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Laudatio de Joaquín Zejalbo Martín, por Inmaculada Espiñeira Soto

DISCURSO DE ENTREGA DEL PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES 2018, CONCEDIDO A JOAQUÍN ZEJALBO MARTIN, A TÍTULO PÓSTUMO.

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

PRESIDENTA DEL COMITÉ DEL PREMIO 

 

Ilmo. Sr. Director General de los Registros y del Notariado y compañero, Don Javier Gómez Gálligo; ilustres representantes del Colegio de Abogados de Lucena; familiares de Joaquín, sus hermanos Elisa y Enrique Zejalbo Martín, que se encuentran con nosotros; su compañero de profesión y amigo, Emilio García Peña; miembros de la familia de notariosyregistradores.com,

Buenas noches,

En el preciso instante que nuestro coordinador, Félix, me dio la noticia del resultado de las votaciones en virtud del cual el equipo de redacción de la Web otorgaba a nuestro compañero y amigo, Joaquín Zejalbo, el premio NOTARIOS y REGISTRADORES en su VI edición, de forma concluyente y sin necesidad de ulterior votación, sentí una profunda emoción y orgullo.

Desde ese día, son muchos los momentos en los que he cerrado los ojos evocando espacios compartidos y conversaciones mantenidas con él; sus ojos vivaces, su franca sonrisa y su voz templada con innegable acento andaluz permanecen en mi memoria; he revisado alguno de los trabajos que en su día llamaron mi atención y he repasado los innumerables mensajes, correos y notas que las personas que lo conocían  admiraban  y querían, nos hicieron llegar.

Joaquín era un andaluz universal; los apellidos de sus abuelos ponen de relieve la diversa procedencia de su familia: Zejalbo, apellido asentado en Andalucía desde hace siglos, primero en la provincia de Jaén y después en Cabra, provincia de Córdoba. Martín, de la Tierra de Campos, entre Valladolid y Palencia. Escofet, de origen catalán; Ordovás de ascendencia aragonesa-valenciana; a éstos, añadiremos el de sus abuelas: Larriva, de la Sierra de Cameros, entre Soria y La Rioja y Llinás, de origen valenciano.

Por el ánimo infatigable y vitalidad que le caracterizaba, percibimos que nació y vivió en villas de Luz (Huelva, Sevilla, Utrera, Cabra, Málaga, Lucena)

Por el ánimo infatigable y vitalidad que le caracterizaba, percibimos que nació y vivió en villas de Luz (Huelva, Sevilla, Utrera, Cabra, Málaga, Lucena): nace en Huelva (6/11/1956), donde estudia la Enseñanza Primaria en el Colegio Marista y tras el traslado de su familia a Sevilla, estudia los seis años de Bachillerato como en el Colegio Salesiano de Utrera; transcurrían sus veranos en Málaga y de su padre trae origen el vínculo con la ciudad de Cabra.

Terminado el Bachillerato y tras cursar el COU en el Colegio de Santa Ana de Sevilla, se matriculó en la Facultad de Derecho de esta ciudad cuando muchos de los que le conocían suponían que estudiaría Historia.

Comenzó la carrera en enero de 1974 que finalizó en 1978, optando por la especialidad de Derecho Público; terminada ésta y ante las opciones que se le daban, inició la preparación de Notarías, en la que invirtió cinco años.

Ingresó en el Notariado en la oposición de 1984, celebrada en Burgos. Su primer destino fue la notaría de Benigánim, en el Valle de Albaida, al sur de la provincia de Valencia (otra ciudad de Luz) y como no podía ser de otra forma, dado su talante, guardó buen recuerdo de su estancia en la Comunidad Valenciana, estableciendo vínculos de amistad que han perdurado, visitando su capital, regularmente. Concursó en 1987, pasando a desempeñar la función notarial en Montilla (Córdoba), en donde fue nombrado notario archivero; esto cargo, posiblemente, acrecentó su inclinación por la paleografía; la historiadora Lourdes Pérez Moral en un artículo del rotativo “Cabra Información» de fecha 31 de mayo de 2017, habla precisamente de su cuidada formación paleográfica, disciplina que agrada a personas pacientes y rigurosas.     

Su último destino, desde 1996, fue la ciudad de Lucena, también en la provincia de Córdoba, siendo nombrado, igualmente, Notario Archivero. Allí formó despacho con su compañero y amigo Emilio García Peña.

Joaquín no solo se interesó por el Derecho, se inició pronto en la lectura de la mano de su padre Don Joaquín, decantándose por la Historia y por la Genealogía.

Era académico correspondiente en Córdoba de la Real Academia Matritense de Heráldica y Genealogía; esta afición hizo que visitase con asiduidad multitud de archivos, repartidos por toda España. Ha realizado investigaciones históricas y participado en congresos científicos, destacando en el estudio de los aspectos sociales y económicos de la España del antiguo régimen; también ha investigado y publicado sobre el entorno familiar y social del novelista egabrense Juan Valera y la influencia de dicho entorno en su obra (“Los orígenes egabrenses de don Juan Valera“, Ayuntamiento de Cabra y Exma. Diputación Provincial de Córdoba, 1.991).

Asistía a los cursos de verano de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, siendo sus preferidos los Festivales de Santander en el Palacio de La Magdalena y colaboró con artículos en la desaparecida edición impresa de “Cabra Información” diario egabrense, en suma, un hombre inquieto y humanista.

 Al contemplar imágenes de estas villas con luz, a las que Joaquín se hallaba vinculado atrajo mi atención la Fuente del Río en la muy Ilustre y Leal ciudad de Cabra, rincón que aviva el ánimo, agudiza la inteligencia e invita a la reflexión y posiblemente todas estas villas de luz han contribuido a forjar su talante alegre; al igual que el escritor egabrense, Juan Varela, Joaquín era un incansable e inquieto intelectual, buscaba el conocimiento, lo acopiaba y recopilaba para que no se difuminase y lo transmitía y compartía con generosidad.

No podemos diferenciar en Joaquín su faceta humana y profesional, de la misma manera que él no diferenciaba tampoco las distintas ramas del Derecho que consideraba formaban parte de un “todo”. Su personalidad, perfeccionista e independiente, se refleja en sus obras y éstas exhiben a sus lectores su forma de entender la vida.

Joaquín era un hombre con formación enciclopédica, un civilista y fiscalista expansivo, a modo de ola marina que en su movimiento de retroceso después que ha llegado a la orilla se lleva consigo (arrastra) distintos elementos y recursos, Joaquín con una concepción integradora fue recopilando y compartiendo con su entorno, durante años, resoluciones de la Dirección General de Tributos y sentencias de diversa jerarquía sin abandonar el derecho privado pues abrazarlo todo iba en consonancia con su vocación universal, todo conocimiento atraía su espíritu inquieto.

Un buen día- nos cuenta Félix, al compendiar su biografía- dio un paso más, tengo que añadir para fortuna de todos los que nos encontramos aquí y para el resto de espíritus inquietos y sufridos contribuyentes; en el mes de enero del año 2006 se incorpora al equipo de redacción de Notarios y Registradores y comenzó a exponer en público la labor que realizaba en privado, haciéndose cargo de la Sección de Fiscal de la página web. Sus informes mensuales, exhaustivos, se caracterizaban por su amplio ámbito objetivo, en ellos encontramos sentencias del Tribunal Supremo, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los Tribunales Superiores de Justicia; junto a las resoluciones de la Dirección General de Tributos, las del Tribunal Económico Administrativo Central y algunas autonómicas y doctrina y múltiple bibliografía, siempre analizando con especial profundidad todo lo relacionado con los impuestos cercanos a nuestra función, notarial y registral.

La lealtad es una extraordinaria cualidad en extinción y también podemos decir rotundamente que Joaquín era fiel a sus propios principios, respetaba la palabra dada y sus compromisos

Se ha dicho de él, que era un hombre bueno, Víctor Garrido de Palma, en su nota habla de hombre bueno en el sentido machadiano del término, “era- por tanto,- en el buen sentido de la palabra, bueno” como canta el poeta Don Antonio; hombre honesto es otro adjetivo utilizado por muchos compañeros, palabra hermosa y sí, Joaquín era un hombre de recto proceder; hombre leal, es otro de los vocablos empleados para definirlo; la lealtad es una extraordinaria cualidad en extinción y también podemos decir rotundamente que Joaquín era fiel a sus propios principios, respetaba la palabra dada y sus compromisos; de hecho, su compañero Emilio en su entrañable carta, nos revela que Joaquín con mucha frecuencia se remitía a sus principios como paradigma de su paso por la vida

He reflexionado acerca de lo que, particularmente, me cautivaba de la personalidad de Joaquín; su “espíritu aventurero” es una de las facetas que más admiro de él, porque no sólo es aventurero el hombre que recorre tierras inhóspitas también lo es el hombre o mujer que explora buscando el conocimiento y por lo que atañe a su colaboración en la página, buscaba certezas o casi certezas jurídicas; su hermano Enrique Zejalbo nos señala que “era un hombre para el que la duda suponía un reto al que se debía”. Se adentraba en el bosque del conocimiento del Derecho con avidez y pertrechado de libros, recortes de revistas, legajos y fotocopias a las que iba sumando otras tantas que encontraba pero, a diferencia de otros exploradores del saber que con la mente puesta en un objetivo predeterminado caminan meditabundos, ensimismados y con gesto grave, Joaquín lo hacía tranquilo y de forma discreta, recreándose en el entorno y si, por azar o por agudeza, más por lo segundo que por lo primero, hallaba algún tesoro jurídico que sabía era de interés para un compañero de página se lo transmitía veloz, enviando correos de este tipo: “Buscando información para completar el informe de este mes, he encontrado un trabajo sobre tal materia y de tal autor que puede interesarte; te remito las fuentes” y los que estábamos perezosos, aletargados como plantas que esperan mejores estaciones, despertábamos: “apúrate y ponte en marcha- decía nuestra conciencia- que Joaquín lleva mucho tiempo despierto”.

Su inquietud era un virus contagioso; sus trabajos transmitían, de igual modo, interés por el conocimiento; con el objeto de fijar en mi mente y abarcarlos en toda su exhaustividad, imprimía muchos de ellos y los subrayaba con rotuladores de distinto color y al releerlos descubría matices nuevos que me invitaban al estudio, una sentencia, una opinión doctrinal, una nota bibliográfica que en sus trabajos se prodigaban, empujaban al lector a adentrarse con él en el bosque, contagiado por su inquietud intelectual y por su sed de conocimiento.   

Particularmente, eran de mi agrado aquellos estudios en que engarzaba derecho fiscal y civil (la atribución de privatividad de un bien ganancial, la fianza y la muerte del fiador, la tributación de aportaciones y adjudicaciones en la liquidación de la sociedad conyugal, entre otros,)

Su “independencia de criterio” era otro de los rasgos de Joaquín que admiraba, sus diversos trabajos sobre la distribución de los gastos e impuestos en préstamos hipotecarios y, en particular, su estudio sobre el sujeto pasivo de AJD en los préstamos hipotecarios es buena prueba de ello, en él sostiene un criterio al que llega tras un ponderado estudio tomando en consideración posicionamientos contrarios y con independencia de si las conclusiones son más o menos populares, buscaba la certeza.

Quiero destacar su humildad, la humildad de los hombres doctos, cualidad agradable para el entorno y herramienta idónea para alcanzar sabiduría pues el humilde se pregunta y pregunta.

Y por último quiero destacar su humildad, la humildad de los hombres doctos, cualidad agradable para el entorno y herramienta idónea para alcanzar sabiduría pues el humilde se pregunta y pregunta.

Quiero terminar, poniendo de relieve la educación recibida por Joaquín de sus padres y la habilidad de éstos para transmitirle inquietud por saber, tarea que no es sencilla; el papel de sus hermanos por todo lo que representan pues no hay persona adulta que no vuelva la vista a su infancia y no esboce una sonrisa al recordar a sus primeros compañeros de juegos: los hermanos, y la amistad de Emilio su compañero de despacho, compartió con él, las alegrías y desvelos de la profesión notarial en los momentos actuales, a veces difíciles, donde hay escasez de referentes y se volatilizan los valores.

Y gracias a ti, querido Joaquín, por todo.

¡NUNCA TE OLVIDÁREMOS!

VÍDEO CON SU INTERVENCIÓN:

JOAQUÍN ZEJALBO, PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES 2018

XI CONVENCIÓN DE LA WEB

 

XI Convención de la web 2018

 

XI CONVENCIÓN DE NOTARIOS Y REGISTRADORES

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EL 25 de mayo pasado tuvo lugar en Madrid la XI Convención de la web notariosyregistradores.com, en cuya clausura se hizo entrega del Premio Notarios y Registradores 2018 a los hermanos de Joaquín Zejalbo Martín.

Entre los temas tratados, que puedan interesar de manera especial a los usuarios de la web, destacamos:

1.- CUATRO NIVELES DE INFORMACIÓN

Los niveles de información que utilizaremos se definen atendiendo al menor o mayor contenido:

Nivel uno: titulares.

Nivel dos: resumen o abstract. Es la novedad principal.

Nivel tres: resumen más extenso

Nivel cuatro: enlace con la información originaria.

Se implementarán en resúmenes de normas y de resoluciones DGRN, fundamentalmente.

Ver más información al respecto.

 

2.- Breve informe con lo básico del mes.

Con la conclusión del informe mensual clásico, se publicará otro mucho más reducido -máximo el equivalente a cuatro caras- donde se recogerá lo esencial del mes en normativa y resoluciones.

Se pretendo, con ello, que, en un cuarto de hora, el usuario pueda estar informado de lo esencial publicado en el mes anterior, con fácil acceso para ampliar información de lo que más le interese.

Empezará a publicarse al concluir el informe de mayo (alrededor de mediados de junio).

 

3.- Reglas de estilo para las Resoluciones

Se va a armonizar la estructura de los resúmenes, siguiendo este esquema básico:

  • Titular con calificación de estrellas.
  • Resumen breve o abstract.
  • Hechos: incluirá también lo esencial de la nota de calificación y de los argumentos de los recurrentes.
  • Decisión DGRN: si confirma o revoca. 
  • Doctrina DGRN. 
  • Comentarios o conclusiones (salvo reiteradas u obvias)
  • Enlaces (fundamentalmente al BOE).

 

4.- Nuevos contenidos.

Entre los nuevos contenidos que se pretende ofrecer en los próximos meses se encuentran:

1.- Los informes para la Oficina Notarial, Oficina Registral, Registros Mercantiles y Opositores serán más breves y concentrados, perfeccionando los ensayos que se llevan haciendo desde comienzo de año.

2.- Se abrirán archivos para el IVA, IRPF y Plusvaslía, al estilo de los que ya existen para ITPyAJD y para Sucesiones y Donaciones.

3.- Se abrirá un nuevo servicio para usuarios, denominado provisionalmente BAZAR en el que podrán contactar entre sí -como en la actual bolsa de empleo– para diversos cometidos (según se desarrolle la experiencia).

Inicialmente se podrán poner en contacto para:

– venta/compra de libros usados

– ofrecimiento/petición para pequeños teletrabajos

Se admiten sugerencias para otras áreas.

 

5.- Cambio de responsable en la sección Oficina Notarial

Jorge López Navarro, que llegó a la edad de jubilación hace un par de años, solicitó al equipo de redacción reunido el relevo al frente de la sección de la Oficina Notarial cediendo el testigo al notario de San Cristóbal de la Laguna Alfonso de la Fuente Sancho.

No obstante, Jorge, continuará perteneciendo al equipo de redacción de la web, a la que tan buenos servicios está prestando desde hace más de diez años y seguirá colaborando con resúmenes de resoluciones y reseñas literarias, dando continuidad a “Algo más que derecho”.

Con ello, Jorge cumple con uno de los puntos que persigue el punto 9º del Ideario de la web: continuar activo intelectualmente una vez que se haya dejado el despacho profesional por la jubilación.

Agradecemos a Alfonso de la Fuente Sancho, también vicecoordinador del equipo de redacción, su disponibilidad para hacerse cargo del nuevo reto.

 

6.- Nueva Sede para la Revista de Derecho Civil

Durante los próximos meses también se podrá acceder a la Revista de Derecho Civil desde la siguiente dirección: www.revistaderechocivil.org

 

7. Premio Notarios y Registradores.

Se ha aprobado una pequeña reforma del Reglamento del Premio Notarios y Registradores, para adaptar el concepto de mayoría absoluta al hecho de que actualmente forman la Academia un número par -14 personas- y para reforzar el apoyo que tendrá la persona designada. También permite rescatar proposiciones de años anteriores. 

 

8. Revista de Derecho Civil.

Tuvimos el honor de contar con la presencia del presidente de la Revista, José Antonio Escartín Ipiéns, de la directora, Teodora Torres García, catedrática de derecho civil; de Álvaro Núñez Iglesias, catedrático de derecho civil de la Universidad de Almería, y de Pedro Antonio Munar Bernat, catedrático de derecho civil de la Universidad de las Islas Baleares, quienes expusieron el presente y futuro de la revista, que está obteniendo importantes valoraciones por las agencias calificadoras y que se encuentra en proceso de internacionalización.

A lo largo de su todavía corta historia -estamos en el quinto año– profesores de más de 50 universidades han participado en su elaboración.

 

9. Equipo de Coordinación.

Se han elegido como coordinador y vicecoordinadores de la web, hasta la siguiente Convención, a José Félix Merino Escartín, a Juan Carlos Casas Rojo y a Alfonso de la Fuente Sancho.

 

Premio Notarios y Registradores 2018 concedido a título póstumo a don Joaquín Zejalbo Martín.

Durante el acto de clausura de la XI Convención se hizo entrega del Premio Notarios y Registradores 2018, por parte de la Presidenta del Comité, doña Inmaculada Espiñeira Soto, a don Enrique Zejalbo Martín, hermano del homenajeado. 

Tuvimos el honor de contar con la presencia del don Francisco Javier Gómez-Gálligo, director general de los Registros y el Notariado, que clausuró el acto.

 

VÍDEO DEL ACTO DE ENTREGA:

Minutación:

  • Comienza con el discurso de Inmaculada Espiñeira: laudatio del homenajeado.
  • Minuto 10:40 entrega del Premio y discurso de Enrique Zejalbo
  • Minuto 13: discurso de Francisco Javier Gómez Gálligo, Director General de los Registros y el Notariado.
  • Minuto 18: discurso improvisado de José Ángel García Valdecasas (que recibió un recuerdo-sorpresa del equipo de redacción con motivo de su NO jubilación)

TEXTO DEL DISCURSO DE INMACULADA ESPIÑEIRA, PRESIDENTA DEL COMITÉ DEL PREMIO, CON LA LAUDATIO DE JOAQUÍN ZEJALBO MARTÍN

 

REPORTAJE FOTOGRÁFICO:

Pincha en la foto que quieras agrandar

 

Fotógrafo: Javier L. Navarrete . https://www.astreastudio.com/ 

Vídeo: David Martín Rodero. http://www.davidmartinrodero.com/

 

 

OTRAS CONVENCIONES

JOAQUÍN ZEJALBO MARTÍN PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES 2018

PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES

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Joaquín Zejalbo Martín: Premio Notarios y Registradores 2018.

JOAQUÍN ZEJALBO

Joaquín Zejalbo Martín: Premio Notarios y Registradores 2018.

PREMIO

NOTARIOS REGISTRADORES

2018 

RAZONES PARA
LA CONCESIÓN
APUNTES BIOGRÁFICOS

Datos de Contacto

  

RAZONES PARA LA CONCESIÓN:

EL EQUIPO DE REDACCIÓN DE LA WEB, TRAS AMPLIAS DELIBERACIONES, HA ACORDADO OTORGAR, A TÍTULO PÓSTUMO, EL PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES, EN SU VI EDICIÓN, AL NOTARIO Y HUMANISTA

DON JOAQUÍN ZEJALBO MARTÍN…

    Por haber sabido ahondar tanto en el derecho privado como en el derecho público, demostrando que forman parte de un todo

  por su trabajo desinteresado al servicio de los sufridos contribuyentes y de los profesionales que deben asesorar en materia fiscal

  por su formación enciclopédica, su amor por los centros de saber y su inquietud por aprender en disciplinas diferentes como la historia, la genealogía o la teología. 

  por su búsqueda y análisis de todas las opiniones y su vocación de exhaustividad

  por asumir los problemas ajenos como propios para dar el consejo certero.

LA PRESIDENTA DEL COMITÉ:

DOÑA INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO.

   

APUNTES BIOGRÁFICOS

1.- Infancia – Estudios

Joaquín Zejalbo Martín: Premio Notarios y Registradores 2018.

Joaquín Zejalbo Martín con sus padres y hermanos

Joaquín Zejalbo Martín nació en Huelva el 6 de noviembre de 1956, donde pasó los primeros diez años de su vida. 

Fue el segundo de los cuatro hijos que tuvieron Joaquín Zejalbo de Larriva y M.ª Luisa Martín Llinás. Su padre fue Secretario de la Audiencia Provincial de Huelva hasta que, en 1966, obtuvo el traslado a la Audiencia Territorial de Sevilla.

Sus dos abuelos hicieron la carrera militar. Del cuerpo de caballería, su abuelo paterno, Joaquín Zejalbo Escofet; y del de infantería, su abuelo materno, Manuel Martín Ordovás.

Los apellidos de sus abuelos indican la diversa procedencia de la familia y es una buena muestra de las diferentesraíces que atesoran muchos de los que pueblan la península ibérica:

  • Zejalbo, asentado en Andalucía desde hace siglos en la provincia de Jaén -Higuera de Calatrava, Castillo de Locubín y Alcalá la Real- y después en Cabra, provincia de Córdoba. La grafía actual del apellido es una andalucización del procedente de tierras gallegas, escrito como Xexalvo y después como Çejalvo.
  • Escofet, descendiente de catalán desterrado después de las guerras carlistas.
  • Martín de la Tierra de Campos entre Valladolid y Palencia.
  • Ordovás de ascendencia aragonesa-valenciana.

A estos añadiríamos el de sus abuelas: Larriva, de la Sierra de Cameros, entre Soria y La Rioja; y Llinás, de origen valenciano.

En el ambiente familiar -su padre era una persona muy culta que poseía una gran biblioteca y su vocación era más de filosofía y letras que de derecho-  todos los hermanos (María Luisa, Joaquín, Enrique y Elisa) tuvieron como muy natural la idea de aplicación al estudio.

Estudió la Enseñanza Primaria en el Colegio Marista de Huelva y, una vez desplazada la familia a Sevilla, estudió los seis años del Bachillerato como alumno interno del Colegio Salesiano de Utrera.

Joaquín Zejalbo Martín: Premio Notarios y Registradores 2018.

Joaquín Zejalbo en los Hermanos Maristas de Huelva.

La familia solía pasar un largo verano en Málaga, donde había nacido su madre y vivía su familia, ciudad que ha quedado en los hermanos como referencia de su infancia y adolescencia, con la que todavía siguen manteniendo vínculos.

Joaquín Zejalbo Martín: Premio Notarios y Registradores 2018.

Salesianos de Utrera (Sevilla). Joaquín es el segundo por la derecha de la fila de arriba.

También de su padre trae origen el vínculo con la ciudad de Cabra, ciudad donde se crió y habían arraigado sus ascendientes, uno de los cuales fue Comandante de la Plaza y con la que se mantienen vínculos familiares y algunos bienes.

2.- Universidad – Oposición.

 
Joaquín Zejalbo Martín: Premio Notarios y Registradores 2018.

Joaquín Zejalbo en la Universidad

Terminado el Bachillerato y tras cursar el COU o antiguo preuniversitario en el Colegio de Santa Ana de Sevilla, se matriculó en la centenaria Facultad de Derecho de Sevilla (fundada en 1505), cuando muchos pensaban que estudiaría Historia.

En esta orientación por estudiar Derecho concurrieron los cuartos hermanos, seguramente influidos por el ambiente familiar.

Cursó la cerrera entre los años 1973 -más bien desde enero de 1974 debido a que estrenó el primer y único año en el que se intentó hacer coincidir el año universitario con el civil, la famosa reforma del Ministro Julio Rodríguez–  y 1978, optando por la especialidad de Derecho Público.

Sin haberlo decidido previamente, terminada la carrera y ante las opciones que se le daban, inició la preparación de Notarías, en la que invirtió cinco años de plena dedicación.

 

3.- Destinos.

Joaquín Zejalbo Martín: Premio Notarios y Registradores 2018.

Ingresó en el Cuerpo Notarial en la oposición de 1984 celebrada en Burgos.

Su primer destino fue la notaría de Beniganim, en el Valle de Albaida, al sur de la provincia de Valencia. Antonio Monzó Bellver, Oficial de dicha notaría, lo recuerda como una persona de la que «aprendí mucho tanto profesionalmente como personalmente». 

Toda su vida guardó muy buen recuerdo de su estancia en la Comunidad Valenciana, estableciendo unos vínculos de amistad que han perdurado, visitando la capital de Valencia regularmente, al menos una vez al mes. 

Concursó en 1987, pasando a desempeñar la función notarial en Montilla (Córdoba), de donde fue nombrado Notario Archivero. Germán León Pina. Notario de Muro de Alcoy, recuerda aquella época con la poesía que le dedicó “Tú en Montilla, yo en Espejo”.

Joaquín Zejalbo Martín: Premio Notarios y Registradores 2018.

Jura del cargo y toma de posesión de Joaquín Zejalbo en el Colegio Notarial de Valencia

Su último destino -muy dilatado en el tiempo-  fue la ciudad de Lucena, también en la provincia de Córdoba, a partir de 1996, de donde también fue nombrado desde su llegada Notario Archivero. Buena prueba de lo a gusto que allí se encontraba, formando despacho con su compañero y amigo Emilio García Peña, son los 21 años de ejercicio profesional y sin intención de concursar. 

José Antonio Ranchal Ávila, cliente de la notaría  escribió que, como ciudadano de Lucena se le va a echar de menos, recalcando «su profesionalidad, su rectitud y su entrega».

Emilio García Peña, su compañero de despacho durante tantos años fraguó con él, según reconoce en su emocionado escrito, una relación casi fraternal, basada en el escrupuloso mantenimiento del respeto a la intimidad de cada uno.  

También tuvo una relación fluida con los registradores que sirvieron en Lucena, siendo botón de muestra el sentir mostrado por Antonio Palacios Herruzo en un artículo de prensa a él dedicado

 

4.- Actividades jurídicas  y corporativas.

El notario, al surgir de una oposición, en la que prima el estudio del derecho civil -que ha de exponer oralmente durante más de 50 minutos y argumentar en el dictamen-, está marcado por una formación civilista en particular y iusprivatista, en general. Pero, partiendo de allí, tiene todo el amplio campo del derecho para profundizar y especializarse en aquella rama que más le motive, incluso, de derecho público.

Y así lo hizo Joaquín -que ya en la carrera había optado por el Derecho Público- al seguir el consejo que don Manuel de la Cámara les dio a los notarios en ciernes en el lejano 1984 de no sólo actualizarse profesionalmente de modo cotidiano, sino también profundizar en el estudio del Derecho Público: “Es más fácil –les dijo- acercarse al mismo desde el Derecho Privado que al revés”. 

Fue recopilando y comentando para sí -y su entorno cercano-, durante muchos años, resoluciones de la Dirección General de Tributos y sentencias de diversa jerarquía. Pero, no por ello abandonó el derecho privado general y el notarial en particular, pues abarcar lo más posible iba muy en consonancia con su vocación humanista en la que todo el saber le interesaba. 

Y un buen día, dio un paso más, hace ahora 12 años, en el lejano enero de 2006, para lo que es Internet, incorporándose al equipo de redacción de Notarios y Registradores desde cuya tribuna comenzó a exponer en público lo que ya desarrollaba en privado, haciéndose cargo de la sección Fiscal de la web.

Dio a sus informes mensuales -que habitualmente superaban las 50 páginas- un mayor ámbito objetivo, pues las sentencias estudiadas no solo eran del Tribunal Supremo, sino también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los Tribunales Superiores de Justicia. Junto a las resoluciones de la Dirección General de Tributos, incorporó las del Tribunal Económico Administrativo Central y algunas autonómicas, siempre analizando con especial profundidad todo lo relacionado con los impuestos que estaban más próximas a la función notarial y registral.

Sus conocimientos y capacidad de trabajo motivaron que fuera llamado por el Consejo General del Notariado para que colaborara en el SIC notarial, lo que hizo durante cinco años, encargándose de la sección fiscal.

Su concepción era integradora de las distintas ramas jurídicas, pues entendía que veían la misma realidad desde distintos puntos de vista y que había que sacar las consecuencias de todas ellas. Era muy usual que ante el resumen de una resolución asignada a un compañero del equipo, él pedía hacer una adenda -muchas veces más extensa que el resumen original- para analizar las consecuencias fiscales de la doctrina de la DGRN. Véanse aquí algunos ejemplos: prenda sin desplazamientoplusvalía y convenio regulador – disolución parcial de comunidad – accesión invertida – retroactividad de la jurisprudencia en intereses de demora

GALERÍA DE LUGARES:

Pero, aparte de su cita mensual con los usuarios de la web, también se interesó por temas concretos, fiscales y no fiscales, siempre interrelacionando las materias:

Entre sus artículos de contenido esencialmente fiscal se encuentran:

Recientemente han tenido gran impacto, entre otros, sus estudios sobre la distribución de gastos en préstamos hipotecarios con consumidores. Su criterio, corroborado por el Tribunal Supremo ocho meses después de su fallecimiento, de haberse seguido desde un principio, hubiese evitado muchos pleitos y colapsos en los juzgados:

Entre sus trabajos dedicados en lo esencial a otras disciplinas, podemos citar:

 

5.- Actividades al margen del Derecho. 

Desde muy joven se inició en la lectura con la guía de su padre Joaquín, decantándose por la Historia y por la Genealogía. Fruto de esta afición fue el descubrimiento en una antigua hacienda de olivar familiar del acopio de documentos familiares hecho durante siglos -los más antiguos se remontan al siglo XV-, que trasladó a Sevilla y ordenó, formando un auténtico archivo histórico-familiar que conserva, como el tesoro que es, su familia. Esa afición por la Genealogía -y los conocimientos ya adquiridos- también pudo ser la razón para que en 1983, cuando contaba 26 años, se le convocara en el BOE para la rehabilitación de un título nobiliario, el de Barón de Valdeciervos.

oaquín Zejalbo Martín: Premio Notarios y Registradores 2018.

Escudo de la Real Academia Matritense de Heraldica y Genealogia

Era académico correspondiente en Córdoba de la Real Academia Matritense de Heráldica y Genealogía.

Esa misma afición por la Historia y también la Genealogía como parte de ésta y guía para su investigación, con todos sus aspectos sociológicos, económicos, y también psicológicos, le hizo un visitante asiduo de multitud de archivos, desplegando un turismo archivístico por toda España. Así, los Archivos Generales de Simancas y el de Indias en Sevilla, Archivo Histórico Nacional de Madrid, Archivo del Reino de Valencia, Archivos de la Reales Chancillerías de Granada y Valladolid, Archivos Generales Militares de Madrid y Segovia, y multitud de Archivos Históricos Provinciales, parroquiales y eclesiásticos. Además de Archivos de Universidades, de Protocolos etc…

Ha realizado investigaciones históricas y participado en congresos científicos, destacando en el estudio de los aspectos sociales y económicos de la España del antiguo régimen; también ha investigado y publicado sobre el entorno familiar y social del novelista egabrense Juan Valera y la influencia de lo anterior en su obra («Los orígenes egabrenses de don Juan Valera«, Ayuntamiento de Cabra y Exma. Diputación Provincial de Córdoba, 1.991).

Formaba parte de la Escuela de Teologia Karl Rahner-Hans u. Balthasar, relacionada con la Universidad Internacional Menéndez Pelayo. según nos comunicó su amigo el economista José María Ruiz Altisent

Santander. Palacio de la Magdalena desde la bahía de Santander. Por Noreenlam.

Era asiduo a los cursos de verano, siendo sus preferidos los cursos de Verano de Santander en el Palacio de La Magdalena.

Hizo sus pinitos de periodista, colaborando con artículos sueltos en la desaparecida edición impresa de “La Opinión

Entre otros, investigó la genealogía de la pintora surrealista Remedios Varo, nieta de María Josefa Zejalbo Alcántara -hermana de su bisabuelo- , plasmada en un conocido retrato.

 

6. Cualidades Humanas.

Al respecto citaremos brevemente algunos testimonios:

Enrique Zejalbo Martín:  Su generosidad, muy propia de nuestra madre, que era una entrega personal, atendiendo a todo quien le consultara, ya fuera en el ámbito profesional o de amistades o conocidos, estudiando en profundidad el asunto planteado cuanto fuera necesario. En ello todos teníamos la confianza de que tendríamos una respuesta estudiada y razonada por alguien para el que la duda suponía un reto al que se debía.

Emilio García Peña: Era admirable su memoria, ya que, sin dudarlo, acertaba en su respuesta o sabía qué sentencia, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, o monografía había que consultar.

Era un hombre bueno, alegre. Era un hombre feliz, no necesitaba nada más de lo que tenía. Era feliz comiendo; La batalla de la dieta no la pudo ganar. Cada inicio de semana era inicio de dieta y fin de dieta. En lo único en lo que se engañaba a sí mismo era en la dieta.

Era fuerte hasta lo escandaloso. Cuando entraba y salía de la Notaría, a la legua se sabía que era él por la potencia que imprimía a los actos de apertura y cierre de las puertas. Cuando entraba en mi despacho, cualquiera que fuera el momento y el motivo que le llevara allí, la puerta quedaba “temblando” por la fuerza que imprimía a un acto tan sencillo. Joaquín, que dejas la puerta “temblando”, le reconvenía yo. Era igual, diez minutos más tarde la puerta volvía a temblar con el ímpetu de su acción.

Joaquín Zejalbo Martín: Premio Notarios y Registradores 2018.

Palacio de los condes de Santa Ana en Lucena

Era un hombre física y anímicamente fuerte. Recientemente superó una enfermedad que a muchos de nosotros nos habría postrado en cama y en posterior reposo. Yo me permití, en contra de nuestras costumbres, darle algunos consejos para afrontar la enfermedad conciliándola con su vida habitual. No me hizo ningún caso. Él pudo con esa enfermedad. La superó. Nos dejaba asombrados viéndole andar por Lucena con las muletas en la mano, colgando, sin apoyarlas en el suelo, y con varias bolsas con libros, documentos, fotocopias… Y lo superó. Le advertí de que se estaba jugando el físico. A la menor reconvención por mi parte respondía con una estruendosa carcajada. No solo era tremendamente impetuoso en su relación con las puertas, lo era también en sus explosivas carcajadas.

Era una persona rodeada por todas partes de libros, fotocopias, legajos. Un amigo común me dijo que nunca había dormido en una biblioteca hasta que lo hizo en el domicilio de Joaquín. Pues, aunque realmente durmió en una alcoba, con tanto libro encima y debajo de mesas y sillas parecía más una biblioteca. Yo le decía a Joaquín que era el rey del diseño de muebles, puesto que había convertido todas y cada una, (y cuando digo todas SON TODAS) de las sillas de su despacho en estanterías en las que no reposaban personas sino montones de libros y fotocopias.

Pese al aparente desorden, él sabía dónde estaba todo lo que se encontraba en estanterías y sillas. Lo que voy a decir es un clásico, pero DOY FE de que Joaquín sabía perfectamente dónde se encontraba cualquier documento (original o copia) cualquier monografía, cualquier comentario al que se estuviera aludiendo.

Antonio Palacios Herruzo: La carretera se lleva una visión estudiada de la fiscalidad cuya habitual defensa en duelo obligaba a cualquier antagonista a tener la guardia alta para no desentonar. La carretera se lleva a quien sirvió bien en su profesión, ejerciendo con altura en Derecho y practicando el pragmatismo en la solución. La carretera se apropia de quien, a cada uno lo suyo, era amigo, compañero, jurista y notario, pero sobre todo, se lleva un buen hombre, justo y trabajador.

José Félix Merino:  Intentando acercarnos a la vida de Joaquín, vemos con claridad que, a lo largo de los años, su figura, su dimensión profesional y humana no ha hecho más que crecer y se ha hecho cotidiana en los despachos profesionales de toda España, aunque la mayor parte de sus seguidores «no le pusieran cara», porque, a pesar de estar inmersos en una sociedad donde prima la comunicación audiovisual, él prefirió mantenerse en un plano discreto, centrado en sus escritos.

 Victor Garrido de Palma «Hombre bueno en el sentido machadiano de la palabra».

 

7.- Fallecimiento y muestras de sentir.

Emilio García Peña, su compañero de despacho durante 20 años, acababa de hablar por teléfono con él: se iba a demorar un poco en llegar a la notaría pues le había surgido un imprevisto.

Joaquín no conducía por lo que llamó a un taxista que le había prestado otros servicios y se dirigió de Córdoba a Lucena. En el término municipal de Puente Genil, sobre las 10:40 del martes 30 de mayo, en la carretera A-318, la llamada Autovía del Olivar, en una fatídica recta, donde el cruce con la carretera de Campo Real, coincidió con otros dos vehículos -una furgoneta monovolumen y un camión-. No hubo posibilidad de salvar la triple coincidencia.

Antonio Palacios, registrador de Lucena, fue de los primeros en conocer la triste noticia y, aún sin salir de su estupor, se la comunico a Emilio. Y se extendió como una llamarada por todo Lucena. Y en breve, por toda España.

Los compañeros del equipo de redacción, que estábamos ansiosos por reencontrarnos como cada año en la Convención que se iba a celebrar el siguiente sábado, nos quedamos anonadados.

Y cuando difundimos la noticia a través de la web, las muestras de cariño, y de reconocimiento fueron incesantes. A continuación, reseñaremos solo una parte de ellas:

  • Juan Antonio Martos Núñez, hermano político de Joaquín: En nombre de mi mujer, Marisa y mis hijos, Laura y Alejandro, os agradezco de todo corazón vuestras condolencias. Doy gracias a Dios por haber tenido un padre político extraordinario por su bondad y sabiduría, D JOAQUÍN ZEJALBO DE LARRIVA, cualidades que heredó Joaquín y practicó en su vida profesional y familiar. Como jurista que soy he podido comprobar la honestidad y competencia de un hombre que, como Jesús, fue pasando por la vida haciendo el bien a toda persona que lo necesitara. Nuestras lágrimas y recuerdos son de gratitud hacía él y todos cuántos le quisieron. Un abrazo para todos por mantener siempre viva su memoria.
  • Pedro Horcajada: Solo le conocía por sus artículos y comentarios, que eran un ejemplo de rigor y sabiduría jurídica, que conjugaba con una claridad expositiva encomiable. Sus siempre ponderados escritos constituían para mí una guía práctica a la que acudía con frecuencia para resolver dudas. Su firma era además una garantía de generosidad y honradez intelectual. Su fallecimiento me causa un profundo dolor, pocas veces sentido por una persona a la que no he tratado.
  • Javier Oñate Cuadros, Notario de San Sebastián: La muerte inesperada siempre es una invitación forzada a la reflexión personal. La sorpresa y el dolor se entremezclan por la marcha de un compañero al que no tuve el gusto de conocer personalmente pero al que asaeteé en diversas ocasiones con mis dudas en materia tan viscosa y a la par tan deslizante como es el derecho fiscal. Descansa en paz, compañero y desde el cielo, ruega por los sufridos contribuyentes.
  • José Antonio Riera, Notario de Arucas (Gran Canaria) y miembro de NyR: Discreto, humilde, sonriente, intelectual riguroso y amigo, así recordaremos al notario Joaquin Zejalbo, que hoy nos ha dejado. Teníamos que vernos este viernes y cenar juntos; al día siguiente trabajaríamos por la mañana planificando un nuevo año, y por la tarde iríamos al teatro; luego, por la noche, celebraríamos la entrega de nuestro galardón anual. Y todo ello como siempre, en familia y con nuestras respectivas familias, porque el espíritu de notariosyregistradores.com es ese precisamente, somos una familia. Querido amigo y compañero, quiero decirte que todo sigue adelante: este viernes nos veremos; el sábado también nos reuniremos y el galardón se entregará con más cariño y emoción, si cabe. Y tu estarás con nosotros, en familia, acompañando nuestra pena con tu sonrisa bonachona y el galardón de haberte conocido.
  • Albert Capell, Notario de Fraga (Huesca) y miembro de NyR: Estoy consternado y aún no me lo puedo creer. Una muerte absurda y sin sentido. Un jurista excepcional y mejor persona y compañero. Nunca tuvo un no por respuesta, especialmente a mis diversas consultas. Siempre me sacó de dudas ofreciéndome mil alternativas basadas en doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera… Un erudito. Un trabajador incansable. Una persona generosa con su tiempo y su sabiduría. Bastaba insinuarle una duda o algo que te interesara, para que al poco te enviara un correo con información de todo tipo. Siempre te recordaré y te echaré de menos Joaquín. Vaya m.! Hoy me dejas un poco huérfano! No podré bajar a despedirte, pero te recuerdo aquí, en el Pirineo, mi querida tierra adoptiva, entre Boltaña y Fraga te seguiré recordando y releyendo tus escritos! Hasta siempre, Joaquín!
  • Antonio Monzó Bellver, Oficial de la Notaría de Benigani, el primer destino de Joaquín “…del que aprendí mucho tanto profesionalmente como personalmente”.
  • Álvaro Campo, nuevo registrador, “Como aspirante de la promoción de Registradores de 2016 tuve la suerte de poder nutrirme de sus aportaciones en mis temas”.
  • María Dolores García Sillero, Notario de Eibar: «Mi más sentido pésame por la pérdida de un compañero, que amaba el Derecho y entendía la profesión como un servicio a la sociedad».
  • Ramón Mucientes, Notario de Pontevedra, de su promoción de Burgos 1984, que recordó su visita a Pontevedra: “Ya no podré llamarte para hablar contigo”.
  • Carmen Romero Nevado, rememorando sus cenas doctas y de amistad: “no hace falta ser novia, mujer o viuda para llorar desde el corazón a un amigo querido”.
  • Javier Gómez Taboada, Socio Área Tributaria, de Vigo: «Toda una autoridad, dentro de su humildad y educación».
  • Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura. “Su generoso esfuerzo nos permitió a todos ampliar nuestros conocimientos, especialmente en materia fiscal, y ser mejores profesionales.”
  • María Adoración Fernández Maldonado, Notaria de Albacete, recordando cómo se emocionó al conocerlo en persona y, además ver que Joaquín seguía sus trabajos.
  • María Dolores García Aranaz, Notaria de Eibar (Gipuzkoa). “Su trabajo en la web, con gran generosidad nos ha facilitado durante muchos años estar al día en una materia tan ardua como la fiscal.”
  • José Antonio García Vila, Notario de Barcelona: “Daba gusto leerle y aprender de él.”
  • Ana Victoria Sánchez, Notario de Segovia: “Un excelente compañero, siempre dispuesto para compartir su inmenso conocimiento, especialmente del derecho tributario.”
  • Juan Francisco Herrera, Notario de Valencia: «Compañero bueno y entregado de mi promoción de Burgos 1984 y tomamos posesión juntos en el Colegio de Valencia, el en Beniganim y yo en Lucena pero la de Castellón».
  • Salvador Torres Escámez. Notario de Arganda del Rey (Madrid). «Mi más sentido pésame a todos los miembros de la redacción de NyR por el fallecimiento de Joaquín Zejalbo. Echaremos de menos sus aportaciones siempre útiles.»
  • Juan Zambrana Rodríguez. Abogado de Olvera (Cádiz). Mantiene el recuerdo vivo, desde hace 30 años de su predisposición a hablar de cuanto concernía a cuestiones jurídicas, sobre todo hipotecarias o relacionadas con ambas profesiones.
  • Germán León Pina, Notario de Muro de Alcoy, compuso una poesía en su recuerdo: “Tú en Montilla, yo en Espejo”.
  • Juan Isidro Gancedo del Pino, Notario de Torre Pacheco (Murcia). “Su obra y su recuerdo quedan para siempre”.
  • Concepción Pilar Barrio Del Olmo, Notario de Madrid: “Extraordinario jurista y humanista, de gran generosidad, muy comprometido con el Notariado y con la sociedad”.
  • Ricardo Pérez Miguel. «Una gran pérdida para el mundo del Derecho. Como usuario de muchos años de la web, siempre seguía con gran interés sus artículos doctrinales en D. Fiscal y sus reseñas sobre actualidad fiscal eran toda una referencia para mí y para muchos otros profesionales.»
  • Juan A. Santafé Casanueva, Técnico Ayuntamiento de Madrid. «Gracias Don Joaquín por habernos ilustrado durante estos años, entre otras, en una materia tan complicada como es la relativa al derecho fiscal, haciendo comprensible lo que muchas veces resultaba ininteligible».
  • Antonio Juan García Amezcua, Notario de Atarfe, Granada: «Te he conocido como persona entregada y pasional con el Derecho y con la Historia. Te he estimado como jurista, y te he agradecido como compañero tu consejo, la profundidad de tu estudio y tu generosidad para con todos.»
  • José María Ruiz Altisent, Economista, y compañero en la Escuela de Teologia Karl Rahner-Hans u. Balthasar recuerda sus cenas y sus escapadas a Santander.
  • Anatoya García- Granero Colomer, Notaria de Toledo: «Ha sido un honor para mí haberte conocido. Recordaré siempre tu buen humor, tu alegría y tu gran cultura general y no sólo jurídica.»
  • José Javier Cuevas Castaño, Notario de Barcelona: «Hemos perdido al maestro que, con su generosa dedicación a los demás, actualizaba cada día nuestros conocimientos, evitaba que nos anquilosásemos y nos permitía ser buenos profesionales aunque sólo dedicásemos un rato a lo que él, durante horas, había estudiado, analizado y compendiado para nosotros.»
  • Juan: «El domingo nos despedimos tras nuestra tertulia de casi todas las semanas. hablamos de todo y como siempre de Derecho. Compartíamos nuestras ideas sobre el derecho tributario y… nos quedamos sin ti pero siempre estarás presente entre todos nuestros amigos.»
  • José Antonio Ranchal Ávila. «Como cliente de la notaría del Sr Zejalbo quisiera trasladarle mi más sincero pésame. Como ciudadano de Lucena se le va a echar de menos. Su profesionalidad, su rectitud y su entrega se van a notar en falta. Una pena. DEP.»

Joaquín Zejalbo Martin, ha fallecido repentinamente.

El funeral tuvo lugar al día siguiente en la iglesia San Juan de Dios de Cabra, ciudad con la que tenía vinculaciones por su origen familiar y por sus estudios. Allí acudieron, para arropar a su familia, muchos compañeros y amigos de diversas procedencias.

El sábado siguiente, le rendimos un primer homenaje los miembros del equipo de redacción, en una Misa temprana, anterior a la reunión de trabajo que celebramos ese día.

También sus amigos valencianos celebraron una misa en su memoria días después de su fallecimiento.

8.- Homenaje y Libro Homenaje

Los reconocimientos siguieron con artículos como el del propio Emilio García Peña, en esta web, la Carta manuscrita de Víctor Garrido de Palma, Antonio Palacios en el periódico Lucena Hoy, José Félix Merino en la Revista de Derecho Civil o artículos dedicados como el de Javier Gómez Taboada en Espacio Tributario.

Para un estudioso como él, de todos modos, lo más gratificante tenía que ser un libro homenaje.

Y se puso manos a la obra el prestigioso notario Víctor Garrido de Palma -con quien se veía en la Librería del Grabador Esteve en Valencia- y organizó, con Antonio Tizón y Maria Ángeles Albasini, de Tirant lo Blanc, una recopilación de trabajos. Victor, en su carta, propuso como destinatarios de lo recaudado a «los más pobres de Lucena población, a las necesidades sociales más urgentes”. 

De modo inmediato, el Colegio Notarial de Andalucía, a través de su Decano José luis Lledó, y mediante acuerdo de su Junta Directiva, elevó al Ministerio de Justicia la solicitud de que le fuera concedida, a título póstumo, la Cruz Distinguida de Primera Clase de la Orden de San Raimundo de Peñafort

Y, en un plazo increiblemente breve, culminó el expediente el 24 de junio de 2017, resultando atendida la petición, recibiendo así también el reconocimiento oficial por su labor. 

Para aunar los dos homenajes -el del libro y el de la entrega de la condecoración- el Colegio Notarial de Sevilla organizó un acto solemne que tuvo lugar el 27 de noviembre de 2017 con la presencia, entre otras personalidades, del Ministro de Justicia Rafaél Catalá Polo. Durante el acto, Víctor Garrido de Palma hizo la presentación del Libro, José Luis Lledó y Elisa Zejalbo en nombre de la familia, tuvieron unas emotivas palabras de recuerdo. el Ministro entregó la condecoración a Elisa Zejalbo Martín, hermana del homenajeado, resaltando en su discurso las cualidades humanas y profesionales de Joaquín. Del Acto se hizo eco, entre otros medios, el ABC de Sevilla y, por supuesto, esta misma web.

José Luis Lledó fue también la primera persona que solicitó la concesión del presente Premio para Joaquín. Hizo, posteriormente, una solicitud en el mismo sentido don Manuel Campanero, director de la web unproblemadetodos.com

El Libro, con el adecuado título “La fiscalidad en la práctica notarial”, publicado por Tirant lo Blanc, con la colaboración del Consejo General del Notariado, en sus 396 páginas, aparte de una amplia recopilación de trabajos del propio Joaquín, se encuentran otros de Víctor Garrido de Palma, Francisco Javier Aranguren Urriza, Jesús Beneyto Feliu, Jose Mª Carrau Carbonell, Jose Ignacio Fernández Gutiérrez, Juan Galdón López, Salvador-Eduardo García Parra, Emilio García Peña, Javier Máximo Juárez González (quien ha asumido las riendas de la sección Fiscal de la web, aportando sus vastos conocimientos y experiencia, con una gran ilusión), Vicente Martorell y Rafael Rivas Andrés. Se puede consultar aquí el Índice.

  

Terminamos con unas palabras de Antonio Palacios, Registrador de Lucena: «Joaquín que nunca condujera como pasara a Camus, comparte con él desdichado final, pero por suerte, como el filósofo, vivió dos veces porque creó. La carretera no se llevará tus artículos e informes; tu firma, rúbrica y signo seguirán dando vueltas unas generaciones y, amigo, compañero, jurista y notario, no te olvidaremos

 

 

PARA CONTACTAR CON LA FAMILIA DE JOAQUÍN ZEJALBO: 

– Puedes dejar su comentario en esta misma página como usuario o bien, enviarlo por correo electrónico… para que la Administración de la web lo publique en tu nombre.

– Puedes mandar un correo electrónico a Elisa Zejalbo. que le llegará directamente a la familia.

– Si deseas un correo clásico, puedes solicitar las señas de la familia.

– Puedes enviar fotos relacionadas con el galardonado.

IMÁGENES DE LAS CONVENCIONES ANUALES DE NYR

NOTICIAS

  1. CONCESIÓN A JOAQUÍN ZEJALBO DE LA CRUZ DE SAN RAIMUNDO DE PEÑAFORT
  2. HOMENAJE A JOAQUÍN ZEJALBO EN EL COLEGIO NOTARIAL DE SEVILLA
  3. LUCENA HOY
  4. EL DÍA DE CÓRDOBA
  5. CABRA INFORMACIÓN
  6. ABC de Sevilla
  7. UNPROBLEMADETODOS.COM
  8. REAL ACADEMIA MATRITENSE DE HERÁLDICA Y GENEALOGÍA
  9. AGENDA DEL MINISTRO DE JUSTICIA (web de La Moncloa)

ARTÍCULOS EN SU RECUERDO 

  1. JOAQUÍN ZEJALBO NOS HA DEJADO
  2. RECUERDOS DE SU COMPAÑERO DE DESPACHO EMILIO GARCÍA PEÑA
  3. ARTÍCULO DE JOSÉ FÉLIX MERINO EN LA REVISTA DE DERECHO CIVIL
  4. ARTÍCULO DE ANTONIO PALACIOS, REGISTRADOR DE LUCENA
  5. CARTA MANUSCRITA DE VÍCTOR GARRIDO DE PALMA

TEXTOS DE JOAQUÍN

CONVENCIONES:

XI CONVENCIÓN (2018)

OTROS ENLACES:

Notas:

  • para ver este archivo en el móvil, es mejor ponerlo en horizontal
  • este archivo ha sido elaborado con la ayuda inestimable de muchas personas y, especialmente, de Enrique y Elisa, hermanos de Joaquín. (JFME)
Joaquín Zejalbo Martin, notario de Lucena (Córdoba) ha fallecido repentinamente

Homenaje a Joaquín Zejalbo

 

HOMENAJE A JOAQUIN ZEJALBO EN EL COLEGIO NOTARIAL DE ANDALUCÍA

LO PRESIDIRÁ EL MINISTRO DE JUSTICIA

 

El próximo lunes tendrá lugar en Sevilla, en la sede del Colegio Notarial, un homenaje a nuestro querido amigo y compañero Joaquin Zejalbo Martín, repentinamente fallecido el mayo pasado en accidente de circulación.

El acto está organizado por el Colegio Notarial de Andalucía y será presidido por el Ministro de Justicia, don Rafael Catalá Polo, quien asistirá acompañado de don Antonio Sanz Cabello, Delegado del Gobierno en Andalucía, doña Ángeles Carmona Vergara, Vocal del CGPJ y de don Antonio Dorado Picón, Secretario General de la Administración de Justicia.

Durante el mismo, realizará la presentación del Libro Homenaje que el Consejo General del Notariado ha editado en su memoria, don Víctor Manuel Garrido de Palma, Notario y Directos de la edición del libro.

Por el gran Prestigio que como fiscalista alcanzó Joaquín Zejalbo, resulta totalmente apropiado que el libro se denomine «La fiscalidad en la práctica notarial» donde se recogen trabajos monográficos sobre la materia de diversos autores. 

Como conclusión del acto, el Ministro entregará, a título póstumo, la Cruz Distinguida de 1ª Clase de la Orden de San Raimundo de Peñafort que será recibida por sus hermanos Elisa, Enrique y María Luisa. 

Agradecemos de modo expreso a José Luis Lledó, Decano del Colegio Notarial de Andalucía y Vicepresidente del Consejo General del Notariado, la iniciativa y esfuerzo desarrollado para la celebración de tan merecido homenaje.

El acto tendrá lugar el lunes 27 de noviembre de 2017, a las 18 horas en la sede del Colegio Notarial de Andalucía, sito en la C/ San Miguel, número 1.

 

 

ENTREGA DE LA CRUZ CONCEDIDA A JOAQUÍN ZEJALBO:

 

 

 

ENLACES:

NOTICIA DE SU FALLECIMIENTO Y MUESTRAS DE CONDOLENCIA RECIBIDAS

CARTA MANUSCRITA DE VÍCTOR GARRIDO DE PALMA PREPARATORIA DEL LIBRO

RECUERDOS DE SU COMPAÑERO DE DESPACHO EMILIO GARCÍA PEÑA

ARTÍCULO DE JOSÉ FÉLIX MERINO ESCARTÍN EN LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

ARTÍCULO DE ANTONIO PALACIOS, REGISTRADOR DE LUCENA

CONCESIÓN A JOAQUÍN ZEJALBO DE LA CRUZ DE SAN RAIMUNDO DE PEÑAFORT

ALGUNOS ARTÍCULOS DE JOAQUÍN ZEJALBO

SU ÚLTIMO ARTÍCULO: BASE IMPONIBLE POR CAMBIO DE USO

OBLIGADO AL PAGO GASTOS DE HIPOTECA

PROMOCIÓN BURGOS 1984

TWITTER DEL COLEGIO NOTARIAL DE SEVILLA

 

 

Joaquín Zejalbo Martin, notario de Lucena (Córdoba) ha fallecido repentinamente

Joaquín Zejalbo Martín. De su compañero de despacho Emilio García Peña.

JOAQUÍN ZEJALBO MARTÍN

De su compañero de despacho Emilio García Peña

 

El 30 de mayo de este año, una llamada de teléfono me dejó paralizado, parálisis a la que siguió una sensación de horror a medida que se iban confirmando las dudas que en la llamada anterior (de Antonio Palacios, Registrador de la Propiedad de Lucena) habían quedado en el aire. Me acababan de comunicar la inesperada muerte, en accidente de tráfico, de Joaquín Zejalbo Martín, mi compañero de despacho, que lo ha sido durante veintiún años, en Lucena, con el que había hablado telefónicamente un momento antes, pues me llamó comunicándome que tardaría en llegar al despacho. Nadie sabía que nunca habría de llegar.

Siempre recordaré sus amplios y profundos conocimientos jurídicos, fruto de sus constantes estudios de los que, con la generosidad que lo caracterizaba, me hacía partícipe cada vez que le planteaba una consulta, si es que no se había adelantado ya a informarme.

También era docto en temas totalmente ajenos al derecho. Experto en genealogía, historia, literatura.
Era admirable su memoria, ya que, sin dudarlo, acertaba en su respuesta o sabía qué sentencia, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, o monografía había que consultar.
En estos años hemos fraguado una relación casi fraternal. Relación basada en el escrupuloso mantenimiento del respeto a la intimidad de cada uno.  Aún sigo anonadado, desolado. Todavía no soy plenamente consciente de que se ha ido para siempre, de que no volveré a verlo y me sorprendo pensando: «le voy a decir a Joaquín…»

Ha sido un inmejorable compañero. Lo echo y lo echaré de menos hasta límites inexplicables.

Era un hombre bueno, alegre. Era un hombre feliz, no necesitaba nada más de lo que tenía. Era feliz comiendo; La batalla de la dieta no la pudo ganar. Cada inicio de semana era inicio de dieta y fin de dieta. En lo único en lo que se engañaba a sí mismo era en la dieta. Era fuerte hasta lo escandaloso. Cuando entraba y salía de la Notaría, a la legua se sabía que era él por la potencia que imprimía a los actos de apertura y cierre de las puertas. Cuando entraba en mi despacho, cualquiera que fuera el momento y el motivo que le llevara allí, la puerta quedaba “temblando” por la fuerza que imprimía a un acto tan sencillo. Joaquín, que dejas la puerta “temblando”, le reconvenía yo. Era igual, diez minutos más tarde la puerta volvía a temblar con el ímpetu de su acción.

Era un hombre física y anímicamente fuerte. Recientemente superó una enfermedad que a muchos de nosotros nos habría postrado en cama y en posterior reposo. Yo me permití, en contra de nuestras costumbres, darle algunos consejos para afrontar la enfermedad conciliándola con su vida habitual. No me hizo ningún caso. Él pudo con esa enfermedad. La superó. Nos dejaba asombrados viéndole andar por Lucena con las muletas en la mano, colgando, sin apoyarlas en el suelo, y con varias bolsas con libros, documentos, fotocopias… Y lo superó. Le advertí de que se estaba jugando el físico. A la menor reconvención por mi parte respondía con una estruendosa carcajada. No solo era tremendamente impetuoso en su relación con las puertas, lo era también en sus explosivas carcajadas.

Era una persona rodeada por todas partes de libros, fotocopias, legajos. Un amigo común me dijo que nunca había dormido en una biblioteca hasta que lo hizo en el domicilio de Joaquín. Pues, aunque realmente durmió en una alcoba, con tanto libro encima y debajo de mesas y sillas parecía más una biblioteca. Yo le decía a Joaquín que era el rey del diseño de muebles, puesto que había convertido todas y cada una, (y cuando digo todas SON TODAS) de las sillas de su despacho en estanterías en las que no reposaban personas sino montones de libros y fotocopias.

Pese al aparente desorden, él sabía donde estaba todo lo que se encontraba en estanterías y sillas. Lo que voy a decir es un clásico, pero DOY FE de que Joaquín sabía perfectamente dónde se encontraba cualquier documento (original o copia) cualquier monografía, cualquier comentario al que se estuviera aludiendo.

Me he quedado tremendamente dolorido. Cada mes me pedía que le revisara el informe fiscal de notariosyregistradores.com. antes de remitirlo, y tengo que decir que disfruté mucho con esa lectura, (a veces difícil y larga) y con los comentarios que hacíamos antes de remitirlos al bueno de José Félix. Cuando el ego de Joaquín se desbordaba ante cualquier indicación que yo le hacía, terminaba diciendo, “ha sido un copia y pega, yo no tengo la culpa…” Así todos los meses. Os confieso algo que nunca he revelado, se trata de los signos de puntuación, comas y puntos, signos que, y así se lo decía yo, sacaba Joaquin a pasear dentro de una bolsa y esparcía con un criterio muy “suyo”. Finalmente, y de eso hace ya mucho tiempo, decidimos que las comas y los puntos yo no los vería y me limitaría a revisar el resto del informe. Así lo he venido haciendo. Los signos de puntuación no los he visto (ni en los informes fiscales ni en cualesquiera otros trabajos que me pedía revisar) desde hace mucho tiempo, pero seguro que él tenía razón y están bien “esparcidos”. Invito al lector a que haga su propio análisis, si así lo desea.

Joaquín con mucha frecuencia se remitía a sus principios como paradigma de su paso por la vida.

Son muchas las muestras de condolencia que me han llegado. En Lucena se ha hecho querer, era conocido y aceptado como buena gente y excelente profesional, por la generalidad de los lucentinos. Jamás distinguió a nadie por su situación social. El actual alcalde de Lucena me dijo, abrazándome, que no tema que el recuerdo de Joaquín me hará daño, sino que cada vez que recuerde a Joaquín, su recuerdo me hará más fuerte. Espero que así sea. Desde el privilegiado lugar en el que ahora se encuentra nos cuidará.

 


JOAQUÍN ZEJALBO NOS HA DEJADO

ALGUNOS ARTÍCULOS DE JOAQUÍN ZEJALBO

INFORME PÓSTUMO DE JOAQUÍN ZEJALBO

ARTÍCULO DE JOSÉ FÉLIX MERINO EN LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

CONCESIÓN A JOAQUÍN ZEJALBO DE LA CRUZ DE SAN RAIMUNDO DE PEÑAFORT

SU ÚLTIMO ARTÍCULO: BASE IMPONIBLE POR CAMBIO DE USO

OBLIGADO AL PAGO GASTOS DE HIPOTECA

LUCENA HOY

ARTÍCULO DE ANTONIO PALACIOS, REGISTRADOR DE LUCENA

PROMOCIÓN BURGOS 1984

CARTA MANUSCRITA DE VÍCTOR GARRIDO DE PALMA

IMÁGENES:

DE LA IX CONVENCIÓN 

DE LA VIII CONVENCIÓN

DE LA VII CONVENCIÓN

DE LA VI CONVENCIÓN

DE LA V CONVENCIÓN

DE LA IV CONVENCIÓN

DE LA III CONVENCIÓN

DE LA II CONVENCIÓN

No hay fotos de la I Convención

Miembros presentes del Equipo de redacción de NyR en la Convención de 2016. Joaquín Zejalbo es el segundo por la derecha.

Base imponible en los cambios de uso vivienda-local

Base imponible en los cambios de uso vivienda-local

 BASE IMPONIBLE EN LOS CAMBIOS DE USO LOCAL – VIVIENDA O VICEVERSA

 

RESEÑA DE LA SENTENCIA DEL TSJ DE ANDALUCÍA

DE 8 DE NOVIEMBRE DE 2016, RECURSO 118/2015

 

JOAQUÍN ZEJALBO MARTÍN,

NOTARIO CON RESIDENCIA EN LUCENA, PROVINCIA DE CÓRDOBA

 

Resumen:

En los cambios de uso, la base imponible de Actos Jurídicos Documentados es el coste de su ejecución

                                            

El caso:

La sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, Recurso 118/2015, incide en una cuestión que sigue siendo conflictiva en la práctica notarial, existiendo diversos pronunciamientos administrativos, pero es raro encontrar resoluciones judiciales, siendo la presente sentencia la segunda que hemos encontrado sobre la cuestión. Transcribimos a continuación sus párrafos más esenciales:

«Se expone en la demanda que el día 10 de octubre de 2012 fue formalizada escritura pública notarial, por la que se llevó a cabo la reforma y cambio de uso de tres viviendas a local comercial, en concreto para su destino como supermercado. Se presentó en su momento el modelo 600 que acreditaba el pago del impuesto al que quedaba sujeto el negocio jurídico antes mencionado, declarándose una base imponible total 90.090,74 euros y una cuota tributaria resultante de 1.351,36 euros, ajustándose la base imponible al valor declarado de las obras de adaptación.

Sin embargo, se notificó liquidación en concepto de actos jurídicos documentados y cuota tributaria de 8.891,50 euros, ya que se apuntaba que la base imponible debía ser el valor total del inmueble sobre el que se había llevado a cabo la reforma y cambio de uso y no el coste de la reforma.

Considera sin embargo la parte recurrente que la base imponible a tener en cuenta no puede ser otra que el valor de las obras de reforma y adaptación de uso de vivienda local, pues de lo contrario se estaría equiparando el cambio de uso al valor total del mismo, tratándose de dos supuestos diferentes y gravándose una capacidad económica distinta de la que se puso de manifiesto en el instrumento. Además, denuncia que la resolución del TEARA es incompleta, pues no hace mención alguna acerca de la correcta aplicación de la base imponible del impuesto, centrándose únicamente en valorar la comprobación de valores llevada a cabo por la Agencia Tributaria de Andalucía.

En cambio, se pone de manifiesto en los escritos respectivos de contestación a la demanda que el informe técnico de la Administración justifica adecuadamente la base imponible de la liquidación y constata que previo derribo o demolición completa de las tres viviendas originales, se realizaron sobre el solar resultante obras de construcción de nueva planta de un edificio con uso y destino supermercado, produciéndose el aumento de superficie construida de 411,62 m2, con un incremento de algo más de tres veces de la edificabilidad original. Por ello, se razona en el informe que este aumento de edificabilidad justifica que el valor real del suelo patrimonio de la entidad mercantil ha tenido un incremento en razón del aprovechamiento del mismo en función de su nueva edificabilidad, que debe adicionarse al valor real de la construcción, por ello la base imponible debe ser constituida como la suma del valor real del suelo, más el valor real de la edificación, en la hipótesis del edificio terminado e incorporado al activo de la entidad mercantil.

El tribunal tras estudiar la normativa y la jurisprudencia aplicable en tema de valoraciones llega a la siguiente conclusión: «en la medida que sin perjuicio de la mención contenida a modo de título en la escritura notarial, el supuesto que en ella se describe constituye una obra nueva, como asimismo se indica en la escritura al declarar la realización de aquellas obras de adaptación de los inmuebles relacionado para su adaptación al uso del local comercial para la actividad de supermercado -valorándose las mismas como tales-. La escritura en definitiva sirve a los efectos de poner de manifiesto la realización de aquellas obras, cuya valoración debe en consecuencia constituirse en parámetro o base imponible del impuesto devengado como consecuencia de su extensión y levantamiento. Y, por otra parte, considerando que la valoración de la que se sirve la Administración, al partir de la anterior premisa, lleva a cabo un cálculo del valor del edifico terminado e incorporado al activo de la entidad mercantil; extremo, como se ha expuesto, ajeno a la manifestación de capacidad económica que pretende ser gravada con arreglo a esta modalidad impositiva. Por ello y de conformidad con la doctrina anteriormente expuesta, el recurso debe ser estimado

El Tribunal parece seguir el criterio contenido en la Consulta V1465-15, de 11/05/2015, que reseñamos en el Informe Fiscal correspondiente a mayo de 2015 con el siguiente título: «La base imponible de la conversión de local en vivienda es el coste de ejecución«.

