHOS FORALES.

II. LOS HEREDAMIENTOS EN CATALUÑA.

III. LAS SUCESIONES ESPECIALES.

Enlaces con versión larga y versión corta en Word

 

I.- LA SUCESIÓN CONTRACTUAL: SUS MANIFESTACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN LOS DERECHOS FORALES.

LA SUCESIÓN CONTRACTUAL.

LACRUZ define la sucesión contractual como “aquella ordenación mortis causa en la que la voluntad del ordenante queda vinculada con otra voluntad de modo que no puede revocarse de modo unilateral, no siendo esencial además que concurra al otorgamiento el favorecido por dicha ordenación.

Se trata, según ROCA, de un concepto más estricto que el de pacto sucesorio que es todo pacto o contrato que tenga por objeto materia sucesorio y que tiene tres manifestaciones típicas:

a) Los pacta succedendo o sucesión contractual en sentido estricto, en los que alguno de los otorgantes atribuye un derecho hereditario a título universal o singular, bien a otro otorgante, bien a un tercero que nos parte en el pacto.

b) Los pacta de non succedendo en los que un presunto sucesor mortis causa renuncia a derechos sucesorios que le podría corresponder en la sucesión mortis causa de otro otorgante recibiendo o no contraprestación por dicha renuncia.

c) Pactos sobre la sucesión de un tercero o pacta hereditate tertii en los que dos o más personas disponen de los derechos que esperan obtener en la futura sucesión mortis causa de un tercero que aún no ha fallecido y que según ROCA no es parte en el pacto. No obstante, lo supuestos en los que se admite en nuestro ordenamiento requiere siempre la concurrencia del futuro causante.

El artículo 3.1 del Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012, define el pacto sucesorio en sentido amplio como “todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo”.

 

MANIFESTACIONES DE LA SUCESIÓN CONTRACTUAL EL CÓDIGO CIVIL:

El Código Civil en línea con las ideas liberales y su esfuerzo por liberalizar la propiedad establecerá el principio general de inadmisibilidad de los pactos sucesorios:

Artículo 1271 Código Civil.-

     Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no está fuera del comercio de los hombres y aún las futuras.

     Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056.

     Este principio general tiene también manifestación en otros preceptos del código civil:

a) Artículo 635 que prevé que “la donación no podrá comprender bienes futuros”.

b) Artículo 658 según el cual la sucesión por causa de muerte sólo puede deferirse por testamento o por disposición de la ley.

c) El artículo 816 que establece:

     Toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos será nula, y estos podrán reclamarla cuando muera aquél; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción.

d) El artículo 991 que prevé que:

     Nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia.

e) El artículo 1674 del Código Civil que prohíbe que se integren en la sociedad universal los bienes que los socios adquieran en el futuro por herencia, legado o donación. 

     La doctrina cita como posibles excepciones a dicha regla y por tanto como manifestaciones a la sucesión contractual en el código civil las siguientes:

a) La partición hecha por el testador por acto inter-vivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1056 del Código Civil.

     MARTIN LÁZARO considera que es un supuesto de sucesión contractual asimilada a donatio partage del Derecho francés y por tanto irrevocable.

     Sin embargo la mayoría de la doctrina[a] considera que no es una manifestación de la sucesión contractual, ya que:

     1- Es complementaria siempre de un testamento anterior o posterior a la misma es una facultad del testador y no del causante en general.

     2.- Es una acto mortis causa, que no producirá efectos ni tiene virtualidad traslativa hasta el fallecimiento del testador y por tanto esencialmente revocable y modificable por éste aunque hubiesen intervenido en su otorgamiento los herederos.

     3.- DIEZ PICAZO y GULLÓN[b] destacan que la finalidad del precepto es evitar que ante la interdicción de los pactos sucesorios se prive de eficacia a la partición realizada por el testador en un documento no testamentario, en el que pueden además haber intervenido los herederos para dar su conformidad.

b) El pacto por el que, al amparo del artículo 1704.1 del Código Civil los socios acuerdan que en caso de fallecimiento de un socio la sociedad continúe con los sobrevivientes.

     La mayoría de la doctrina considera que constituyen pactos sucesorios no permitidos por nuestro Código Civil:

     1.- El de atribución de las participaciones del socio premuerto al resto socios sin que sus herederos reciban contraprestación por ello.

     2.- El pacto por el que se acuerda al amparo del artículo 1704.2 del CC que suceda en las participaciones sólo un concreto heredero del premuerto. (MESA MARRERO[c]).

     Sin embargo cuando se pacta la no continuidad de los herederos del premuerto en la sociedad compensándoles el resto de socios el valor de cuota de participación, la mayoría de la doctrina considera que no hay pacto sucesorio, ya que dicha liquidación se realizará necesariamente tras el fallecimiento del socio y siempre por valor razonable no siendo admisibles los pactos que se apartasen del sistema de valoración legalmente establecido. (GARCIA RUBIO)

     No obstante, algunos autores como ESPEJO LERDO DE TEJADA o CAPILLA[d], consideran que aún en este supuesto estamos ante un manifestación de sucesión contractual ya que los herederos, de no existir dicho pacto en el que no han intervenido tendrían derecho a una participación in natura y no a la liquidación del valor de la misma.

     No obstante, dicha exclusión de los herederos del socio con compensación del valor de su participación se recoge también en el artículo 15 de la Ley de Sociedades Profesionales y el artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital.

c) Las facultades de mejorar y distribuir concedidas al amparo del artículo 831 del Código Civil.-  

     Tras la reforma operada por la ley 18 de noviembre de 2003, se elimina la posibilidad de atribuir dichas facultades en capitulaciones matrimoniales que sólo se podrán conceder en testamento, por lo que, como ya señalaba LACRUZ no supone una transmisión vinculante para el testador de la facultad de mejorar o distribuir ya que es un acto unilateral que puede revocar en cualquier momento.

     GARCIA RUBIO defiende que se pueda seguir pactando en capitulaciones matrimoniales ya que no se prohíbe expresamente y no se ha modificado en régimen de la mejora.

d) La atribución de derechos sucesorios al adoptado en la Escritura de adopción prevista en el artículo 174 del Código Civil hasta la reforma operada por la Ley 7/1970, de 4 de julio, que se configuraba expresamente como un pacto sucesorio irrevocable y exigible aunque el causante no hubiese cumplido su promesa en el testamento.

e) La promesa de mejorar hecha en capitulaciones matrimoniales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 826 del Código Civil que es irrevocable.

f) La mejora hecha en capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso con un tercero, de conformidad con el artículo 827 del Código Civil.

     En ambos supuestos la doctrina mayoritariamente considera que nos encontramos ante un pacto sucesorio atendida la irrevocabilidad de la promesa o de la mejora y cuyo estudio específico corresponde al tema 112 del programa al que nos remitimos.

g) La donación propter nuptias regulada en el artículo 1341.2 del Código Civil:

Artículo 1341 Código Civil.

     Por razón del matrimonio los futuros esposos podrán donarse bienes presente.

     Igualmente podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de su muerte y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada.

     El estudio específico de las mismas corresponde al tema 88 del programa al que nos remitimos, por lo que simplemente señalaremos que:

     RIVAS MARTINEZ precisa que la expresión “bienes futuros” no debe entenderse aquellos que queden al fallecimiento del donante y no en los términos del artículo 635 del Código Civil.

     SANCHEZ ROMAN y VALVERDE[e] se trataba de una donación mortis causa ordinaria y por tanto revocable que no podía considerarse como un supuesto de sucesión contractual.

     VALLET[f] consideran que es una donación mortis causa y cuyo otorgamiento en capitulaciones determina un carácter paccionado que la convierte en un supuesto de sucesión contractual y como tal irrevocable.

     LACRUZ[g] considera también que es un supuesto de sucesión contractual ya que:

     a.- Si fuese una liberalidad mortis causa revocable carecería de sentido que sólo pudiesen otorgarse antes de la celebración del matrimonio y a lo que añade MANRESA[h], que el artículo 1341 (antes 1331) del Código Civil quedaría privado de sentido.

     b.- La inclusión de la donación en los capítulos matrimoniales que es un acto bilateral lo hace equivalente a una institución contractual.

     c.- La limitación “en la medida marcada por la sucesión testada” se refiere al importe máximo de la donación y no a los caracteres de esta que es un acto inter-vivos.

h) El artículo 1674 del Código Civil que prohíbe que se integren en la sociedad universal los bienes que los socios adquieran en el futuro por herencia, legado o donación. Sin embargo la mayoría de los autores considera que no es propiamente un

 

MANIFESTACIONES EN LOS DERECHOS FORALES:

 SUCESIÓN CONTRACTUAL EN ARAGÓN[1]

            El artículo 317 del Código de Derecho Foral del Aragón (CDFA) prevé que la sucesión de defiere por pacto, por testamento o por disposición de la ley.

            Contempla la sucesión contractual como un modo preferente de diferir la sucesión mortis causa que regula en los artículos 377 a 404 del CDFA.

a) Régimen común:

Elementos personales:

1) Distinguimos los siguientes elementos personales en el pacto:

a) El instituyente o disponente que es parte negocial que realiza la disposición mortis causa o que renuncia a sus derechos sucesorios.

b) Cocontratante: que es el favorecido por la disposición.

            2) El instituyente ha de tener vecindad civil aragonesa. No obstante, en los pactos de institución recíproca, aplicando analógicamente las normas del testamento mancomunado, bastará que la ley personal de otro instituyente le permita otorgar pactos sucesorios (art 417 CDFA).

            3) En relación a su capacidad, el CDFA sólo exige que los otorgantes sean mayores de edad. Mayoría de edad que vendrá determinada por su ley personal.

            No obstante, estimamos que será necesario que tenga capacidad general para contratar y además el instituyente capacidad de disposición y el cocontratante capacidad para suceder mortis causa.

            3) Son negocios personalísimos por lo que no se admite el otorgamiento del pacto mediante representante, (art 378 CDFA), sin perjuicio de la fiducia.

            4) Ya no se exige, como regla general, que los otorgantes estén unidos por un vínculo matrimonial o de parentesco.

Elementos reales:

a) Modalidades.- El artículo 380 CDFA distingue las siguientes modalidades de pactos sucesorios:

i.- De disposición mortis causa de uno o varios contratantes a favor de otro u otros de ellos.

ii.- De institución recíproca.

iii.- De disposición mortis causa de los contratantes a favor de tercero o terceros.

iv.- De renuncia de uno o varios contratantes a la herencia del otro u otros.

b) Contenido: El artículo 381 del CDFA prevé que los pactos sucesorios pueden contender cualesquiera estipulaciones mortis causa a favor de los contratantes, de uno de ellos o de tercero, a título universal o singular, con las sustituciones, reservas, fiducias, modalidades, cargas y obligaciones que se convengan.

Igualmente prevé la posibilidad de en consideración a la casa, en capitulaciones matrimoniales, se establezca además del régimen sucesorio, una comunidad familiar regulando los derechos de obligaciones que la integran.

El contenido de los pactos sucesorios no tiene más límites que los del principio standum est chartae, a saber: el imposible cumplimiento, la constitución Española y las normas imperativas del Derecho Aragonés.  

Pueden así comprender, entre otras estipulaciones:

1.- La institución de heredero o la asignación de legados.

2.- Transmisión actual de bienes o para después de los días, es decir tras el fallecimiento del instituyente.

3.- Sustituciones.

4.- Las cargas, obligaciones y reservas que se estimen convenientes:

BAYOD señala que en el Alto Aragón solía ser habitual imponer la instituido una serie de cargas que modalizaban el heredamiento estableciendo en buena parte una comunidad familiar.

* Entre las cargas y obligaciones más frecuentes cita dicho autor:

-La obligación de convivencia en casa.

-La elección de heredero único entre los hijos que nazcan del matrimonio del instituido.

– Asistir a los hermanos mientras vivan en la casa y trabajen en su beneficio.

* Entre las reservas, destacan por su frecuencia:

-El usufructo en favor de los instituyentes.

-Reserva de disposición sobre determinados bienes, generalmente bienes muebles, bien para la dote del resto de hijos, bien para disponer de ellos libremente.

c) Derecho de transmisión (Art 387 CDFA)

Si no se ha pactado otra cosa, cuando el instituido premuera al instituyente, transmitirá a sus descendientes los derechos y obligaciones derivados del pacto y, en su caso, los bienes adquiridos de presente.

Si fuesen varios los descendientes y el favorecido no hubiese designado a uno como transmisario podrá hacerlo el instituyente en testamento o en Escritura pública o encomendar su designación a fiduciarios.

RIVAS considera que es posible designar un descendiente de grado ulterior, aun cuando existan de grado más próximo y BAYOD que se pueden designar varios descendientes.

A falta de designación por el beneficiario premuerto o por el instituyente RIVAS considera que sucederán los descendientes más próximos en grado por partes iguales.

Si un hubiese descendientes la premoriencia del instituido dará lugar a que quede sin efecto la institución pasando nuevamente al instituyente los bienes transmitidos de presente que aún subsistan en el patrimonio del instituido, sin que juegue, salvo pacto en contrario la subrogación real.

d) Reglas de interpretación de los pactos sucesorios en Aragón (art 384 CDFA):.

1) Según la costumbre y usos del lugar, cuando se refiera a instituciones consuetudinarias.

2) Por las normas de las obligaciones y contratos y en lo relativo a la forma de suceder por las disposiciones generales de la sucesión mortis causa en Aragón.

  Elementos formales: Los pactos sucesorios deberán formalizarse en Escritura pública como requisito de eficacia del pacto bajo pena de nulidad (arts 377 y 423.1 a CDFA) y podrán redactarse en cualquiera de las modalidades lingüísticas de Aragón.

b.- Pactos sucesorios regulados en el Derecho Civil de Aragón.

1.- Reserva del señorío Mayor (art 388 CDFA)

Es un supuesto de institución en la casa aragonesa, que en la actualidad según BAYOD es aplicable a cualquier explotación mercantil, industrial o patrimonio productivo que constituya una unidad orgánica.

El instituyen transmite la propiedad de la casa y se reserva el usufructo de los bienes y además su administración ordinaria con obligación de reinvertir los frutos en el sostenimiento y mejora de la casa.

RIVAS no ve inconveniente en incluir mediante pacto la reserva de facultades dispositivas a favor del disponente tal y como contempla expresamente la anterior regulación de esta institución.

BAYOD señala que según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 11 febrero de 2007 el pacto no incluye el deber de convivencia si no se ha pactado expresamente.

Dicho autor considera que la transmisión de la casa puede ser tanto de presente como para después de los días, si bien en este último caso queda limitada en vida del instituyente a la obligación de reinversión de los frutos, limitando así sus facultades de uso y disposición.

2.- La comunidad familiar (art 381.2 CDFA)

Se encuentra limitada en su ámbito subjetivo a familiares. Consiste en un pacto formalizado en capitulaciones matrimoniales como requisito de eficacia por el que, en consideración a la casa, se establece una comunidad familiar entre el instituyente, el instituido y sus familiares, regulando los derechos y obligaciones que la integran.

3.- Pactos de institución.- (arts 384 a 394 CDFA)

            Es un pacto sucesorio que confiere al instituido con carácter irrevocable la condición de heredero o legatario contractual de instituyente.

          i.- El instituido no necesitará aceptar la herencia o legado una vez fallecido el instituyente ni podrá en ningún caso repudiarlos.

            ii.- Abierta la sucesión si el instituido es heredero responderá como tal de las deudas conforme a las reglas generales de los artículos 355 y ss CDFA.

            iii.- Puede comprender una transmisión presente de bienes o para después de los días, es decir, en el momento en que se abra la sucesión, presumiéndose esta última modalidad si no consta claramente que la institució3n es de presente. (art 386.2 CDFA).

1) Institución para después de los días: (arts 392 a 394 CDFA).

El instituido sólo recibirá los bienes en el momento de la apertura de la sucesión, en consecuencia:        

a)– Facultades de disposición: El instituyente conserva sus facultades dispositivas inter-vivos a título oneroso sobre los mismos. (art 393 CDFA). Tal y como precisa BAYOD el pacto garantiza al instituido su efectiva posición de heredero o legatario, no su contenido patrimonial.

No obstante las partes en el pacto podrá limitar voluntariamente las facultades dispositivas del instituyente.

Los actos de disposición a título gratuito requerirán el consentimiento del instituido, la falta del mismo determina la anulabilidad del acto de disposición.

b.-Responsabilidad de los bienes: Los bienes siguen respondiendo de las deudas del disponente (art 394 CDFA), ya que siguen integrando su patrimonio.

2) Institución o transmisión de presente (arts 389 a 391 CDFA):

El instituido adquiere la propiedad de todos los bienes del instituyente, -o en su caso, de bienes legados-, salvo aquellos que éste su hubiera reservado expresamente, con mayor o menor amplitud.

a) – Facultades de disposición: El instituido tiene la libre disposición de los bienes transmitidos de presente, salvo que en el pacto se hubiese estipulado alguna limitación (art 390 CDFA).

b.- Responsabilidad de los bienes: Los bienes transmitidos de presente responderán de las deudas del instituyente anteriores al pacto, teniendo sobre estos bienes preferencia los acreedores del instituyente frente a los acreedores del instituido (Art 381 CDFA).

Los bienes que adquiera el instituyente con posterioridad al pacto o los que se hubiese reservado pasarán al instituido una vez abierta la sucesión del instituyente, en la forma establecida en la institución para después de los días.

4.- Pactos de institución recíproca (arts 395 y 396).  

            Conocidos tradicionalmente como pacto al más viviente o agermanamiento, es un pacto sucesorio por el que los otorgantes se instituyen recíprocamente herederos universales para el caso de morir sin descendencia o premuriendo estos antes de alcanzar la edad para testar. En la actualidad no es necesario que los otorgantes estén unidos por un vínculo matrimonial.

 Fallecido uno de los otorgantes:

a) Si sobreviven hijos que sólo lo son del premuerto el pacto quedará ineficaz.

b) Si sobreviven hijos comunes el sobreviviente tendrá el usufructo universal y vitalicio de la herencia y facultad de distribuir la misma, sin perjuicio del derecho de viudedad que pueda corresponder al sobreviviente si ostenta la condición de cónyuge.

No obstante, ambos supuestos los otorgantes podrán establecer las disposiciones que estimen convenientes a favor del sobreviviente, con respeto de la legítima de dichos descendientes. (Art 396 CDFA)

c) Si el premuerto carece de descendientes o cuando todos ellos hubiesen fallecido sin edad para testar, el sobreviviente quedará instituido como heredero universal

            Los otorgantes pueden estipular una sustitución fideicomisaria de residuo sobre los bienes del primer causante recibidos por el sobreviviente que queden en su patrimonio al fallecimiento de este último, es decir, sin subrogación real respecto de los que hubiese dispuesto.

            En defecto de sustitución los bienes pasaran a los parientes que en la fecha del fallecimiento del sobreviviente fuesen sucesores legales del primer fallecido y a falta de éstos, RIVAS estima que los bienes se integrarán en la herencia del sobreviviente.

            La remisión a los parientes excluye como sucesora legal en este supuesto a la comunidad autónoma de Aragón. (BAYOD y RIVAS).

            A la institución recíproca le son aplicables las disposiciones legales de la institución para después de los días.

5.- Pactos a favor de tercero.- (art 397 y 398 CDFA)        

            Los otorgantes pactan la sucesión de alguno o todos ellos a favor de un tercero que no interviene en el pacto.

            Se configura como un pacto para después de los días y el tercero favorecido no podrá aceptar o repudiar la herencia o legado hasta la apertura de la sucesión.

6.- Pactos de renuncia (art 399 CDFA).-

            Se admite expresamente la renuncia o transacción sobre la herencia futura mediante pacto otorgado entre el renunciante y la persona sobre cuya sucesión se renuncia y que pueden referirse a todos o algunos derechos sucesorios, incluida la legítima (art 177), y dicha renuncia puede ser a título oneroso o gratuito, pero no puede referirse a la herencia de un tercero que no es parte en el pacto.

            BAYOD señala que es un pacto de non sucedendo en el que el renunciante es un presunto heredero o legatario que renuncia a su expectativa.

            Dicha autora, citando a CALATAYUD, señala que basta con que el causante tenga vecindad civil aragonesa.

7.- Donaciones mortis causa (Art 383 CDFA).-

            BAYOD señala que la sucesión contractual tiene su origen en una donación mortis causa irrevocable, de ahí que el Código de Derecho Foral de Aragón considere de forma imperativa la sucesión mortis causa singular como un pacto sucesorio.

            La donación universal, de los bienes habidos y por haber, salvo pacto en contrario, equivale a una institución de heredero contractual, lo que, frente al régimen general de las donaciones mortis causa, determina su irrevocabilidad.

c.- Revocación de los pactos sucesorios en Aragón:

            Son causas de revocación unilateral de los pactos sucesorios en Aragón:

            1.- Mutuo acuerdo de los otorgantes mediante nuevo pacto o incluso cuando fuesen dos los otorgantes en testamento mancomunado.

             2.- Por las expresamente previstas en el pacto, en el que se puede también modalizar o excluir la aplicación de las causas legales de revocación.

            3.- Por las causas legalmente previstas en el artículo 401 del CDFA:

       a.- Incumplimiento grave de las cargas o prestaciones impuestas al instituido. Destaca BAYOD que ya no se contempla la valoración de la gravedad del incumplimiento por la Junta de Parientes, sin perjuicio de que en el pacto pueda preverse dicha circunstancia.

       b.- Cuando pactada la convivencia familiar el instituido impida la normal convivencia de la familia.

       c.- Incurrir en el instituido en causa de indignidad o su fuese legitimario en causas de desheredación previstas en los artículos 328 y 501 CDFA.

BAYOD considera que si el causante conocía la causa de indignidad o desheredación y no revocó el pacto, debe entenderse que ha habido una reconciliación tácita y deja de operar como causa de indignidad sucesoria.

Efectos de la revocación (Art 402 y 403 CDFA).-

            La revocación deja sin efecto el pacto y así como la disposiciones recíprocamente condicionadas.

            Si el pacto implicó transmisión de bienes de presente, se procede la retransmisión a favor del instituyente revocante de dichos bienes o sus subrogados que continúen en el patrimonio del instituido, sin que juegue la subrogación de valor.

            Los frutos y mejoras se regirán por las disposiciones generales respecto a la posesión previstas en el Código Civil.

            Salvo que en el pacto de disponga otra cosa, los pactos otorgados entre los cónyuges quedarán sin efecto si al fallecimiento de alguno de ellos se ha decretado la nulidad, separación o divorcio del matrimonio o existe procedimiento en trámite con éste fin (art 404 CDFA)

            Forma y requisitos de la revocación:

La revocación unilateral se hará en Escritura pública y el Notario notificará la misma a los otorgantes del pacto dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la revocación, sin que la falta de notificación afecte la eficacia de la revocación, sin perjuicio de las responsabilidades que se puedan derivar de su falta.

Cabe no obstante preguntarse si la notificación es un requisito necesario para que la retransmisión de los bienes a favor del instituyente y entendemos que también para su inscripción.

            Si el pacto tuvo acceso al Registro de la propiedad su revocación se podrá hacer constar en el mismo transcurridos tres meses desde el otorgamiento de la Escritura de revocación.

            BAYOD ante la falta de regulación de la forma y plazo en que los demás otorgantes pueden oponerse a la revocación considera, siguiendo a BATALLA, que éstos podrán oponerse por vía judicial y para obtener la anotación de la demanda en el registro de la propiedad deberán hacerlo antes de que transcurran tres meses desde el otorgamiento de la Escritura ya que transcurrido dicho plazo el otorgante podrá instar la inscripción de la revocación en el Registro de la propiedad.

LA SUCESIÓN CONTRACTUAL EN BALEARES[2]

            Tradicionalmente la sucesión contractual se admitía en todas las islas baleares a excepción de Menorca. Tras la reforma operada por la ley 7/2017 de 3 de agosto la sucesión contractual se admite también en la Isla de Menorca a la que le será de aplicación el régimen legal previsto para la isla de Mallorca.

            Como regla general todos los pactos sucesorios, así como sus modificación o revocación deberá constar en Escritura pública como requisito de eficacia.

MALLORCA y MENORCA.

            El artículo 5 del Texto Refundido de la compilación balear de 6 de septiembre de 1990 admite la sucesión contractual y regula un sistema números clausus de pactos sucesorios ya que sólo admite los regulados en su Libro I.

            La sucesión contractual es incompatible, en la actualidad también en Menorca, con la sucesión intestada, rige así el principio “nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest” 

            Hasta la reforma operada por la ley 7/2017 este principio no era aplicable a la isla de Menorca que excluía la aplicación de los artículos 6 y 7 de la Compilación Balear.

1) Donación universal de bienes (arts 8 a 13 de la Compilación Balear. )            

            Es una donación de todos los bienes presentes y futuros del donante, que atribuye al donatario la condición de heredero de aquel y le transmite de presente los bienes comprendidos en ella.

            La compilación la configura como contrato, -no como un acto-, y, como tal, irrevocable unilateralmente por el donante salvo por las previstas en la ley, es decir:

            – Por las causas de indignidad para suceder previstas en el artículo 7 bis 1 letras a y b) de la compilación.

            – Por incumplimiento de cargas

            – Por causa de ingratitud. 

FERRER VANREL considera que se trata de un contrato inter-vivos ya que los bienes futuros los adquirirá el donatario no en virtud de la donación sino de su condición de heredero del donante.

Señala esta autora que la donación universal en Mallorca está históricamente vinculada con la figura de la definición ya que lo habitual era instituir heredero mediante la donación al varón primogénito mientras que el resto de hijos continuaban viviendo en la casa hasta que recibían su legítima o su dote y firmaban en virtud de dicha atribución la definición o renuncia a la misma.

Elementos personales:

            Donante y donatario requiere capacidad general para contratar, no bastando en el donatario la mera capacidad natural que contempla el artículos 625 y 626 del Código Civil.

            FERRER VANRELL considera que esto es fruto de la configuración de la donación por compilación balear como un contrato y no como un acto. RIVAS entiende que se exige dicha capacidad al donatario porque nos encontramos ante una donación onerosa ya que atribuye al donatario la cualidad de heredero y en consecuencia una potencial responsabilidad por las deudas hereditarias.

            El donante requiere además capacidad de disposición inter-vivos de los bienes donados. RIVAS considera que pueden otorgarlas los menores emancipados con el complemento de capacidad previsto en el artículo 323 del código civil cuando así lo exijan los bienes donados de presente.

            Sólo se el donante ha de tener vecindad local mallorquina o menorquina.

             La donación puede realizarse a favor de varias personas de forma simultánea o sucesiva, en éste último caso con los límites previstos en el artículo 25 para las sustituciones fideicomisarias.

            Se admite la representación exigiéndose poder especial.

            Elementos reales:

a) La donación supone la transmisión de presente al donatario de todos los bienes del donante salvo los que éste se hubiese reservado expresamente.

b) Atribuye del donatario la condición de heredero contractual del donante, por lo que no necesitará aceptar la herencia a su fallecimiento ni podrá repudiarla, sin perjuicio de que pueda acogerse al beneficio de inventario.

            El donatario no podrá detraer como heredero la cuarta trebeliánica si no se ha pactado expresamente.

c) Debe comprender necesariamente los bienes futuros del donante, si bien señala FERRER VANRELL, que dichos bienes, así como los excluidos de la donación y los reservados de que no hubiese dispuesto el donante, los adquirirá el donatario en su condición de heredero.

d) El donante podrá establecer limitaciones o condiciones a la donación de conformidad con lo preceptuado para la sucesión testamentaria. (art 13):

            i.- Puede reservase la facultad de disponer por cualquier título, inter-vivos o mortis causa de bienes donados de presente o incluso aplazar la efectividad de la donación a la muerte del donante o de su consorte. En caso de aplazamiento el donante será considerado usufructuario de los bienes y estará relevado de la obligación de prestar fianza o hacer inventario.

            ii.- Puede también reservarse expresamente facultades dispositivas inter-vivos y mortis causa de bienes futuros. A falta de reserva expresa tendrá en todo caso facultades de disposición inter-vivos de los bienes futuros.

            iii.- El donatario no podrá detraer como heredero la cuarta trebeliánica si no se ha pactado expresamente.

e) Se pueden encomendar al donatario facultades distributivas, nombramientos y encargos con el mismo alcance que para las disposiciones de última voluntad.

f) La donación supone la revocación de todos los testamentos y codicilos anteriores a la misma. Respecto a los posteriores sólo serán valida la disposición testamentaria de los bienes que se hubiese reservado el donante con este objeto. Si en el testamento posterior se instituye heredero esté será considerado un instituido en res certa y tendrá la consideración de legatario.

g) En caso de premoriencia del donatario, salvo pacto a contrario, se prevé la transmisión de todos los derechos derivados de la donación a sus herederos.

h) La preterición de un legitimario no afectará a la eficacia de la donación sin perjuicio de que el preterido pueda reclamar su legítima.

2.- La definición (arts 50 y 51 Compilación Balear)            

            La definición o definittio, al igual que el finiquito de las islas Pitiusas, es una renuncia pura y simple a su legítima o a todos los derechos sucesorios que le corresponden en la sucesión mortis causa de un ascendiente hecha por un descendiente, que tiene la condición de legitimario en contemplación, a una atribución patrimonial recibida en el momento de la renuncia o con anterioridad a ella.

            La definición debe otorgarse en vida del ascendiente, si se realiza tras su fallecimiento, no hay definición sino una mera renuncia hereditaria.

FERRER VANRELL sitúa su origen histórico en la necesidad de evitar la disgregación de los patrimonios como consecuencia de la aplicación del sistema legitimario romano. La definición era un renuncia a su legítima que hacían las hijas cuando al casarse recibían su dote o la renuncia que hacían los hijos por la aportación patrimonial que, en concepto de reserva de alimentos, debía hacer el padre para que estos entrasen en un monasterio en el caso de profesar votos. Esta renuncia permitía al padre disponer íntegramente de la casa o explotación a favor de uno de sus hijos garantizando su explotación y evitando que el pago de las legítimas afectase a la unidad del patrimonio productivo.

Caracteres:

En la actualidad la mayoría de la doctrina, así autores como CARDONA GUASCH, CREMADES GARCÍA o COLL ORVAY consideran, de conformidad con el criterio sentado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 28 de mayo de 1992 que la definición es un contrato complejo consensual, bilateral, oneroso y aleatorio. Parte de que la renuncia halla su razón de ser en la atribución patrimonial y ésta en la renuncia.

Sin embargo, FERRER VANRELL considera que la definición es un negocio unilateral, es una declaración formal por la que el descendiente legitimario que recibe la atribución patrimonial se da por satisfecho de su legítima o de todos sus derechos sucesorios y renuncia a los mismos.

El negocio de atribución patrimonial es un requisito de eficacia de la definición, esta no puede existir sin el mismo, sin embargo, éste se trata de una negocio gratuito, -una donación-, que es independiente de la definición, desplegará su eficacia aunque la definición no exista o devenga ineficaz –(por ejemplo por perder el renunciante la cualidad de legitimario por haber premuerto del ascendiente)- en cuyo caso el negocio de atribución patrimonial se considerará un anticipo de la legítima.

Destaca esta autora el hecho de que la definición se puede otorgar por una atribución patrimonial anterior a la definición que incluso en el momento de su realización no se hizo en contemplación a una futura definición que después, sin embargo, se otorga.

Por tanto la atribución patrimonial es una atribución a título gratuito, una donación, y no un contrato oneroso en el que definición constituya propiamente una contraprestación.

Elementos subjetivos:

El ascendiente o futuro causante ha de tener vecindad local mallorquina o menorquina y capacidad y poder de disposición para realizar la atribución patrimonial a favor del definido.

El descendiente o renunciante: En la medida que la renuncia se refiere a la sucesión de ascendiente y es la ley personal de éste la que rige la sucesión y por tanto la posibilidad o no renunciar a derechos sucesorios futuros, entendemos que no es necesario que el renunciante tenga vecindad local mallorquina o menorquina.

En cuanto a su capacidad se exige sólo que esté emancipado. Señala FERRER VANREL que dicha capacidad es plenamente coincidente con el origen histórico de la definición como renuncia a la legítima en contemplación a una atribución patrimonial hecha para el pago de la dote, siendo la emancipación la “edad de matrimoniar”, ya que como contempla el artículo 46.1 del Código Civil no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados.

Entendemos que el requisito de capacidad que establece el artículo 50 de la compilación balear es aplicable sólo a los que tengan vecindad civil local mallorquina, ya que en los demás supuestos el descendiente legitimario renunciante deberá tener la capacidad que exija su ley personal (art 9.1 del Código Civil) para renunciar derechos hereditarios . Así el artículo 992 del Código Civil exige que el renunciante tenga la libre disposición de sus bienes, discutiéndose por la doctrina si concurre dicho requisito en el emancipado a la luz de la limitaciones que a su capacidad establece el artículo 323 del Código Civil.

El artículo 50 de la compilación balear prevé que el cambio de vecindad civil no afectará a la validez del pacto sucesorio. Sin embargo, entendemos que esta norma debe entenderse limitada al ámbito de la regionalidad a que se refiere el artículo 15.4 del Código civil, ya que la validez o no del pacto de definición vendrá determinado por las normas de derecho internacional privado y de derecho interregional, en la actualidad del Reglamento de sucesiones Europeo y el artículo 9.8 del Código Civil respectivamente.

En el ámbito del derecho interregional, tal como señala COLL ORVAY de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.8 del Código Civil, el pacto de definición será válido en la medida que es un pacto sucesorio permitido por la ley personal del causante en el momento de otorgamiento. Sin embargo su eficacia o alcance dependerá de que el mismo respete o no los derechos de los legitimarios que determine la nueva ley sucesoria:

Consideramos que el hecho de que la nueva ley sucesoria no admita la renuncia a la legítima futura no afectará a la validez del pacto de forma que si los legitimarios son los mismos renunciantes conforme a la nueva ley sucesoria la renuncia en sí no perjudica, a nuestro juicio, sus derechos legitimarios, incluso aunque la atribución patrimonial recibida no cubra el quantum legitimario que le corresponderá conforme a la nueva ley sucesoria, ya que la renuncia del legitimario es una renuncia pura y simple y total a su legítima con independencia del quantum de la atribución patrimonial recibida.

Si los legitimarios conforme a la nueva ley sucesoria son otras personas, la definición quedará sin efecto pero no la atribución patrimonial que, como tal, estará sujeta a la reglas de reducción por inoficiosidad que establezca la ley sucesoria.

Elementos reales:

a) Renuncia del descendiente legitimario a su legítima o incluso a todos sus derechos sucesorios que debe ser pura y simple.

b) Atribución patrimonial del ascendiente a favor del descendiente que puede ser simultánea o anterior a la renuncia.

Efectos de la definición.-

a) Renuncia sólo de los futuros derechos legitimarios:

– Se presumirá esta modalidad cuando no se fije el alcance de la renuncia.

– Dejará sin efecto cualquier disposición testamentaria del ascendiente, anterior o posterior a la definición que atribuya la legítima al renunciante.

– La definición no afecta las disposiciones testamentarias del causante, anteriores o posteriores que atribuyan bienes o derechos a título distinto del de legítima.

 -También será compatible con el llamamiento a la sucesión intestada a favor de renunciante.

b) Renuncia o definición de todos los derechos sucesorios:

            Deja sin efecto cualquier disposición testamentaria anterior a la definición, salvo la sustitución vulgar a favor de los descendientes del renunciante que fuese heredero único.

Sin embargo, serán válidas la disposiciones testamentarias a favor del renunciante hechas en un testamento posterior

            El renunciante no será llamado a la sucesión intestada, si serán llamados en la sucesión intestada sus descendientes, salvo que existan otros descendientes no renunciantes o estirpes de ellos.

c) Premoriencia.- En el caso de premoriencia del renunciante, la definición, es decir, la renuncia, quedará sin efecto, pero la atribución patrimonial conserva su eficacia aunque decaerá la cláusula de imputación de la misma a la legítima, ya que el renunciante no es ya legitimario.

FERRER VANRELL y CARDONA GUASCH citando a tal efecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 28 de mayo de 1992, consideran que si el renunciante premuerto carece de descendientes jugará según la reversión del artículo 812 del Código Civil.