Materia: “La consultante es propietaria desde el año 2001 de un inmueble cuyo uso, según consta en el Catastro, es el de oficinas y local comercial. Sin embargo, en 1990 la anterior propietaria había efectuado unas obras por las que una parte de la finca pasó a ser vivienda.

La consultante quiere dejar constancia de la obra realizada y del cambio de uso a vivienda, a efectos de su acceso al registro de la Propiedad, por lo que se plantea otorgar escritura de obra nueva a tal efecto. Dado que la escritura de obra nueva se va a otorgar con posterioridad a la ejecución de las obras en 1990, se plantea si la base imponible del impuesto debe ser el valor real de coste de la obra nueva en la referida fecha o en el momento del otorgamiento del documento notarial. Por otro lado, y dado que a causa del tiempo transcurrido la obra ha perdido gran parte de su valor, se plantea si es correcto aplicar índices correctores por antigüedad y coeficientes deflactores para obtener la base imponible del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.”

La Dirección General se remite a la Consulta V1761-13, cuyo contenido declara aquí aplicable, que cita la Sentencia del TS de 11 de abril de 2013.  La Conclusión de la Sentencia es la de que “a la hora de fijar la base imponible de una escritura de declaración de obra nueva, se debe mantener la doctrina de que la comprobación debe recaer sobre el coste de la ejecución de la obra y no sobre su valor de mercado”.  Por otro lado, “El valor real de coste de la obra nueva será el valor de ejecución en el momento en que esta se realizó, sin que proceda aplicar ningún tipo de coeficientes deflactores ni índices correctores por antigüedad.”

Desde un punto de vista civil sobre la conversión de local en vivienda nos remitimos al trabajo de la Profesora María del Carmen González Carrasco, publicado en Cesco, titulado “Propiedad horizontal: el propietario puede convertir su local en vivienda si reúne las condiciones de habitabilidad (Comentario a la STS de 3 de diciembre de 2014)”, accesible en  http://blog.uclm.es/cesco/2015/02/06/

También conviene tener en cuenta la Resolución de la DGRN de 20 de marzo de 2015 y la recientísima de 18 de abril de 2017

Cuestión distinta de lo anterior es la necesidad de licencia administrativa, que vendrá determinada por la legislación urbanística.

La cuestión debatida en esta Consulta fue estudiada en el resumen de la Consulta de la DGT de Cataluña de 19 de noviembre de 2012, Consulta n. 332/12, publicada en notariosyregistradores.com, Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente a marzo de 2013, en el que nos remitimos, mediante enlace, al trabajo publicado en La Notaría por el Notario de Reus Javier Satué de Velasco.»

En efecto, en el Informe correspondiente a marzo de 2013 escribimos lo siguiente: «“Consulta nº 332/12-de la Dirección General de Tributos de la Generalitat de Cataluña-de 19 de noviembre de 2012. Tributación en AJD de la escritura que documenta un cambio de uso, que pasa de local a vivienda. Para la Administración catalana no ofrece duda la tributación en AJD, citando en apoyo de esta conclusión la Resolución del TEAC de 11 de enero de 1996, relativa a la modificación de una obra nueva y división horizontal, y la Consulta V0148-06 referente a la desafectación de elementos comunes que se convierten en elementos privativos.

El problema ha sido estudiado críticamente por el Notario de Reus Javier Satué de Velasco en el trabajo publicado en La Notaría, Barcelona, nº 2 de 2012, titulado “Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados: cantidad o cosa valuable en cambios de uso o destino”, páginas 67 a 71. Se puede acceder a dicho trabajo mediante el siguiente enlace http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4034059

En el Informe Fiscal correspondiente a marzo de 2017 escribimos con motivo de la Consulta V0075-17, de 18/01/2017, lo siguiente: «El cambio de uso de una vivienda no tributa en AJD al ya figurar el nuevo uso en el Catastro» “El consultante está interesado en la tramitación del cambio de uso de un inmueble que es de vivienda, según la información existente en la D.G. del Catastro, mientras en el Registro de la Propiedad figura como oficina.

Tras las gestiones pertinentes ante la Administración Urbanística y una vez concluido que no existe limitación para la concesión de licencia de cambio de uso y concedida ésta, el consultante pretende elevarla a escritura pública para su posterior reflejo en el Registro de la Propiedad.”

Se pregunta “si la referida escritura de cambio de uso del inmueble estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Se responde que el “otorgamiento de una escritura pública para reflejar en el Registro de la Propiedad el cambio de uso de un inmueble, de oficina a vivienda, no tiene contenido valuable a efectos de determinar la aplicación de la cuota variable del documento notarial, de Actos Jurídicos Documentados, dado que en el Catastro si figuraba el uso de vivienda, por lo que la referida escritura no implica modificación alguna del valor catastral del bien.”

Es fundamental para la mejor comprensión del tema debatido la lectura del trabajo citado del notario Javier Satué de Velasco en el que estudia las dos posibilidades que se presentan fiscalmente el cambio de uso: la de que no se considere un acto valuable, y la de que estime así. La primera posibilidad fue contemplada en la Sentencia del TSJ de Madrid de 21 de febrero de 2014, Recurso 1450/2010, que reseñamos en el Informe correspondiente al mes de agosto de 2015: » No sujeción a AJD del cambio de uso.

“El problema que tenemos delante estriba en determinar si el hecho jurídico realizado, esto es, la escritura de cambio de uso, tiene por objeto directo cantidad o cosa valuable, presupuesto o campo aplicativo delimitado en el artículo 30 de la Ley del Impuesto para determinar la base imponible del impuesto de actos jurídicos documentados en instrumentos notariales, noción ésta, acerca del contenido económico, que se reitera en el número 2 del artículo 31 de Texto Refundido del Impuesto, cuando al regular la cuota se refiere a las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable. Así las cosas, y comprendiendo que la formulación del enunciado normativo sobre el que se discrepa plantea serias dificultades interpretativas, alcanzamos la conclusión de que la atribución de significado correcta a la expresión es la contenida en la resolución del TEAR, que descansa en los pronunciamientos del Tribunal Supremo en sentencias de la Sala Tercera de 8 de abril de 1995 y en dos sentencias de 3 de Noviembre de 1997 , así como en la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 1994. Admite el TEAR en su resolución que si bien su interpretación no es la predominante en la doctrina civil, sin embargo es la más adecuada a las características del gravamen, pues sitúa en sus justos términos la extensión del hecho imponible y lo conecta con la base imponible de forma lógica: si se exige que el fin objetivo del acto o contrato tenga contenido económico, ello presupone que la realidad sobre la que versa sea a su vez un bien o derecho patrimonial, a tenor de la expresión “que tengan por objeto directo” contenida en el artículo 30 del Texto Refundido relativo a la base imponible. Esa expresión -objeto directo- implica que queden fuera del ámbito del hecho imponible y constituyan supuestos de no sujeción todos aquellos actos y contratos en los que si bien la realidad sobre la que versan son bienes y derechos patrimoniales (inmuebles, acciones, sociedades, etc), sin embargo, carecen de contenido económico directo, entre ellos, las escrituras públicas de cambio de destino o uso de fincas (garaje a local, o de local a vivienda), como sucede en el caso que nos ocupa. Estos argumentos del TEAR, que comparte la Sala, pueden ser completados, con una razón añadida. El régimen de usos de los edificios viene determinado, en realidad, por las normas zonales u ordenanzas urbanísticas aplicables, que por lo general prevén la utilización de un uso principal y de usos compatibles o autorizables, bajo determinadas condiciones, y de ahí que el cambio de uso se someta a la previa obtención de licencia [vid. artículos 151.g) y 155 de la Ley del Suelo de Madrid]. De la sujeción a previa licencia no resulta, en contra de lo que da a entender la Letrada de la Comunidad de Madrid, que la opción por un destino de entre los admitidos por las determinaciones del planeamiento tenga un objeto de contenido económico, sin perjuicio de que el uso, obviamente, a determinados efectos – como se apunta en la demanda – constituya un factor a tener en cuenta, por ejemplo, a la hora de realizar su valoración. No en vano, el número 3 del artículo 30 establece, que se entenderá que el acto es de objeto no valuable cuando durante toda su vigencia, incluso en el momento de su extinción, no pueda determinarse la cuantía de la base. Si ésta no pudiese fijarse al celebrarse el acto, se exigirá el impuesto como si se tratara de objeto no valuable, sin perjuicio de que la liquidación se complete cuando la cuantía quede determinada. Como quiera que ello sea, como acertadamente razona el TEAR, el fin objetivo del acto o contrato no es de contenido económico, sino el de habilitar la utilización pormenorizada de un espacio con un destino específico que el planeamiento, cuya naturaleza es la de una disposición de carácter general, ya permitía con carácter abstracto.

Si el acto se considera valuable, la base podría ser el aumento de valor que corresponda al nuevo uso o su coste de ejecución. Sobre el tema nos añade Satué de Velasco la siguiente consideración final: «desde un punto de vista práctico, quizá resulte conveniente en las escrituras de cambio de uso o destino aconsejar la fijación de un valor para dicho cambio por una de las dos soluciones apuntadas (diferencia de valor o coste real de la reforma), de manera que, evitando una disyuntiva liquidatoria del todo o nada, se ofrezca una «línea de retirada» fiscal que permita contender con la Administración si esta continúa por caminos que pueden calificarse como puramente recaudatorios.»

 

ENLACES: 

ENLACE A LA SENTENCIA

Consulta V1465-15, de 11/05/2015

Consulta V0075-17

RDGRN 18 de abril de 2017

RDGRN de 20 de marzo de 2015

María del Carmen González Carrasco, en Cesco

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Base imponible en los cambios de uso vivienda-local

La Almudaina (Palma de Mallorca). Por Silvia Núñez.

Informe Fiscal Marzo 2017

Indice:
  1. No es aplicable el derecho a la deducción por reinversión cuando tiene lugar en acciones de sociedades cuyo único activo son acciones de la sociedad que reinvierte.
  2. No sujeción a AJD de la subrogación del bien hipotecado en el caso de reparcelación urbanística.
  3. No sujeción a ITP y al Impuesto de AJD de los excesos de cabida que se hagan constar en el Registro de la Propiedad de finca con linderos delimitados y en base a los datos catastrales.
  4. En Cataluña las reducciones en el ISD sólo se aplican al adjudicatario
  5. Las VPO no pueden ser valoradas por encima del precio máximo autorizado, no pudiendo la Administración aprovecharse del error del ciudadano.
  6. La determinación de la base imponible en caso de vitalicio puede ser expresada mediante unidades monetarias, pero no de forma ficticia o arbitraria con la finalidad de equiparar las prestaciones.
  7. El notario no tiene obligación de informar al otorgante sobre la aplicación de las reducciones previstas en el ISD.
  8. La actividad de arrendamiento ejercida por uno de los esposos sobre un bien ganancial no es obstáculo para que su transmisión se sujete a IVA.
  9. La vinculación de la constitución de la garantía como requisito necesario para la entrega de la ayuda consistente en el préstamo determina que ambos conceptos se consideren simultáneos, no pudiéndose calificar como sujeta a ITP la constitución de la garantía.
  10. El valor de una VPO puede ser inferior al precio máximo autorizado.
  11. La transmisión de inmuebles cuya titularidad se ostenta en régimen de concesión puede estar sujeta a IVA si han sido construidos por el concesionario
  12. El heredero debe exigir al legatario el previo pago del impuesto antes de entregarle el legado, sancionándose su incumplimiento.
  13. El cambio de uso de una vivienda no tributa en AJD al ya figurar el nuevo uso en el Catastro
  14. Simulación de un contrato de arrendamiento para uso distinto a vivienda con opción de compra otorgado con la finalidad de sujetar la operación de venta prevista a IVA, previa renuncia a la exención. Imposición de sanción.
  15. ENLACES: 

Coordina: Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

Sentencias del Tribunal Supremo

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional

Consultas de la Dirección General de Tributos

Sentencias andaluzas para recordar

Sentencias para recordar

Enlaces

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

No es aplicable el derecho a la deducción por reinversión cuando tiene lugar en acciones de sociedades cuyo único activo son acciones de la sociedad que reinvierte.

Sentencia del TS de 14 de diciembre de 2016, Recurso 3942/2015. 

«Lo que se viene a considerar por la Sala de instancia es que, como exige la regulación para la deducción por reinversión, es necesario la realidad de la misma, sin que sea suficiente una inversión ficticia o aparente. Lo cual resulta insoslayable por exigirlo la propia naturaleza y finalidad de esta deducción, si la finalidad de la misma es facilitar la renovación de los activos de las empresas, abaratando su coste fiscal, esta no puede realizarse sino se produce la efectiva y real reinversión demandada por razones económicas, ello es lo que le dota de contenido estando ínsito en la misma, los meros desplazamientos patrimoniales innecesarios para cumplir la citada finalidad quedan de todo punto al margen de la deducción que se pretende aplicar, y es esto lo que realmente sucede en el caso, no existe materialmente reinversión alguna, pues si bien se enajenan unas acciones de una empresa y se adquieren valores de una entidad diferente, dado que lo que en definitiva se sustituye es el mismo activo, resulta patente que no existe renovación alguna de activos resultando la reinversión completamente inútil e innecesaria, pues la única diferencia entre lo que se tenía antes y lo que resulta después de la inversión, es que se pasa de poseer una participación directa a una indirecta, sin más, sobre el mismo activo; no hay, pues, renovación alguna sin que se cumpla la finalidad por la que se establece la deducción, que posee un contenido material y no meramente formal, como pretende la parte recurrente, de suerte que sólo respecto de aquellas reinversiones que se realizan para dicha finalidad son sobre las únicas que caben analizar si cumple los requisitos formales.»

 

Sentencia de 20 de diciembre de 2016, Recurso 2883/2015. Sociedad que tributa bajo el régimen de las sociedades patrimoniales. Actividad de promoción inmobiliaria. No se precisa el inicio de la actividad física de transformación de los terrenos si se efectúa la transformación jurídica mediante la iniciativa de recalificación urbanística para convertir el suelo de urbano industrial a residencial, dotando a los terrenos de la condición de solares para tal uso residencial, con la incorporación de una notable plusvalía como resultado de la actividad.

Según el artículo 61 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en relación con el Artículo 25, 1 y 2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -TRLIRPF- se precisa una ordenación de medios organizativos, personales y materiales, que aquí es concurrente.

“Debemos precisar que este Tribunal Supremo, a la hora de determinar si se ha producido o no una actividad merecedora de la consideración como económica a los efectos de lo establecido en el artículo 25.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -TRLIRPF-, relativiza la cuestión, sobre la que pone el acento la entidad recurrente, relativa a la precisión del momento exacto en que se habría producido la afección de los activos al funcionamiento empresarial, siempre que del examen de actos previos, coetáneos o posteriores a la urbanización de los terrenos, quepa inferir que se ha producido el desarrollo de una actividad mercantil dirigida a la transformación no sólo física, sino también jurídica de éstos, haciéndolos aptos para la urbanización. Así el artículo 25 del citado Texto Refundido, en lo atinente a los rendimientos íntegros de actividades económicas, preceptúa que: «1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios». Además, en este concreto asunto, la indicada relativización del momento determinante de la afección de los bienes al ejercicio de la actividad de promoción inmobiliaria alcanza aún más su plenitud si se tiene en cuenta que, a diferencia de lo sucedido en otros asuntos precedentes, los terrenos adquiridos ya ostentaban la condición de suelo urbano, calificado como industrial, de suerte que por su propia naturaleza, no estaba dicho suelo necesitado propiamente de la realización de obras de urbanización -en tanto conversión del suelo rústico (urbanizable) en urbano-, que por la fuerza de las cosas debían necesariamente existir, sino de una actividad sustancialmente distinta y de menos entidad, como es la reparcelación de los terrenos y su conversión en parcelas aptas para su construcción y venta. De ahí que, dadas las circunstancias concurrentes, en el asunto que nos ocupa prevalece, en mayor medida, la transformación jurídica sobre la física como signo inequívoco e ineluctable de actividad económica, máxime cuando la primera incorpora per se, antes de su transformación física en parcelas edificables conforme al nuevo plan urbanístico, el extraordinario incremento de valor de los terrenos adquiridos de que se ha beneficiado la recurrente, el cual no es en modo alguno fruto del azar, sino consecuencia directa de la iniciativa urbanística afrontada por aquélla, compradora de los terrenos por cesión de otra vinculada a ella, para obtener la recalificación urbanística del suelo, de industrial a residencial, en el Plan General de Torrejón de Ardoz, así como la aprobación del proyecto de reparcelación, inicial y definitiva, con su correspondiente protocolización notarial, actos todos ellos sin cuya realización concatenada no se habría experimentado esa notable ganancia patrimonial que la propia recurrente admite producida, si bien indebidamente llevada a la parte especial de la base imponible. Sentado todo ello, la alegación acerca de la liquidación practicada en relación con el Impuesto Sobre el Valor Añadido del ejercicio 2001, que parece sostenerse para -sin afirmarlo formalmente-, traer a colación la doctrina de los actos propios, carece por completo de sustantividad, en tanto toma en consideración un momento anterior en el tiempo a aquél que ahora es objeto de regularización, el periodo 2004 en que se produjo la venta de los terrenos tras su transformación en suelo residencial, pues como consta en las escrituras de formalización de las transmisiones de los terrenos vendidos, estos se denominan, significativamente, «solar urbano de uso residencial». Por su parte, la apelación al incumplimiento de los requisitos de local exclusivo y empleado con contrato laboral a jornada completa, establecidos en el artículo 25.2 del TRLIRPF también carece de virtualidad para enervar o debilitar cuanto se ha dicho, toda vez que lo que establece el indicado artículo es que «… se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias», siendo así que la actividad desplegada por la recurrente es de signo distinto y más amplio que el del arrendamiento o compraventa de inmuebles, tal como figura en el objeto social de la entidad que resulta del artículo 2º de sus Estatutos, a que ya se ha hecho referencia.”

 

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de octubre de 2016, Recurso 356/2013. No se puede valorar negativamente un negocio en el Impuesto de sociedades atendiendo a la previsión de futuras pérdidas.

La AN sigue el criterio del abogado del Estado: » Lo que ha realizado el recurrente consiste en pronosticar futuras posibles pérdidas, actualizar ese futuro posible valor negativo a la fecha actual, activarlo como pérdida cierta y actual, y decir que ello provoca una valoración negativa de la rama de actividad transmitida. Se trata por tanto de una anticipación y activación de hipotéticas y futuras pérdidas«.

 

Sentencia del TSJ de Galicia de 2 de noviembre de 2016, Recurso 15758/2015. Tributación del exceso de adjudicación al no concurrir los requisitos del artículo 1062 del Código Civil.

“Es objeto del presente recurso jurisdiccional el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia dictado con fecha 30 de julio de 2015, en la reclamación NUM000, sobre liquidación en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La Administración tributaria autonómica gira la liquidación de referencia en cuanto al exceso de adjudicación que entiende debe tributar por el impuesto citado, en su modalidad de transmisiones patrimoniales, derivado de la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia de 27 de junio de 2013.

En virtud de dicha escritura pública la actora, junto con los restantes 9 herederos aceptan la herencia de doña Purificación, integrada por cuatro bienes inmuebles (una vivienda y el 50% de otra vivienda, una plaza de garaje y un local comercial) valorada en 184.829,05 €, adjudicándose a la actora la totalidad de los bienes inmuebles de los que la causante era propietaria al 50% y el restante a los demás herederos, compensando la primera a éstos con la entrega de la cantidad total de 35.000 euros (5.000 € a cada uno de sus hermanos y 1.666,66 € a cada uno de los sobrinos).  

Argumenta la demandante que no concurre el exceso de referencia, por cuanto la adjudicación del 50% de los bienes inmuebles de los que ella ya era propietaria del otro 50% se hizo precisamente por la condición indivisible de estos, siendo de aplicación la excepción del artículo 7.2.b) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación al artículo 1062 del Código Civil.

Dispone el artículo 7.2.B) del Real Decreto Legislativo 1/1993 que tendrán la consideración de transmisiones patrimoniales, a efectos de liquidación «los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento”.

El criterio general que excluye la consideración de transmisión patrimonial, que plasma perfectamente el artículo 1062, párrafo primero, del Código civil, es el carácter indivisible del bien (o bienes, bajo determinadas circunstancias) determinante del inicial exceso y ello con la finalidad de no promover situaciones antieconómicas de indivisión.

En el presente caso existe una evidente desproporción entre los lotes que, respectivamente, liquidan la comunidad hereditaria, siendo las razones que se apuntan de tal desproporción la circunstancia de adjudicar a la demandante los bienes inmuebles de los que ella era propietaria en un 50%, para evitar que con la división de la herencia se cree una nueva comunidad pero debe repararse que este criterio no se aplica al adjudicar a los restantes coherederos un único bien inmueble, siendo evidente que la divergencia en la adjudicación no es tanto el carácter indivisible de uno o varios bienes como una lógica transaccional interna, a/que responde.”

 

No sujeción a AJD de la subrogación del bien hipotecado en el caso de reparcelación urbanística.

Sentencia del TSJ de Galicia de 2 de noviembre de 2016, Recurso 15698/2015. 

“Es objeto del presente recurso el acuerdo del Tribunal Económico-administrativo Regional de Galicia dictado con fecha 14 de julio de 2015 en la reclamación económico-administrativa número 15/1778/2014 sobre liquidación provisional practicada por el concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad actos jurídicos documentados, derivada de la escritura pública de 22 de diciembre de 2009.  

En la citada escritura pública, en cuyo otorgamiento intervino por una parte las Cajas de Ahorros y Pensiones de Barcelona y por otra la entidad actora, se expone:

 “I.-Que mediante escritura…de 2006…la Sociedad Cooperativa Galega de Viviendas Parque de Eirís, constituyó hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, en garantía de una cuenta de crédito, sobre las participaciones indivisas de que era titular en las fincas…

II.- Que en escritura autorizada… el día 24 de abril de 2008…, la otorgante junto con los restantes condóminos, agruparon las fincas a que se refiere el expositivo precedente, al objeto de formar la siguiente…CINCO-SEISSIETE-OCHO del proyecto de Reparcelación de Suelo Urbanizable número seis del vigente Plan General de ordenación Municipal, S-6, «P……..»…. En dicha escritura se atribuyó a la «Sociedad Cooperativa…….» la participación de una cincuenta y cuatro con treinta por ciento de la finca resultante de la agrupación

III.- En la escritura reseñada en el expositivito anterior se procedió, asimismo, a declarar sobre la finca resultante de la agrupación una obra nueva en construcción y a disolver la comunidad existente constituyendo el edificio en régimen de propiedad horizontal.

IV.- Expuesto cuanto antecede y con la exclusiva finalidad de facilitar la toma de razón por el Registro de la propiedad de las operaciones efectuadas en la escritura reseñada en el expositivo II…

OTORGAN… Los comparecientes, según intervienen, prestan su consentimiento a que el derecho real de hipoteca referido en el expositivo I se traslade por subrogación real, desde las hojas correspondientes a las fincas de origen hasta la abierta a la finca resultante de la agrupación formalizada en la escritura reseñada en el expositivo II de la presente gravando exclusivamente la participación del cincuenta y cuatro con treinta por ciento (54,30)…».

Tanto la Administración Autonómica como el TEAR consideran que con dicha escritura se modifica la distribución hipotecaria (modificación objetiva de la garantía) por lo que debe tributar dicho documento notarial por actos jurídicos documentados al amparo del artículo 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

El Tribunal gallego indicó que “como ya señalamos en nuestra sentencia 664/2014 , en el recurso promovido contra la liquidación de idéntico tributo pero en relación con la escritura de agrupación de fincas de 2008, el caso enjuiciado difiere de los analizados en las sentencias citadas, ya que como consecuencia de la aprobación del proyecto de reparcelación de suelo urbanizable número 6 PGOM S-6 Parque Eirís de A Coruña, desaparecen física y jurídicamente las fincas hipotecadas, de modo que la » substitución que esixe a mutación da garantia hipotecaria (reflecti-la substitución xurídica dunhas fincas por outras ); mutación que, na realidade, non reflicte capacidade económica diferente da inicial, a que existía ó tempo de formaliza-lo crédito con garantía hipotecaria e que, reiteramos, é consecuencia obrigada dun acto administrativo.

Inclusive podería entenderse – en beneficio do recorrente- que a aprobación polo Concello do proxecto de reparcelación, coa desparación das fincas inicialmente hipotecadas, o que provoca é a extinción da hipoteca e obriga a formalizar unha nova (o que se realiza no mesmo acto coa escritura de 25.02.2008), e estas dúas operacións están declaradas coma exentas no artigo 33.1 da Lei 29/1990″. Teniendo en cuenta que la escritura pública que ahora nos ocupa no tiene contenido sustantivo propio (objeto, acto o contrato distinto a la de 24/4/2004) ya que ni agrupa, ni redistribuye la carga hipotecaria -cuestión ya analizada en aquella sentencia- limitándose a aclarar que la obligada subrogación real del derecho de hipoteca -sustitución jurídica de las fincas desaparecidas por la nueva- es consentida por los interesados, lo que ya resultaba de la escritura de agrupación, operación que les fue impuesta, debemos, en coherencia con lo resuelto en el precedente recurso 15072/14 estimar el presente y anular la liquidación impugnada.”

 

No sujeción a ITP y al Impuesto de AJD de los excesos de cabida que se hagan constar en el Registro de la Propiedad de finca con linderos delimitados y en base a los datos catastrales.

Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de noviembre de 2016, Recurso 27372015.

«Atendiendo a la literalidad del artículo 7.2.C) del Texto Refundido podría entenderse que cuando los expedientes de dominio o actas de notoriedad se empleen para registrar excesos de cabida sí constituyen hecho imponible por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, puesto que encajan en el supuesto genérico que el precepto contempla, en el que expresamente, al menos, no se hace distinción alguna entre las diferentes clases de expedientes de dominio o actas de notoriedad, pero si atendemos a la finalidad del precepto, se llega a la conclusión de que los expedientes de dominio y las actas de notoriedad constituyen hecho imponible del impuesto solo en tanto en cuanto sean títulos supletorios para inmatriculación de fincas o para la reanudación del tracto sucesivo, es decir, cuando tienen por objeto proporcionar un título inmatriculador que acredita la adquisición del dominio.

Por el contrario, la constatación de un exceso de cabida de una finca ya inscrita, con unos linderos delimitados y en base a los datos catastrales, no implica, en principio, la adquisición de una mayor porción de terreno sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ya que no supone la configuración de una finca nueva sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida de dicha finca.

Por tanto, se puede concluir que en el supuesto planteado no se produce una transmisión sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el artículo 7.2.C) del Texto Refundido.

Solo en el caso de que la operación descrita no obedeciese a los planteamientos reseñados, y que el llamado «exceso de cabida» implicase para su titular un incremento patrimonial, al suponer una ampliación objetiva del derecho de propiedad, procedería su liquidación conforme a lo previsto en el artículo 7.1.B ), segundo párrafo: «Se liquidará como constitución de derechos la ampliación posterior de su contenido que implique para su titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del tributo».

En el supuesto de autos la inscripción de la cabida real no supone la ampliación del contenido de la propiedad ya anteriormente inscrita, ni implica para su titular ningún incremento patrimonial, pues con anterioridad a la inscripción del exceso de cabida, nada obstaculizaba el ejercicio de todas y cada una de las facultades dominicales respecto del bien en la totalidad de su superficie o cabida real.

Por otra parte, este es el criterio mantenido en la Consulta Vinculante V0685-15 de fecha 3 de marzo de 2015, que a su vez cita las consultas 0408-03 de fecha 14 de marzo y 0408-03 de febrero.»

«Ahora bien, la no sujeción del acta de notoriedad por la modalidad e de transmisiones patrimoniales onerosas, podría determinar la sujeción a la cuota variable del documento notarial de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, en caso de concurrir todos los requisitos exigidos por el artículo 31.2 del Texto Refundido, esto es:

-Tratarse de una primera copia de una escritura notarial.

– Tener por objeto cantidad o cosa valuable.

– Contener un acto o contrato inscribible en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial.

– Que el citado acto o contrato no esté sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas o de operaciones societarias, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, o al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

De los requisitos anteriores, parece necesario analizar si se cumple el requisito de que la escritura o el acta tengan por objeto cantidad o cosa valuable, pues los otros tres sí se cumplen.

A este respecto, cabe señalar que el acta de notoriedad de constatación de exceso de cabida, de acuerdo a certificación catastral, de una finca ya inscrita con unos linderos delimitados, no tiene por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable es la finca y, como ya se ha dicho, el acta de constatación de exceso de cabida no implica la adquisición de una mayor porción de terreno ni supone la configuración de una finca nueva, sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida de la misma.»

 

En Cataluña las reducciones en el ISD sólo se aplican al adjudicatario

Sentencia dl TSJ de Cataluña de 18 de noviembre de 2016, Recurso 492/2014.

«El día 2 de julio de 2000, falleció D. Bernardo, habiendo otorgado testamento en fecha 23 de mayo de 1966, instituyendo como heredera universal a su esposa Amalia y legando a sus hijos o estirpe de los mismos la legítima correspondiente. El caudal hereditario estaba conformado por distintos bienes, entre los que figuraba la vivienda habitual del causante y el negocio de farmacia que regentaba en la localidad de Sant Cugat, siendo objeto ambos de la reducción del 95% de la base imponible prevista en el artículo 29 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones. A partir de lo anterior, los sujetos pasivos del impuesto calcularon las cuotas tributarias a ingresar aplicando el principio de neutralidad de las particiones hereditarias previsto en el artículo 27.1 de la Ley 29/1987, sin embargo, la Oficina liquidadora del impuesto giró nuevas liquidaciones al entender que no cabía aplicar el principio de neutralidad a todos los interesados cualesquiera que fueren las particiones y adjudicaciones producidas, sino que debía considerarse beneficiario de la reducción únicamente al heredero o legatario que resultó adjudicatario efectivo del bien beneficiado, en aplicación del Decret 356/1999, de 30 de noviembre, circunstancia que concurre con uno de los hijos del causante, concretamente con D. Sabino al adquirir la plena propiedad de la oficina de farmacia sita en calle X de Sant Cugat del Vallés, valorada en 1.202.024’21€. Al ser dicha adjudicación superior al importe de la legítima que le correspondía, dicho legatario tuvo que abonar el exceso, constituido por la cantidad de 1.118.618’61€, a la heredera, en el plazo de 15 días.»

«En cuanto al fondo del asunto, consideran los recurrentes que el Acuerdo impugnado y las liquidaciones practicadas son contrarias al principio de neutralidad de las particiones hereditarias previsto en el artículo 27 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, y 56.1 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre. Afirman que el liquidador, para determinar el Impuesto de sucesiones correspondiente a cada cuota hereditaria, debe efectuar la partición según las normas establecidas en las disposiciones testamentarias, sin importarle las adjudicaciones que efectúen los interesados entre sí en pago de sus respectivas cuotas. Recuerdan que procedieron de tal modo aplicando a todos los sujetos pasivos las reducciones correspondientes a la vivienda habitual del causante y su empresa familiar, y que tal criterio es el seguido en la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, de la Dirección General de Tributos, así como por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de marzo de 2007, y de otros Tribunales Superiores de Justicia.

El motivo de impugnación no puede ser apreciado pues ni existe una vulneración del principio de neutralidad de las particiones hereditarias, ni la doctrina contenida en la Sentencia del TSJ de Cataluña, Sección 1a, de 9 de marzo de 2007, resulta aplicable al presente procedimiento.

En efecto, el Decret 356/1999, de 30 de noviembre, pel qual es desenvolupa el règim d’aplicació de la reducció de la base imposable de l’impost sobre successions i donacions reconeguda a les transmissions mortis causa d’empreses individuals, participacions en entitats i altres béns, aplicable al caso que nos ocupa, pero que fue derogado por el Decret 414/2011, de 13 de diciembre, disponía en su artículo 2 lo siguiente:

«Quan en el cabal reliccte del causant figurin qualsevol dels béns i fossin dues o més les persones cridades a succeir-lo a títol universal o com a legataris de part alíquota, serán beneficiaris de la reducció, si escau, l’adjudicatari o adjudicataris efectius d’aquells béns segons la partició, sempre que cadascú d’aquests acompleixin els requisits subjectius legalmente previstos.

L’aplicació de la reducció sobre la base imposable individual de l’adjudicatari o adjudicataris efectius resultará subjecte a la limitació que estableix l’apartat 2 de l’article següent d’aquest Decret»

El preámbulo del reglamento que nos ocupa reconoce que la anterior previsión normativa no encuentra acomodo en el principio de neutralidad de la partición de la herencia, y justifica ello en la fase posterior a las operaciones particionales, en argumentos interpretativos vinculados a la finalidad de las normas que regulan el beneficio fiscal, y, en definitiva, de coherencia jurídica.«

«El artículo 27 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, sobre el que los recurrentes hacen caer el peso de su pretensión de nulidad, como expone el preámbulo antes transcrito, regula lo que se ha dado en llamar el principio de neutralidad de la partición hereditaria a efectos del impuesto de sucesiones, afirmando que las particiones y adjudicaciones se considerará como si se hubiesen hecho con estricta igualdad y con arreglo a las normas reguladoras de la sucesión, estén o no los bienes sujetos al pago del impuesto por la condición del territorio o por cualquier otra causa y, en consecuencia, los aumentos que en la comprobación de valores resulten se prorratearán entre los distintos adquirentes o herederos. Esto es, por un lado, hace referencia a los efectos que las operaciones particionales deben o pueden tener a efectos del impuesto de sucesiones, y por otro se refiere expresamente a los aumentos de valor que puedan tener los bienes como consecuencia de una eventual comprobación de valores.

Nótense dos circunstancias. La primera, que el precepto en cuestión se enmarca en la determinación de la Base imponible del impuesto, en los términos que la regula el artículo 9 de la misma Ley 29/1987 mientras que la reducción o beneficio sobre la base imponible constituida por el valor de la empresa individual, negocio profesional o participación en entidades, se enmarcaría en la determinación ya de la Base liquidable (artículo 20 de la Ley 29/1987). Y la segunda, que para nada se refiere el artículo 27 a la reducción o beneficio que centra nuestra atención, sino únicamente, abundando en el tema de la Base imponible, al posible aumento de valor de los bienes objeto de partición, como consecuencia de una actuación de comprobación de la Administración tributaria.

La conclusión de todo lo anterior es que, en Cataluña, y desde la entrada en vigor del Decret 356/1999, de 30 de noviembre, o en su caso desde su aplicación práctica que según dispone el artículo 4 de la norma se producirá en relación a las sucesiones devengadas a partir del 1 de enero de 1999, desplazando la interpretación que de la normativa vigente efectuó la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, de la Dirección General de Tributos, pues como reconoce el TEAC quien hasta la fecha y en el ámbito no catalán había mantenido la interpretación sostenida por dicha Dirección General, el Decret 356/1999, «tiene rango superior en su correspondiente ámbito territorial»

Tampoco se admite la alegación de la falta de competencia normativa de la Generalitat, así como la vulneración por el Decreto 35671999 de los principios de seguridad jurídica, solidaridad y lealtad.”

Lo mismo ocurre en Andalucía para las reducciones autonómicas por la adquisición “mortis causa” e “inter vivos” de explotaciones agrarias, artículo 22 quáter del Decreto Legislativo 1/2009 en el que se dispone que “la reducción se aplicará únicamente al cónyuge o descendientes que ejerzan la actividad agraria y que cumplan los demás requisitos establecidos.”

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 7 de noviembre de 2016, Recurso 798/2012. La reducción prevista para las donaciones en Andalucía cuya finalidad sea la adquisición de una vivienda habitual exige que esta sea la primera. Por el contrario, la aplicación del tipo reducido no exige dicho requisito.

“La cuestión que ahora se suscita se refiere a si la vivienda adquirida fue la primera vivienda habitual de la donataria y si era necesario este requisito ante el contenido de dicho precepto en la redacción aplicable en la fecha del hecho imponible.

 A estos efectos, aunque en los requisitos exigidos únicamente se refiere a «vivienda habitual», no podemos obviar que el epígrafe del precepto se refiere expresamente a la «adquisición de la primera vivienda habitual», lo cual debemos enlazar con el hecho de que la finalidad de la ley es la protección o estímulo de las donaciones a los hijos o descendientes para que estos puedan adquirir su primera vivienda habitual.

En consecuencia, consta en el expediente que la actora y donataria del metálico ya había adquirido su vivienda habitual en Málaga en escritura pública de 4 de diciembre de 2003 en proindiviso con Don Aurelio estando sita la vivienda en DIRECCION000, NUM001 fase, NUM002 planta con acceso por el portal NUM003, del bloque NUM004, junto con plaza de aparcamiento y trastero, constando en la escritura que la vivienda se destina a su domicilio habitual. El 1 de noviembre de 2009, se otorga escritura pública de donación y compraventa a favor de Doña Encarnación, casada en régimen de gananciales con Don Aurelio, incluyéndose la donación a su favor por parte de su madre Doña Nuria de dinero ascendente a la cantidad de 74 euros, como no colacionable, aceptando la donación con destino a la compra de la finca propiedad de su madre consistente en vivienda sita en edificio de las CALLE000, planta NUM005, cuya compraventa se formaliza en la misma escritura pública, con carácter privativo y para su vivienda habitual.

De la regulación legal y los hechos expuestos, se desprende que la cuestión a resolver es exclusivamente de prueba y consiste en determinar si la actora, que tiene la carga de la prueba (art. 105 LGT 58/2003), ha acreditado o no suficientemente los requisitos exigidos para poder practicar la deducción referida por adquisición de la vivienda habitual.

La Sala comparte el criterio de la Administración, ya que consta que la actora ya había adquirido su primera vivienda habitual, siendo indiferente que la adquiriera solo o en proindiviso con un tercero que posteriormente fue su esposo, sin que se considere claramente suficiente la prueba documental aportada en vía administrativa, ya que incluso ni siquiera se acredita el domicilio habitual de la actora en la Ciudad de Jaén, cambiando su domicilio anterior en la ciudad de Málaga, y aunque en la actual escritura conste su domicilio en el mismo piso adquirido en Jaén, ello no es suficiente, al no haberse aportado ni siquiera el certificado de empadronamiento etc., y sin que la rectificación posterior afecte a esta decisión.

Por las razones expuestas, esta Sala entiende que no se trata de la adquisición de la «primera vivienda habitual», de forma que no resulta procedente el reconocimiento de la bonificación la base imponible del impuesto (reducción del artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987), todo lo cual conlleva la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, anulando la Resolución del TEARA, y confirmando la liquidación practicada en vía administrativa.”

 

Sentencia del TSJ de Aragón, de 16 de noviembre de 2016, Recurso 18/2015. La transmisión de la nuda propiedad sobre un inmueble de uso industrial, al contario que la del derecho de usufructo, no está sujeta a IVA, al no estar afecta a la actividad empresarial. Especialidad de las sociedades mercantiles.

“El 29 de septiembre de 2006 la codemandada adquirió por compraventa la finca, con nave industrial, destinada a taller de reparación de vehículos industriales, sita en ….., partida de ….. por un precio de 481.410,70 €, perteneciente, en nuda propiedad a doña Covadonga y en usufructo -valorado en un 10 %- a doña Marisol , haciéndose constar en la escritura que era de aplicación la exención del artículo 20.Dos.22 de la Ley del IVA, si bien optaban por no renunciar a la misma, a fin de acogerse al ITP, al tipo reducido del 2 %, que contempla el artículo 1221-3 del Decreto Legislativo 1/2005, presentando Litcom, S.L. dos autoliquidaciones -por transmisiones patrimoniales, al 2 % y por AJD al 1,5 %.

Incoado procedimiento de inspección se consideró que la transmisión del derecho de usufructo estaba sujeta al IVA por cuanto la usufructuaria había tenido arrendada dicha finca, por lo que era sujeto pasivo del IVA, presentando, de hecho, autoliquidaciones por tal concepto, y que no resultaba de aplicación el artículo 20. Uno.23º pues el derecho real transmitido recaía sobre un inmueble de uso industrial, considerando que la escritura debía tributar por AJD al tipo general del 1 %. Y al mismo tiempo se señalaba que la transmisión de la nuda propiedad no estaba sujeta al IVA por lo que debía tributar por Transmisiones Patrimoniales Onerosas al 7 %.

Asimismo, se inició un procedimiento sancionador que concluyó con la imposición de una sanción por infracción tributaria leve.”

La transmisión de la nuda propiedad sobre el inmueble de referencia está no sujeta al IVA, por tratarse de un bien o derecho que no está afecto a las actividades económicas de la nuda propietaria, al carecer de facultades de uso y explotación del mismo y no haber acreditado la existencia de ningún otro título habilitante para su utilización, debiendo tributar por ITP al 7 %; y en relación con la transmisión del derecho de usufructo, debería concluirse afirmando su sujeción al IVA, sin exención, pues al tratarse de un inmueble de uso industrial queda fuera del ámbito de aplicación de la exención del 20.Uno.23º de la Ley del IVA, añadiendo, además, la improcedencia de la existencia de dos liquidaciones por una misma operación; una por «Transmisiones Patrimoniales Onerosas» y otra por la cuota gradual de «Actos Jurídicos Documentados».

Para el Tribunal no existe una comunidad de bienes entre usufructuario y nudo propietario, “dada la concurrencia de derechos de naturaleza heterogénea.”

“Los nudos propietarios, en la medida en que no ostentan el derecho de uso y disfrute de la finca, no pueden cederlo, no teniendo en consecuencia la condición de arrendadores. Por eso, la transmisión de su nuda propiedad, que constituye un acto dispositivo o «transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales» en los términos del artículo 8 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (LIVA), quedará sujeta al impuesto cuando los nudos propietarios tengan la condición de empresarios o profesionales en atención a lo establecido en el artículo 5 de la LIVA, como sería el caso de una sociedad mercantil».” Dicho artículo reputa empresarios a las sociedades mercantiles salvo prueba en contrario.

 

Las VPO no pueden ser valoradas por encima del precio máximo autorizado, no pudiendo la Administración aprovecharse del error del ciudadano.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 21 de noviembre de 2016, Recurso 1105/2012.

 “La parte recurrente, en síntesis, sostiene que, aunque se declaró un valor de 198.000 euros en la autoliquidación, como se trataba de una VPO se debió acudir al precio máximo de venta de acuerdo con el informe de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, valor que es 127.525,92 euros.

Argumenta la parte actora que la consignación de un valor superior pone de manifiesto lo inadecuado de la autoliquidación, sin que pueda entenderse que se está en el supuesto de declaración de un valor superior al comprobado precisamente porque al tratarse de una VPO no es posible la comprobación de valores, sino que ha de acudirse al precio máximo de venta. Expone la demanda que el error cometido en la autoliquidación no puede ser aprovechado por la Administración para hacer inamovible el valor declarado.

Se opone al recurso la Administración demandada, a través de la Abogacía del Estado, que considera conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada.”

“La cuestión a resolver, por tanto, es si debe prevalecer para la determinación de la base imponible, el valor declarado para la vivienda en las autoliquidaciones (198.000 euros) o el precio máximo de venta para esa misma vivienda (127.525,92 euros).

La tesis de la Administración tributaria, respaldada por el TEARA, es que el artículo 18.2 de la Ley del Impuesto establece que el valor declarado prevalecerá sobre el comprobado si fuere superior.

En términos muy similares el Reglamento de la Ley del Impuesto, aprobado por Real Decreto 1629/1991, en su artículo 40 apartado 3 establece que «El valor declarado por los interesados prevalecerá sobre el comprobado si fuese superior».

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la Administración no ha realizado ninguna comprobación, sino que los dos valores de la vivienda de Andújar han sido aportados por el interesado, ya que el valor de 198.000 euros es el que se aporta en la autoliquidación, donde se indica, dentro del plazo voluntario que es una VPO, y el valor del precio máximo por importe de 127.525,92 euros también lo aportan los interesados.

Examinado el expediente administrativo, no se encuentra ningún valor comprobado por la Administración, de tal forma que no resulta de aplicación la regla que invoca la Administración, ya que tal norma está basada en los supuestos en que hay un valor declarado por los interesados y otro valor comprobado, pero en este caso los dos valores han sido aportados a la Administración por los interesados.

En el expediente administrativo no existe, porque no se ha producido, ninguna comprobación de valor de la Administración.”

Para el Tribunal “lo que se busca con la norma, si se realiza una interpretación sistemática y finalista, es que se declare en el Impuesto el valor real, para que los contribuyentes, de acuerdo con el principio de capacidad económica ( artículo 31 de la Constitución Española), contribuyan al sostenimiento de las cargas públicas, y para el caso de que se declare un valor mayor al comprobado (cuando haya comprobación que en este caso no hay) lo que se entiende es que ese valor mayor es el valor real; pero en este caso concreto, además de que no hay comprobación, el valor real de mercado es el precio máximo de venta, pues no es posible vender por encima de ese precio, y por tanto la finalidad de la norma solo se ve satisfecha si se da prevalencia al precio máximo de mercado y no al que, de forma errónea, se declaró inicialmente. En caso contrario se estaría atentando contra el principio de justicia del sistema tributario, y contra el principio de capacidad económica, pues la Administración se estaría aprovechando de un error de un ciudadano y estaría gravando una riqueza que no existe y que solo es fruto de un error en la consignación de un valor que no se corresponde con el real, valor que es lo que busca la norma y que es el de 127.525,92 euros.

 De tal forma que procede estimar el recurso interpuesto, y deberá por tanto girarse nueva liquidación asignando a la vivienda sita en la CALLE001 de Andújar el valor de 127.525,92 euros y no el de 198.000 euros.”

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede Granada, de 21 de noviembre de 2016, Recurso 282/2013. En la donación de un solar se comprende en la Base Imponible del ISD el valor de lo edificado salvo que se demuestre que el donatario tenía medios económicos para costear dicha edificación.

“La Oficina Gestora de dicho impuesto, pese a donarse sólo en dicha escritura el solar sobre el que antes se había construido una vivienda, valoró dicho inmueble tomando en consideración los componentes de suelo y construcción, de acuerdo con los datos que figuraban en el Catastro en la fecha de la donación, y tras asignarle un valor total de 131.730 euros, en lugar de los 15.000 euros declarados, sobre dicha base giró las liquidaciones complementarias por importe de la cantidad reseñada.” 

“La parte recurrente discrepa de la resolución impugnada aduciendo que el método de valoración aplicado sólo procedería respecto del solar, puesto que la obra existente en el mismo fue llevada a cabo y pagada por el mismo, como se deduce de la documentación aportada, concretamente la licencia de obras, el certificado final de obra expedido por el Arquitecto, la licencia de primera ocupación y la certificación catastral, todas ellas expedidas a su nombre.”

Para el Tribunal “no se puede considerar acreditado que la obra ha sido sufragada por quien figura como titular de una licencia de obras o como solicitante de un proyecto de construcción concreto, aunque ostente la titularidad catastral del inmueble construido, sino que es imprescindible demostrar que las cantidades invertidas en dicha construcción provienen de medios propios del dueño de la obra, lo que implica, a juicio de la Sala, no sólo estar en posesión de la factura correspondiente, que es el medio normal de probar el pago efectuado, sino también justificar que en las fechas en que se hicieron los correspondientes pagos se disponía de recursos económicos suficientes para ello. De esta manera se destruiría la presunción, a la que antes hemos hecho referencia, relativa al ánimo de ocultación en la realidad del bien inmueble donado con el fin de fijar una base imponible del impuesto inferior a la real, evitando así el amparo de sistemas defraudatorios en el ámbito fiscal.

En el presente caso, tal y como resolvió el TEARA, el recurrente no ha acreditado, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, que las obras de la vivienda construida en el solar objeto de donación al mismo por sus padres, hubieran sido sufragadas por él, ya que no se ha aportado a los autos, – ni se ha solicitado prueba al respecto -, ninguna de las facturas expedidas en justificación de los pagos efectuados al constructor, ni tampoco documento alguno demostrativo de la disponibilidad de medios económicos, por parte del recurrente, para hacer frente a dichos pagos en el momento en que se hicieron, por lo que, no siendo suficiente la mera titularidad de ciertos documentos administrativos o el encargo profesional de construcción de la vivienda, debe rechazarse la pretensión del recurrente en orden a la acreditación de haber costeado las obras sobre la base de tales documentos en exclusiva.”

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 21 de noviembre de 2016, Recurso 564/2012. El desbrozamiento de un terreno o el movimiento de tierras no implica que esté en curso de urbanización.

“El hecho de que se hubiera desbrozado el terreno o se hubieran hecho movimientos de tierras no es una señal inequívoca de que se estuviera en curso de urbanización, pues son labores que se realizan con frecuencia en terrenos rústicos y que no son necesariamente parte de un proyecto de urbanización, ni se han de realizar con carácter previo a la urbanización, por lo que, en definitiva, esas 5 facturas de movimientos de tierra y desbroce no acreditan, ni de lejos, que se estuviera en curso de urbanización en los términos a que se refiere la Ley del Impuesto –del IVA-, lo que obliga a desestimar este motivo del recurso.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 21 de noviembre de 2016, Recurso 225/2012.  Sujeción a ITP del exceso de adjudicación.

“El recurso debe ser desestimado, toda vez que la escritura pública de 8 de abril de 2009 realiza operaciones de disolución de una comunidad hereditaria formada por Dª Coral y D. Pio y D. Armando , y las operaciones que se realizan son más que la adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes, y estamos ante una transmisión patrimonial propiamente dicha, a efectos fiscales, pues no hay una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente, sino que hay un heredero que se adjudica todas las fincas, y que compensa a los demás herederos en metálico, lo que se realiza cuando las fincas rústicas que se adjudican a un solo heredero son divisibles.

Nos encontramos en este caso con más de veinte fincas rústicas, que no pueden considerarse indivisibles, ya que bien pudieron adjudicarse entre los tres herederos tales fincas, por lo que no estamos ante bienes indivisibles, pues todas las fincas no forman una unidad indivisible, o bien tales fincas se pudieron igualmente dividir, pues ninguna de las fincas, individualmente consideradas, es indivisible, ya que se trata de fincas rústicas de varias hectáreas en su mayoría.

Esto es, la exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales es aplicable cuando se disuelve una comunidad de bienes pues la atribución a cada comunero de su cuota no es una transmisión sino una concreción de un derecho preexistente, y esto sucede siempre que a cada comunero se le atribuya su cuota.

En este caso concreto de la escritura no se deriva que haya un exceso de adjudicación a ninguno de los comuneros (Dª Coral y D. Pio y D. Armando) ya que a cada uno se le asigna su cuota o parte en porcentaje, pero sucede que los bienes que se atribuyen a D. Pio no eran indivisibles, y bien podían haberse dividido entre los coherederos.

Desde ese punto de vista, la Administración parte de la premisa de que hay un exceso de adjudicación en la disolución de la comunidad hereditaria, pero esto es un planteamiento equivocado, pues no hay tal exceso de adjudicación, ya que a cada uno de los partícipes en la comunidad se les asigna su cuota proporcional, pero como las fincas no son indivisibles, ni desmerecen mucho por su división, pese a que se compensa en metálico su cuota, se está produciendo una transmisión patrimonial, pues no se produce la simple concreción de una cuota abstracta al no ser las fincas indivisibles, ya que, se reitera, las más de veinte fincas pudieron ser perfectamente repartidas entre los coherederos e, incluso, la casi totalidad de las fincas son, individualmente consideradas, divisibles por tener una cabida superior a la hectárea.

De tal forma que procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la actividad administrativa impugnada.”

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, Recurso 492/2015. Los Ingenieros Técnicos Industriales están preparados facultativamente para intervenir en valoraciones o tasaciones en los procedimientos de gestión tributaria siempre que el objeto esté en consonancia con la actividad. Y, por tanto, deberían ser incluidos en las listas de peritos para la tasación pericial contradictoria que realiza la Agencia Tributaria.

“La administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida, que deniega el acceso al sorteo para actuar como peritos terceros en expedientes de tasación Pericial Contradictoria, seguidos para fijar el valor real de bienes inmuebles en la liquidación de los impuestos de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Argumenta que la ley no les habilita profesionalmente para proyectar y ejecutar la construcción de edificaciones en general ni, consecuentemente, valorarlas.

La cuestión jurídica controvertida está correctamente centrada en la sentencia de instancia. Se trata de decidir si los Ingenieros Técnicos Industriales están preparados facultativamente para intervenir en valoraciones o tasaciones en los procedimientos de gestión tributaria. Y, por tanto, deberían ser incluidos en las listas de peritos para la tasación pericial contradictoria que realiza la Agencia Tributaria – a efectos de comprobar valores dentro de los procedimientos de gestión tributaria descritos en los arts. 134 y 135 de la Ley General Tributaria – ya sea respecto de todos los bienes (pretensión principal de la demanda), ya sea respecto de los bienes inmuebles comprendidos dentro de los grupos b) y c) del art. 2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (pretensión subsidiaria de la demanda).

Tras una detallada exposición de la normativa aplicable en relación con los argumentos vertidos en la demanda, la sentencia de instancia concluye la conformidad a derecho de la resolución recurrida; y ello en atención al principio de especialidad técnica que establece la normativa reguladora de estos profesionales, la cual pivota en torno al art. 1.1 de la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los arquitectos e ingenieros técnicos.

Efectivamente, esta norma utiliza la locución » dentro del ámbito de su respectiva especialidad técnica» cuando describe las facultades y atribuciones profesionales. Las especialidades son las diez enumeradas en el Decreto 148/1969, de 13 de febrero: ingeniería técnica aeronáutica, agrícola, forestal, industrial (que a su vez es mecánica, eléctrica, textil y de química industrial), minera, naval, de obra pública, de telecomunicaciones y de topografía. A lo largo de toda la normativa se insiste en la delimitación competencial relacionada con la especialidad, y en este sentido ha de interpretarse el art. 1 c) de la Ley 12/1986 – denunciado como infringido- cuando reconoce facultades para «c) La realización de mediciones, cálculos, valoraciones, tasaciones, peritaciones, estudios, informes, planos de labores y otros trabajos análogos». Esta norma ha de interpretarse con un criterio lógico, gramatical y sistemático, en el sentido de que podrán realizar valoraciones y peritajes siempre que el objeto esté en consonancia con la especialidad profesional correspondiente. Por ello concluimos, con el magistrado de instancia, que la administración actúa conforme a derecho cuando no les reconoce la competencia general que exige la valoración de bienes en el procedimiento de gestión tributaria, pues la ley no les habilita profesionalmente para proyectar y ejecutar la construcción de edificaciones en general, ni consecuentemente, valorarlas.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de noviembre de 2016, Recurso 15786/2015. El valor de tasación hipotecario en ITP es atacable mediante la correspondiente prueba pericial, aunque no se haya promovido la pertinente tasación pericial contradictoria.

“Lo que no trasciende de la STS de 7/12/2011 es que, admitiendo que la Administración pueda elegir libremente el medio de comprobación del artículo 57.1, g) LGT y de que no esté obligada a justificar que el valor fijado al efecto en la utilización de dicho medio se corresponde con la base imponible del impuesto, añadidamente, ello comporte para Jueces y Tribunales una conclusión limitativa no solo de sus facultades, sino de sus obligaciones conforme al artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) , de suerte que aquel valor fijado a efectos de tasación hipotecaria que a la Administración le basta poner de manifiesto en el procedimiento de comprobación se proyecte al proceso jurisdiccional en que se cuestione y a la propia sentencia de suerte que la labor del juzgador, entonces, quede referida estrictamente a la comprobación de si el valor utilizado por la Administración es justamente el que, incluso antes de iniciarse procedimiento tributario alguno, fue el establecido a efectos de tasación hipotecaria entre entidad bancaria y cliente. Y ello porque tal proyección de la STS de 7/12/11 sobre el artículo 57.1, g) obligaría a promover cuestión de inconstitucionalidad sobre dicho precepto, al limitar abierta y drásticamente la labor de Jueces y Tribunales. Por el contrario, existe un juicio positivo de constitucionalidad de la norma, cual es el de que la Administración no viene obligada a más de lo que la STS citada destaca, lo que convierte el valor comprobado en el valor ajustado a la base imponible, salvo que el contribuyente acredite lo contrario. Es decir, y como ya notamos en nuestra sentencia de 19/3/12 (recurso 15019/11) aquel valor no constituye una presunción «iuris et de iure» que vincule a los Tribunales, sino que lo que concurre es una suerte de presunción «iuris tantum» de que el valor comprobado es el que se ajusta a la base imponible del impuesto. A la Administración, siguiendo el criterio jurisprudencial reseñado, le basta con señalar aquella magnitud declarada a efectos de tasación de la finca hipotecada. Y, si tal valor es ajeno a la intervención del interesado, por venirle impuesto; es de conveniencia entre éste y entidad bancaria, por dirigirse a la extinción de otros préstamos pendientes; o a evitar la concesión de otros concurrentes o futuros, como es notorio ha sucedido con anterioridad a la actual crisis económica; o el contribuyente entiende que en absoluto se corresponde con el propio de la base imponible del impuesto puede discutirlo, tal como razona la STS antes transcrita, mediante la tasación pericial contradictoria. Pero como es criterio pacífico en la jurisprudencia, tal instituto es una facultad para el contribuyente y no una carga de modo que, sobre todo sometida la discrepancia a discusión jurisdiccional, aquella presunción que surge del valor declarado a efectos de tasación en la hipoteca, no deviene inatacable porque tal tasación contradictoria no se haya solicitado, sino que puede cuestionarse en autos, tanto mediante la prueba pericial correspondiente, como en relación con los particulares que obren en el expediente administrativo según los cuales la parte demandante estime que puede llegarse a un valor diferente a aquél que la Administración señaló como comprobado merced a lo dispuesto en el artículo 57.1, g) LGT , tal y como acontece en el presente caso.

Así lo ha señalado esta Sala a partir de su sentencia de 14 de mayo de 2012 (LA LEY 61359/2012), dictada en el recurso 15105/11.

En el presente caso y con la doctrina hasta ahora expuesta quedan debilitados los argumentos de impugnación que giraban, por una parte en torno a que la Administración no puede sustituir un «valor real» (a juicio de los recurrentes, el pactado en la escritura de compraventa) por otro valor superior calculado por uno de los mecanismos admitidos por el ordenamiento tributario; y por otra, en la insuficiente motivación de la liquidación impugnada.

En cuanto a la carga que pesa sobre los actores para desvirtuar la presunción «iuris tantum» de que el valor comprobado por la Administración, acudiendo al método previsto en el artículo 57.1 g) de la LGT, es el que se ajusta a la base imponible del impuesto, ya en sede administrativa se aportó informe pericial emitido por don Baldomero , perito tasador judicial, de fecha 29.10.14 en el que se utiliza el método de comparación atendiendo al valor de mercado en el que se concluye un valor del inmueble de 101.000 €, y este valor en tanto en cuanto resulta debidamente motivado y no ha sido refutado de adverso por la administración tributaria es el que ha de entenderse válido para constituir la base imponible del tributo.

Como ya se ha pronunciado esta Sala y sección en la sentencia de 16 de junio de 2011 recaída en el Recurso: 15351/2010 «(…) como la propia Administración reconoce, si se utiliza el medio del artículo 57.1, g) LGT, el valor allí mencionado no es el convencionalmente acordado entre partes, o impuesto por la entidad bancaria, pues ni uno ni otro tienen que ver, ni con la tasación de referencia, que ciertamente debe obrar en el expediente, ni con el valor real. Recordemos que el artículo 57.3 LGT dispone que «las normas de cada tributo regularán la aplicación de los medios de comprobación señalados en el apartado 1 de este artículo» por lo que, consiguientemente y en lo que ahora interesa, efectúa una remisión al Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (LA LEY 3423/1993). En concreto, el artículo 10 refiere la base al valor real del bien transmitido.

Por lo demás, y en cuanto a la conjunción del valor de tasación y el valor de subasta, esta Sala ya se ha pronunciado, entre otros en el recurso 16449/09, sentencia de 11 de marzo del presente año, en el sentido de que aludiendo a la particularidad del caso consistente en que la tasación que se contempla es «a efectos de subasta», tampoco puede considerarse que, por tal mención, aunque no contemple otros particulares propios de las escrituras de hipoteca, se atenga al valor real, pues tal valor es coincidente con el de tasación de la finca, que se unió a la escritura de hipoteca (folio 36 del expediente) donde se destaca que el certificado de tasación se debe a «garantía para mercado hipotecario», siguiendo las normas a las que se refiere y, por cierto, sin fundamentación o motivación alguna que ampare aquel valor pretendidamente real como alternativa al que es convencionalmente admitido a efectos de una operación de préstamo, en el que concurren las circunstancias anteriormente expuestas. Y si tal es la conclusión cuando consta tasación y se une a la escritura de hipoteca, con mayor razón aún procede la estimación del recurso si tal tasación no consta». (sic).

 Por todo ello procede la estimación del recurso presentado por los recurrentes.”

 

La determinación de la base imponible en caso de vitalicio puede ser expresada mediante unidades monetarias, pero no de forma ficticia o arbitraria con la finalidad de equiparar las prestaciones.

Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de diciembre de 2016, Recurso 15023/2016.

“Establece el artículo 10.2 LITPYAJD: » f) La base imponible de las pensiones se obtendrá capitalizándolas al interés básico del Banco de España y tomando del capital resultante aquella parte que, según las reglas establecidas para valorar los usufructos, corresponda a la edad del pensionista, si la pensión es vitalicia, o a la duración de la pensión si es temporal. Cuando el importe de la pensión no se cuantifique en unidades monetarias, la base imponible se obtendrá capitalizando el importe anual del Salario Mínimo Interprofesional (actualmente el IPREM)».

La cuestión nuclear que se suscita es la relativa a si los alimentos han de cuantificarse mediante la capitalización de la cantidad pactada en la escritura pública como pretende la actora o del importe anual del IPREM, según sostiene la Administración. Pese a que ambas partes en sus escritos de alegaciones, para fundar su respectivo cálculo, discuten la naturaleza del contrato de vitalicio, negando el carácter de pensión a los alimentos y cuidados que la cesionaria ha de prestar, las soluciones que postulan parten de la asimilación de la prestación de la cesionaria a una pensión; buena muestra de ello es que tanto la actora como la Administración aplican el artículo 10.f) del texto refundido de la LITPYAJD que regula la determinación de la base imponible de las pensiones.

La Ley de Derecho Civil de Galicia (Ley 2/2006, de 14 de junio) regula el contrato de vitalicio en sus arts. 147 a 156, y lo define como aquel en que » una o varias personas se obligan respecto a otra u otras a prestar alimentos, en los términos que convengan, a cambio de la cesión de determinados bienes o derechos». Como características que perfilan su naturaleza jurídica, podemos destacar que es un contrato aleatorio, sinalagmático y oneroso. No obstante, respecto de la onerosidad, hay que reseñar que existe una evidente desproporción entre las prestaciones de las partes (esto es, entre los bienes cedidos y las prestaciones de carácter asistencial), tal diferencia tributa como un negocio jurídico a título gratuito que ha de liquidarse como donación. El artículo 14.6 del citado texto refundido de la LITPYAJD establece que cuando en las cesiones de bienes a cambio de pensiones vitalicias o temporales, la base imponible a efectos de la cesión supere el 20% y en más de 12.020,24 euros a la de la pensión, la liquidación a cargo del cesionario de los bienes se girará por el valor en que ambas bases coincidan y por la diferencia se le practicará otra por el concepto de donación. En el mismo sentido el artículo 59 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por Real Decreto 1629/91, de 8 de noviembre, que establece: «Las cesiones de bienes a cambio de pensiones vitalicias o temporales tributarán como donación por la parte en que el valor de los bienes exceda al de la pensión, calculados ambos en la forma establecida en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados».

Tiene razón la actora cuando manifiesta que no nos encontramos ante una renta vitalicia pues aunque en ambos supuestos el titular de un bien lo cede a otra persona con el fin de conseguir unas prestaciones que le ayuden a mantener, o a mejorar, su situación vital, en la renta vitalicia se entrega la propiedad de un bien a cambio de una pensión o rédito periódico, durante la vida del perceptor o de otra persona, mientras que en el contrato de vitalicio se entrega el bien a cambio de una prestación compleja, obligación mixta de dar y hacer, no solo de dar, consistente en proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida. Ello, no obstante, la prestación asistencial consistente en la atención que debe prestarse a cambio de la cesión o entrega de bienes, representa, sin duda, una cantidad reconducible al concepto de pensión como contraprestación de la aludida cesión de bienes, lo cual no obvia la problemática de su cuantificación objetiva.

Frente a la tesis que sostiene la demandante cabe destacar que el carácter asistencial y alimentario de la prestación alimenticia que asume el cesionario en el contrato de vitalicio la hace, esencialmente variable, pues su cuantía está en función de las necesidades del alimentista en cada momento y situación; existe incertidumbre tanto con relación a la duración de la vida contemplada (igual que en la renta vitalicia) cuanto con relación a las necesidades del alimentista, por naturaleza variables. Pese a esto la pensión ha de cuantificarse necesariamente mediante la aplicación del criterio de la Administración u otros como el seguido, por ejemplo, por el TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, en la sentencia de 6 abril 2012 -ECLI:ES:TSJAND:2012:5065; Recurso 185/2010 que acepta la posibilidad de que la prestación de alimentos, cuidados, asistencia se fije en unidades monetarias. –Dicha sentencia fue reseñada por nosotros en el Informe Fiscal  correspondiente a septiembre de 2013, con motivo de la reseña de la Consulta V2766-13, de 19/09/2013, remitiéndonos a su contenido- Este Tribunal en sentencia de 23 de julio de 2008 -ECLI: ES:TSJGAL:2008:3633-, aunque asume el criterio del órgano de gestión califica dicha prestación de pensión a efectos fiscales y la cuantifica ante la falta (y dificultad dada la naturaleza del vitalicio) de determinación de la pensión en unidades monetarias, según la previsión del último inciso del párrafo primero del apartado f del mentado artículo 10 del RDL 1/1993 .

Y, sucede en el caso enjuiciado, que al margen de que lo estipulado en el contrato de vitalicio que nos incumbe es el valor que asignan las partes a un conjunto de prestaciones, algunas no estrictamente monetarias, pues consisten tanto en vestido, alimentos, medicamentos, como asistencia, cuidados… , la cantidad estipulada es ficticia, carece de justificación alguna, ni siquiera se ha alegado y menos intentado acreditar que las necesidades existenciales de la pensionista ascendieran mensualmente a la cuantía de 6.133,33 €, por lo que la evidente finalidad de aproximar las prestaciones del contrato de vitalicio que informó la valoración pactada hace inútil el debate sobre si cabe fijar esta pensión en unidades monetarias y el carácter vinculante para la Administración del acuerdo de las partes sobre dicho extremo, pues en el supuesto que nos ocupa sólo existe una valoración totalmente arbitraria por la que la Administración no ha de pasar, siendo correcta la determinación del valor de la pensión acudiendo a la capitalización del IPREM del año 2012, esto es, del modo que figura en el acuerdo impugnado.”