COLL ORVAY señala que la Sentencia del Tribunal de Justicia de Baleares de 29 de noviembre de 1991 resolvió que la definición excluye el título lucrativo en la transmisión que teleológicamente exige el artículo 812.

d) Imputación.- La atribución patrimonial se tendrá en cuenta para el cálculo de la legítima sumándose al relictum y se valorará al tiempo de la apertura de la sucesión.

 El definido hará número para el cálculo de la legítima individual y la cuota de legítima individual le correspondería en virtud de dicho cálculo se imputará a la parte libre, pudiendo el ascendiente disponer libremente de la misma.

IBIZA Y FORMENTERA.-

a) Disposiciones generales.-

            El libro III de la Compilación Balear, que regula las especialidades civiles aplicables en Ibiza y Formentera, admite los pactos sucesorios con mayor amplitud que Mallorca y Menorca

– El artículo 69 señala que la sucesión se defiere por testamento, por pacto o disposición de la Ley y reconoce su compatibilidad con la sucesión testada e intestada, siendo válido el pacto sucesorio aunque no contenga institución de heredero en todo o parte de los bienes.

            – Se reconoce una amplia libertad de pacto a los otorgantes ya que, el artículo 72 prevé que pueden contener cualesquiera disposiciones mortis causa, a título universal o singular, con las sustituciones, modalidades, reservas, renuncias, cláusulas de reversión, cargas y obligaciones que los otorgantes establezcan.

            COLL ORVAY precisa que puede contener también disposiciones de naturaleza personal, tales como nombramiento de tutor, albacea….

            Los pactos sucesorios y sus modificaciones deberán constar como requisito eficacia en Escritura pública (arts 72 y 66) y pueden formar parte de un pacto capitular o “espolits”. El artículo 66 prevé que se podrán pactar en las espolits donaciones universales, pactos sucesorios, usufructo universal y fiducia sucesoria, como también cualesquiera otras disposiciones que los interesados consideren convenientes. En este caso los pactos sucesorios estarán además sujetos al régimen jurídico de las espolits regulado en el artículo 66.

            Salvo que se estén incluidos en un pacto capitular o espolits no necesario que los otorgantes de los pactos sucesorios estén unidos por un vínculo familiar o de parentesco.

            Las disposiciones relativas a instituciones sucesorias consuetudinarias se interpretarán con arreglo a la costumbre.

b) Pactos sucesorios regulados en Ibiza y Formentera:  

I) Pactos de institución:  

Comprenden una disposición a título universal o de herencia que podrá hacerse:

1.- Determinando en el propio pacto las personas llamadas a la herencia.

2.- Estableciendo las reglas conforme a las cuales deba ésta deferirse en el futuro. En este caso pueden ser:

     –Heredamientos puros: Su determinación se hará en el futuro por cada uno de los otorgantes e incluso cada uno para su respectivo patrimonio.

     –Heredamientos preventivos: La institución se prevé sólo para el caso de que los instituyente fallezcan sin haber hecho la determinación, evitando así la apertura de la sucesión intestada.

     –Heredamientos prelativos: No realizan designación alguna de heredero, constituyendo un compromiso de preferir a unos sobre otros.

3.- Delegando al cónyuge la facultad de ordenar la sucesión (fiducia).

II) Revocabilidad:

Los pactos sucesorios son irrevocables (art 74) salvo que el instituido incurre en causa de desheredación o indignidad.

            Si se otorgan en capítulos, la nulidad o disolución del matrimonio por divorcio del hijo en cuya contemplación de otorgó el pacto no implica por sí revocación del pacto:

a) si existe descendencia del matrimonio y siempre que el hijo no contraiga nuevo matrimonio y sin perjuicio de los derechos que se hubiesen pactado a favor del consorte.

b) Si se hubiese realizado a favor de los descendientes del matrimonio, salvo que se tratase de un heredamiento puro.

III) Modalidades.-

1.- Con transmisión de bienes de presente:

            – El instituido concurre al otorgamiento, por lo que no será necesaria su aceptación hereditaria posterior, aunque podrá acogerse al beneficio de inventario y no podrá renunciar a la herencia.

            – Se produce una transmisión actual de bienes a favor del instituido, pudiendo reservarse el instituyente el usufructo vitalicio de los mismos y/o facultades dispositivas, inter-vivos o mortis causa de alguno de ellos.

            Respecto de los bienes futuros el instituyente conserva su propiedad y facultades dispositivas inter-vivos, pudiendo además reservarse la facultades de disposición mortis causa de los mismos.

2.- Sin transmisión actual de bienes.-

            El instituido no tiene por qué ser parte en el pacto y éste sólo le confiere la cualidad personalísima de heredero contractual que:

a) No será revocable por el instituyente salvo por las causas legalmente previstas.

b) Requerirá la aceptación del instituido una vez abierta la sucesión y entendemos que también podrá renunciarla, al menos si no ha sido parte en el pacto.

c) Quedara sin efecto en el caso de premoriencia del instituido.

            El instituyente conserva la plena propiedad de sus bienes, pero no podrá disponer de ellos en fraude del heredamiento. COLL ORVAY y RIVAS MARTINEZ consideran que podrá hacer actos de disposición a título oneroso pero no gratuito. Los actos hechos en fraude del heredamiento podrán ser rescindibles por el instituido conforme al régimen general de la rescisión.

3.- El finiquito: Es un pacto de renuncia a la legítima que en Ibiza y Formentera presenta como especialidades, según COLL ORVAY en relación al régimen ya analizado de la definición mallorquina que será además de aplicación supletoria en lo que fuere compatible con la misma (art 77).

1.- El renunciante debe ser mayor de edad.

2.- El causante a cuya legítima se renuncia debe tener vecindad local pitiusa.

3.- Puede total o parcial, en este último caso supone la renuncia de la legítima respecto de los bienes presentes subsistiendo respecto de los bienes futuros.

4.- En el caso de renuncia por el hijo único a diferencia de la definición Mallorquina los descendientes del renunciante no son llamados a la sucesión intestada.

 

LA SUCESIÓN CONTRACTUAL EN GALICIA[3].-

a) Régimen jurídico.-

La Ley 2/2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia regula los pactos sucesorios en sus artículos 209 a 227. La supresión la mejora y la configuración de la legítima como una pars valoris introducida por la actual ley de derecho civil ha llevado consigo una modalización de la configuración tradicional de estos pactos.

El artículo 181 contempla expresamente su admisibilidad al establecer que la sucesión podrá deferirse en todo o en parte, además de por testamento y por disposición de la ley por cualquiera de los pactos sucesorios admisibles conforme al derecho y por disposición de la ley.

            HERRERO[4] y RODRIGUEZ PARADA[5] consideran que el Derecho Civil de Galicia establece un sistema de números clausus de pactos sucesorios pero que no está limitado a los expresamente previstos en los preceptos citados, sino que admite también los previstos en otras leyes, incluso en otra legislación foral.

b) Régimen común a todos los pactos sucesorios. 

            1.- Todos los otorgantes deben ser mayores de edad y tener plena capacidad de obrar (art. 210).-

            2.- ROGRIGUEZ PARADA, considera basta con tenga vecindad civil gallega el otorgante a cuya sucesión se refiere el pacto, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.8 del Código Civil, dicha ley la que regirá la sucesión.

             3.- Deberán constar en escritura pública como requisito de eficacia (Art. 211).

            4.- Cuando hiciesen referencia a instituciones consuetudinaria gallegas estas se interpretarán conforme a los usos y costumbres locales (art 213).         

            5.– Se configuran como un acto personalísimo, admitiendo el artículo 212 su otorgamiento mediante poder siempre que en el mismo consten determinados todos los elementos esenciales del pacto[6], por lo que en realidad se trata nuntio ( RODRIGUEZ PARADA). 

Pactos sucesorios regulados en el Derecho civil de Galicia.

1.- Pactos de Mejora.- (arts 209 a 218).         

Suprimida en la actualidad la mejora en el Derecho Gallego el artículo 214 los define como aquellos por los que se conviene a favor de los descendientes la sucesión en bienes concretos.

Salvo disposición a contrario los bienes recibidos se imputarán a la legítima del mejorado (art 245).

Elementos subjetivos.- El pacto está limitado subjetivamente al ámbito de los descendientes y ascendientes, sin perjuicio de que cuando tengan por objeto bienes gananciales puedan también intervenir el cónyuge no ascendiente a los efectos de prestar su consentimiento a la disposición de los mismos que implique el pacto.

RODRIGUEZ PARADA, considera que pueden otorgarlo ascendientes de grado ulterior a favor también de descendientes de grado ulterior, aun existiendo descendientes de grado más próximo, es decir, entre un abuelo y un nieto.

Elementos objetivos.- Tiene por objeto toda clase de bienes y derechos determinados, que sean transmisibles, susceptibles de contenido económico y no se extingan al fallecimiento del causante.

Efectos.La ley atribuye un importante papel a la autonomía de la voluntad de la parte, estableciendo una serie de normas dispositivas que regirán en defecto de pacto. Los pactos de mejora presentan dos modalidades, que según HERRERO pueden incluso combinarse en un mismo pacto:

a) Con transmisión presente de los bienes: Transmite al descendiente en vida del mejorante la propiedad de los bienes.

Sin embargo, mejorante o disponente podrá reservarse la facultad de disponer de ellos por actos intervivos a título oneroso o gratuito, debiendo el pacto contemplar los supuestos y consecuencias de del ejercicio de dicha facultad.

RODRIGUEZ PARADA, considera que el disponente no puede reservarse la facultad de disponer mortis causa.

Dicha autora considera que será válido el pacto aunque los bienes los bienes no pertenezcan al disponente, pero en este caso el mejorado no adquiere su propiedad sin que el mejorante esté obligado a responder por evicción.

 HERRERO discute su naturaleza de pacto sucesorio, considerando que se es una donación inter-vivos.

 b) El pacto de mejora puede también pactarse sin transmisión actual de bienes:

 -La transmisión del dominio al mejorado no se realizará hasta el fallecimiento del mejorante, que conservará la propiedad y disfrute de los bienes, los cuales podrán ser embargados por los acreedores del ascendiente mejorante.

– El mejorante podrá reservarse la facultad de disponer de los bienes por acto inter-vivos, a título oneroso o gratuito y por acto mortis causa en su testamento, salvo que se hubiese reservado también la facultad de hacerlo mediante otro pacto sucesorio. (RODRIGUEZ PARADA).

Si no se ha reservado facultad de disposición sólo podrá disponer por actos inter-vivos y a título oneroso, sin que juegue la subrogación real a favor del mejorado, salvo en los supuestos de enajenación forzosa que no dependa de la voluntad del mejorante (art. 217.1 y 2).-

Ineficacia del pacto.- Siguiendo a RODIGUEZ PARADA podemos citar las siguientes causas de ineficacia del pacto:

 1.- Causas expresamente pactadas

2.- La realización de actos dispositivos por el mejorante.

3.- Incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el mejorado[7]

4.- Premoriencia del mejorado salvo pacto de sustitución o mejora con entrega de bienes.

5.- Incurrir el mejorado en causa de desheredación o indignidad.

Mejora de labrar y poseer.- (antiguo derecho de labrar y poseer) (arts. 219 a 223).-

Es una institución de profunda raigambre en Galicia que tradicionalmente se configuraba como una mejora que trataba de evitar que la insuficiencia del patrimonio y el juego de las legítimas diesen lugar a una antieconómica división de la explotación agraria de la familia.

Suprimida en la actualidad la mejora, se configura como un pacto sucesorio por el que un ascendiente dispone a favor de un descendiente del lugar acasarado o de una explotación agrícola, fabril o comercial, con el fin de conservar la unidad de la misma, asumiendo dicho descendiente la obligación de abonar sus legítimas a los legitimarios y en su caso una serie de obligaciones complementarias.[8]

Elementos subjetivos.-

 El ámbito subjetivo del pacto está limitado al ascendiente titular de la explotación y un único descendiente, que puede ser o no legitimario, ya que la legítima gallega en la actualidad es una pars valoris.

Elementos objetivos.

a) El pacto, salvo disposición a contrario implica una institución de heredero.

b) Implica la transmisión de ascendiente del lugar acasarado (es decir de la casa petrucial, con su era, huerto y corrales) o una explotación agrícola, fabril o comercial, con el objeto de mantener su unidad y viabilidad económica.

Dicha transmisión puede tener lugar de presente o bien en el momento del fallecimiento del ascendiente disponente, que en este último caso podrá reservarse facultades de disposición por acto inter-vivos, a título oneroso o gratuito, que implicarán la revocación del pacto, pero dicha revocación no puede tener lugar por vía testamentaria.

c) El descendiente favorecido tiene la obligación de abonar la legítima a los legitimarios, cuyo pago podrá realizar en bienes o en metálico, pudiendo en este último caso y previa prestación de garantías a satisfacción de los legitimarios hacer su pago a plazo en un periodo máximo de cinco años.

            Suele ser habitual que asuma también otras obligaciones como la de cuidar a los padres durante su ancianidad o acoger a los hermanos solteros, entre otras.

            PARADA RODRIGUEZ considera que se trata de una modalidad de pacto de mejora y defiende la aplicación supletoria de la norma reguladora de estos en cuanto lo permita su naturaleza. 

Ineficacia de pacto.-

            Son aplicables la causas de ineficacia de los pactos de mejora con las siguientes especialidades:

a) Es causa de ineficacia el abandono grave e injustificado de la explotación en vida del disponente durante un periodo dos años.[9]

b) La premoriencia del mejorado sólo producirá la ineficacia del pacto cuando este no implique una transmisión actual de la explotación y ni el mejorado, ni el propio instituyente en defecto de designación por el mejorado, le hubiesen designado un sustituto.

            HERRERA, si el pacto comprendía la transmisión actual de la explotación a la muerte del mejorado la misma se integrará en su herencia, como un elemento patrimonial más de la misma. [10]

Apartación.- (arts 224 y 221)

            Es un pacto de non sucedendo por el que un legitimario renuncia a todos los derechos que se derivan de dicha condición a cambió a una atribución patrimonial que recibe de presente.

1.- Es un negocio bilateral, intervivos y gratuito.

2.- Constituye una excepción nulidad con que sanciona el artículo 242 todo pacto o transacción sobre la legítima futura.

3.- La renuncia excluye al legitimario renunciante y a toda su estirpe y pueden ser apartados todos los legitimarios.

Elementos subjetivos.- Son elementos subjetivos del pacto:         

a.- El apartante, que es el causante de la futura sucesión a que se refiere el pacto.

b.- El apartado, que debe de ser persona que si se abriese la sucesión del apartante en el momento de la celebración del pacto ostentaría la condición de legitimario de éste[11].

En el Derecho gallego, son en la actualidad legitimarios, los hijos, lo descendientes de hijos premuertos, justamente desheredados o indignos y el cónyuge no separado legalmente o de hecho).

Pueden también intervenir otras personas, como por ejemplo el cónyuge del apartante para consentir la enajenación de bienes gananciales a favor del apartado, como contraprestación a su renuncia a la legítima.[12]

Elementos objetivos y efectos.-

            El pacto tiene por objeto una renuncia del apartado y toda su estirpe a la legítima que le corresponda a la legítima y puede extenderse por voluntad de las partes a los derechos que le corresponda también en la sucesión intestada. Discute la doctrina si la exclusión de la estirpe del apartado en la sucesión intestada requiere pacto expreso. [13]

            RODRIGUEZ PARADA señala que no son admisibles por constituir pactos sucesorios no previstos en la ley:

            -La extensión de la renuncia también a la sucesión testada o sólo referida a la sucesión testada.

            -La renuncia sólo a la sucesión intestada pero no los derechos legitimarios.

            -La renuncia por los demás legitimarios al ejercicio de las acciones de reclamación impugnación, computación o reducción que pudiesen corresponderles en relación a los bienes adjudicados al apartado.

            En contraprestación a dicha renuncia el apartado ha de recibir una atribución patrimonial de presente, que puede consistir en todo clase de bienes y derechos, incluso derechos reales de goce. Puede comprender incluso bienes o derechos ajenos, siempre que su propietario concurra también al pacto.

            La doctrina considera que la atribución de patrimonial debe recibirla el apartado, necesariamente de presente, por lo que no cabe diferirla al momento de la apertura de la sucesión del apartante, ni éste puede reservarse la facultad de disponer por actos inter-vivos de los bienes objeto de la transmisión.

            El quantum de la atribución patrimonial no tiene porqué coincidir con el valor de la legítima en el momento de la celebración del pacto sin perjuicio de que la misma deba computarse en la masa hereditaria para el cálculo de las legítimas (art 244), pueda ser objeto de reducción (art 259.1) y deberá traerse a colación imputándose a la parte de libre disposición, salvo dispensa, que puede constar en el propio pacto, en cuyo caso será irrevocable, o en un testamento posterior que podrá ser revocada por el apartante.

            El apartamiento no impide que el causante realice atribuciones patrimoniales a favor del apartado en concepto distinto del legítima en un testamento posterior.

HERRERO, considera que el apartamiento tampoco revocará las disposiciones testamentarias anteriores al pacto que tengan un concepto distinto del legítima.

LOIS PUENTE considera si el apartante ha hecho disposiciones testamentarias a favor del apartado que unidas a la atribución patrimonial que este recibe en virtud del apartamiento exceden del tercio libre existe una dispensa tácita de colación de la atribución patrimonial recibida por el apartado en virtud del apartamiento.

La valoración de la atribución patrimonial a los efectos de la colación se hará apreciando monetariamente el valor de los bienes en el momento en que deba pagarse la legítima. Algunos autores estiman que dicha apreciación monetaria se realizará conforme al interés legal del dinero y otros en función de I.P.C-

Ineficacia del pacto.-

a.- HERRERO, atendida su naturaleza contractual, considera que es revocable por mutuo disenso de las partes, posibilidad que no admite RODRIGUEZ PARADA

b.- Su carácter negocial impide que pueda ser revocado en virtud de testamento posterior del apartante.

c.- Discute la doctrina la eficacia del pacto si el apartado no tiene ya la condición de legitimario en el momento de la apertura de la sucesión del aparente[14].

Usufructo del cónyuge viudo.- (arts. 228 a 237).-

            Puede constituirse en testamento o por pacto sucesorio, en cuyo caso requiere los requisitos de forma y capacidad generales de los pactos sucesorios.