 

Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de diciembre de 2016, Recurso 15284/2016. No se califica como exceso de adjudicación la reducción del número de propietarios, abonando el valor de su parte al saliente.

“Sobre un valor de la masa hereditaria de 98.016,36 € corresponde a cada hijo 29.078,19 € adjudicándose el aquí recurrente, según consta en la escritura pública de 23 de agosto de 2011 el pleno dominio de una sexta parte indivisa y la nuda propiedad de una sexta parte indivisa de los bienes descritos ( vivienda y plaza de garaje por un valor declarado de 32.561,02 € adjudicándose a la madre de éste, doña Filomena el pleno dominio de 4/6 partes y el usufructo vitalicio de 1/6 de los citados bienes entregando a su hermano, en compensación del exceso de adjudicación que se reconoce la suma de 16.280,51E.

 Así las cosas entendemos, en consonancia con la doctrina anteriormente expuesta , que si bien cabía otro modo de reparto por cuanto siendo los bienes inmuebles indivisibles, lo cierto es que se mantiene la situación de comunidad en su titularidad respecto de dos de los tres comuneros primigenios por lo que la partición no tiene por objeto exclusivo disolver una situación que se considera antieconómica , entendemos que no cabe hablar propiamente de un exceso de adjudicación al excluir a uno de los comuneros del proindiviso a cambio de abonar en metálico el valor de su cuota de participación pues ninguna ventaja económica obtiene el aquí recurrente respecto de su hermano al que abona en metálico el valor de su participación en la comunidad.

Procede así estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto sin necesidad de proceder a examinar el segundo de los motivos de impugnación esgrimida relativa a la falta de motivación de la comprobación de valores.”

La cuestión debatida es un tema que hemos estudiado doctrinalmente y jurisprudencialmente con un resultado contrario al expuesto en nuestro trabajo “La plusvalía municipal y la extinción parcial de comunidad”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 23 de agosto de 2016, segunda edición.

 

El notario no tiene obligación de informar al otorgante sobre la aplicación de las reducciones previstas en el ISD.

Sentencia del Tribunal Superior de Castilla La Mancha, de 20 de diciembre de 2016, Recurso 450/2015.

“Entiende la parte actora que el error en la tramitación de la autoliquidación del Impuesto tiene su origen en una mala información por parte del Notario autorizante de la escritura de donación. En ese sentido, expone que en las advertencias legales efectuadas por la Notaría autorizante -páginas 5 y siguientes del expediente administrativo- se hace alusión a que se solicitan los beneficios y bonificaciones fiscales pertinentes, en base a la Ley 14/2007, de 20 de diciembre, por la que se amplían las bonificaciones tributarias del impuesto sobre sucesiones y donaciones de la Comunidad de Castilla-La Mancha, y se indica que dichas bonificaciones quedan sujetas al cumplimiento de una serie de requisitos, entre los que se encuentran el de tener el sujeto pasivo su residencia habitual en Castilla-La Mancha y efectuarse la donación en escritura pública, no pudiendo ser objeto de transmisión los bienes y derechos donados, debiendo mantenerse en el patrimonio del donatario durante los cinco años siguientes a la fecha del devengo.” El notario “dio una información incompleta, en la que está el origen del error involuntario en la tramitación, al no haberse advertido al donatario ni de la consecuencia de la pérdida del derecho a la deducción por la extemporaneidad de la autoliquidación ni del plazo legalmente establecido para su presentación. Considera el demandante que es de aplicación al presente caso la sentencia 740/2014, de 13 de noviembre (recurso 765/2010), de esta sala y Sección, que resuelve un asunto similar.”

“Entiende la Sala que entre las obligaciones que pueda comprender el mencionado precepto –art. 194 del Reglamento Notarial- no se encontraría, como dicen tanto el Abogado del Estado como el Letrado de la Junta, la información que sobre las posibles exenciones, deducciones o bonificaciones que sobre los tributos que hayan de satisfacerse por la operación autorizada puedan disfrutar los comparecientes. Es decir, dicha obligación de informar no alcanzaría al supuesto que aquí se analiza, a la obligación de informar de la deducción del 95% en el impuesto de sucesiones por parentesco. Pero en cambio, tratándose de una escritura de donación, donde, como ya hemos señalado, el otorgamiento de la escritura constituye un requisito de forma esencial para la validez de la donación del inmueble, entendemos que sí incluye la obligación de informar acerca de los tributos que hayan de satisfacerse en la operación que autorizan y el plazo para efectuar el ingreso, así como el modo de realizarlo, sin que pueda considerarse suficiente a tal efecto la fórmula empleada en la escritura de que aquí se trata, donde por toda información conste » El Impuesto de Donaciones, se tendrá que realizar por autoliquidación «, sin advertir siquiera del plazo para su presentación ante la correspondiente Administración tributaria; lo que tiene importantes efectos en el caso aquí analizado pues, si bien la obligación de informar no alcanzaría al plazo en que ha de presentarse la autoliquidación para tener derecho a la deducción por parentesco, sí que lo haría, como hemos dicho, al plazo general para su presentación, ya que en ambos casos es, según acabamos de exponer, de un mes»

“No cabe duda de esa obligación legal de informar de la sujeción del acto de la donación al impuesto de donaciones y del plazo en que se debería efectuar la liquidación. Esa omisión en modo alguno imputable al sujeto pasivo se juzga determinante del incumplimiento del plazo. Se salvaría la responsabilidad del notario recayendo sobre el sujeto pasivo si se hubiese cumplido con ese debe de información, pero como no fue así el contribuyente queda liberado de su supuesta negligencia, puesto que para apreciarla debería tener como presupuesto que el notario hubiese observado fielmente el deber exigible de ofrecer una información legal a la que estaba obligado en cuanto a la sujeción del acto al impuesto de donaciones y en cuanto al plazo de la liquidación o pago. Ese incumplimiento exonera de responsabilidad al contribuyente.”

Aquí es de interés reproducir el siguiente apartado de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de enero de 2016, sistema notarial:

“Quinto.- Por último, conviene señalar que los Notarios, por su especial cualificación jurídica, tienen el deber de dar la configuración legal más adecuada a las legítimas pretensiones de los ciudadanos. Así se deduce del artículo 147 del Reglamento Notarial, cuando señala que «El Notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado». Más discutible es, sin embargo, si dentro de ese deber de configuración legal que los Notarios tienen, se incluye el deber de asesorar la configuración fiscal más ventajosa para conseguir los fines pretendidos por los ciudadanos, y, sobre todo, de responsabilizarse de las posibles consecuencias de esa configuración, muchas veces incierta, habida cuenta de la complejidad fiscal. No cabe duda de que los Notarios deben tener unos conocimientos fiscales mínimos para prever, entender, y explicar las consecuencias fiscales de los negocios jurídicos reflejados en los documentos que autorizan. Este deber se deduce de numerosas normas fiscales, entre ellas –por ser las que corresponden a la regulación de los impuestos indirectos que afectan a los negocios jurídicos que derivan de las escrituras autorizadas- los artículos 52 del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, y el 114 del Reglamento de dicha Ley que les impone el deber de «advertir de los plazos de autoliquidación de los impuestos devengados por los negocios que autorizan, o la afección de los bienes al pago de los impuestos correspondientes a las transmisiones que de ellos se hubiera realizado, y las responsabilidades en que puede incurrir el sujeto pasivo en caso de no presentarlos». Pero de ello no cabe inferir que los Notarios deban asumir la función de asesores fiscales de las operaciones o negocios jurídicos que autorizan, ni hacerse responsables de su resultado fiscal, máxime cuando las calificaciones tributarias de operaciones de carácter complejo tienen criterios divergentes según el órgano administrativo o judicial de donde proceden -a veces motivadas por ligeras diferencias en los hechos o elementos del negocio jurídico-, produciéndose en ocasiones resoluciones de carácter contradictorio en el tiempo.”

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 22 de diciembre de 2016, Recurso 3282/2016. La actividad de arrendamiento de casas rurales está exenta de IVA por lo que no cabe la deducción del IVA soportado por razón de su construcción y mantenimiento.

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 22 de diciembre de 2016, Recurso 1299/2012. Los coherederos no están obligados solidariamente al pago del ISD.

“El Impuesto de Sucesiones es de «naturaleza directa y subjetiva (que) grava, los incrementos patrimoniales obtenidos a título lucrativo por personas físicas, en los términos previstos en la presente Ley» artículo 1 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre. Por otra parte, el hecho imponible no es referido por la ley a la adquisición hereditaria en su conjunto, sino de forma individual para cada uno de los herederos o legatarios, de tal forma que, como dice el artículo 3.1.a) de la Ley 29/1987 está constituido, en lo que aquí interesa, por «la adquisición de bienes y derechos por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio», lo que conduce a declarar que son obligados a título de contribuyentes «los causahabientes» artículo 5 .a) y a que se configure la base imponible en torno al «valor neto de la adquisición individual de cada causahabiente…», a lo que ha de añadirse que el importe de la reducción en aquella para obtener la base liquidable es diferente según el parentesco del adquirente con el causante ( artículo 20 de la Ley 29/1987 ), factor éste que también juega junto al patrimonio preexistente del obligado tributario a la hora de determinar la cuota tributaria, ex artículo 22 de la misma Ley .

Por otro lado, los sujetos pasivos vienen obligados a presentar una declaración tributaria comprensiva de los hechos imponibles (artículo 31 de la Ley), desarrollándose el contenido de dicha declaración en el artículo 66 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, siempre con exclusiva contemplación de «transmitente y adquirente», sin perjuicio de que se acompañe el título hereditario o, de no existir, una relación de herederos presuntos.

Por tanto, no hay concurrencia ninguna de dos o más titulares en el hecho imponible, sino hechos imponibles diferentes para cada uno de los herederos o causahabientes. Y no hay solidaridad ninguna entre los herederos respecto de las cuotas correspondientes a los demás coherederos. No existe en este impuesto, en definitiva, solidaridad de deudores, pues cada heredero es sujeto pasivo por el valor de los bienes y derechos que adquiere y su cuota se determina, en su caso, acudiendo al patrimonio preexistente de cada uno de ellos.

Por tanto, no habiendo solidaridad, los actos de interrupción de la prescripción afectarán, en su caso, única y exclusivamente, al coheredero respecto del que se produzcan, pero nunca a los demás coherederos. Por tanto, la interrupción de la prescripción respecto de otro coheredero no afectaría, en ningún caso, a los demás.”

 

Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de diciembre de 2016, Recurso 330/2014. A partir de la Ley 16/2012 la adjudicación a los comuneros está sujeta a IVA.

“Entiende la Sala que la jurisprudencia citada sigue siendo de aplicación a la disolución de la comunidad de bienes efectuada el 31 de diciembre de 2007 pues la adjudicación efectuada a los comuneros no integra el hecho imponible de la «entrega de bienes» porque no es más que la concreción de aquello de lo que los comuneros ya disponían con anterioridad, sin que se haya producido desde el punto de vista económico el incremento de valor que grava el impuesto. Situación distinta a la contemplada es la que quiso precisar la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica que introduce en el art. 8.2 LIVA «una modificación con un objetivo meramente clarificador, de suerte que se establece expresamente que constituye entrega de bienes la adjudicación de los inmuebles promovidos por comunidades de bienes a sus comuneros, en proporción a su participación. «

De este modo, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley, 29 de diciembre de 2012, se introdujo un apartado en el art. 8.2 LIVA con el fin de clarificar algo que ya se deducía de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es decir, la consideración como entrega de bienes de la adjudicación de terrenos o edificaciones promovidos por una comunidad de bienes, porque, en éste caso no se está ante la mera concreción o especificación de las cuotas indivisas sino que se entrega algo distinto fruto de la actividad económica realizada por la comunidad de bienes a favor de sus comuneros.”

Existe un voto particular discrepante con la primera conclusión de la sentencia, que entiende que la operación está sujeta a IVA.

En el Informe correspondiente a diciembre de 2015, dentro de sentencias para recordar, reseñamos la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 3 de junio de 2015, relativa a la sujeción a IVA a partir de la Ley 16/2012 de la adjudicación derivada de la extinción de una comunidad.

 

La actividad de arrendamiento ejercida por uno de los esposos sobre un bien ganancial no es obstáculo para que su transmisión se sujete a IVA.

Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 30 de diciembre de 2016, Recurso 490/2015.

“La cuestión debatida tiene respuesta específica en la consulta vinculante de la DGT V-2495/2016, de 8-6-2016 (en el mismo sentido las de 3-3-2009 y 16-9-2010) con relación al IVA y que esta Sala asume. La consulta que se plantea resuelve el siguiente caso: Una persona (consultante) ha adquirido en régimen de gananciales con su cónyuge un inmueble junto con dos trasteros y el garaje para dedicarlo a su actividad empresarial. Posteriormente, procede a arrendar a una empresa los trasteros y el garaje. En la actualidad, el consultante pretende transmitir los inmuebles a una sociedad mercantil en activo que continuará en el ejercicio de la actividad de arrendamiento a la que se venía dedicando. Se consulta sobre la sujeción al impuesto de la transmisión y su sujeto pasivo. La DGT responde: Tienen la consideración de sujetos pasivos (art. 84.3 de LIVA) las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, careciendo de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición cuando se lleven a cabo las operaciones que estén sujetas al impuesto. Según el Código Civil, hay comunidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas (CC art.392). Por tanto, siempre que haya indivisión en la propiedad también existirá una comunidad de bienes compuesta por los propietarios.

Para que la comunidad de bienes sea sujeto pasivo del IVA es necesario que la comunidad tenga la condición de empresario o profesional y actúe en el desarrollo de una actividad de carácter empresarial o profesional a efectos del impuesto.

 En el caso de la sociedad de gananciales, dadas sus particulares características, a efectos del IVA la consideración de sujeto pasivo puede recaer tanto en la propia comunidad de gananciales como en cualquiera de sus miembros componentes o integrantes.

En el asunto planteado en la consulta, el consultante, vigente la sociedad de gananciales, adquiere un inmueble, junto con dos trasteros y garaje, con la intención de destinarlo a su actividad empresarial y, posteriormente, arrienda los trasteros y garaje a una entidad mercantil. En estas circunstancias, el sujeto pasivo puede ser el propio consultante, si se adquieren los inmuebles con la intención de afectarlos al desarrollo de una actividad económica por parte del mismo y no existe intención de explotar los inmuebles por la sociedad de gananciales. Por el contrario, si existe intención de desarrollar una actividad empresarial por parte de la sociedad de gananciales, el sujeto pasivo será esta entidad. De la consulta parece deducirse que es el consultante, como persona física, el que desarrolla una actividad empresarial o profesional adquiriendo los inmuebles en el ejercicio de la misma o para destinarlos al desarrollo de otra actividad económica (arrendamiento).La intención de afectar los bienes adquiridos al desarrollo de una actividad empresarial o profesional debe ser, en su caso, probada por el consultante por cualquiera de los medios admitidos en derecho pudiendo servirse de los elementos objetivos a que se refiere el RIVA art.27.

 La sentencia del TJUE 21-4-05, asunto C-25/03, se ha pronunciado sobre la incidencia de una sociedad matrimonial, que como tal no realizaba actividades empresariales o profesionales y que adquiere un bien de inversión (inmueble) para afectarlo a la actividad ejercida por uno de los cónyuges, a efectos de la deducción de las correspondientes cuotas soportadas. El Tribunal se pronuncia sobre la no consideración como empresario a la misma sociedad conyugal sino a sus miembros, señalando que, cuando una sociedad conyugal, que carece de personalidad jurídica y no ejerce como tal una actividad económica en el sentido de la Sexta Directiva, encarga un bien de inversión, se considerará que los cónyuges que forman dicha sociedad son los beneficiarios de la operación a efectos de la aplicación de dicha deducción.

 Considerando que el régimen económico aplicable al consultante y su cónyuge es el de sociedad de gananciales, la naturaleza ganancial de los inmuebles adquiridos determina que estos se entiendan afectos en su totalidad al desarrollo de una actividad empresarial o profesional aun cuando se vaya a ejercer únicamente por uno de los cónyuges. Del mismo modo, la entrega posterior de los inmuebles estará sujeta en su totalidad al IVA.

La razón de que así sea se encuentra en que en la sociedad de gananciales los cónyuges no son titulares pro indiviso de la mitad de cada uno de los bienes y derechos que comprende la misma y, en su caso, de la actividad desarrollada por la sociedad ganancial, sino que ambos esposos ostentan conjuntamente la titularidad de la totalidad del patrimonio ganancial y el desarrollo conjunto de la actividad.

En el caso debatido según la escritura de 12-12-2007 la nave primero alquilada y después entregada en dación de pago pertenece a la sociedad de gananciales. Este régimen no debe ser obstáculo a que de acuerdo con la actividad ejercida por el esposo de arrendamiento de inmuebles se pueda considerar la cesión realizada como operación sujeta al IVA como consecuencia del desarrollo de esa actividad empresarial por parte del Sr. Franco.”

Pero es que aun cuando la transmisión se considerase exenta del IVA conforme a lo previsto en el art. 20.2 de la Ley 37/92 cabe la posibilidad de que se renuncie a la exención ya que el supuesto del nº 20 del art. 20.1, que es el que cita la Administración como un caso de no sujeción del inmueble al IVA, sería perfectamente renunciable conforme al número dos del precepto ya mencionado.” “

“En último término por la representación letrada de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha se ha suscitado la cuestión de que la transmisión del inmueble como dación en pago no se realizó en el ejercicio de una actividad empresarial sino como obligación contraída a título personal como consecuencia de deudas particulares del Sr. Franco con la sociedad cesionaria de la dación en pago como lo acredita la escritura de 12-12-2007 donde se admite una deuda de 219.977,78 euros como consecuencia del préstamo concedido, razón por la que con el fin de saldarlo el Sr. Franco cede a la actora el inmueble controvertido. A juicio de la Sala, este motivo de oposición a la pretensión ejercitada no es el que se ha planteado en el debate suscitado tanto en vía administrativa como económico administrativa sino el que hemos resuelto en los fundamentos de derecho precedentes, de manera que de admitirse en el debate contencioso sería subvertir los términos del litigio dando lugar a desviación procesal. Por otra parte, y a mayores, cabe apuntar que del hecho de que en la escritura de dación en pago se hable de entrega de cantidades prestadas y de que el inmueble aparezca en las declaraciones del IRPF como rendimiento del capital inmobiliario y no como rendimiento de una actividad económica no es suficientemente significativo de que nos encontremos con un bien que no esté afecto a una actividad empresarial cuando desde el punto objetivo sí existe esa actividad por parte de los dos sujetos que intervienen en la transmisión del bien y operan en el ejercicio y desarrollo de dicha actividad empresarial.”

 

La vinculación de la constitución de la garantía como requisito necesario para la entrega de la ayuda consistente en el préstamo determina que ambos conceptos se consideren simultáneos, no pudiéndose calificar como sujeta a ITP la constitución de la garantía.

Sentencia del TSJ de Castilla y león, Sede Burgos, de 13 de enero de 2016, Recurso 58/2016.

“El análisis de la pretensión de la recurrente exige una adecuada calificación del documento del que se deriva la liquidación tributaria, de la que trae causa el presente recurso, y en este sentido, aunque la demanda critica que se confunda por la administración la parte expositiva de la dispositiva de la escritura, lo cierto es que, además de calificarse de préstamo, la ayuda aprobada en los exponendos II y III de la escritura, de los mismos, resulta que la constitución de la garantía es condición sine qua non de la concesión de la ayuda consistente en el préstamo, sin que la entrega de la ayuda tuviese lugar hasta que se acreditase el otorgamiento de la garantía, según resulta de las condiciones de la Ayuda, que se recogen en la resolución que quedo unida a la escritura de otorgamiento de la garantía, también en el Otorga primero se dice textualmente: » Que en garantía y para cubrir la obligación de reembolso del préstamo de la Ayuda expresada por importe de 2.606.888,42 euros , del principal del préstamo, los intereses y las comisiones ……». Existe pues tal vinculación entre el otorgamiento de la garantía y la efectividad de la ayuda consistente en el préstamo , que mientras no estuviese constituida la garantía no se haría efectiva la entrega de la ayuda, con lo que aunque se esté ante actos separados entre la concesión de la ayuda y la constitución la garantía, la vinculación entre ambos es tal, que ello lleva necesariamente a aplicar la teoría del tratamiento unitario del préstamo y la garantía, que ha consagrado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como nos recuerda la sentencia de la Sala de Murcia 26 de octubre de 2012 en el recurso: 366/2008 , siendo Ponente: ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH, citando a su vez la de TSJ de Cataluña (Sección 1ª) en sentencia 669 de 20 de junio de 2012 (recurso 503/2009 ) que dice : » Este Tribunal se ha pronunciado en Sentencias 319/06 y 322/06, ambas de 30 de marzo , así como en la 1236/2006 de 1 de diciembre , en relación con la cuestión que se suscita en esta litis, en los siguientes términos.”

“La doctrina expuesta supone que sea perfectamente aplicable al caso presente, la doctrina del tratamiento unitario del préstamo y la garantía, por existir intima vinculación entre ambas, tanto por estar previstas a la vez, como por ser presupuesto una del otro, si no se constituye la garantía y se acepta la misma, no existe préstamo. Aunque se documenten en momentos distintos, lo que a su vez influye decididamente en la consideración de quien es el interesado en el otorgamiento de la escritura, para determinar el sujeto pasivo por aplicación del art. 29 del RDLeg1/1993 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados cuando indica: Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Evidentemente en este caso, es la recurrente, a parte de la que insta el otorgamiento de la escritura de constitución de la garantía, la interesada en dicho otorgamiento para poder acceder a la Ayuda reintegrable, préstamo, que se le ha ofrecido y que se hará efectivo una vez constituya la garantía exigida, estando supeditada la recepción del dinero que representa el préstamo a la constitución de la garantía. En el mismo sentido se valora ese interés para definir el sujeto pasivo por aplicación del citado precepto por la sentencia de la Sala de Castilla la Mancha de 02 de noviembre de 2010 en el recurso: 675/2007, siendo Ponente: PURIFICACION LOPEZ TOLEDO.”

“Sin la prestación previa de la garantía, no se recibe la subvención reintegrable, préstamo en definitiva como se califica por la propia recurrente en la escritura de constitución de la garantía, y que es como ha de calificarse en aplicación del art. 1740 del Código Civil, como ponía de manifiesto el Letrado de la Comunidad Autónoma.”

 

Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede de Burgos, de 20 de enero de 2017, Recurso 21/2016. No admisión del error consistente en la pretendida falta de tributación de la agrupación en AJD pues no recae sobre la sustancia de la cosa, elemento esencial del contrato, no siendo un error excusable.

“La cuestión se centra en determinar si la operación plasmada en la escritura pública de 12 de mayo de 2011, agrupación y segregación, debe o no tributar por el Impuesto de actos jurídicos documentados, no siendo objeto de este recurso la posible o no sujeción al impuesto de las operaciones plasmadas en la escritura pública de 13 de junio de 2013.

La parte actora estima que no se ha producido el hecho imponible del ITP y AJD, pues no se ha llegado a perfeccionar la segregación/agrupación objeto de la escritura de 12 de mayo de 2011, por falta de consentimiento válidamente emitido por la parte otorgante al haber incurrido en un error de hecho y de derecho sobre las consecuencias fiscales del negocio, de modo que de haber conocido que tenían que tributar por aquella operación no la hubieran otorgado. Error que se subsana en la posterior escritura de 13 de junio de 2013.

Parte la actora de considerar que el negocio jurídico instrumentalizado en la escritura pública de 12 de mayo de 2011 es nulo por falta de consentimiento de sus otorgantes al estar este viciado ya que la otorgaron la misma en la creencia errónea de que estaban obligados a adecuar la realidad registral a la material resultante de la aprobación de la nueva normativa urbanística por el Ayuntamiento de El Espinar y que dicho acto no gravaba a los otorgantes de la escritura.

Como resulta de los hechos resaltados anteriormente el día 12 de mayo de 2011 los recurrentes otorgaron una escritura pública de segregación y agrupación de fincas en la que se describen estas y las modificaciones que se introducen en la descripción de las mismas.”

“De hecho la parte actora presentó declaración liquidación del impuesto por AJD, aunque considerando que concurría la exención prevista en el art. 45 I A) del RDL 1/1993 al estimar, a su vez, que el sujeto pasivo del impuesto era la Administración Local.

Al no concurrir la citada exención, cuestión que tampoco es ahora objeto de discusión, la Administración tributaria gira las liquidaciones oportunas por este impuesto, liquidaciones que son objeto de este recurso y frente a las que la parte actora opone la nulidad de los actos de segregación y agrupación instrumentalizados en dicha escritura por haber incurrido sus otorgantes en un error de hecho y de derecho que invalida el consentimiento que prestaron al momento de realizar estas operaciones. Continua la actora exponiendo que su consentimiento estaba viciado por un error excusable ya que previamente al otorgamiento de la escritura remitió sendas consultas al Registro de la Propiedad nº 2 de Segovia y a la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castilla y León que le llevaron a calificar como sujeto pasivo del Impuesto de actos jurídicos documentados al Ayuntamiento de El Espinar, motivo por el que, en la creencia de que ella no tendría que hacer pago alguno por este impuesto realizó la segregación y segregó la finca de más valor.”

“En el presente supuesto el alegado error no recaía sobre la sustancia de la cosa que era objeto del negocio ni sobre las condiciones de esta que hubieran dado motivo a celebrarlo, pues las obligaciones tributarias que derivan del otorgamiento de la escritura pública no afectan al objeto del negocio, de hecho la parte actora quería segregar y agrupar determinadas fincas y así lo hizo otorgando para ello un escritura pública que le da por ello las garantías inherentes a dicho documento público, garantías que son las mismas con independencia del modo en el que se lleve a cabo la segregación y agrupación. Podemos decir que su error recayó sobre la estipulación 2 de la escritura pública de 12 de mayo de 2011, denominada CLAUSULA FISCAL, pero no sobre elemento alguno del negocio que realizan. Por otro lado el error alegado no se ha demostrado excusable ya que aunque la parte actora alude a una serie de consultas que le llevaron a ese error sobre el sujeto pasivo del impuesto que gravaba el otorgamiento de dicha escritura es lo cierto que dichas consultas no han sido aportadas a autos y de la descripción que se hace de ellas en la demanda tampoco se puede concluir que fueran la causa de dicho error pues la respuesta que se dice dada por el Registro de la Propiedad nº 2 de Segovia nada informa sobre el sujeto pasivo del impuesto de AJD y la respuesta que se atribuye a la Junta de Castilla y León se desconoce a qué impuesto y a que operación se refiere.

Por todo lo expuesto la demanda debe ser desestimada.»

 

El valor de una VPO puede ser inferior al precio máximo autorizado.

Sentencia del TSJ de Galicia de 25 de enero de 2017, Recurso 15113/2016.

“El supuesto analizado en dicha sentencia –del TS de 19 de octubre de 1995-  no coincide con el presente caso. Allí se discutía la pertinencia de una comprobación de valores por la Administración cuando el contribuyente declaraba como base imponible en la transmisión onerosa de una vivienda de protección oficial el precio máximo de venta, resolviéndose en sentido negativo, pues al actuar dicho precio como límite del valor del inmueble, ningún sentido tiene el procedimiento ya que se asume el valor máximo por el interesado siendo, por ello, innecesaria cualquier comprobación. Sin embargo, en el caso de autos el sujeto pasivo declara un valor inferior al precio máximo de venta y la Administración simplemente asume éste en base al certificado del IGVS que lo determina, sin ninguna motivación adicional salvo que coincide con el comprobado. Entiende este Tribunal que la certificación del IGVS determina un precio máximo de venta fijado por la inclusión del inmueble en la zona geográfica 1, que no tiene por qué coincidir con el real de la vivienda y trastero, que, por sus concretas peculiaridades y características, que han de ponderarse por la Administración a los efectos que analizamos, puede ser inferior.

En tal sentido ya declaramos entre otras muchas en sentencia 58/2015, de 4 de febrero, recurso 15043/2015 (ECLI:ES:TSJGAL:2015:8612): …» la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 2 de mayo de 2014 ( Roj: STSJ CLM 1249/2014 – ECLI: ES:TSJCLM:2014:1249) reseña: «…solo sabemos que el informe acoge el valor máximo de venta fijado anualmente para viviendas de protección oficial de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 3148/1978, pero no se nos proporciona en el informe de valoración explicación alguna de por qué se acude a ese precio máximo y no a otro inferior».

 Esta Tribunal, si bien en el contexto de otro método de valoración «precios medios de mercado», ya apuntaba en su sentencia 118/2014, de 12 de marzo , la necesidad de motivar la valoración de las VPO: «…Aplicarmos estes principios ó caso de autos e resulta que a aplicación da Orde de prezos medios carreta, en por si, que o inmoble non é obxecto de inspección por técnico ningún e que a valoración determínase por criterios abstractos sen consideración das peculiares circunstancias do inmoble».

Por todo ello, el recurso debe estimarse por falta de motivación, debiendo resaltar a mayor abundamiento que la Administración al asignar un mayor valor en la segunda comprobación que el fijado en la primera infringe la prohibición de «reformatio in peius»

“Pues bien, en el presente caso se nos presenta situación idéntica a la resuelta en las sentencias transcritas, por lo que deberemos actuar en igual forma por imperativo de los principios de igualdad y unidad de doctrina. En efecto, y al igual que en el resuelto, no estamos ante un supuesto en el que el contribuyente ha declarado el precio máximo de la vivienda protegida según lo certificado por la Administración autonómica; lo declarado es un precio inferior, que es el constatado en la compraventa y, aunque la Administración en su procedimiento de comprobación alude al valor comprobado lo cierto es que decidió fijar la base imponible de acuerdo con lo certificado como precio máximo de venta lo que, como hemos indicado, no se corresponde necesariamente con la base imponible del Impuesto, según los términos del artículo 10 del Texto Refundido que lo rige. Y ello sin que ante tal circunstancia se haya acreditado que el precio pactado no se correspondiera justamente con el valor real del bien transmitido, que es el que se corresponde con la base imponible del Impuesto.”

 

Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de enero de 2017, Recurso 493/2015. El momento del devengo del Impuesto en la transmisión está vinculado a la traditio ficta

“Cuestión principal que constituye el objeto de la controversia entre la Inspección y el contribuyente el determinar cuándo se ha producido el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido derivado de la operación de venta de fincas realizada a favor de la entidad «G…….., SL», documentada en escritura pública de 14 de julio de 2004. Así, destaca que, mientras la Inspección considera que el impuesto se ha devengado en el año 2004 con ocasión del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, entiende el contribuyente que el devengo del impuesto correspondiente a la operación, a salvo del que corresponde a pagos anticipados, no se ha producido hasta el año 2009, cuando se produjo la total puesta a disposición material de la cosa a favor del comprador, y ello aun admitiéndose que, con ocasión del otorgamiento de la escritura, se produjo la transmisión del dominio con arreglo a la legislación española, motivo por el cual autoliquidó las cuotas repercutidas sobre los importes efectivamente cobrados en concepto de anticipos. Por último, indica que la Inspección determinó que el porcentaje de las fincas vendidas que le corresponde al Sr. Marcial es del 73,53%, y del 26,47% a la Sra. Marí Juana.”

La cuestión principal a la que se refiere, como decimos, el TEAC, ha sido abordada en sentencia de esta misma Sección de 10 de diciembre de 2015, recurso núm. 289/1, que analiza la misma operación e idénticos efectos fiscales que los ahora enjuiciados.

Dicha sentencia parte, a su vez, de la dictada por el Tribunal Supremo con fecha 29 de noviembre de 2013 – que confirmó la de esta Sala de 28 de abril de 2011-, y estudia la eficacia que, a los efectos del devengo del IVA, ha de atribuirse al otorgamiento de la escritura de compraventa en los casos en que el vendedor retiene la posesión de la cosa vendida.

Incide en la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en dicha sentencia, que trata un supuesto en que se otorgó escritura pública de venta de un inmueble, en cuyo momento la parte compradora abonó una parte del precio pactado, difiriendo el resto del pago al momento en que la vendedora abandonase de forma definitiva los terrenos e instalaciones objeto del contrato que, por tanto, siguió ocupando hasta dos años después de otorgarse la escritura, en que se entregaron a la compradora. Entendió el Tribunal Supremo, frente al criterio de la Administración que consideraba que la puesta a disposición, a los efectos de aplicar el art. 75 de la Ley del IVA , tuvo lugar, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 609 y 1462 del Código Civil , en la fecha del levantamiento del acta notarial en la que se señala que la vendedora había abandonado la finca, que la fecha de devengo fue la del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, porque «La doctrina constante de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en relación a supuestos semejantes al de autos, en que se dilucida como es el caso la interpretación de la «entrega», viene declarando que el artículo 1462 permite una traditio «ficta», estimando como tal el otorgamiento de escritura pública, equivalente a entrega de la cosa enajenada, salvo estipulación en contrario o deducción opuesta resultante de los hechos o circunstancias debidamente probados ( sentencias de 22-7-1993 y 31 de mayo de 1.996 entre otras), lo que no sucede en este caso. Por el contrario, de la prueba documental practicada a instancias de la actora resulta que la propia Administración Tributaria entendió que había tenido lugar la entrega en el año 2003, con la alteración de la titularidad catastral, y al menos, el pago del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos; ambos tuvieron lugar en dicho año 2003«.

 Acogiendo esta interpretación, en la sentencia de 10 de diciembre de 2015 dijimos lo siguiente:

«Estas consideraciones son sin duda trasladables al supuesto de autos en el que la entidad vendedora retuvo en efecto la posesión de las fincas vendidas tras el otorgamiento de la escritura pública de venta. Sin embargo, es del mismo modo indudable que, con su firma, las puso a disposición del comprador quien de ese modo adquirió su propiedad conforme a lo prevenido en el artículo 1462 en relación con el artículo 609, ambos del Código Civil, teniendo en cuenta la teoría del título y el modo que, en orden a la adquisición del dominio, rige en nuestro Derecho Civil.

Que pasaron a disposición de la parte compradora lo evidencia el hecho de que, mediante escritura de 10 de octubre de 2006, la parte compradora, Grupo Inversor Arenal 2000, S.L., vendió a su vez con transmisión del pleno dominio a Promopinar 99, S.L., (un tercero) los terrenos objeto de la escritura de 14 de julio de 2004, asumiendo la nueva propietaria las obligaciones de pago del precio aplazado derivadas de dicha escritura.

Es evidente que no podría haber llevado a cabo esta venta si antes no se hubiera producido la «puesta a disposición del adquirente» a que se refiere el artículo 75.Uno.1º de la Ley 37/1992, del IVA, y que necesariamente tuvo lugar con el otorgamiento de la escritura de 2004.

La incidencia que sobre ello pudiera tener el hecho de que la parte vendedora retuviera la posesión física de los terrenos es abordada por la propia sentencia del Tribunal Supremo en estos términos: «Pues bien, en contra de lo que mantiene el Abogado del Estado, en la escritura de compraventa no se estipula que las fincas objeto de compraventa continúan en poder del vendedor, sino que se transmiten al comprador, quien asume la exclusiva responsabilidad, aunque concede a la vendedora la posesión pacífica y gratuita durante el tiempo pactado, por lo que desde el otorgamiento de la misma el comprador tenía el derecho de gozar y disponer a título de dueño, sin que proceda identificar la puesta a disposición con posesión inmediata del bien, por no venir así establecido expresamente en la ley, lo que significa que basta para que se entienda producida la entrega jurídica de un bien que el vendedor ponga la cosa vendida a disposición del comprador, aunque materialmente no la posea».

La sentencia desestima, por tanto, el recurso de casación y confirma la decisión de esta Sala frente a la entonces adoptada por la Administración tributaria que es ahora quien, a la vista del criterio jurisprudencial, identifica también el devengo del IVA con el del otorgamiento de la escritura de compraventa al suponer que con su firma se produce la puesta a disposición del comprador, con independencia de que la posesión física del inmueble no se entregue en ese momento.”

 

Sentencia del TSJ de Murcia de 31 de enero de 2016, Recurso 33/2016. El devengo de AJD se produce con la declaración de obra nueva, no con el final de la obra.

“Como mantiene esta Sala en las sentencias citadas, y el propio TEAR en la resolución recurrida, el devengo del impuesto no se produjo con el otorgamiento del acta de fin de obra de fecha 10 de septiembre de 2008, sino con la escritura de declaración de obra nueva otorgada el 18 de junio de 2003, y por tanto el plazo de cuatro años había transcurrido, como decimos, cuando se notificó a la interesada la propuesta de liquidación, e incluso, como hemos indicado, cuando se produce el otorgamiento de la escritura de acta de final de obra que podría tener efectos interruptivos de la prescripción.”

 

Sentencia del TSJ de Murcia de 16 de febrero de 2017, Recurso 343/2016. La iniciación del procedimiento de declaración de herederos abintestato no interrumpe el plazo de prescripción del ISD.

“El 14 de noviembre de 2014 el Sr. Cornelio Torcuato , al tener conocimiento de la existencia de la sentencia 586/2014, de 23 de julio, dictada por esta Sala , solicita la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de la sanción recaída en el expediente ISN NUM000 , fundando su petición en el art. 217.1.a) LGT y art. 4 del RD 520/2005 , y basándose en que la sentencia antes citada resolvía una cuestión equiparable y eminentemente jurídica consistente en determinar la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de los seis meses para presentar la autoliquidación, y que dicha sentencia considera que solo se adquiera la condición de heredero cuando fue declarado como tal por el Juzgado de Primera Instancia, no naciendo su obligación hasta ese momento. Por lo que solicita la nulidad de pleno derecho de la sanción impuesta con devolución de las cantidades indebidamente abonadas.”

“En el presente caso, hemos de resolver la controversia planteada sobre la base de la regulación del procedimiento de revisión de los actos nulos de pleno derecho contenida en el art. 217 de la Ley General Tributaria de 2003 que afecta a toda clase de actos, puesto que sirve para declarar nulos los actos de la Administración declarativos de derechos o favorables para los administrados, pero también es un instrumento en manos de los particulares frente a los actos de gravamen que hayan ganado firmeza, razón por la que se afirma su carácter subsidiario respecto de los recursos ordinarios no interpuestos en tiempo y forma. Habiendo señalado el Tribunal Supremo el carácter extraordinario de este procedimiento especial de revisión, que no puede ser utilizado como vía subsidiaria alegando vicios que hubieran podido ser enjuiciados en los recursos ordinarios. Decimos esto porque el recurrente, en sus alegaciones, reconoce que le fue notificada la sanción impuesta, pero que para poderla pagar con el importe reducido no interpuso contra la misma recurso alguno.”

Para el Tribunal “teniendo en cuenta que la revisión de actos nulos es un procedimiento reglado que limita su procedencia a las causas taxativamente establecidas en el citado artículo; y que, por tanto, tienen un evidente carácter excepcional, no siendo revisable por esta vía cualquier infracción del ordenamiento jurídico sino solamente los expresamente contemplados, entendemos que las alegaciones que realiza el recurrente no tienen encaje en ninguno de dichos supuestos.

La Comunidad Autónoma, al considerar que el recurrente liquidó fuera de plazo, lo hizo atendiendo a lo dispuesto en el art. 67 del Reglamento del Impuesto de Sucesiones , que al hablar de los plazos de presentación, establece que cuando se trate de adquisiciones por causa de muerte el plazo es el de seis meses, contados desde el día del fallecimiento del causante o desde aquel en que adquiera firmeza la declaración de fallecimiento, y al hecho de que se le había terminado la prórroga concedida y denegada la segunda, habiendo sido requerido por dos veces para presentar la declaración. Añadamos que no es doctrina unánime desde cuándo se computa dicho plazo, pues hay sentencias que establecen que el plazo se inicia el día del fallecimiento del causante, y que las normas de derecho civil solo tienen carácter supletorio, respondiendo la legislación fiscal al sistema germánico de adquisición de herencia (STS 18-04-2011). Por tanto, la interpretación que esta Sala haya dado a un precepto legal, en todo caso, tuvo que hacerla valer por los recursos ordinarios; pero no puede motivar la nulidad absoluta de la sanción en su día impuesta al recurrente.

Consideró la CARM que la pendencia de la resolución del procedimiento judicial de la declaración de herederos ab intestado, no puede subsumirse en ninguna de las causas de suspensión para cumplimentar la obligación tributaria salvo que existiera litigio u oposición en la declaración de herederos de acuerdo con el art. 69.5º del Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Y ello tampoco supone vulneración de derechos susceptibles de amparo constitucional.

Cuestión distinta es los motivos que el recurrente pudo hacer valer para acreditar la falta de culpabilidad en el retraso en el cumplimiento de su obligación tributaria, que debió alegarlos interponiendo, contra la sanción impuesta, los recursos procedentes, pero no acudiendo a esta vía extraordinaria que es la revisión de actos nulos.”

 

CONSULTAS DE LA DIRECCIÖN GENERAL DE TRIBUTOS

Nº de Consulta: V0237-17

Fecha: 02 /01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia:” La sociedad consultante se ha disuelto y liquidado. La escritura ha sido inscrita el día 3 de marzo de 2016 en el Registro Mercantil. En esa fecha «ha sido dada de baja en Hacienda». ¿Debe presentar la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2015 y, en caso afirmativo, qué fechas comprendería dicho ejercicio?

¿Debe presentar la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2016 y, en caso afirmativo, qué fechas comprendería dicho ejercicio?”

Se responde que “en el caso planteado, la sociedad consultante deberá presentar la declaración del Impuesto sobre Sociedades del periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015, así como una última declaración por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 y la fecha de extinción de la sociedad, salvo que esta última fecha sea posterior al 31 de diciembre de 2016, en cuyo caso deberá presentar la declaración por el periodo de los doce meses del año 2016. La última declaración deberá presentarse dentro de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la extinción de la sociedad.”

 

Nº de Consulta: V0025-17

Fecha: 03/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El cónyuge de la consultante vendió en 2004 un solar a una empresa, adquiriendo al mismo tiempo una edificación futura (un local) a construir en el mismo solar transmitido. El pago del solar se realizó mediante pagaré con vencimiento en 2006, y se comprometió el pago del local el día de la firma de la escritura pública de compraventa del mismo. En octubre de 2007, tras haber prorrogado el pagaré y sin llegar a presentarlo para el cobro, se tuvo por pagado por las partes y se consideró realizada definitivamente la operación, entregándose las llaves del local y empezando a satisfacer el cónyuge de la consultante los gastos de comunidad.

Habiendo fallecido posteriormente el cónyuge de la consultante sin que se hubiera elevado a público la compraventa, la consultante recibe en herencia el derecho a la adquisición del local, en un 50 por ciento en propiedad y en otro 50 por ciento en usufructo. Tanto la consultante y restantes herederos como la empresa transmitente del local tienen intención de elevar a público ahora la permuta.”

Se pregunta “si el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido en relación con la entrega del local se produce en la fecha de firma del documento privado en 2004, en el momento de la entrega de llaves en 2007, o en la elevación a público del contrato privado en el momento actual.”

Se responde que “de la información contenida en el escrito de consulta y a salvo de otros elementos de prueba, parece deducirse que el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido, en la entrega del local objeto de consulta, se ha producido con anterioridad al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, por lo que en dicho momento no cabrá repercutir dicho Impuesto.”  “En el escrito de consulta se especifica que el local fue puesto en posesión, mediante la entrega de llaves de la parte vendedora a la compradora, en el año 2007.”

 

Nº de Consulta: V0027-16

Fecha: 03/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La consultante es propietaria de unos terrenos por los que satisfizo cuotas de urbanización, recibiendo como resultado una parcela edificable que segregó en cuatro partes, destinando una a su venta y las otras tres al uso familiar.

Tras la finalización de las obras de urbanización, vendió la parcela destinada a tal fin y practicó la deducción por compensación del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado por las obras de urbanización. Tras dicha operación no ha seguido presentando autoliquidaciones por el Impuesto ni se encuentra dada de alta en el censo de empresarios o profesionales, no habiendo realizado gestión alguna tendente a la venta de las tres parcelas restantes. Actualmente, transcurridos más de ocho años, se está planteando la transmisión de dos de las citadas parcelas.”

Se pregunta por la “consideración de la consultante como empresario o profesional a efectos de la transmisión de las dos parcelas no destinadas inicialmente a la venta y, en consecuencia, sujeción de la misma al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Se responde que “en el caso objeto de consulta, la titular de las parcelas manifiesta haber soportado los costes de urbanización con la voluntad de enajenar sólo una de las parcelas resultantes, por la que tributó por el Impuesto sobre el Valor Añadido, y de destinar las restantes al uso propio. Por otra parte, se señala que procedió a la deducción de las cuotas soportadas como consecuencia de las obras de urbanización.

Por tanto, a la hora de analizar si existía una intención de venta, como requisito necesario para que la consultante tenga la condición de empresario o profesional en la futura transmisión de otras dos de las parcelas recibidas, debe observarse si existen elementos objetivos suficientes para determinar en su caso, la afectación de las parcelas a su patrimonio empresarial o profesional. Dichos elementos objetivos incluyen, entre otros, el hecho de que se hubiese deducido el Impuesto soportado por los costes de urbanización correspondientes a las parcelas controvertidas, ya que el ejercicio de dicha deducción parece evidenciar que la consultante en el momento en que satisfizo los costes de urbanización adquiría la condición de empresario o profesional, así como, la afectación a su patrimonio empresarial o profesional.

Del escrito de consulta se deduce que, al transmitir la primera parcela, dedujo la totalidad de las cuotas soportadas en la urbanización del terreno. Por tanto, debe considerarse que la consultante sí cumple los requisitos para ser considerada empresario o profesional a efectos del Impuesto, por lo que la futura transmisión de otras dos parcelas estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

“En el supuesto planteado, si la interesada no tiene la condición de empresario o profesional o, aun teniéndolo, se entiende que el bien transmitido no forma parte de su patrimonio empresarial, la transmisión quedará sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.5 del Texto Refundido del ITP y AJD y, por tanto, aun cuando se documentase la operación en escritura pública, no resultaría de aplicación la cuota variable del Documento Notarial, del ITP y AJD, dada la incompatibilidad entre dicho concepto y la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en los términos que resultan del artículo 31.2 anteriormente transcrito.

Si, por el contrario, la transmitente tuviese la condición de empresaria, la transmisión de la parcela junto con la edificación quedará efectivamente sujeta al IVA, lo que determinará la no sujeción de dicha transmisión por la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas según lo dispuesto en los artículos 7.5 del Texto Refundido del citado impuesto y artículo 4.Cuatro de la LIVA, que establecen la incompatibilidad entre ambos conceptos. En el caso de que la referida transmisión pudiera estar exenta del IVA por tratarse de una segunda transmisión, habría que tener en cuenta que el artículo 20.Uno.22 de la LIVA declara exentas “Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación”.

 

La transmisión de inmuebles cuya titularidad se ostenta en régimen de concesión puede estar sujeta a IVA si han sido construidos por el concesionario

Nº de Consulta: V0032-17

Fecha: 04/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: ”La entidad consultante tiene previsto transmitir unos inmuebles cuya titularidad ostenta en régimen de concesión administrativa a una entidad con el mismo objeto social que la consultante.”  Se pregunta por dos cuestiones: “1.- Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la citada transmisión. 2.- Sujeto pasivo.”

Se responde que “constituye doctrina reiterada de este Centro Directivo (entre otras, contestación vinculante de 1 de agosto de 2005, Nº V1665-05) considerar que en los contratos de concesión administrativa en los que el concesionario se obliga a construir determinados bienes en suelo demanial, el rescate de los mismos que eventualmente pueda producirse por parte del Ente concedente, determinaría la realización de una entrega de bienes efectuada por el concesionario a favor de este último, al corresponderle a aquél la totalidad de las facultades económicas derivadas de dichos bienes, ello sin perjuicio de que la titularidad jurídica de dichos bienes corresponda al Ente concedente en tanto que bienes demaniales afectos a un servicio o a una utilidad pública.

A mayor abundamiento, en la contestación de 25 de abril de 2003, Nº 0573-03, se señaló que el Ente público del que se obtiene la concesión administrativa para la construcción y explotación de una obra, no podía considerarse propietario de la misma en el sentido de la jurisprudencia que se ha señalado, ya que en ningún momento adquiría las facultades inherentes al propietario de una cosa, como son las de usar y disponer, por cuanto el uso de la obra objeto de la concesión quedaba para el concesionario.

De la escueta descripción de hechos recogida en el escrito de consulta no puede deducirse si los inmuebles han sido construidos por la entidad consultante concesionaria. Partiendo de la suposición de que la consultante hubiera resultado la adjudicataria de la concesión para la construcción y explotación de los inmuebles objeto de consulta, la aplicación de los criterios recogidos anteriormente determina que la consultante (primer concesionario) ha gozado de las facultades inherentes a todo propietario en relación con los inmuebles que van a ser objeto de transmisión en virtud de la adquisición de la concesión administrativa, por lo que esta posterior transmisión implicará una disposición de su derecho de propiedad sobre los mismos atribuyendo al nuevo propietario todas las facultades de que disponía hasta este momento y realizando en consecuencia una entrega de bienes a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

La anterior interpretación debe entenderse sin perjuicio de que, en origen, la titularidad jurídica o formal de los inmuebles corresponda al Ente público que otorgó la concesión y de la forma en que, jurídicamente, se instrumenten las distintas operaciones, toda vez que el concepto de entrega de bienes a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido no es un concepto que admita su análisis únicamente desde el punto de vista del ordenamiento jurídico interno sin que, por tanto, esté rigurosamente sometido al cumplimiento de los requisitos que, para la transmisión de la propiedad, se exigen en el Derecho Civil nacional.

En consecuencia, la transmisión de la concesión de los inmuebles en las condiciones señaladas anteriormente que realice el concesionario tendrá, a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, la consideración de entrega de bienes sujeta a dicho impuesto siempre que se atribuya al nuevo adquirente las facultades inherentes al propietario de un bien.”

“De acuerdo con el escueto contenido de la consulta, parece que va a ser objeto de transmisión la titularidad del contrato de concesión administrativa sobre unos inmuebles, sin que la transmisión alcance a otros posibles elementos organizativos utilizados, en su caso, para su explotación. En estas circunstancias, a falta de otros elementos de prueba, la transmisión constituye una mera cesión de bienes sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, debiendo tributar cada elemento según las normas que le son aplicables.

No obstante, lo anterior, al tratarse de inmuebles, a dicha entrega sujeta le podría resultar de aplicación el supuesto de exención del artículo 20.Uno.20º de la Ley 37/1992, si son terrenos, o del artículo 20.Uno.22º si se trata de inmuebles que tengan la consideración de edificaciones en los términos previstos en el artículo 6 de la Ley del Impuesto.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad, en su caso, de renuncia a la exención prevista en el apartado dos del mismo artículo 20 de la Ley del Impuesto.2

 

Nº de Consulta: V0033 -16

Fecha: 04/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante va a adquirir de una entidad pública, en virtud de subasta, una edificación que va a ser objeto de demolición para realizar una nueva edificación.”  Se pregunta por el “tratamiento de la operación en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Se responde que “de la breve descripción de hechos contenida en el escrito de consulta presentado no puede deducirse la condición o no de empresario o profesional del transmitente ni la afectación del bien transmitido al ejercicio de una actividad empresarial o profesional. Por tanto, la transmisión del bien objeto de consulta solo estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido si se efectúa por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.”  “De estar sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido la transmisión del inmueble objeto de consulta, no resultará aplicable la exención del artículo 20.Uno.22º de la Ley 37/1992 por tratarse de la entrega de una edificación para su demolición y nueva edificación por el adquirente, estando en tal caso la entrega sujeta y no exenta del Impuesto, debiendo el transmitente repercutir el Impuesto al tipo impositivo general del 21 por ciento.

 

Nº de Consulta: V0038 -17

Fecha: 11/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

Materia: “En el año 2003 la consultante obtuvo una sentencia de separación de su marido. En el momento actual se plantean liquidar la sociedad de gananciales y saldar la deuda que tiene el ex marido con la consultante entregándole una vivienda unifamiliar privativa del ex marido cuyo uso fue atribuido a la consultante en la sentencia de separación.”  Se pregunta “si la entrega del inmueble estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en virtud del artículo 45.I.B) 3 del TRLITPAJD.”

Se responde que “en el supuesto que se examina, la nueva prestación se realiza con ánimo de saldar la deuda anterior, concurre asimismo la diversidad en la prestación, no solo en cuanto al objeto sino también en cuanto al importe, pues se sustituye la deuda inicialmente prevista por la transmisión de un bien inmueble propiedad del ex cónyuge, y se presupone la intención de la consultante de aceptar la propuesta con intención de dar por cancelada la deuda.

Por tanto, se debe concluir que la operación planteada, si bien trae causa de la anterior disolución de la sociedad de gananciales, constituye un acto jurídico independiente de la disolución, que responde con claridad a la figura de la dación en pago contemplada como hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas conforme al artículo 7.2.A) del TRLITPAJD, sin que sea posible aplicar la exención establecida en el artículo 45.I.B) 3 del mismo texto legal, prevista para el primero de los actos producidos, la disolución de gananciales que tuvo lugar en 2003, a un acto independiente y posterior a la misma.

 

Nº de Consulta: V0040-17

Fecha: 12/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Patrimonio

Materia: “Entidad «holding» de titularidad de un matrimonio, en la que más del 50% del activo está constituido por participaciones en otras entidades.”  Se pregunta si “procede la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio.”

Se responde que “ dado que este Centro Directivo desconoce el peso relativo en el activo de la “holding” de las participaciones que la misma tiene en cada una de las tres filiales de primer nivel, deberá ser el consultante el que, una vez excluido del cómputo la participación en el capital de las dos entidades que desarrollan actividades económicas (de explotación agrícola, ganadera y forestal y de alquiler de medios de transporte), determine el peso porcentual que representan en el activo de la matriz, a través de la otra filial de primer nivel, las participaciones en entidades de segundo nivel que no desarrollen una actividad económica. De esta forma podrá determinarse si se cumple o no el requisito que establece la letra a), es decir, si en función de la composición de su activo, la matriz tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio o, como parece presumible (aunque, se insiste, corresponde al consultante la apreciación de tal circunstancia) desarrolla una actividad económica a efectos de la exención en el impuesto.

En este último caso, el alcance objetivo de la exención a que antes nos referíamos, vendrá determinado, según establece el último párrafo del artículo 4.Ocho.Dos, por la proporción que representen, respecto del valor del patrimonio de la entidad, el valor neto de los activos afectos al desarrollo de actividades económicas.”

 

Nº de Consulta: V0041-17

Fecha: 12/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

        Materia: “Tras el fallecimiento de sus padres y uno de sus hermanos, siete hermanos tienen once inmuebles en común. Una de las comuneras ha transmitido un porcentaje de participación de ocho inmuebles a una entidad mercantil. Diez de los once inmuebles resultan indivisibles y poseen valores económicos muy dispares. Quieren hacer dos lotes de los bienes inmuebles; un lote se adjudicaría a los consultantes en pro indiviso y otro lote a otros dos hermanos y a la entidad que ostenta participación sobre parte de los inmuebles. Los repartos se harían en proporción a la cuota que poseen en la comunidad.”  Se pregunta por la tributación de la operación.

Se responde que “Partiendo de la base que las comunidades de bienes hereditarias no realizan actividades empresariales, ya que nada dice al respecto, si las adjudicaciones guardan la debida proporción con las cuotas de titularidad sin que se produzcan excesos de adjudicación, o produciéndose excesos estos son inevitables y se compensan con dinero, la disolución de las comunidades de bienes hereditarias sólo tributarán por actos jurídicos documentados en cuanto reúnen todos los requisitos para tributar por la cuota variable del Documento Notarial, del artículo 31.2 del TRLITPAJD en su párrafo primero: tratarse de la primera copia de una escritura pública, tener por objeto cantidad o cosa valuable, contener un acto inscribible en el Registro de la Propiedad y no estar sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ni a los conceptos comprendidos en las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias.

Por el contrario, si la disolución de las referidas comunidades de bienes hereditarias no cumplen los requisitos expuestos, bien por producirse excesos de adjudicación no inevitables, bien por intercambiarse o permutar pisos de una de las comunidades de bienes hereditaria como pago o compensación de lo recibido o adjudicado de las otras, además del devengo de la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados relativa a la disolución de las comunidades de bienes en cuestión, tales excesos de adjudicación y permutas estarán sujetos a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del mismo impuesto.

Por último, cabe señalar que, si la nueva comunidad de bienes que se va a formar con los bienes que se adjudican los consultantes, en este caso de origen “inter vivos”, va a realizar actividades económicas, su constitución estará sujeta al concepto de operaciones societarias, aunque estaría exenta en virtud del artículo 45.I.B) 11 del TRLITPAJD.”

 

Nº de Consulta: V0057-17

Fecha: 16/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Patrimonio

       Materia: “Sociedad Limitada de titularidad de dos familias, con un total de siete socios. Cinco de ellos tienen arrendada a la entidad una nave industrial, en cuyo tejado desarrollan una actividad empresarial. La suma de los rendimientos por el desarrollo de dicha actividad y por el arrendamiento de la nave constituyen su principal fuente de renta.”  Se pregunta por la “aplicabilidad de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio.”

Se responde que “con independencia de que no constan en el escrito de consulta los vínculos familiares que puedan existir entre las dos familias que detentan la titularidad de la Sociedad Limitada, por lo que, a falta de otra información, en principio habría que considerar de forma separada a los integrantes de cada una, ha de indicarse que ninguna de las siete personas titulares de participaciones cumplen el requisito de la letra c), es decir, que ejerzan en dicha Sociedad funciones directivas y perciban, por ello, el nivel de remuneraciones que establece la Ley en relación con el total de sus rendimientos por trabajo y actividades económicas.

Consiguientemente, ninguno de ellos tendrá derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio por su participación en la entidad mercantil.”

 

Nº de Consulta: V0056-17

Fecha: 16/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Patrimonio

Materia: “Persona física titular de participaciones en entidad «holding» que participa en dos filiales, percibiendo retribuciones como Administradora única en la primera y como personal laboral en las participadas.”  Se pregunta por la “procedencia de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, computándose las retribuciones percibidas con independencia de si son satisfechas por una o ambas de las participadas y/o por la holding.”

“En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo informa lo siguiente:

El criterio expuesto en contestaciones que se le remitieron V1406-16, de 6 de abril y V3715-16, de 5 de septiembre, ambas en relación con las consultas de 2014 y 2015 a que se hace referencia en el nuevo escrito de consulta, se recoge en “los tres condicionantes” explicitados en la página 7 del propio escrito, los cuales reflejan, por tanto y, en síntesis, la doctrina al respecto de este Centro Directivo.

De acuerdo con lo anterior y en cuanto que los términos en que se plantea la cuestión se ajustan a dicha doctrina ha de responderse de forma afirmativa a la procedencia de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio.”

 

Nº de Consulta: V0058-17

Fecha: 16/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre el patrimonio

Materia: “Exclusión, a efectos de determinar la principal fuente de renta a que se refiere el artículo 4.Ocho.Uno de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, de los dividendos percibidos por participaciones en entidades exentas conforme al apartado Dos del mismo artículo.”

“En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo informa lo siguiente:

El artículo 4.Ocho. Uno de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, establece la exención en los términos siguientes:

«Octavo. Uno. Los bienes y derechos de las personas físicas necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, siempre que ésta se ejerza de forma habitual, personal y directa por el sujeto pasivo y constituya su principal fuente de renta. A efectos del cálculo de la principal fuente de renta, no se computarán ni las remuneraciones de las funciones de dirección que se ejerzan en las entidades a que se refiere el número dos de este apartado, ni cualesquiera otras remuneraciones que traigan su causa de la participación en dichas entidades.

También estarán exentos los bienes y derechos comunes a ambos miembros del matrimonio, cuando se utilicen en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional de cualquiera de los cónyuges, siempre que se cumplan los requisitos del párrafo anterior».

En los términos que emplea dicho precepto al referirse tanto a las remuneraciones por funciones directivas como a las que pudiera percibir por su participación en entidades, no pueden incluirse los dividendos, en cuanto rendimientos del capital, por lo que tales dividendos computarán a efectos de determinar la principal fuente de renta a que se refiere el apartado Uno del artículo y apartado reproducido.”

 

Nº de Consulta: V0066 -17

Fecha: 17 /01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: ”La consultante es una sociedad civil sin personalidad jurídica, constituida en documento privado, que va a llevar a cabo una promoción de viviendas. La parcela donde se ejecutará la misma se va a adquirir con fondos de la sociedad, pero, al carecer ésta de personalidad jurídica, se inscribirá en el Registro de la Propiedad a nombre de los socios.”  Se pregunta por la “posibilidad de que la sociedad civil se deduzca la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido soportada en la adquisición de la parcela.”

Se responde que “las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, tendrán la consideración de empresarios o profesionales en la medida en que en su actividad ordenen, por cuenta propia, factores de producción con el ánimo de intervenir en la producción de bienes y servicios en el mercado. Sólo cuando se dé la circunstancia anterior, una sociedad civil podrá tener la consideración de sujeto pasivo del impuesto.

Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (véase, por todas, la contestación dada a la consulta de referencia de 30 de octubre de 2013 número V3213-13,) que para que una comunidad de bienes o una sociedad civil, con o sin personalidad jurídica, tenga la consideración de sujeto pasivo del impuesto será necesario que la actividad empresarial o profesional de que se trate sea ejercida por la propia comunidad o entidad, en nombre propio, de forma que sea ésta y no sus socios y partícipes, la que asuma sobre sí misma el riesgo y ventura de las operaciones y, así, las consecuencias económicas de cada transacción.

De la escueta información contenida en el escrito de consulta parece deducirse que los socios tienen la intención de adquirir la parcela en la que se ejecutará la promoción de viviendas en nombre propio, inscribiendo dicha parcela a su nombre en el Registro de la Propiedad, dado que la sociedad civil ha sido creada en documento privado y no tiene personalidad jurídica propia.

En estas circunstancias, deberá analizarse quién asume el riesgo y ventura de las operaciones, si los socios o la sociedad civil, para determinar quién adquiere con esta actividad económica la condición de empresario o profesional y, con ello, la de sujeto pasivo del Impuesto. Quien ostente dicha consideración quedará sometido al cumplimiento de todas las obligaciones materiales y formales del Impuesto.”

Así pues, la sociedad civil consultante, o bien los socios de la misma (en función de quién tenga la consideración de empresario o profesional según lo analizado en el apartado anterior), podrán deducir la cuota impositiva soportada en la adquisición de la parcela, siempre y cuando se encuentren en posesión del documento justificativo de su derecho y cumplan los restantes requisitos establecidos en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

El heredero debe exigir al legatario el previo pago del impuesto antes de entregarle el legado, sancionándose su incumplimiento.

Nº de Consulta: V0074 -17

Fecha: 18/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “El consultante es heredero de una herencia en la que figura el legado de un inmueble.” Se pregunta “si puede acordarse la entrega del legado sin que por el legatario se acredite previamente el pago del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

En primer lugar, se recuerda que “el artículo 32.4 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (BOE del 19 de diciembre), establece los deberes de las autoridades, funcionarios y particulares.

“4. Los órganos judiciales, intermediarios financieros, asociaciones, fundaciones, sociedades, funcionarios, particulares y cualesquiera otras entidades públicas o privadas no acordarán entregas de bienes a personas distintas de su titular sin que se acredite previamente el pago del impuesto o su exención, a menos que la Administración lo autorice. (…)

6. Se exceptúan de lo dispuesto en los dos números anteriores los supuestos a los que se refiere el número 1 del artículo 8 de esta Ley, en los términos y con las condiciones allí establecidas.

7. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los números 1 al 5 anteriores se sancionará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de esta Ley.”

Se responde que “de acuerdo con lo establecido en la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el heredero que entrega el bien al legatario no deberá acordarlo sin que se acredite previamente el pago del Impuesto.”

 

El cambio de uso de una vivienda no tributa en AJD al ya figurar el nuevo uso en el Catastro

Nº de Consulta: V0075-17

Fecha: 18/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados

Materia: “El consultante está interesado en la tramitación del cambio de uso de un inmueble que es de vivienda, según la información existente en la D.G. del Catastro, mientras en el Registro de la Propiedad figura como oficina.

Tras las gestiones pertinentes ante la Administración Urbanística y una vez concluido que no existe limitación para la concesión de licencia de cambio de uso y concedida ésta, el consultante pretende elevarla a escritura pública para su posterior reflejo en el Registro de la Propiedad.”

Se pregunta “si la referida escritura de cambio de uso del inmueble estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado.”

Se responde que el “otorgamiento de una escritura pública para reflejar en el Registro de la Propiedad el cambio de uso de un inmueble, de oficina a vivienda, no tiene contenido valuable a efectos de determinar la aplicación de la cuota variable del documento notarial, de Actos Jurídicos Documentados, dado que en el Catastro si figuraba el uso de vivienda, por lo que la referida escritura no implica modificación alguna del valor catastral del bien.”

 

Nº de Consulta: V0076-16

Fecha: 18/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El padre del consultante, sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, va a transmitir a su hijo, que aún no es sujeto pasivo de dicho impuesto, un local que destinará a alquiler, ejercitando una actividad económica en virtud de la cual será sujeto pasivo del IVA.”

“Son dos las cuestiones planteadas:

Primera. Si en la transmisión del local del padre al hijo se puede renunciar a la exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido y tributar por dicho impuesto en vez de por la modalidad de Transmisiones Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados.

Segunda. Si en el caso de que, previamente a la compra, para poder realizarla, el padre concediera a su hijo un préstamo en condiciones de mercado, qué repercusiones tendría este hecho en la esfera del Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Las Conclusiones del Centro Directivo son las siguientes:

“Primera. De cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 20.Dos de la Ley del IVA y el artículo 8 de su Reglamento, será procedente la renuncia a la exención, tributando la operación en el ámbito del IVA y no por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, lo que posibilita que, en caso de que la operación se documente en escritura pública, sea aplicable la cuota variable del documento notarial de actos jurídicos documentados por concurrir todos los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD.

Segunda. Préstamo del padre al hijo. La concesión de un préstamo, que constituirá hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas o del IVA en función de que el concedente tenga o no la consideración de empresario actuando en el ámbito de su actividad empresarial, estaría exenta en el ámbito de los dos referidos impuestos.”

 

Nº de Consulta: V 0089-17

Fecha: 19/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La consultante, mayor de 65 años, adquirió en el año 1991 la nuda propiedad de la que ha constituido su vivienda habitual hasta una fecha anterior a su transmisión, en la que trasladó su residencia a otra vivienda. Al fallecimiento de su madre el 6 de marzo de 2013, consolidó el pleno dominio de la vivienda.” Se pregunta por la “aplicación de la exención del artículo 33.4.b) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Se responde que “al haber consolidado el pleno dominio de la vivienda el 6 de marzo de 2013, por fallecimiento de la usufructuaria, para poder aplicar la citada exención la consultante deberá haber residido de forma continuada en la misma, en calidad de plena propietaria, al menos 3 años contados a partir de la fecha de consolidación del pleno dominio, y, además, haber residido en la misma hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de la transmisión.