            Consiste la atribución unilateral o recíproca de un usufructo de todo o parte de la herencia a favor del cónyuge sobreviviente-

            Es inalienable e inembargable, aunque el usufructuario podrá disponer de su derecho sobre bienes concretos con el consentimiento de los nudo propietarios. Es renunciable parcialmente por el usufructuario.

Su conmutación o redención requiere el acuerdo del usufructuario y los nudo propietarios.

            Se extingue además de por las causas generales de extinción del usufructo por las siguientes:

            – Por contraer el usufructuario nuevas nupcias o convivir maritalmente con otra persona, salvo autorización en el pacto.

            – Por mutuo disenso.

            – A instancias de los nudos propietarios por incumplimiento por el usufructuario de las obligaciones impuestas por la ley o el causante o grave y reiterado de los deberes familiares.

            Obligaciones del usufructuario.-        

            1.- Hacer inventario, sólo si le impone el título constitutivo.

            2.- Prestar garantías, cuando se imponga en el título constitutivo o lo exija alguno de los nudo propietarios, que sean legitimarios para la seguridad de su legítima.

            3.- Cumplir las obligaciones que expresamente le imponga el causante.

            4.- Administrar los bienes usufructuados con la diligencia de un buen padre-madre de familia.

            5.- Prestar alimento con cargo al usufructo a los hijos y descendientes que lo precisen, según RODRIGUEZ PARADA, salvo previsión a contrario en el título constitutivo cuando se den los presupuestos de los artículos 146 y 147 del Código Civil y con el alcance previsto en el artículo 142 del Código Civil.

            6.- Defender a su costa la posesión de los bienes. RODRIGUEZ PARADA, entiende que se refiere con cargo a los frutos de los bienes usufrutuados en tanto en cuanto dicha defensa se realiza también en interés de los nudo propietarios.

            7.- Hacer con cargo a los frutos del usufructo las reparaciones ordinarias. También las extraordinarias cuando los nudos propietarios fuesen descendientes del usufructuario.

            Derechos del usufructuario.- Además de los derechos generales del usufructuario tendrá los siguientes:

            1.- Pagar con cargo a los bienes usufructuados los gastos de última enfermedad, entierro y funeral del cónyuge premuerto.

            2.- Pagar las deudas exigibles con el metálico de la herencia y si este no alcanzase mediante la enajenación de los semovientes, arbolado y mobiliario ordinario y si tampoco alcanzase con la enajenación de otros bienes, con el concurso en este caso de los nudo propietarios y en su defecto autorización judicial.

            3.- Cobrar créditos de la herencia.

            4.- Realizar mejoras no suntuarias con cargo a la herencia.

            5.- Enajenar mobiliario y semovientes de acuerdo con la reglas de la buena administración y reemplazarlos por otro conforme a las mismas reglas.

             6.- Aprovechar la explotaciones forestales en términos análogos a los previstos en el artículo 485 del Código Civil.

              7.- Explotar las minas según su reglamento jurídico.

 

LA SUCESIÓN CONTRACTUAL EN NAVARRA[15].-

Disposiciones generales.-     

La Compilación navarra admite expresamente la sucesión contractual en su ley 149 que regula de forma específica en las leyes 172 y siguientes y que será compatible con la sucesión testamentaria y con la sucesión legal.

El instituyente, o en su caso, donante, en el momento de la celebración del pacto ha de tener la condición foral de navarro (ley 148)

Capacidad.- El otorgante del pacto sucesorio debe ser mayor de edad (Ley 173) salvo que se otorgue en capitulaciones matrimoniales, en cuyo caso, bastará tener capacidad para contraer matrimonio, por lo que podrán otorgarlos menores emancipados, en su caso, con el correspondiente complemento de capacidad.

Elementos reales.-

            La Ley 172 prevé que mediante pacto sucesorio se podrá modificar, extinguir o renunciar total o parcialmente los derechos a la sucesión mortis-causa en vida del causante del herencia.

            La ley 177 prevé que los pactos sucesorios podrán contener cualesquiera disposiciones mortis causa a favor de los contratantes, de uno de ellos o de un tercero, a título universal o singular, con la sustituciones, modalidades, reservas, cláusulas de reversión, cargas y obligaciones que los otorgantes establezcan.

            Elementos formales.- Deberán constar en capitulaciones matrimoniales o en otra Escritura pública como requisito de forma ad-solemnitatem.

            Irrevocabilidad.- (ley 178) en virtud del principio de libertad civil (paramiento fuero vienze) serán revocables por las causas libremente pactadas por las partes.

            Los otorgados unilateralmente por el instituyente podrán ser revocados por éste o por sus herederos en tanto no conozcan la aceptación del instituido la cual podrá hacerse incluso después del requerimiento notarial hecho al efecto. (ley 114).

            Los otorgados por dos o más personas son irrevocables sin el concurso de los otorgantes.

            Modalidades.- Podemos distinguir las siguientes modalidades de pactos sucesorios

a) Pactos de renuncia: Es un pacto sucesorio por el que el heredero presunto conviene con el futuro causante la renuncia forma e irrevocable a los derechos que por cualquier título le correspondan en su herencia.           

El renunciante podrá revocarla en tanto no le conste la aceptación de la misma por el causante.

            La Ley 155 admite expresamente la renuncia o transacción sobre la herencia futura.

            Puede comprender cualquier derecho sucesorio, tanto en la sucesión voluntaria, testamentaria o contractual, como en la legal, las legítimas, el usufructo legal de fidelidad o los derechos preferenciales de los hijos del matrimonio anterior y los derivados de la reserva del bínubo.

            No obstante, salvo pacto en contrario, la renuncia a la herencia se entiende circunscrita a la sucesión legal y no afectará a las ordenadas por el causante en sucesión voluntaria anteriores a la misma y en ningún caso posteriores.

b) Pactos sobre la herencia de un tercero: Los admite expresamente la Ley 172 exigiendo en todo caso el consentimiento del causante de la herencia, que deberá concurrir al acto, so pena de nulidad.

            Puede tener por objeto cualquier derecho sucesorio.

            No desplegará efectos hasta la muerte del futuro causante, si bien éste, salvo pacto expreso no podrá disponer mortis causa de forma que altere los llamamientos sucesorios objeto del pacto.

c) Pactos de institución:

            Comprenden un llamamiento a una sucesión mortis causa a título universal o singular con la amplitud de contenido prevista en la ley 177 y puede realizarse:

            1.- Mediante la determinación directa del instituido.

            2.- Mediante la determinación de las reglas para su nombramiento.

            3.- Mediante la delegación a otras personas (fiducia).

Pactos de institución sin atribución actual de bienes:

  – El instituido:

– Adquiere la cualidad de heredero contractual que es inembargable e inalienable.

– No adquiere los bienes hasta la apertura de la sucesión y sólo los que quedaren a la muerte del instituyente.

  – El instituyente:

          -No podrá nombrar otro heredero mientras el instituido no renuncie.

          -Puede disponer de los bienes a título oneroso, salvo pacto en contrario, pero no a título lucrativo, sin el consentimiento del instituido.

La Ley 115. 9 prevé que los llamamientos para suceder a cualquier persona sólo se considerarán donación cuando así se hubiese hecho constar expresamente, en los demás casos no tendrán más valor que el de simples llamamientos sucesorios y no implicarán la prohibición de disponer de bienes a título oneroso y los llamados sólo recibirán los bienes que quedaren al fallecimiento.

Pactos de institución con atribución actual de bienes.

            Comprenden un pacto sucesorio al que se le adiciona una donación inter-vivos, que implica un transmisión de presente de bienes o derechos, pudiendo el donante establecer reservas de disposición, de derechos de goce o disfrute sobre los bienes donados, tanto presentes como sobre los futuros, así como obligaciones de convivencia o de cualquier otra índole al donatario y prever reversiones o llamamientos fideicomisarios, o cualesquiera otros pactos lícitos.

            Destacan en éste ámbito las donaciones universales de todos bienes presentes y futuros del donante, que de conformidad con lo dispuesto en la ley 160 se suelen articular mediante donaciones propter nuptias, que están reguladas en las leyes 112 y siguientes.

            Salvo que se estipule otra cosa, el régimen jurídico de estas donaciones universales, en los que ahora interesa es el siguiente:

            El donatario:

            1) Tiene la condición de heredero del donante y a la muerte de este adquirirá los bienes futuros y los reservados de que éste no hubiese dispuesto.

           2) Adquiere la propiedad de los bienes donados de presente y podrá disponer de ellos.

            3) No responde por las deudas contraídas por los donantes después de la donación salvo que fueren en beneficio de la casa y respecto de las ocultadas por el donante al hacer la donación responderán en primer lugar los bienes que este se hubiese reservado.

            4) Le corresponde ordenar y costear los funerales y sufragios del donante.

            5) Deberá pagar las dotes o dotaciones si el donante no se reservó bienes suficientes para ello.

            El donante o donantes:

            1) La reservas de facultades de disposición de bienes o cantidades se presume con las mayor amplitud: título oneroso o lucrativo, inter-vivos o mortis causa.

            2) Se presume que la reserva se hace a favor de los donantes conjuntamente e íntegramente para el sobreviviente.

            3) Si los donantes se hubiesen reservado el usufructo de los bienes donados se presume que les corresponde a estos conjuntamente e íntegramente al sobreviviente la administración y dirección de los bienes donados.

            Cuando se hubiesen reservado los donantes el usufructo y pactado la convivencia con el donatario o donatarios ninguno podrá disponer de sus derechos sobre los bienes sin el consentimiento de los demás.

             (Remisión tema 65) La compilación regula también de forma específica las donaciones mortis causa, en sus leyes 165 y siguientes, que son aquellas que se hacen en contemplación a la muerte del donante, presumiéndose la misma cuanto la adquisición de los bienes donados queda diferida al fallecimiento de aquel.

            El donante requiere capacidad para testar salvo que se pacte su irrevocabilidad o se hiciere con entrega de bienes en cuyo caso el donante necesitará capacidad para disponer por acto intervivos.

            Deberá formalizarse en Escritura pública con la concurrencia de dos testigos con las condiciones requeridas para los testamentos ante Notario.

            Podrán ser aceptadas expresa o tácitamente, antes de que la donación sea revocada, incluso tras el fallecimiento del donante.

            La revocación puede ser expresa, con las mismas formalidades que para su otorgamiento y que se hubiese mediado entrega de bienes deberá ser notificada al donatario o tácitamente cuando el donatario premuere al donante, salvo el derecho de representación de los descendientes del donatario o cuando el donante no hubiese fallecido por el hecho en cuya contemplación realizó la donación.

Los bienes donados mortis causa, no forma parte de la herencia y el donatario podrá tomar posesión por sí mismo de ellos.

            Ley 115. 4 establece que el que hiciere donación de lo que quedare a su muerte sólo podrá disponer de sus bienes por actos inter-vivos a título oneroso.

 

LA SUCESION CONTRACTUAL EN EL PAÍS VASCO[16].-

            Se encuentran regulados en los artículos 100 a 108 de la ley 5/2015 de 25 de julio:

a) Elementos personales.-

La nueva ley amplía la posibilidad de otorgar pactos sucesorios, anteriormente reservada a los vizcaínos y alayeses a todos los que ostente la vecindad civil vasca. (arts. 8 y 9.2)

Sólo el instituyente debe tener vecindad civil vasca.

Los otorgantes deben tener, de conformidad con su ley personal, plena capacidad de obrar (art 100.3) y si el pacto implica transmisión presente legitimación y poder de disposición sobre los bienes transmitidos.

No es necesario que los otorgantes estén unidos por un vínculo familiar, salvo que el pacto tenga por objeto bienes sujetos a la troncalidad vizcaína.

Ante el silencio de la Ley IMAZ considera que no cabe la representación, pero sí la figura del nuntio, todo ello, sin perjuicio de que el comisario pueda ejercer en su caso el poder testatorio mediante un pacto sucesorio (art 431).

Elementos reales.-

            Los pactos pueden contener cualesquiera disposiciones a título universal, como particular y de renuncia a la herencia con las reservas, sustituciones, cargas y obligaciones y condiciones que estimen convenientes. (art 103).

            También podrá incorporarse al contrato sucesorio pactos de comunidad familiar entre instituyentes e instituidos a través de figuras societarias o comunidad de bienes, en los términos previstos en el artículo 107 que prevé, que subsistirá salvo pacto hasta la muerte del último de los instituyentes y con reversión a favor de éstos en el caso de premoriencia del instituido sin descendientes.

a) Pactos de institución:

            Pueden otorgarse entre los instituyentes y el instituido o sólo entre aquellos.

            Revoca los testamentos anteriores salvo que se declare expresamente su compatibilidad con el pacto o se trate de disposiciones correspectivas de un testamento mancomunado (art 28).

a) Pacto de institución con transmisión presente de bienes:

            Pueden adoptar también la forma de donación singular mortis o donación universal inter vivos, que se presumirán pacto sucesorio salvo disposición en contrario.

            El instituido adquiere la propiedad de los bienes transmitidos de con las reservas de disposición y limitaciones pactadas, requiriendo los actos de disposición, salvo pacto en contrario, el consentimiento del instituyente y del instituido.

            Los bienes transmitidos responden preferente a favor de los acreedores del instituyente por deudas anteriores al pacto.

            IMAZ considera que los bienes recibidos de presente en virtud del pacto no están sujetos a colación pues se trata de una atribución sucesoria. (art 1035 del Código Civil).    Tampoco están sujetos a colación cuando el pacto se articule con apartamiento expreso de los legitimarios, no teniéndose en cuenta para el cálculo de la legítima global. Si se traerá a colación lo dejado mediante donación a quien no es heredero forzoso o si no hay apartamiento expreso de éstos.

b) Pacto de institución sin transmisión presente de bienes.

            Atribuye al instituido la cualidad inembargable e inalienable de su sucesor de la que podrá disponer por acto inter-vivos onerosos o gratuitos a favor de sus descendientes y con derecho de representación a favor de éstos, pudiendo elegir el instituyente en testamento o pacto sucesorio al descendiente representante cuando fueren varios. (arts 105 y 106)

            Si no se pacta otra cosa el instituyente puede disponer a título oneroso de los bienes, salvo que se trate de patrimonios productivos en los que trabaje el instituido en cuyo caso requerirá también su consentimiento.

b) Pactos de renuncia.-

            El artículo 100 admite expresamente la renuncia a los derechos sucesorios o a parte de ellos mediante pacto y por tanto en vida del instituyente.

            El artículo 48 admite expresamente la renuncia a la legítima futura, renuncia que no afecta a la intangibilidad de la legítima de los no renunciantes.

            IMAZ considera que pese al carácter colectivo de la legítima la renuncia a la misma por todos los legitimarios más próximos en grado excluye el derecho de los descendientes de grado más lejano ya que el artículo 50 en sede de premoriencia y desheredación establece prelación entre los descendientes en función de su proximidad de grado.

            “Los hijos premuertos al causante o desheredados serán sustituidos o representados por sus descendientes”

            La renuncia puede ser a título oneroso o gratuito.

c) Pactos sobre la herencia de un tercero.

            El artículo 100 los admite expresamente y requerirán en todo caso la concurrencia del tercero a cuya herencia se refiere.

Elementos formales.-

            Los pactos sucesorios deberán constar en Escritura pública como requisito de validez.

Revocabilidad.-

            Los pactos sucesorios no son revocables unilateralmente salvo por las causas expresamente pactadas y las legalmente previstas en el artículo 108:

            – Incumplimiento de cargas o condiciones.

            – Indignidad o desheredación.

            – Conducta del instituido que impida la convivencia familiar.

            – Nulidad, divorcio o separación de los cónyuges o ruptura pareja de hecho cuando los pactos se hubiese otorgado en atención a dicho vinculo.

            IMAZ considera que la revocación dará lugar a la reversión de los bienes recibidos por el instituido a favor del instituyente o la persona designada por éste.

            También podrá afectar a la vigencia del pacto las normas relativas a la protección de la intangibilidad de la legítima y de los derechos de los parientes tronqueros (arts 51.3 y 69.2 respectivamente).

 

II. LOS HEREDAMIENTOS EN CATALUÑA

            El heredamiento es un pacto sucesorio en el que sin perjuicio de que pueda contener otras disposiciones a título singular, se instituye heredero y se configura como el modo preferente de ordenar la sucesión universal ya que el artículo 411.3 Código Civil de Cataluña, que “la sucesión testada universal sólo puede tener lugar en defecto de heredamiento”.

            El Código Civil de Cataluña regula los pactos sucesorios en sus artículos 431-1 a 431-30.

Elementos personales.-

            El pacto sucesorio sólo puede ser otorgado, bajo pena de nulidad (art 431-2) por las siguientes personas:

a) Cónyuges o futuros cónyuges o convivientes en unión estable o parientes de estos por consanguinidad en línea directa o colateral, hasta el cuarto grado.

b) Parientes en línea recta sin limitación de grado en la colateral hasta el cuarto grado.

El otorgante que tenga la condición de instituyente o futuro causante:

                         -Ha de tener vecindad civil catalana.

                        – Ha de ser mayor de edad y tener plana capacidad de obrar.

– No puede intervenir por medio de representante.

            Los otorgantes que tengan sólo la condición de favorecidos:

     -Ha de tener capacidad natural.

       -Podrá concurrir al otorgamiento del pacto representado en virtud de poder especial y en su caso por de sus representes legales y asistido por su curador.

     Los favorecidos no otorgantes en el momento de la apertura de la sucesión deberán tener:

– Capacidad y dignidad para suceder. (art 412-1 a 412-3).

– Capacidad para aceptar o repudiar de conformidad con lo dispuesto en artículo 461-9.

Elementos reales.-            

            El pacto sucesorio puede contener disposiciones a título universal (heredamientos) o a título singular, a favor de cualquiera de los otorgantes, incluso con carácter recíproco o a favor de un tercero no otorgante.

            En el mismo podrá ordenarse la sucesión con la misma amplitud en el testamento (art 431.5.1), en consecuencia puede contener:

a) Transmisión de bienes de presente.

b) Reservas de facultades dispositivas por el instituyente.

c) Sustituciones, fideicomisos, reversiones y todo tipo de condiciones.

d) Nombramientos de albacea, contadores partidores y administradores.

e) Dispensas de colación. (art 464.17.2)

f) Desheredaciones (art 451.18.1).

g) Imposición de prestaciones personales en concepto de modo o carga.

h) Estipulaciones propias de un protocolo familiar y otras estipulaciones no sucesorias.

El pacto deberá expresar la finalidad del otorgamiento y las obligaciones que las partes asumen a este efecto (art 431-6).

Elementos formales:

El pacto sucesorio deberá constar en Escritura pública o capitulaciones matrimoniales so pena de nulidad. (art 431.7.1).

Deberá constar la hora del otorgamiento cuando:

     – Tengan carácter preventivo.

     – Cuando contengan reserva de disponer o de dar.

DEL POZO CARRASCOSA, considera que no debe afectar a la validez del pacto la falta de expresión de la hora si el otorgante no hizo ese mismo día ningún otro acto de disposición inter-vivos ni de destinación por causa de muerte por aplicación supletoria del artículo 422.1.2.

Publicidad del pacto:

a) En el Registro General de Últimas voluntades, estando obligado el Notario autorizante a comunicar su otorgamiento (art 431.8.1).

b) Mediante nota marginal en el Registro de la propiedad en vida del disponente (art 431.8.2) y no mediante inscripción, como establece el artículo 77 del Reglamento Hipotecario, salvo que implique transmisión actual de bienes.

c) En su caso, en el libro registro de socios o de acciones nominativas (art 431.8.3).-

d) En el Registro Mercantil con la publicidad prevista para los protocolos familiares cuando tenga por finalidad el mantenimiento o continuidad de una empresa familiar.

Modalidades de heredamientos:

 a) Heredamiento simple:

      Confiere al instituido la cualidad de heredero del instituyente o heredante.

     Puede comprender además una donación de presente de bienes concretos (art 431.19.1)

b) Heredamiento cumulativo:

     Debe ser expreso, no se presume nunca. Además de atribuir la cualidad de heredero implica una transmisión actual de todos los bienes presentes del instituyente salvo aquellos que este se hubiese reservado.

     Los bienes transmitidos de presente se integran en el patrimonio del instituido y pasarán a sus herederos en el caso de que éste premuera al heredante. Esta donación de presente sólo podrá ser revocada una vez aceptada por el instituido de conformidad con las reglas previstas para la revocación de las donaciones inter-vivos.

     Abierta la sucesión el heredero adquirirá los bienes adquiridos por el causante con posterioridad al heredamiento y los que se hubiese reservado de que no hubiese dispuesto (salvo los reservados para el pago de la legítima).

c) Heredamiento mutual:

            Una institución de heredero recíproca hecha por los otorgantes a favor del que de ellos sobreviva. Suele condicionarse a la inexistencia de descendientes comunes de los otorgantes en el momento de la apertura de la sucesión del primero de ellos que fallezca.

            Puede atribuir al sobreviviente facultades fiduciarias para que designe sucesor para los bienes heredados del premuerto conforme a las instrucciones impartidas por éste.

d) Heredamiento preventivo (art 431.21):  

            Se otorga en previsión de que el heredante muera sin haber designado heredero contractual o testamentario. Es una modalidad que puede añadirse a cualquier clase de heredamiento.

            Es revocable unilateralmente por testamento posterior o nuevo pacto sucesorio. La revocación deberá, salvo pacto, notificarse notarialmente al resto de otorgantes, como requisito de eficacia de la misma.

DEL POZO CARRASCOSA, la nueva regulación admite ya el heredamiento prelativo.

Efectos de los heredamientos:

            1.- Confiere al instituido la cualidad inembargable, inalienable y, en principio, irrevocable de heredero contractual.

a) Abierta la sucesión: Si el heredero es parte en el pacto no puede renunciar a la herencia adquiere los bienes hereditarios, sin necesidad de aceptar y sin perjuicio del beneficio del inventario y adquirirá todos los bienes no transmitidos de presente y aquellos que se hubiese reservado el heredante de los que no hubiese dispuesto, salvo los reservados para el pago de la legítima.

b) La premoriencia del instituido hace ineficaz a institución salvo sustitución vulgar o, salvo pacto en contrario, que el instituido sea descendiente del instituyente y premuera dejando a su vez descendientes. Si premuriese intestado el instituyente podrá elegir, -en un nuevo testamento o pacto sucesorio, a uno de dichos descendientes como heredero.

c) El heredero adquiere, en su caso la propiedad de los bienes transmitidos de presente, sin perjuicio de los pactos de reversión, sustituciones fideicomisarias o reservas de facultades dispositivas pactadas.

d) El heredero sólo responderá, de las deudas anteriores al herederamiento, con los bienes, que en su caso, le fueron transmitidos de presente y previa excusión de los bienes que se hubiese reservado el heredante, respecta las deudas posteriores, responderá conforme a las reglas generales una vez abierta la sucesión.

2) El heredante se puede excluir bienes del heredamiento o reservase facultades dispositivas sobre los mismos:

a) Para disponer de ellos por cualquier título singular, inter-vivos, a título oneroso o gratuito o mortis causa. Se excluye la disposición testamentaria ya que, al ser la institución de heredero un requisito esencial del testamento este es en esencia un título sucesorio universal, incompatible con el heredamiento, que es además un modo preferente de deferir la sucesión universal. (art 411.3.3)

b) Para el pago de las legítimas: en este caso, si el heredante fallece sin haber hecho efectiva dicha asignación los legitimarios adquieren íntegramente los bienes reservados aunque excedan de lo que por legítima les corresponda. (431.22.2).

3) Respecto de los bienes no transmitidos de presente podrá disponer libremente de ellos:

a) A título oneroso. No obstante, cuando la finalidad del pacto sea conservar o mantener una empresa familiar puede pactarse que se necesario el consentimiento del instituido.

b) A título gratuito para hacer liberalidades al uso o pagar las legítimas.

5) El heredamiento revoca cualquier disposición mortis causa anterior aunque se compatible con el mismo. Las disposiciones mortis causa posteriores sólo serán eficaces si el heredamiento es preventivo o se corresponden con las facultades de disposición que se hubiese reservado el heredante.

6) Reversión (art 431.27.1): Se puede pactar con los límites de la sustitución fideicomisaria para la eventualidad que se tenga por conveniente y se podrá dejar sin efecto por el instituyente en cualquier tiempo, mediante la confirmación del heredamiento como libre o mediante renuncia expresa del heredante.

            Los bienes atribuidos en pago de la legítima quedan fuera de la reversión (431.27.3), al igual que los frutos.

            Se presume pactada la reversión a favor del heredante cuando el heredero le premuere sin descendencia, a modo de fideicomiso sine liberis decesserit.

            Salvo pacto la reversión pactada a favor del heredante no se extiende a sus herederos.

Revocación e ineficacia del pacto sucesorio:

a) Se admite la revocación unilateral:

            1.- De las disposiciones hechas a favor del indigno.

            2.- Por las causas expresamente pactadas.

            3.- Por incumplimiento de cargas.

            4.- Imposibilidad de la consecución de la finalidad del pacto.

            5.- Cambio sustancian el imprevisible de las circunstancias que constituyen el fundamento del pacto.

            6.- Nulidad del matrimonio, separación o divorcio o extinción pareja estable, respecto a las disposiciones hechas a favor del otro, salvo pacto en contrario o que del contexto del pacto resulte otra cosa.

b) Son causas de nulidad del pacto:

            1.- No corresponder con ninguno de los pactos sucesorios admitidos en el derecho catalán, que establece un sistema números clausus.

            2.- No respetar el ámbito subjetivo de otorgantes previstos en la ley.

            3.- Que no conste en escritura pública.

c) Son causas de anulabilidad del pacto:

            1.- No observar los requisitos legales de capacidad.

            2.- Engaño, violencia o intimidación grave.

            3.- Error en todos sus ámbitos (persona, objeto y finalidad, si bien respecto de ésta última, sólo cuando sea excusable.

 

III. LAS SUCESIONES ESPECIALES[17].-

            LACRUZ define la sucesión especial como una serie de supuestos en los que la trayectoria mortis causa de los bienes de causante o parte de ellos viene determinadas por normas especiales distintas de las que rigen la sucesión mortis causa general.

            La doctrina identifica los siguientes supuestos de sucesión especial:

a) En la subrogación mortis causa en los contratos de arrendamiento rústicos y urbanos sujetos a la legislación arrendaticia especial y que son objeto de estudio en los temas 71 a 73 del programa a los que nos remitimos.

b) La sucesión mortis causa en los títulos nobiliarios:

     Régimen jurídico.- La sucesión mortis causa en los títulos nobiliarios, se encuentra regulada en la Ley de 4 de mayo de 1948, el Decreto de 4 de junio de 1948 y la Ley de 30 de octubre de 2006.

     Concepto.- En la actualidad lo títulos nobiliarios son una preeminencia o prerrogativa de honor concedida por el Rey al amparo del artículo 62 f) de la Constitución.

     Caracteres: Los títulos nobiliarios presentan los siguientes caracteres: 

       1.- Se trata de una dignidad o merced honorífica sin contenido patrimonial que no atribuye un status o condición jurídica estamental o privilegiada.

       Se excluye por tanto del título nobiliario las categorías de Rey o Reina. Por lo que el primero de los títulos nobiliarios será el de grande de España, bien como tal o como integrante de otro título[i], seguido del de duque, marqués, conde, vizconde, barón y señor.

       2.- Son propiamente vinculaciones, así la Real Cédula de 29 de abril de 1804 de Carlos IV vinculó todos los títulos a la familia, linaje o estirpe del primer titular de la merced.

       CASTAN define la vinculación como el llamamiento indefinido de sucesores al goce perpetuo de determinados bienes o al ejercicio de ciertos derechos con prohibición de enajenarlos.

       El artículo 13 de la Ley desvinculadora de 11 de octubre de 1820 permitió la subsistencia de los títulos nobiliarios debido a su carácter extrapatrimonial.

       3.- Es un título perpetuo, salvo que se hubiesen sido concedidos exclusivamente en beneficio del favorecido.

       4.- Son inalienables y tradicionalmente se defendía su imprescriptibilidad en virtud de la posesión civilísima que atribuye al sucesor en el mismo, aún antes de su aceptación, la ley 45 de Toro. Sin embargo, -señala LACRUZ-, que en la actualidad la jurisprudencia da preferencia a su posible prescripción inmemorial por su posesión durante 40 años de conformidad con la Ley 41 de Toro.

       5.- Es una dignidad indivisible por lo que sólo una persona puede suceder cada vez en ella.

     Sucesión mortis causa en el título nobiliario:

       1.- El sucesor ha de ser pariente natural y consanguíneo del concesionario del título.

       Salvo que la carta de concesión del título disponga otra cosa:

a.- No existe preferencia del doble vínculo frente al vínculo sencillo. (STS de 7 de julio de 1986).

b.- Es indiferente el carácter matrimonial o no de la filiación (STS 29 de diciembre de 1998).

c.- Carece de trascendencia la nacionalidad del sucesor.

d.- No corresponde al adoptado ni al pariente por afinidad.

2.- El orden de llamamientos se determina:

a.- De conformidad con los criterios establecidos en la Real Carta de su concesión. El Rey al conceder la carta puede determinar el orden de sucesión en el título o atribuir al concesionario fundador la facultad de determinar el mismo.

b.- En su defecto, según artículo 5 de la Ley de 4 de mayo 1948 por los criterios que tradicionalmente han regido esta materia, que se encuentran recogidos en las Leyes 40 a 46 de Toro y en la Novísima Recopilación, que establecen el siguiente orden de prelación:

a.- La línea recta descendente prevalece sobre la ascendente y de ésta sobre la colateral.

b.- Dentro de la misma línea sucederá el pariente de grado más próximo, sin perjuicio del derecho de representación que reconoce la Ley 40 de Toro

c.- En igual grado, tendrá preferencia el hombre sobre la mujer, criterio que sin embargo, ha sido eliminado por la Ley de 30 de octubre de 2006 sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión en los títulos nobiliarios respecto a la sucesiones que produzcan tras su entrada en vigor.

d.- Finalmente tendrá preferencia el de mayor edad sobre el menor.

     3.- Requisitos formales de la sucesión:  

            El sucesor ha de obtener la Real Carta de concesión del título nobiliario, que es un título forma de eficacia declarativa firmado por el Rey tras la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la concesión del título y sin perjuicio del tercero de mejor Derecho que podrá hacerlos valer en los Tribunales.

            Si no se liquida en plazo el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se entenderá tácitamente renunciada la concesión del título.

            Si ningún interesado insta el expediente de sucesión dentro de los 5 años siguientes al fallecimiento de su último poseedor el título revierte transitoriamente a la Corona y si ningún pariente del último poseedor dentro el sexto grado que esté dentro del orden sucesorio y tenga méritos suficientes insta en el plazo de 40 años la rehabilitación del título revertido este caducará de forma definitiva.

c) Sucesión mortis causa en las oficinas de farmacia: El artículo 4 de la Ley 16/1997 de 25 de abril de Regulación de los servicios de farmacia prevé que la transmisión de las oficinas de farmacia sólo podrá realizarse a favor de otro farmacéutico remitiendo a la legislación de cada comunidad autónoma en cuanto al régimen de transmisión de las misma.

d) Sucesión en las expendedurías de tabaco y timbres (estancos) : El Real Decreto 1199/1999 de 9 de julio determina en su artículo 24 que las mismas son concesiones administrativas del estado que permiten la venta al por menor de tabaco, efectos timbrados y signo de franqueo.

     Esta concesión es transmisible inter-vivos o mortis causa (art 45). Su transmisión mortis causa tendrá lugar a favor la persona que el causante hubiese designado al efecto en testamento o documento público, que deberá solicitar autorización para la transmisión dentro de los 6 meses siguientes al fallecimiento.

     A falta de determinación por el causante los herederos deberán determinar por mayoría, y en su caso dentro de cada grado, dentro de las preferencias establecidas por la ley aplicable a la sucesión, quien de ellos será el sucesor.

d) Sucesión mortis causa de las administraciones de lotería: Se regula en el Real Decreto 1082/1985 de 11 de julio:

     El acceso inicial a su titularidad se realiza por concurso público (art 1). Su transmisión mortis causa tendrá lugar a favor de la persona que el causante titular de la administración hubiese designado en documento público a favor de las siguientes personas: cónyuge, padres, hijos o nietos y a falta de todos estos hermanos, siempre que hubiesen colaborado efectivamente en la concesión durante los 5 años anteriores al fallecimiento, salvo que la titularidad del fallecido no excediese de dicho plazo.

     El propuesto deberá solicitar su nombramiento en el plazo de un mes desde el fallecimiento. A falta de solicitud o de las personas nombradas se cerrará la administración.

 

En Playa Blanca el 8 de enero de 2019.


[a] RIVAS MARTINEZ, VALLET, DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ RADIÓ, DIEZ PICAZO y GULLÓN…

[b] Citados por GARCIA RUBIO página 1311.

[c] Citado por GARCIA RUBIO página 1320.

[d] Citados por GARCIA RUBIO páginas 1320 y 1321.

[e] Citado por RIVAS MARTINEZ página 1507.

[f] Citado por RIVAS MARTINEZ página 1507.

[g] Citado por GARCIA RUBIO, página 1319 y por RIVAS MARTINEZ 1507 y 1508.

[h] Citado por RIVAS MARTINEZ página 1507.

[i] (como el de duque)

NOTAS Y BIBLIOGRAFIA.-

[1] BIBLIOGRAFIA SUCESIÓN CONTRACTUAL EN ARAGÓN:

RIVAS MARTINEZ; Juan José, “Derecho de sucesiones Común y Foral” Tomo II, Volumen 2, Dykinson, 3ª Edición, Madrid, 2004, páginas 1509 y ss.

BAYOD LÓPEZ, Maria del Carmen, “Pactos sucesorios en Aragón” en GETTE ALONSO, María del Carmen y SOLÉ RESINA, Judith, “Tratado de Derecho de Sucesiones” Tomo 1, Civitas-Thomson Reuters- Aranzadi, 2ª Edición. Navarra, 2016, páginas 1359 y siguientes.

BELLOD FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Elena, en DELGADO ECHEVERRIA, Jesús Comentarios al Código del Derecho foral de Aragón, DYKINSON, 1ª Edición. Madrid, 2015, páginas 377 y siguientes.

CURIEL LORENTE, Francisco, “El Régimen sucesorio en la Comunidad de Aragón”, en en GIMENO Y GOMEZ, Juan Luis y RAJOY BREY, Enrique, “Régimen Económico Matrimoniales y Sucesiones, Derecho Común, Foral y Especial” Tomo II, Civitas- Thomson Reuters- Aranzadi, 1ª Edición, Navarra, págs. 943 y siguientes.

[2] SUCESION CONTRACTUAL EN BALEARES. BIBLIOGRAFÍA.-

FERRER VANREL, María Pilar, “Pactos sucesorios en la compilación de Derecho Civil de Baleares” en GETTE ALONSO, María del Carmen y SOLÉ RESINA, Judith, “Tratado de Derecho de Sucesiones” Tomo I, Civitas-Thomson Reuters- Aranzadi, 2ª Ed. Navarra, 2016, págs. 1406 y siguientes.

LLORDÀ GRIMALT, Francesca y FERRER VANREL, María Pilar, “La legítima en las Islas Baleares” en GETTE ALONSO, María del Carmen y SOLÉ RESINA, Judith, “Tratado de Derecho de Sucesiones” Tomo II, Civitas-Thomson Reuters- Aranzadi, 2ª Ed. Navarra, 2016, págs. 601y siguientes.

COLL ORVAY, Antonio, “El Régimen Sucesorio de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares”, en GIMENO Y GOMEZ, Juan Luis y RAJOY BREY, Enrique, “Régimen Económico Matrimoniales y Sucesiones, Derecho Común, Foral y Especial” Tomo II, Civitas- Thomson Reuters- Aranzadi, 1ª Edición, Navarra, págs. 961 y siguientes.

RIVAS MARTINEZ; Juan José, “Derecho de sucesiones Común y Foral” Tomo II, Volumen 2, Dykinson, 3ª Edición, Madrid, 2004, páginas 1532 y ss.

CREMADES GARCIA, Purificación “Pactos Sucesorios y derecho foral” http://libros-revistas-derechos.vlex.es/vid/pactos-sucesorios-derecho-foral-551809330.