Los plazos fijados por años se computan de fecha a fecha, de acuerdo con los artículos 5.1 del Código Civil y 48.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común.

La acreditación de dicha residencia es una cuestión de hecho que este Centro Directivo no puede entrar a valorar, sino que deberá acreditar el contribuyente por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, según dispone el artículo 106.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuya valoración corresponde efectuar a los órganos que tienen atribuidas las competencias de comprobación e inspección de la Administración Tributaria.”

 

Nº de Consulta: V0095 -17

Fecha: 19/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia:” Los cónyuges consultantes tienen vecindad civil aragonesa, desde que contrajeron matrimonio han sido residentes en Aragón de manera ininterrumpida y han concertado mutua y recíprocamente testamento fiduciario aragonés, en la forma que se recoge en Título IV del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, del «Código de Derecho Foral de Aragón». Es decisión de ambos que, en un eventual fallecimiento de cualquiera de los cónyuges, el supérstite no ejecute la fiducia en favor de ninguno de los descendientes, ni acepte el pago con cargo a los bienes integrantes de la fiducia de las posibles cuotas tributarias del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones que se pudieran generar en las liquidaciones que pudieran corresponder a cada uno de los tres hijos del matrimonio.”  Se preguntan las siguientes cuestiones:

“Primero: Si el cónyuge supérstite debe liquidar conforme a lo establecido en el artículo 26.e) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y que, por tanto, debe liquidar únicamente por el usufructo viudal que le corresponde sobre los bienes del cónyuge fallecido.

Segundo: Si los descendientes del matrimonio no deben tributar la herencia fiduciaria hasta que se produzca una efectiva delación de la misma, bien mediante adjudicaciones totales o parciales o bien por el fallecimiento del cónyuge supérstite.”

Las Conclusiones del Centro Directivo son las siguientes:

“Primera: Dado que el Tribunal Supremo anuló el apartado 8 del artículo 54 del RISD, por infringir el principio de jerarquía normativa, la tributación en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de las herencias en las que se haga uso de la institución de la fiducia aragonesa debe hacerse conforme a los preceptos generales que regulan en la LISD determinadas instituciones especiales; en concreto, al artículo 26 de dicha Ley.

Segunda: Conforme a dicho precepto, si el fiduciario tiene derecho a disfrutar de todo o parte de los bienes de la herencia, temporal o vitaliciamente, se considerará, a efectos del ISD, como un usufructo de tales bienes y se valorará y tributará como tal. Si, además, tiene la facultad de disponer de los bienes, se liquidará el impuesto en pleno dominio, sin perjuicio de la devolución que, en su caso, proceda por la parte correspondiente a la nuda propiedad de los bienes que finalmente entregue a los herederos.

Tercera: Conforme al mismo precepto, los descendientes del causante deberán tributar por la herencia fiduciaria siempre que tengan derecho disfrutar de todos o parte de los bienes de dicha herencia.”

 

Nº de Consulta: V0125-16

Fecha: 23/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “Los consultantes son un matrimonio y sus dos hijos, titulares todos ellos del cien por cien de las participaciones sociales de una sociedad mercantil, siendo el porcentaje de participación de cada uno de ellos superior al cinco por ciento. Dicha sociedad desarrolla la actividad de arrendamiento de inmuebles, para cuya ordenación tiene empleada a una persona con contrato laboral y a jornada completa, así como las actividades de producción de energía eléctrica mediante placas solares y la tenencia de valores y participaciones en otras entidades mercantiles. Los cónyuges, ambos mayores de 65 años, se están planteando llevar a cabo una donación de la nuda propiedad de las participaciones de las que son titulares a favor de sus dos hijos por partes iguales. Al respecto, se manifiesta que ninguno de los cónyuges ejerce funciones de dirección en la entidad ni percibe remuneración por ello, ostentando su hija el cargo de administradora única de la entidad en virtud del cual viene ejerciendo efectivamente funciones de dirección por las que ha percibido en 2015 una remuneración que representa más del 50 por ciento de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y del trabajo personal.”  Se pregunta por la “aplicación de la exención prevista en el artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Se responde que “en los términos del escrito de consulta se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, tanto en lo que se refiere al ejercicio de actividad económica, grupo de parentesco y ejercicio de funciones directivas, por lo que los cuatro socios de la entidad (padres e hijos) tienen derecho a la exención en el impuesto patrimonial. Cumplida esa condición “sine qua non”, también parecen concurrir los requisitos exigidos por el artículo 20.6, por lo que procedería aplicar la reducción establecida en dicho artículo y apartado. Ello implicaría, por lo tanto, la aplicación de la exención prevista en el artículo 33.3.c) de la LIRPF.”

 

Nº de Consulta: V0189-16

Fecha: 26/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante adquirió por donación de sus padres en el año 1993 un terreno sobre el que construyó una vivienda, concluida en 1995, constando en la escritura de obra nueva el carácter privativo de la misma. La financiación de las obras de construcción se efectuó a través de un préstamo con garantía hipotecaria. En el año 1996 contrajo matrimonio en régimen de gananciales. El matrimonio se divorció en el año 2012.” Se pregunta por la “titularidad de las ganancias o pérdidas patrimoniales, en caso de una futura venta de la vivienda.”

Se responde que “la vivienda a que se refiere el consultante constituyó la vivienda familiar hasta la fecha del divorcio, sería de aplicación, hasta esa fecha, este último precepto, y, en consecuencia, también su artículo 1.354.

En tal caso, la titularidad de la vivienda correspondería al consultante y a la propia sociedad de gananciales, en proporción a la valoración de sus respectivas aportaciones. Al consultante, titular originario, por las aportaciones efectuadas desde su adquisición hasta la celebración del matrimonio, y a la sociedad de gananciales, desde la celebración del matrimonio hasta su disolución, por las aportaciones realizadas con fondos gananciales.

A partir de la fecha del divorcio, para determinar la titularidad habrá de tenerse en cuenta lo pactado por los cónyuges en la liquidación de la sociedad de gananciales.”

 

Nº de Consulta: V0148-17

Fecha: 24/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La consultante, junto con su cónyuge, realizó la permuta de un inmueble con una empresa constructora a cambio de la entrega posterior de dos viviendas, percibiendo el resto del precio de venta en efectivo.

Transcurridos diez años de gestiones judiciales y extrajudiciales, todas infructuosas, la promotora no ha obtenido licencia para la construcción y la consultante se plantea renunciar al pago en especie y percibir el equivalente pecuniario correspondiente a las dos viviendas.”  Se pregunta por el “tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido de la renuncia al pago en especie y su sustitución por el importe pecuniario correspondiente.”

Se responde que “Según los hechos a que se refiere en el escrito de consulta, la entidad constructora se comprometió, a cambio de la cesión del inmueble por el consultante, a la entrega de dinero en efectivo y dos viviendas de construcción futura. En la medida en que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75.Dos de la Ley 37/1992, la entrega de la vivienda y el terreno anexo efectuada por el consultante constituyó un pago a cuenta de los inmuebles que se comprometió a entregar la promotora, ésta repercutió la cuota impositiva correspondiente.

Con posterioridad se está planteando una modificación de las condiciones iniciales de la permuta, produciéndose una resolución de la operación de permuta originaria, toda vez que la obligación de entrega de dos viviendas por parte de la entidad constructora se sustituye por una nueva obligación de entrega del equivalente pecuniario.

En consecuencia, con lo anterior, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe procederse a rectificar las cuotas inicialmente repercutidas por la consultante con ocasión del devengo del Impuesto por el pago anticipado de la entrega futura de las edificaciones que supuso la adquisición del terreno en virtud del contrato de permuta suscrito.

A estos efectos, es criterio de este Centro Directivo y así se ha hecho constar en la contestación a consulta vinculante de 15 de julio de 2010, número V1622-10, que en los supuestos de resolución de permutas de un terreno por edificación futura, como ocurre en el presente supuesto, no se produce ingreso indebido alguno por parte del sujeto pasivo con ocasión de la repercusión inicial, dado que dicha repercusión que ahora se quiere rectificar se entiende que se efectuó originalmente conforme a Derecho.

Este mismo criterio es compartido por el Tribunal Económico-Administrativo Central, entre otras, en su resolución de fecha 17 de marzo de 2016 “

“Por consiguiente, considerando que en el supuesto analizado no ha habido ingreso indebido alguno, será la constructora quien deberá rectificar, a través de la expedición de una factura rectificativa, la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido efectuada como consecuencia del pago anticipado recibido, regularizando la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación.

Asimismo, la constructora estará obligada a reintegrar el importe de las cuotas inicialmente repercutidas a quien las soportó.”

Se concluye exponiendo que “en el caso de que una entrega quede sin efectos, como sucede en el supuesto objeto de consulta en el que se resuelve un contrato de permuta de una parcela a cambio de unas construcciones futuras, se deberá modificar la base imponible y las cuotas impositivas repercutidas en la forma señalada en el apartado anterior de esta contestación, mediante la expedición de una factura rectificativa que reúna los datos y requisitos regulados en el citado artículo 15 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.”

 

Nº de Consulta: V0159 -16

Fecha: 24/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El consultante es un Ayuntamiento que en ejecución de una sentencia de un órgano judicial que resuelve la impugnación contra un acuerdo de liquidación definitiva, debe devolver a los propietarios afectados por un proyecto de reparcelación el importe de algunas cuotas de urbanización las cuales fueron exigibles originalmente en un momento en el que el tipo impositivo en vigor era del 18 por ciento. Dichas cuotas a devolver habían sido ya satisfechas en el año 2011 por los propietarios, aunque otras están pendientes de cobro.

Asimismo, a raíz de la misma sentencia, el Ayuntamiento debe también aprobar unas nuevas cuotas de urbanización de importe menor a las originales, devolviendo la diferencia.” “Se cuestiona acerca del tipo impositivo que debe ser tenido en cuenta para efectuar las devoluciones y minoraciones correspondientes a los propietarios de los terrenos como consecuencia de la ejecución de la sentencia, así como el tratamiento de dichas devoluciones y minoraciones en el Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Se responde que “el Ayuntamiento consultante habrá de rectificar las cuotas del impuesto repercutidas a los propietarios de los terrenos como consecuencia de las devoluciones o minoraciones de las cuotas de urbanización satisfechas por éstos durante el proceso de urbanización mediante la expedición de facturas rectificativas en los términos previstos en el artículo 15 del Reglamento de facturación y minorando la cuota repercutida de conformidad con lo establecido en el artículo 89.cinco, párrafo tercero, de la Ley 37/1992, antes reproducidos.

Respecto del tipo impositivo que debe ser tenido en cuenta por la consultante para la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas, señala el artículo 90.Dos de la Ley 37/1992 que:

“Dos. El tipo impositivo aplicable a cada operación será el vigente en el momento del devengo.”.

A este respecto, es criterio de este Centro Directivo, establecido, entre otras, en la Resolución de 2 de agosto de 2012, de la Dirección General de Tributos, sobre el tipo impositivo aplicable a determinadas entregas de bienes y prestaciones de servicios en el Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 6 de agosto) que “en aquellos supuestos de modificación de la base imponible, previstos en el artículo 80 de la Ley del Impuesto (devolución de envases y embalajes, otorgamiento de descuentos, bonificaciones y rappels con posterioridad a la realización de las operaciones, alteraciones de precios y resolución, total o parcial de operaciones), la rectificación debe efectuarse teniendo en cuenta los tipos que se aplicaron cuando se produjo el devengo de las operaciones objeto de modificación, y no el que esté vigente en el momento de realizarse la correspondiente rectificación. También se procederá de la misma forma en el caso de otras causas de modificación de la base imponible (inaplicación de una exención, errores en la cuantificación de la base imponible, etc.) o bien en el supuesto de una consignación errónea del tipo impositivo aplicable.”

 

Nº de Consulta: V0177-16

Fecha: 25/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “El consultante, persona física, va a proceder a firmar un contrato de arrendamiento de una vivienda destinada a ser su vivienda habitual y permanente, sin ejercer ninguna actividad empresarial o profesional. Dicho contrato está sujeto a lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos y su duración es de 1 año.”   Se plantean las siguientes cuestiones:

“Primera. Si a efectos de la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por la constitución del arrendamiento, se ha de tener en cuenta el periodo que consta en el contrato o los 3 años regulados en el artículo 9.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Segunda. Si en el supuesto de que el arrendatario precediese a la rescisión del contrato antes de su vencimiento procedería solicitar a la administración la devolución proporcional del tributo por el periodo no gozado.”

La Conclusión del Centro Directivo es la siguiente: “La base imponible del arrendamiento se determina en función del período de duración del contrato (art. 10.2.e), la cual se fija en el artículo 9 de la LAU estableciendo una duración mínima de tres años, en virtud de las prórrogas obligatorias que dicho precepto establece. Luego, el periodo que debe tenerse en cuenta es el de tres años, sin que en ningún caso proceda la devolución del impuesto satisfecho si la duración efectiva del contrato fuere inferior a dicho plazo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del Texto Refundido del ITP y AJD, conforme al cual tan solo procedería dicha devolución en el caso de que la rescisión del contrato fuese declarada o reconocida judicial o administrativa y por resolución firme y siempre que sea solicitada en el plazo establecido.”

 

Nº de Consulta: V0178-17

Fecha: 25/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “El consultante es titular de un contrato de arrendamiento financiero de un local-despacho, otorgado en escritura pública en 2005, en el que se establece una duración de 20 años y una opción final de compra por importe de 5.342,41 €.

En este momento tiene la intención de ceder el arrendamiento financiero a una tercera persona, que se subrogará en la posición jurídica del arrendatario que actualmente ostenta el consultante, siendo ambos, cedente y cesionario, sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Añadido. El precio pactado por la cesión es de 15.000 euros.”  “El consultante solicitó información sobre la tributación de los referidos hechos ante la Junta de Castilla y León, quien emitió respuesta con carácter simplemente informativo el 16 de junio de 2016. No conforme con el criterio manifestado por dicho organismo, el interesado plantea consulta vinculante acerca de sobre qué importe o base impositiva debe recaer el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.”

Se responde que “la base imponible del impuesto por la cuota variable del documento notarial de Actos Jurídicos Documentados es el valor declarado del objeto directo de la escritura de cesión de contrato de arrendamiento financiero. Dicho valor está constituido por la suma de la cantidad pactada por la cesión y las cuotas periódicas pendientes del contrato de arrendamiento financiero.”

 

Nº de Consulta: V0193-17

Fecha: 26/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: Se pregunta por la “tributación de la transmisión de la condición de socio de una cooperativa y consideración como renta del ahorro.”

 Se responde que “la transmisión de su condición de socio de una cooperativa de viviendas a otro socio (lo que incluye las aportaciones al capital social y las cantidades entregadas para la vivienda) constituye una ganancia o pérdida patrimonial, al producirse una alteración en la composición del patrimonio del contribuyente que da lugar a una variación en su valor, cuyo importe viene determinado por la diferencia entre los valores de adquisición y de transmisión.

Finalmente, procede indicar —desde la consideración como renta del ahorro que tienen las ganancias y pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales— que la ganancia o pérdida patrimonial obtenida se integrará en la base imponible del ahorro en la forma prevista en el artículo 49 de la Ley del Impuesto.”

 

Nº de Consulta: V0198-16

Fecha: 26/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “En 2014, con motivo de la disolución de condominio, una de las partes se adjudica la parte indivisa de la que era titular su ex pareja de la vivienda que adquirieron conjuntamente en el año 2009 y que, al menos en parte, financiaron mediante un préstamo hipotecario. Con éste motivo libera de dicho préstamo a la otra parte constituyéndose en el único deudor y propietario de la totalidad de la que sigue constituyendo su vivienda habitual.” Se pregunta “si el consultante, que adquiere la indicada parte indivisa, puede practicar la deducción en función de las cantidades que satisfaga por la amortización de la totalidad del préstamo al constituirse en el único deudor y propietario.”

Se responde que “por lo que se refiere a la adquisición de la nueva parte indivisa, al realizarse esta con posterioridad a 31 de diciembre de 2012, no será de aplicación el régimen transitorio por dicha adquisición, no teniendo el contribuyente, en consecuencia, derecho a practicar la deducción por las cantidades que satisfaga en cada ejercicio por su adquisición. Sí podría seguir practicándola, si fuese el caso, por las cantidades que pudiera satisfacer vinculadas con la adquisición de la parte indivisa llevada a cabo en 2009, al haber practicado por tal adquisición la deducción en algún ejercicio fiscal anterior a 2013, y siempre y cuando siguiera teniendo la consideración de vivienda habitual y cumpliera el resto de requisitos exigidos por la normativa del Impuesto.

Por tanto, las cantidades que satisfaga del préstamo que se correspondan con las que, anteriormente, se le atribuían a su ex pareja en su condición de prestatario solidario adquirente no podrán ser objeto de deducción. Únicamente podrán tener la consideración de deducibles aquellas que se correspondan con la parte que del capital pendiente de amortizar del préstamo suscrito en 2009 financiase la parte indivisa que, con dicho préstamo, adquirió, entonces, parte de propiedad de la vivienda.”

 

Nº de Consulta: V0199-16

Fecha:   26/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante sustituye, con posterioridad al año 2012, el préstamo hipotecario que financia la adquisición el 31 de diciembre de 2012 de su vivienda habitual por otro con mejores condiciones, lo cual genera diversos gastos de cancelación, tasación, registro, notario, comisión bancaria, etc.”  Se pregunta por la “posibilidad de seguir practicando la deducción por inversión en vivienda habitual por las cantidades que satisfaga por la amortización del nuevo préstamo. En caso afirmativo, si, además, puede practicarla también en función de los gastos globales ocasionados en la cancelación y constitución de uno y otro préstamo, respectivamente.”

Se responde que “en el caso de sustituir un préstamo por otro -con las garantías y condiciones que cualquiera de ellos tuviese- no conlleva entender que en ese momento concluye el proceso de financiación de la inversión correspondiente y se agotan las posibilidades de practicar la deducción, ello únicamente implica la modificación de las condiciones de financiación inicialmente acordadas, siempre que, evidentemente, el nuevo préstamo se dedique efectivamente a la amortización del anterior.

Por ello, las anualidades (cuota de amortización e intereses) y demás cuantías que se satisfagan por el nuevo préstamo -en su constitución, vida y cancelación-, en la parte proporcional que del capital obtenido en este sean atribuibles a la amortización o cancelación del préstamo originario -habiéndose este primero destinado exclusivamente a la adquisición de la vivienda habitual-, incluida en su caso la cancelación registral hipotecaria, darán derecho a deducción por inversión en vivienda habitual, formando parte de la base de deducción del periodo impositivo en que se satisfagan, siempre que se cumplan los demás requisitos legales y reglamentarios exigidos.

Cuestión distinta sería un supuesto de cancelación, parcial o total, de la deuda y una posterior obtención de crédito, incluso con la garantía de los citados bienes, sin continuidad entre ambos. Lo cual habría que entender que son operaciones distintas, e implicaría la pérdida al derecho a practicar la deducción por inversión en vivienda habitual por la nueva financiación.

Respecto del nuevo préstamo, como de cualquier otro, el consultante deberá poder acreditar la conexión con el prestamista, su destino vinculado a la vivienda y la justificación de su devolución; ello deberá efectuarse utilizando cualquiera de los medios de prueba generalmente admitidos en derecho, correspondiendo la valoración de las pruebas aportadas a los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria.”

 

Nº de Consulta: V2037-17

Fecha: 31/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “El consultante compartía una porción del billete con uno de los agraciados del euromillón. El premio fue pagado por la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado al poseedor del billete sin identificar como ganador al consultante. Posteriormente, sin necesidad de acudir a la vía judicial, se procedió por parte del agraciado al pago voluntario de la parte que correspondía al consultante.”  Se pregunta por la “posibilidad de tributación como donación de la cantidad percibida desde la cuenta de otro de los agraciados con el que compartía billete de lotería.”

Se responde que “se deriva la inexistencia de donación en aquellos supuestos en los que la entrega de bienes o la prestación de servicios se haya producido sin que existiese la voluntad de enriquecer al beneficiario, aun cuando éste no haya desembolsado precio alguno. La apreciación de si se está ante una donación, por concurrir un “animus donandi” en el ganador del premio que entrega el dinero al consultante, es una cuestión de hecho cuya apreciación corresponde a la oficina gestora quien, en virtud del principio de calificación y atendidas las circunstancias del caso, deberá determinar si la operación planteada reúne los requisitos necesarios para calificar dicha operación como donación. Ahora bien, parece que resultaría coherente gravar la operación a través del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como una donación si el consultante no es capaz de demostrar que poseía una participación en el billete, ya que parece claro el “animus donandi”, de otra manera no se entiende que no se haya identificado al consultante como ganador del premio desde el primer momento. No obstante, será una cuestión de prueba por parte del consultante demostrar lo contrario.”

 

Nº de Consulta: V0239-17

Fecha: 31/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “La entidad consultante ha construido una promoción de viviendas acogidas al régimen de protección oficial en Móstoles respecto de la que se aplicó la exención regulada en el artículo 45.I.B.12 del TRLITPAJD para todos los documentos notariales otorgados en relación con dicha promoción, incluyendo un préstamo hipotecario. El régimen de protección de las viviendas es de siete años desde la fecha de su calificación definitiva como tales. La entidad acreedora del préstamo hipotecario ha ido cambiando con el tiempo, y tras pasar por SAREB, en la actualidad corresponde a un fondo luxemburgués. La entidad consultante necesita refinanciar el citado préstamo y encuentra serias dificultades en conseguir tal objetivo con la entidad acreedora, motivo por el que se ve obligada a cancelar el préstamo actual y plantearse buscar esa refinanciación del préstamo con una entidad financiera diferente.”  Se pregunta “si sería aplicable la exención del artículo 45.I.B.12 del TRLITPAJD en el otorgamiento de la escritura pública del nuevo préstamo hipotecario con el que se refinanciará el anterior si se otorgase dentro del período de siete años de vigencia del régimen de protección oficial de las viviendas.”

    Se responde que “la escritura pública en que se formalice la constitución de un nuevo préstamo hipotecario con el que se refinanciará un préstamo hipotecario anterior destinado a la construcción de viviendas de protección oficial estará exenta de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del ITPAJD, en virtud de lo dispuesto en el artículo 45.I.B).12.b) del TRLITPAJD, siempre que se otorgue dentro del período de vigencia del régimen de protección oficial de las viviendas.”

 

Nº de Consulta: V0248-16

Fecha: 31/01/2017

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante es una sociedad limitada profesional. El representante, administrador de la sociedad y único socio de la sociedad, se ha divorciado de su pareja, casado en régimen de gananciales.

Al cónyuge se le ha transferido la cantidad de 250.000 euros de la sociedad, correspondiente al 50% del efectivo que posee la sociedad.

El único socio continúa con la sociedad limitada. El importe transferido es el correspondiente al 50% de la disolución de la sociedad de gananciales.”  Se pregunta “si la salida de efectivo al ex cónyuge se considera reparto de dividendos.”

Se responde que “los gastos relativos a las obligaciones del socio derivadas del divorcio, no tienen la consideración de reparto de dividendos en la entidad consultante, pudiendo tener la consideración de gasto no deducible.”

 

SENTENCIAS ANDALUZAS PARA RECORDAR

Se plantea la siguiente cuestión: si para aplicar el tipo reducido en ITP previsto en la Ley andaluza el valor de la vivienda no puede superar los 130.000 euros o basta que la parte indivisa que se adquiera no valga más de dicha cantidad. Se sigue el primer criterio.

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 3 de diciembre de 2012, Recurso 2336/2006.

«El 18 de febrero de 2005, la parte ahora demandante presenta autoliquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados devengado con motivo de la adquisición hecha en escritura pública otorgada el 9 de enero de 2005 de la mitad indivisa de una vivienda y de un garaje sitos en el Paseo de las Lomas número 194 de El Ejido, que se describían, declarando como valor escriturado, y, por tanto, como base imponible la cantidad de 49.750,00 euros. Pese a ello la Oficina Gestora del Impuesto incoa el oportuno expediente de comprobación de valores que fue aprobado por acuerdo en el que se asignó a los inmuebles un valor de 153.627,96 euros y girando simultáneamente una liquidación complementaria por un total de deuda a ingresar de 3.705,46 euros.

 Cuestiona la parte actora la validez de una comprobación de valores que no ha tenido en cuenta que lo adquirido es la mitad indivisa de los bienes descritos de ahí que la comprobación de valores deba minorarse al 50 % del valor de dichas adquisiciones y aún más que como el valor de esos bienes era inferior a 130.000 euros procede que se le aplique el tipo de gravamen del 3,5 % y por último, también aduce que la Comunidad Autónoma en su Ley 10/2002, de 21 de diciembre, ha invadido sin tener competencia normativa para ello las del Estado relativas a la fijación de la base imponible.»

El Tribunal declaró que «para la aplicación del tipo reducido del 3,5 por 100 es necesario la concurrencia de tres requisitos básicos: a) que el valor real de inmueble no supere 130.000 euros; b) que el inmueble se destine a vivienda habitual del adquirente y c) que el adquirente no supere la edad de 35 años. En caso contrario, si no concurre alguno de los anteriores requisitos, el tipo impositivo aplicable sería, el general, del 7 por 100.

En el presente caso ya en la estipulación quinta de la escritura pública de compraventa la parte adquirente, la ahora demandante, hacía constar la procedencia de que se le aplicara ese tipo reducido por reunir todos y cada uno de los requisitos exigidos legalmente. A la fecha de adquisición de la mitad indivisa, la ahora demandante contaba con 27 años de edad, lo que sumado a que el valor de la parte de los bienes adquiridos no supera los 130.000 euros y que iba a destinar el inmueble como vivienda habitual, nos compele a declarar su derecho a la aplicación del tipo reducido y como no lo hizo así la Administración, procede la estimación parcial del recurso para que le aplique sobre la base imponible correctamente determinada, el tipo reducido del 3,5 %,y sin que de conformidad con el artículo 139 de la LJCA haya lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la presente instancia.»

Sin embargo. la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 28 de junio de 2014, Recurso 2789/2008, trató de la siguiente cuestión: «La liquidación complementaria y comprobación de valores confirmada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, trae causa de la adquisición instrumentada en escritura pública de fecha 30 de enero de 2006, protocolo 310 del notario Sr. González Laá, de El Padul, en que la actora adquirió, en mitad y proindiviso con el otro adquirente, don Pascual , una vivienda unifamiliar en el número NUM002 de la CALLE000 , en el término municipal de Huetor Vega, por el precio declarado de 129.000 euros. La autoliquidación se presentó por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad de transmisiones onerosas, aplicando el tipo reducido del 3,5 por 100 por considerar que le resultaba de aplicación lo establecido a esos efectos en el art. 11.1, letra b), de la Ley 10/2002, de 21 de diciembre, del Parlamento de Andalucía en materia de tributos cedidos, por declarar la parte adquirente que era menor de 35 años y destinaría la vivienda, desde su adquisición, a su domicilio habitual.

La Oficina de Gestión Tributaria corrige la autoliquidación así presentada mediante la liquidación complementaria confirmada en la resolución del TEARA objeto del presente recurso, y aplica a la transmisión realizada el tipo general del Impuesto del 7 por 100 dado que, efectuada comprobación de valores del inmueble transmitido, su cuantía asciende a 144.368,53 euros, superior a la de 130.000 euros prevista en el precepto legal indicado para acogerse al beneficio fiscal que representa el tipo reducido del Impuesto del 3,5 por 100. El método de comprobación de valores aplicado es el previsto en el art. 23.2 de la Ley 10/2002, de 21 de diciembre, de la Comunidad de Andalucía , en la redacción vigente por art. 7 de la Ley 3/2004, de 28 de diciembre , con aplicación del método del art. 57.1.b de la Ley General Tributaria , y aplicación de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía de 20 de diciembre de 2005 por la que se aprueban los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles urbanos a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y se establecen reglas para la aplicación de los mismos. El valor catastral del inmueble vivienda unifamiliar, es 57.741,41 euros, y el coeficiente aprobado por la citada Orden para el municipio de Huetor Vega es de 2,50 por lo que el valor real estimado por la comprobación asciende a 144.368,53 euros.»  El recuso se desestimó.

Por último, la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 5 de diciembre de 2008, Recurso 1088/2006, contempló los siguientes hechos: «en escritura pública de 27 de marzo de 2.003 la hoy demandante, a la sazón de 33 años, y otro que no es parte en este proceso, adquirieron por compra, por mitad y en proindiviso, una vivienda en Sevilla, siendo el precio de la enajenación de 210.354 euros. El 10 de abril de ese año se presentó la correspondiente autoliquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas con una base imponible igual al precio de adquisición de la vivienda, a la que se aplicó, en su totalidad, el tipo impositivo ordinario del 7% resultando una cantidad a ingresar de 14.724,78 euros, que fue abonada.

El 31 de Octubre del citado año 2.003 la actora solicitó de la Administración la devolución de 3.681,12 euros como ingresos indebidos derivados de la autoliquidación antes referida, habida cuenta que la mitad del valor de la vivienda adquirida, 105.177 euros, correspondía a su cuota de participación del 50% en la titularidad, por lo que debía haberse aplicado el tipo reducido del 3,5% previsto para la adquisición de viviendas por jóvenes menores de 33 años, en lugar del tipo impositivo ordinario del 7%»

El Tribunal declaró que «bueno será recordar que estamos en presencia de un beneficio fiscal que, por tanto, tiene carácter excepcional al igual que todas las exenciones fiscales, y que resulta imposible extenderlos más allá de sus términos estrictos (artículo 23.3 de la LGT en la redacción vigente en la fecha del hecho imponible). La jurisprudencia también se ha encargado de reiterar que los beneficios fiscales solo pueden aplicarse a los supuestos y dentro de los límites a los que estrictamente se refiere la norma (por ejemplo, la STS de 25.01.1996, entre otras).

La consecuencia de lo reseñado es que para que el criterio de la demandante prosperase, preciso hubiera sido que el legislador redactase la letra b) del punto 1 del artículo 11 más o menos de la siguiente manera o en términos similares a estos: «Transmisión de inmuebles o adquisición por mitad o proindiviso de una parte de ellos, cuyo valor real, en cualquiera de los dos casos, no superase los 130.000 euros…». La redacción del precepto, sin embargo, no ha sido así, de suerte que cumplidos los requisitos de la edad y del destino a vivienda habitual de la adquirente, para que la actora pudiera disfrutar de ese excepcional beneficio, que ha de interpretarse restrictivamente, hubiera sido necesario que comprara toda la vivienda y que su precio no sobrepasase los 130.000 euros, y ninguno de estos dos requisitos concurre.

Por tanto, decae la alegación sobre vulneración del principio de capacidad económica (artículo 31.1 de la Constitución) o la infracción del principio de igualdad, (artículo 14 Constitución) en su vertiente de igualdad tributaria, llegando a solicitar de la Sala que plantee cuestión de inconstitucionalidad del artículo 11.1 b) de la Ley 10/2002. Entendemos que no existen motivos para ese planteamiento. Y es que los argumentos ofrecidos sobre la capacidad y el esfuerzo económico podrían desembocar en una burla de la ley si dos integrantes de una comunidad de bienes adquieren un inmueble de un alto valor económico, y uno de esos integrantes, por ser menor de 35 años, decide, de acuerdo con el otro, adquirir la cuarta o quinta parte del inmueble porque tal cantidad representara una suma de 130.000 euros que le permitiría la aplicación del beneficio. Lo que precisamente propone la actora es un trato desigual porque si un adquirente de 33 años de edad (la misma que la recurrente) adquiere la totalidad de una vivienda con un valor de 131.000 euros, no puede disfrutar del beneficio fiscal y ella que está utilizando, disfrutando y disponiendo de la totalidad de una vivienda de 210.354 euros, se aprovecha de tal beneficio. Considérese, en el mismo sentido, un matrimonio o miembros de una unión de hecho, ambos con 36 años de edad, que adquieren un inmueble para destinarlo a vivienda cuyo valor es de 129.000 euros y que tampoco pueden disfrutar del beneficio fiscal, frente a la actora que lo disfruta en un inmueble que duplica el valor del perteneciente a aquella pareja. Desde luego esto no es lo pretendido por la ley en la medida en que introduciría la desigualdad; justamente el requisito objetivo referido a la cuantía del valor del inmueble es lo que garantiza la igualdad de los contribuyentes, y como acertadamente comenta el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, el fin de política social expresado en el artículo que nos ocupa para facilitar la adquisición de vivienda a los jóvenes, se vería defraudado si cupiera la interpretación defendida por la recurrente. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.»

En el mismo sentido la Consulta 05/2012 de la Dirección General de Financiación y Tributos de la Junta de Andalucía, contempló los siguientes hechos: «Tributación de la compraventa de un inmueble cuyo valor real es de 200.000 euros y cuyos compradores son dos personas, proindiviso, una de ellas con un grado de minusvalía reconocida del 50%.» La Resolución fue la siguiente: «En el caso planteado no se cumple el primer requisito. En efecto, el límite del valor real se refiere al valor intrínseco del inmueble objeto de la operación, y no a la valoración que corresponda al negocio jurídico que la sustente. En el caso, el valor del pleno dominio del inmueble excede de 180.000 euros, por más que el valor que correspondería a cada una de las partes en el proindiviso resultante sea inferior a aquélla cifra. En el supuesto que se consulta el inmueble supera el valor real (200.000 euros) establecido como límite para aplicar el tipo reducido (180.000 euros en caso de adquisición por personas con discapacidad) y, por tanto, no resulta aplicable el beneficio solicitado.»

El criterio de la Administración parce que es el restrictivo, resulta, entre otras de la Consulta 0472017, de 24702/2017, de la Dirección General de Financiación y Tributos de la Junta de Andalucía, relativa a los siguientes hechos: “Inmueble adquirido por un matrimonio, ambos con la consideración legal de discapacidad, con un valor real de 236.037,69 euros. Al ser adquirido por dos personas se consulta sobre el tipo aplicable en Transmisiones Patrimoniales Onerosas, ya que, de considerarse dos transmisiones (cada uno su parte del inmueble), tributaría a tipo reducido”, respondiéndose los siguiente: “La adquisición de un inmueble destinado a vivienda por un matrimonio donde ambos tienen la consideración legal de personas con discapacidad y cuyo valor real supera los 180.000 euros -valor aplicable a los discapacitados-, tributará según la tarifa general y no al tipo reducido establecido por el artículo 24 del TR.”

 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

Simulación de un contrato de arrendamiento para uso distinto a vivienda con opción de compra otorgado con la finalidad de sujetar la operación de venta prevista a IVA, previa renuncia a la exención. Imposición de sanción.

Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 28 de junio de 2012, Recurso 1875/2009.

Los hechos relatados motivan la aplicación del art. 13 de la Ley 58/2003 GT, en el sentido de que se ha producido una simulación haciendo constar como un contrato de arrendamiento con opción de compra lo que es en realidad una compraventa. Dicha compraventa está, de acuerdo con el art. 20.1.24º (22º) LIVA exenta de este impuesto y esta exención no es renunciable, por lo que no procede la repercusión ni, por tanto, la deducción de cuota alguna. En el informe de disconformidad se insiste en la existencia de simulación por parte del contribuyente y de la parte vendedora. No se discute el carácter de empresario o profesional de Dña. Marisol, arrendadora y después vendedora, en relación con los inmuebles transmitidos. Ahora bien, el carácter de arrendador proviene del contrato firmado en fecha 1/9/2005 y no del de 1/1/2006 por tratarse de una simulación.”

“Dña. Marisol arrendó el inmueble situado en partida DIRECCION000 nº NUM000 de Denia a D. Marcos en fecha 01/09/2005, para su uso como vivienda.

En fecha 31/12/2005 los firmantes del contrato acuerdan resolver el contrato. En fecha 01/01/2006 Dña. Marisol firma con D. Ruperto (su hijo) actuando como representante de «P…..SL» (antigua denominación del obligado tributario), un contrato de «arrendamiento para uso distinto de vivienda con opción de compra»

 La venta a Miradores del Montgó se realiza el 22/11/06. Antes había adquirido mediante escritura 14/08/2006, un terreno anexo a los anteriores, y que agregados todos, iban a destinarse a un proyecto de 24 viviendas, a construir en la finca resultante. Contrato de 01/09/2005: No se ha demostrado que Dña. Marisol explote el inmueble con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, todo lo que se ha justificado es el arriendo de un inmueble destinado a vivienda durante cuatro meses del ejercicio 2005. Dña. Marisol adquirió la condición de empresario únicamente a los efectos de la operación de arrendamiento.

El hecho aislado de arrendar una vivienda durante cuatro meses de un ejercicio no atribuye al arrendador la condición de empresario sujeto a IVA en la transmisión del inmueble once meses después de haber finalizado el contrato de arrendamiento.

En relación al contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda con opción de compra , en el informe ampliatorio se señaló que la verdadera y única naturaleza de la operación fue la compraventa, y ello lo acredita, el que el 16 de marzo de 2003 el obligado tributario había obtenido dos préstamos de la entidad Bankinter S.A., por importe de 1.000.000 € y 440.000 €, aportando como garantía hipoteca sobre las fincas entonces propiedad de Dña. Marisol , quien como propietaria suscribe las correspondientes escrituras.

La compraventa efectuada el 22 de noviembre de 2006, en las escrituras se hace renuncia a la exención del IVA.

Dado que el transmitente del inmueble no es empresario, no resulta de aplicación la Ley del IVA.”

La doctrina de esta Sentencia se reitera en otra posterior del mismo Tribunal de 17 de diciembre de 2015, Recurso 197/2012.

Lucena, a 19 de abril de 2017

 

 

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Informe Fiscal Marzo 2017

Plaza del Mercado de Media Sidonia (Cádiz). Por Hajotthu

Devolución de Ingresos Indebidos por Inconstitucionalidad si existe Liquidación Firme. Plusvalía municipal.

Devolución de Ingresos Indebidos por Inconstitucionalidad si existe Liquidación Firme.

 

 

LA DEVOLUCIÓN DE INGRESOS INDEBIDOS POR DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CUANDO EXISTA UNA LIQUIDACIÓN TRIBUTARIA FIRME

 (Ante la la posible inconstitucionalidad de liquidaciones por plusvalía municipal cuando no haya habido efectivo incremento de valor)

JOAQUÍN ZEJALBO MARTÍN,

NOTARIO CON RESIDENCIA EN LUCENA, PROVINCIA DE CÓRDOBA

 

Resumen:

Ante la presumible declaración de inconstitucionalidad de la normativa estatal contenida en la Ley de Haciendas Locales, sólo en cuanto grave plusvalías ficticias, se plantea el problema de la posible devolución del impuesto ya pagado, siempre que no haya transcurrido el plazo previsto para su devolución. Cuando se trate de un supuesto de liquidación, en el que ya exista un acto administrativo firme, el examen de los medios establecidos en la LGT, interpretados por la doctrina más reciente y por la jurisprudencia, nos hace ver que es prácticamente imposible obtener dicha devolución. Lo mismo ocurre si acudimos a la vía de la exigencia de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador tras la Ley 40/2015.

Introducción.

La inminente declaración de inconstitucionalidad de la normativa estatal contenida en la Ley de Haciendas Locales, solo en cuanto grava plusvalías inexistentes, plantea el  problema de si es posible en aquellos supuestos en los que se haya  satisfecho el impuesto por el  sistema liquidación, no el de autoliquidación, por ser el primero el sistema de gestión vigente en el ayuntamiento correspondiente, la devolución del impuesto pagado en contravención de la normativa que ha sido declarado inconstitucional. En los supuestos de autoliquidación, en el que no existe acto administrativo, lo que procede es instar la devolución dentro del plazo de prescripción del impuesto.

Advertimos que conforme a los apartados 2 y 3 de artículo 126 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos,

“2. La solicitud sólo podrá hacerse una vez presentada la correspondiente autoliquidación y antes de que la Administración tributaria haya practicado la liquidación definitiva o, en su defecto, antes de que haya prescrito el derecho de la Administración tributaria para determinar la deuda tributaria mediante la liquidación o el derecho a solicitar la devolución correspondiente. El obligado tributario no podrá solicitar la rectificación de su autoliquidación cuando se esté tramitando un procedimiento de comprobación o investigación cuyo objeto incluya la obligación tributaria a la que se refiera la autoliquidación presentada, sin perjuicio de su derecho a realizar las alegaciones y presentar los documentos que considere oportunos en el procedimiento que se esté tramitando que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano que lo tramite.

3. Cuando la Administración tributaria haya practicado una liquidación provisional, el obligado tributario podrá solicitar la rectificación de su autoliquidación únicamente si la liquidación provisional ha sido practicada por consideración o motivo distinto del que se invoque en la solicitud del obligado tributario. Se considerará que entre la solicitud de rectificación y la liquidación provisional concurre consideración o motivo distinto cuando la solicitud de rectificación afecte a elementos de la obligación tributaria que no hayan sido regularizados mediante la liquidación provisional.”

Si el acto administrativo de liquidación ya es firme se aplica lo dispuesto en el artículo 221. 3 de la Ley General Tributaria, al disponer que «cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley.»

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de febrero de 2017, Recurso 15225/2016, ante una petición de devolución de ingresos indebidos ha declarado que conforme al artículo 221.3 de la Ley 58/2003, cuando se trate de actos firmes sólo puede instarse la devolución por medio de alguno de los procedimientos de revisión establecidos en los apartados a), c) y d) del artículo 216 o a través del recurso extraordinario de revisión, artículo 244, y no suscitando una pretensión autónoma.

En consecuencia, procede, en principio, el estudio de los aludidos apartados del artículo 216 que regulan las siguientes clases de procedimientos de revisión:

a) Revisión de actos nulos de pleno derecho;

b) Revocación;

y c) Rectificación de errores.

Revisión de actos nulos de pleno derecho.

Dejando de lado el procedimiento de rectificación de errores regulado en el artículo 220, que se refiere a los errores materiales, de hecho, o aritméticos, comenzamos con el artículo 217 de la LGT que regula el procedimiento de revisión de los actos nulos de pleno derecho, disponiendo en su apartado 1 lo siguiente: «1. Podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, así como de las resoluciones de los órganos económico-administrativos, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los siguientes supuestos:

a) Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Que hayan sido dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Que tengan un contenido imposible.

d) Que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e) Que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad en los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.»

La lectura del precepto nos hace ver que en ninguno de sus apartados cabría incluir, en principio, la declaración de inconstitucionalidad que afecte a la Ley de Haciendas Locales en cuanto grave plusvalías inexistentes, afectando al principio constitucional de capacidad económica. 

Al estudiar el tema el profesor Esrnesto Eseverri Martínez, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Granada y Magistrado del TSJ de Andalucía, en su reciente obra “La devolución de ingresos indebidos”, 2017, página 267,aventura una solución cuando el acto administrativo de liquidación es firme y ha sobrevenido una sentencia declarando la inconstitucionalidad de la norma aplicada en dicho acto: “solo se me ocurre como vía argumentativa de la nulidad absoluta del acto recurrido la que recoge la letra f) de su aparatado I, es decir, la existencia de un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que la Administración tributaria ha adquirido un derecho (el cobro de un tributo), careciendo de los requisitos esenciales para hacerlo, como así viene a acreditarlo la sentencia de inconstitucionalidad o la vulneración del Derecho comunitario.”

Sobre la cuestión escribe la profesora Begoña Sesma Sánchez, Catedrática de Derecho Financiero y Tributario, en su obra “La nulidad de las liquidaciones tributarias”, 2017, página 235,  que “admitir que la invalidez de la norma, especialmente si es por inconstitucionalidad, significa la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones afectadas y que, por consiguiente, puede ejercitarse sin límite temporal alguno e incluso en aquellos supuestos en los que la sentencia de inconstitucionalidad pretenda limitar los efectos hacía el pasado de la misma, como sostiene algún autor, significaría un caos jurídico absoluto.  Es una evidencia, pero que conviene tener muy presente que ni el artículo 217 de la LGT ni el artículo 47 LPAC contemplan entre las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos “la inconstitucionalidad, ilegalidad o infracción del derecho comunitario de la norma que ha dado cobertura al acto si éste ya es firme.”

Revocación.

Igual conclusión a la general expuesta antes podríamos obtener del artículo 219 de la LGT, salvo lo que diremos a continuación, relativo a la revocación de los actos de aplicación de los tributos al disponer lo siguiente:

«1. La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados.

La revocación no podrá constituir, en ningún caso, dispensa o exención no permitida por las normas tributarias, ni ser contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

  1. La revocación sólo será posible mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción.»

El problema de la aplicación del precepto es que no atribuye ningún derecho al obligado tributario para obtener la revocación, pues es potestativo para la Administración estimar, si así lo considerase, que dicha inconstitucionalidad supone una infracción manifiesta de la Ley y como consecuencia de ello proceder a la revisión del acto administrativo de liquidación ya firme, aparte de que se podría argumentar que lo que realmente contempla el artículo es un acto administrativo que vulnere la Ley, no la Constitución. Por otro lado, como indica Eseverri en la obra antes citada, página 203, dicha ilegalidad ha de ser “evidente, ostensible sin albergar género de duda alguno que permita especular sobre su contenido.”

De todas formas, nos añade el profesor Eseverri, pagina 200, que “el acto denegatorio, expreso o tácito, de apertura de un procedimiento de revocación no es susceptible de recurso alguno por enmarcarse en el ejercicio de una potestad discrecional de la Administración sobre la que el administrado no dispone el ejercicio de ninguna acción revisora al no haberse cuestionado ningún derecho que afecte al obligado tributario.”  “En cualquier caso, el ejercicio de ese derecho de petición a cargo de los interesados para que la Administración tributaria ponga en ejercicio su potestad revocadora, de ningún modo equivale al ejercicio de una acción impugnatoria de aquel acto tributario cuya legalidad u oportunidad se cuestiona.”

Precisa el artículo 10.1 del Real Decreto 5120/2005, de 13 de mayo que «el procedimiento de revocación se iniciará exclusivamente de oficio, sin perjuicio de que los interesados puedan promover su iniciación por la Administración competente mediante un escrito que dirigirán al órgano que dictó el acto. En este caso, la Administración quedará exclusivamente obligada a acusar recibo del escrito».

El abogado cordobés Jose María Pérez Benítez en su informe accesible libremente en internet, titulado «Pluva-lios. Declaración de inconstitucionalidad y posibilidades de recurso», fechado el 1 de marzo de 2017 escribe que «la única opción que cabe interponer es la del recurso de revocación previsto en el artículo 219 LGT, siempre y cuando no hayan transcurrido cuatro años desde que adquirió firmeza la liquidación. No obstante, la consecución de una resolución favorable, desgraciadamente, es poco menos que una fantasía. Y es que este procedimiento se inicia exclusivamente de oficio, pudiendo no obstante el contribuyente promover su iniciación, aunque la Administración sólo estará obligada a acusar recibo de dicha solicitud (art. 10 RD 520/2005). Sobre el particular, aunque ha habido alguna Sentencia, como la nº 1434 de 7 de julio de 2014, del TSJ de Andalucía (Sala de Málaga, Sección 3a) que ha declarado la obligatoriedad de la Administración de iniciar el procedimiento cuando el contribuyente lo argumenta de forma razonada, lo cierto es que la misma contraviene frontalmente lo dispuesto por la STS de 19 de mayo de 2011 (Sección 2a, RJ/2011/4487)

No obstante, en caso de iniciarse, la resolución que ponga fin al procedimiento deberá sujetarse a derecho y a las normas propias del procedimiento – motivación, etc-, pudiendo ser objeto de control judicial. Así lo ha declarado –no sin polémica- la STS de 19 de febrero de 2014 (Sección 2a, RJ/2014/2504).»

«A dicho criterio se opusieron los Magistrados D. Rafael Fernández Montalvo y D. José Antonio Montero Fernández, emitiendo voto particular en la misma sentencia. En esencia, estos Magistrados denunciaban la incoherencia de este pronunciamiento, respecto del de la Sentencia de 19 de mayo de 2011 –de la misma Sala y Sección-, por cuanto que un procedimiento como este, cuya iniciación corresponde determinar exclusivamente a la Administración, sin que esta decisión sea objeto de control judicial; sin embargo, sí sea objeto de fiscalización en el caso de que decida tramitar y resolver el mismo.

Sin que sea el momento ni el lugar de tomar partido en esta polémica, es claro que, visto el estado de las cosas, se antoja improbable que cualquier Ayuntamiento acuerde la iniciación de un procedimiento de estas características, el cual concluirá necesariamente en contra de sus intereses. En este sentido, es claro que sólo una presión ciudadana y/o institucional ante una eventual pluralidad de supuestos, y en aras de la precitada justicia material y no discriminatoria por razón de la forma de exigir el impuesto, podrá conseguir que, en este tipo de casos, la Administración tome como hábito la iniciación del procedimiento de revocación a instancias del contribuyente.

No obstante, y en opinión de quien suscribe, no caben procedimientos alternativos a éste tales como el de la revisión de oficio ex art. 217 LGT, dado que el derecho de capacidad económica infringido no es susceptible de amparo constitucional, o el de devolución de ingresos indebidos ex art. 221 LGT, ya que frente a una liquidación que ha adquirido firmeza, resulta improcedente interponer devolución de ingresos indebidos, según ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de marzo de 2002 –RJ 3541-.»

Recurso extraordinario de revisión.

Por último, nos queda conforme a la LGT instar el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de la LGT, pero como veremos también es inviable este medio.  El apartado 1 de dicho artículo dispone que «1. El recurso extraordinario de revisión podrá interponerse por los interesados contra los actos firmes de la Administración tributaria y contra las resoluciones firmes de los órganos económico-administrativos cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que aparezcan documentos de valor esencial para la decisión del asunto que fueran posteriores al acto o resolución recurridos o de imposible aportación al tiempo de dictarse los mismos y que evidencien el error cometido.

b) Que al dictar el acto o la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme anterior o posterior a aquella resolución.

c) Que el acto o la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.»

Se podría pensar en la posible aplicación del apartado a), entendiendo que la sentencia de inconstitucionalidad se conceptúe como la aparición de un documento de valor esencial para la decisión del asunto que fuese posterior al acto administrativo de liquidación. Sin embargo, la jurisprudencia no lo ha entendido así. El profesor Ernesto Eseverri en su ponencia titulada “Nulidad de actos y normas tributarias por efecto del Derecho de la UE: retroacción de actuaciones y devolución de ingresos indebidos”, presentadas en las “Jornadas sobre Mercado Interior y derecho de la Unión Europea”, Doc. Nº 15/2013, Instituto de Estudios Fiscales, escribía en 2013 lo siguiente: “El Tribunal Supremo, desde su lejana en el tiempo, sentencia de 5 de marzo de 1985 (RJ 1985\1513), pasando por las de 29 de octubre de 1997 (RJ 1997\9247), 11 de febrero de 1999 (RJ 1999\1211), ha venido sosteniendo que las sentencias –al igual que los autos y providencias– no tienen el carácter de documentos en los que sea posible fundamentar un recurso extraordinario de revisión con causa en error producido en la resolución cuya rescisión se pretende, doctrina que aun quedando referida al recurso de revisión en sede jurisdiccional fundamentado en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, bien pudiera resultar de plena aplicación también al mandato del artículo 244 LGT dada la similar literalidad de los términos de uno y otro precepto legal.”

José Ignacio Ruiz Toledano, Inspector de Hacienda del Estado, y Luis Javier Ruiz González, Inspector de Seguros del Estado y vocal del TEAR de Madrid, escriben en la obra “La revisión de actos en materia tributaria”, dirigida por Pablo Chico de la Cámara y Javier Galán Ruiz, 2017, página 252, que las Sentencias del TS de 22 de mayo de 2015, Recurso 4060/2012 y 24 de junio de 2008, Recurso 3681/2005, no reconocen que una sentencia judicial pueda ser considerada documento a efectos de fundamentar un recurso extraordinario de revisión para aplicar los criterios que contenga.

Podemos traer a colación en esta materia una frase contenida en muchas sentencias del Tribunal Constitucional como la Sentencia del Pleno  60/2015, de 18 de marzo de 2015, relativa a la inconstitucionalidad de la ley valenciana que exigía el requisito de la residencia habitual  en la Comunidad Valenciana para la aplicación de bonificaciones en el impuesto sobre Sucesiones y Donaciones: “El principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) reclama la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas; no sólo las decididas con fuerza de cosa juzgada, sino también las situaciones administrativas firmes». Como consecuencia de dicha Sentencia la Dirección General de Tributos y Juego de dicha Comunidad dictó la Instrucción 1/2015 relativa a dicha sentencia y a la devolución del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones distinguiendo los distintos supuestos, entre ellos, que se hubiese presentado liquidación o autoliquidación. Por su interés y relación de analogía con el supuesto estudiado se acompaña un enlace de dicha Instrucción obtenida gracias a José María Salcedo Benavente, abogado de Ático Jurídico.

La intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas, entendiendo por tales las decididas con fuerza de cosa juzgadas y las situaciones administrativas firmes es una constante en la doctrina del tribunal Constitucional. Sirva para ello , entre otras, la siguiente declaración contenida en el Fundamento Jurídico 15 de  la Sentencia del TC 140/2016, de 21 de julio, BOE de 15 de agosto de 2016: “debemos traer a colación, a la hora de precisar el alcance en el tiempo de nuestra declaración de nulidad, el principio de seguridad jurídica (art. 9.3CE), al que responde la previsión contenida en el art. 40.1 LOTC, según el cual las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes “no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada” en los que se haya hecho aplicación de las leyes inconstitucionales. Ahora bien, la modulación del alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad no se limita a preservar la cosa juzgada. Más allá de ese mínimo impuesto por el art. 40.1 LOTC debemos declarar que el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) también reclama que –en el asunto que nos ocupa- esta declaración de inconstitucionalidad solo sea eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaudo una resolución firme [SSTC 36572006, de 21 de diciembre, FJ8 –con cita de la anterior 54/2002, de 27 de febrero, FJ 9-; 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7; 104/2013, de 25 de abril, FJ 4].»

Siguiendo al abogado Emilio Aparicio Santamaría en su post publicado el 3 de agosto de 2016 en su blog indubioproadministardo, escribiendo sobre la aludida sentencia del TC relativa a las tasas judiciales, «al no ser la autoliquidación un acto administrativo no cabe hablar de firmeza de la misma en tanto en cuanto no haya practicado la administración la oportuna liquidación definitiva o, en su defecto, haya prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación como el derecho a la devolución de ingresos indebidos

En los supuestos de liquidación estamos ante un acto administrativo, que cuando resulta inatacable, se le atribuye la cualidad de la firmeza, al ser definitivo.

Esta distinción entre la liquidación y autoliquidación, no existiendo en el segundo supuesto acto administrativo, determina un régimen distinto en caso de declaración de nulidad por inconstitucionalidad de la norma aplicada, que, incluso, ha sido regulada en concreto, con motivo de las recientes Sentencias del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2017, publicada en el BOE el 25 de marzo de 2017, y de 1 de marzo de 2017, publicada en el BOE el 7 de abril de 2017, que han declarado, respectivamente, la nulidad de la Normas Forales de Guipúzcoa y Álava relativas al Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, en la medida, únicamente, en la que someten a tributación situaciones de inexistencia de incremento de valor. En efecto, tanto el Decreto Foral – Norma 2/2017, de 28 de marzo, Guipúzcoa, por el que se modifica el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, Boletín Oficial  de Gipuzkoa núm. 64, de 31 de marzo de 2017, como el Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 3/2017, del Consejo de Gobierno Foral de 28 de marzo, Álava, relacionado con el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava número 40, de 5 de abril de 2017, contienen sendas disposiciones transitorias única, 1 con idéntico contenido: 

«Régimen transitorio aplicable en relación con el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana

  1. Liquidaciones firmes correspondientes a devengos anteriores al 25 de marzo de 2017 -fecha de la publicación de la STC en Álava-.

En relación con las liquidaciones del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, correspondientes a devengos anteriores a 25 de marzo de 2017 – fecha de la publicación de la STC en Álava-, que hayan adquirido firmeza con anterioridad a dicha fecha, no les resultará de aplicación el artículo único del presente decreto foral-norma y, en consecuencia, se aplicarán las siguientes reglas:

1.ª- No procederán rectificaciones, restituciones o devoluciones basadas en la aplicación de lo previsto en el artículo único del presente decreto foral-norma

2.ª- Continuarán hasta su completa terminación los procedimientos recaudatorios relacionados con las mismas y se exigirán íntegramente las deudas tributarias aplazadas o fraccionadas.»

El apartado primero del artículo 1 dispone lo siguiente: «1. Para que nazca la obligación tributaria principal del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, regulado en la Norma Foral 16/1989, de 5 julio, será necesaria la existencia de incremento de valor de los terrenos, puesto de manifiesto a consecuencia de la transmisión de su propiedad por cualquier título, o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, sobre los mismos.

Responsabilidad patrimonial del Estado.

Agotados los medios recogidos en la Ley General Tributaria para obtener la devolución sólo nos queda acudir a la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Para ello tenemos que examinar la actual regulación contenida en la segunda de las llamadas vulgarmente leyes siamesas. es decir, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuyo artículo 32.4 dispone lo siguiente: «Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.»

Los requisitos que exige para obtener la indemnización los hace prácticamente inviable, pues es preciso que exista un recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa contra la actuación administrativa que ocasionó el daño en el que se hubiese alegado la inconstitucionalidad, que se hubiese desestimado mediante sentencia firme. La doctrina entiende que la nueva regulación puede rozar la inconstitucionalidad, siendo un tema debatido sobre el que discrepan administrativistas y fiscalistas, remitiéndonos a la obra citada de la profesora Begoña Sesma.

Si el acto administrativo de liquidación es firme sólo cabría obtener una sentencia que fuese desestimatoria si el recurso pasase el filtro del 51 de la Ley de la jurisdicción contenciosa administrativa que regula las causas de inadmisión, entre las que está la caducidad del plazo de interposición, que se repite al resolver las alegaciones previas o al dictar sentencia.

En definitiva, como concluye el profesor Eseverri, página 272, “no cabe la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando quien haya resultado afectado por la aplicación de la ley inconstitucional o contraria al derecho comunitario haya consentido el acto administrativo dejándolo firme.”

Ante esta situación fiscalistas destacados como Javier Gómez Taboada, estiman –nos remitimos al artículo publicado en el diario Atlántico de Vigo el pasado 19 de marzo-  que lo prudente, cuando se estime la presumible inconstitucionalidad de la liquidación, es impugnar en plazo el acto administrativo para evitar que adquiera firmeza, invocando desde un principio su inconstitucionalidad. Para dicho letrado tras la nueva Ley, según escribía en ¿Hay Derecho? el pasado 21 de febrero, “sólo cabrá la responsabilidad patrimonial si se pasa por el ojo de una aguja.”

Lucena, 12 de abril de 2017

 

ENLACES: 

SENTENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL GUIPÚZCOA 

ANULADA PARCIALMENTE LA REGULACIÓN ESTATAL

PLUSVALÍA MUNICIPAL Y EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD

NOTA DE LA FEMP

INSTRUCCIÓN GENERALITAT VALENCIANA

PLUSVALÍA MUNICIPAL Y EXTINCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD

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Almendros en flor en Washington. Por Silvia Núñez.

 

Obligado al pago de los gastos de la hipoteca: Impuesto, Notaría, Registro, Proceso.

Obligado al pago de los gastos de la hipoteca: Impuesto, Notaría, Registro, Proceso.

 

 EL OBLIGADO AL PAGO DEL IMPUESTO DE AJD Y DE LOS HONORARIOS NOTARIALES EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO ES EL PRESTATARIO 

(SEGÚN SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL PONTEVEDRA DE 28 DE MARZO DE 2017, S1ª)

 

Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

RESUMEN:

La reciente sentencia del Tribunal pontevedrés argumenta que, conforme a la jurisprudencia de la Sala Tercera, que es la competente para determinar el sujeto pasivo del impuesto, y a los dos Autos del Tribunal Constitucional, el obligado tributario del Impuesto de AJD es el prestatario, aunque sea consumidor, cuya posición legal de obligado tributario es indisponible por imperativo legal para las partes frente a la Hacienda Pública.

Igualmente constata que, a falta de pacto o en caso de nulidad del pacto que con carácter general atribuya todos los gastos del préstamo hipotecario al prestatario, regiría la normativa legal, correspondiendo, en principio, la obligación de pago de los honorarios notariales al prestatario, ya sea porque es quién ha activado todo el mecanismo que determina la intervención notarial, y ser, en su caso, por falta de prueba de lo anterior, el obligado al pago del impuesto. Las copias que solicitase la parte prestamista serían de su cargo.

La sentencia atribuye carácter prejudicial a las declaraciones tributarias de la Sala Primera en la STS de 23 de diciembre de 2015, lo que determina conforme a Ley la ausencia de cosa juzgada de dichas declaraciones. Por otro lado, tenemos que hacer constar que la posibilidad de declaraciones de índole prejudicial no son admitidas por la misma Sala Primera cuando se trata de determinar el sujeto pasivo de un impuesto.

La declaración que efectúa sobre el obligado al pago de los honorarios notariales es coincidente con las apreciaciones de la OCCA y del propio Consejo General del Notariado, siendo además el seguido en la actualidad por algunas entidades de crédito.

En relación con los aranceles registrales la Sentencia atribuye la condición de obligado al propio prestamista salvo que este extremo hubiese sido objeto de negociación individual.

En cuanto a los gastos procesales se declara que el pacto que los atribuya al prestatario infringiría normas procesales de orden público.

 

I.-INTRODUCCIÓN. 

Sobre el debatido tema de los gastos hipotecarios es previsible que, a lo largo del presente año, mientras no se publique la anunciada sentencia aclaratoria de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se pronuncien muchas sentencias, buena parte de contenido similar a las ya conocidas; ante ello sólo tendrán interés aquellas que aporten novedades, cualquiera que sea su contenido, que serán, en principio, las únicas que merecerán nuestra atención en el futuro. 

Al día de la fecha, 8 de abril, sólo conocemos cinco sentencias, fechadas en el presente año, cuyo contenido íntegro es accesible a través del Centro de Documentación Judicial o poderjudicial.es, relativas a los gastos del préstamo hipotecario. Curiosamente ninguna de las cinco coincide exactamente con las restantes, siendo dispares los pronunciamientos judiciales, aunque tres coinciden en que el obligado al pago del Impuesto de AJD es el prestatario, y dos que el obligado a satisfacer los honorarios notariales es igualmente el prestatario. En realidad, la situación es compleja y nada simple.

En la primera sentencia, emanada del Juzgado de Primera Instancia de Jaén nº 3 el 10 de enero de 2017, Recurso 915/2016, relativa exclusivamente al pago del Impuesto de AJD, se resuelve, conforme a la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, la nulidad del pacto que atribuía dicho gasto al prestatario, por lo que condena a la entidad de crédito a su restitución. 

La posterior sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 27 de enero de 2017, Sección 6ª, Recurso 536/2016, sostuvo el criterio de que no sólo los impuestos, sino también los aranceles notariales y registrales, así como los gastos de gestoría eran a cargo del prestatario. Dicha sentencia fue reseñada por nosotros en el trabajo titulado «La incompetencia de los Tribunales Civiles para la determinación del sujeto pasivo del impuesto. Últimas sentencias y noticias«, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 16 de marzo de 2017.  Por el contrario, la Sección 5ª de dicha Audiencia Provincial de Oviedo ha sostenido en la Sentencia de 1 de febrero de 2017, Recurso 525/2016, la nulidad de la imputación mediante pacto de los gastos derivados del préstamo hipotecario salvo el correspondiente al Impuesto de AJD, que es de cargo del prestatario, citando como fundamentos los contenidos en la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, Recurso 867/2014, que reproduce la reiterada jurisprudencia unánime de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que es la competente, sobre la cualidad de sujeto pasivo del Impuesto de AJD que tiene el prestatario en un préstamo hipotecario. Como hemos escrito en anteriores ocasiones frente al Fisco no existen consumidores, sino obligados tributarias, respetando la legislación consumerista el ámbito propio de la legislación fiscal, a la que se remite.

La a Sentencia de la AP de A Coruña de 26 de enero de 2016, Sección 4ª, Recurso 4/2017, tras admitir el índice IRPH Entidades con tipo de interés de referencia, es decir,  el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el B.O.E. como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España, en cuanto a la cláusula de gastos dispone literalmente que confirma la «sentencia apelada en cuanto a este extremo de modo que, en ausencia de la cláusula nula, los gastos e impuestos se asignen según ley o norma aplicable a cada uno de ellos, es decir, a las normas que la cláusula abusiva ilícitamente altera en beneficio del empresario y en perjuicio del consumidor. Hacemos salvedad de la obligación que contractualmente asumen los prestatarios de proceder inscripción en el Registro de la Propiedad de las obras e instalaciones con las que se refleje en todo momento el estado físico real de la finca hipotecada, a la que se refiere la cláusula segunda, penúltimo párrafo, de la escritura.»  En la sentencia no se especifica a quien corresponde legalmente el pago de los gastos e impuestos.

Por último, en dicho sentido antes de ayer, el seis de abril, se conoció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de marzo de 2017, número 152/2017, en la que aparte de la cuestión de los intereses de demora, se aborda el problema de los gastos hipotecarios, extremo que el Tribunal pontevedrés ha enjuiciado últimamente en muchas ocasiones, haciendo referencia a algunas de ellas. La sentencia modifica aquí criterios anteriores, pues «como se razonará a continuación, en atención a los argumentos de las partes, a las peculiaridades del caso y a la evolución apreciada en la doctrina y jurisprudencia recientes sobre las consecuencias de la nulidad de las cláusulas abusivas, esta Sala de apelación matizará pronunciamientos anteriores, lo que llevará a la estimación parcial del recurso.»

 

II.- RESEÑA MEDIANTE TRANSCRIPCIÓN.

La sentencia de la AP de Pontevedra expone, destacando en negrita las frases de mayor interés, que «el Tribunal Supremo viene a declarar en la STS de 23 de diciembre de 2015 enjuiciando la cláusula del préstamo hipotecario examinado, que la misma es abusiva como hemos visto; sin embargo, se ha de tener en cuenta que no es la Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideración previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el préstamo hipotecario es la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquella Sala a los meros efectos prejudiciales.

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, (obligación indisponible para el deudor y el acreedor, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo legal) ya fue resuelta por la Sala TERCERA del Tribunal Supremo, del orden Contencioso Administrativo, que es la competente, en reiterada jurisprudencia, (Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis, recurso de casación núm. 4593/01)), y que ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario. La aludida jurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero, y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello.

Veamos los argumentos:

– En ITP, de conformidad con lo establecido en el art. 8o. del Texto Refundido ITP y AJD, estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario… d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario; y además el artículo 15 aclara que en la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo. Por tanto, el único sujeto pasivo en la constitución de derechos de hipoteca en garantía de un préstamo es el PRESTATARIO.