CARDONA GUASCH, Olga, “La sucesión contractual en Cataluña Baleares y Galicia”; en LLEDÓ YAGÜE, Francisco; FERRER VANREL, María Pilar; TORRES LANA, José Ángel, El patrimonio sucesorio. Reflexiones para un debate reformista. Tomo II, Dykinson, 2014, páginas 1466 y siguientes,

[3] SUCESIÓN CONTRACTUAL EN GALICIA.- El presente apartado ha sido elaborado a partir de las trabajos publicados por HERRERO OVIEDO y RODRIGUEZ PARADA en las obras que se citan en la siguiente nota, en consecuencia las referencias a otros autores que puedan constar en el mismo han sido tomadas de la citas realizadas dichas autoras en las mencionadas obras.

[4] HERRERO OVIEDO, Margarita, “Pactos sucesorios en el Código Civil y en la Ley de Derecho civil de Galicia” en GETTE ALONSO, María del Carmen y SOLÉ RESINA, Judith, “Tratado de Derecho de Sucesiones” Tomo 1, Civitas-Thomson Reuters- Aranzadi, 2ª Ed. Navarra, 2016, págs. 1302 y siguientes.

[5] RODRIGUEZ PARADA, Ana Isabel. “El Régimen Sucesorio de la Comunidad Autónoma Gallega. Ley 2/2006, de 4 de Junio, de Derecho Civil de Galicia, en GIMENO Y GOMEZ, Juan Luis y RAJOY BREY, Enrique, “Régimen Económico Matrimoniales y Sucesiones, Derecho Común, Foral y Especial” Tomo II, Civitas- Thomson Reuters- Aranzadi, 1ª Edición, Navarra, págs. 1171 y siguientes

[6] Señala RODRIGUEZ PARADA que son elementos esenciales del pacto de mejora: a.- Determinación de si implican o no la entrega presente de bienes. b.- Las facultades dispositivas que en su caso conserve el ascendiente. c.- Supuestos en los que el pacto puede quedar sin efecto. Como elementos esenciales de la mejora de labrar y poseer destaca: a.- Calificación de lugar acasarado o explotación; b.- Voluntad de que no exista una institución tácita de heredero. c.- Causas de ineficacia.

[7] En este caso será necesario para la que revocación tenga lugar el ejercicio de la correspondiente acción de resolución (RODRIGUEZ PARADA).

[8] CALVO ALONSO, considera que se puede también pactar dentro de una disposición testamentaria. En contra HERRERA.

[9] Algunos autores defienden que también es causa de ineficacia del pacto, atendida su finalidad, dicho abandono tras la muerte del ascendiente disponente.

[10] La doctrina discute la forma en la que se puede hacer la designación del sustituto, en principio parece admisible la designación en el propio pacto de mejora de labrar y poseer o bien en el testamento del mejorado o del propio instituyente. Algunos autores plantean que se pueda realizar mediante un pacto sucesorio con el propio favorecido, lo que implicaría un pacto sobre la herencia de un tercero .

También discute la doctrina, que ocurre a falta de designación de sustituto, algunos autores como REBODELLO consideran que la explotación de pasará como una unidad indivisible a todos los descendientes que deberán permanecer en comunidad, sin embargo esta solución carece de sustento legal. RODRIGUEZ PARADA, considera que quedará ineficaz la mejora, salvo que el propio pacto prevea una solución distinta.

[11] No cabe por tanto apartar a un nieto viviendo un hijo y sin estar este justamente desheredado o incurso en causa de indignidad.

[12] RODRIGUEZ PARADA, señala que también puede intervenir un tercero cuando este sea el propietarios de los bienes que se transmiten al apartado, en pago de la atribución patrimonial que recibe por la apartación. Dicha autora considera que es posible la apartación de quien no tiene aún la filiación determinada para el caso de que llegue a declararse posteriormente, sin embargo, nosotros consideramos, atendido a la cualidad de legitimario que debe tener el apartado al celebrar el pacto, que lo que cabe condicionar a la futura determinación de la filiación es el carácter de apartamiento de la atribución patrimonial recibida.

[13] Según cita HERRERO, así lo entiende LOUIS PUENTE mientras que FERNANDEZ CASQUEIRO y GÓMEZ VARELA, considera que la renuncia del apartado al llamamiento intestado comprende automáticamente la de toda su estirpe.

[14] HERRERO considera que no afectará a la eficacia del pacto el hecho que el apartado no ostente ya la condición de legitimario del apartante en el momento de muerte de la apertura de la sucesión pues no hay norma alguna que así lo prevea. Por otra parte la atribución patrimonial recibida por el apartado se tendrá en cuenta en la computación. RODRIGUEZ PARADA considera, en cambio, que la nulidad del matrimonio o la impugnación de la filiación determinará la nulidad del pacto.

[15] La sucesión contractual en Navarra.- Bibliografía.

RIVAS MARTINEZ; Juan José, “Derecho de sucesiones Común y Foral” Tomo II, Volumen 2, Dykinson, 3ª Edición, Madrid, 2004, páginas 1547 y ss.

GIMENO Y GOMEZ LA FUENTE, Juan Luis, “El régimen sucesorio de la Comunidad Foral de Navarra” en “Régimen Económico Matrimoniales y Sucesiones, Derecho Común, Foral y Especial” Tomo II, Civitas- Thomson Reuters- Aranzadi, 1ª Edición, Navarra, págs. 1253 y siguientes.

LUQUIN BERGARECHE, Raquel, “Pactos sucesorios en Navarra” en GETTE ALONSO, María del Carmen y SOLÉ RESINA, Judith, “Tratado de Derecho de Sucesiones” Tomo 1, Civitas-Thomson Reuters- Aranzadi, 2ª Ed. Navarra, 2016, págs. 1475 y siguientes.

[16] La sucesión contractual en el País Vasco.- Bibliografía.

RIVAS MARTINEZ; Juan José, “Derecho de sucesiones Común y Foral” Tomo II, Volumen 2, Dykinson, 3ª Edición, Madrid, 2004, páginas 1547 y ss.

LANDER FERNÁNDEZ, Nuria, “El Régimen Sucesorio de la Comunidad Autónoma de la Comunidad Foral de Navarra”, en GIMENO Y GOMEZ, Juan Luis y RAJOY BREY, Enrique, “Régimen Económico Matrimoniales y Sucesiones, Derecho Común, Foral y Especial” Tomo II, Civitas- Thomson Reuters- Aranzadi, 1ª Edición, Navarra, págs. 1305 y siguientes.

IMAZ ZABIAUR, Leire “El pacto sucesorio en el País Vasco” en GETTE ALONSO, María del Carmen y SOLÉ RESINA, Judith, “Tratado de Derecho de Sucesiones” Tomo 1, Civitas-Thomson Reuters- Aranzadi, 2ª Ed. Navarra, 2016, págs. 1515 y siguientes. 

[17] Las sucesiones especiales.-Bibliografía.

LACRUZ BERDEJO, José Luis: “Derecho de Sucesiones”, Tomo V, José María Bosch Editor, S.A, 5ª Edición, Barcelona 1993. Páginas 499 y ss.

RIVAS MARTINEZ; Juan José, “Derecho de sucesiones Común y Foral” Tomo II, Volumen 2, Dykinson, 3ª Edición, Madrid, 2004, páginas 1633 y ss.

 

ENLACES:

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Testamentos simpliciter otorgados por Británicos: cuestiones prácticas

Testamentos simpliciter otorgados por Británicos: cuestiones prácticas

TESTAMENTOS “SIMPLICITER” OTORGADOS POR BRITÁNICOS

(ALGUNAS CUESTIONES PRÁCTICAS)

Javier Jiménez Cerrajería, Notario de Playa Blanca, en la Isla de Lanzarote

 

SUMARIO:

Introducción.

1.- ¿Pueden el Notario español autorizar testamentos otorgados por extranjeros y en particular por británicos sólo para los bienes que éstos tienen en España?

2.- ¿Es admisible la institución de heredero sólo en relación a los bienes radicados en España?

3.- ¿Es necesaria la intervención de los personal representatives del Derecho británico (executor testamentario o administrador de la herencia) para la liquidación del patrimonio hereditario en España y la adjudicación del mismo heredero instituido específicamente en los bienes radicados en nuestro país?

4.- ¿Es necesaria la designación de executor en testamento Español sujeto a la ley británica relativo a bienes radicados en España? ¿Debemos designar executor en dichos testamentos?; ¿Es necesario el Grant of probate para los executor designados en un testamento español?

CONCLUSIONES.

ENLACES

 

INTRODUCCIÓN:

Los nacionales británicos, aconsejados por sus abogados en el Reino Unido, incluso tras la entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 650/2012 (UE) del PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, (en adelante Reglamento de Sucesiones Europeo), insisten en otorgar, -como tradicionalmente han venido haciendo-, un testamento en cada país extranjero en el que tienen bienes inmuebles independiente del testamento en el que disponen del resto sus bienes radicados en el Reino Unido. Esta idea de otorgar un testamento en cada país viene determinada, en gran parte, por el carácter pragmático del Derecho británico, que da solución al elemento internacional de la sucesiones de los nacionales británicos, en lo que se refiere a los inmuebles radicados en el extranjero, remitiendo a la ley del país en el que estos están situados (lex rei sitae).

Estos testamentos de británicos relativos exclusivamente a bienes radicados en España han sido de gran utilidad para la dar cauce a la sucesión mortis causa de los británicos con inmuebles radicados en nuestro país.

Nuestra experiencia nos muestra que un importante número de los testamentos que otorgan los británicos relativos sólo a sus bienes en España, comprenden como regla general una disposición, generalmente a título de herencia, por un cónyuge o pareja no casada a favor del otro cónyuge o miembro de la pareja de todos los bienes que tienen en España, -(entre en los que se suele encontrar un inmueble del que ambos son dueños, generalmente por iguales mitades indivisas). Se concibe así, en gran parte de las ocasiones, el testamento otorgado en España en relación sólo a los bienes sitos en España, como un mecanismo para que el cónyuge, conviviente o codueño supérstite adquiera la mitad indivisa de la propiedad del difunto que en su país podría recibir de forma automática al fallecimiento del otro codueño, sin necesidad de formalizar la sucesión mortis causa a través de la figura del “joint tenancy” (una especie de compra con pacto de sobrevivencia) por la que la cuota del premuerto, por su fallecimiento, pasa automáticamente al codueño sobreviviente que queda como único y total propietario de la propiedad inmobiliaria que tenían en proindiviso.

La entrada en vigor del Reglamento de sucesiones Europeo, ha propiciado determinados pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado que han generado cierta inseguridad e incertidumbre sobre la admisibilidad de los testamentos otorgados por británicos, y extranjeros en general, relativos sólo a sus bienes en España y el modo de proceder del Notario español a la hora de redactar y autorizar estos testamentos.

En estas líneas, trataremos de abordar desde un punto de vista fundamentalmente práctico la problemática que tras las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 15 de junio de 2016 y de 14 de febrero de 2019 presentan los testamentos de los nacionales británicos relativos sólo a sus bienes en España.

 

1.- ¿Pueden el Notario español autorizar testamentos otorgados por extranjeros y en particular por británicos sólo para los bienes que éstos tienen en España?

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 15 de junio de 2016, forma incidental afirmó “9. Otra cuestión, que no ha sido establecida en la nota de calificación es si es posible la división de títulos testamentarios, para el patrimonio en España y otros Estados.

Conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23) por lo que estas disposiciones testamentarias simpliciter, que tanto facilitaron las sucesiones de los causantes británicos en España en su día, deben ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015, pero es un tema que, al no ser planteado, no afecta, aunque si contextualiza la presente Resolución”.

Frente a ésta afirmación de la Dirección General de los Registros y del Notariado entendemos que cabe argumentar la plena admisibilidad del otorgamiento por nacionales británicos de testamentos notariales españoles relativo sólo a los bienes que tienen en nuestro país:

1.- Nuestro Código civil no impide que una persona pueda ordenar su sucesión mediante varios testamentos y la subsistencia y vigencia de todos ellos, siempre que estos sean compatibles entre sí; siendo un ejemplo tradicional, la disposición en cada testamento de un cuerpo de bienes separados.

2.- La pluralidad de disposiciones testamentarias, no tiene que afectar, per se, al carácter unitario de la ley sucesoria -o más bien presuntamente unitario-, con la importante excepción del artículo 9.8 in fine del Código Civil respecto a los derechos legitimarios del cónyuge viudo[i].

3.- La posibilidad de que la pluralidad de las disposiciones testamentarias afecte a la unidad de la ley sucesoria es aún más reducida en el ámbito de las sucesiones con elementos transfronterizos, toda vez que el testador, en cualquiera de sus disposiciones testamentarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Reglamento de sucesiones, puede formular la professio iuris y determinar por tanto la ley que regirá la totalidad de su sucesión mortis causa.

4.- A excepción de los Derechos civiles especiales catalán, mallorquín, -y en la actualidad también menorquín,- en nuestro Derecho rige la compatibilidad entre la sucesión testada e intestada (artículos 658, 912 y 764 del Código Civil). Esta compatibilidad entre la sucesión testada e intestada la contemplan también todos los distintos Derechos británicos.

Por tanto, desde la óptica de nuestro Derecho civil común resulta difícil sostener la inadmisibilidad de una pluralidad de disposiciones testamentarias otorgadas por una misma persona y que dicha pluralidad pueda afectar por sí misma a la unidad de sucesión, es decir de la ley sucesoria.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, cita como fundamento para inadmitir los testamentos relativos sólo a los bienes sitos en España el artículo 23 del Reglamento de Sucesiones Europeo; señala a este respecto que la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes del causante.

Sin embargo, el artículo 23 del Reglamento de sucesiones sólo prevé que: “1. La ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la sucesión”, no impone, -pese a la afirmación de la Dirección General de los Registros y del Notariado-, que deba disponerse de la totalidad de los bienes de la herencia en una única disposición testamentaria:

– Lo único que exige el Reglamento es que se respete la unidad de la ley que rige la sucesión.

– Es más, en sus artículos 24 y 26, el Reglamento a la hora de regular la validez material y formal de la disposición testamentaria contempla la posibilidad de modificación de las mismas. El concepto de modificación es distinto del de revocación, ya que implica, en sí mismo, la subsistencia del testamento modificado, admitiendo por tanto la existencia de una pluralidad de disposiciones testamentarias, sin que ello afecte o deba, per se, afectar a la unidad de la ley sucesoria que determina el artículo 23 del Reglamento de sucesiones.

No obstante, la admisibilidad o no de la pluralidad de disposiciones testamentarias, parece, que debe apreciarse de conformidad con la ley que rige la sucesión, (lex successionis)-y decimos parece-, porque no existe unanimidad doctrinal a la hora de determinar que aspectos se incardinan dentro del ámbito de la admisibilidad y validez material del testamento (art 24) y de la ley que rige la sucesión (art 23), cuestión cuyo análisis excede del propósito de estas líneas.

CUEVAS DE ALDASORO[ii], -citando a GANCEDO DEL PINO,- destaca que el Formulario V sobre el certificado sucesorio europeo, aprobado por el Reglamento de Ejecución UE número 1329/2014, de 9 de diciembre, admite coexistencia de dos o más disposiciones mortis causa válidas.

Por tanto, en el caso de que exista elección de ley (professio iuris) a favor de la ley británica, será dicha ley la que deberá determinar la admisibilidad o no de la posibilidad de que el testador pueda ordenar su sucesión mortis causa mediante el otorgamiento de varios testamentos, todos ellos compatibles entre sí.

No debemos pasar por alto que el Reino Unido, al igual que el Reino de España, es un estado plurilegislativo en el que coexisten las leyes aplicables en Inglaterra y Gales, Escocia e Irlanda del Norte, por lo que la determinación del ordenamiento interno aplicable deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 o, en su caso, en el artículo 37 del Reglamento de sucesiones europeo, cuestión que, sin embargo, hasta ahora, no han abordado las distintas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que tratan este tema, de forma que parecen entender que la professio iuris determina directamente el ordenamiento interno aplicable, cuando, realmente, -salvo alguna sentencia muy antigua en Escocia y en relación fundamentalmente a bienes muebles[iii],- el Derecho británico, no contempla la professio iuris o elección de ley, por lo que habrá que estar al domicile del causante en el momento de la professio iuris:

– El concepto de “domicile” del Derecho británico no es concepto asimilable al domicilio tal y como está regulado en nuestro ordenamiento, ya que se puede tener domicile en Escocia Inglaterra o Irlanda del Norte, pese a estar residiendo habitualmente en el España. Señalaba DE CASTRO, que el concepto de domicile se asimilaba al domicilio en el Derecho romano, que no se perdía aunque se residiese fuera de Roma siempre que existiese un animus revertendi

– El domicile tampoco está limitado al Reino Unido, ya que, conforme al Derecho británico se puede tener el domicile en un país extranjero. Este supuesto podría plantear problemas en el caso de professio iuris o elección de la ley británica por un nacional británico residente en España que tenga su domicile en nuestro país, ya que, en este caso, las normas de conflicto del Derecho británico no nos permitirían determinar que ordenamiento británico sería aplicable en virtud de dicha elección de ley. SANCHEZ LORENZO[iv], propone acudir en estos casos, bien al domicile de origen o bien al correspondiente a su última residencia en el Reino Unido.

Hecha esta consideración, debemos plantearnos si el Derecho británico admite la posibilidad de que el testador pueda ordenar su sucesión mediante varios testamentos compatibles entre sí:

a) En el Derecho inglés, la Wills Act 1837, -no aplicable a escocia-, admite la posibilidad revocación parcial y la modificación del testamento.

b) RIVAS DE ANDRÉS[v], -citando a SAINZ,- señala que una sentencia inglesa de 1951 sobre el caso “The State of Wayland” admite la validez y eficacia simultánea de dos testamentos: el hecho en Bélgica en el que se disponía únicamente de los inmuebles belgas y el hecho posteriormente en Inglaterra en el que se disponía del resto de bienes, ya que, como explicaba PARRY, en el Derecho inglés salvo revocación expresa, sólo se entiende revocadas las cláusulas del testamento que sean incompatibles con el posterior, no el resto.

c) ANDERSON[vi], destaca el que el “will” no se ciñe a un documento en concreto sino que abarca la expresión de todas las disposiciones que constituyen la última voluntad con independencia de que estén contenidas en un solo documento o en varios, pero siempre que cumplan los requisitos exigibles al testamento.