– IVA: Según el artículo 20.1.18 de la Ley del IVA los préstamos hipotecarios están sujetos y exentos de dicho impuesto; en consecuencia, tributarán por AJD al constar en escritura pública, y de conformidad con el artículo 29 de la Texto Refundido de ITP y AJD: será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

– Por su parte, el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre ITP y AJD, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan; y que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

No obstante, la Sala Primera del Tribunal Supremo entiende que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. De esta forma el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la cláusula que impone al prestatario el pago de los tributos (la cuota gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que paga la hipoteca en cuanto acto inscribible y la cuota fija -el timbre del papel de uso exclusivo notarial sobre el que se extienden las Escrituras matrices y sus copias autorizadas) vulnera normas imperativas, señaladamente el artículo 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

En efecto, el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al determinar el contribuyente, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. La norma desarrolla lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Impuesto y sitúa como sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de forma expresa.

Parece por ello claro que en este caso el pago del impuesto en la constitución de préstamos con garantía hipotecaria corresponde a los prestatarios y no a la entidad financiera prestamista. Ahora bien, sirven al caso los argumentos que sosteníamos en aquellas sentencias citadas supra en cuanto que “Consideramos que con carácter general, -al menos con la generalidad con la que se expresaban cláusulas idénticas, como las consideradas en aquellos litigios- la entidad financiera no debía quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados podría ser considerada, según los casos, sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. Consideramos además que se está ante normas que en relación a la distribución del pago del impuesto de actos jurídicos, tienen carácter imperativo, lo que determina la nulidad de cualesquiera pactos que en perjuicio del consumidor las contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y sobre ello, el tenor del art. 89.3 c) TRLCU determina como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, por lo que la cláusula, en su generalidad, ha sido correctamente declarada nula.”

Así pues, la cláusula por su vocación de generalidad es nula y debe expulsarse del contrato, puesto que como preveíamos también “Otra cosa será la atribución del gasto en cada caso concreto, cuestión que a la jurisdicción civil en relación con la obligación tributaria no compete determinar”, y que debe seguir el régimen impositivo en cuanto al sujeto pasivo que determine la Ley.

Así, llegados a este punto, y examinada la factura pagada por los prestatarios por el concepto de “Impuesto de transmisiones y a. jurídicos” e importe de 1.498,39€, no obstante ser declarada nula la cláusula de gastos no procede su devolución, toda vez que se ha pagado por quien según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía.

No es este un efecto incongruente con la nulidad de la cláusula, ni con la prohibición de integración del contrato o el también llamado por el TJUE, “efecto disuasorio” de la Directiva 93/13, puesto la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto de TPyAJD, lo hubiera pagado también el prestatario a la Hacienda pública.

Ítem más, al contrario de otro tipo de  cláusulas en las que sólo se ven afectados las partes que suscriben el documento, prestamista y prestatario, la nulidad de alguna de ellas provoca a fortiori la devolución de las prestaciones entre ellos ex art. 1303CC; sin embargo, cuando interviene un tercero – en este caso la Hacienda Pública- cuya actividad o derecho de percepción del Impuesto está regulada por el legislador, solo procederá la devolución de lo pagado cuando efectivamente se haya realizado indebidamente, esto es, por quien no corresponde y a quien efectivamente se ha impuesto.

Se impone, por tanto, la estimación del recurso en cuanto a condena a la Entidad de devolución de la cantidad que los prestatarios han abonado 1489,39 € en concepto de IAJD, importe que le incumbía satisfacer en su caso aún de no existir la cláusula cuestionada al prestatario, la cual se declara nula correctamente de aquí en adelante, pero no procede la devolución de lo abonado aquel concepto en tanto se trata del abono de una cantidad, que legalmente corría de su cuenta.

El motivo de recurso se estima.

QUINTO. – De la nulidad de la cláusula del ARANCEL NOTARIAL y del REGISTRO DE LA PROPIEDAD en el caso concreto.- Conviene señalar ab initio que debe estarse a la hora de abordar las consecuencias de la denuncia de abusividad, al caso concreto, de forma que solo aquellos casos en los que por aplicación de la cláusula litigiosa en la práctica se hayan imputado al consumidor gastos que no le corresponden sino a la entidad financiera predisponente puede y debe ser declarada la abusividad anudando a la misma el derecho al reintegro previsto en el art. 1303 del C.Civil.

Por lo que hace a los gastos notariales, la satisfacción del arancel por la obtención del préstamo a que alude el primer inciso de la letra b) de la Estipulación 5ª, consideramos que ha de matizarse en el pleito que nos ocupa. En efecto, ya sosteníamos supra que hay que examinar lo que dicen las normas arancelarias de ambos cuerpos:

– Arancel Notarial: La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II «Normas generales de aplicación» del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.

«Sexta. La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

El TS en su SS de 23 de diciembre de 2015, ha dicho que “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.

En virtud de ello considera que la cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio artículo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.

La verdad, es que no compartimos exactamente la afirmación de que el otorgamiento del documento que general el arancel por el Notario, sea del exclusivo interés del prestatario, la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés…, por ej.), además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN.

Así es, en la práctica, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente o a través de la agencia inmobiliaria que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del gestor que le buscó la financiación (cada vez más habitual), como por la entidad de crédito; aunque en el fondo la realidad del tema o lo que tenemos que preguntarnos es ¿quién ha activado todo el mecanismo? Parece que la respuesta lógica es que fue la parte compradora y prestataria, la cual está interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa y para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda.

La formalización de la escritura de compraventa la solicitan e instan las partes contratantes en la misma, quienes presentan en Notaría los títulos correspondientes, advirtiendo que para el pago del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. No obstante, la garantía se constituye en interés del banco.

Como vemos, no tenemos elementos de juicio en el procedimiento para valorar el primer elemento que señala el Arancel del 89 para indicar de quien se obtendrá la satisfacción de los honorarios, – “a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario”-, por lo menos, con la seguridad de dar una respuesta a los litigantes por parte del Tribunal.

Pero sí la encontramos en el segundo criterio fijado en el Arancel, se viene a imputar los gastos de las escrituras al obligado fiscalmente al pago del impuesto de ellas derivado, tenemos que concluir también, como antes ya aclaramos, que no es otro que el prestatario.

Así mismo, visto el planteamiento de la demanda en la que se solicita la nulidad de la Cláusula Quinta en abstracto y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Notario, en cuya factura se giran aranceles por honorarios y copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada también por la entidad financiera por lo que tampoco es posible concluir que a ésta correspondía, en este caso, efectuar algún pago de la misma.

En suma, los Aranceles notariales abonados por los prestatarios demandantes, a quienes incumbía el pago según el RD1426/1989, de 17 de noviembre, que regula la función del fedatario, no serán objeto de devolución, estimándose con ello el Recurso.

En cuanto al Arancel de los Registradores: La persona obligada resulta de la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

Si bien cabe defender que la inscripción en el Registro y la gestión que corresponda pudieran ser de cargo del Banco acreedor aunque, desde otros puntos de vista se apunte que es una cuestión compleja, pues la hipoteca inscrita es una garantía que el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiación, la inscripción de la hipoteca es imposible si no es el dueño el que intenta procurarla consintiéndola; y, es difícil que el Banco entregue el dinero para el pago del precio si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca. Por otra parte, es obvio que la existencia de la hipoteca beneficia al prestatario en cuanto que la misma disminuye el coste de financiación, permite unos tipos de interés menores, así como la dotación de las provisiones por insolvencia a la entidad que es menor cuando hay garantía hipotecaria que cuando no la hay.

El TS continúa diciendo que se considera abusiva la estipulación que ocasione al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada (de ahí la referencia a la oferta vinculante que hacíamos más arriba). La SS del Pleno de 23 de diciembre de 2015 expresa que “En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.”

Realizando el mismo análisis que en el FJ anterior sobre Tributos, resulta que la supresión o expulsión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la norma reguladora, el RD de 1989 citado, y por tanto, que los pagos de los gastos registrales se abonen por la parte a cuyo favor se inscriba el derecho, esto es, el Banco, no existiendo constancia expresa de que por parte de los prestatarios se hubiera asumido el pago de este arancel fruto de una negociación individual, por lo que en este caso se impone la condena a su devolución por importe de 150,56€.

El recurso se desestima.

SEXTO.- Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, contempla el TS en la citada resolución que hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución.

 

Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Por consiguiente concluye el Tribunal Supremo, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales infringe normas procesales de orden público, lo que comporta sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, pero además introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

SÉPTIMO. – En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.»

 

FALLAMOS: «Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Abanca Corporación Bancaria SA, representada por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario no 460-15 por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Cangas de Morrazo, la debemos revocar y revocamos en el único sentido de ordenar la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gastos de Registro de la Propiedad a los actores por importe de 150, 56€, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.»

 

III.- NOTAS.

La doctrina de la Sentencia de la AP de Pontevedra parece coincidir con la Comunicación del Informe del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo General del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de efecto vinculantes directos para los notarios.

Igualmente, la Nota informativa del Consejo General del Notariado fechada el 19 de enero de 2017 sobre cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios, ha aclarado que «no existe ninguna disposición legal que impute el arancel notarial al prestamista. Por tanto, su atribución por pacto al prestatario no plantea dificultad, ni forma parte de la lista negra establecida por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en sus artículos 85 a 91y en particular en el artículo 89.3. No hay, desde luego, ningún inconveniente en extender la minuta a nombre del prestatario.»

Por otro lado, la sentencia del Tribunal pontevedrés atribuye un mero efecto prejudicial a las declaraciones tributarias de la Sala Primera, reconociendo la incompetencia para ello de dicha Sala. Esta cuestión la abordamos en nuestro último trabajo sobre el tema, que reproducimos a continuación en lo pertinente:

«La jurisdicción civil tampoco puede determinar el sujeto pasivo de un impuesto como cuestión prejudicial. Si hipotéticamente lo hiciera debería seguir los criterios de la jurisdicción contencioso-administrativa, surtiendo efectos su declaración solo entre partes.

La propia Sala Primera del Tribunal Supremo ha precisado tajantemente la falta de jurisdicción de la misma para conocer de cuestiones tributarias a través de la vía prejudicial cuando el objeto de la controversia sea la determinación del sujeto pasivo de un impuesto, declarándolo así en la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016, Recurso 416/2014 en relación con la STS de 10 de noviembre de 2008, Recurso 2577/2002, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010, rec. nº 1812/201 , citada en el escrito de interposición del recurso, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010 , RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

Aún en el supuesto de que admitiésemos, a efectos dialécticos, la posibilidad de que la jurisdicción civil olvidase lo dispuesto en el artículo 37.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “Se abstendrán igualmente de conocer los tribunales civiles cuando se les sometan asuntos de los que corresponda conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria” y declarase con carácter prejudicial quién es el sujeto pasivo de un impuesto, resultaría que dicha a dicha declaración le sería aplicable lo dispuesto en el artículo 42.2 de la LEC: “La decisión de los tribunales civiles a los solos efectos prejudiciales sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca.”

Sobre dicha cuestión la procesalista Nuria Reynal Querol -cuya tesis doctoral presentada en el año 2005 en la Universidad Autónoma de Barcelona se titula «La prejudicialitat en el procés civil«, posteriormente editada en castellano, 2006- en su trabajo “Las cuestiones prejudiciales en el proceso civil” escribe que “el pronunciamiento del tribunal civil sobre el asunto prejudicial tendrá lugar, a tenor del art. 42.2, a los solos efectos prejudiciales, con lo cual no producirá cosa juzgada y no surtirá efecto fuera del proceso civil en que se haya adoptado. Por ello, la materia objeto de la cuestión prejudicial administrativa o laboral puede volverse a plantear, vía principal, ante el órgano jurisdiccional o administrativo correspondiente.”

En consecuencia, en los supuestos en que se acuda a la aplicación 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que trata de las cuestiones prejudiciales, nunca se podrá producir el efecto de cosa juzgada al que se refiere los artículos 221 y siguientes de la LEC, dado los limitados efectos procesales que producen dichas vías.»

«Las resoluciones que recaigan en las cuestiones prejudiciales plantean el siguiente problema: como se indica en Memento Procesal Civil punto 3124: “Es consustancial a estas cuestiones prejudiciales no suspensivas la eventual existencia de resoluciones judiciales contradictorias, por cuanto que respecto a unos mismos hechos , con idéntico planteamiento y aplicando la misma legislación, el tribunal civil puede resolver la cuestión prejudicial de forma contradictoria a como lo resolvería el juzgado o tribunal contencioso-administrativo o laboral, sin que quepa, una vez resuelto, por estos últimos, revisar la sentencia civil firme en la que se resolvió tal cuestión prejudicial contencioso-administrativa o laboral, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de julio de 2004, Recurso 742/2002.” Sobre la cuestión escribe el profesor Santiago Muñoz Machado, Catedrático de Derecho Administrativo, en su magna obra “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”, tomo II, 2006, páginas 1205 a 1210, en los siguientes términos: “la LOPJ de 1985, siguiendo en esto la pauta de lo establecido en 1870, establece la regla general de que a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente (artículo 10.1) De ahí podría derivarse que cualquier juez o tribunal, sea cual sea el orden jurisdiccional al que pertenezca, pueda decidir sobre la inaplicación de un reglamento con ocasión de resolver un caso que tenga planteado cuando considere que aquél incurre en algunas de las infracciones a que se refiere el artículo 6 de la misma Ley.” Añade que “no es razonable, sino contrario a la seguridad jurídica, y, en la mayor parte de las veces, contrario a la garantía de los derechos, aplicar esta regla, sin matices ni excepciones a todos los órdenes jurisdiccionales.” Para el autor, tras citar la jurisprudencia del TC que ha apelado reiteradamente a la técnica de la prejudicialidad devolutiva para recabar del órgano jurisdiccional competente la interpretación exacta que se requiere para resolver una caso determinado, no procedería el reenvío al orden jurisdiccional competente “en los casos en los que la interpretación del reglamento cuestionado es clara, o ha sido suficientemente aclarada por la jurisprudencia preexistente, o cuando el reconocimiento de la ilegalidad no va a repercutir negativamente en el derecho de los ciudadanos.”

El profesor Muñoz Machado concluye exponiendo que “la valoración que razonablemente sería exigible a cualquier órgano jurisdiccional que ha de decidir sobre la legalidad de un reglamento, aunque sea a título prejudicial, es que siga los mismos criterios que emplea habitualmente la jurisdicción especializada, que es la contencioso-administrativa, para decidir sobre lo mismo. Otra conducta sería difícil de justificar en términos de razonabilidad de la decisión judicial.”

 

Lucena, 10 de abril de 2017

TEXTO ÍNTEGRO SAP PONTEVEDRA 28 DE MARZO DE 2017
ENLACES: 

LA DGRN SE PRONUNCIA: R. 24 DE MAYO DE 2017

ÚLTIMAS CONSIDERACIONES SOBRE AJD EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

EL SUJETO PASIVO EN AJD EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

JURISPRUDENCIA SALA 3ª TS Y DEL TC SOBRE EL SUJETO PASIVO EN AJD DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

AUTO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 24/2005

STS 31 DE OCTUBRE DE 2006

STS 23 DE DICIEMBRE DE 2015

ARTÍCULO 68 RITP

R. 7 DE ABRIL DE 2016

TRES SENTENCIAS CIVILES CON CONSECUENCIAS FISCALES

OPINIÓN CRÍTICA DE JOAQUÍN DELGADO

ARTÍCULO DE JOSÉ ANTONIO GARCÍA CRUCES

ARTÍCULO DE FRANCISCO PERTÍÑEZ VÍLCHEZ

ARTÍCULO DE ALICIA AGÜERO ORTIZ

CLÁUSULAS ENJUICIADAS POR LOS TRIBUNALES

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Obligado al pago de los gastos de la hipoteca: Impuesto, Notaría, Registro, Proceso.

Navío Juan Sebastián Elcano con otros barcos. Por Silvia Núñez.

 

Informe Fiscal Febrero 2017

Indice:
  1. La existencia de una estructura organizativa innecesaria para la actividad de arrendamiento desarrollada no permite calificarla de por sí como actividad económica.
  2. Sanción de operaciones societarias sin que concurran motivos económicos válidos por apreciarse simulación.
  3. Aplicación de los beneficios derivados de las reducciones en el ISD una vez rectificado y comprobado el error que impedía dicha aplicación.
  4. El incumplimiento de la norma mercantil no excluye su eficacia en cuanto a la aplicación de la norma tributaria. Se trataba de la transmisión de las participaciones de una sociedad no inscrita en el Registro Mercantil.
  5. La residencia habitual del causante comprendía todas las edificaciones existentes en las parcelas.
  6. Admisión como valor de una vivienda en ITP del precio por el que la inmobiliaria de un banco públicamente ofrecía en venta las viviendas adquiridas de un conocido promotor.
  7. Si la vivienda fue construida por el adquirente del solar, su valor se excluye de la base imponible de la operación.
  8. La pignoración de una oficina de farmacia tributa en AJD.
  9. En el caso en que opere el derecho de transmisión sólo se devenga el ISD una vez
  10. Sujeción a IVA e la subrogación laboral pactada
  11. Sujeción al Impuesto sobre Sociedades del grupo musical constituido como sociedad civil
  12. Sujeción a ganancia patrimonial de la transmisión de los derechos de pago único.
  13. El ingreso de dinero en una cuenta común no devenga el ISD.
  14. Los legados no se incluyen en la herencia para valorar el ajuar doméstico
  15. No sujeción a ITP y al Impuesto de AJD de la modificación de las cuotas de participación por razón de la inclusión de un elemento.
  16. ENLACES: 

Coordina: Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

Sentencias del Tribunal Supremo

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional

Consultas de la Dirección General de Tributos

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central

Consultas de la Diputación Foral de Bizkaia

Consultas Tributarias andaluzas

Sentencias para recordar

Perlas encontradas

Enlaces

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

La existencia de una estructura organizativa innecesaria para la actividad de arrendamiento desarrollada no permite calificarla de por sí como actividad económica.

Sentencia de 7 de diciembre de 2016, Recurso 3748/2015. 

En este asunto, no sólo no cabe atribuir una mínima infraestructura organizativa, material o personal a una entidad cuya única actividad durante el periodo regularizado se ha limitado a la percepción de la renta arrendaticia a dos entidades -dato del que prescinde la Sala de instancia para llegar al resultado final, aunque no lo controvierte-, sino que también resulta sumamente problemática la determinación de que se hubieran dado los requisitos de local y empleado (que la Sala a quo acepta apodícticamente, siguiendo la estela de la resolución del TEAC). Por otra parte, tales requisitos de local y empleado, aun suponiéndolos concurrentes en la actividad -lo que sólo se acepta a los meros efectos argumentativos- girarían en el vacío si se tiene en cuenta la clara y evidente innecesariedad de su despliegue, atendida la muy escasa entidad de la actividad emprendida, que no cabe reputar empresarial, sobre lo que no se ofrece razonamiento convincente, pues la sentencia, en este punto, se limita a inferir la actividad económica de la existencia de los requisitos de local y empleado, cayendo en una petición de principio o círculo vicioso, en estos términos, transcritos de forma literal: «[…] Y claro la existencia de local y de persona empleada en los términos expuestos, conllevan a considerar que si existe una carga mínima de trabajo negada por la actora. Añadir, por último, respecto de si la mera existencia de estos dos requisitos basta para justificar la existencia de una actividad, que es preciso invocar la STS de 8 de noviembre de 1012, FJ 3, que declara, a estos efectos, que dichas circunstancias han de ser interpretadas teniendo en cuenta la realidad societaria, que es lo que esta Sala ha realizado.

 Además como señala la STS de 28 de octubre de 2012, RCUD 218/2006, «que reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio».

Y, a juicio de la Sala, en el caso de autos existe esa ordenación de medios para desarrollar un beneficio por parte de I…. S.A., por lo que la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles realizada por la entidad se debe considerar como actividad económica impidiendo que se le pueda atribuir la condición de sociedad patrimonial […]».

De tal razonamiento deriva que la Sala sentenciadora ha asociado indisolublemente la observancia de los requisitos de local y empleado, pese a su problemática concurrencia, a la presunción de una mínima carga de trabajo que da por supuesta sin explicar el porqué de tal conclusión o, al menos, sin describir en qué consistiría la actividad empresarial y si cabe colegir de sus notas distintivas la presencia de una ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, en los términos del citado artículo 25.1 TRLIRPF.”

Sanción de operaciones societarias sin que concurran motivos económicos válidos por apreciarse simulación.

Sentencia del TS de 13 de diciembre de 2016, Recurso 2211/2015. 

 «La inactividad en el desarrollo de actividades económicas de las sociedades participantes en un proceso de fusión condiciona la posibilidad de apreciar la existencia de un motivo económico válido para justificar su integración en la sociedad absorbente diferente de la búsqueda de los beneficios fiscales derivados del Régimen especial en el Impuesto de Sociedades de estas operaciones y, por ello, debe negarse de forma clara la aplicación del Régimen citado mediante la aplicación de la cláusula antielusión prevista en el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 .

Por todo lo anterior consideramos que estamos ante un supuesto claro de simulación relativa de los contemplados en el artículo 25 de la entonces vigente Ley 230/1963, General Tributaria. Por ello, no podemos compartir el planteamiento del alegante en el sentido de considerar las actas nulas de pleno derecho, por prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido, en razón de no haber seguido el procedimiento previsto en los expedientes de fraude de ley, en la medida que no nos encontramos ante un supuesto de fraude de ley por las razones que han quedado suficientemente motivadas.

Entendemos que estos hechos ponen de manifiesto una conducta, cuando menos, gravemente negligente en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios. Consideremos que las normas del Concierto que determinan la normativa aplicable al caso, y la administración competente para la exacción, son claras, y que se trató precisamente de forzar la aplicación de una normativa ventajosa indebidamente. No ha acreditado que su actuar se debiera a alguna causa de exclusión de la culpabilidad.

No se produce ningún supuesto o causa de exclusión de responsabilidad, de los contemplados en el artículo 77.4 de la Ley General Tributaria.»

Las circunstancias del hecho que «llevan a la Inspección a considerar que se estaba ante un supuesto de simulación relativa, no resultaba automática la aplicación de la doctrina jurisprudencial -que excluye la sanción en los supuestos del artículo 110.2 de la LIS- que tiene en cuenta la Sala de instancia, como vino a reconocer la propia sentencia de 16 de enero de 2014 , al precisar no obstante la estimación del motivo, siguiendo la doctrina expuesta en la sentencia de 3 de julio de 2012 , que afectaba a una operación de escisión parcial, que todo ello era sin perjuicio de » que la apreciación de las circunstancias concurrentes, siempre necesaria en este tipo de controversias, de acuerdo con la doctrina del TJUE, pueda imponer solución distinta».

Todo ello explica que en la reciente sentencia de 23 de mayo de 2016, la Sala estimase el recurso de casación 4133/2014 , interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 20 de noviembre de 2014 , confirmando la imposición de sanción en relación con una liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2005, por una operación de aportación no dineraria de activos con deudas no expresamente contraídas para financiar la adquisición o funcionamiento de los bienes transmitidos, al considerarse que no tenía amparo en el régimen de diferimiento contemplado en el capítulo VIII del título VIII del Texto Refundido del Impuesto, no habiéndose realizado, por otra parte, por motivos económicos válidos.»

Existe un voto particular

La Sentencia del TS de 31 de enero de 2017, Recurso 3565/2015, exige en estos casos que la sanción debe estar especialmente motivada

 

Sentencia de 19 de enero de 2017, Recurso 3676/2015.

“IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS: Deducciones: adquisición de explotación agraria que, no siendo prioritaria, alcance la consideración de prioritaria como consecuencia de la adquisición: requisitos para la exención: acreditación insuficiente: solicitud de declaración como explotación agraria posterior a la fecha de la transmisión: reducción improcedente.

“La cuestión es determinar si tenía la posibilidad de acogerse a los beneficios aplicables en el momento de devengo del Impuesto cuando todavía no había obtenido la certificación sobre la calificación de explotación agraria prioritaria.”

“Como se ve, la calificación de explotación prioritaria se otorgó dos años y pico después de la transmisión, aunque la calificación se otorgase con efectos desde el 1 de enero de 2008; pero no solo eso, esa calificación se produce como consecuencia de una segunda solicitud de la Sra. Begoña presentada con fecha 18 de diciembre de 2007, un año y pico después de la adquisición, al serle denegada por resolución de 2/8/2007 la primera solicitud de calificación que presentó con fecha 29/12/2006( al mes, por tanto de la adquisición). Esas fechas son transcendentes, puesto que todas ellas son posteriores al día en que tuvo lugar la compraventa e incluso posteriores a la fecha en la que tuvo lugar la presentación de la autoliquidación, lo cual significa que al tiempo de la transmisión no se cumplía ese requisito y, por tanto, el recurso ha de ser desestimado.

Hubiera sido necesario probar que el día en que se celebra la compraventa el contribuyente conseguía la calificación de explotación prioritaria precisamente como consecuencia de la adquisición, circunstancia que no aparece en los documentos presentados, sin que la recurrente haya presentado documentación complementaria de la que pudiera desprenderse el cumplimiento de los requisitos para aplicar el beneficio fiscal.

Es claro, pues, que los requisitos legales que sustentaban la bonificación fiscal solicitada no concurrían a la fecha de devengo del impuesto, que es la fecha en la que se deben residenciar todas las relaciones jurídico tributarias dimanantes del hecho imponible, incluidos los beneficios fiscales que procedan.”

“Puede que la ley del beneficio fiscal puede ser imprecisa en cuanto al procedimiento de acreditación por parte de las autoridades agrarias competentes de los requisitos conducentes a tal beneficio fiscal , pero es rigurosa en cuanto a la concurrencia efectiva de los mismos a la fecha de devengo , sin que, por tanto, podamos optar por la tesis de las sentencias aportadas de contraste de que sea posible que, caso de no poseer la cualidad de ser titular de una explotación agraria de carácter prioritario en el momento de la transmisión, pueda alcanzarse ésta como consecuencia de la propia adquisición de la finca. Se trata, pues, de una condición legal que no puede ser cumplida con posterioridad a la transmisión.”

 

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Sentencia del TSJ de Aragón de 20 de julio de 2016, Recurso 5/2015. Los intereses de demora son un gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades.

Aplicación de los beneficios derivados de las reducciones en el ISD una vez rectificado y comprobado el error que impedía dicha aplicación.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de octubre de 2016, Recurso 996/2014. 

Dicho “requisito consiste en que el causante haya desempeñado funciones de dirección en la sociedad y haya percibido por ello una remuneración que represente más del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la totalidad de los rendimientos empresariales, personales y de trabajo personal, salvo que estos rendimientos procedan de otras actividades que merezcan esta misma reducción (art. 5.1.d del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre). El período al que deben referirse las percepciones es el correspondiente al año de devengo del impuesto, y, en lo que aquí interesa, en caso de participación conjunta en la sociedad, las condiciones indicadas pueden cumplirse tanto en el causante como en el cónyuge.

La oficina gestora consideró que tales requisitos no se daban en el caso del fallecido ni en el de quien fuera su esposa. De acuerdo con las declaraciones del IRPF correspondientes al año de devengo del impuesto, 2008, aquel no había percibido remuneración alguna de las sociedades V…. y S….. durante el año de su muerte; su esposa Dña. Leonor sí había obtenido ingresos por la administración de las entidades, pero estos no alcanzaban el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de sus rendimientos anuales.

La actual demandante advirtió que la apreciación de la Administración se fundaba en un error: los ingresos de su esposo del año 2008 le habían sido imputados indebidamente a ella en los certificados emitidos por las sociedades, error que se arrastró luego a las declaraciones del IRPF. Por ello practicó una rectificación de la declaración correspondiente a su esposo, incrementándola en las sumas que este había percibido efectivamente por la administración de tales sociedades durante 2008, y abonando la diferencia, más intereses de demora y recargo por fuera de plazo. Asimismo, procedió a rectificar su propia autoliquidación mediante la reducción de esas mismas cantidades y a solicitar la devolución de los ingresos indebidos, solicitud que fue expresamente aprobada por la Agencia Tributaria el 18 de febrero de 2013 de acuerdo con el «estudio del expediente, la documentación aportada y los datos obrantes en la Administración».”

“En nuestro caso, aunque la declaración complementaria relativa al causante D. Florentino arrojó un resultado a ingresar, por lo que se trató, efectivamente, de un acto unilateral, no ocurrió lo mismo con la rectificación de Dña. Leonor. En esta, como hemos adelantado, la Administración no se limitó a ser un receptor pasivo de la nueva declaración de la contribuyente, sino que asumió una actividad comprobatoria a través del estudio del expediente y de la documentación aportada y de los datos obrantes en su poder. De este modo, nos hallamos ante un acto administrativo firme y fundado, asistido de la presunción general de validez y eficacia (57.1 LRAP-PAC), proveniente de la Administración tributaria, el cual corrobora la tesis sostenida por la actora: la errónea imputación de parte de las rentas de su esposo del año 2008. Tal resolución no puede ser soslayada sin más por la Administración de la Comunidad de Madrid.

La sentencia que invoca la Letrada de la Comunidad confirmó la de la Sección 4ª de esta Sala del Tribunal de Madrid de 4 de noviembre de 2005 (recurso 1921/2002), y en ellas se trataba de la reducción por transmisión sucesoria de una oficina de farmacia donde la legataria había presentado dos declaraciones del IRPF complementarias: una de ellas de la autoliquidación del año 1997 que había efectuado la propia causante, y, otra, la del año 1998 en que había tenido lugar el devengo del impuesto. Lógicamente, no pueden equipararse los efectos de una autoliquidación complementaria con resultado a ingresar, y en la que no es necesaria una actividad fiscalizadora de la Administración, con los que produce una rectificación en que el resultado es a devolver y exige la tramitación de un procedimiento en que se despliega la labor administrativa de comprobación y finaliza con una resolución expresa. Tampoco es admisible que la rectificación suponga una alteración de la fecha del devengo del tributo. Es el estado de ingresos al tiempo del fallecimiento lo que tuvo en cuenta la oficina gestora para juzgar si se daban los requisitos de la reducción. Y fue la declaración del IRPF del año del fallecimiento, lógicamente realizada por la heredera meses después, lo que tomó como prueba de los ingresos. La rectificación no es más que un acto adicional o accesorio de la autoliquidación original, por lo que debe considerarse en esta integrado y sus consecuencias deben entenderse referidas al momento en que se practicó aquella.

Con independencia de todo otro elemento probatorio, la mera concurrencia de un acto firme de la Administración tributaria declarativo del hecho que precisa el reconocimiento del beneficio tributario constituye prueba suficiente a tal efecto.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 19 de octubre de 2016, Recurso 278/2015. Las cargas derivadas de la urbanización, satisfechas por el causante, no son deducibles en el ISD.

“Reitera el recurrente que al caudal relicto deben descontarse las cargas. En concreto 22.580 € correspondientes a costes de la urbanización y de la junta de compensación.

 Ciertamente deben descontarse las cargas, pero las que estén acreditadas y que lo sean de la causante.

 En el caso que nos ocupa, la Administración no las dedujo argumentando que la documentación acreditativa de las indicadas cargas (providencia de apremio y orden de imposición efectuada por María Inés) impide conocer si esta deuda era anterior a la sucesión y que estaba pendiente. De los resguardos bancarios se desprende que la deuda ya estaba pagada al tiempo del fallecimiento de la causante, por lo que la heredera no le sucedió en dicha carga ya previamente satisfecha. No se trata de una deuda «que dejase contraída el causante de la sucesión» (art 13 Ley del Impuesto de Sucesiones) y que permitiría su deducción.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 20 de octubre de 2016, Recurso 396/2015. Si se transmite un solar en el que a continuación el comprador declara una obra nueva, se presume que en la transmisión del solar lleva consigo lo edificado en él salvo que concurran los requisitos del artículo 18 del Reglamento del Impuesto

“A la vista de las alegaciones de las partes, entendemos que el recurso ha de ser desestimado.

Efectivamente, la resolución recurrida se fundamenta en el art. 18 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que establece que » las compraventas y demás transmisiones a título oneroso de terrenos o solares sobre los cuales exista una edificación, se entenderá que comprenden tanto el suelo como el vuelo, salvo que el transmitente se reserve éste o el adquirente acredite que el dominio de la edificación lo adquirió por cualquier otro título .»

En el presente caso no cabe sino confirmar el acto impugnado. De las escrituras aportadas no cabe inferir que existan dos operaciones de compra, una del solar y otra de la vivienda, sino solo una operación de compra del solar, y en el mismo día se formalizó otra escritura donde la compradora declara una obra nueva de la edificación que dice haber construido en ese solar. Es evidente que la actora no pudo construir la edificación, de tres plantas -ocupando la planta baja una superficie de 662 m2, la primera 489 m2 y la segunda 205 m2-, tras la firma de la escritura de compraventa del solar, que, insistimos, se otorgó el mismo día que la de declaración de la obra nueva. En consecuencia, según el mencionado precepto, existe una presunción de que la transmisión comprendía tanto el suelo como el vuelo; presunción que no ha sido destruida mediante ninguna prueba en contrario. Es más, la actora ni siquiera se ha esforzado en dar una explicación razonable acerca de la forma en que adquirió la vivienda si no lo fue en el mismo acto que los terrenos sobre los que la misma se asienta, existe una presunción de que la transmisión. –comprende lo edificado-.”

Por otro lado, y a mayor abundamiento, de las alegaciones que la actora formuló en vía administrativa lo que se desprende es que la valoración de la edificación debía ser minorada aplicando un coeficiente corrector por antigüedad y que existía un error en la superficie construida, pero no sobre la improcedencia de la comprobación del valor de la edificación.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 20 de octubre de 2016, Recurso 490/2015. Comprobación consistente en multiplicar el valor catastral por un coeficiente. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Comprobación de valor de local comercial. Validez del medio

El conflicto se circunscribe a determinar el valor real del bien transmitido, para lo cual se confrontan el valor por referencia utilizado por la Administración y el valor declarado por los sujetos pasivos del Impuesto, debiendo primar el primero sobre el segundo por razones obvias de imparcialidad y objetividad.

 Para acreditar que el valor real no es el obtenido por el método de «estimación por referencia» no es suficiente con la simple manifestación de las partes en la escritura pública de compraventa, ni siquiera apoyada en que se pidió una hipoteca por esa cantidad y que el dinero fue abonado vía entidad bancaria, porque lo determinante es acreditar el valor real de mercado y no el valor real que las partes han hecho constar en el documento o el importe que han solicitado al banco garantizado con hipoteca. Una pericial judicial hubiese sido el medio idóneo para ello, pero no se ha considerado necesaria.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 24 de octubre de 2016, Recurso 1063/2012. Distingue a efectos de la tributación de una fianza otorgada con motivo de la subrogación en un préstamo según se haya producido o no una novación extintiva

“La cuestión de fondo objeto del presente procedimiento, que es estrictamente jurídica, consiste en determinar si se puede gravar por el Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos documentados, en su última modalidad, la asunción como fiador solidario de la obligación de pago de la deuda resultante, tras la subrogación del comprador en la deuda hipotecaria que gravaba la vivienda adquirida.”

Esta Sala ha dicho en varias ocasiones que la constitución de fianza para garantizar el préstamo hipotecario en el que se subroga el comprador de la vivienda, hay que distinguir dos posibilidades: una, que se trate de una modificación del préstamo inicial, permaneciendo éste en lo básico y resultando alteradas las condiciones relativas a plazo de amortización y/o reajuste de las cuotas resultantes del incremento; y, otra, que se trate de una autentica novación del préstamo, a consecuencia de la cual se extinga el primitivo y nazca uno nuevo.

En este segundo supuesto, el de novación extintiva del préstamo inicial, la solución que debe adoptarse es la de excluir de tributación a la prestación de fianza en garantía del préstamo novado, pues se da la condición de simultaneidad con la constitución del nuevo préstamo. Por el contrario, en el primer supuesto, siendo evidente que no coinciden el momento de constitución de préstamo y el de la fianza que se presta en garantía de dicho préstamo en momento posterior, al no concurrir la condición de simultaneidad, no resultaría procedente su exclusión a los efectos de tributación, salvo que en la constitución inicial del préstamo se hubiera previsto la cláusula de prestación futura de fianza.

 Aplicando al presente supuesto las anteriores consideraciones, habría que concluir, a la vista del contenido de la escritura pública de 27 de abril de 2010, que dio origen a la liquidación girada por el impuesto reseñado, que, al no tratarse de una verdadera novación extintiva del préstamo hipotecario inicial, sino de una modificación subjetiva del mismo, no se ha producido el nacimiento de una nueva obligación, por lo que la fianza prestada en dicho acto no se podría considerar simultánea respecto de la parte del préstamo inicial en la que se subrogó el deudor, y quedaría sujeta, por tanto, a tributación por el impuesto girado. Ahora bien, en la escritura original de préstamo, de fecha 14 de diciembre de 2005 y en la posterior de ampliación del mismo, de fecha 27 de diciembre de 2006, consta la inclusión de una clausula no financiera (la número tres) en la que se establece la posibilidad de incluir en el futuro como garantía adicional al préstamo, aval de persona física o jurídica de forma solidaria o mancomunada, que es lo que aquí se ha hecho, por lo que nos encontramos ante el supuesto previsto en el mencionado artículo 25 del Reglamento del Impuesto , quedando exenta de tributación la prestación de fianza prevista en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario, como garantía adicional.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de octubre de 2016, Recurso 312/2015. El devengo del ITP se produce con el otorgamiento de la escritura, no obstante, la condición suspensiva pactada y la reserva de la posesión por el vendedor durante dos años,

“La primera cuestión que debemos despejar es la fecha de devengo del impuesto, esto es, la fecha en la que se ha producido la transmisión de la propiedad de la vivienda (art. 49 TRLRITPyAJD), ya que, si se aceptara la tesis sostenida en la demanda, ni la liquidación de intereses estaría bien realizada ni el informe de valoración de la vivienda podría aceptarse por no haberse referido a la fecha de devengo. Y ello exige que examinemos la escritura que contiene el acto gravado.

 Se trata de una escritura de compraventa otorgada el 30 de junio de 2010, por la que (estipulaciones primera y segunda) un particular vende al actor la vivienda que se describe por el precio de 250.000 €, de los cuales se satisfacen en ese mismo acto 200.000 €, y la suma restante, 50.000 €, se aplazan «… hasta dentro del segundo mes posterior al momento en el que se produzca la entrega del inmueble vendido de conformidad con la estipulación siguiente…».

Las estipulaciones tercera y cuarta son del siguiente tenor:

TERCERA.- POSESIÓN.- La puesta del inmueble vendido en poder y posesión del comprador se realizará mediante la entrega de las llaves de la vivienda y queda diferida hasta que acontezca cualquiera de las dos siguientes circunstancias que operan la primera como condición suspensiva y la segunda como término:

a).- El segundo mes posterior al fallecimiento de la vendedora.

b).- El transcurso de dos años a computar desde el día de hoy. No obstante, la vendedora podrá anticipar la puesta del inmueble en poder y posesión del comprador en el momento que tenga por conveniente.

CUARTA.- El comprador reintegrará a la vendedora el Impuesto sobre Bienes Inmuebles que se devengue a partir del ejercicio 2011 así como, de forma proporcional al tiempo transcurrido desde la presente escritura, el devengado en el ejercicio 2010. El comprador reintegrará a la vendedora los gastos que generen la vivienda (siempre que sean obligatorios y sean inherentes a la propiedad y no al uso) y que se hayan devengado y sean debidos a hechos ocurridos a partir del otorgamiento de la presente escritura. Entre los gastos a reintegrar se incluirá la cuota ordinaria de la comunidad de propietarios. …

En este caso, en la propia demanda se alega que la condición suspensiva (el segundo mes posterior al fallecimiento de la vendedora) no se ha producido, por lo que la cuestión que debemos dilucidar es la relativa al término de dos años desde el otorgamiento al que se refiere el apartado b) de la estipulación tercera, y ello porque el art. 49.2 TRLRITPyAJD dispone que

 … Toda adquisición de bienes cuya efectividad se halle suspendida por la concurrencia de una condición un término, un fideicomiso o cualquiera otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan.

Pues bien, según entendemos, la tesis actora no tiene sustento en los términos en los que aparece redactada la escritura de la que lo que realmente se desprende es lo que han entendido ambas demandadas, esto es, que con su otorgamiento se ha producido una transmisión de la propiedad de la vivienda (mediante el título y el modo – art. 609 CC – que suponen el contrato de compraventa y la entrega en la propia escritura – art. 1462 CC -), siendo la posesión, el uso, lo que se reserva el vendedor hasta que el citado término de dos años finalice. Así se indica expresa y literalmente en la estipulación tercera en la que lo que se difiere, sujetándolo a término, es la entrega al comprador de la «posesión», es decir, del uso de la vivienda, no de la propiedad que es adquirida por el comprador, por mor de los preceptos antes citados, en la misma fecha del otorgamiento de la escritura. Esta conclusión se corrobora con la lectura de la estipulación cuarta en la que el comprador se hace cargo, a partir del otorgamiento, de todos los gastos que corresponden al propietario (dice la escritura, … que sean inherentes a la propiedad y no al uso).

 Por lo tanto, el actor adquirió la propiedad de la vivienda comprada en la misma fecha del otorgamiento de la escritura, el día 30 de junio de 2010, manteniendo el uso, la posesión, de la misma la vendedora durante dos años y aplazándose parte del pago del precio durante ese mismo periodo en el que la vendedora retiene el uso de la vivienda, pero siendo de cargo del adquirente, en su condición de propietario de la vivienda desde el momento del otorgamiento de la escritura, todos los gastos inherentes a la vivienda que sean propios de la propiedad y no del mero uso.

El devengo del impuesto se produjo, pues, el día 30 de junio de 2010, tal y como se ha entendido en la liquidación impugnada, y ello nos lleva a rechazar las alegaciones de la demanda que se refieren al periodo de cómputo de los intereses en la liquidación impugnada y a la fecha tenida en cuenta por el perito de la Administración para referir a ella la valoración del inmueble transmitido (alegaciones segunda y tercera de la demanda).”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 24 de octubre de 2016, Recurso 1056/2012. Para deducir cuotas de IVA devengado con anterioridad al ejercicio de la actividad empresarial es necesario acreditar que la adquisición se ha efectuado con dicha intención.

“El reconocimiento del derecho a la deducción de las cuotas soportadas por adquisiciones realizadas con anterioridad al inicio de la actividad empresarial, no se trata de un derecho que quede reconocido de forma automática al empresario pues corresponde a quien pretende ejercitarlo acreditar que la adquisición de tales bienes se ha realizado con la intención de destinarlos al desarrollo de la actividad empresarial que está por iniciar; intencionalidad, que ha de quedar probada mediante la existencia de elementos objetivos que la confirmen dado que, solamente, acreditando la voluntad de destinar lo adquirido al fin empresarial, se desvanece cualquier sospecha de actuación fraudulenta del obligado tributario.

Como elementos objetivos acreditativos de tal intención, además de constatar las características de los bienes adquiridos como adecuados a la finalidad empresarial que se intenta emprender, es posible acudir a la consideración del tiempo transcurrido entre el momento de la adquisición de los elementos que han supuesto el deber de soportar el IVA repercutido, y aquel otro de su utilización o empleo en el desarrollo posterior de la actividad empresarial, de todo lo cual debe quedar reflejo en el cumplimiento de los requisitos contables y registrales que la normativa del tributo prevé para ese tipo de operaciones ( artículo 27.2 del Real Decreto 1624/1992). En otro caso, la supuesta intencionalidad de destinar los bienes adquiridos al desarrollo de la actividad empresarial no quedará debidamente demostrada y las adquisiciones realizadas no se considerarán efectuadas con destino a dicha actividad, no naciendo en estos casos el derecho a la deducción de cuotas repercutidas por la obtención de dichos bienes ante la sospecha de existencia de maniobras fraudulentas, habida cuenta de que según todos los indicios objetivos los bienes adquiridos nunca fueron puestos al servicio del desarrollo de la actividad empresarial cuyo inicio se pretendía.

En el caso ahora enjuiciado, en el expediente obra la escritura pública de compraventa del apartamento situado en unos inmuebles destinados a apartamentos turísticos, lo que, a su parecer, pone de manifiesto que esa era su intención, dedicarse empresarialmente al alquiler de esos bienes. El único vestigio de esa intención era la consignación que hizo de esa actividad empresarial en su declaración por el Impuesto sobre el Valor Añadido de los años sucesivos a aquél en que se produjo la adquisición.

Llegado a este punto lo que hay que indagar es si se puede considerar desarrollo de una actividad empresarial la subrogación en un contrato de Management turístico que había suscrito los anteriores propietarios, la parte vendedora, con una empresa dedicada a ese menester de alquiler de apartamentos de esa clase.

 Es claro, a criterio de la Sala, que no llegamos a advertir que fuese la parte ahora recurrente quien llevara a cabo la actividad propia de hostelería, que es a la que podía asociarse la explotación de un apartamento turístico. No existe una ordenación de medios materiales y personales para la realización de esa actividad económica. La adquisición de un inmueble de la clase descrita no significa que llevara a cabo su explotación económica. Aún más de dedicarlos al alquiler nos encontraríamos ante un alquiler de apartamentos, que como tal operación está exenta del IVA y sin posibilidad de practicar la deducción del IVA soportado, ya que no resulta de aplicación la estipulación del art. 20.1.23 LIVA, que excepciona la exención.

 En la escritura pública de compraventa, en el apartado de cesiones, se hacía constar que la parte vendedora había cedido para su explotación hotelera mediante un contrato de management turístico, el conjunto de apartamentos turísticos, entre los que se encontraba el apartamento objeto de transmisión, a la entidad G……..,S.A. También se recogía de manera expresa que se había entregado copia de ese contrato a la parte compradora, la hoy impugnante, y que ésta se subrogaba en la posición de la vendedora, en definitiva, que venía a aceptar ese contrato de explotación hotelera por dicha entidad.

Todo lo expuesto abona la tesis de que no hay prueba bastante y suficiente que ponga de manifiesto de manera objetiva y constatable la menor iniciativa de desarrollar personalmente una actividad como la que se aduce sobre el apartamento turístico adquirido, y respecto del que se practicó las deducciones por las cuotas de IVA soportada.

 No consta que se dedicara a esa actividad con anterioridad y cuando adquirió el apartamento se subrogó en los derechos y obligaciones que la vendedora ostentaba en el contrato de management turístico suscrito con cierta entidad gestora, a la cual, según indicaba la propia escritura de compraventa, la vendedora había cedido el complejo para la explotación hotelera de los elementos privativos.”

El incumplimiento de la norma mercantil no excluye su eficacia en cuanto a la aplicación de la norma tributaria. Se trataba de la transmisión de las participaciones de una sociedad no inscrita en el Registro Mercantil.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 25 de octubre de 2016, Recurso 298/2015. 

“Resulta extraño que los compradores expongan la nulidad de la transmisión cuando lo cierto es que conocían que la primera escritura no estaba inscrita, lo que no fue obstáculo para la venta de las participaciones y el pago del precio que no estaba condicionado a la inscripción de la escritura de ampliación en el Registro Mercantil, y tampoco lo es para la liquidación del tributo que corresponda a esta operación en aplicación del artículo 13 LGT que establece que «Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez» y el artículo 2.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que recoge que «El impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia».

“Estamos ante un contrato válido y que produjo efectos entre las partes desde la fecha de su celebración. Las partes contratantes conocían perfectamente los términos del contrato y no surgen dudas en cuanto a los efectos y obligaciones que las partes quisieron dar a la compraventa de participaciones. Existe un acuerdo válido sobre la entrega de la cosa y el pago del precio, pactando expresamente que mediante el otorgamiento de la escritura pública se produce la tradición de las participaciones, de modo que la fecha del contrato es la que determina el devengo del tributo. El incumplimiento de la norma mercantil no excluye su eficacia en cuanto a la aplicación de la norma tributaria, más, cuando la inscripción en el Registro Mercantil transcurrido un año de la escritura pudiera ser un efecto buscado por las partes para evitar la aplicación del artículo 108.2.2º de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de octubre de 2016, Recurso 641/2010. La hipoteca unilateral no inscrita está sujeta a AJD con independencia de que se acepte o no.

“La única cuestión suscitada en el actual recurso consiste en determinar si la constitución de una hipoteca unilateral, posteriormente no aceptada, está exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad «actos jurídicos documentados», y si la Administración Tributaria una vez presentada la escritura con la declaración a efectos del impuesto debió suspender la liquidación hasta que constara la aceptación.

 Para la jurisprudencia el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados grava en la actualidad los documentos notariales y mercantiles, entendiendo por documento el soporte escrito con el que se aprueba, acredita o hace constar alguna cosa ( SSTS 13 Febrero 1987, 2 Octubre 1989, 3 Enero y 4 Febrero 1991 y 9 Marzo 1992); y que de los arts. 28 y 31 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se deduce que el Impuesto sobre actos jurídicos documentados grava esencialmente el documento, es decir, la formalización jurídica, mediante ciertos documentos notariales, de actos y contratos, no de hechos jurídicos inscribibles, siempre que dichos actos o contratos no estén sujetos al Impuesto sobre sucesiones y donaciones, ni al IGTP, concepto de «transmisiones onerosas» (STS 24 Febrero 1996); y aclara además que la distinta naturaleza del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se refleja en numerosas manifestaciones, pero ninguna más gráfica y significativa que la compatibilidad de ambos gravámenes sobre un mismo negocio jurídica en virtud de la diferente perspectiva: por una parte, el hecho de la transmisión, y por otra, su vestidura documental ( STS 22 Abril 1988 ).

 Finalmente viene diciendo reiteradamente que la sujeción al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuota variable, exige:

a) Que se trate de primeras copias de escrituras y actas notariales.

b) Que en ellas se contengan actos o contratos.

c) Que los mismos sean inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de la Propiedad Industrial.

d) Que los actos o contratos no estén sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, al de Transmisiones Patrimoniales Onerosas ni al que grava las Operaciones Societarias (STS 25 octubre 1995). Aplicando la anterior doctrina al caso de autos no cabe más que concluir en una solución favorable para las pretensiones de la Comunidad de Madrid, porque al tratarse de una hipoteca unilateral, con el otorgamiento de la escritura de constitución se originó el hecho imponible en los términos de los artículos 28 y 31 de Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo indiferente a los efectos de este impuesto que posteriormente resultara aceptada o no la hipoteca, cuestión que afecta al pago del Impuesto en su modalidad de transmisiones patrimoniales, pero no al concepto que aquí se nos plantea que es el de actos jurídicos documentados.

 Por todo lo cual procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo.”

Se trataba de la constitución de una hipoteca unilateral en garantía del pago de un préstamo suscrito en la misma fecha con una Caja de Ahorros.

En nuestro trabajo “Últimas consideraciones sobre AJD en préstamos hipotecarios “, publicado en notariosyregistardores.com el pasado 16 de febrero, estudiamos la cuestión planteada en la presente Sentencia.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de octubre de 2016, Recurso 1934/2012. Sujeción de la fianza constituida con motivo de la modificación del crédito hipotecario sin que exista subrogación del deudor.

“Es cierto que esta Sala y Sección ha dictado multitud de sentencias (véanse, a título de mero ejemplo, las dictadas en los recursos seguidos con los números 344/08, 533/09, 2003/10, 2313/10, 13/11, 954/11 o 1463/11) en las que se afirma la no sujeción al concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas de los supuestos de escrituras públicas en los que se procede a la constitución de nuevas fianzas con ocasión de la subrogación en un anterior préstamo hipotecario, incluidos los supuestos en que la subrogación va acompañada, además de por la constitución de nueva fianza, por la modificación o ampliación del anterior préstamo hipotecario; lo que ha sido fundamentado en atención a determinada doctrina judicial interpretadora de los arts. 15.1 del Real Decreto Legislativo 1/93 y 25.1 del Reglamento del Impuesto -aprobado por RD 828/1995-.

Ahora bien, ello ha sido así siempre que la constitución de la nueva fianza ha tenido lugar al tiempo de la subrogación de un nuevo deudor en el previo préstamo hipotecario (normalmente con motivo de la compraventa del inmueble); esto es, en los supuestos de constitución de nueva fianza con ocasión de la novación del anterior préstamo por cambio en la persona del deudor. Sin embargo, no es esto lo acontecido en el caso de autos.

Y es que, como pone de manifiesto la Generalitat Valenciana, la fianza se constituye no con ocasión de la subrogación del deudor en un préstamo hipotecario anterior (ello se había producido ya en la escritura de 5.11.2007), sino en un momento posterior con la modificación de las condiciones de un préstamo del que ya era titular o deudor el actor; esto es, la fianza no se constituyó ni simultáneamente con el préstamo hipotecario ni tampoco después cuando tuvo lugar la subrogación, sino en un momento posterior con ocasión de la modificación de las condiciones del mismo. De hecho, la inicial fianza del préstamo hipotecario quedó extinguida con motivo de la subrogación en el mismo (al confundirse en la misma persona la condición de deudor y avalista -el comprador subrogado era anteriormente el fiador-).

En definitiva, que, en el caso de autos, no puede considerarse la existencia de la simultaneidad de préstamo hipotecario y fianza que justifica la no sujeción de la fianza, ni se dan los presupuestos de la doctrina judicial que llega a la misma conclusión en los casos de constitución de nueva fianza en la subrogación de préstamo hipotecario con ocasión de la compraventa del inmueble.

Lo anterior conduce a la desestimación del recurso.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2016, Recurso 256/2015. La transmisión de un solar por una sociedad mercantil está sujeta a IVA.

“PRIMERO.- Es objeto del presente recurso resolución de 23 de diciembre de 2014 del TEAR de Madrid desestimando reclamación contra liquidación de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid por ITP por importe de 2196 euros.

 SEGUNDO.- Estima la recurrente que la resolución impugnada debe ser anulada por cuanto parte de la idea errónea de que se trata de la venta de una finca rústica que entre las mercantiles transmitente y adquirente estaría sujeta pero exenta a IVA no constando la renuncia a la exención, cuando en realidad, tal y como pretende acreditar con la documental y certificado del Ayuntamiento de Galapagar en la que se ubica la finca transmitida es un solar.

Se opone al recurso la Abogacía del Estado y la Comunidad de Madrid sosteniendo la legalidad y acierto de la resolución impugnada.

TERCERO.- Conforme a lo expuesto en el fundamento segundo la controversia se centra en la naturaleza de los terrenos transmitidos. Aporta la recurrente en autos la siguiente documentación:

 – informe del arquitecto técnico municipal del Ayuntamiento de Galapagar calificando la parcela transmitida como suelo urbano que se encuentra urbanizado y puede ser edificada mediante la tramitación de las pertinentes licencias de edificación, pudiendo entenderse que al menos desde el año 1993 tiene la condición de solar edificable.

-certificación de catastro en la que se describe la parcela y no se deja constancia de construcción alguna.

 -Escritura de segregación de la finca transmitida en la que las partes la califican como urbana.

 En base a la anterior documental, y en particular del informe del Arquitecto municipal, debe entenderse acreditada la condición de solar sin edificar del terreno transmitido, transmisión de terreno por tanto sujeto y no exento de IVA por el que no procedía la liquidación girada por ITP y si la autoliquidada por AJD. CUARTO.- Conforme al art 139 LJCA las costas se imponen a las demandadas por importe máximo por concepto de honorarios de abogado y procurador de 2000 euros.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de noviembre de 2016, Recurso 45/2014. Admisión de la rectificación de una escritura de adquisición y posterior donación en la que se rectifican los porcentajes en la adquisición y en la donación.

“Para la resolución del debate debemos partir de los hechos más relevantes que resultan del expediente administrativo, y especialmente de las escrituras de fecha 16 de octubre de 2.007 (protocolos números 1.711 y 1.712) y de la escritura de 21 de febrero de 2.011 (protocolo 257), que podemos resumir en los siguientes:

1.- en fecha 16 de octubre de 2.007 Los cónyuges Doña Paulina y Don Dámaso, junto con la madre de la primera, Doña Sonsoles, adquirieron una vivienda en Valencia pro indiviso, con un porcentaje del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para el matrimonio y también del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para la madre de la esposa. En la misma fecha y con el número de protocolo siguiente, Doña Sonsoles donó su mitad indivisa a los cónyuges.

2.- en fecha 29 de octubre de 2.007 doña Paulina autoliquidó la donación de la parte de la vivienda a que se refiere el hecho anterior, por importe de 2974 €.

3.- en fecha 21 de febrero de 2.011, a raíz de una liquidación provisional del impuesto, se otorgó escritura de rectificación y aclaración de las dos escrituras señaladas en el numero anterior, haciéndose constar respecto a la primera que el porcentaje de participación era el 80{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y el 20{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} respectivamente (disposición 1ªA), y respecto a la segunda, que el importe de la donación era el 20{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y no el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, y que la donataria de ese 20{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} era únicamente la hija, Doña Paulina (disposición 1ª B).

4.- ante la escritura de rectificación la administración en fecha 20 de junio de 2.011 gira a don Dámaso la liquidación NUM002 por importe de 4.893, 54 € sobre la base del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de la vivienda, al estimar la administración que con tal escritura de rectificación el mismo renuncia a la donación que se le realizo por escritura de 16 de octubre de 2.007 (protocolo 1.712) a favor de su esposa, y en la misma fecha gira a Doña Paulina la liquidación NUM003 por importe de 2.637, 04 €, al entender la administración que con la rectificación, que implica una renuncia de su esposo, este le dona el 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la vivienda donado inicialmente por Doña Sonsoles.

Partiendo de tales hechos, cuya realidad no es discutida, es evidente que el error cometido en la primera escritura es un error material, y por lo tanto la segunda escritura no es sucesora de la primera sino sustitutoria de la misma, de modo que el negocio jurídico que recoge es el relatado por la actora en la segunda escritura y ratificado por el propio notario al afirmar que en la segunda escritura se modificó tanto el porcentaje de propiedad como el porcentaje de donación y el de la persona del donatario, sin alteración de la voluntad inicial de los contratantes (documento nº 9 de la demanda), y así cabe deducirlo de la propia autoliquidación presentada por Doña Paulina , de la que se desprende que es el total del 20{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} donado por su madre.

 Por lo argumentado el recurso debe ser estimado.

La residencia habitual del causante comprendía todas las edificaciones existentes en las parcelas.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de noviembre de 2016, Recurso 426/2015. 

“La parte demandante pone de manifiesto que la vivienda que constituirá el domicilio y residencia habitual del causante se componía de varias parcelas sobre las que había distintas construcciones e instalaciones de lo que todo ello constituía un solo conjunto que era la residencia habitual del causante.

Las Administraciones demandadas, por el contrario, sostienen como le hiciera el TEAR que la reducción sólo podía operar respecto del edificio que constituirá la residencia habitual y no respecto de otras parcelas y construcciones limítrofes.

Habiendo quedado planteada la cuestión litigiosa como se acaba de concretar, se ha de partir de las dos rectificaciones aportadas al expediente y a los autos por los interesados. Tanto el documento número 10, aportado con el escrito de interposición del recurso como del documento número dos aportado por la demanda, de fecha desde 10 octubre de 2001 se debe concluir que estamos ante una sola finca. Además, en unión de la demanda se aportó también, como documento número tres, otra certificación del Ayuntamiento de M…… que viene aclarar la situación de las distintas fincas catastrales en relación con la situación urbanística de las mismas.

Se trata de dos fincas ubicadas, una, en la CALLE000 número NUM002 y, otra, e igual número de la CALLE001. La primera se corresponde con la parcela catastral NUM003 y la segunda con la NUM004. En ambas certificaciones se dice que » ambas fincas fueron anexionadas (agrupadas) previa tramitación de la correspondiente licencia de agregación de parcelas otorgada a don Everardo tras resolución favorable y acuerdo de la Junta de Gobierno de 29 octubre 2001″. Dicha certificación concluye con que una parte de la sita en la CALLE000 número NUM002 se encuentra urbanísticamente anexionada a la parcela ubicada en las CALLE001 número uno » formando ambas actualmente una sola y misma finca».

En la segunda certificación se recoge que ambas propiedades formaron parte, a partir del año 2001, de una sola y misma finca tras la tramitación y concesión de licencias de agrupación de las parcelas originales, situación que se mantenía el 1 mayo 2006 fecha del fallecimiento del causante.

Por tanto, el recurso debe ser estimado.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de noviembre de 2016, Recurso 33/2016. No sujeción a AJD de la escritura de ampliación del plazo de la hipoteca por dos años sin que se modificase el resto del contrato y sus cláusulas, calificándose como novación modificativa.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 17 de noviembre de 2016, Recurso 186/2016. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Adquisición de bien por un matrimonio casado bajo el régimen económico-matrimonial de sociedad de gananciales. No es necesario que se practiquen dos Liquidaciones Provisionales.

“Este Tribunal ya ha resuelto casos similares, en concreto en el recurso nº 52/2015 hemos expresado que «No es necesario entrar a realizar un análisis pormenorizado de la sociedad ganancial. Baste decir que su naturaleza jurídica reviste, durante el matrimonio, la forma de una comunidad especial, con las características de las de tipo germánico hasta el momento de su disolución, ya que es entonces, y en tanto no se proceda a la liquidación, cuando cambia sus caracteres por las de tipo romano y cierto. Así pues, no convenimos en entender que cuando dos cónyuges adquieren constante matrimonio, un bien para la sociedad de gananciales, estén adquiriendo cada uno la mitad del bien. A ello debe añadirse lo que manifiesta el art 1347.2 del Código Civil, que con claridad reputa el carácter ganancial del inmueble adquirido. Determinado lo anterior, el art 1362 del Código en su apartado 2, indica que son de cargo de dicha sociedad los gastos originados por….la adquisición de los bienes comunes. Debe entenderse en consecuencia e incluso interpretando literalmente el art 8 del RDL 1/1993 en relación con el art 35.4 de la LGT, que quien adquiere el bien no es el patrimonio privado de los cónyuges por mitad, sino la sociedad de gananciales y por ende es esta sociedad la que viene obligada a cargar con los gastos. A partir de ahí es indiferente que la liquidación se gire en su totalidad a uno o ambos cónyuges, pues se presume que los dos conocen de aquella y que no se les causa indefensión, al poder ejercitar derechos en defensa de su patrimonio. Aparte lo anterior, siempre podrán en sus relaciones internas realizar las correspondientes correcciones, sin que las mismas afecten a los Derechos y créditos de terceros frente a dicha sociedad ganancial. Lo anteriormente expuesto, determina la estimación del Recurso.»

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de noviembre de 2016, Recurso 15789/2015. Impuesto sobre Sucesiones. Presentación de la Autoliquidación fuera del plazo de seis meses, pero realizado el ingreso dentro de plazo. No cabe recargo por presentación voluntaria de la declaración, pero extemporánea.

“Como la propia demanda reconoce estamos ante una prestación accesoria que no tiene carácter sancionador. En nuestra sentencia de 9 de marzo de 2016 (recurso 15399/15) (FJ 2) destacábamos que << Entendió el TEAR citando la STS de 22/12/10 (RCUD 35/07) que a tal efecto no basta con ingresar, sino que la regularización debe responder a una premisa lógica en la que se pueda comparar la liquidación extemporánea con la que era procedente en tiempo. Ahora bien, el supuesto allí contemplado no se corresponde estrictamente con el que ahora nos ocupa en el que, como la recurrente alega y no se discute, no existe voluntariedad plena en el incumplimiento del plazo de treinta días en atender la obligación formal de declaración-liquidación ( artículo 102 del Reglamento del Impuesto ), al haber mediado intervención de la Administración en el retraso, pese a lo cual, las cuotas correspondientes se han ingresado, lo que debilita la procedencia del recargo, tal como ya declarado esta propia Sala y Sección en la sentencia de 15/10/14 (recurso 15641/13 )>>. Y siendo tal el antecedente, conviene llamar inmediatamente la atención sobre que el propio concepto de recargo y la regulación legal transcriben parten de una previa liquidación sobre la que calcular el recargo discutido -de ahí la referencia a «presentación e ingreso» del artículo 27.2 LGT por lo cual, toda vez que el mismo no tiene tampoco carácter sancionador y sí accesorio a la obligación tributaria principal ( artículos 19 y 25 LGT ) forzoso resulta concluir que si el ingreso de la cuota se produjo en plazo no cabe girar recargo sobre el mismo (obligación principal) porque el cumplimiento de las obligaciones formales se demorara, con independencia, tal como el TEAR subrayó de las consecuencias de otro orden distinto al recargo que tal conducta pudiera generar. Conclusión ésta que no contradice el criterio que se invoca de la Audiencia Nacional pues en doctrina similar, aunque en sentencia precedente ya ha sido tomado en consideración en la sentencia de esta Sala que hemos citado anteriormente.” Se desestima el recurso de la Xunta de Galicia

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede Valladolid, de 25 de noviembre de 2016, Recurso 725/2015. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. El principio de igualdad entre Comunidades Autónomas no resulta vulnerado cuando no existe uniformidad.

Por otra parte, el propio Tribunal Constitucional en sentencia de 18 de abril de 1994 ha declarado que el sistema tributario debe estar presidido por un conjunto de principios generales comunes capaces de garantizar la homogeneidad básica que permite configurar el régimen jurídico de la ordenación de los tributos como un verdadero sistema y asegurar la unidad del mismo que es exigencia indeclinable de la igualdad de los españoles y no resulta incompatible con las competencias tributarias de las Comunidades Autónomas y con la autonomía financiera y presupuestaria de las mismas. En consecuencia, no se estima contrario a las exigencias constitucionales a la igualdad de los españoles, y a la capacidad contributiva el hecho de que la Comunidad del Principado de Asturias contenga un régimen fiscal en materia de sucesiones distinto al de la Comunidad de Cantabria cuando además no todas las Comunidades siguen el mismo sistema tributario en esta materia«. No sobra poner de relieve, para terminar, que aunque salvo error u omisión el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre la cuestión planteada en esta litis, son numerosos los supuestos en los que el mismo ha conocido de recursos cuyo objeto viene dado por liquidaciones practicadas por el concepto impositivo que aquí importa sin que por aquél se haya mostrado duda alguna sobre su constitucionalidad, al igual que sucede por lo demás con el propio Tribunal Constitucional, que podría plantearse autocuestiones y que pese a haber conocido del Impuesto de que se trata, por ejemplo en su sentencia 111/2006, de 5 de abril , que declaró inconstitucional y nulo el apartado 2 del artículo 36 de su Ley reguladora, no ha cuestionado en ningún momento la constitucionalidad del mismo»»

No está de más añadir que este criterio ha sido reiterado por esta Sala en sus sentencias posteriores de 8 de noviembre de 2012 y 11 de abril de 2014 y que el propio Tribunal Supremo en sentencia de 26 de octubre de 2012, dictada en el recurso de casación número 6745/2009, ha rechazado la solicitud que en el supuesto allí enjuiciado se había hecho para que plantease una cuestión de inconstitucionalidad -el problema debatido en ese proceso hacía referencia al principio de igualdad básica de los españoles-, particular sobre el que en el fundamento de derecho quinto se declara de forma expresa lo siguiente: « No podemos aceptar la fundamentación aducida en favor de la inconstitucionalidad de la ley estatal del Impuesto sobre Sucesiones.