Por todo ello consideramos plenamente admisible el otorgamiento de testamentos notariales en España por un nacional británico en el que, -previa elección de la ley británica como ley reguladora de su sucesión mortis causa,- dispone sólo de sus bienes en España.

 

2.- ¿Es admisible la institución de heredero sólo en relación a los bienes radicados en España?

Como ya hemos señalado, -pese al tenor de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de julio de 2016-, no vemos inconveniente respecto a la posibilidad de que el testador, siempre que la ley reguladora de la sucesión lo permita, pueda disponer mortis causa de sus bienes en testamentos separados referidos cada uno a un cuerpo separado de bienes, siempre que sean compatibles entre sí y se respete la unidad de la ley sucesoria.

La Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de febrero 2019 (BOE 12 de marzo) declara “la actual imposibilidad, por aplicación del Reglamento a la totalidad de la sucesión, unitaria, pese al limitado funcionamiento del reenvío (artículo 34), de aquellos testamentos que se limiten a la institución de heredero sobre bienes en España, práctica, que basada en su utilidad fue frecuente con anterioridad a 2015”.

Recoge así en parte la afirmación de la resolución 15 de junio de 2016, pero matiza que dicha imposibilidad se refiere al caso de que el testamento contenga una institución de heredero limitada a los bienes situados en España.

Es decir, la Dirección General de los Registros y del Notariado parece entender que el carácter universal de la institución de heredero no se puede restringir a un cuerpo separado de bienes. Recoge así en parte las alegaciones del Registrador de la propiedad que afirma que “..tanto en el derecho sucesorio español como en el inglés la herencia viene definida en su totalidad por el conjunto de todas las relaciones jurídicas activas y pasivas de las que es titular el causante” lo que ocurre es que, en el Derecho inglés, esta sucesión universal se realiza de forma intermedia a través de los órganos especiales (executor o administradores de la herencia) encargados de la liquidación sucesoria; siendo, por tanto, necesaria la determinación o bien de un heredero universal, es decir de la totalidad de la herencia del causante, -(no de forma fragmentaria a un determinado cuerpo de bienes)- o bien, de quien asume la ejecución universal de la herencia conforme al Derecho británico.

Sin embargo, consideramos que es preciso distinguir: por una lado, la exigencia de que la totalidad de la sucesión se rija por una misma ley, que es lo determina el artículo 23.1 del Reglamento de sucesiones europeo, y por otro, que la institución de heredero, por el carácter universal del llamamiento, deba referirse a la totalidad de la herencia; es decir, una cosa es la unidad de la ley sucesoria que prescribe el Reglamento de sucesiones, que a nuestro juicio, no tiene porqué quebrarse por el hecho de que se contenga en disposiciones testamentarias separadas y otra, muy distinta, si la institución de heredero puede o no realizarse en relación a un cuerpo de bienes separado, es decir, limitarse sólo a los bienes radicados en España.

Como argumentos a favor de la admisibilidad en nuestro derecho civil común de la institución de heredero en un cuerpo de bienes separados podemos citar:

1.- Nuestro derecho admite la institución de heredero en cosa cierta (institución ex res certa); la mayoría de nuestra doctrina reconoce que la condición de heredero viene determinada fundamentalmente por la voluntad del testador de nombrarlo como tal y no por el contenido de la asignación, siempre y cuando, la forma en la que la misma se realice, no afecte a los caracteres esenciales de la institución.

FUENTES MARTINEZ[vii], -citando a LACRUZ y refiriéndose al instituido en cosa cierta,- señala que “es posible que el testador nombre heredero en un bien concreto y no es necesario que haya pensado en ese bien como una cuota de su patrimonio mientras no excluya la acción de la ley que, al comprobar la real existencia de una voluntad orientada al nombramiento de heredero, podrá en relación a los bienes atribuidos a éste con los que componen la herencia y fijará la proporción en que sucede. Es decir, -como señalaba VALLET, también citado por FUENTE MARTÍNEZ-, la cuota del heredero se determinará a posteriori en función de los bienes que se le hubiesen atribuido.

Por otra parte, ALGER[viii] destaca que el testamento es un negocio jurídico en el cual la voluntad va encaminada a lograr un efecto práctico, no una categoría jurídica; de forma que, cuanto el testador quiere los efectos prácticos de la categoría jurídica de heredero habrá heredero, y en el caso contrario, habrá legado.

2.- El artículo 892.1 del Código Civil excluye el derecho de acrecer cuando la institución se hubiese hecho con especial designación de partes, circunstancia que ALBALADEJO[ix] interpreta como una institución en cuerpos de bienes separados.

3.- La posibilidad de la institución de herederos de cuerpos de bienes separados puede también apoyarse en la compatibilidad entre la sucesión testada e intestada que reconoce nuestro Derecho; de forma que, instituido un heredero en un cuerpo de bienes separados, sucederá, en la parte vacante, el heredero ab-intestato (arts. 764 y 912 del Código Civil). Así parece admitirlo la Sentencia de 6 de noviembre de 1962 y la Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado de 29 de noviembre de 1956 que señala que “las instituciones en el remanente cuando no afecten a una determinada categoría de bienes comprenden la universalidad de ellos” –(ambas citadas por PUIG BRUTAU[x]).

4.- Por otra, parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1084 de nuestro Código Civil, la responsabilidad de los herederos, por las deudas hereditarias, antes y después de la partición es, según la mayoría de la doctrina solidaria, previendo nuestro ordenamiento normas especificas para el caso de que apareciese un pasivo sobrevenidas, incluso en el caso de aceptación de la herencia a beneficio de inventario (artículo 1029 del Código Civil).

Cuestión distinta, -y quizá a eso se refiere la Dirección General de los Registros y del Notariado en la citada resolución-, es determinar si la partición, adjudicación y liquidación hereditaria respecto a los bienes radicados en España se pueda realizar sólo por el heredero instituido en dicho cuerpo de bienes separados o es necesario también concurso de todos los coherederos instituidos en el resto de bienes.

Entendemos que la institución en un cuerpo separado de bienes comprende una disposición particional efectuada por el testador en los términos del articulo 1056 del Código Civil que, como explican LORA-TAMAYO y PÉREZ RAMOS[xi], excluye la ab-initio la comunidad hereditaria en cuanto al activo, -(sin perjuicio lo dispuesto en el artículo 1084 de Código Civil respecto del pasivo hereditario)-, lo que permitiría al heredero instituido en el cuerpo separado de bienes, adquirir automáticamente los bienes con su aceptación hereditaria sin necesidad de la intervención del resto de herederos, ya que, tal y como establece el artículo 1068 del Código Civil, “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”,

Desde mi punto de vista, es posible, bajo la óptica del Derecho británico, la institución de heredero en un cuerpo de bienes separado; es decir, es perfectamente válida la institución de heredero sólo en los bienes situados en España, al menos, si ha existido professio iuris respecto a la ley británica que sujetaría todos los bienes muebles e inmuebles del testador a la misma ley sucesoria:

1.- En el Derecho británico, -explica ANDERSON-, el heredero es mero beneficiario que recibe una atribución residual, por lo que entendemos que se asimila más a la figura del legatario de parte alícuota de nuestro derecho. En el heredero británico no se puede hablar propiamente de una succesio in locum et ius defuccti, como ocurre en nuestro Derecho:

a) Recibe el remanente que, en su caso quede, tras liquidación del patrimonio del causante efectuada por el executor o administrador de la herencia.

b) No responde de las deudas del difunto con su patrimonio propio, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del executor o administrador de la herencia por la liquidación efectuada.

c) No está facultado para tomar posesión por sí mismo de los bienes hereditarios

2.- El Derecho británico no sigue el principio de unidad en la ley reguladora de la sucesión, ya que sus normas de Derecho internacional privado siguen el criterio lex rei sitae en relación a la sucesión mortis causa en los bienes inmuebles, por lo que, el concepto unitario de la institución de heredero no tiene un carácter esencial.

No debemos olvidar que el Reino unido no es parte del Reglamento de Sucesiones Europeo, por lo que sus normas de derecho internacional privado, en su ámbito interno, tienen plena aplicación y vigencia.

3.- Tampoco contempla el Derecho Británico una universalidad absoluta respecto al fenómeno de la liquidación del patrimonio hereditario, ya que:

a) La Administration of Estates Act 1925, admite en su artículo 22 la designación de un executor especial para las tierras colonizadas que ejercerá sus funciones y realizará la liquidación de forma independiente al executor

b) La sección 114.1 de la Senior Courts Act de 1981, prevé que no se pueden nombrar más de cuatro executors respecto a la misma parte de la herencia de una persona, de lo que resulta claramente la posibilidad de nombrar executor para un grupo determinado de bienes, como, por ejemplo, los bienes radicados en España.

b) Destaca CUEVAS DE ALDASORO que en la doctrina inglesa BORKOWSKY admite expresamente la posibilidad de nombrar executor para un cuerpo de bienes separado. También confirma esta posibilidad ANDERSON que señala además que el nombramiento de executor puede ser incluso condicional.

Admitida la posibilidad de instituir heredero por el testador inglés, y británico en general, respecto a un cuerpo de bienes separado; es decir, para sus bienes en el Reino de España y en un testamento independiente de aquel en el que dispone de sus bienes situados en el Reino Unido, cabe plantearse,

 

3.- ¿Es necesaria la intervención de los personal representatives del Derecho británico (executor testamentario o administrador de la herencia) para la liquidación del patrimonio hereditario en España y la adjudicación del mismo heredero instituido específicamente en los bienes radicados en nuestro país?

Consideramos que la intervención del executor, y en general de los personal representatives del Derecho británico, en la liquidación del patrimonio hereditario y en la entrega de los bienes a los herederos, no es una exigencia de la adquisición hereditaria o de la adquisición mortis causa del Derecho británico, sino una exigencia para la transmisión mortis causa de la propiedad de los bienes del Derecho británico, que es sólo predicable respecto de los bienes radicados en el Reino Unido y que, -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1 del Código Civil,- no es aplicable a la transmisión mortis causa de la propiedad los bienes radicados en España.

Debemos tener en cuenta que la figura y función de los personal representatives del Derecho británico no son tan distantes como parece de nuestro Derecho. Ya señalaba PUIG BRUTAU que la doctrina de la sucesión in ius no excluía un cierto proceso liquidatorio de la herencia. Nuestro Derecho busca que el patrimonio hereditario se mantenga unido y que mientras tanto, alguien, que generalmente es el heredero pero no necesariamente este, -ya que la institución de heredero no es esencial en nuestro código Civil,- tenga a su cargo el pago de las deudas del causante y de las originadas por la propia herencia, así como dar cumplimiento a lo ordenado por el testador. Por otra parte, los personal representatives británicos responderán, con su patrimonio, de la liquidación efectuada.

En consecuencia, no siendo necesaria la figura de executor o los personal representatives para la entrega de los bienes y la liquidación hereditaria respecto del heredero instituido en los bienes radicados en España, corresponde al heredero o mejor dicho, recupera el heredero esas facultades, a semejanza de lo que ocurre en nuestro Derecho respecto de aquellas facultades que el testador no ha conferido a los albaceas.

CUEVAS DE ALDASORO, considera que el artículo 23.2 f) del Reglamento determina las facultades, deberes y responsabilidad de los administradores, pero no alcanza a la determinación de quién es el administrador, cuya designación encomienda el artículo 29.1 del Reglamento a la lex fori del Estado parte dicho Reglamento.

Es decir, del artículo 29.1 del Reglamento de sucesiones europeo resulta claramente que la intervención de los administradores de la herencia sólo será necesaria cuando así lo exija la ley de la autoridad que conozca la sucesión, -en nuestro caso la ley española,- (en el mismo sentido CUEVAS DE ALDASORO[xii]) por lo que el sometimiento que hace el artículo 23.2 f) del Reglamento de sucesiones de las facultades de los administradores al ámbito de la lex successionis debe entenderse, -a nuestro juicio-, restringido al contenido y modo de ejercicio de dichas facultades y no referido a la persona que las ejercita, que respecto a los bienes radicados en España será determinada, -de conformidad con artículo 29.1 del reglamento de sucesiones,- por la ley española, y, por tanto, corresponderá a la persona nombrada especialmente como tal, -(a modo de albacea),- por el testador en el testamento o, a falta de dicha designación, por el propio heredero.

Sin embargo, esta argumentación que defendemos no es pacífica especialmente por la interpretación que hace la doctrina de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16, (Kubica).

La clave de la cuestión es determinar si la transmisión de la propiedad de los bienes, especialmente de los inmuebles radicados en España, se rige por la ley española (artículo 10.1 de nuestro código civil) o por la ley británica aplicable en virtud de la professio iuris contenida en el testamento, ya que, el artículo 23 del Reglamento de sucesiones europeo establece, que la ley sucesoria regirá:

“e) la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones que integren la herencia, incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia de la herencia o del legado;

f) las facultades de los herederos, de los ejecutores testamentarios y otros administradores de la herencia, en particular en orden a la venta de los bienes y al pago de los acreedores, sin perjuicio de las facultades contempladas en el artículo 29, apartados 2 y 3;

g) la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia”;

En la nota de calificación que propicia la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de febrero de 2019, el Registrador de la propiedad argumenta que si se considera que el llamamiento se articula como un legado, no resultaría en ningún caso aplicable el artículo 81 a) del Reglamento Hipotecario y los legatarios no podrán tomar posesión por sí mismos de los bienes legados , ya que se trata de una norma aplicable sólo en el caso de que la sucesión se rija por ley española; por lo que, rigiéndose la sucesión por el Derecho inglés, la toma de posesión de los bienes por los legatarios se deberá articular de conformidad con lo dispuesto en el Derecho inglés, lo que requerirá la entrega de los bienes por el liquidador de la herencia (executor o administrador).

Entra aquí en juego la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16, (Kubica) que viene a resolver que la transmisión mortis causa a los herederos y legatarios de los bienes que integran la herencia, se rige, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento de sucesiones Europeo por la lex succesionis.

Sin embargo, la Sentencia no resuelve, a nuestro juicio, la cuestión fundamental que es el alcance de la regulación de dicha transmisión hereditaria; es decir, si en la regulación de la transmisión hereditaria por la lex succesionis está incluida la forma en se transmite el derecho de propiedad al heredero o legatario o si dicha transmisión debe regirse por las normas de derecho interno. Dicho de otra forma, no aclara si adquisición de la propiedad por el heredero o legatario, -verificada conforme a la lex sucessionis (ley inglesa, escocesa o norirlandesa),- determina como se debe adquirir la propiedad mortis causa de los bienes sitos en España: (lo que exigiría la intervención de los personal representativesexecutor o administrador de la herencia- en la entrega de bienes y liquidación del patrimonio hereditario); o, si simplemente la lex successionis determina la condición de heredero o legatario, la porción en que sucede y el carácter real y obligacional de dicha adquisición hereditaria, pero articulándose la adquisición de la propiedad en sí en virtud del título sucesorio, conforme a las normas del Derecho español: (lo que no requeriría necesariamente la intervención de los “personal representatives”)

Por tanto, la doctrina de dicha sentencia, desde nuestro punto de vista, puede interpretarse con distinto alcance:

a) Una interpretación estricta del alcance de la ley sucesoria: La sentencia, simplemente resuelve que una atribución mortis causa que conforme a ley que rige la sucesión tiene eficacia real, -(un legado vindicatario admitido en el Derecho polaco)-, debe tener la misma eficacia real en el país en el que radiquen los bienes (en este caso Alemania, aunque el Derecho alemán sólo reconoce efectos obligacionales al legado); sin embargo, la sentencia no va más allá; por lo que, -en nuestra opinión-, determinado el carácter real u obligacional de la adquisición por el heredero o legatario, ésta deberá articularse conforme a las normas de derecho interno; esto es, la regulación de la transmisión de la propiedad o derecho real en sí,- (es decir, la regulación de la sucesión mortis causa como modo de adquirir)-, queda fuera del ámbito y finalidad del Reglamento de sucesiones.

GUTIERREZ JEREZ,[xiii] destaca que el artículo 609 del Código Civil configura la sucesión testada o intestada como otros modos de adquirir el dominio a los que no afecta la instrumentalización de la traditio, lo que da lugar, -desde nuestro punto de vista-, a que, determinada la cualidad de heredero de acuerdo con la ley sucesoria, esté adquirirá la propiedad de los bienes hereditarios radicados en España de conformidad con el artículo 609 del código civil, sin necesidad del cumplimiento de los requisitos adicionales que pudiese exigir la lex succesionis, -como la intervención del executor-; o si se prefiere, -tal y como nos enseña CODERECH[xiv]-, la adquisición hereditaria se ha enmarcado tradicionalmente en los modos de adquirir derivativos, aunque presenta notables especialidades en relación a los mismos. En lo que aquí nos interesa, el titulo hereditario es un título en formación hasta la aceptación hereditaria. Formado el título, el modo, y en consecuencia, la traditio de los bienes inmuebles radicados en España, se regirá, -en nuestra opinión-, por la ley española, no siendo necesaria la intervención de los personal representatives (executor o administrador):

1) La solución contraria genera una grave distorsión e injerencia en el funcionamiento del derecho interno del país en el que radican los bienes que excede del espíritu y finalidad del reglamento de sucesiones Europeo, que es, simplemente, dar uniformidad a las normas de derecho internacional privado en materia de sucesiones. El reglamento no puede implicar una derogación del artículo 10.1 de nuestro Código Civil.

2) El artículo 23.2 e) del reglamento, cuando remite a la lex sucessionis, se refiere a la formación del título hereditario y la perfección, en su caso, del mismo mediante la correspondiente aceptación, pero no alcanza la forma en que, en virtud de dicho título hereditario, se produce la adquisición de la propiedad, que se sigue rigiendo por el derecho interno (art 10.1 del Código Civil), de forma que la intervención de los personal represetatives es un requisito para la transmisión de la propiedad del Derecho británico y única y exclusivamente aplicable a los bienes radicados en el Reino unido, como prueba que los Grant of probate o letter of administration, limiten su nombramiento y competencia a los bienes radicados en el Reino Unido.