Aunque el ejercicio de competencias normativas en materia del Impuesto sobre Sucesiones por parte de distintos poderes legislativos puede generar una distinta posición de los ciudadanos desde el punto de vista territorial, no por ello se infringe el principio de igualdad de los ciudadanos por razón del territorio.

En este sentido, el Tribunal Constitucional distingue, de un lado, los planos en que actúa el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución Española y, de otro, el alcance de las reglas constitucionales que limitan las divergencias del ejercicio por los poderes legislativos de sus competencias, para conseguir una determinada uniformidad normativa en todo el territorio, y preservar una posición igual de los ciudadanos, más allá de las diferencias de régimen jurídico por el legítimo ejercicio de la autonomía (STC 122/1988).

Con relación a la primera cuestión; el Tribunal Constitucional ha señalado que el ámbito propio del principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución Española, prohíbe que las normas establezcan unas diferencias no razonables o arbitrarias entre los sujetos a un mismo legislador, pero que la divergencia entre normas que emanan de poderes legislativos distintos no puede dar lugar a una pretensión de igualdad, aunque sí a otro tipo de controversia constitucional (STC 319/93, 27 de Octubre).

 Por tanto, para el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad de derechos y obligaciones de todos los españoles en cualquier parte del territorio nacional no puede ser interpretado con rigurosa uniformidad del Ordenamiento sino es la necesidad de garantizar la igualdad en el ejercicio de tales derechos lo que mediante la fijación de unas condiciones básicas impone un límite a la diversidad de posiciones jurídicas.”

Admisión como valor de una vivienda en ITP del precio por el que la inmobiliaria de un banco públicamente ofrecía en venta las viviendas adquiridas de un conocido promotor.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 30 de noviembre de 2016, Recurso 508/2015. 

“La parte actora alega que en el conjunto residencial construido sobre la parcela de terreno 23.1, 23.2 del S.A.U «EL QUIÑON» de las Normas Subsidiarias del municipio de Seseña, la sociedad Altamira Santander Real Estate, S.A., en su condición de inmobiliaria del Banco Santander Central Hispano, S.A., se adjudica, entre otras, la finca objeto de transmisión. Que tanto la vivienda como el resto de los inmuebles edificados sobre la parcela de terreno antedicha, fueron construidos con anterioridad a dicha adjudicación por el promotor conocido a través de la prensa nacional como «EL POCERO», y ante el impago de las hipotecas y créditos concedidos al promotor por parte del mismo, el Banco Santander, en su condición de acreedor hipotecario, tuvo necesidad de adjudicarse el referido inmueble a través de la aludida inmobiliaria, quien, a su vez, transmitió esta vivienda al recurrente el 20 de marzo de 2012. Atendiendo a las condiciones del mercado, en el año 2012 se produjo por parte de dicha inmobiliaria una rebaja drástica de los precios de las viviendas, con la evidente necesidad y finalidad de venderlas, siendo la rebaja objeto de divulgación pública y publicidad en la propia urbanización, vendiéndose las viviendas de tres y cuatro dormitorios desde 65.000 euros. Y, a la vista de los precios notoriamente rebajados, el recurrente adquirió la vivienda en cuestión a un precio de 69.000 euros. Es decir, el Banco Santander y su inmobiliaria Altamira decidieron vender las viviendas al precio de mercado reinante, ofertando de manera pública los precios rebajados, oferta que fue aceptada por los compradores. Por tanto, no nos encontramos aquí en un supuesto en que sin la más mínima publicidad o con publicidad atenuada concurren dos sujetos a la Notaría y se transmite un inmueble por un precio que puede ser sospechoso de que coincida con el real. Aquí se está hablando de transmisión en bloque por unas condiciones señaladas de manera pública que permite deducir que el precio escritura de la vivienda coincide con el precio real percibido y abonado por la misma, precio que además coincide con los criterios de mercado. Concluye diciendo que la vivienda, que en 2007 hubiese costado de 140.000 euros en adelante, su precio fue rebajado a la mitad.”

“En consecuencia, habiéndose acreditado que la vivienda fue transmitida por la referida inmobiliaria, del Banco Santander, entendemos que el precio efectivamente pagado por el demandante era el valor de mercado en la referida urbanización, cuyos precios fueron reduciéndose en un momento de grave crisis económica y ante la falta de compradores, hasta llegar a la cifra que consta en la escritura de compraventa.

Y no habiéndose explicado por la Administración autora del acto originario impugnado por qué no se aplica dicho valor, limitándose a aplicar el método utilizado, se impone la estimación del recurso.”

Si la vivienda fue construida por el adquirente del solar, su valor se excluye de la base imponible de la operación.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 2 de diciembre de 2016, Recurso 1199/2015. 

“Sostiene la parte actora que es improcedente que se haya fijado la base imponible en la liquidación litigiosa del Impuesto de que se trata en 177.742,62 €, valor de las construcciones -vivienda y anejos- existentes en la parcela a ella asignada en virtud de la citada escritura de segregación y extinción de condominio de 27 de enero de 2012, toda vez que esa vivienda, donde tiene su domicilio, fue construida por ella en 1993 y no fue objeto de la donación de la finca que efectuó su madre en la escritura de 8 de enero de 2001, que se refería solo a la parcela rústica -hoy solar, C/ DIRECCION000 número NUM003 de Bocigas-, y por ello tampoco esa vivienda fue objeto de la segregación y extinción de condominio que se efectuó en la escritura de 27 de enero de 2012. Esta alegación ha de ser estimada, lo que comporta la anulación de la Resolución del TEAR impugnada y la liquidación a la que se refiere, por las razones que se exponen a continuación.

Dispone el art. 30.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LIRPyAJD), que en las primeras copias de escrituras públicas que tengan por objeto directo cantidad o cosa valuable servirá de base el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa.

 No se cuestiona que la Administración no tiene que atenerse al valor declarado por el contribuyente, pues puede efectuar la correspondiente comprobación. Pero esa comprobación ha de referirse al valor real del bien de que se trate o del derecho que se constituya o ceda, como resulta de lo dispuesto en el art. 10.1 LITPyAJD.

En el presente caso, no es procedente que la Administración incremente la base imponible del Impuesto de que se trata en 177.742,62 € por el valor de las construcciones existentes en la finca asignada a la recurrente en la citada escritura de segregación y extinción de condominio de 27 de enero de 2012, toda vez que esas construcciones no son objeto de esa segregación y extinción de condominio.

Sucede, además, que ha de considerarse acreditado que fue la recurrente la que efectuó en 1993 la construcción de la vivienda y anejos de que se trata, como consta en la escritura pública de declaración de obra nueva de 21 de septiembre de 2012 obrante en el expediente. En este sentido ha de destacarse: a) Que las citadas construcciones son muy anteriores a la mencionada escritura de segregación y extinción de dominio de 27 de enero de 2012, como resulta de la información catastral obrante en el expediente -también aportada con la demanda- que menciona el año de 1993 como año de la construcción de esos inmuebles, sitos en la C/ DIRECCION000 NUM003 en «Carro San Pelayo» de Bocigas; b) que en la citada escritura de 27 de enero de 2012 no se hace referencia a dichas construcciones a pesar de existir. Tampoco se mencionan esas construcciones en la escritura de donación de la finca rústica de la madre de la recurrente de 8 de enero de 2001; c) que en la escritura de adjudicación de herencia de 14 de agosto de 2000, obrante en el expediente, por la cual Dª Mari Luz adquiere la finca rústica de que se trata, que luego dona a sus hijos, tampoco se hace referencia a la vivienda y anejos litigiosos a pesar de existir desde 1993, como se ha dicho; y d) que los recibos por el suministro de agua y pago de tasas municipales correspondientes a la vivienda, aportados con la demanda, son girados a la recurrente. Esto también sucede con los recibos de la luz que figuran desde 1996 a nombre de la aquí demandante también aportados con la demanda.

Todo ello lleva a considerar que la recurrente adquirió en 1993 , como consta en la escritura pública de declaración de obra nueva a la que antes se ha hecho referencia, la vivienda y anejos existentes en la finca, con anterioridad a la escritura de segregación y extinción de condominio de 27 de enero de 2012, concurriendo, por tanto, la salvedad prevista en el art. 18 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo.”

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 5 de diciembre de 2016, recurso 18172015. La voluntad del legislador es que estén exentas las ganancias patrimoniales obtenidas si se reinvierten en el plazo de dos años en la adquisición de una vivienda, sin exigir que la vivienda se entregue en ese periodo de tiempo

«El recurrente, aunque no adquirió la vivienda en construcción dentro del plazo de dos años desde la transmisión de su anterior vivienda habitual, si pagó la cantidad mencionada dentro de dicho término, debe estarse a lo ya razonado por la Sala en la sentencia 198 de 11/02/2015 dictada en el recurso 1782/2012, que resolvió idéntica cuestión por razones de coherencia y de seguridad.

En esta sentencia se afirma:

Sin embargo, lo que sí debe considerarse como posible es que puedan beneficiarse de la exención por reinversión las ganancias patrimoniales obtenidas por la venta de una anterior vivienda habitual cuando constituyan cantidades entregadas a cuenta por una persona para la adquisición de su vivienda habitual en construcción, siempre que las mismas se entreguen dentro del plazo legal de dos años establecido en el art. 39.2 RIRPF y resulten debidamente acreditadas y ello, aunque la posesión de la vivienda habitual no se le entregue hasta después de finalizado ese plazo de dos años.

Esta Sala es consciente de la discrepancia existente entre diferentes Tribunales Superiores de Justicia sobre esta cuestión, ya que las Sentencias del TSJ de Castilla y León, de 8 de marzo de 2013, (recurso 504/2011) y del TSJ de Cantabria, de 22 de noviembre de 2012, (recurso 189/2011 ), abordan esta cuestión desde el punto de vista de entender que no es posible la exención pretendida, ya que equiparan la adquisición de la vivienda a la «adquisición jurídica» aplicando la teoría civil del título y el modo del art. 609 CC . Sin embargo, la Sentencia del TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, de 10 de julio de 2014, dictada en el recurso 56/2011, sostiene el criterio contrario haciendo referencia al criterio del propio TEAR de Andalucía, y mantiene que lo determinante es la «reinversión» del importe de la ganancia patrimonial obtenida en los dos años siguientes.

Este último criterio es el que resulta más acorde con la redacción del art. 39 del RIRPF ya que si bien en su apartado primero habla de «la adquisición de una nueva vivienda habitual» en su apartado segundo se hace referencia a que la «reinversión» del importe obtenido en la enajenación deberá efectuarse, de una sola vez o sucesivamente, en un período no superior a dos años, con lo que, puestos en común ambos apartados, no se aprecia, a juicio de la Sala, que el legislador esté queriendo únicamente favorecer con la exención fiscal a las reinversiones en vivienda habitual que se materialicen cuando la vivienda en construcción sea entregada dentro del plazo de dos años, que es lo que se denomina comúnmente como «adquisición jurídica», puesto que no se exige legalmente que la posesión de la misma se entregue dentro de ese plazo y que se cumpla la teoría del título y el modo sino que lo que debe interpretarse como la voluntad del legislador es que estén exentas las ganancias patrimoniales obtenidas si se reinvierten en el plazo de dos años en la adquisición de una vivienda, sin exigir que la vivienda se entregue en ese periodo de tiempo.

Debe tenerse en cuenta que, tal como consta en los preceptos reproducidos más arriba, tampoco la LIRPF desciende a regular tal cuestión, que se deja al ámbito reglamentario, y que, en todo caso, la voluntad del legislador en esta materia, relativa a la adquisición de la vivienda habitual, es ayudar a la adquisición de la misma mediante diferentes beneficios fiscales, dentro de la idea general de favorecer el acceso a una vivienda digna que recoge nuestra Constitución en su art. 47.

En el recurso que resolvemos la Administración no ha cuestionado el importe de la ganancia patrimonial obtenida por el recurrente por la diferencia entre el precio de adquisición y el de transmisión de la anterior vivienda habitual del recurrente, que cifra en 121.166,52 euros, tomando en consideración los precios de adquisición y transmisión y gastos e impuestos inherentes acreditados.

Tampoco discute el órgano gestor de la Administración Tributaria el importe que podía reinvertir, con la obligada deducción de la parte del préstamo hipotecario pendiente al tiempo de la transmisión, de 120.299,77 euros, también acreditado, obtenido después de restar al precio de la transmisión de 212.874,29 euros, la cantidad de 92.574,52 euros, que correspondía a la parte del préstamo hipotecario pendiente.

El recurrente justifica también que dentro del plazo de dos años reinvirtió la cantidad de 120.300 euros en la adquisición de la nueva vivienda habitual que por entonces se estaba construyendo y el carácter de habitual de esta nueva vivienda.

Por lo que el recurso debe tener acogida pues la pretensión del recurrente se ciñe en exclusiva a las magnitudes anteriores.»

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 20 de diciembre de 2016, Recurso 450/2015. Responsabilidad notarial por no informar adecuadamente del plazo de presentación.

“Partiendo de dicha información errónea -como sabemos, el artículo 9.2.c) de la Ley 14/2007, por la que se amplían las bonificaciones tributarias del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, indica que los sujetos pasivos, para poder beneficiarse de la deducción de la cuota, deberán presentar con carácter obligatorio la autoliquidación del Impuesto en el plazo establecido en el artículo 16 de la Ley antes mencionada, es decir, en el plazo de un mes-, en la sentencia se dice que » La advertencia que el señor notario hizo constar en la escritura de donación, contenía información errónea, ya que el artículo 16 de la Ley de Castilla-La Mancha 17/2005, de 29-12-2005, de medidas en materia de Tributos Cedidos, dice que para los hechos imponibles sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por las adquisiciones a título de donación o equiparables, el plazo de presentación de declaraciones y de las autoliquidaciones será de un mes, contado a partir de la fecha del devengo del correspondiente impuesto. A estos efectos, cuando el último día del citado plazo coincidiese con sábado, domingo o festivo, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.»

 Entiende la Sala que entre las obligaciones que pueda comprender el mencionado precepto no se encontraría, como dicen tanto el Abogado del Estado como el Letrado de la Junta, la información que sobre las posibles exenciones, deducciones o bonificaciones que sobre los tributos que hayan de satisfacerse por la operación autorizada puedan disfrutar los comparecientes. Es decir, dicha obligación de informar no alcanzaría al supuesto que aquí se analiza, a la obligación de informar de la deducción del 95{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en el impuesto de sucesiones por parentesco. Pero en cambio, tratándose de una escritura de donación, donde, como ya hemos señalado, el otorgamiento de la escritura constituye un requisito de forma esencial para la validez de la donación del inmueble, entendemos que sí incluye la obligación de informar acerca de los tributos que hayan de satisfacerse en la operación que autorizan y el plazo para efectuar el ingreso, así como el modo de realizarlo, sin que pueda considerarse suficiente a tal efecto la fórmula empleada en la escritura de que aquí se trata, donde por toda información conste » El Impuesto de Donaciones, se tendrá que realizar por autoliquidación «, sin advertir siquiera del plazo para su presentación ante la correspondiente Administración tributaria; lo que tiene importantes efectos en el caso aquí analizado pues, si bien la obligación de informar no alcanzaría al plazo en que ha de presentarse la autoliquidación para tener derecho a la deducción por parentesco, sí que lo haría, como hemos dicho, al plazo general para su presentación, ya que en ambos casos es, según acabamos de exponer, de un mes.”

“De acuerdo con la información facilitada por el notario, éste cumplió en cuanto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados respecto del que la donación está sometida como acto documentado que es, señalando el plazo de un mes para presentar la oportuna liquidación. Sin embargo, y estando el acto sometido también al impuesto de donaciones es evidente que no se hizo ningún tipo de observación a pesar de la solicitud de una bonificación relacionada con dicho tributo y de la obligación legal del fedatario público de cumplirla como interviniente en una escritura relativa a bienes inmuebles destinada a inscribirse en el Registro de la Propiedad, tal y como hemos razonado en la sentencia de la Sala que hemos recogido en nuestro fundamento anterior. No cabe duda de esa obligación legal de informar de la sujeción del acto de la donación al impuesto de donaciones y del plazo en que se debería efectuar la liquidación. Esa omisión en modo alguno imputable al sujeto pasivo se juzga determinante del incumplimiento del plazo. Se salvaría la responsabilidad del notario recayendo sobre el sujeto pasivo si se hubiese cumplido con ese deber de información, pero como no fue así el contribuyente queda liberado de su supuesta negligencia, puesto que para apreciarla debería tener como presupuesto que el notario hubiese observado fielmente el deber exigible de ofrecer una información legal a la que estaba obligado en cuanto a la sujeción del acto al impuesto de donaciones y en cuanto al plazo de la liquidación o pago. Ese incumplimiento exonera de responsabilidad al contribuyente.

 En consecuencia, el recurso debe ser estimado acogiendo el primer alegato impugnatorio planteado y sin necesidad de entrar a conocer del resto de la fundamentación del recurso a la vista del éxito de la primera argumentación.”

Dentro de la legislación de cada Comunidad Autónoma se ha de estar al plazo concreto de presentación que cada una establezca.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de diciembre de 2016, Recurso 762/2015. En la adjudicación de un inmueble adquirido por una pareja pro indiviso parte en estado de soltero y parte en estado de casado con carácter ganancial solo se devenga AJD por la parte adquirida en estado de soltero.

“La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, discrepa, en esencia, de lo argumentado en la resolución impugnada, al estimar que la literalidad del artículo 45.I.B.3 del R.D. Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, lleva a que estaría exenta la adjudicación de la vivienda en su totalidad al recurrente, añadiendo que estamos ante una cuestión estrictamente de derecho civil, en la que no cabe calificación alguna a tenor del artículo 13 de la Ley 58/2003 , tratándose de dos disoluciones en unidad de acto, pues la sociedad ganancial tiene como único bien el 65{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la vivienda familiar y garaje anexo, y el 35{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} restante corresponde en proindiviso a ambos cónyuges, 17,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} a cada uno, refiriéndose también a la falta de resolución de la controversia en los términos que estaba planteada, según deja argumentado, por lo que solicita se dicte sentencia en la que, revocando la resolución recurrida, se anule y deje sin efecto igualmente el acuerdo del que la misma trae causa.”

“Las cuestiones planteadas en el presente recurso derivan de la situación en que el recurrente, en estado de soltero y junto a la que posteriormente sería su cónyuge, adquirieron el bien que nos ocupa por mitad y proindiviso, contrayendo posteriormente matrimonio y destinando el mismo a vivienda familiar, satisfaciendo el resto con fondos gananciales, no cuestionándose que lo abonado en estado de solteros asciende al 35{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor, de naturaleza privativa y por mitades indivisas, y el 65{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} restante de naturaleza ganancial, y con ello habiéndose satisfecho parte con dinero privativo y parte con dinero ganancial, tratándose de vivienda familiar, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1357.2 y 1354 se crea un proindiviso entre la sociedad de gananciales y el cónyuge o cónyuges en proporción a sus aportaciones, y en esta situación se disuelve la sociedad de gananciales con adjudicación al recurrente con abono a su cónyuge del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de ambas cantidades, planteándose la cuestión de si es procedente o no la tributación por AJD.

Sentado lo anterior, ante las posturas de las partes, hay que decir, que no se cuestiona que el inmueble se adquirió cuando el recurrente y su esposa estaban solteros, siendo ganancial la parte del inmueble que se haya satisfecho durante el matrimonio con fondos gananciales, y en la forma establecida en el artículo 1.354 del Código civil , es decir, en proindiviso entre la sociedad de gananciales y el cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 45.I.B.3 del R.D. Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que distingue entre adjudicaciones y transmisiones, es claro que la parte abonada en estado de solteros no forma parte de la sociedad de gananciales, y en consecuencia la base imponible no puede ser la apreciada por la Administración, sino en su caso, pero no se pretende en el recurso, la correspondiente al importe de lo que se pagó antes del matrimonio, lo que supone la nulidad de la resolución impugnada, que es lo que se solicita, en cuanto no se ajusta a la base imponible que se deduce de lo razonado.”

La pignoración de una oficina de farmacia tributa en AJD.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de diciembre de 2016, Recurso 15124/2016. 

Se plantea el problema de la tributación de la pignoración de una licencia de farmacia, reproduciéndose la Resolución de la DGRN de 15 de junio de 2016 en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento de licencia de farmacia.

“De esta ilustrativa resolución puede deducirse- por lo que al presente caso atañe- que en la medida en que la normativa autonómica gallega lo autorizare (cosa que no contempla la vigente Ley 5/1999, de 21 mayo, de ordenación farmacéutica de Galicia -nótese que la resolución citada hace referencia a la legislación de la Comunidad Autónoma de Madrid-) nada empecería a que pueda constituirse un derecho real de prenda autónomo sobre la licencia de farmacia pero siempre dentro de la modalidad de prenda sin desplazamiento no, como se pretende por la mercantil recurrente, dentro de la modalidad de prenda con desplazamiento y ello con independencia de que el documento en el que se inserta la licencia pueda físicamente ser entregado a un tercero de ahí que, aunque conceptualmente pueda separarse la licencia del establecimiento mercantil en que se concreta para que pueda ser objeto de pignoración, ésta es susceptible de inscripción en el Registro de bienes muebles no solo a efectos de ser oponibles frente a terceros sino para su efectividad como derecho real por recaer sobre derechos cuya titularidad no se hace ostensible por su posesión, pero, insistimos, siempre dentro de la modalidad de prenda sin desplazamiento recogida en el art. 54 de la ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión en la redacción dada por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre.

En consecuencia, la pignoración de la licencia de farmacia, en tanto en cuanto se encuadra dentro de la modalidad de prenda sin desplazamiento ha de tributar por el concepto de documentos notariales dentro de la modalidad de actos jurídicos documentados.”

Sobre la posibilidad de hipoteca mobiliaria sobre oficina de farmacia nos remitimos a la

 Resolución de la DGRN de 1 de febrero de 2012 reseñada en notariosyregistradores.com por nuestro compañero José Ángel García-Valdecasas Butrón, completada con Nota Fiscal nuestra.

 

Sentencia del TS de 22 de diciembre de 2016, recurso 34872016. La experiencia, el conocimiento o el asesoramiento fiscal no presume el dolo.

«Es criterio jurisprudencial reiterado de esta Sala que el simple hecho de que el obligado tributario tenga «experiencia», disponga de «suficientes medios» y esté «asistido de profesionales jurídicos»» no permite presumir una conducta dolosa por el mero hecho de las especiales circunstancias que rodean al sujeto pasivo de la imposición (importancia económica, clase de asesoramiento que recibe, etc.), sino que, en cada supuesto y con independencia de dichas circunstancias subjetivas, hay que ponderar si la discrepancia entre el sujeto pasivo y la Hacienda Pública se debe o no a la diversa, razonable y, en cierto modo, justificada interpretación que uno y otra mantienen sobre las normas aplicables » [ Sentencias de 29 de junio de 2002 (rec. cas. núm. 4138/1997), FD Segundo; y de 26 de septiembre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm.11/2004), FD Cuarto]. En efecto, conforme a nuestra jurisprudencia, lo que » no cabe de ningún modo es concluir que la actuación del obligado tributario ha sido dolosa o culposa atendiendo exclusivamente a sus circunstancias personales; o dicho de manera más precisa, lo que no puede hacer el poder público, sin vulnerar el principio de culpabilidad que deriva del art. 25 CE [véase, por todas, la Sentencia de esta Sección de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), FD 4], es imponer una sanción a un obligado tributario (o confirmarla en fase administrativa o judicial de recurso) por sus circunstancias subjetivas -aunque se trate de una persona jurídica, tenga grandes medios económicos, reciba o pueda recibir el más competente de los asesoramientos y se dedique habitual o exclusivamente a la actividad gravada por la norma incumplida- si la interpretación que ha mantenido de la disposición controvertida, aunque errónea, puede entenderse como razonable» ( Sentencia de 26 de septiembre de 2008, cit., FD Cuarto).»

En el caso en que opere el derecho de transmisión sólo se devenga el ISD una vez

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de diciembre de 2016, Recurso 606/2015. 

“La cuestión fundamental a resolver por esta Sala consiste en determinar si en el caso de que, habiendo fallecido el causante y posteriormente su heredero, sin que éste hubiese aceptado ni repudiado la herencia, y los herederos (transmisionarios) de este último sí han aceptado, se ha producido una sola transmisión o una doble transmisión -como se sostiene por las partes demandadas-.

Pues bien, si bien han existido posiciones encontradas en relación con esta cuestión, lo cierto es que la última tendencia doctrinal y jurisprudencial se decanta por la postura que considera que la herencia se adquiere mediante su aceptación -que en el presente caso no se ha producido por el transmitente, tal y como es admitido por las partes- siendo precisamente dicha adquisición el presupuesto necesario para que surja el hecho imponible (art. 3.1.a) de la Ley 29/1987), por lo que al no haberse producido en este caso ha de entenderse que, a los efectos del impuesto, los recurrentes no han heredado de D. Balbino los bienes procedentes de su esposa sino exclusivamente su «ius delationis» heredando, por tanto, los bienes directamente de esta última y determinando todo ello que procediese girar solamente una liquidación por el impuesto de sucesiones y no dos como se pretende; y no constituyendo obstáculo alguno a dicha conclusión lo estipulado en el art. 24 de la Ley 29/1987 , puesto que de este precepto lo único que se deriva es la retroacción al momento del fallecimiento del causante de los efectos tributarios del impuesto, tal y como, por otra parte, se desprende de lo dispuesto en el art. 989 del Código Civil .” Se estima el recurso.

En un sentido contrario podemos citar la Sentencia del TSJ de Cataluña de 7 de noviembre de 2016, Recurso 414/2014.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de enero de 2017, Recurso 221/2016. Una transmisión sujeta a condición suspensiva devenga AJD.

“Sostenía la parte recurrente, que la resolución impugnada no era conforme a derecho, por cuanto que consideraba que el devengo del ITP y AJD, en relación a la elevación a escritura pública del contrato de compraventa con condición suspensiva, se producía en el momento de la transmisión, es decir, cuando se cumpliera la condición, y no en el momento de la elevación a escritura pública del contrato.”

“La controversia a dilucidar en este caso tiene que ver realmente con la necesidad de precisar si la exigibilidad de la cuota gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, modalidad documentos notariales, comienza o no en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, cuando se produjo el devengo.

 A tal efecto, hay que diferenciar las condiciones que afectan al crédito con garantía hipotecaria y las que afectan al documento mediante el que se constituye la hipoteca, dando lugar a su inscripción constitutiva en el Registro de la Propiedad, en tanto que siendo el objeto de imposición en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, modalidad documentos notariales, el documento público otorgado, la suspensión de la liquidación de este concepto impositivo no resulta posible atendiendo a la existencia de condiciones que realmente son de aplicación al crédito .

En definitiva, otorgada una escritura con los requisitos que menciona el artículo 31.2 del Texto Refundido, incluso en el supuesto de que la condición pactada para el crédito escriturado fuera calificada de suspensiva, no procede la suspensión de la liquidación de la cuota gradual del concepto Actos Jurídicos Documentados, modalidad documentos notariales, pues el devengo se produce el día en que se formaliza el acto sujeto a gravamen, exista o no aquella condición, por lo que la suspensión del devengo regulada en el apartado 2º del art. 49 sólo resulta aplicable en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, al referirse dicho apartado a la adquisición de bienes.»

 Esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en más de una sentencia, constituye jurisprudencia del Alto Tribunal en los términos recogidos por el art. 1.6 del Código Civil, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 3 de junio de 2008. En este orden de cosas no cabe duda que esta Sala queda vinculada por esa doctrina jurisprudencial, ya que de otra manera se infringiría el principio de la igualdad en la medida en la que asuntos o discusiones jurídicas iguales pudieran obtener respuestas judiciales distintas, afectándose gravemente la necesidad de una igualdad en la aplicación de la ley, tal y como ha exigido reiteradamente el Tribunal Constitucional, por todas en su sentencia 144/88, de 12 de julio. Todo ello sin olvidar el principio de seguridad jurídica, recogido en el art. 9.3 de la Constitución y que exige previsibilidad en las decisiones judiciales, de forma tal que si el más alto de los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo interpreta una norma reiteradamente de una determinada manera, no le cabe a los órganos judiciales inferiores en jerarquía, como es el caso de esta Sala, otra alternativa que seguir la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencia del Tribunal Supremo.”

 

CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS 

Nº de Consulta: V5206-16

Fecha: 01/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “Un banco vende una vivienda que se encuentra en construcción, a falta de aproximadamente el 20{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para finalizar la obra.

En la ficha del catastro de dicho inmueble figura «uso local principal: residencial» y «año de construcción: 2009», lo cual parece contradictorio con la situación real de la vivienda.” “El consultante, un empresario acogido al régimen general del IVA, se plantea la posibilidad de adquirir el bien y desea saber si en caso de adquirir la vivienda para uso particular o en caso de que se destinase la totalidad del inmueble a su actividad empresarial, si las referidas operaciones estarían sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Y, en caso de aplicarse el Impuesto sobre el Valor Añadido, si podría deducirse el 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.”

Las Conclusiones del Centro Directivo son las siguientes:

“Primera. Impuesto sobre el valor Añadido.

– Según se desprende de la somera información aportada en el escrito de consulta, la entrega de la vivienda estará sujeta al IVA, aunque podría estar exenta si se tratase de una edificación en fase de construcción. Pero si la edificación no cuenta con el certificado final de obra deberá considerarse como edificación en curso, estando su transmisión en todo caso sujeta y no exenta del IVA.

– En cuanto al tipo impositivo tributará al tipo impositivo general del 21 por ciento al tratarse de la transmisión de la edificación en curso.

Si tuviese la consideración de edificación terminada se trataría de una entrega sujeta y exenta del IVA, salvo que el transmitente solicitase la renuncia a la exención con los requisitos establecidos, en cuyo caso estaría sujeta y no exenta al IVA

Segunda. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

– La entrega de un bien por un sujeto pasivo del IVA, realizada en el ámbito de su actividad empresarial o profesional, en tanto es una operación sujeta a dicho impuesto, no estará a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD. Si dicha operación se documentase en escritura pública, se aplicaría la cuota variable del Documento Notarial de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, dada la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto.

– De tratarse de una operación sujeta pero exenta del IVA, debe distinguirse según se produzca o no efectivamente la renuncia:

– Si ésta tiene lugar, la operación quedará efectivamente sujeta al IVA no estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD.

– Si no se produjese la renuncia a la exención del IVA, la transmisión quedará sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD, en cuyo caso, aun cuando se documentase la operación en escritura pública, no resultaría de aplicación la cuota variable del Documento Notarial, del ITP y AJD, dada la incompatibilidad entre ambas modalidades.”

 

Nº de Consulta: V5207-16

Fecha: 01/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “Los consultantes son cónyuges y poseen conjuntamente el 94,06{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, perteneciendo el resto a sus tres hijos por partes iguales, habiéndose planteado los consultantes donar sus participaciones sociales a los hijos.

Los consultantes manifiestan que la sociedad desarrolla actividades económicas y que en la donación se cumplen los restantes requisitos para la aplicación de la reducción del apartado 6 del artículo 20 de la Ley del impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Asimismo, se manifiesta en la consulta que la totalidad de los activos de la sociedad están afectos a la actividad económica realizada.”

Se plantean las siguientes cuestiones:

“1º) Si es correcta la interpretación de que, tanto a efectos de determinar si más del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del activo está constituido por activos no afectos a actividades económicas, como a efectos de determinar el alcance de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, no deben considerarse como activos no afectos aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad en los últimos diez años fruto de actividades económicas y si se debe partir del balance a la fecha de la donación.

2º) Si resulta aplicable a la donación lo establecido en el artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que establece la no existencia de ganancia o pérdida patrimonial por las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a que se refiere el citado apartado 6 del artículo 20 de la Ley del impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

En relación con la primera cuestión se indica lo siguiente:

“El citado artículo 4.Ocho.Dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio establece que “A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales (…)

No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.”

El no cómputo de tales elementos como no afectos, en definitiva, su consideración como afectos, opera exclusivamente “para determinar la parte del activo constituida por valores o elementos patrimoniales”, es decir, para determinar si la entidad desarrolla o no una actividad de gestión de patrimonios. Ahora bien, aunque el escrito de consulta pretenda que esa “no consideración como no afectos” opere en todo caso, el criterio de este Centro Directivo es que tales elementos no afectos mantienen tal carácter desde la perspectiva del alcance objetivo de la exención en el impuesto patrimonial. Como dice el último párrafo del artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991:

“La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora».

En relación con lo segundo, se responde que “De acuerdo con la dicción literal del reproducido artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, debe considerarse que este artículo resulta aplicable a las transmisiones “…a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987…”; es decir, tal y como ha señalado este Centro Directivo en la consulta V0480-12, de 5 de marzo, se refiere a los requisitos de aplicabilidad del apartado 6 del artículo 20 de la citada Ley 29/1987.

Por tanto, en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en este último artículo, con independencia de que el donatario aplique o no la referida reducción, se estimará la inexistencia de ganancia o pérdida patrimonial para el donante de las participaciones como consecuencia de su transmisión, siendo irrelevantes a dichos efectos los requisitos que establezca la normativa autonómica.

Por lo que respecta al donatario, el segundo párrafo del artículo 36 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas establece que “En las adquisiciones lucrativas, a que se refiere el párrafo c) del apartado 3 del artículo 33 de esta Ley, el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fechas de adquisición de dichos bienes”.

De acuerdo con los hechos expuestos por los consultantes, se manifiesta la conformidad con el cumplimiento de los requisitos para la aplicación del artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (BOE de 19 de diciembre), así como a la toma de consideración de la fecha de devengo de dicho impuesto en cuanto a la estructura del balance.”

 

Nº de Consulta: V5210-16

Fecha: 05/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “Los consultantes son propietarios de 16 fincas de la siguiente forma: los cuatro hermanos son propietarios de 50 por 100 de la nuda propiedad a razón del 12,5 por 100 cada uno; su madre, ISC, tiene el 50 por 100 de dichas fincas en usufructo y ICG el 50 por 100 de dichas fincas en plena propiedad.

Los copropietarios de las fincas anteriores tienen proyectado proceder a la disolución del condominio, de forma que, a excepción de tres inmuebles que continuarían en la situación actual, elaborarían dos lotes; uno de los lotes se adjudicaría en pleno dominio a ICG y el otro lote se adjudicaría la nuda propiedad a los cuatro hermanos en proindiviso y el usufructo a la madre, ISC.” Se pregunta por la “tributación de la disolución del condominio en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana e Impuesto General sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Las Conclusiones de la Dirección General son las siguientes:

“Primera: Ninguna de las dos comunidades se va a disolver, ya que tres inmuebles van a seguir en la situación inicial. En el ITPAJD no existen las disoluciones parciales; nos encontramos ante una permuta, en la que, en cada comunidad de bienes, cada condómino va a permutar una parte de sus derechos sobre determinados inmuebles y va a recibir una parte de los derechos de otros inmuebles. En las permutas de bienes o derechos, tributará cada permutante por el valor comprobado de los que adquiera, y aplicando el tipo de gravamen que corresponda a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes o derechos adquiridos. Es decir, Dª. ICG tributará por la adquisición del 50 por ciento del pleno dominio y del 50 por 100 de la nuda propiedad de los inmuebles que conformen el lote que se le adjudica; Dª ISC tributará por la adquisición del 50 por ciento del usufructo sobre los inmuebles que conformen el lote que se adjudica y, cada uno de los cuatro hermanos tributará por la adquisición del 12,5 por ciento de la nuda propiedad de los inmuebles que conformen el lote que se les adjudica.

Segundo: Cada uno de los consultantes tendrá la condición de contribuyente del IIVTNU respecto del incremento de valor del terreno urbano que se produzca con ocasión de la transmisión de la propiedad o del derecho real de usufructo del que sea titular sobre los bienes inmuebles incluidos en el lote que se adjudica a la otra parte. Es decir, Dª. ICG tributará respecto de la transmisión del 50 por ciento del pleno dominio de los inmuebles que conformen el lote que se adjudica a los otros copropietarios, Dª. ISC tributará respecto de la transmisión del 50 por ciento del usufructo sobre los inmuebles que conformen el lote que se adjudica a Dª. ICG y, cada uno de los cuatro hermanos tributará respecto de la transmisión del 12,5 por ciento de la nuda propiedad de los inmuebles que conformen el lote que se adjudica a Dª. ICG.

Tercero: Respecto al IRPF, partiendo de la consideración de que los valores de adjudicación de los inmuebles se corresponden con su valor de mercado y de que los valores de las adjudicaciones efectuadas se corresponden con la respectiva cuota de titularidad, se estima que no existiría alteración patrimonial con motivo de la disolución de las comunidades de bienes, conservando los inmuebles adjudicados los valores y fechas de adquisición originarios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley del Impuesto. En caso contrario, existiría alteración patrimonial en los comuneros cuya adjudicación fuera inferior al valor de su cuota de titularidad, generándose, en consecuencia, una ganancia o pérdida patrimonial.”

 

Nº de Consulta: V5212-16

Fecha: 05/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones.

Materia: “Con posterioridad a una donación de participaciones con aplicación de la reducción prevista en la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se plantea cambiar la persona que ejerce funciones directivas en el grupo de parentesco.” Se pregunta “si esa modificación incide en el requisito de mantenimiento exigido por la Ley.”

Se responde que “como puede advertirse, al donatario se le exige que durante el plazo de diez años desde la escritura pública de donación mantenga lo adquirido, es decir, al menos el valor mínimo por el que se practicó la reducción y, por otro lado, que conserve el derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio.

La exención, conforme al artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, que regula el impuesto, establece que al menos una persona, integrada en el grupo de parentesco, ejerza las funciones directivas y perciba el nivel de remuneraciones que establece la propia Ley, pero no determina cuál ha de ser. Consecuentemente, no plantea problema desde la perspectiva de lo dispuesto en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987 que la persona que desempeña tales funciones sea diferente antes y después de la donación, siempre que en todo caso el grupo de parentesco mantenga el derecho a la exención.”

Sujeción a IVA e la subrogación laboral pactada

Nº de Consulta: V5214-16

Fecha: 07/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “Los socios de la entidad consultante no quieren seguir desarrollando su actividad de manera conjunta, por lo que tomaron la decisión de no continuar con la actividad de la empresa. Parte de los socios se plantean desarrollar la misma actividad y otra análoga si bien será ejercida de forma separada por ambos, por medio de las sociedades que al efecto han constituido.

La entidad consultante, procederá a despedir a todos sus empleados, con las correspondientes indemnizaciones, llegándose a un acuerdo por el cual la sociedad consultante les pagará una compensación por la subrogación laboral por la que se asume el mantenimiento de los niveles retributivos y otras condiciones.” “Se plantea si el pago de dicha compensación por la subrogación laboral estaría sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido y en su caso si sería un gasto fiscalmente deducible a los efectos del Impuesto sobre Sociedades.”

Se responde que en el Impuesto sobre Sociedades “todo gasto contable será fiscalmente deducible a efectos del Impuesto sobre Sociedades siempre que cumpla las condiciones legalmente establecidas en términos de inscripción contable, imputación con arreglo a devengo, correlación de ingresos y gastos y justificación documental, siempre que no tenga la consideración de fiscalmente no deducible por aplicación de algún precepto específico establecido en la LIS.”

En relación con el IVA se responde que “la aplicación de los preceptos mencionados –artículo 4 apartado dos y artículo 78 de la LIVA- al supuesto planteado por la entidad consultante, lleva a la conclusión de que las cantidades que va a abonar esta última han de considerarse contraprestación de una prestación de servicios sujeta al Impuesto por ser efectuada por una entidad que tiene la condición de empresario o profesional.

En efecto, de acuerdo con la información objeto de consulta va a satisfacer una cantidad para que dos entidades se subroguen en los contratos laborales de sus empleados.

La subrogación de un contrato laboral se produce cuando uno de los firmantes de dicho contrato, el empleador en este caso, traspasa a un tercero el cumplimiento del mismo en las mismas condiciones que se habían fijado en su día.

La subrogación implica que el empleador es otro, pero que se mantienen las mismas condiciones laborales (salario, categoría, antigüedad, etc.) del contrato inicial. Por otro lado, la subrogación no supone la liquidación del contrato anterior. El trabajador no va a percibir indemnización alguna dado que no se interrumpe la relación laboral en ningún momento y, en caso de posterior resolución de dicha relación será la última sociedad la que pague la totalidad de la indemnización que procediera, tanto del tiempo trabajado por el empleado para la consultante, como el trabajado en la sociedad para la que se subroga.

En consecuencia, las referidas sociedades que suscriben el acuerdo con la consultante, se obligan a adoptar cierta conducta a cambio de una determinada contraprestación. Por tanto, se está produciendo un acto de consumo que cae dentro del ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido puesto que la consultante, al satisfacer el importe acordado entre las partes, está adquiriendo un servicio prestado por estas sociedades y que constituye su contraprestación.

En consecuencia, las cantidades abonadas por la consultante constituyen la contraprestación de prestaciones de servicios efectuadas por las referidas sociedades a favor de la consultante, que estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, al tipo impositivo general del 21 por ciento.”

Sujeción al Impuesto sobre Sociedades del grupo musical constituido como sociedad civil

Nº de Consulta: V5228-16

Fecha: 12/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La persona física consultante tiene intención de constituir con otras tres personas físicas una sociedad civil cuyo objeto social y actividad económica será «grupo musical». Se pregunta “si el objeto y la actividad desarrollada por esta sociedad civil tienen carácter mercantil y debe tributar por el Impuesto sobre Sociedades o dicho objeto queda excluido del ámbito mercantil y tributará en régimen de atribución de rentas.”

Se responde que “la sociedad civil a que se refiere la consulta tendrá personalidad jurídica a efectos del Impuesto sobre Sociedades, pues se constituirá mediante documento privado que deberá presentarse ante la Administración tributaria para obtener el número de identificación fiscal y desarrollará la actividad de grupo musical, actividad no excluida del ámbito mercantil. Por lo tanto, la entidad será contribuyente del Impuesto sobre Sociedades.”

A título anecdótico podemos indicar que importantes grupos musicales representativos del pop español de finales del siglo pasado pueden ser calificados jurídicamente como sociedades civiles. A ello hace referencia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 15 de junio de 2010, Recurso 76/ 2010, relativa a un pleito en el que estaba implicado el conocido grupo musical granadino “La Guardia”, citando la Sentencia otros grupos en los que concurría dicha circunstancia: “Situación jurídica que colma la exigencia de una sociedad civil ( art. 1.665 C.C.) como contrato en el que la Jurisprudencia ha encajado situaciones similares (vid. SSTS de 17 de febrero de 1993 -grupo “Duncan Dhu”-; ó STS de 8 de marzo de 1993 -grupo “Radio Futura”-; ó STS de 20 de julio de 1994, -grupo “Orquesta Maravella”-) bajo consideraciones semejantes a las que se acaban de exponer (vid también STS de 6 de octubre de 1994).” Añade el Tribunal que “así las cosas y despejada toda idea de sociedad mercantil pues, pese a algunas imprecisiones jurisprudenciales (vid SSTS de 21 de junio de 1983, 20 de febrero de 1988, 6 de noviembre de 1991 u 8 de julio de 1993), la intención de obtener lucro no es incompatible con la finalidad de las sociedades civiles, pues este elemento también define a estas (art. 1.665 C.C.) y así lo declaró, entre otras, la STS de 27 de enero de 1997.”

 

Nº de Consulta: V5232-16

Fecha: 12/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La persona física consultante ejerce, desde hace más de 25 años, una actividad económica relacionada con «Loterías, apuestas y demás juegos de suerte, envite y azar», al ser titular de una administración de loterías, contando para ello con medios materiales y personales. Los ingresos de dicha actividad son su principal fuente de renta, constituyendo más del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de su base imponible en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Determina los rendimientos de su actividad conforme al régimen de estimación directa simplificada.

Desde el año 2014 lleva la contabilidad de acuerdo al Código de Comercio, aunque no tiene legalizados los libros contables en el Registro Mercantil.

Se plantea realizar una aportación de rama de actividad a una sociedad de nueva constitución (NewCo), para facilitar el funcionamiento del negocio a través de una persona jurídica, lo que conseguirá mejorar la gestión de la actividad y evitará tener que constituir una simple comunidad de bienes entre los hermanos. En el momento de la constitución, la consultante será la única socia y administradora única de NewCo, cargo que será retribuido. A partir de ese momento, sus ingresos serán los que deriven de su cargo de administrador.

Transcurridos unos meses desde la aportación, la consultante donará prácticamente la totalidad de sus participaciones en NewCo a sus dos hijos, cesando la consultante en su cargo de administrador único y empezando a cobrar la pensión de jubilación. En este momento, los dos hijos pasarán a ser los nuevos administradores de la sociedad, con cargo retribuido, constituyendo dichos ingresos su principal fuente de renta.

Tanto la aportación como la donación se pretenden realizar en 2016. La consultante y sus hijos tienen vecindad civil aragonesa y residencia fiscal en Aragón.”

Se consulta “si la operación planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.

Si la ganancia patrimonial derivada de la donación no tributará en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y los donatarios conservarán el valor de los bienes adquiridos por el donante y previos a la aportación de la rama de actividad.

En relación a la exención del artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, si, dado que la sociedad se constituirá en el ejercicio 2016, como consecuencia de una aportación de rama de actividad, los requisitos relativos a la transmisión de las participaciones sociales se deben cumplir en el ejercicio 2016, año en el que se ha constituido la sociedad, o si al tratarse de una aportación de rama de actividad la exención de las participaciones sociales está condicionada a la exención del patrimonio empresarial como empresa individual en el ejercicio 2015.”

Se responde que “la operación de aportación no dineraria podría considerarse meramente preparatoria de la donación posterior, puesto que la causa que motivaría la realización de la aportación no dineraria se podría entender meramente fiscal, esto es, su finalidad sería conseguir una ventaja fiscal en la transmisión del negocio de loterías por parte de la consultante a sus hijos. Por tanto, la aportación no dineraria del negocio seguida de la donación de las participaciones de la entidad beneficiaria por parte de la consultante a favor de sus hijos, no podría acogerse al régimen fiscal regulado en el capítulo VII del título VII de la LIS.”

“En caso de resultar aplicable el referido régimen especial, la persona física aportante no deberá integrar renta alguna en la base imponible de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como consecuencia de esa transmisión en los términos señalados anteriormente, y las participaciones recibidas como consecuencia de dicha aportación conservarán a efectos fiscales los valores y fechas de adquisición que tenían los elementos patrimoniales aportados.

En consecuencia, la aplicación del régimen fiscal especial sólo a una parte de los elementos patrimoniales aportados a la sociedad, al quedar excluidas en todo caso las existencias, determina que dentro de las participaciones sociales recibidas a cambio de la aportación no dineraria deba distinguirse, en proporción al valor de mercado de los distintos elementos patrimoniales aportados, la parte de dichas participaciones sociales que tienen la fecha y el valor de adquisición correspondiente a los elementos patrimoniales aportados a los que ha resultado de aplicación el referido régimen especial, y el resto, cuya fecha y valor de adquisición será la de la aportación no dineraria correspondiente al resto de elementos patrimoniales aportados.”

En relación con la segunda cuestión se precisa que “Por lo que respecta a la donación de las participaciones sociales realizada por el consultante a favor de sus hijos, debe indicarse que la letra c) del apartado 3 del artículo 33 de la LIRPF, literalmente establece:

“3. Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial en los siguientes supuestos: (…)

c) Con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Los elementos patrimoniales que se afecten por el contribuyente a la actividad económica con posterioridad a su adquisición deberán haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los cinco años anteriores a la fecha de la transmisión.”

En relación con lo tercero se indica lo siguiente:

“- La cuestión planteada consiste en determinar si es posible aplicar a la donación de las participaciones de una sociedad limitada, constituida mediante la aportación de la rama de actividad ejercida por la consultante, la reducción del 95{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la base imponible establecida en el artículo 20.6 de la LISD.

– Dicha reducción depende de que las participaciones que se pretenden donar tengan la consideración de exentas en el Impuesto sobre Patrimonio. Los requisitos exigidos para la aplicación de dicha exención se establecen en el artículo 4, apartado 8.Dos de la LIP, añadiendo el número tres del referido apartado 8 que reglamentariamente se determinarán las condiciones que han de reunir las participaciones en entidades.

– La determinación reglamentaria se produce en virtud del Real Decreto 1704/1999 que en su artículo 8 dispone que tales requisitos y condiciones habrán de referirse al momento en que se produzca el devengo de este impuesto.

Luego, dado que conforme al artículo 29 de la LIP el impuesto se devenga el 31 de diciembre de cada año y afecta al patrimonio del cual sea titular el sujeto pasivo en dicha fecha, hasta el 31 de diciembre de 2016 las participaciones que se pretenden donar no tendrán la consideración de exentas a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio y en caso de donación de las mismas con anterioridad a esa fecha no se podrá practicar la reducción en la base imponible prevista en el artículo 20.6 de la LISD.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.”

 

Nº de Consulta: V5240-16

Fecha: 13/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “De acuerdo con punto 3º de sus estatutos, firmados el 24-4-2012 y modificados el 6-5-2012 y el 6-5-2015, la sociedad civil consultante tiene por objeto social «el desarrollo, dirección y ejecución de proyectos, estudios, informes, instrumentos de planificación, así como consultoría y asistencia técnica, dentro de las áreas de arquitectura, ingeniería, urbanismo, ordenación de territorio y participación ciudadana». De acuerdo con el escrito de consulta, para el desarrollo de las actividades comprendidas en el objeto social se requiere titulación universitaria e inscripción en el correspondiente colegio profesional. La sociedad, constituida el 24-4-2012, está integrada por cuatro socios, la constitución y las posteriores modificaciones de los estatutos no se formalizaron en escritura pública y tampoco se han inscrito en el Registro Mercantil. Esta situación se pretende cambiar, formalizando los acuerdos sociales en escritura pública con inscripción en el Registro Mercantil. Según el apartado 7º de los estatutos de 24-4-2012, los tres socios con mayor participación (30{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} cada uno) no prestan servicios a la sociedad. La modificación del apartado 6º de los estatutos, de fecha 24-6-2013, iguala la participación de los cuatro socios (25{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} cada uno) y en este mismo apartado se indica que los tres socios referidos en el punto anterior van a prestar servicios a la sociedad, sin que haya constancia de haber modificado el apartado 7º de los estatutos.” Se pregunta “si a partir de la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, como sociedad civil profesional, su objeto social quedará fuera del ámbito mercantil y, en consecuencia, no será contribuyente del Impuesto sobre Sociedades.

Si desde el 1 de enero de 2016 y hasta la inscripción en el Registro Mercantil como sociedad civil profesional, su objeto social también se entenderá fuera del ámbito mercantil.”

Se responde que “la sociedad civil consultante tiene como objeto social “el desarrollo, dirección y ejecución de proyectos, estudios, informes, instrumentos de planificación, así como consultoría y asistencia técnica, dentro de las áreas de arquitectura, ingeniería, urbanismo, ordenación de territorio y participación ciudadana”. Las actividades realizadas a partir de este objeto social tienen carácter mercantil y la sociedad no está constituida de acuerdo con la Ley 2/2007, de sociedades profesionales. Por tanto, al no estar excluida del ámbito mercantil, a partir del 1 de enero de 2016 tendrá la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 7.1.a) de la LIS.

Este centro directivo no tiene competencias para contestar cuestiones de carácter mercantil y, en este sentido, no es posible confirmar si la sociedad civil consultante puede constituirse como sociedad profesional de acuerdo con lo establecido en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, en vigor desde el 16 de junio de 2007.”

 

Nº de Consulta: V4242-16

Fecha: 13/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante es una sociedad que ejerce la actividad inmobiliaria. En julio de 1999 adquirió un conjunto de fincas, que fueron agrupadas en una única unidad, para la ejecución del desarrollo urbanístico previsto en el Plan Parcial de un Ayuntamiento. Como consecuencia del trazado de una autovía, la entidad consultante fue objeto de un procedimiento de expropiación forzosa con carácter de urgencia de una parte de las citadas fincas.

En octubre del año 2000 se levantó acta de ocupación de la superficie expropiada y el traspaso patrimonial de la misma entidad beneficiaria de la expropiación, recibiendo la entidad consultante en ese momento una pequeña compensación económica por la rápida ocupación.

Disconforme con la valoración de la superficie expropiada realizada en 2006 por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, la entidad consultante instó un procedimiento judicial para la fijación definitiva del justiprecio, que culminó en enero de 2016 con la percepción por parte de la entidad consultante de una compensación económica que comprendía el justiprecio y los intereses de demora incurridos por el retraso en el pago.” Se pregunta “cuál sería la tributación de la cantidad recibida por parte de la entidad consultante.”

Se responde que “el ingreso correspondiente al precio establecido en el acta de consignación del precio y ocupación, satisfecho en el momento inicial, se considerará devengado en ese mismo ejercicio (2000).

Por lo que se refiere a la diferencia entre el justiprecio finalmente fijado y el determinado en el ejercicio inicial y que deriva de la fijación de un importe superior a este último, el correspondiente ingreso se considerará devengado en el período impositivo en que haya adquirido firmeza la sentencia judicial mediante la cual se haya reconocido el importe adicional del justiprecio, formando, en consecuencia parte de la base imponible de dicho período (2016), siguiendo lo dispuesto en los artículos 10.3 y 11.1 de la LIS transcritos supra.

Por último, a partir del reconocimiento del crédito y hasta su cobro, en la medida en que exista derecho a percibir intereses de demora en el cobro del precio, dichos intereses deberán quedar reflejados en la cuenta de pérdidas y ganancias en el ejercicio en que se devenguen, de acuerdo con un criterio financiero, formando, en consecuencia, parte de la base imponible de los citados ejercicios.

En la misma línea se pronuncia el TEAC en Resolución de 15 de junio de 2011, (R.G. 5185-09).”

 

Nº de Consulta: V5244-16

Fecha: 13/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “Una sociedad civil con tres socios, propietarios de un terreno rústico que alquilan a una compañía que en su momento instaló placas solares y comercializa la energía producida. Hasta la fecha, la sociedad civil emite facturas de alquiler con base e IVA al 21{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (sin retención), declarando el IVA correspondiente y tributando cada uno de los socios en su renta anual en base a su porcentaje de titularidad como rendimientos del capital inmobiliario, previa presentación del modelo 184.” Se pregunta lo siguiente: “¿Tiene carácter mercantil la actividad de la sociedad consultante y, en consecuencia, debe tributar por el Impuesto sobre Sociedades?

Se responde que “los contribuyentes que se incorporan al Impuesto sobre Sociedades son las sociedades civiles con objeto mercantil. La sociedad civil consultante desarrolla la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles, en concreto un terreno rústico, que tiene carácter mercantil y, en consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.1.a) de la LIS, a partir del día 1 de enero de 2016, la sociedad civil consultante será contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, tributará por este impuesto y no tributará en régimen de atribución de rentas.”

 

Nº de Consulta: V5258-16

Fecha: 13/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante está divorciado. Su ex cónyuge, junto con los niños menores, tiene el uso de la vivienda, según sentencia de divorcio. La propiedad está al 50 por ciento, y el consultante paga el 50 por ciento de la hipoteca. Hace más de seis años que, por sentencia judicial de divorcio, éste tuvo que dejar la vivienda. Se va a proceder a la venta de la casa por mutuo acuerdo. La venta se ha podido realizar en cuanto su ex mujer, que posee el derecho de uso, lo ha consentido, es decir, seis años después.” Se pregunta “si tiene el mismo derecho que su ex mujer en el caso, en cuanto a la exención por reinversión en una nueva vivienda que va a comprar, y que será su nueva vivienda habitual.”

Se responde que “ en el caso consultado, es doctrina reiterada de este Centro Directivo (entre otras, consulta V1994-08 ó V2141-15), que al haber dejado de tener la vivienda la consideración de vivienda habitual para el consultante, según el escrito de consulta, hace ya más de seis años con motivo de la sentencia judicial de divorcio, cuando se venda dicho inmueble, no se cumple el requisito de que la vivienda hubiera tenido la consideración de habitual para el consultante en el momento de la venta o en cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de la transmisión, por lo que en su caso no resultaría aplicable la exención por reinversión en vivienda habitual a la ganancia patrimonial que en su caso se obtuviera en la venta.”

 

Nº de Consulta: V5261-16

Fecha: 13/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados

Materia: “En el año 2013 la entidad adquirió un local sujeto a IVA por el que procedió a liquidar el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. En marzo de 2105 recibió una liquidación provisional por actos jurídicos documentados, en base a una comprobación de valores del inmueble transmitido, elevando el valor del mismo. Existiendo una diferencia entre el valor escriturado y el valor que estima la Administración, si a efectos fiscales se considera un regalo efectuado por la parte vendedora o una donación de la misma y si dicha diferencia debería estar sujeta a retención por el IRPF o sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Se responde que “la diferencia de valoración entre lo escriturado y el valor que la Administración estima respecto al inmueble transmitido, no tiene la consideración de transmisión a título lucrativo por lo que no estará sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la operación planteada no podría quedar en ningún caso sujeta al Impuesto de Sucesiones y Donaciones en cuanto, al ser el adquirente del bien una sociedad mercantil, se trataría de un incremento patrimonial obtenido por una persona jurídica, quedando fuera del ámbito de dicho impuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 tanto de la Ley como del Reglamento del citado impuesto.”

“Al tratarse de operaciones entre dos sociedades mercantiles la operación quedaría fuera del ámbito del impuesto sobre la renta de las Personas Físicas.”

 

Nº de Consulta: V5271-16

Fecha: 13/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El Ayuntamiento consultante adjudicó a una entidad mercantil un contrato de concesión administrativa para la explotación de una piscina municipal cubierta. En virtud de dicho contrato, la adjudicataria estaba obligada a realizar una serie de inversiones en equipamientos e instalaciones que el Ayuntamiento debería liquidar si al término del contrato existía importe pendiente de amortizar.

Con posterioridad, se ha resuelto el contrato de concesión subrogándose los futuros concesionarios en el personal contratado por la concesionaria originaria.” Se pregunta por la “sujeción al Impuesto de la resolución del contrato de concesión administrativa.”

Se responde que “en el supuesto objeto de consulta van a ser objeto de transmisión una serie de factores de producción tanto materiales (equipamientos e instalaciones) así como la cesión de personal que junto con la piscina titularidad del Ayuntamiento, que revierte como consecuencia de la resolución del contrato de concesión, constituyen una unidad económica autónoma en los términos señalados.

En estas circunstancias, puede señalarse que los elementos transmitidos se acompañan de la necesaria estructura organizativa de factores de producción en los términos establecidos en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992 que determinan la no sujeción al Impuesto.

En consecuencia, y a falta de otros elementos de prueba, la transmisión objeto de consulta no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

Nº de Consulta: V5292-16

Fecha: 14/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante es una sociedad civil integrada por varios familiares, constituida en escritura pública el 10 de agosto de 2015, cuyo objeto es «la administración conjunta de los inmuebles propiedad de los otorgantes y que se aportan en este acto». Se pregunta “si el objeto de la actividad desarrollada por esta sociedad civil tiene carácter mercantil y debe tributar por el Impuesto sobre Sociedades o dicho objeto queda excluido del ámbito mercantil y seguirá tributando en régimen de atribución de rentas.”

Se responde que “la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades requiere que la sociedad civil con personalidad jurídica tenga un objeto mercantil. A estos efectos, se entenderá por objeto mercantil la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado en un sector no excluido del ámbito mercantil. Quedarán, por tanto, excluidas de ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades las entidades que se dediquen a actividades agrícolas, ganaderas, forestales, mineras y de carácter profesional, pues se trata de actividades ajenas al ámbito mercantil.

La entidad consultante es una sociedad civil que tiene personalidad jurídica a efectos del Impuesto sobre Sociedades, pues se constituyó mediante documento público que debió presentar ante la Administración tributaria para obtener el número de identificación fiscal y su actividad consiste en la administración conjunta de los inmuebles propiedad de los otorgantes, actividad no excluida del ámbito mercantil. Por lo tanto, la entidad consultante, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2016, será contribuyente del Impuesto sobre Sociedades y dejará de tributar en régimen de atribución de rentas.”

 

Nº de Consulta: V5315-16

Fecha: 15/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “El consultante es acreedor de una entidad mercantil en procedimiento concursal, siendo titular de dos créditos, uno por los pagarés emitidos por el capital prestado y otro por los pagarés correspondientes a los intereses devengados y no cobrados.” Se pregunta por la “Posibilidad de computar pérdidas patrimoniales por los referidos créditos.”

Se responde que “en el supuesto consultado podrá entenderse producida una pérdida patrimonial (respecto al importe no recuperable) cuando concurra alguna de las circunstancias establecidas en el número 2º de la letra k) del artículo 14.2.” El anterior precepto dispone que “encontrándose el deudor en situación de concurso, adquiera eficacia el convenio en el que se acuerde una quita en el importe del crédito conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en cuyo caso la pérdida se computará por la cuantía de la quita.

En otro caso, que concluya el procedimiento concursal sin que se hubiera satisfecho el crédito salvo cuando se acuerde la conclusión del concurso por las causas a las que se refieren los apartados 1.º, 4.º y 5.º del artículo 176 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.”

 

Nº de Consulta: V5323-16

Fecha: 15/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Donaciones

Materia: “Donación de inmueble sin asunción por la donataria de la hipoteca que le grava.” Se pregunta por la “base imponible a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Se responde que “si el donatario no asume la deuda, la donación tributará en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por el valor total del inmueble.”

 

Sujeción a ganancia patrimonial de la transmisión de los derechos de pago único.

Nº de Consulta: V5335-16

Fecha: 16/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante es un agricultor, titular de derechos de pago único.

Otro agricultor, que tiene aprobado un expediente de ayudas a la primera instalación como explotación Agraria Prioritaria, está interesado por la compra de los mismos.” Se pregunta por la “tributación en el IRPF de la venta de los derechos de pago único.”

Se responde que “los derechos de pago único derivados de la Política Agraria Común deben calificarse, como se ha pronunciado la Comisión Europea, como activos intangibles.

Por tanto, la transmisión por parte del titular de los mismos, generará en el IRPF una ganancia o pérdida patrimonial derivada de elemento patrimonial afecto a la actividad agrícola desarrollada.

La ganancia o pérdida patrimonial se determinará de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley 35/2006, del IRPF.”

“La ganancia o pérdida que se determine, de acuerdo con lo dispuesto anteriormente, deberá integrarse en la base imponible del ahorro del consultante, sin que tenga ninguna incidencia que el adquirente de los derechos de pago único tenga aprobado un expediente de ayudas a la primera instalación como explotación Agraria Prioritaria.”

 

Nº de Consulta: V5336-16

Fecha: 19/12/2016 

 Ley afectada: Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo

Materia: En este sentido, el artículo 24 de la citada Ley regula la justificación de los donativos, donaciones y aportaciones deducibles. En concreto, el párrafo d) del apartado 3 de dicho precepto señala que la certificación deberá contener, entre otros extremos, «Documento público u otro documento auténtico que acredite la entrega del bien donado cuando no se trate de donativos en dinero» Se pregunta “¿A los efectos de lo dispuesto en artículo 24.3.d) de la Ley 49/2002, puede ser considerado como documento auténtico una factura o un albarán?

Se responde lo siguiente:

“El artículo 12 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, (BOE de 18), en adelante LGT, señala que:

“1. Las normas tributarias se interpretarán con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 del Código Civil.

2. En tanto no se definan por la normativa tributaria, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda. (…).”.

El concepto “documento auténtico” no está regulado por la normativa tributaria.

Sin embargo, el artículo 34 del Reglamento Hipotecario, aprobado por el Decreto de 14 de febrero de 1947, BOE de 16, establece que:

Se considerarán documentos auténticos para los efectos de la Ley los que, sirviendo de títulos al dominio o derecho real o al asiento practicable, estén expedidos por el Gobierno o por Autoridad o funcionario competente para darlos y deban hacer fe por sí solos.”.

Dicha definición, según especifica el artículo 34 del Reglamento hipotecario, es a los efectos de la Ley Hipotecaria, sin que se pueda extrapolar, con carácter general, al régimen jurídico al que se refiere el artículo 24.3.d) de la Ley 49/2002.

En definitiva, dicha definición no encajaría con una interpretación finalista del artículo 24 de la Ley 49/2002, por cuanto sería tanto como exigir que toda donación, a los efectos del párrafo d) del apartado 3 del citado artículo, fuera justificada con documento público.

En este aspecto, la definición nº 2 del Diccionario de la Real Academia Española (RAE) señala que “documento” es “2. Escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo”. Asimismo, la acepción nº 2 del mismo Diccionario establece que “autenticar” es “acreditar”. Por otro lado, el Diccionario de la RAE señala que “acreditar” es “Hacer digno de crédito algo, probar su certeza o realidad” (acepción 1).

De conformidad con lo anterior, se puede entender que “documento auténtico” a los efectos de esta consulta es todo escrito en el que constan datos fidedignos susceptibles de ser utilizados como medio de prueba.

En consecuencia, las facturas o los albaranes citados siempre que consten por escrito y sean fidedignos podrían ser, en su caso, considerados como documentos auténticos a los efectos del artículo 24.3.d) de la Ley 49/2002, todo ello sin perjuicio de los señalados anteriormente a efectos del transcrito artículo 34 del Reglamento Hipotecario, aprobado por el Decreto de 14 de febrero de 1947.”

Por otro lado, “la valoración de los citados documentos auténticos, facturas y albaranes, como medios de prueba se deberá realizar conforme a las normas del Código Civil y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, BOE de 8, salvo que la ley establezca otra cosa. En concreto, se deben tener en cuenta las disposiciones particulares de los apartados 2 al 5 del propio artículo 106 de la LGT.”

 

Nº de Consulta: V5395-16

Fecha: 21/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “Resolución de una permuta de terreno por edificación futura.” Se pregunta por el tratamiento en ITP.

Se responde, entre otros extremos, que “salvo que en la escritura de permuta inicial constare una condición resolutoria, únicamente en el caso de que judicialmente se declare la nulidad, rescisión o resolución del acto no se considerará que se produce, a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, una nueva compraventa del solar y se podrá solicitar la devolución de dicho Impuesto soportado como consecuencia de la adquisición originara del solar por la entidad consultante, siempre que no haya habido efectos lucrativos.

En caso contrario, a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se entenderá producida una nueva compraventa por parte de la persona que recupera el solar, que quedará sujeta al ITPAJD por el concepto de transmisiones patrimoniales siempre que concurran las condiciones del artículo 7.5 del TRLITPAJD. En caso contrario, la escritura que recoja la nueva compraventa quedará sujeta al concepto de actos jurídicos documentados por cumplir todos los requisitos que establece el artículo 31.2 del TRLITPAJD.”

En la Consulta V5435-16, de 23/12/2016, se plantea en dicho supuesto de permuta si “la anulación de la permuta se puede considerar como un acto no sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ni al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana”

Se respondió que “la resolución del contrato pactada por las partes origina la obligación de satisfacer una indemnización que debe ser satisfecha por la parte incumplidora del mismo, eliminando, a cambio, la obligación que recaía sobre este de entregar los inmuebles. Por tanto, la citada resolución del contrato no origina ninguna transmisión de bienes inmuebles, no constituyendo, en consecuencia, una operación sujeta al IIVTNU.

Por otro lado, si el contrato quedara sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, y se produjera, como consecuencia de ello, la restitución del terreno transmitido a su propietario originario, no procederá la devolución del impuesto que este pagó en su momento, considerándose como un acto nuevo sujeto a tributación, todo ello de acuerdo con lo que establece el apartado 3 del artículo 109 del TRLRHL.

Tributación en el ámbito del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

La resolución del contrato pactada por las partes origina la obligación de satisfacer una indemnización que debe ser satisfecha por la parte incumplidora del mismo, eliminando, a cambio, la obligación que recaía sobre este de entregar los inmuebles. Por tanto, la citada resolución del contrato no origina ninguna transmisión de bienes inmuebles, no constituyendo, en consecuencia, una operación sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

 

El ingreso de dinero en una cuenta común no devenga el ISD.

Nº de Consulta: V5410-16

Fecha: 21/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Donaciones

Materia: “El consultante tiene previsto recibir una indemnización de unos 73.000 euros por despido improcedente. Cuando la reciba tiene la intención de efectuar el ingreso en una cuenta bancaria indistinta, cuyos titulares son él mismo y su pareja de hecho.” Se pregunta “si el hecho de efectuar el ingreso de la indemnización en una cuenta con ambos titulares supone el devengo del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por el concepto de donación y si eso se podría evitar ingresándolo en una cuenta con titularidad del consultante en la que su pareja estuviera autorizada. En caso afirmativo, se consulta si los rendimientos que genere la referida indemnización deben imputarse por mitades a los dos cotitulares de la cuenta bancaria indistinta.”

Las Conclusiones de la Dirección general de Tributos son las siguientes:

“Primera: El devengo del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por el concepto de donación requiere la concurrencia sucesiva de los tres requisitos siguientes:

Acto de disposición del donante a título gratuito con ánimo de liberalidad (“animus donandi”) de una cosa a favor del donatario.

Aceptación de la donación por el donatario.

Conocimiento por el donante de la aceptación del donatario.

Segunda: El mero ingreso de una cantidad de dinero privativo de una persona en una cuenta bancaria cuya titularidad es compartida por aquel con otras personas no implica necesariamente la existencia de donación, si no va acompañado de los tres requisitos expuestos. Y ello, porque una cuenta bancaria supone un contrato de depósito entre el depositante, dueño de lo depositado, y el depositario (banco), relación que no queda modificada por el hecho de que figuren más titulares en dicha cuenta. La cotitularidad implica simplemente la disponibilidad de fondos por parte de cualquiera de los titulares, pero no que todos ellos pasen a ser propietarios de los bienes depositados.”

Los legados no se incluyen en la herencia para valorar el ajuar doméstico

Nº de Consulta: V5411-16

Fecha: 21/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Un familiar de los consultantes fallece en julio de 2016, instituyendo herederos y legatarios. La doble condición de heredero y legatario coincide en uno de ellos.” Se pregunta “si los legados se incluyen en la base de cálculo del ajuar doméstico.”

Se responde que “se reitera el criterio expuesto en la contestación V2255-11, de 26 de septiembre de 2011, que se adjunta al escrito de consulta, en el sentido de que siendo el caudal relicto el formado por los bienes, derechos y obligaciones de los que era titular el causante, del mismo no forman parte los bienes que se transmiten mediante legado, pero sí los bienes exentos o que den lugar a bonificaciones fiscales.

En ese sentido, el artículo 23.2 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, exime de tal obligación de incluir el ajuar a los legatarios y especifica que, como sucede en el caso planteado en el escrito de consulta, cuando un causahabiente reúna la doble condición de heredero y legatario se le debe imputar la parte de ajuar que proporcionalmente le corresponda en la masa hereditaria en su condición de heredero.”

La Sentencia del TSJ de Madrid de 7 de julio de 2016, Recurso 1235/2014, reseñada en el Informe Fiscal correspondiente al mes de noviembre de 2016, mantiene un criterio contrario al expuesto anteriormente.

No sujeción a ITP y al Impuesto de AJD de la modificación de las cuotas de participación por razón de la inclusión de un elemento.

Nº de Consulta: V5413-16

Fecha: 21/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “En la comunidad de bienes que representa la interesada se ha apreciado un error en cuanto al reparto de coeficientes, al existir una vivienda que no estaba inicialmente contemplada en el título constitutivo. Recientemente se modificó dicho título, incluyendo la vivienda que en su momento no ha había escriturado y realizando un nuevo reparto de coeficientes.

En su momento la comunidad de propietarios abonó el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados procediéndose ahora únicamente al reparto de los coeficientes conforme a la realidad.” Se pregunta “si la modificación de los coeficientes de las viviendas por existir un error en el título constitutivo inicial está sujeta al pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Las Conclusiones del Centro Directivo son las siguientes:

Primera: En relación con la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, la mera modificación de los coeficientes de participación en la propiedad de un edificio en régimen de propiedad horizontal y su formalización en escritura pública, sin alteración de las superficies de los pisos y locales que componen el edificio en dicho régimen, no supone un acto liquidable por dicha modalidad, ya que no se ha producido el hecho imponible configurado en el artículo 7 del Texto Refundido, consistente en la transmisión onerosa de un bien o derecho.

Segunda: En cuanto a la cuota fija de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, la matriz y las copias de la escritura notarial en que se formalice el acuerdo de modificación de los coeficientes de propiedad horizontal estarán sujetas a la cuota fija de la modalidad de actos jurídicos documentados, por lo que deben ser extendidas, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto.

Tercera: Respecto a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, la escritura pública de modificación de los coeficientes de propiedad horizontal de un edificio, siempre que no se alteren las superficies de los pisos y locales que lo componen, no está sujeta porque no tiene por objeto cantidad o cosa valuable. Lo valuable en la constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal, es el valor real de coste de la obra nueva más el valor real del terreno, y éstos no son objeto de cambio o modificación alguna por el otorgamiento de la nueva escritura, que se limita a recoger el acuerdo de subsanación o rectificación de los coeficientes de participación en la propiedad resultantes de la constitución original del edificio en régimen de propiedad horizontal, sin alteración de la superficie de los distintos elementos componentes de aquél.”

 

Nº de Consulta: V5424-16

Fecha: 19/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante resultó adjudicataria de una concesión para la construcción y explotación de un puerto deportivo sobre terrenos de dominio marítimo terrestre. La consultante satisfará a la Administración concedente un canon anual.” Se pregunta por la tributación en el ámbito del IVA.

Se responde que “la ocupación de terrenos de titularidad pública efectuada en virtud de la concesión otorgada a (…) en virtud de resolución de 9 de marzo de 1979 no supone el derecho a la utilización de dominio público portuario, en la medida en que las obras e instalaciones construidas por dicha entidad en ejecución de la citada concesión administrativa no forman parte del dominio público portuario hasta que se proceda a la reversión de las mismas a la Administración competente cuando se produzca la extinción de la concesión, de conformidad con lo previsto en la prescripción 21° del título concesional.”.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, la concesión administrativa para la construcción y explotación de un puerto deportivo en los términos anteriormente expuestos estará no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, así como la cesión de los terrenos afectos a dicha concesión, al no incluirse la misma dentro de los supuestos para los que el referido artículo 7.9º de la Ley 37/1992, ha previsto la sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

Nº de Consulta: V5427-16

Fecha: 22/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor añadido

Materia: “La consultante es una sociedad dedicada a la venta de entradas de espectáculos públicos, generalmente partidos de fútbol, que son adquiridas directamente del organizador, a otros empresarios dedicados a la venta de entradas o bien a particulares que no puedan asistir al espectáculo para el que las adquirieron. La contraprestación por la venta de entradas puede ser, bien el precio facial que consta en ella, sobre el que se calcula una comisión a favor de la consultante, o bien un precio libremente pactado entre las partes. La consultante también puede percibir importes como anticipo por entradas que aún no se han puesto a la venta.

La consultante fue objeto de una comprobación tributaria que ha finalizado con acta con acuerdo referente a los ejercicios 2012 y 2013.” Se pregunta por la “tributación de las operaciones objeto de consulta, y en particular, base imponible de las operaciones de venta de entradas, devengo y facturación de las compras de entradas.”

Se responde que “los particulares que lleven a cabo de forma ocasional la venta de entradas por no poder asistir al espectáculo para el que las adquirieron, no tendrán la condición de empresarios o profesionales en cuanto no ordenan un conjunto de medios materiales y personales con independencia y bajo su responsabilidad para desarrollar una actividad empresarial o profesional mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios.

En estas circunstancias, las ventas de entradas por los referidos particulares no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Por otro lado, “si la sociedad consultante actúa en nombre y por cuenta propia en la venta de entradas, se entenderá que ha recibido y prestado por sí misma el correspondiente servicio de acceso a un espectáculo público o evento deportivo.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la transmisión en nombre propio del servicio de acceso efectuado por la consultante y, en general, por un empresario o profesional, se encontrará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

En este sentido, si el consultante adquiere las entradas a espectáculos deportivos a otro empresario o profesional, existirán dos prestaciones de servicios: una prestación de un servicio de acceso del vendedor a la consultante y otra del consultante al adquirente de la entrada.

Por el contrario, cuando la consultante lleve a cabo la adquisición de una entrada a un particular que no actúa como empresario o profesional, dicha operación se encontrará no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. En cambio, la posterior comercialización de la entrada efectuada por la consultante sí se encontrará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

 No obstante, lo anterior, si la consultante intermedia en nombre ajeno en la venta de entradas, estará prestando un servicio de mediación al destinatario de la operación. Además del servicio de mediación existirá una transmisión de un servicio de acceso a un espectáculo deportivo. La consultante no interviene en esta segunda operación, en la cual participarán el vendedor de la entrada y el adquirente.”

“ El devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido en la prestación de un servicio de acceso o de mediación tendrá lugar cuando se lleve a cabo tal operación, salvo que se hubieran producido pagos anticipados anteriores a dicha fecha, en cuyo caso el Impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos, aun cuando las entradas de que se trate no se hayan puesto aún a la venta o incluso si el espectáculo al que dan acceso se celebra en un ejercicio posterior. El devengo del Impuesto conlleva la obligación de repercutir el Impuesto sobre el destinatario del servicio a través de la expedición y entrega de la correspondiente factura.”

Los empresarios o profesionales que presten un servicio de acceso en nombre propio estarán obligados a expedir y entregar factura al destinatario de la operación. En particular, en el caso objeto de consulta, por los servicios de acceso que reciba el consultante, que ostenta la condición de empresario o profesional, deberá expedirse la correspondiente factura por el prestador del servicio.

En caso de que la consultante preste un servicio de mediación en nombre ajeno, la factura que se expida por la transmisión del derecho de acceso a que se refiere la intermediación habrá de expedirse por el prestador al destinatario, que no será la consultante, sino el destinatario del servicio de acceso, quién hará uso de la entrada al espectáculo deportivo.

Por último, la obligación de expedición y entrega de factura no será aplicable a quienes no tengan la condición de empresario o profesional, sujetos pasivos a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, esto es, a los particulares que vendan las entradas de espectáculos a los que no puedan asistir, los cuales no tendrán que emitir factura a la consultante ni, en su caso, a los destinatarios del servicio de acceso, por tratarse de operaciones realizadas por particulares no sujetas al citado tributo.”

 

Nº de Consulta: V4561-16

Fecha: 27/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El consultante es un empresario de la construcción que ha sido condenado judicialmente a reparar los defectos de una obra que realizó en un local propiedad de una entidad mercantil. Al no haberlos reparado en el plazo indicado por la sentencia, se procede a realizar las obras de subsanación por un tercero, a costa del consultante.” Se pregunta por el destinatario de la operación de reparación.

Se responde que “debe entenderse como destinatario de las operaciones, cuya identificación debe consignarse en la correspondiente factura, a la entidad mercantil propietaria del local en que se efectuaron las obras, que es la obligada frente al sujeto pasivo a efectuar el pago de la contraprestación de las mismos, con independencia, en cualquier caso, de quién sea la persona o entidad que efectúe el pago material de dichos servicios, en este caso el consultante.

En definitiva, la entidad mercantil propietaria del local comercial será la destinataria de la ejecución de obra de reparación del mismo, y la factura por dichos trabajos deberá ser emitida por la empresa que los prestó a favor de dicha entidad propietaria, que podrá deducir la cuota soportada por la misma, siguiendo las reglas generales del Impuesto.

Por su parte, el consultante, que abona la obra por sentencia judicial, realizará un pago por tercero, asumiendo el coste de tales trabajos sin poder deducir cuantía alguna por dicho pago.”

 

Nº de Consulta: V4569-16

Fecha: 28/12/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante, cabecera de un grupo de sociedades, adquirió, a través de una operación de segregación, la totalidad de activos y pasivos de la entidad A, consistentes básicamente en participaciones representativas de los fondos propios de filiales y en derechos de crédito mantenidos con las filiales. Como consecuencia de esta operación, A adquirió el 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la entidad consultante.

La operación de segregación no se acogió al régimen de neutralidad fiscal, por lo que los activos y pasivos fueron registrados por la entidad consultante y se valoraron a efectos fiscales por su valor de mercado. En concreto, los derechos de crédito de las filiales se registraron por un valor inferior al nominal, teniendo en cuenta el deterioro de valor de los mismos.

Actualmente, se plantea simplificar el balance de la entidad consultante, a través de la condonación de los derechos de crédito que posee con las entidades filiales.”

Se pregunta por el tratamiento fiscal de las condonaciones de crédito.

Se responde que “la condonación del crédito por una sociedad dominante a una sociedad dependiente, en la que participa al 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, tendrá la consideración de aportación a los fondos propios de la entidad participada, no resultando ingreso alguno en la entidad donante, que registrará esta operación como mayor valor de la participación en las filiales.

No obstante, con ocasión de la extinción de las citadas deudas por cancelación de los derechos de acreedor y deudor surge un ingreso en la entidad donataria como consecuencia de la diferencia existente entre el valor razonable de los derechos de crédito adquiridos y el coste amortizado de los pasivos, ingreso que formará parte de la base imponible del período impositivo en que se lleve a cabo la cancelación crédito-préstamo, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 10.3 y 11 de la LIS, previamente transcritos. Dicho ingreso formará parte del ingreso consolidado del grupo fiscal y no será objeto de eliminación.”

  

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 19 de enero de 2017, nº 06295/2012/00/00, Vocalía Séptima. IBI. Valoración de fincas sobreedificadas. Inclusión de lo edificado bajo rasante.

“Siempre que así lo determine la ponencia de valores, en caso de parcelas sobreedificadas y construcción bajo rasante, el suelo se valorará por aplicación del valor de repercusión a los metros realmente construidos, aun cuando ello suponga valorar un exceso de edificación en relación con la edificabilidad permitida por el planeamiento.”

 

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 26 de enero de 2016, nº 04716/2013/00/00, Vocalía Quinta. IVA. Deducciones de las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la actividad empresarial. Requisitos objetivos y necesidad de su prueba. .Arts 111 LIVA y 27 RIVA. Referencia especial a los bienes inmuebles.

“A los efectos de acreditar la intención de destinar los bienes adquiridos a una actividad empresarial o profesional antes del inicio de esa actividad, no basta con la mera intención, que forma parte de la esfera interna volitiva del individuo, sino que el designio debe explicitarse a través de elementos externos que ratifiquen lo que, hasta ese momento, no puede ser conocido o sabido por terceros. Se ha de tener presente que la cuestión de si un sujeto pasivo actúa como tal es una cuestión de hecho que debe apreciarse considerando todas las circunstancias del caso, como la naturaleza del bien de que se trate y el período transcurrido entre su adquisición y su utilización para las actividades económicas de dicho sujeto pasivo. Asimismo, debe comprobarse si se han llevado a cabo gestiones dirigidas a obtener las autorizaciones precisas para el uso profesional del bien.

El Art. 27 RIVA recoge una relación de medios de prueba sobre la acreditación de la intención. No estamos ante elementos de prueba que individualmente considerados puedan llevar a la conclusión de que el obligado tributario realiza una actividad económica por el hecho de concurrir uno sólo de dichos elementos. Tampoco la concurrencia de varios de ellos permitir llegar a la misma conclusión, pues se requiere una valoración conjunta, esto es, la reunión de una serie de indicios, elementos externos u objetivos, o pruebas, que permitan conjuntamente a una persona externa a la voluntad del obligado tributario llegar a la conclusión de que realiza una actividad económica, no siendo la lista referida en el precepto citado más que una enumeración no cerrada de elementos que pueden ser considerados, junto con otros ajenos a la lista que figura en la norma. La naturaleza del bien puede llevar a concluir en la afectación por destino del bien a una actividad económica, pero en muchos otros casos no es bastante el examen de la naturaleza del bien, sino que se exige una mínima actividad del obligado tributario a partir del momento de la adquisición del bien que acredite la afectación.

En relación con bienes inmuebles, no estamos señalando que la adquisición de bienes inmuebles implique que el obligado tributario tenga un plus en la acreditación de su afectación, esto es, no se exige una prueba mayor en relación con este tipo de bienes respecto de otros. Pero si debe tenerse en cuenta que la importancia económica del bien adquirido lleva implícita una actividad en relación con el mismo que el obligado tributario no acredita en ningún momento. En definitiva, un activo o una existencia con la trascendencia económica que se ha indicado en los antecedentes de hecho conllevan el desarrollo de una actividad, aun cuando sea mínima, que permita a la Administración tributaria ver que el obligado tributario ha desplegado una actividad, por mínima que sea, tendente a desarrollar una actividad económica. Si bien los elementos objetivos deben ser considerados en el momento de la adquisición del bien, no cabe duda de que la actividad económica a realizar con dicho bien no se despliega sino a partir del momento en que se adquiere, y dicha actividad debe ser acreditada por el obligado tributario, siendo una referencia importante a la hora de valorar la afectación del bien, puesto que dicha afectación no puede quedar acreditada exclusivamente por un mero acto formal de declaración del obligado tributario afectando el bien a la actividad, sino que exige de una actividad material que permita comprobar dicha afectación, por mínima que sea dicha actividad desplegada, lo que no acredita en ningún momento la entidad reclamante, limitándose a señalar la época de crisis que atraviesa el sector.”

 

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 2 de febrero de 2017, nº 03961/2016/00/00, Vocalía Duodécima. “Procedimientos de gestión. Procedimiento de comprobación limitada. Determinación de una ganancia patrimonial en supuestos en los que el contribuyente no presenta declaración o bien la presenta sin consignar alteración patrimonial alguna, y tampoco atiende el requerimiento formulado en el procedimiento iniciado. Improcedencia de considerar un valor de adquisición de 0 euros.”

“Si la adquisición del elemento patrimonial trasmitido se produjo a título lucrativo, mediante transmisión intervivos o mortis causa, la Administración debería haber tomado como valor de adquisición en virtud del artículo 36 LIRPF el valor real del inmueble, pero nunca el de cero euros, quedando legitimada la Administración para acudir a los medios de comprobación de valores que regula el artículo 57 de la LGT. Por lo tanto, si en estos casos la Administración hubiera considerado un valor de adquisición cero euros, la Administración estaría infringiendo abiertamente un precepto de una norma legal, el artículo 35 LIRPF.

Por el contrario, si la adquisición lo fue a título oneroso, alguna cantidad se pagó o algún coste tuvo el elemento patrimonial y, en consecuencia, algún valor de adquisición debe tener. En este caso, aunque en un principio y como regla general la carga de la prueba recae sobre el obligado tributario, no pesa sobre él de forma exclusiva, atendiendo a los principios de facilidad probatoria o proximidad a las fuentes de la prueba, apreciación conjunta de las pruebas practicadas y valoración del esfuerzo probatorio realizado, por lo que si la Administración, en particular tratándose de bienes inmuebles, tomara como valor de adquisición el de cero euros sin haber utilizado los medios de prueba que razonablemente obran o pueden obrar en su poder, se estaría infringiendo un precepto de una norma legal, el artículo 35 LIRPF, precepto que está obligada a aplicar y del que no puede prescindir.”

 

 Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 2 de febrero de 2017, nº 05431/2013/00/00, Vocalía Primera. LGT. IRPF. Efectos derivados de la presentación fuera de plazo, transcurrido el plazo de prescripción, de una declaración complementaria por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Procedencia de la liquidación de intereses de demora

La autoliquidación extemporánea se presenta por los obligados tributarios voluntariamente, sin requerimiento previo de la Administración, una vez transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años. Se analiza la procedencia de girar intereses de demora.

El cumplimiento tardío y deliberado de una obligación tributaria por parte del contribuyente implica un reconocimiento de dicha deuda, que impide la prescripción. Por lo tanto, la deuda tributaria por IRPF se extingue, no por prescripción, sino por pago. En consecuencia, no cabe considerar que los correspondientes intereses hayan prescrito por prescripción de la obligación principal.”

 

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 9 de febrero de 2017, nº 01471/2014/00/00, Vocalía Novena. ITPAJD. Contrato de concesión de obra pública. Devengo del impuesto.

“El devengo del ITP y AJD se produce cuando “surge” el derecho a explotar la obra que no es en el momento de la firma del contrato sino desde el acta de comprobación que se levanta al finalizar la obra.”

 

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 9 de marzo de 2017, nº 03615/2015/00/00, Vocalía Novena. Impuesto sobre Sucesiones. Cuantificación del ajuar doméstico. Destrucción de la presunción. Acta de notoriedad e informe de perito.

Aunque un informe elaborado a instancia de parte por una persona o entidad privada no puede ser investido con fuerza probatoria absoluta de los hechos que se afirman per se, sí es suficiente para enervar al menos el automatismo que despliega, en cuanto a la valoración del ajuar doméstico, el artículo 15 de la Ley 28/1987.”

La Resolución constata que “ha de admitirse que “(…) aunque el legislador lo diga es muy difícil probar la inexistencia [del ajuar] y menos aún de forma fehaciente” (Sentencia TSJ Comunidad Valenciana de 2 de julio de 2001, Nº Sentencia 881/2001). De hecho, en algunas ocasiones se ha considerado la inexistencia del ajuar doméstico sin necesidad de que los causahabientes probaran la inexistencia del mismo en base a los bienes que componen el caudal relicto. Así, en un supuesto en el que el único bien que constituía el caudal relicto era una cuenta corriente(…) no resulta aplicable esa presunción iuris tantum a favor del ajuar doméstico como parte integrante de la masa hereditaria y que como es lógico deducir está dirigida a aquellos bienes de la herencia que, por su naturaleza, como los inmuebles pudieran llevar incorporada a esa transmisión por causa de muerte, el denominado ajuar doméstico. Es incompatible con la más elemental lógica jurídica pretender que una cuenta corriente cuando se transmite incluye ese ajuar, que, como hecho notorio, queda exento de la prueba de su inexistencia” (Sentencia del TSJ de Madrid Nº 1816/2002).”

 

 CONSULTAS DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA

Consulta de 15 de noviembre de 2016, Adquisición de parcela en urbanización ya construida. Sujeción a IVA o ITP. La consultante tiene intención de adquirir una parcela de terreno situada en una urbanización que fue construida hace más de diez años. Dicha parcela pertenece actualmente a una entidad bancaria.

Desea conocer si la venta de la citada parcela se encuentra sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido o a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Se responde que “según se indica en el escrito presentado, el vendedor de la parcela objeto de consulta es una entidad financiera que, como tal, intervendrá en la operación planteada en su condición de empresario o profesional. De modo que, atendiendo a lo recogido en los artículos 4 y 5 de la NFIVA, arriba transcritos, la compraventa en cuestión estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

 De los datos aportados en el escrito de consulta, se deduce que el terreno que pretende adquirir la compareciente se encuentra urbanizado, y tiene la consideración de solar apto para la edificación (edificable). Por lo que, siendo así las cosas, la entrega del mismo no podrá beneficiarse de la exención regulada en el artículo 20.Uno. 20º de la NFIVA, sino que quedará efectivamente gravada en el Impuesto sobre el Valor Añadido, al tipo del 21{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.”

 

CONSULTAS TRIBUTARIAS ANDALUZAS

Consulta 03/2009 Andalucía. Dirección General de Financiación y Tributos, Consejería de Hacienda y Administración Pública.

Compraventa de vivienda con subrogación en el crédito hipotecario del constructor y posterior cancelación de este crédito y constitución un préstamo hipotecario en su lugar

“Si hay una correlación cierta entre la constitución de un nuevo préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual y la adquisición de la misma, podrá aplicarse el tipo reducido. No obstante, si el valor real a la fecha de constitución del nuevo préstamo hipotecario es superior al límite establecido legalmente no habrá lugar a la aplicación del tipo reducido.”

«En el caso planteado, la cancelación del crédito hipotecario y la constitución de un préstamo hipotecario por un importe equivalente a la deuda que restaba por pagar parece indicar que, en efecto, el destino del mismo es la financiación de la vivienda habitual.

Ahora bien, la consulta indica que el valor real de 126.000 euros está referido a 2006. El requisito para aplicar el tipo reducido no sólo exige que el importe del principal del préstamo sea inferior a 130.000 euros, sino el mismo valor real de la vivienda adquirida, que debe tomarse en el momento de la realización del hecho imponible de que se trate. De este modo, si el valor real a la fecha de constitución del nuevo préstamo hipotecario es superior a 130.000 euros no habrá lugar a la aplicación del tipo reducido.

Al objeto de conocer el valor real de la vivienda, el consultante puede emplear la Orden que aprueba los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles urbanos a efectos de la liquidación de los hechos imponibles de los impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y sobre Sucesiones y Donaciones (para los hechos imponibles devengados en 2009, Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 18 de diciembre de 2008, publicada en BOJA de 31 de diciembre).

Por último, conviene recordar que los beneficios fiscales regulados por la Comunidad Autónoma relativo a la constitución de préstamos hipotecarios no se extienden a las cuentas de crédito hipotecario.»

 

Nº de Consulta 3/2016

Compra de vivienda y garaje por encima de 130.000 euros

Se considera vivienda habitual a efectos del impuesto la adquisición conjunta de vivienda y garaje por lo que, si el precio conjunto supera los 130.000 euros, no se aplicará el tipo reducido autonómico.

«El artículo 54 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), especifica que no estaremos ante un supuesto de adquisición de vivienda cuando se adquieran independientemente de ésta, plazas de garaje, jardines, parques, piscinas, instalaciones deportivas y, en general, los anexos o cualquier otro elemento que no constituya la vivienda propiamente dicha. No obstante, añade que se asimilarán a viviendas las plazas de garaje adquiridas con éstas, con un máximo de dos.

Por todo ello, y aplicando dicha normativa al caso, es necesario hacer constar que el consultante asegura haber adquirido una vivienda por 180.000 euros y un garaje por 20.000 euros, cada uno con su referencia registral y en escrituras distintas.

En este caso y con independencia de que el garaje forme parte de la vivienda habitual o no, dado que la operación supera los 130.000 euros, no procede ni exención, ni tipo reducido, teniendo que tributar al tipo general establecido en la tarifa del impuesto, en este caso al 8{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

La adquisición de un garaje cuyo valor es 20.000 euros tributará al tipo general del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (8{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) al no poder considerarse como vivienda habitual por sí mismo sino, en todo caso, como anexo. En el caso consultado, el valor del garaje unido al de la vivienda supera los 130.000 euros por lo que no procede el tipo reducido.»

 

Números de Consultas 3/2007 y 7/2008. Adquisición de segunda o ulterior vivienda habitual.

La aplicación del tipo reducido es independiente de que sea la primera o sucesiva vivienda habitual del contribuyente, siempre que se cumplan el resto de requisitos legalmente establecidos.

«Ni la Ley 10/2002, ni sus posteriores modificaciones (Leyes 18/2003; 3/2004 y 12/2006), hacen alusión alguna a que la vivienda deba tener la condición de primera vivienda adquirida por el sujeto pasivo. 

En el caso expuesto, la condición de la vivienda habitual es independiente de que sea la primera o sucesiva vivienda del contribuyente. 

Para el disfrute de los tipos reducidos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados deben concurrir, únicamente, los consabidos requisitos subjetivos: edad y/o discapacidad y objetivos: se trate de vivienda habitual de valor inferior a 130.000 euros y, en cualquier caso, si se trata de vivienda protegida de conformidad con la normativa de la Comunidad Autónoma de Andalucía.»

 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de noviembre de 2016, Recurso 362/2012. Admisión en el arrendamiento de la deducción de todos los gastos, aunque no estén los inmuebles arrendados todo el tiempo, siempre que tiendan en el caso concreto a la obtención de ingresos.

“1- Procedencia de la deducción en su totalidad, para la determinación del rendimiento neto de capital inmobiliario, conforme al art 23 de la Ley 35/2006 del IRPF, de los gastos correspondientes a una vivienda arrendada y consistentes en el IBI y gastos de comunidad, y deducción de las cantidades destinadas a la amortización.

De las actuaciones resulta que, en el año 2007, y por acuerdo entre las partes para solventar determinados desperfectos que hacían inhabitable la vivienda, se dio por resuelto el contrato de arrendamiento, retornando al arrendador las rentas percibidas de dos meses.

Por la Oficina liquidadora se calculó el gasto mediante un prorrateo de su importe » por los 10 meses que ha estado alquilado», al considerar que no eran deducibles los gastos correspondientes al tiempo en que el inmueble estuvo vacío por cuanto eran de carácter anual, no imputables a periodos inferiores concretos y ajenos a la conservación y reparación de la vivienda.

El art. 23 de la Ley 35/2006, del IRPF, dispone «Gastos deducibles y reducciones.

1º Para la determinación del rendimiento neto, se deducirán de los rendimientos íntegros los gastos siguientes:

a) Todos los gastos necesarios para la obtención de los rendimientos. Se considerarán gastos necesarios para la obtención de los rendimientos, entre otros, los siguientes:

2º Los tributos y recargos no estatales, así como las tasas y recargos estatales, cualquiera que sea su denominación, siempre que incidan sobre los rendimientos computados o sobre el bien o derecho productor de aquéllos y no tengan carácter sancionador.

3º Las cantidades destinadas a la amortización del inmueble…»

Como ya se ha pronunciado esta Sala y Sección en otras ocasiones, el precepto, sustancialmente igual al de las leyes del IRPF precedentes, configura como deducibles los gastos de acuerdo con un criterio tendencial y no estrictamente temporal, de forma que tendrán tal naturaleza cuando estén dirigidos a la obtención de ingresos, lo cual habrá que determinar atendiendo a las circunstancias de cada caso. Aun cuando los gastos sean anuales, si de las circunstancias concurrentes resulta que el inmueble está destinado al arriendo sustancialmente, de forma que las interrupciones de la efectividad de tal destino obedezcan a las vicisitudes propias de estos contratos, es decir al tiempo en que naturalmente se concatenan los arriendos, sin que exista una voluntad del arrendador de destino distinto, incluida la desocupación, los gastos y amortizaciones han de considerarse deducibles.

En el presente caso el demandante ha acreditado que el inmueble estuvo arrendado antes y después del año 2007, con intervalos entre la finalización de un contrato y la celebración del siguiente que responden razonablemente a las vicisitudes del mercado de alquiler.

Por lo tanto, la impugnación en este extremo debe prosperar.”

Debemos advertir que el criterio expuesto no es el que sigue la DGT. A continuación reproducimos la Consulta V0138-17, de 23/01/2017, en la que se reproduce dicho orientación: “en lo que se refiere a los gastos de conservación y reparación, la deducibilidad de los gastos anteriores al arrendamiento está condicionada a la obtención de unos ingresos, es decir, de unos rendimientos íntegros del capital inmobiliario, los procedentes del arrendamiento del inmueble o de la constitución o cesión de derechos o facultades de uso o disfrute que recaigan sobre el inmueble. Ello hace necesario, en un supuesto en el que cuando se producen los gastos no se generan rendimientos, que exista una correlación entre esos gastos de conservación y reparación y los ingresos derivados del posterior arrendamiento del inmueble o, en su caso, de la posterior constitución o cesión de derechos o facultades de uso o disfrute del mismo. Lo anterior comporta que las reparaciones y actuaciones de conservación efectuadas vayan dirigidas exclusivamente a la futura obtención de rendimientos del capital inmobiliario, a través del arrendamiento o de la constitución o cesión de derechos de uso y disfrute, y no al disfrute, siquiera temporal, del inmueble por el titular.

Si no hubiera obtenido rendimiento alguno en el año en que se realizan las obras, o el obtenido fuera inferior al importe de estos gastos de reparación y conservación, el importe de los mismos se podrá deducir en los cuatro años siguientes, sin que pueda exceder, conjuntamente con los gastos por estos mismos conceptos correspondientes a cada inmueble y a cada uno de estos años, de la cuantía de los rendimientos íntegros obtenidos por su arrendamiento.

En lo que se refiere a otros gastos en que pueda incurrir el consultante, tales como comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, seguro, suministros, amortizaciones y otros a que se refiere el artículo 13 del RIRPF, solo serán deducibles en los períodos en que el inmueble genere rendimientos del capital inmobiliario.”

  

PERLAS ENCONTRADAS

Una curiosa muestra de paternalismo fiscal es la contenida en el artículo 4 de la Real Orden Circular de 27 de enero de 1924, publicada en la Gaceta de Madrid, Núm. 29, de 29 de enero, página 490 y 491, que con el estilo propio de las “Notas Oficiosas” del Directorio Militar, Dictadura del General Primo de Rivera, dispuso, entre otras cosas, lo siguiente:

«En la recaudación de tributos se hará aplicación estricta de las leyes, pero en los términos más benignos que ellas permitan y teniendo muy en cuenta que la misión fiscal no puede ser destructora de riqueza ni estimulada por el lucro de los premios de cobranza y que siempre tiene la Administración medios de hacer efectivos los impuestos con espíritu generoso, en la inteligencia de que, cuando no exista mala fe en el contribuyente, es preferible la pérdida de una cuota a dejar desamparada de medios a una familia». 

Al final se dispone que “los casos no previstos en esta Real orden deben regirse por el criterio que la inspira y con constante y severidad educadora, buscarse el cambio de las costumbres en cuanto tuvieran de viciosas, acostumbrando a los ciudadanos, por actuación tenaz y ejemplar de las autoridades al cumplimiento de sus deberes, labor más lenta pero más definitiva que una actuación esporádica.”

 

Lucena, a 17 de marzo de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

 

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Informe Fiscal Febrero 2017

Alcalá de Júcar (Albacete). Por Superchilum.

La incompetencia de los Tribunales Civiles para la determinación del sujeto pasivo del impuesto. Últimas sentencias y noticias.

La incompetencia de los Tribunales Civiles para la determinación del sujeto pasivo del impuesto. Últimas sentencias y noticias.

 La INCOMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES CIVILES PARA LA DETERMINACIÓN DEL SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO. ÚLTIMAS SENTENCIAS Y NOTICIAS

 

Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

RESUMEN:

En el presente trabajo se profundiza, con cita de sentencias del orden jurisdiccional civil, que han declarado su incompetencia en materia tributaria para decidir sobre el sujeto pasivo de un impuesto; siendo una cuestión en la que dicha jurisdicción, como ha declarado el propio TS, Sala Primera, no puede resolver ni siquiera a título prejudicial.

No obstante, a efectos dialécticos, se examina qué ocurriría si resolviese en dichas materias, llegándose a la conclusión de que, por un lado, dicho enjuiciamiento por imperativo legal sólo surtiría efectos entre partes, nunca erga omnes, y que, por otro lado, debería seguir, como indica relevante doctrina, los criterios adoptados por el orden jurisdiccional competente.

Si se aplicase, igualmente a efectos dialécticos, la técnica de la inaplicación de los reglamentos ilegales, para el caso de que así se considerase, la sentencia, igualmente, sólo surtiría efectos entre las partes.

Se examina a continuación jurisprudencia relativamente reciente en la que se ha inaplicado una ordenanza municipal, que como disposición general tiene rango reglamentario, por vulnerar, precisamente en materia de consumo, la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Se reseñan en el trabajo las dos únicas sentencias, por ahora conocidas, que están fechadas en el presente año 2017 y que resuelven la discutida cuestión de la repercusión mediante pacto al prestatario de los gastos derivados de la formalización de un préstamo hipotecario.

  • La primera sentencia es de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 27 de enero de 2017, que niega la restitución al consumidor de los gastos derivados del Impuesto de AJD, aranceles notariales y registrales, y gastos de gestoría, no obstante la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, porque en la aplicación práctica por la entidad financiera de dicho pacto, no se ha acreditado que ello “haya supuesto atribución a la actora de gastos que no le fueran exigibles”.
  • La segunda sentencia es del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, contraria a la anterior, que reproduce los argumentos de la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015.

Por último, se transcribe parcialmente los comentarios de interés sobre el tema, obtenidos en internet de dos trabajos publicados relativos al alcance de las sentencias existentes, y se reproduce la noticia publicada recientemente por Expansión de la inminencia de una sentencia del TS que aclare la cuestión.

 

1.- Falta de competencia de la jurisdicción civil para determinar el sujeto pasivo de un impuesto.

Como escribimos a principios del presente año “la falta de competencia de la jurisdicción civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales.” Pocas novedades podemos añadir a lo ya expuesto; no obstante, para completarlo exponemos a continuación las consideraciones de algunas sentencias del orden jurisdiccional civil.

Así la Sentencia de la AP de A Coruña de 4 de noviembre de 2016, Recurso 344/2016´, afirmó que. «una constante y reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo establece que no corresponde a la jurisdicción civil entrar a conocer sobre la aplicabilidad de un determinado precepto de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido, o cuando es preciso fijar la cuantía, determinando la base imponible y el tipo aplicable, concurriendo una falta de jurisdicción ( artículo 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) cuando lo que se discute es el tipo impositivo que debe aplicarse, la procedencia o no de la repercusión en sí misma o cuestiones similares, cuyo conocimiento está reservado legalmente a la Administración Tributaria, y en su caso a la jurisdicción contencioso-administrativa [ Ts. 4 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso 1676/2009 ), 20 de julio de 2012 (Roj: STS 5716/2012, recurso 73/2010 ), 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393), entre otras]. Por excepción, la jurisdicción civil es competente cuando de lo que se trata es meramente de obtener el cumplimiento de la obligación que una parte contrajo en un contrato, lo que integra una cuestión de naturaleza estrictamente. [ Ts. 4 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso 1676/2009), 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393), 5 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 2564), entre otras].

 En conclusión, la discusión excede de las competencias de la jurisdicción civil, y dados los términos del contrato, al no haberse realizado el hecho imponible, y por lo tanto no estar don Mateo obligado a ingresar cantidad alguna en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, o a soportar la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de instancia.»

 Para la Sentencia del TS de 12 de septiembre de 2016, Recurso 780/2014, lo determinante para que sea competente la jurisdicción civil “es que la controversia no ha versado sobre la existencia o el contenido de la obligación tributaria ni sobre la determinación del sujeto obligado en virtud de la misma.”

  En la Sentencia de 7 de octubre de 2008, Recurso 2754/2004, el TS, Sala Primera, a propósito del debatido tema del IVA y las costas, se declaró lo siguiente: no corresponde a esta orden jurisdiccional civil resolver los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable (SS. 31 de mayo de 2.006, 13 de julio y 7 de noviembre de 2.007 , entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos de orden fiscal (SS. 13 de noviembre de 2.006 y 26 de noviembre de 2.007 ), y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria -SS. 27 de octubre de 2.005; 31 de mayo, 12 de julio y 29 de septiembre de 2.006; 6 de marzo y 7 de noviembre de 2.007 -; o aplicación de cláusula contractual en la que el comprador asume el pago del IVA -S. 27 de enero de 1.996 -), tal posibilidad no cabe extenderla a temas complejos como el que se suscita en la impugnación, y menos todavía cabe hacerlo dentro de un procedimiento incidental cuya finalidad es exclusivamente liquidar la cantidad total a que asciende una condena en costas, a fin, en su caso, de complementar el título ejecutivo correspondiente (art. 517.2.9o LEC ).»

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 29 de marzo de 2004, Recurso 503/2003, se debatía sobre si procedía o no la devolución del IVA repercutido dado que para la Administración estábamos en presencia de una segunda transmisión no sujeta a IVA, declarándose que «estamos ante una cuestión prejudicial contencioso administrativa, y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 42.1 (en relación con el artículo 10.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial) dice: A los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes Contencioso Administrativo y Social.

Más, como señala la sentencia del T.S. (Sala de lo Civil) de 25 de abril de 2002, el tema del IVA como el de cualquier impuesto pertenece a la Administración Tributaria y con recurso jurisdiccional en la vía contencioso-administrativa, fuera de la repercusión del IVA sobre el comprador, su atribución viene señalada en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La Sentencia de dicha Sala de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la Jurisdicción Civil cuando la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero no cuando se discute tan solo este tema sin accesoriedad. Habría abuso de jurisdicción si la Sala Civil entra a conocer sobre esa cuestión.

Por tanto, en cuanto a la sentencia apelada, no correspondiendo al orden Jurisdiccional Civil, y si a la jurisdicción contencioso-administrativo determinar si una persona se halla o no sujeta al pago de un impuesto, base de la apreciación de si hubo causa en el abono del IVA repercutido, procede la desestimación de la demanda, al existir dicha cuestión prejudicial Contencioso Administrativa, sin que ello implique pronunciamiento sobre la cuestión de fondo.»

En definitiva, como escribe el abogado Juan Añón Calvete en su trabajo “Cosa Juzgada, prejudicialidad y litispendencia”–, publicado en El derecho.com, el 12/08/2016, “en el proceso civil pueden platearse cuestiones que tienen relación con la que constituye el fondo del asunto, cuestiones que el propio tribunal podrá resolver o no, bien por impedirlo el efecto de cosa juzgada positiva o, bien por tratarse de cuestiones sometidas a otro orden jurisdiccional , con carácter exclusivo y excluyente.”

 

2.- La jurisdicción civil tampoco puede determinar el sujeto pasivo de un impuesto como cuestión prejudicial.

Si hipotéticamente lo hiciera debería seguir los criterios de la jurisdicción contencioso-administrativa, surtiendo efectos su declaración solo entre partes.

 La propia Sala Primera del Tribunal Supremo ha precisado tajantemente la falta de jurisdicción de la misma para conocer de cuestiones tributarias a través de la vía prejudicial cuando el objeto de la controversia sea la determinación del sujeto pasivo de un impuesto, declarándolo así en la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016, Recurso 416/2014 en relación con la STS de 10 de noviembre de 2008, Recurso 2577/2002, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010, rec. nº 1812/201 , citada en el escrito de interposición del recurso, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010 , RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

Aún en el supuesto de que admitiésemos, a efectos dialécticos, la posibilidad de que la jurisdicción civil olvidase lo dispuesto en el artículo 37.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “Se abstendrán igualmente de conocer los tribunales civiles cuando se les sometan asuntos de los que corresponda conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria» y declarase con carácter prejudicial quién es el sujeto pasivo de un impuesto, resultaría que dicha a dicha declaración le sería aplicable lo dispuesto en el artículo 42.2 de la LEC: “La decisión de los tribunales civiles a los solos efectos prejudiciales- sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca.”

Sobre dicha cuestión la procesalista Nuria Reynal Querol en su trabajo «Las cuestiones prejudiciales en el proceso civil» escribe que «el pronunciamiento del tribunal civil sobre el asunto prejudicial tendrá lugar, a tenor del art. 42.2, a los solos efectos prejudiciales, con lo cual no producirá cosa juzgada y no surtirá efecto fuera del proceso civil en que se haya adoptado. Por ello, la materia objeto de la cuestión prejudicial administrativa o laboral puede volverse a plantear, vía principal, ante el órgano jurisdiccional o administrativo correspondiente.»

En consecuencia, en los supuestos en que se acuda a la aplicación 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que trata de las cuestiones prejudiciales, nunca se podrá producir el efecto de cosa juzgada al que se refiere los artículos 221 y siguientes de la LEC, dado los limitados efectos procesales que producen dichas vías.

En el examen de los últimos artículos citados, 221 y siguientes de la LEC, nos remitimos a lo escrito por Maite Aguirezabal Grünstein que al referirse al derecho español como derecho comparado en su trabajo «La extensión de los efectos de la sentencia dictada en procesos promovidos para la defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios: régimen en la ley chilena de protección del consumidor«, publicado en IUS et Praxis, Universidad de Talca, 2010, 16, páginas 105 a 108, expone lo siguiente: «La nueva Ley de enjuiciamiento Civil de 2000 (en adelante LeC), contiene dos normas importantes en relación con la extensión de los efectos de la sentencia y de la cosa juzgada: el artículo 221, en el que establece una regulación especial sobre el contenido y los efectos de la sentencia dictada en un proceso iniciado como consecuencia de una demanda interpuesta por una asociación de consumidores y usuarios, con base en la legitimación que se les reconoce en el artículo 11 LeC, y el artículo 222.3 LeC, que dispone que “la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte…, así como a los sujetos no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley”.

Se aparta el legislador español de las soluciones aportadas por otras legislaciones comparadas, atribuyéndole a la sentencia eficacia preclusiva también respecto de las pretensiones individuales, sea ésta favorable o desfavorable, consagrando el efecto erga omnes de la sentencia dictada en un procedimiento colectivo como uno de sus requisitos esenciales

Esta eficacia erga omnes llevada hasta las últimas consecuencias ha sido criticada por un sector de la doctrina, especialmente en lo que respecta a la garantía del derecho de defensa de los miembros ausentes, especialmente si se trata de grupos indeterminados o de difícil determinación, en que sus miembros no hubiesen tomado conocimiento de la existencia de la demanda o de la sentencia de la que podrían beneficiarse.

Los efectos de la sentencia que no hayan intervenido cuando nos encontramos ante supuestos en que su contenido afecte. A las sentencias dictadas en estas circunstancias y que afectan a una pluralidad indeterminada de perjudicados se les conoce con el nombre de condenas abiertas, y el artículo 222 LeC, lejos de configurar un supuesto especial de extensión de cosa juzgada a terceros, lo que hace es regular las consecuencias que esta situación produce en relación con una categoría especial de sujetos propia de estos procesos, las partes ausentes, tal como las ha denominado la doctrina.

A su vez, el artículo 221 de la LeC regula el objeto del proceso desde el punto de vista de la sentencia y, conjuntamente con el artículo 11 –relativo a la legitimación–, establece reglas especiales sobre la eficacia subjetiva de la sentencia en procesos que afecten a consumidores y usuarios dispone que, según cual sea el objeto litigioso, es decir, la concreta tutela que se solicite, sea el propio juez el que indique en su sentencia qué eficacia tiene respecto de los sujetos jurídicos que directa o indirectamente se pudieran ver afectados por la misma. La exposición de Motivos así lo entiende cuando expresa que “la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora. Se dispone, en consecuencia, que el Tribunal indicará la eficacia que corresponda a la sentencia según su contenido y conforme a la tutela otorgada por la vigente ley sustantiva protectora de los derechos e intereses en juego”.

Ni el artículo 221 ni el artículo 519 LeC, relativo a la acción ejecutiva en el proceso de consumidores y usuarios, hacen referencia a los grupos de afectados, omisión que no parece tener justificación y que deberá ser suplida con una interpretación amplia del precepto. esta exclusión podría deberse a que el trámite parlamentario en esta materia resultó accidentado, ya que, en principio, el artículo 11 LeC no contemplaba la legitimación de los grupos de afectados, pero luego dicho artículo fue modificado en ese sentido y se omitió la consecuente modificación de los artículos 221 y 519 LeC.

Concordamos con Bellido en el sentido que, en definitiva, la norma resultará aplicable siempre que el proceso se inicie por entes con legitimación conforme a los apartados segundo y tercero del artículo 11 LeC, y siempre que se hayan practicado las diligencias de publicidad e intervención previstas en el artículo 15 LeC, porque éstos son los mecanismos que el legislador ha previsto para extender luego los efectos de la cosa juzgada a titulares no litigantes del derecho o interés controvertido.»

 Las resoluciones que recaigan en las cuestiones prejudiciales plantean el siguiente problema: como se indica en Memento Procesal Civil punto 3124: «Es consustancial a estas cuestiones prejudiciales no suspensivas la eventual existencia de resoluciones judiciales contradictorias, por cuanto que respecto a unos mismos hechos , con idéntico planteamiento y aplicando la misma legislación, el tribunal civil puede resolver la cuestión prejudicial de forma contradictoria a como lo resolvería el juzgado o tribunal contencioso-administrativo o laboral, sin que quepa, una vez resuelto, por estos últimos, revisar la sentencia civil firme en la que se resolvió tal cuestión prejudicial contencioso-administrativa o laboral, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de julio de 2004, Recurso 742/2002.» Sobre la cuestión escribe el profesor Santiago Muñoz Machado, Catedrático de Derecho Administrativo, en su magna obra “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”, tomo II, 2006, páginas 1205 a 1210, en los siguientes términos: «la LOPJ de 1985, siguiendo en esto la pauta de lo establecido en 1870, establece la regla general de que a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente (artículo 10.1) De ahí podría derivarse que cualquier juez o tribunal, sea cual sea el orden jurisdiccional al que pertenezca, pueda decidir sobre la inaplicación de un reglamento con ocasión de resolver un caso que tenga planteado cuando considere que aquél incurre en algunas de las infracciones a que se refiere el artículo 6 de la misma Ley.» Añade que «no es razonable, sino contrario a la seguridad jurídica, y, en la mayor parte de las veces, contrario a la garantía de los derechos, aplicar esta regla, sin matices ni excepciones a todos los órdenes jurisdiccionales.» Para el autor, tras citar la jurisprudencia del TC que ha apelado reiteradamente a la técnica de la prejudicialidad devolutiva para recabar del órgano jurisdiccional competente la interpretación exacta que se requiere para resolver una caso determinado, no procedería el reenvío al orden jurisdiccional competente «en los casos en los que la interpretación del reglamento cuestionado es clara, o ha sido suficientemente aclarada por la jurisprudencia preexistente, o cuando el reconocimiento de la ilegalidad no va a repercutir negativamente en el derecho de los ciudadanos.»

El profesor Muñoz Machado concluye exponiendo que «la valoración que razonablemente sería exigible a cualquier órgano jurisdiccional que ha de decidir sobre la legalidad de un reglamento, aunque sea a título prejudicial, es que siga los mismos criterios que emplea habitualmente la jurisdicción especializada, que es la contencioso-administrativa, para decidir sobre lo mismo. Otra conducta sería difícil de justificar en términos de razonabilidad de la decisión judicial.»

 

3.- La inaplicación de los Reglamentos Ilegales.

La cita de la obra del profesor Muñoz Machado nos hace entrar en el delicado problema de la inaplicación de los reglamentos ilegales, técnica de depuración jurídica que podría utilizar un orden jurisdiccional no competente para declarar su ilegalidad, siempre que pueda decidir la determinación del sujeto pasivo de un impuesto, extremo que como hemos visto está excluido de la competencia de la jurisdicción civil, que incurriría en este caso en exceso de jurisdicción.

El precepto clave del tema estudiado está en el artículo 6 de la actual Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, al disponer que «los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa

El precedente remoto de la norma está en el derecho pretoriano francés, pues a partir de 1810 los tribunales penales no sancionan el incumplimiento de los reglamentos ilegales, y los tribunales civiles a partir de 1825 se estiman competentes para inaplicar los reglamentos ilegales, superándose el principio de la Revolución de que juzgar a la Administración es también administrar. Dicha potestad fue reconocida en la Constitución belga de 7 de febrero de 1831, cuyo artículo 107 dispuso que «las cortes y los tribunales no aplicaran los reglamentos generales, provinciales y locales sino en tanto sean conformes con las leyes», adoptando con ello un modelo judicialista de control de la Administración que inspira en España la Constitución de «La Gloriosa» de 1869 , al disponer su artículo 92 que los «Tribunales no aplicaran los reglamentos generales, provinciales y locales sino en cuanto estén conformes con las leyes.» Al año siguiente el artículo 7 de la Ley Provisional de para la Organización del Poder Judicial de 18 de septiembre de 1870 disponía que «no podrán los jueces, magistrados y tribunales aplicar los reglamentos generales, provinciales locales ni otras disposiciones de cualquier clase que estén en desacuerdo con las leyes», precepto que ha estado vigente hasta la actual Ley Orgánica del Poder Judicial del Poder Judicial de 1985.

El artículo 8 de la LOPJ afirma, transcribiendo el artículo 106.1 de la Constitución Española que «los tribunales controlan la potestad reglamentaria…«, concretando el artículo 9.4 de la LOPJ en los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo «el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución .Precisamente el artículo 153 c) de la Constitución atribuye a la jurisdicción contencioso administrativa el control de las normas reglamentarias de las Comunidades Autónomas

En vía judicial la inaplicación de los reglamentos ilegales, llamado control difuso, constituye uno de los medios para a controlar dichos reglamentos, al lado del recurso directo, el recurso indirecto y la cuestión de ilegalidad. El recurso directo tiene una plazo breve de ejercicio: dos meses desde su publicación y la sentencia estimatoria tiene una eficacia erga omnes, esto es, expulsándolo del ordenamiento jurídico, artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; disponiendo el artículo 73 que dicha sentencia no afectarán a la eficacia de la sentencias o de los actos administrativos firmes que hubieren aplicado el reglamento antes de la publicación de la sentencia de anulación del reglamento, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de sanciones aún no ejecutadas completamente.

La desestimación del recurso directo contra un reglamento no impide la impugnación mediante un recurso indirecto de los actos de aplicación con fundamento en la ilegalidad del propio reglamento, pues la desestimación sólo produce efectos entre partes no para terceros que no fueron parte en el proceso, a los que no afecta la cosa juzgada. La sentencia desestimatoria «reforzará – como indica el profesor Rebollo Puig, Catedrático de Derecho Administrativo, la presunción de legalidad y validez del reglamento impugnado, y que, por los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica, igualdad (….) hará que normalmente el juez del segundo proceso considere válido al reglamento en cuestión.»

 En el recurso indirecto se impugna un acto de aplicación del reglamento, siendo su plazo el de dos meses a contar desde la notificación del acto a recurrir; los efectos de la sentencia se circunscriben a las partes en litigio, declarando el Tribunal, en su caso, la nulidad del acto, no la del Reglamento, salvo en el caso de que el órgano judicial también sea competente para declarar la nulidad de dicho Reglamento, en cuyo supuesto dicha sentencia tendrá efectos erga omnes al igual que cuando el recurso indirecto se hubiese substanciado ante el TS; en otro caso conforme al artículo 27.1 de la LJCA cuando el Juez o Tribunal de lo contencioso -administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer el recurso directo y su resultado no afectará a la sentencia que recayó en el recurso indirecto del que trae causa sin alterarse lo ya resuelto.

 En el caso de desestimación del recurso indirecto no impide plantear otros recursos indirectos contra otros actos y con la misma fundamentación de la ilegalidad del reglamento. Para un mayor desarrollo de la cuestión nos remitimos a la obra de los profesores Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos, Catedráticos de Derecho Administrativo, titulada “Manual Básico de Derecho Administrativo”, decimotercera edición, 2016, páginas 152 a 159 y 692 a 693

La regla contenida en el artículo 6 de Ley Orgánica del Poder Judicial, antes transcrita, se configura en España, al igual que en otros ordenamientos continentales como el alemán, como una verdadera obligación actuable ex officio y en todas las jurisdicciones.

Es unánime la doctrina en afirmar que la inaplicación de un reglamento ilegal es a los solos efectos del litigio planteado, teniendo como escribe el profesor L.M. Díez-Picazo, Magistrado del TS en la voz “Anulación de las normas”, contenido en el volumen I de la “Enciclopedia Jurídica Básica”, 1994, página 484, «un mero efecto ínter partes”.

Estamos en presencia de las mismas consecuencias procesales estudiadas a propósito de las cuestiones prejudiciales

Frente a la afirmación del profesor Rebollo Puig, Catedrático de Derecho Administrativo, contenida en el artículo titulado “Recursos contra reglamentos y control de ilegalidad”, número extraordinario de Justicia Administrativa, 1999, página 23, que es más acertada, de que la existencia de una sentencia desestimatoria de la nulidad de un reglamento no es un obstáculo insalvable para la inaplicación de un reglamento nulo de conformidad con el artículo 6 de la ley Orgánica del Poder Judicial, es de opinión distinta el abogado del Estado Pedro Antonio Aguiló Monjo que en su discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, pronunciado el 27 de marzo de 2007, titulado «El control jurisdiccional de los reglamentos y la cuestión de ilegalidad», Boletín IX de la Academía, 2007, página 71, expuso que «es obvio que la anulación de un reglamento (total o parcialmente) por la jurisdicción contencioso-administrativa, sea en recurso directo o indirecto o mediante cuestión de ilegalidad, supone su expulsión del ordenamiento jurídico y elimina la posibilidad de inaplicación por los demás órdenes jurisdiccionales. A nuestro juicio el mismo efecto debe producirse si la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa es favorable a la legalidad del reglamento enjuiciado, ya que dicho control, efectuado por la jurisdicción competente para enjuiciar y anular, se impone (en tanto exista coincidencia material en el ámbito de juicio) a la obligación de inaplicación dirigida a las demás jurisdicciones. Y ello por la sencilla razón de que dicha obligación sólo alcanza a los reglamentos “ilegales” (por contradecir la Constitución, la ley o el principio de jerarquía normativa), pero no a los que, total o parcialmente, han sido declarados legales.» Apostilla en nota a pie de página que «a nuestro juicio, el sistema de control jurisdiccional de los reglamentos ilegales mejoraría si la cuestión de ilegalidad que regulan los artículos 27 y 123 a 126 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, se impusiera en todos los casos en que cualquier orden jurisdiccional, en aplicación del art. 6 L.O.P.J., inaplique un reglamento por considerarlo ilegal.»

 

4.- La Inaplicación de los Reglamentos ilegales en materia tributaria.

A fines del siglo XX era muy escasa la aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el presente siglo, si examinamos las bases de datos judiciales, comprobamos que ha aumentado el número de casos ante los Tribunales, pero muy levemente. De los supuestos conocidos nos vamos a referir a varias sentencias de Audiencias Provinciales en las que se discutía la procedencia de una tasa prevista en una Ordenanza Municipal, que tiene el valor jurídico de norma reglamentaria, a cargo del consumidor en una compraventa, vulnerándose directamente la Ley General para la Defensa de los Consumidores:

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz de 8 de noviembre de 2012, Recurso 506/2012, «el demandante en la instancia, ahora apelante, reclamó frente a D. Carlos Jesús por la compraventa de un inmueble en Treviño (Burgos), que este último había rehabilitado creando tres fincas diferentes que enajenó a distintos compradores. Entendía que la obra se había ejecutado incorrectamente y solicitaba la condena a diversas cantidades por conceptos diferentes, uno de los cuales era la tasa de enganche del agua que consideraba correspondía a la parte vendedora, que se opuso esgrimiendo que la ordenanza municipal la atribuye al usuario de la vivienda

«La discrepancia de las partes se centra en la exigibilidad de la tasa general de enganche de agua, que asciende a 1.803 €. El actor en la instancia, ahora apelante, lo reclamó porque entendía que el vendedor era al tiempo promotor de la obra de rehabilitación del inmueble que dio lugar a varias viviendas, una de las cuales compró. La sentencia desestima su pretensión en ese apartado por entender que la ordenanza municipal es clara cuando lo exige al usuario.

Ahora se insiste en el recurso que no corresponde al comprador asumir el pago de esa tasa, señalando el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se regula el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, del que extrae la obligación del vendedor de afrontar tal gasto pues debe entregarse la vivienda en condiciones de habitabilidad que no habría si no se abona tal enganche.

El contrato firmado por las partes en Vitoria-Gasteiz el 4 de octubre de 2007, doc. Nº 1 de la demanda, folios 11 y ss, relata en su exponendo segundo que D. Carlos Jesús, el vendedor, » ha realizado la rehabilitación de tres viviendas «, en el cuarto que «la construcción se ha acomodado al proyecto redactado por el arquitecto D. Edmundo » y en el cuarto que «D. Ricardo está interesado en la adquisición de la vivienda señalada como CALLE000 no NUM000 » (folio 11 de los autos).

El precio se fija a tanto alzado, 158.000 €, que aparece en la cláusula tercera del contrato (folio 12). De ahí que la discusión se centra en si el vendedor, que la sentencia considera también promotor, es responsable del gasto de enganche que se reclama. Hay que señalar que la ordenanza fiscal de Treviño distingue entre la tasa de acometida y el consumo, y es la primera la que se reclama.

El vendedor de un inmueble tiene que entregarlo en condiciones de habitabilidad, porque forma parte de la esencia del contrato de compraventa, ya que se enajena no una expectativa, sino una auténtica vivienda que sirve para ser usada y habitada. Es preciso, para cumplir con la entrega del objeto del contrato, que la vivienda disponga de los permisos precisos y, por otro lado, que tenga garantizados los servicios y suministros indispensables (electricidad, agua). Entre ellos, sin duda alguna, el suministro de agua potable, que no existe si no se abona la tasa por enganche. En ese sentido se han pronunciado las SAP Zaragoza 21 de noviembre 1993, SAP Burgos 21 septiembre 2009, ROJ SAP BU 811/2009, SAP Asturias, Secc. 6a, 16 abril 2012, ROJ SAP O 1121/2012, SAP Asturias, Secc. 5a, 18 abril 2012, ROJ SAP o 982/2012, que entienden que la obligación del pago de esta clase de enganche compete al vendedor.

Se argumenta por la apelada que no compete al orden jurisdiccional civil analizar la legalidad de una ordenanza municipal. Hay que partir del principio de que, sea cual fuere la naturaleza de una norma, no puede vulnerar el principio de jerarquía normativa que tiene rango constitucional (art. 9.3 CE), y concreta el art. 1 CC v, de manera que carece de eficacia jurídica la norma que contradice otra de rango superior (art. 1.2 CCv). El control del principio de jerarquía corresponde a los tribunales conforme al art. 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial (LOPJ), cuando dispone que » Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa»

En definitiva, la ordenanza municipal de Treviño no puede oponerse a normas de rango superior como el Código Civil y el RDL 1/2007, de forma que ha de acogerse la tesis de que el abono de la tasa de enganche de agua corresponde al promotor y constructor de una obra de rehabilitación que pretende vender a un tercero una vivienda habitable, lo que supone acoger el recurso y estimar por lo tanto la demanda en otros 1.803 € más de los que se reconocían en la sentencia de instancia.»

Sobre el mismo tema podemos citar también las Sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo de 3 de mayo de 2010, Recurso 99/2010; de 27 de abril de 2010, Recurso 120/2010; y de 10 de marzo de 2010, Recurso 66/2010: “Corresponden a los particulares ya que los mismos están obligados a la observancia de “la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico” (art. 9.1 de la Constitución) y la aplicación del Reglamento ilegal supondría desobedecer al mandato superior de la Ley que el Reglamento desatiende o abiertamente infringe y sabemos que la violación de una Ley por un Reglamento deja indemne necesariamente a dicha Ley y no puede afectar lo más mínimo a sus posibilidades de cumplimiento y al deber de observancia que de la misma dimana.”

 Sobre el discutido ámbito de aplicación de la inaplicación de los reglamentos Ilegales podemos citar a los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández cuando escribían en el tomo I del “Curso de Derecho Administrativo”, 2004, páginas 227 y 228, lo siguiente: “El deber de observancia de la Ley y de correlativa implicación del Reglamento que la infringe alcanza también –es forzoso repetirlo frente a las creencias habituales- a los mismos funcionarios administrativos. Los funcionarios no están vinculados a los Reglamentos como consecuencia de su subordinación jerárquica sino en cuanto que dichos reglamentos formas parte del ordenamiento Jurídico del Derecho objetivo. No están pues obligados a aplicar los reglamentos ilegales en todo caso porque ello supondría reconocer en los Reglamentos un deber de observancia superior al de la Ley. No hay dos ordenamientos jurídicos: uno el que afecta a los ciudadanos y sancionan los jueces en que estaría presente el principio de superioridad de la Ley y otro el que administran los funcionarios en que esa superioridad no entraría en juego. Es obvio que el ordenamiento no puede ser más que uno y el mismo y por tanto cuanto hemos dicho de los jueces y de los particulares es sin más aplicable a los funcionarios en cuanto a la reacción frente al Reglamento ilegal. Pero ocurre que éste suele ser sostenido como plenamente legal y aplicable por la Administración de que el funcionario forma parte. Si este criterio le fuese impuesto al funcionario por uno orden jerárquica concreta (o general: una Circular de servicio que así lo determine que imponga como necesaria la aplicación del Reglamento)el funcionario estará obligado a obedecer dicha orden una vez constatadas sus condiciones externas de validez sin poder entrar a verificar su legalidad sustancial o de fondo pero ello será como consecuencia de ese principio organizativo jerárquico que se superpone a su vinculación genérica al ordenamiento jurídico para integrarle como miembro activo de una organización si la orden no se ha producido o no ha podido producirse (funcionarios consultivos miembros de Tribunales etc.) esa vinculación genérica actúa en el mismo sentido estudiado.”

Por exceder del ámbito de nuestro estudio no podemos estudiar a fondo las cuestiones apuntadas en el texto reproducido. Sólo indicaremos la existencia de opiniones contrarias, representadas, entre otros, por los profesores David Blanquer Criado y Juan Alfonso Santamaría Pastor, Catedráticos de Derecho Administrativo.

Apuntamos, siguiendo al profesor G. Doménech Pascual en su trabajo titulado “La inaplicación administrativa de los reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”, publicado en la “Revista de la Administración Pública”, nº 155, 2001, “que ”para confirmar la validez de un acto dictado en aplicación del artículo 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN) de 26 de junio de 1992 (Ar. 5948) consideró que ese precepto era ajustado a Derecho, pero además arguyó a mayor abundamiento que «no es ésta la instancia adecuada para invocar la ilegalidad de un precepto reglamentario, al menos en tanto no sea jurisdiccionalmente declarada, dado que [éste]… forma parte del ordenamiento jurídico y goza de presunción de legalidad».

  La DGRN en la Resolución de 19 de abril de 2006, BOE de 30 de mayo de 2006, frente a otras Resoluciones anteriores, de 11 y 16 de febrero de 1999, que habían inaplicado una norma reglamentaria ilegal, declaró que “el registrador deberá apreciar la validez de los actos dispositivos, atendido el ordenamiento jurídico aplicable, pero lo que en modo alguno podrá enjuiciar la conformidad a ese ordenamiento de las normas que integran el mismo y que, por ende, tiene que aplicar.

 Tal posibilidad, respecto de las normas infralegales, sólo compete a los órganos jurisdiccionales a través de los cauces legalmente previstos y, en su caso y respecto de dichas disposiciones infralegales a la propia Administración autora de las mismas ex artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a través de los cauces de revisión de oficio. Obviamente, y respecto de las normas con rango o fuerza de Ley aprobadas tras la entrada en vigor de la Constitución, tal función sólo compete al Tribunal Constitucional (artículo 161.1 a) de la Constitución Española) a través de los cauces legalmente previstos, sin perjuicio de que su actuación pueda ser provocada en virtud de la pertinente cuestión de inconstitucionalidad planteada por órgano jurisdiccional (artículo 163 de la Constitución Española).