3) La referencia que hace el artículo 23.2 f) del Reglamento de sucesiones europeo a las facultades de los herederos y administradores debe realizarse de forma conjunta con su artículo 29.1 , de forma que será la lex fori, y no la lex successionis, la que determine la necesidad de la intervención o no de los personal representatives.

Por otra parte, el ámbito de las facultades de los herederos a que se refiere el citado artículo 23, no tiene porqué referirse al proceso adquisitivo de la propiedad, y admitida su condición de propietarios conforme al Derecho español, podrán posesionarse de los bienes conforme al mismo.

4) El artículo 1, letra i) del Reglamento de sucesiones europeo excluye del ámbito de la lex successionis el carácter declarativo o constitutivo de la inscripción, lo que está íntimamente ligado con la regulación de la transmisión de la propiedad que se rige por tanto, según entendemos, por el derecho del foro. Y ello, sin perjuicio de que el Derecho , que es una de los más claros exponentes del carácter constitutivo de la inscripción de los derechos reales, no reconozca, -según ESPIÑEIRA SOTO[xv]-, dicho valor constitutivo a la inscripción en adquisiciones mortis causa.

En consecuencia, el heredero o legatario del causante británico formaría su título sucesorio conforme al Derecho británico, en virtud del cual sucederá en los títulos o titularidades de su causante respectivamente. Sin embargo, la forma en que realiza la adquisición del derecho real se regirá por el Derecho español, por lo que el heredero adquirirá la posesión de los bienes hereditarios de conformidad con el artículo 440 del Código Civil y el legatario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 del Código Civil y el artículo 81. a) del Reglamento hipotecario; el testador podrá atribuir en su testamento a un albacea universal facultades liquidatorias y de entrega de bienes, que a falta de dicha designación, -(de conformidad con el artículo 29.1 del Reglamento de sucesiones europeo)-, corresponderán al heredero.

b) Tesis expansiva de la lex successionis: No obstante, lo expuesto, a día de hoy parece ser mayoritaria la tesis que interpreta que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16, (Kubica) determina que la lex successionis determina la transmisión mortis causa de los bienes, incluida la adquisición de la propiedad, así como liquidación hereditaria, pues se trata de una cuestión sucesoria. Siguen esta línea interpretativa autores como ESPIÑEIRA SOTO[xvi], JIMENEZ GALLEGO[xvii], CUEVAS DE ALDASORO, entre otros.

Por tanto, si el causante eligió en su testamento la ley británica como reguladora de su sucesión, será necesaria la intervención de los personal representative británicos (executor o administrador) en la adjudicación hereditaria.

Reconociendo el carácter mayoritario de esta tesis y admitiendo la validez, pese a los pronunciamientos de la Dirección General de los Registro y del Notariado de los testamentos relativos sólo a bienes radicados en España, debemos plantearnos las siguientes cuestiones:

 

4.- ¿Es necesaria la designación de executor en testamento Español sujeto a la ley británica relativo a bienes radicados en España? ¿Debemos designar executor en dichos testamentos?; ¿Es necesario el Grant of probate para los executor designados en un testamento español?

Antes de abordar esta materia, es preciso tener en cuenta:

1.- En principio, -de conformidad con la Administration Estates Act de 1925,- la designación del executor no es requisito de validez del testamento, ya que, a falta de dicha designación prevé que el Tribunal designará un administrador. Por tanto, cabe la posibilidad de autorizar el testamento en España conforme a la ley inglesa sin designar executor.

2.- Es posible, como hemos señalado anteriormente, la designación de executor sólo para una determinada parte del patrimonio, (por ejemplo, para los bienes radicados en España), que ejercerán sus funciones de forma independiente a los executor generales, designados para el resto de bienes.

3.- Puede concurrir en una misma persona la condición de beneficiario (heredero o legatario) y de executor.

4.- Las normas de Derecho Internacional privado inglés prevén que las sucesión de los bienes inmuebles radicados en España se debería regir por la ley española, por lo que no parece que el Derecho británico pretenda o exija necesariamente la incorporación de los mismos en las actuaciones liquidatorias del executor o del administrador de la herencia.

5.- Tal y como ya hemos analizado, en el nuestro sistema el heredero, o en su caso, el albacea, cumple también una función liquidatoria similar a la de los personal representatives del Derecho británico.

6.- Que el executor responde patrimonialmente del resultado de su liquidación.

7.- Que el Grant of probate -que constituye la designación oficial del executor,- no se concede si el causante no tenía su domicile en el Reino Unido y no tenía bienes en el Reino Unido, y la generalidad de los mismos, limitan las facultades del executor a los bienes radicados en el Reino Unido.

JIMÉNEZ GALLEGO, considera que será posible la intervención de executor en España, pero que esta no será necesaria si el testador no dispuso la intervención de éste para los bienes radicados en España, ni designó tal en su testamento, siendo posible entender que los herederos y los legatarios son los beneficiarios, por lo que si el testador no quiso nombrar expresamente executor es porque las facultades que según el Derecho británico corresponde al executor (en relación a los bienes sitos en España) se las encomendó el testador a los propios herederos.

En consecuencia, parece entender que para que se puedan atribuir estas facultades a los herederos o albaceas del testamento español es necesario que el testador en dicho testamento notarial otorgado en España:

– 1) Encomiende dichas facultades al heredero o al albacea.

-2) No haya nombrado executor en el testamento español.

-3) Que no se prevea su actuación del executor designado en el testamento británico (o relativo a los bienes británicos) para los bienes radicados en España, o más bien, que en el Grant of probate, que ratifique su nombramiento, no prevea su actuación para los bienes en España.

ESPIÑEIRA SOTO, -(citada por CUEVAS DE ALDASORO), señala que no existiendo respecto al testamento notarial español la necesidad de “probar el testamento” (es decir de obtener el probate del testamento notarial español) ni un procedimiento judicial para conceder dicho “Grant of probate” u homologar el nombramiento del designado conforme al Derecho inglés, nada impide que los beneficiarios designados conforme a la ley británica en un testamento autorizado por un notario español puedan resolver extrajudicialmente y adjudicarse los bienes a ellos deferidos”.

CUEVAS DE ALDASORO considera que el nombramiento de albacea o heredero en el testamento español supone la revocación, respecto a los bienes radicados en el España, de los nombrados, en el testamento británico previo, pudiendo éstos ejercer por sí mismos las facultades de los executor, ya que:

a) El testamento notarial español no está sometido una necesidad de confirmación y no será necesario la obtención de un “Grant of probate” para ejecutar un testamento español.

b) De conformidad con el artículo 23.2 f) del Reglamento de sucesiones la lex successionis no alcanza a la determinación de quien es el administrador, cuestión que el artículo 29.1 del Reglamento atribuye al derecho del foro, sino sólo regula sus facultades, deberes y responsabilidades de los administradores.

c) Es posible la designación de executor para determinados bienes.

d) El beneficiario de la atribución testamentaria puede ser además executor.

e) En virtud del principio de libertad de testar que se reconoce al testador en el Derecho británico, este puede nombrar un albacea o atribuir a los herederos nombrados las facultades que el Derecho español reconoce a los albaceas y a los herederos.

A esto podemos añadir que, según ANDERSON, en el Derecho inglés cabe la posibilidad de designación tácita del executor.

Sin embargo, estos autores, aunque reconocen la aplicación del Derecho británico a la adquisición mortis causa de la propiedad y a la liquidación del patrimonio hereditario, en el fondo dan un rodeo conceptual para adaptar la ley británica a las funciones que nuestro Derecho reconoce a los herederos y los albaceas y evitar así la intervención del executor británico, lo que en definitiva supone aplicar en el fondo a la liquidación y transmisión de la propiedad la ley española.

Siguiendo a DOÑA MARTIN[xviii] podemos hacer las siguientes precisiones:

1) El “grant of representation”, -en el caso del executor concretamente el “Grant of probate”- no tiene por objeto confirmar el nombramiento del executor ya que dicho nombramiento lo realiza el testador en su testamento.

2) El “Grant of probate” no se podrá obtener si el causante no tenía bienes en el Reino Unido y no tenía su domicilio en el mismo y no será necesario si el valor de la herencia es inferior al cinco mil libras esterlinas o dieciséis mil libras esterlinas en el caso de activos financieros.

3) El “Grant of probate” no dota de validez al testamento ni dota a los albaceas de facultades adicionales, (aunque si completa su configuración como título sucesorio tal y como precisa RIVAS DE ANDRES)

4) El “Grant of probate” es un acto formal y procesal de Derecho británico, con efectos propios y limitados al Reino Unido y en el que el Tribunal que lo concede se limita a comprobar que el testamento ha sido firmado por el testador

En virtud de los expuesto, podemos concluir que el testador británico en su testamento notarial español:

a.- Podrá nombrar executor, sólo para su bienes radicados en España.

b.- Dicho nombramiento tendrá plena eficacia y el executor podrá ejercitar en España sin necesidad de “probar” el testamento, las funciones que le son propias conforme a lex successionis, sin ningún otro requisito adicional; de forma análoga a lo que ocurre con el albacea o contador partidor designado en el testamento otorgado conforme al Derecho español, pues el testamento notarial español ya es documento público y auténtico y título sucesorio en sí mismo. Dicho de otra forma, el nombramiento de executor en un testamento notarial español para los bienes de España será plenamente válido y eficaz sin necesidad de obtener el Grant of probate.

c.- De conformidad con la lex successionis el testador puede nombrar como executor de su testamento español a los propios beneficiarios.

Apoyan esta conclusión, entre otros, los siguientes argumentos:

1) La naturaleza y valor jurídico que nuestro ordenamiento atribuye al testamento notarial español, al que reconoce por sí mismo el valor de título sucesorio y que como señala ESPIÑEIRA SOTO, es ya, en si mismo documento público y auténtico que no necesita autenticación ni ningún otro documento que lo complemente para ser título sucesorio (RIVAS DE ANDRÉS).

2) La admisibilidad por el Derecho británico de la designación de executor sólo para una parte de los bienes.

3) El carácter meramente procesal e interno del Grant of probate, atendido el carácter de mero documento privado que tiene el testamento británico.

Evitamos, de esta forma, la necesidad de acudir a la figura del nombramiento de herederos o albaceas universales para evitar la designación de executor en el testamento notarial español, y forzar la adaptación de sus funciones a la óptica del Derecho español.

 

CONCLUSIONES:

1.- Son plenamente admisibles los testamentos de británicos otorgados ante notario español relativos a sólo a bienes radicados en España.

2.- Es plenamente posible, conforme al Derecho británico, la institución de herederos respecto a un cuerpo separado de bienes, entendiendo por tal los bienes del causante radicados en España.

3.- En el testamento español relativo a los bienes radicados en España es conveniente la designación de executor sólo para dichos bienes radicados en España, que entendemos que podrá ejercitar las funciones del cargo sin necesidad de un grant of probate.

No obstante, si se duda sobre esta última posibilidad, siguiendo las soluciones apuntadas en esta materia por CUEVAS DE ALDASORO, JIMENEZ GALLEGO y ESPIÑEIRA SOTO, ante la incertidumbre que genera esta materia, a la hora de redactar los testamentos de británicos en España, desde un punto de vista práctico podemos también:

a) Atribuir, si es posible, mediante legados de cosa de específica y determinada propia del testador los bienes que constituyen la inversión del testador en España (generalmente una vivienda y una cuenta corriente) y autorizar al legatario, a tomar posesión por si mismo de los bienes legados sin necesidad de intervención del executor

b) Hacer una institución de herederos residual en todos los bienes y derechos y acciones del testador radicados o que deban ejercitarse en España y atribuir al heredero todas las facultades que nuestro Derecho civil común reconoce a los albaceas y herederos.

c) Hacer una designación de executor con las más amplias facultades que le reconoce la ley reguladora de la sucesión pero limitada sólo a los bienes y derechos del testador en España y condicionando además su nombramiento y actuación al supuesto en que, de conformidad con la ley reguladora de la sucesión y/o, en su caso, la ley reguladora de la transmisión de la propiedad de los bienes, los legatarios y los herederos no puedan ejercitar por sí mismos las facultades que expresamente les ha concedido el testador en el testamento.

4.- Finamente, en otro orden de cosas, es también conveniente, que el testamento:

a) Precise el alcance universal de la professio iuris, que debe regir para la totalidad de la sucesión mortis causa y no sólo para los bienes objeto del testamento español relativo a los bienes de testador en España.

b) Determine la elección de ley en relación a la validez material del testamento (artículo 24 del Reglamento de sucesiones)

c) Establezca claramente la compatibilidad del testamento relativo a los bienes en España con el resto de testamentos del testador, previendo que el mismo sólo se refiere a dichos bienes y no revoca las disposiciones testamentarias relativas a otros bienes que no sean los radicados en España. Evitando, por otra parte, la fórmula, -a nuestro juicio errónea-, de “el presente testamento revoca cualquier testamento anterior otorgado en España”.

d) Exprese que del resto de bienes, -(es decir de los no radicados en España)-, dispondrá el testador, sin alterar la unidad material de la sucesión, por considerarlo más conveniente, en disposición testamentaria separada.

e) Contenga una manifestación del testador relativa a su “domicile” .

En Playa Blanca, el diecisiete de abril de dos mil diecinueve.

Javier Jiménez Cerrajería.

Notario.


[i] Puede consultarse a estos efectos, nuestro articulo “Derecho interregional: ley aplicable a la sucesión mortis-causa. Causante español. Examen del artículo 9.8 del Código Civil en https://www.notariadeplayablanca.com/estudios/derecho-interregional-ley-aplicable-a-la-sucesi%C3%B3n-mortis-causa

[ii] CUEVAS DE ALDASORO, Miguel Ángel; El título sucesorio de los ciudadanos británicos en España” Discurso leído el día 15 de febrero de 2018 en la Real Academia de Legislación y jurisprudencia de Murcia http://www.ralyjmurcia.es/?q=content/el-t%C3%ADtulo-sucesorio-de-los-ciudadanos-brit%C3%A1nicos-en-espa%C3%B1a

[iii] BEAUMONT Paul, y and BREMNER, Philip, “Inter-regional conflicts within the United Kingdom relating to Private International Law of Succession – The development of the applicable law rule”; en Revista valenciana d’estudis autonomics, año 2010, número 54, Vol. 2, pags. 245 y ss.

[iv] SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, “Algunos problemas del Régimen Jurídico de los actos inscribibles relativos a ciudadanos británicos”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, numero 697, septiembre-octubre, 2006.

[v] RIVAS DE ANDRES, Rafael; “El testamento notarial inglés no se puede utilizar en España sin adveración judicial (un elogio al arte de la copia), en Revista Jurídica del Notariado, Consejo General del Notariado; número 99, julio-septiembre 2016, pagina 363, nota al pie núm 42.

[vi] ANDERSON, Miriam; “Una aproximación al derecho de Sucesiones Inglés; Anuario de Derecho Civil, Editor, Boletín Oficial del Estado (Ministerio de Justicia) https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2006-30124301282

[vii] FUENTES MARTINEZ, Jesús Julián, en GARRIDO DE PALMA, Victor Manuel; Instituciones de Derecho Privado, tomo V, volumen 1º, 2ª Edición, Civitas Thomson Reuters, 2015

[viii] Citado por ROCA SASTRE en ROCA SASTRE, Ramón y PUIG BRUTAU, José; Estudios de Derecho Privado, Volumen II, 1ª Edición, Aranzadi Thomson Reuters, 2009, página 240.

[ix]RIVAS MARTINEZ, Juan José; Derecho de sucesiones Común y Foral, Tomo II, Volumen 2, Dykinson, 3ª Edición, Madrid, 2004.

[x] PUIG BRUTAU, José; Fundamentos de Derecho Civil, Tomo V, volumen II, 2ª Edición; Bosch Casa Editarial, S.A. 1977.

[xi] LORA-TAMAYO RODRIGUEZ, Isidoro y PÉREZ RÁMOS, Carlos, Memento experto: cuestiones prácticas sobre herencia para especialistas en sucesiones; Francis Lefebvre, Madrid, 2016, pagina 467.

[xii] CUEVAS DE ALDASORO, señala que el nombramiento de administradores sólo será necesario cuando lo exija la ley española y conforme a ésta, así en los casos en los que de conformidad con la ley española sea necesario el nombramiento de un administrador judicial de conformidad con el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

[xiii] GUTIERREZ JERÉZ, Javier, “Sobre el artículo 885 del Código Civil y la Entrega de Legados” en Revista Jurídica del Notariado, Editor Consejo General del Notariado, número 80, octubre-diciembre de 2011

[xiv] SALVADOR CORDERECH, Pablo, “Contestación al discurso de investidura de Don Juan Berchman Vallet de Gotisolo como Doctor Honoris Causa de la Universidad Autónoma de Barcelona, Bellaterra, 1985.

[xv] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada; “Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) Nº650/2012, STJUE de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/2016 (Kubica) versus RDGRN de 2 de marzo de 2018 ( Probate) en Revista de Derecho Civil, Volumen V, número 2 abril-junio 2018, páginas 377 y ss

[xvi] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada; “Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) Nº650/2012, STJUE de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/2016 (Kubica) versus RDGRN de 2 de marzo de 2018 ( Probate) en Revista de Derecho Civil, Volumen V, número 2 abril-junio 2018, páginas 377 y ss.

[xvii] JIMÉNEZ GALLEGO, Carlos, “Nota sobre la exigencia de certificados varios y de probate o resolución similar en las herencias sujetas a derechos extranjeros”, Circular 8ª de la Comisión de Cultura del Ilustre Colegio Notarial de Baleares, (7 de mayo de 2018).

[xviii] DOÑA MARTIN, Manuel Jesús; “Los testamentos ingleses y su acceso al Registro de la propiedad español como titulo sucesorio”, en Notaria Abierta (marzo de 2017) https://notriaabierta.es/testamentos-ingleses-registro-propiedad-titulo-sucesorio/ consultada el 24 de marzo de 2019.

 

Enlaces:

EL TESTAMENTO SIMPLICITER, POR INMACULADA ESPIÑEIRA

RDGRN 14 DE FEBRERO DE 2019

RDGRN 15 DE JUNIO DE 2016

RDGRN 1 DE MARZO DE 2005

SENTENCIA TJUE KUBICKA

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