 Fuera de esos estrictos cauces, el registrador, como funcionario público, carece de la posibilidad de dudar, inaplicar o cuestionar la validez de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Otra posibilidad no sería sino poner en entredicho la función pública que compete a tal funcionario y subvertir el mismo ordenamiento jurídico.”

Sobre el tema existen algunas sentencias contradictorias.

 

5.- Últimas sentencias sobre la determinación del sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios.

Fechadas en el presente año y publicadas en Cendoj sólo hemos encontrado dos sentencias la primera, accesible desde el día 15 de marzo, que pasamos a transcribir es de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 27 de enero de 2017, Recurso 536/2016, destacando en negrita su esencia:

CUARTO.- La desestimación de la excepción de cosa juzgada obliga a enjuiciar la acción de nulidad por abusividad instada en la demanda.

Esta se funda en invocar que la estipulación quinta al tratarse una cláusula general de la contratación predispuesta que impone el consumidor en forma indiscriminada la totalidad de los referidos gastos, es abusiva y por ello nula debiendo expulsarse la misma del contrato, con apoyo en la doctrina sentada al respecto por el TS en su sentencia de 23 de noviembre de 2015 que transcribe.

Ciertamente en el concreto supuesto de autos, como así reconoció el empleado de la entidad financiera que en su nombre firmó la Escritura, en la declaración que como testigo realizó en el acto del juicio, la cláusula litigiosa de repercusión de gastos se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual y en este sentido el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, al alcanzar a todos los derivados de la concertación del contrato de préstamo, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato.

Ahora bien, como quiera que, a diferencia de la acción enjuiciada por el Alto Tribunal en la precitada sentencia, –no otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es más relevante del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera-, en el concreto supuesto enjuiciado, no solo se pretende ese control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, sino también la consecuencia de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, en este punto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo.

 Quiere decirse con ello que en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzara al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida.

 Esto último es así porque como ya declaró esta Sala en su reciente sentencia núm. 340/ 2016 de 25 de noviembre , el reintegro y consiguiente atribución al predisponente del pago de los concretos gastos reclamados dependerá en cada caso, bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato (caso de los aranceles de Notario y Registrador), o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus efectos, como consecuencia de la negociación individual cuando el mismo no causa desequilibrio ni sorprende la buena fe del consumidor, al cumplir el mismo el doble control de incorporación y transparencia.

Pues bien, en este caso examinados los concretos gastos asumidos por la actora y cuyo reintegro se pretende, no puede estimarse acreditado que los mismos no le fueran exigibles, conforme a la normativa que regula los mismos y a los pactos asumidos de gastos de gestión con tercero.

 En efecto el gasto representado por el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. Cuya copia obra a los f. 51vto. y 52 de los autos), aunque no es legible el concepto por el que se gira, lo cierto es que es la actora la que figura en el documento fiscal correspondiente como sujeto pasivo, lo que en principio es conforme con la legislación que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que «estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del comprador y prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto dado que en el mismo al determinar el contribuyente establece que «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario«.

 Es por ello claro que en este caso el pago del impuesto cuyo reintegro se postula, corresponde a la actora quedando por completo al margen la entidad financiera demandada, pues no consta acreditado se hubiera girado el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que también se subrogó la actora, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera haber solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por la actora e inscripción en su caso de la compraventa.

Lo mismo sucede con el pago de aranceles notariales y registrales, toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, vigente en esa fecha, establece que «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente«, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que además en este caso ha de estimarse fue la requirente de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública, pues aunque de acuerdo con la doctrina contenida en la STS de 21 de diciembre de 2015 , esa ampliación y la formalización previa notarial e inscripción registral también beneficia a la entidad financiera, lo que permitiría distribuir equitativamente entre las partes ese concreto gasto, lo cierto es que en las facturas giradas por Notaria y Registro, no se detalla el mismo ni es por ello posible su determinación y concreta cuantificación.

Abunda en tal desestimación el planteamiento de la demanda en la que se predica la nulidad de la estipulación abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Notario, únicos en cuya factura se giran aranceles por copias, de modo que se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera, lo que, unido a la ausencia de detalle ya razonado, hace que no sea posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún pago de la misma. Lo cierto es que la factura notarial, fechada el 18 de julio de 2006, (doc. 2 al folio 51) fue girada contra la prestataria actora, como también los gastos de registro (f. 52vto), documentos que junto al de abono del impuesto fueron recibidos por la misma, y los gastos soportados sin objeción durante más de 9 años, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la asunción contractual de todos ellos, y avala aun más la procedencia del rechazo de su reintegro.

Reintegro que tampoco procede en relación al gasto de gestoría para el otorgamiento de la escritura, inscripción registral y pago del impuesto, en cuanto esa gestión no fue realizada por la entidad financiera demandada, sino por una gestoría ajena a la misma, que no consta fuera impuesta por la citada, y en todo caso se trata de un gasto que deriva de un encargo que realizo la propia actora a cuyo nombre fue expedida la factura correspondiente en fecha 28 de septiembre de 2006.

En conclusión si bien la cláusula quinta por su carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, incluidos los extraprocesales y costas judiciales, al alcanzar a todos los derivados de la concertación el contrato de préstamo, contemplada en abstracto y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato, ello no obstante, en este caso como quiera que en su aplicación práctica por la entidad financiera, no se ha acreditado ello haya supuesto atribución a la actora de gastos que no le fueran exigibles, de acuerdo con la normativa reguladora de los mismo, debe rechazarse como consecuencia de tal declaración de abusividad, la condena a la entidad financiera al reintegro de gastos que se pretende, en base a la misma.

QUINTO.El recurso por ello se estima en forma parcial, en cuanto aunque se revoca en pronunciamiento que acogió la excepción de cosa juzgada, ya en cuanto al fondo, se limita la estimación de la demanda a la declaración de nulidad de la cláusula en cuanto considerada en abstracto, por la atribución indiscriminada de todo gasto, incluidos los extraprocesales y costas judiciales, que contiene es contraria a la normativa reguladora de los mismos, que genera además un desequilibrio evidente en perjuicio de consumidor, al contemplar el abono por el mismo de gastos que no le son exigibles, justificando así su consideración de cláusula abusiva, aunque se desestima la pretensión de reintegro, en cuanto en su aplicación práctica no consta acreditado haya supuesto el pago por la actora de gasto alguno que no le correspondía de acuerdo con la legislación aplicable a cada uno de ellos.

Ello determina deba dejarse sin efecto la imposición de costas de primera instancia que acuerda la recurrida, al ser parcial la estimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 394 de la L.E.Civil , justificaría en este caso su no imposición tanto más cuando en todo caso la existencia de dudas de derecho por la existencia de resolución judiciales discrepantes sobre la materia aun en el supuesto de haberse desestimado en su integridad la demanda, de acuerdo con la exclusión que para tal supuesto contempla el propio art. 394.1º in fine de la L.E.Civil .

En cuanto a las del recurso al estimarse el mismo parcialmente, tampoco procede hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

FALLO

Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Amanda contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés, en autos de juicio ordinario núm. 220/2016, seguidos a instancia de la misma contra la entidad financiera CAJA ………, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar con desestimación de la excepción de cosa juzgada y parcial estimación de la demanda, se declara nula por abusiva y por ello se tiene por no puesta la estipulación quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, en la Escritura de compraventa con subrogación y ampliación de hipoteca otorgada en fecha 18 de julio de 2006, desestimando la pretensión de condena al reintegro de gastos.

 Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.”

 

Doctrina contraria a la expuesta es la contenida en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén de 10 de enero de 2017, Recurso 915/2016, que reproduce los argumentos de la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, omitiéndose en ambas sentencias la existencia del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre ITP y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios al prestatario.

Coincidimos con la investigadora de CESCO Alicia Agüero Ortiz en que para la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 “las cláusulas de gastos –contempladas-no son abusivas por su generalidad, sino por transmitir al consumidor gastos que deben ser asumidos por el empresario-prestamista sin que quepa pacto en contrario, salvo en lo relativo a los gastos de notaría respecto a los cuales cabrá negociar individualmente su equitativa distribución”.

 Desde una mentalidad ajena al derecho fiscal reconocemos que, en principio, pueda estimarse contraria a la legislación del consumidor una cláusula en la que se impute al prestatario todos los tributos que se devenguen como consecuencia de la constitución, ejecución y cancelación de un contrato de préstamo, pero si descendemos al detalle, veremos que la cosa cambia, no dejando de ser una ingenuidad bancaria dada su innecesariedad, bastando que se hubiese descendido al detalle de indicar el impuesto correspondiente, sujeto pasivo conforme a ley y cantidad estimada del Impuesto de AJD, lo que se expresa en la FIPRE conforme a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

  La constitución de un préstamo hipotecario por una entidad de crédito está sujeta al Impuesto de AJD, y conforme a la legislación fiscal, y la jurisprudencia de la Sala competente del TS, la Sala Tercera, ha declarado reiterada y unánimemente que el sujeto pasivo es el prestatario, por lo que no se vulnera el artículo 89.3. c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que dispone el carácter abusivo de la “estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.”

La ejecución de un préstamo hipotecario de por sí no está sujeta a ningún impuesto salvo la tasa regulada en la Ley 10/2012 por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, siendo obligado tributario, artículo 3.1 de dicha Ley, la entidad acreedora que la promueva, por lo que la estipulación que grave al consumidor con dicha tasa derivada del ejercicio de la potestad jurisdiccional, que es un tributo conforme al art. 2,2 de la LGT, sí vulnera dicho artículo artículo 89. 3. C).

Sin embargo, dicho importe nunca podrá formar parte de las costas a la que pueda ser condenado el deudor consumidor o sus avalistas por disponerlo así el artículo 241. 7 de la ley de Enjuiciamiento Civil: “No se incluirá en las costas del proceso el importe de la tasa abonada en los procesos de ejecución de las hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual. Tampoco se incluirá en los demás procesos de ejecución derivados de dichos préstamos o créditos hipotecarios cuando se dirijan contra el propio ejecutado o contra los avalistas.” En consecuencia, aunque el deudor sea condenado en costas, nunca se comprende en la condena el importe de dicha tasa, careciendo la entidad de crédito de la posibilidad de reclamarla contra el consumidor.

La cancelación de la hipoteca está sujeta pero exenta del impuesto de AJD por disponerlo el artículo 45. I. B 18 del TR del ITP y AJD.

 

6.- Últimas noticias sobre el discutido tema del sujeto pasivo del Impuesto de AJD. Próxima sentencia aclaratoria del TS

 Entre los últimos escritos accesibles en internet destaca el de la economista Iria Aguete, portavoz en Galicia de la Asociación Adicae, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España, y responsable de productos bancarios en el blog de reclamador.es, que publicó el 26 de enero de 2017 un equilibrado post titulado La justicia no se pone de acuerdo con los gastos de las hipotecas en el que escribía lo siguiente:

“Capítulo 1: La sala de lo civil del Tribunal Supremo anula una cláusula del BBVA donde se carga al hipotecado con todos los gastos de formalización de las hipotecas (sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre del Pleno de la sala de lo civil del Tribunal Supremo).

Capítulo 2: A raíz de esta sentencia son muchas las demandas que se presentan en los juzgados para anular esta cláusula. Pero, ¿se consigue que el hipotecado demandante recupere todo o parte de los gastos de formalización pagados?

En algunos casos no y en otros sí

Los que NO: Algunos juzgados entienden que aunque la cláusula es nula no procede la restitución por parte del banco de las cantidades abonadas por el consumidor por los conceptos de gastos notariales, registrales y actos jurídicos documentados, al entender que dichos importes fueron abonados por el comprador de la vivienda a un tercero –notario, registrador y hacienda-, por lo que no procedería, en aplicación del artículo 1303 Código civil, la restitución de unos importes que no fueron abonados al banco a pesar de que la cláusula fuere nula. En este sentido la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia 167/2016 de 31 Mar. 2016, Rec. 126/2016.

Los que SÍ: La Audiencia Provincial de Zaragoza, un juzgado de Pontevedra, otro juzgado de Granollers y otro de Oviedo están siguiendo el criterio sentado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como es lógico, declarando la nulidad de la cláusula por abusiva y añaden la obligación de restituir lo abonado por el consumidor en concepto de actos jurídicos documentados por la escritura préstamo hipotecario, así como los gastos notariales y registrales derivados del mismo, cuestiones todas ellas sobre las que no se ha pronunciado expresamente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

Capítulo 3: El Juzgado de Primera Instancia N°. 11 de Oviedo, Sentencia 247/2016 de 9 Dic. 2016, ha declarado que no procede la devolución del impuesto de actos jurídicos documentados pues el obligado al pago es el prestatario, de acuerdo con las sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo.

Es este juzgado quien saca a la luz que existían múltiples sentencias del Tribunal Supremo desde el año 2001, de la sala del Contencioso Administrativo, que contradicen a la sentencia del Tribunal Supremo del 2015, de la sala de lo civil.”

La autora nos añade que “queremos ser muy transparentes en la información que os damos para que estéis convenientemente informados si decidís reclamar. Os resumimos:

  1. Las cláusulas contenidas en la inmensa mayoría de las escrituras de préstamo hipotecario, siguiendo el criterio sentado por sentencia 705/2015 de la Sala de lo Civil del TS son nulas. La cuestión es que se ha producido un desequilibrio en las obligaciones que deben asumir el banco y el consumidor y esto ha originado de nuevo un abuso producto de la posición dominante de la banca cuando concede un préstamo hipotecario.
  2. A pesar de que la cláusula sea declarada nula y se elimine del contrato, ello no significa que se atribuya necesariamente al banco el pago de los gastos abonados por el consumidor.

En conclusión, hay sentencias a favor de los clientes, pero también en contra. Como no existen muchos pronunciamientos, consideramos que es pronto para saber si los casos se van a ganar de forma masiva o no. Y por supuesto, los bancos no se van a quedar de brazos cruzados, sino que recurrirán todo lo que no les favorezca.

El tiempo nos dirá qué postura se acaba generalizando en los tribunales y si la justicia se pone del lado de los consumidores.

Por eso en reclamador hemos decidido esperar a conocer más sentencias sobre los gastos de formalización antes de embarcar a nuestros clientes en procedimientos que cuentan con muchos interrogantes. “

 En el día de hoy en la conocida página web ¿Hay Derecho? ha publicado un post la abogada Paz Cano Sallares titulado Abusividad de la cláusula de imputación de gastos, siendo de interés su conclusión: “el problema actual sobre la cláusula de imputación de gastos queda delimitado en dos cuestiones fundamentales sobre las que el Tribunal Supremo no se ha definido: Los efectos económicos de la declaración de nulidad, ya que, de momento, solo la jurisprudencia menor se ha atrevido a detallar cantidades o porcentajes de los gastos que debieron ser asumidos por los prestamistas (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers de 21 de diciembre de 2016, que condena a la entidad al reintegro de los gastos de notario, registro e impuesto de actos jurídicos documentados, junto con los correspondientes intereses legales); y la posible caducidad de la acción en reclamación de aquellas cantidades que, correspondiendo el pago al prestamista, en su día fueron abonadas por el prestatario.”

 Con relación a dicho trabajo debemos hacer una precisión: en el Auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional resolvió negativamente la posible inconstitucionalidad del artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD, remitiéndose al mismo el posterior Auto 223/2005 de dicho Tribunal, de 24 de mayo, declarando, entre otras cosas, que “ es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista).”

 Sobre ello escribimos en nuestro trabajo “Sujeto Pasivo AJD Préstamos Hipotecarios: Jurisprudencia TS y TC”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 7 de febrero que “aquí el Auto está distinguiendo según se constituya un préstamo hipotecario en el que el sujeto pasivo de AJD es el prestatario y la hipoteca que se constituye con posterioridad al préstamo en la que el sujeto pasivo en AJD es la parte prestamista, siendo en ambos casos perfectamente válida la opción adoptada por el legislador de gravar en el primer caso al prestatario y en el segundo caso al prestamista.” No están sujetos al mismo régimen fiscal la hipoteca que se constituye al mismo tiempo que el préstamo que la hipoteca que se constituye con posterioridad, siendo válidas para el Tribunal Constitucional ambas situaciones, pues en el primer caso para el Tribunal el beneficiario es el deudor, y en el segundo caso es el acreedor.

 En el trabajo titulado “Últimas consideraciones sobre AJD en préstamos hipotecarios”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 16 de febrero estudiamos minuciosamente el régimen fiscal del préstamo hipotecario constituido de forma unilateral y el de la hipoteca constituida de forma unilateral en garantía de una deuda preexistente, existiendo unas importantes peculiaridades, indispensables para comprenderlo, cuando se trata de una hipoteca unilateral en garantía de una obligación tributaria, dado el régimen de derecho público de su constitución.

 

  Según noticia publicada en el periódico económico Expansión el pasado lunes 13 de marzo, firmada por los periodistas R. Sampedro y R. Lander, “pese al fallo del Supremo -de 23 de diciembre de 2015- existen muchas dudas jurídicas -sobre el Impuesto de AJD- y supone la mayoría del gasto”, añadiendo que “según fuentes solventes, en breve habrá una declaración de la Sala de lo Civil del Supremo en respuesta a un recurso que sentará jurisprudencia.” El miércoles 15 de marzo el periodista R. Sampedro ha reiterado en noticia publicada en Expansión que “la banca espera una aclaración del Supremo pronto para despejar este nuevo frente en los tribunales.”

 

Adición del 21/03/2017:

Después de redactadas las presentes líneas hemos conocido el trabajo del inspector de Hacienda del Estado J. Javier Pérez-Fadón Martínez, actual de Subdirector General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos, Ministerio de Hacienda, titulado significativamente “”Confusión del Tribunal Supremo sobre el sujeto pasivo del AJD de préstamos hipotecarios”, publicado en la revista “Carta Tributaria”, páginas 76 a 79, marzo de 2017, que, analizando el tema en la misma línea que hemos expuesto desde nuestro inicial trabajo el pasado 4 de enero del presente año, concluye con las siguientes e interesantes reflexiones: “en el actual batiburrillo de reclamaciones y recursos de todo tipo sobre los costes y gastos y las cláusulas que contienen, normalmente, los préstamos y créditos hipotecarios, se ponen en cuestión cualquier gasto o coste que las entidades financieras han ido cargando a sus cliente, lo que, desde el punto de vista de la protección de usuarios y consumidores es no solo bueno, sino que permite que se equilibre la balanza de la relación de los clientes con las grandes corporaciones, pero lo que no parece lógico es que se incluyan dentro de este asunto, en ámbitos distintos del contencioso-administrativo, criterios de los Juzgados y Tribunales de otros órdenes que afecten a aspectos fiscales sustantivos que están regidos por normas públicas que no admiten el grado de disposición, interpretación y aplicación que puede haber respecto a los demás gastos o costes.

Esta Sentencia del TS es un claro ejemplo de que no debe ser objeto del fallo de un Órgano judicial de otro orden, distinto del contencioso-administrativo, el contenido de la normativa fiscal, porque al no ser expertos en este campo ni en el del Derecho público en general, los resultados pueden ser contrarios a los principios y normas de dicho campo del Ordenamiento jurídico. Aunque cabe preguntarse qué consecuencias derivan de una resolución de una Sala, como la civil, cuando se extralimita en sus competencias, que, lógicamente, cuando no se ajuste a la doctrina de la Sala correspondiente ni a la normativa tributaria, debieran de ser la falta total de cualquier efecto jurídico y práctico.”

Lucena, 16 de marzo de 2017.

 

ENLACES: 

ÚLTIMAS CONSIDERACIONES SOBRE AJD EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

EL SUJETO PASIVO EN AJD EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

JURISPRUDENCIA SALA 3ª TS Y DEL TC SOBRE EL SUJETO PASIVO EN AJD DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

AUTO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 24/2005

STS 31 DE OCTUBRE DE 2006

STS 23 DE DICIEMBRE DE 2015

ARTÍCULO 68 RITP

R. 7 DE ABRIL DE 2016

TRES SENTENCIAS CIVILES CON CONSECUENCIAS FISCALES

OPINIÓN CRÍTICA DE JOAQUÍN DELGADO

ARTÍCULO DE JOSÉ ANTONIO GARCÍA CRUCES

ARTÍCULO DE FRANCISCO PERTÍÑEZ VÍLCHEZ

ARTÍCULO DE ALICIA AGÜERO ORTIZ

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La incompetencia de los Tribunales Civiles para la determinación del sujeto pasivo del impuesto. Últimas sentencias y noticias.

Palacio de Congresos de Oviedo de Santiago Calatrava

 

Informe 52 de Consumo y Derecho. Marzo de 2017

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

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BALLUGERA: Guía para saber si una cláusula es abusiva

CÁMARA: Limitaciones y extralimitaciones del TS y también del TJUE

GARCÍA: La victoria del carpooling en España: Blablacar es legal

GARCÍA: La reclamación previa de las cláusulas suelo de las hipotecas

GÓMEZ: Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

GUTIÉRREZ: El carácter abusivo de la cláusula suelo: cuestión de equilibrio, no de transparencia

IBORRA: Los consumidores y el tipo de interés: ¿era tan previsible el descenso?

LYCZKOWSKA: La licitud de la publicidad comparativa de precios de tiendas de diferente formato y/o tamaño requiere que se informe al consumidor de dichas diferencias

MENDOZA: Ni las sanciones ni las sentencias en contra impiden que Telefónica vuelva a subir el precio de fusión. ¿Qué falla en el sistema español de protección del consumidor?

NIETO: La repercusión de los gastos notariales de los préstamos hipotecarios

NN&RR: Cláusulas de vencimiento anticipado: el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial al TJUE

NN&RR: Para gravar el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana ha de existir verdadero incremento de valor

NN&RR: Interés de demora abusivo: el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial al TJUE

PÉREZ: Transparencia y seguridad jurídica

ROJAS: Las cláusulas suelo no son por si abusivas

ZEJALBO: Jurisprudencia de la Sala Tercera del TS y del TC sobre el sujeto pasivo en AJD de los préstamos hipotecarios

 

DOCUMENTOS

CNMC: Informe sobre el Proyecto de Real Decreto sobre reducción del consumo de bolsas de plástico

CONSEJO DE MINISTROS: Informe sobre el Anteproyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

PARLAMENTO EUROPEO: Informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica (2015/2103(INL)) (Nota: incluye “Opinión de la comisión de mercado interior y protección del consumidor”, pgs. 64-67).

 

BLOGS / OPINIÓN

ÁLVAREZ: La anulación de las cláusulas suelo: una perspectiva económica

BERTOLÁ: Aprobada la Ley del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las Obligaciones y Contratos

BRU: Cinco consejos del notario antes de hipotecar tu vivienda

CAPELL: Anteproyecto Contratos de Crédito Inmobiliario–II (02-2017)

CAZORLA: Blablacar es consumo colaborativo y no vulnera la LCD

CAZORLA: El TS y las cuestiones prejudiciales en cuestiones bancarias con consumidores

COTORRUELO: Acude al notario en los tres días anteriores a la firma del préstamo hipotecario

DANS: Obsolescencia programada: ¿empresas o usuarios?

DEL OLMO: Préstamos hipotecarios: ¿Qué está pasando?

GOMÁ: Los notarios y las cláusulas suelo

LÓPEZ-DÁVILA: La banca siempre gana. A propósito del Real Decreto-ley 1/2015

RIPOLL: Reforma Ley Hipotecaria

RIPOLL: ¿Tiene suelo mi hipoteca?

RIPOLL: El enigma Guindos: información precontractual en la reforma hipotecaria

SÁNCHEZ: El TJUE y la cosa juzgada, el principio de efectividad y los consumidores

SÁNCHEZ-CALERO: Cláusulas suelo

TAPIA: Cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: La Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017

TAPIA: Cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: El Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sendas cuestiones prejudiciales sobre los efectos de la declaración de abusividad de aquellas cláusulas

TAPIA: Cláusulas de intereses moratorios en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: El Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea tres cuestiones prejudiciales sobre la calificación y los efectos de la declaración de abusividad de dichas cláusulas

  

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Reglamento (UE) 2017/236 de la Comisión, de 10 de febrero de 2017, por el que se deniega la autorización de una declaración de propiedades saludables en los alimentos relativa a la reducción del riesgo de enfermedad.

 

ESTATAL

Orden SSI/81/2017, de 19 de enero, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, por el que se aprueba el protocolo mediante el que se determinan pautas básicas destinadas a asegurar y proteger el derecho a la intimidad del paciente por los alumnos y residentes en Ciencias de la Salud

Resolución de 31 de enero de 2017, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

 

AUTONÓMICA

ANDALUCÍA

Orden de 1 de febrero de 2017, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, a Entidades Locales de Andalucía para la financiación de actuaciones de mantenimiento y funcionamiento de los servicios locales de consumo en la Comunidad Autónoma de Andalucía

CATALUÑA

LEY 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto

EXTREMADURA

DECRETO 13/2017, de 7 de febrero, de creación y régimen jurídico de la Bolsa de Viviendas para el alquiler asequible en Extremadura

LA RIOJA

DECRETO 6/2017, de 17 de febrero, por el que se regula el registro de organizaciones de consumidores de La Rioja

MADRID

ORDEN de 3 de febrero de 2017, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se aprueba el nuevo modelo de hojas de reclamaciones de consumo para empresarios y profesionales de la Comunidad de Madrid

VALENCIA

LEY 2/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, por la función social de la vivienda de la Comunitat Valenciana

LEY 3/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, para paliar y reducir la pobreza energética (electricidad, agua y gas) en la Comunitat Valenciana

 

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

PROPOSICIONES NO DE LEY ANTE EL PLENO Y EN COMISIÓN

Proposición no de Ley relativa a la prórroga del plazo previsto en el artículo 1º de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para la medida de moratoria de lanzamiento de deudores hipotecarios de su vivienda habitual (162/000326) (En Comisión)

Proposición no de Ley relativa a ampliar el plazo de suspensión de lanzamientos establecido en el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (162/000336)

Proposición no de Ley sobre la reforma del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana para adaptarse a la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (162/000344) (En Comisión)

Proposición no de Ley relativa a la revisión de oficio de las cláusulas suelo de los contratos hipotecarios, que sean objeto de procesos de ejecución hipotecaria, ya se encuentren concluidos o en fase en tramitación, y de los que se encuentren en fase de ejecución o de lanzamiento (161/001303)

Proposición no de Ley de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por la que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las Administraciones Públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social (161/001302)

Proposición no de Ley relativa a la regulación de la reventa online (161/001426)

Proposición no de Ley sobre regulación de la reventa online (161/001404)

Proposición no de Ley sobre la lucha contra la obsolescencia programada y la reducción en la generación de residuos (161/001450)

Proposición no de Ley sobre la reforma del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (161/001457)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 16 de febrero de 2017. «Procedimiento prejudicial — Aproximación de las legislaciones — Política industrial — Directiva 93/42/CEE — Control de la conformidad de los productos sanitarios — Organismo notificado designado por el fabricante — Obligaciones de dicho organismo — Implantes mamarios defectuosos — Fabricación a base de silicona — Responsabilidad del organismo notificado» (Nota de prensa)

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Recurso de inconstitucionalidad n.º 4952-2016, contra los artículos 1, 9 y 12; las disposiciones transitorias segunda y tercera y la disposición adicional cuarta del Decreto-ley 3/2015, de 15 de diciembre, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes de emergencia social en materia de prestaciones económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda.

Sala Primera. Sentencia 3/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 3398-2015. Promovido por don Manuel Espinosa Sánchez y doña Irene Ortega Gallardo en relación con los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 4/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 4033-2015. Promovido por don Florencio Pérez Rodríguez en relación con los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 5/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 4591-2015. Promovido por don Luis Jesús Agrela Rubio respecto del Auto de un Juzgado de Primera Instancia de Fuengirola (Málaga) denegatorio de un incidente de nulidad de actuaciones en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos de demandado cuyo domicilio figuraba en la documentación aportada con la demanda (STC 122/2013).

Sala Segunda. Sentencia 6/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 1881-2016. Promovido por don Jean-Pierre Georges Ollivier respecto del Auto de un Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca denegatorio de un incidente de nulidad de actuaciones en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos de demandado cuyo domicilio figuraba en la documentación aportada con la demanda (STC 122/2013).

 

TRIBUNAL SUPREMO

Contratos de préstamo hipotecario. Nulidad de cláusulas Retroactividad total de las cláusulas suelo (STS, Civil, de 24 de febrero de 2017).

Contratación de productos financieros complejos (STS, Civil, de 15 de febrero de 2017)

Contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (STS, Civil, de 15 de febrero de 2017; STS, Civil, de 15 de febrero de 2017; STS, Civil, de 9 de febrero de 2017)

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Contratación de préstamos hipotecarios. Nulidad de cláusulas (SAP Bilbao, Sección 3, de 8 de febrero de 2017; SAP Murcia, Sección 4, de 2 de febrero de 2017)

 

JUZGADOS DE LO MERCANTIL

Plataformas virtuales de transporte privado de pasajeros. Actuación no contraria a las normas de competencia desleal (SJM núm. 2 de Madrid, de 2 de febrero de 2017)

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

EL DERECHO:

FACUA

  • La Junta reduce a 13 millones sus multas a la banca por defraudar miles de millones con la cláusula suelo
  • Volkswagen pagará 1.121 millones de euros en EEUU para recomprar los coches 3.0 afectados por el fraude
  • Santander deberá devolver 360.000 euros de un producto que coló a una mujer sin informarle de sus riesgos
  • La Comisión Europea investiga si Meliá ofrece precios diferentes a los clientes según su país de origen
  • Las autoridades de consumo no sancionaron el cobro de identificación de llamadas declarado nulo por el TS
  • La Audiencia de Pontevedra descarta «cosa juzgada» en una reclamación por las cláusulas suelo
  • La rebaja del Supremo de la multa a Iberdrola refleja la insuficiencia del marco sancionador
  • El CGPJ pretende crear un juzgado especializado en cláusulas suelo para cada provincia
  • FACUA urge a la banca a devolver ya lo cobrado de más con las cláusulas suelo
  • FACUA reclama al Gobierno que aclare si Bruselas multará a España por los desahucios
  • FACUA denuncia en Fiscalía una estafa telefónica que usa la devolución de la cláusula suelo como gancho
  • Alejandro Sanz reclama al Gobierno una ley «efectiva» contra la reventa, una «estafa» para los usuarios
  • Así distribuyó el Gobierno las subvenciones a las asociaciones de consumidores en 2016
  • La CNMV detecta irregularidades en la información que los bancos ofrecen al vender productos financieros
  • La CNMV alerta de cinco ‘chiringuitos’ financieros no registrados
  • Bochornoso: la DGT envía pegatinas de eficiencia medioambiental a los afectados por el fraude Volkswagen

IUSTEL

  • El Congreso convalida sin cambios el decreto que fija el mecanismo para devolver cláusulas suelo
  • Justicia baraja crear juzgados específicos para los afectados por las cláusulas suelo que opten por la vía judicial
  • La Comunidad de Madrid, sindicatos y abogados lanzan un sistema para facilitar la reclamación a los afectados por cláusulas suelo
  • La Audiencia Nacional archiva la causa sobre la comercialización de los ‘Valores Santander
  • El CGPJ propone especializar un juzgado por provincia para atender demandas por cláusulas suelo
  • La Audiencia de Valencia anula una cláusula suelo porque «no fue advertida» y no hubo «negociación alguna» sobre ella
  • El Gobierno estudia medidas para evitar desahucios por cláusulas abusivas
  • El CGPJ explica a los presidentes de TSJ su plan para hacer frente a demandas por cláusulas suelo
  • El Supremo estudiará hoy el primer recurso sobre cláusulas suelo tras la sentencia del TJUE
  • Justicia garantiza que los juzgados provinciales para cláusulas suelo contarán con medios suficientes
  • El CGPJ abordará con Justicia la puesta en marcha del plan de urgencia sobre cláusulas suelo
  • El Supremo asume la sentencia del TJUE y obliga a devolver las cláusulas suelo con retroactividad total
  • Justicia y el Consejo General del Poder Judicial acuerdan un sistema flexible para reforzar los juzgados en materia de cláusulas suelo
  • Catalá comunica a las CCAA que el refuerzo de los juzgados por cláusulas suelo garantizará certeza jurídica
  • CSIF pide a Justicia la negociación «urgente» de los medios para reforzar los juzgados especializados en cláusulas suelo
  • STAJ tilda de «chapuza» las medidas para reclamar las cláusulas suelo y avisa del colapso en los juzgados
  • El Supremo plantea al TJUE tres dudas para resolver un recurso sobre interés de demora abusivo en una hipoteca
  • El CGPJ exige a Justicia más jueces y recursos ante la previsible avalancha de procedimientos por las cláusulas suelo
  • El Supremo cambia su jurisprudencia en cláusulas suelo para adaptar la sentencia del TJUE

MINECO: 

OCU

PODER JUDICIAL:

RDMF:

  • Consulta sobre la transposición de la Directiva de cuentas de pago básicas
  • La información era suficiente para un inversor minorista experimentado (STS 17 enero 2017)
  • Un juzgado condena al Santander a devolver 860.000 euros por desviarse del precio de mercado en swaps
  • La prueba de la información es clave para apreciar la nulidad de una CGC desde el punto de vista de la buena fe (STS 18 enero 2017)
  • ¿Cómo salir del jardín de las cláusulas suelo?

UE:

  • Defensa de la competencia: la Comisión abre tres investigaciones sobre supuestas prácticas de comercio electrónico contrarias a la competencia  
  • Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 20, 2016.

 

ENLACES

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

INFORMES PERIÓDICOS

REPOSITORIO DE PRODUCCIÓN CIENTÍFICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

  

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

Informe 52 de Consumo y Derecho. Marzo de 2017

Torre dels Encantats en Caldes d´Estrac (Barcelona). Por Deosringas

Informe Fiscal Enero 2017

Indice:
  1. Aún en el supuesto de patrimonio negativo, en el ISD se aplica el coeficiente multiplicador
  2. Aunque el administrador social reciba sus retribuciones como trabajador se pueden aplicar las reducciones en el ISD si existe ejercicio efectivo de funciones directivas y se percibe la retribución por dicho ejercicio.
  3. No está sujeta a IVA, sino a ITP, la compraventa de unos terrenos en los que el comprador asume todos los gastos de la urbanización.
  4. No sujeción al ITP de la manifestación efectuada sobre la procedencia de los bienes, no equiparable al reconocimiento de dominio.
  5. Ineficacia frente a la Hacienda Pública de un documento privado en el que consta el pago de una deuda, por lo que forma parte el importe de dicho crédito, aparentemente pagado, de la herencia del firmante.
  6. No cabe obtener mediante un procedimiento de revocación la devolución de los ingresos indebidos por no aplicación de las reducciones derivadas de la adquisición de vivienda familiar y por adquisición de explotación agraria, una vez firme la liquidación del impuesto.
  7. En el ISD hay que estar al valor real del crédito, una vez acreditado, y no a su nominal.
  8. Conforme al artículo 314 LMV, antiguo 108, si el socio alcanza el control de la sociedad con la operación sometida a tributación, la base estará constituida por la participación social que pase a tener, esto es, la totalidad de las acciones de las que venga a ser titular, abstracción hecha de qué parte de ellas se hayan adquirido en previas operaciones; si el socio ya había conseguido el control de la entidad en una operación anterior, entonces la base se construye sólo sobre el porcentaje que representa la nueva adquisición.
  9. Los bienes muebles a los que se refiere el artículo 334, apartados 4 y 5, del Código Civil, comprendidos en la transmisión de un patrimonio empresarial –no sujeto a IVA y por tanto a ITP-, se liquidan con arreglo al tipo correspondiente a los bienes inmuebles.
  10.  Admisión de un error evidente en la compraventa que comporta la devolución del ISD.
  11. Admisión de la reducción en el ISD aun faltando una escasa cantidad para alcanzar el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en la base del IRPF habida cuenta de las circunstancias del caso y de la finalidad del precepto.
  12. Circunstancias que sirven para probar la residencia, en especial, el consumo eléctrico.
  13. Para la sujeción a IVA es preciso que el bien esté afecto a la actividad empresarial; para la renuncia a la exención de IVA es necesario ser sujeto pasivo de IVA.
  14. La responsabilidad derivada de una afección fiscal en el ISD no alcanza a la totalidad del bien transmitido, sino a la proporción del valor del citado bien en relación al total de la masa hereditaria generadora de la deuda tributaria.
  15. Ganancia patrimonial por cambio de residencia
  16. Sujeción al IAE, al IRPF y no al IVA de la actividad de músico callejero
  17. Tributación en el ISD de los heredamientos cumulativos y de los heredamientos por atribución particular.
  18. La reducción del precio no tributa en el ISD al no existir ánimo de liberalidad, pero sí constituye ganancia patrimonial en el IRPF.
  19. ENLACES: 

Coordina: Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

Sentencias del Tribunal Supremo

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional

Consultas de la Dirección General de Tributos

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central

Sentencias para recordar

Enlaces

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Aún en el supuesto de patrimonio negativo, en el ISD se aplica el coeficiente multiplicador

Sentencia del TS 23 de noviembre de 2016, Recurso 2501/2016. 

“En la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se requiere en todo caso la aplicación de un coeficiente multiplicador como paso necesario para convertir la cuota íntegra en cuota tributaria y, por ende, determinar la deuda tributaria. En el caso de que el patrimonio del contribuyente resulte negativo, será aplicable el coeficiente multiplicador por patrimonio preexistente del sujeto pasivo que corresponda, en función de su parentesco con el causante, de los contenidos en el primer tramo del cuadro recogido en el apartado 2 del artículo 22 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Semejante criterio fue seguido por la Consulta 0781-03, de 12/06/2003.

Por otro lado se plantea el problema de determinar si en el patrimonio preexistente ha de computarse o no aquel que resulte exento conforme a la normativa del Impuesto sobre el Patrimonio. La respuesta de la DGT en la Consulta V2352-06 fue la siguiente: “El hecho de que en el ámbito de este último impuesto –Impuesto sobre el Patrimonio- determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados con arreglo a la Ley 19/1991, de 6 de junio, reguladora del impuesto patrimonial, en el día del devengo del impuesto sucesorio, es decir, a la fecha de fallecimiento del causante.” La Sentencia del TSJ de Asturias de 29 de mayo de 2015, Recurso 931/2013, reseñada en el Informe correspondiente a junio de 2015, ha confirmado el criterio administrativo, al igual que las Resoluciones del TEAC de 11 de junio de 2015 y de 15 de septiembre de 2016.

 

Aunque el administrador social reciba sus retribuciones como trabajador se pueden aplicar las reducciones en el ISD si existe ejercicio efectivo de funciones directivas y se percibe la retribución por dicho ejercicio.

Sentencia del TS de 20 de diciembre de 2016, Recurso3904/2015. Aunque el administrador social reciba sus retribuciones como trabajador se pueden aplicar las reducciones en el ISD si existe ejercicio efectivo de funciones directivas y se percibe la retribución por dicho ejercicio.

“El debate procesal se centra en determinar si en dos de los herederos, Don Arsenio y Don Fabio, concurre la condición de dirección efectiva de las sociedades que pretende atribuírseles en relación a la bonificación; en relación con la retribución que podría justificarla. Como dice la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 26 de mayo de 2014 (R03: STSJ CLM 1840/2014), según la legislación aplicable, dichos requisitos se cumpliría en virtud de dos presupuestos legales; por un lado, que conste de modo fehaciente el correspondiente contrato o nombramiento, implicando una efectiva intervención en las direcciones de la empresa; y por otro, que conste, igualmente, que el cargo se remunera en función del mismo ( art.20.2.c), de la Ley de Sucesiones ; es decir más del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, de la totalidad de los rendimientos empresariales); superando así, toda apariencia formal, que no corresponde con la realidad del cargo, que dice ejercerse; pues lo contrario sería ilógico e incongruente jurídicamente hablando ( art. 5.1.d), del R.D.1704/99, de 5 de Diciembre ; art.4.c), de la Ley del Impuesto ).

Pues bien, de la documental aportada en el expediente administrativo, resultaría acreditada la inexistencia de la retribución vinculada al cargo de dirección que se dice ostentar por los actores; pues Don Arsenio y Don Fabio perciben retribuciones por los servicios a la mercantil, a través de nóminas mensuales, en las que además de categorizar su cargo, como Director de Departamento y Encargado de Planta (con la apariencia que ello genera a tal efecto), ambos perciben pluses de asistencia, dietas y gastos de locomoción -que son propios de los trabajadores por cuenta ajena como señala la resolución impugnada-; resulta que su retribución y descuento por cuotas en el R. G. Seguridad Social y en I.R.P.F. lo sería como trabajador por cuenta ajena, lo que sería contrario a lo dispuesto en el art.101.2 de la Ley 35/06. Es decir, toda la relación contractual y declaración tributaria, con el régimen a la Seguridad Social, evidencian que no hay correspondencia entre el cargo direccional que se dice ejercitado, que incluso a efecto «nominal» le benefició en otras esferas jurídicas y la retribución que debía percibir en relación a su función direccional (retención IRPF del 11{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} como asalariados frente al 35º como administrador). Ello sería congruente, con la inexistencia como tal en los estatutos de la sociedad; y aunque formalmente se les atribuye la condición de administrador solidario por acuerdo social de 12/4/2007 (escritura de 8 de mayo; dónde también se designa al causante y Da. Camino, esto es, los cuatro socios), lo cierto es que no se les señala remuneración alguna por el desempeño de su cargo (el artículo 23 de los Estatutos de la Sociedad que constan en escritura de 4/6/1992 señala la gratuidad del cargo). Pero es que las funciones de «encargado», para que puedan revelarse de directivos, se tendría que probar la relación jurídica especial de alta dirección […]”

Se estima el Recurso, citando como precedente la Sentencia del TS de 18 de enero de 2016, Recurso 2319/2015.

 

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de septiembre de 2016, Recurso 315/2014. Para determinar la base imponible de una concesión no se tiene en cuenta el número de años.

“Dado que la concesión de autos tiene fijado un canón periódico (18.000.000 euros anuales) y que lo es por un plazo superior a un año (10 años), es evidente que es de aplicación el art. 13.3 b) consistente en que se ha de proceder a la capitalización al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la cantidad anual que satisfaga el concesionario. Según la recurrente en la determinación de la base imponible de la concesión administrativa debía tenerse en cuenta el método de capitalización compuesta (atendiendo a un interés expresado en un tanto por ciento anual y a una progresión geométrica en el número de años de duración de la concesión) pues al ser la duración de aquélla superior a un año «había que contar con el factor tiempo». Sin embargo, el art 13.3 b) en ningún momento toma en consideración el número de años de duración de la concesión administrativa para determinar la base imponible, razón por la que procede rechazar la fórmula matemática financiera propuesta por la mercantil, pues la base imponible que resulte de la aplicación del precepto mencionado ha de ser la misma con independencia de la duración de la concesión sin que el tiempo constituya una variable en su cálculo. La única variable a tener en cuenta es la cantidad anual que satisfaga el concesionario pues la tasa de capitalización viene fijada en el precepto.

 Este sentir ya fue recogido primero por la STSJC de fecha 19/2/2009 (RCA 672/2005) en el que la recurrente planteó la misma cuestión que ahora constituye objeto de controversia y segundo, por la STS de fecha 1/12/2011 (resolviendo el recurso de casación 3733/2009) que confirmaba la STSJC antes mencionada y recurrida. Es por ello por lo que procede desestimar el presente recurso.

A mayor abundamiento, esta interpretación además de ser acorde con el tenor literal del art. 13.3 b) mencionado, lo es con espíritu que inspiro la Exposición de Motivos de la Ley 4/2008 de 23 de diciembre por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria. Pues bien, el apartado VII de dicha ley dispone que «se cambia el cálculo del valor real de las concesiones en las que se haya señalado un canon, precio, participación o beneficio mínimo que deba satisfacer el concesionario periódicamente, cuando la duración de la concesión fuese superior al año, capitalizándose según el plazo de la concesión, al 10 por 100 la cantidad anual que satisfaga el concesionario, para evitar una capitalización simple como en la actualidad, ajustando la base a la verdadera realidad de estas concesiones»

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 12 de septiembre de 2016, Recurso 468/2012. Está sujeta a AJD tanto la ampliación del préstamo como su redistribución.

“De acuerdo con lo expuesto –se cita la jurisprudencia existente-, hay que concluir que es el carácter estrictamente formalista del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en cuanto garante de la seguridad jurídica, el que motiva su exacción cuando en una escritura pública se documenta la redistribución de la responsabilidad hipotecaria, pues, lejos de constituir un acto innocuo y ajeno a la capacidad económica que constituye presupuesto de exacción de las figuras tributarias, nos hallamos ante un documento en el que se recoge un acto valuable, susceptible de inscripción registral, y garante de seguridad jurídica a quienes en él se califican como acreedores y deudores hipotecarios, así como frente a los terceros que pretendan hacerse con la propiedad del bien otorgado en garantía hipotecaria. En consecuencia, no se produce una doble imposición por someter al IAJD tanto la formalización en escritura pública de una ampliación del préstamo hipotecario (que es un hecho imponible), como la redistribución del total del préstamo hipotecario, el inicial y el ampliado, entre los diferentes inmuebles gravados con la hipoteca (que es el otro hecho imponible). Debe añadirse que este criterio se sigue manteniendo de forma inalterable por el Tribunal Supremo, en sentencias posteriores, en las que se han resuelto supuestos de hecho análogos, pudiendo citar las de fecha 23 de septiembre y 11 de octubre de 2010 (RJ 2010/6738 y RJ 2010/8110) y la de 16 de febrero de 2011 (RJ 2011/1503).”

 

No está sujeta a IVA, sino a ITP, la compraventa de unos terrenos en los que el comprador asume todos los gastos de la urbanización.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 12 de septiembre de 2016, Recurso 1192/2011

“En el presente caso, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, hemos de afirmar que, aunque las parcelas de destino en que se convirtieron los terrenos de origen fue una previsión del proyecto de reparcelación del plan parcial que se iba a desarrollar en esa zona, ello no implica, a criterio de la Sala, que se hubiera culminado el proceso de transformación de esos terrenos con la dotación completa de todos los servicios necesarios para su consideración como solar destinado a albergar la construcción del uso permitido en el planeamiento, pues no se ha acreditado el alcance de las actuaciones que se desarrollaron en esa zona y tampoco de su grado de evolución. Sobre el punto de la participación en ese proceso de transformación de un terreno rústico en suelo urbanizable de la parte vendedora, es claro, que pese a que se les asigna las derramas descritas en cuanto propietarios de los terrenos que aportaron a la Unidad de Actuación, lo auténticamente relevante es si se satisfizo el importe de esas derramas, es decir, si su pago fue a costa de su peculio, lo que considera la Sala que no se ha producido por cuanto que, según lo pactado en la escritura pública, era de cargo de la parte compradora no sólo el pago de lo que ya habían pagado las propietarias del terreno que ascendía a la cantidad de 19.917,56 euros, sino también el resto que ascendía a 2. 575.821 euros, para cuyo pago quedaron afectas las parcelas resultantes.

La tarea de urbanización y transformación del terreno de la Unidad de Ejecución en que estaba incluida la finca transmitida la llevó a cabo la Junta de Compensación en cuyo seno estaban integrados los vendedores que no consta hubieran actuado desarrollando directa y personalmente ninguna tarea de urbanización del terreno transmitido, sino que esa labor la hizo la Junta de Compensación y que los transmitentes en cuanto miembros de ella sufragaron inicialmente el importe de los gastos de urbanización, si bien cuando se otorga la escritura pública de compraventa se estipula que será de cuenta exclusiva de la parte compradora el abono de todos los gastos derivados de la urbanización, incluso los originados antes de la compraventa, lo que supone, sin mayor esfuerzo interpretativo, que los vendedores no han soportado los gastos de la urbanización que han sido asumidos por la parte adquirente, de tal manera que la transmisión efectuada es una operación sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 15 de septiembre de 2016, Recurso 792/2015. Necesidad de la visita del inmueble cuando en su valoración se suscita la duda de su dimensión real.

“Pues bien, en lo que respecta a las características físicas del inmueble éstas difieren sensiblemente -en lo atinente a la superficie construida- según tomemos en consideración los datos del Catastro de los que resulta el valor catastral aplicado por la Administración tributaria (330m2 de superficie construida -que incluyen 167 m2 de vivienda, 62m2 de almacén y 191m2 de uso hotelero-), o los derivados de la escritura de compraventa y de la inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad (a tenor de los cuáles la casa tiene una superficie construida de 124m2 dentro de una parcela de 130m2).

Estamos ante una divergencia no explicada y suficientemente relevante en cuanto incide sin duda sobre el valor real del bien evaluado y, consecuentemente, sobre la determinación de la base imponible de la liquidación, poniendo así de relieve la inadecuación del método de tasación elegido por la Administración, más si tenemos presente que la superficie construida catastral es superior -en más de un 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}- a la que resulta del Registro de la Propiedad y de la escritura pública consecuente con éste. De ahí que, en casos como el presente, consideremos que concurren en la finca valorada una especial circunstancia que hace obligada una detenida comprobación y respuesta por parte de la Administración, tradicionalmente realizada tras la visita del técnico al lugar (en este sentido, Sentencia de esta Sala y Sección de 20 de diciembre de 2012, dictada en recurso núm. 103/2012).

Debe desecharse no obstante lo argumentado por la parte actora en torno al mal estado de conservación del inmueble, toda vez que para justificar tal aseveración se apoya en un informe de tasación, visita de inspección y reportaje fotográfico cumplimentados en enero de 2016, esto es, casi tres años después de la transmisión objeto de gravamen; insuficientes por ello para atestiguar de manera fehaciente el estado de la construcción a la fecha en que la compraventa tuvo lugar.

Por lo expuesto, ha de concluirse que la valoración efectuada por la Administración en el supuesto que analizamos no se ajusta a Derecho dada la falta de idoneidad del método empleado para realizarla, lo que llevará aparejado como consecuencia derivada la anulación de la liquidación a la que sirve de fundamento, y la de la Resolución del TEARA que la confirmó.”

En la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 30 de septiembre de 2016, Recurso 256/2015, se dice que “como se alega por la parte actora en su escrito de demanda, en la superficie construida, según la escritura de compraventa de fecha 30 de septiembre de 2010 obrante en el expediente, inscrita en el Registro de la Propiedad, consta una superficie construida de la vivienda de 138,53 m2, mientras que la Administración ha considerado la superficie catastral, es decir, 161 m2. Por otro lado, consta en el informe emitido por la SOCIEDAD DE TASACIÓN, S.A. (TINSA) a efectos hipotecarios, una superficie construida comprobada de 148 m2, medición sensiblemente coincidente con la practicada por el perito autor del dictamen aportado con la demanda, emitido por el Ingeniero de Edificación – Arquitecto Técnico D. Gustavo, según el cual la superficie construida incluida la parte proporcional de elementos comunes es de 1.49,31 m2, y el valor de los tres inmuebles a valorar asciende a 30 de septiembre de 2010 a la cantidad de 327.836,87 €, habiendo sido dichos datos confirmados en el acto de ratificación; siendo de señalar que al aludido acto no asistieron los demandados. En consecuencia, al no haberse practicado prueba alguna en contrario, aparte de la superficie catastral, la documental y pericial practicada evidencian que la superficie de la vivienda es inferior a la que refleja el Catastro y, por tanto, la valoración del inmueble es también inferior. Lo que comporta, de conformidad con lo solicitado por la parte actora en su escrito de demanda, la anulación de la resolución del TEAR impugnada y de los actos administrativos por ella confirmados, esto es, las dos liquidaciones tributarias practicadas por importe de cada una de ellas de 1.063,72 €.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 22 de septiembre de 2016, Recurso 2186/2012. No aplicación de los beneficios fiscales del ISD relativos a las parejas matrimoniales a los miembros de una unión civil homosexual regulada en el derecho del Reino Unido, que no se equipara al matrimonio, no estando inscrita en el Registro de Parejas de Hecho.

Añadimos, antes de entrar en el examen de la Sentencia, que la Ley británica de Unión Civil, de 18 de noviembre de 2004, Civil Partnership Act 2004, legalizó las uniones homosexuales, sin llamarlas matrimonio, aunque se les concedió a los miembros de la unión todos los derechos y beneficios matrimoniales. Posteriormente, el 17 de junio de 2013, se sancionó la Ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo en Inglaterra y Gales, entrando en vigor el 29 de marzo de 2014. El 4 de febrero de 2014 el Parlamento de Escocia aprobó su Ley de matrimonio entre personas del mismo sexo. El 1 de mayo de 2013 la Asamblea de Irlanda del Norte votó en contra de la aprobación del matrimonio entre personas del mismo sexo.

EL Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha confirmado por unanimidad de todos sus miembros en la Sentencia de 9 de junio de 2016, Asunto Chapin et Charpentier c. France (nº40183/2007) la ausencia de un derecho al matrimonio homosexual contenido en la Convención Europea de Derechos Humanos.

“El actor, en su demanda, alega, como motivos de impugnación, que el recurrente y el causante tenían una relación estable que terminó legalizándose mediante el civil partnership, o matrimonio homosexual en Inglaterra. Por ello alega la reforma del Código Civil, que permite los matrimonios entre homosexuales, con los mismos derechos tributarios que el matrimonio entre heterosexuales, alegando vulneración del principio de reciprocidad y citando el artículo 174 LGSS, en la que se equiparan las parejas de hecho. Se relata que intentaron casarse en los Juzgados de Denia, pero no consiguieron su objetivo por la presentación de un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 13/2005. Por todo ello, considera que a todos los efectos legales la unión contraída por el recurrente debe ser considerada como una unión equiparable al matrimonio.”

“En el caso analizado, el actor no ha realizado el esfuerzo probatorio necesario para acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, pues no se ha acreditado que la civil partnership sea equiparable al matrimonio celebrado en España conforme a la legislación correspondiente, lo que determina la desestimación de la demanda.

 A mayor abundamiento, si consideramos que la relación que unía al recurrente con el causante lo era en concepto de unión de hecho, el pronunciamiento sería igualmente desestimatorio, y ello por cuanto la Ley Valenciana 13/1997, que determina las reducciones de la base imponible se producirán en los siguientes términos:

Artículo 10. Reducciones en transmisiones «mortis causa» Para el cálculo de la base liquidable del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en las transmisiones «mortis causa» resultarán aplicables las siguientes reducciones:

Uno. Con el carácter de reducciones análogas a las aprobadas por el Estado con la misma finalidad:

a) La que corresponda de las incluidas en los grupos siguientes:

 – Grupo I: adquisiciones por descendientes y adoptados menores de 21 años, 100.000 euros, más 8.000 euros por cada año menos de 21 que tenga el causahabiente, sin que la reducción pueda exceder de 156.000 euros.

 – Grupo II: adquisiciones por descendientes y adoptados de 21 o más años, cónyuges, ascendientes y adoptantes, 100.000 euros. (…)

No reconocer en casos como el presente los beneficios fiscales que la normativa reconoce a favor de los cónyuges podría dar a entender un retroceso en el tiempo, y soslayar los importantes avances legislativos que se consiguieron en la regulación de las parejas de hecho o more uxorio, y su equiparación al matrimonio.

Claro que la cuestión objeto de debate no se presenta pacífica desde el momento en que ni la Constitución ni el Código Civil recogen una previsión expresa de tal equiparación, lo que ha dado lugar a que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo se hayan pronunciado en el sentido de que las uniones de hecho y el matrimonio son realidades diferentes, por lo que no es posible una traslación automática a la primera realidad de todo el complejo normativo referido al matrimonio ( STC 184/1990, STC 222/1992, STS 17 de enero de 2003, STS 12 de septiembre de 2005, STS 16 de junio de 2011, STS 10 de mayo de 2012 ).

Pero este vacío legal se ha visto superado por la voluntad legislativa de varias Comunidades Autónomas que han regulado aspectos como los derechos de los convivientes en caso de fallecimiento, efectos patrimoniales, alimentos, etc…, haciendo frente de tal manera, a una realidad social, como es la convivencia estable entre dos personas en el marco de una relación afectiva análoga a la conyugal, fruto de la libertad personal, considerando a las uniones de hecho verdaderos núcleos familiares, que como tales se pueden ver amparados por el artículo 39 de la CE.

A esta realidad tampoco ha querido dar la espalda el legislador estatal como lo demuestra la Ley 40/2007, que modificó la Ley General de la Seguridad Social, posibilitando que el conviviente supérstite de una pareja no casada ostente el derecho subjetivo a una pensión de «viudedad» del régimen general; el Código Penal, que en su artículo 23 equipara las uniones de hecho al matrimonio a efectos de atenuar o agravar la responsabilidad, la LOPJ que las asimila al matrimonio al regular las causas de abstención y recusación de Jueces y Magistrados, la LEC que las recoge como causa de tacha de testigos, etc…

Cierto es que el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 2002, citada por la Generalitat Valenciana en su contestación a la demanda, casó una Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de julio de 1996, la cual reconocía a un miembro de una unión de hecho la condición de cónyuge a efectos de tributación en el Impuesto de Sucesiones.”

“En el caso analizado, no consta que el recurrente y el causahabiente hubieran inscrito su unión en dicho registro. Por último, aunque no aplicable al caso por razón temporal, dicha norma fue derogada por la ley 5/2012, de 15 de octubre, de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunidad Valenciana, cuyo artículo 3 dispone lo siguiente:

 Son uniones formalizadas aquellas en que consta su existencia, bien por declaración de voluntad de sus integrantes ante el funcionario encargado o la funcionaria encargada del Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana plasmada en la correspondiente inscripción o bien en otro documento público inscrito en el mencionado Registro, siempre que cumplan los requisitos que determina esta ley para ser tenidas por tales.

La inscripción de la unión de hecho en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana tiene carácter constitutivo y se producirá mediante resolución del órgano competente para la gestión de dicho Registro, en el plazo de tres meses desde la solicitud, siendo los efectos del silencio administrativo negativos, sin perjuicio de la resolución posterior sobre aquélla. Contra dicha resolución cabrá interponer el correspondiente recurso administrativo.

Como vemos, se mantiene el carácter constitutivo de la inscripción, y la misma norma establecía en su artículo 14 que si durante la unión de hecho formalizada tuviere lugar la muerte o la declaración de fallecimiento de alguna de las personas convivientes, quien sobreviva ocupará en la sucesión la misma posición que corresponde legalmente al cónyuge supérstite. Ello, no obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional 110/2016, de 9 de junio, del Pleno, estima en parte el recurso interpuesto y declara la inconstitucionalidad y nulidad, del artículo 14 de la citada Ley.

Podemos añadir, para concluir, que estamos ante la solicitud de un beneficio fiscal, y el marco interpretativo debe ser restrictivo, sin analogías, por disponerlo así el art. 14 LGT, por lo que no cabe ampliar la reducción fiscal pretendida a supuestos de hecho no contemplados por la norma tributaria reguladora del beneficio fiscal ( el art. 10 de la Ley valenciana 13/1997, antes citado), sin que la doctrina del Tribunal Constitucional o la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos permita la equiparación de lo que parece ser una unión de hecho británica, sin homologación en el marco jurídico o registral español, con la situación de un cónyuge, derivada de un matrimonio celebrado en España. Recapitulando, procede rechazar las pretensiones del actor deducidas en su demanda y confirmar la legalidad del acto administrativo recurrido.”

 

No sujeción al ITP de la manifestación efectuada sobre la procedencia de los bienes, no equiparable al reconocimiento de dominio.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de septiembre de 2016, Recurso 2216/2012. 

“-Alega la parte actora, como motivos de impugnación, que en fecha 5 de agosto de 2008 se formalizó escritura de herencia de su fallecida madre y la protocolización de la herencia de su fallecido padre relatando que el bien inventariado como documento nº 2 tiene carácter privativo y proviene de sus fallecidos padres y dicho bien no consta inscrito en el Registro de la propiedad. Alega que lo único que se consigue mencionando la propiedad de dicha finca en la escritura pública es manifestar una realidad privada pero que carece de fondo y forma jurídicas, además de que el registro no admitió su inscripción. Por ello considera que la aplicación del artículo 7 del RDL 1/93 no es ajustada a derecho, pues el reconocimiento de dominio es un negocio jurídico por el que el titular de un bien reconoce la propiedad a favor de otra persona, y este hecho no está contenido en la mencionada escritura.”

“Los expedientes de dominio, las actas de notoriedad y los reconocimiento de dominio constituyen hechos imponibles del ITPO, pero con la única excepción del supuesto de no sujeción establecido con la finalidad de evitar la duplicidad impositiva sobre una misma operación, de manera que no estarán sujetos las operaciones reseñadas cuando se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes que sean objeto de unos u otras. En el presente litigio no nos encontramos ante un reconocimiento de dominio de los que regula la norma citada (artículo 7.2- D) TRLISD) sino ante una manifestación realizada por el actor en la escritura de fecha 5 de agosto de 2008, manifestación a tenor de la cual ningún reconocimiento jurídico de dominio se consolida en los términos expuestos. En respaldo de este criterio debe mencionarse la STS de 9-12-2009.”

“Las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 y de 9 de diciembre de 2009, establecen una doctrina ya aplicada por esta Sala en las dos sentencias antes indicadas, según la cual el reconocimiento de dominio facilita una documentación que permite el acceso al Registro de la Propiedad de las fincas objeto de aquel. Pero lo cierto es que hay unos reconocimientos o expedientes de dominio o actas de notoriedad que suplen el título de la transmisión previa, y, otros, que no suplen dicho título. En unos casos ese título transmisivo existe, no está en discusión y su realidad material se encuentra probada. En otros, no existe este título, de forma que se sujetan a gravamen exclusivamente aquellas operaciones que suplan el título de la transmisión, quedando fuera de la órbita del ITPO los reconocimientos de dominio, actas de notoriedad o expedientes de dominio cuyo título transmisivo no sea suplido por ellos. En esta hipótesis, existencia del título transmisivo, la tributación de la transmisión se rige por las reglas aplicables al título que contenga la transmisión de que se trate, en el caso litigioso que nos ocupa, por herencia, que no está por ello sujeta al ITPO. Por todo lo cual, tal como se alega por la demandada, no se ha otorgado ninguno de los negocios jurídicos a que los que se refiere el art 7.2-B) y D) del RDL 1/1993 de 24 de septiembre, sin que el contenido de la escritura suponga título de transmisión alguno. Entender las cosas de otra manera supondría gravar, en hipótesis como la litigiosa, por razones estrictamente formales, hechos en los que no se pone de relieve capacidad económica alguna.

Por todo ello, procederá estimar el recurso contencioso-administrativo.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 23 de septiembre de 2016, Recurso 326/2012. Sujeción al ITP de la llamada disolución parcial de la comunidad en la que dos cotitulares adjudican su respectiva cuarta parte a otro condómino, recibiendo una contraprestación por el valor dichas de dos cuartas partes.

“La finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad de M… es de titularidad de cuatro personas, cada una con una igual cuarta parte indivisa. El 7 de septiembre de 2009 dos de esos titulares, y ante el Notario de X, otorgan escritura pública que se denomina de disolución de comunidad. En ese documento notarial comparecen doña Felicidad y don Jesús Luis, que lo hacen cada uno como titular de una cuarta parte indivisa de la finca antes citada y en la que acuerdan la disolución de la comunidad o copropiedad que ostentan y, en consecuencia, acuerdan igualmente la liquidación de la comunidad de la siguiente forma: que la cuarta parte de la que es titular doña Felicidad se adjudica a don Jesús Luis y éste por esa adjudicación le abona como contraprestación la cantidad de 66.687,50 euros.

 Es claro, a criterio de la Sala, que con la estipulación recogida en esa escritura se producen dos alteraciones respecto de la situación anterior, la primera, porque el condominio sobre esa finca no se extingue, sino que se reduce en su titularidad pues donde antes eran cuatro copropietarios, ahora son tres, y la segunda, la participación de cada uno que con anterioridad era equitativa e igual, la cuarta parte, ahora uno de ellos tiene el doble porcentaje que los otros dos que se mantienen con su cuarta parte. Sin embargo, esa transacción onerosa y sus consecuencias no produce, en contra de lo que se declaraba en el encabezamiento de la escritura pública, la disolución de la comunidad y ello por los propios términos en que se expresaba y porque a esa comparecencia notarial no lo hicieron el resto de titulares del bien.”

“En el caso que analizamos la convención que pactaron los comparecientes en la escritura pública no constituía una forma de extinción del condominio, sino una transmisión patrimonial por la que un partícipe en aquél condominio se hacía con el pago de la cantidad estipulada como precio, con la parte de otro copropietario, permaneciendo el bien en cuestión en una situación de condominio igual a la que tenía antes de esa operación, de ahí que consideremos que lo que se estipuló fue una transmisión patrimonial onerosa y su liquidación por la Administración fue conforme a derecho y no tanto la resolución del TEARA que la anuló, lo que nos hace que debamos estimar el recurso origen del presente procedimiento y dejar sin efecto el acto impugnado, sin que de conformidad con el artículo 139 de la LJCA haya lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la presente instancia.”

Desde un punto de vista civil es de interés la Sentencia del TS de 14 de noviembre de 2016, Recurso 2637/2014, que excluyó en los supuestos estudiados el derecho de retracto del arrendatario:

Pretende la recurrente que la adquisición por cuatro de los hermanos de las cuotas (2/6) de los otros dos constituye un acto inter vivos, sujeto a la acción de retracto conforme al art 47.3 LAU 1964.

Esta Sala debe rechazar tal argumento, pues el art. 47. 3 LAU 1964 establece que «de igual facultad gozará el inquilino en caso de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común, exceptuados los supuestos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado, y de adquisiciones realizadas antes de 1 de enero de 1947. En la escritura deberá consignarse el precio asignado a cada vivienda». Es decir, la división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia está exceptuada de la acción de retracto.

Por tanto, las operaciones analizadas quedan incluidas dentro del marco de «división y adjudicación», pues las partes se limitaron a mantener la comunidad hereditaria entre cuatro herederos, en base a diversas cuotas porcentuales, para luego constituir un régimen de propiedad horizontal (sentencia núm. 247 del 24 de marzo de 1988). En concreto, no se trata de una comunidad preconstituida para defraudar al arrendatario, sino de una comunidad hereditaria, en la que se produce una liquidación parcial para la extinción de la proindivisión, mediante agregación de cuotas, produciéndose las transmisiones dentro del ámbito de la comunidad hereditaria, sin introducción de terceros ajenos, por lo que la finca heredada indivisa sigue perteneciendo exclusivamente a coherederos.

 La división de la cosa común hereditaria se produjo para evitar la titularidad de seis propietarios sobre cuatro viviendas, lo que resultaba antieconómico y potencialmente litigioso, por lo que se produjeron las transmisiones de 2/6 partes de las cuotas ideales sobre la comunidad (que no viviendas), de forma que cuatro comuneros acabaron siendo cotitulares de cuatro viviendas, las que posteriormente se adjudicaron al constituir un régimen de propiedad horizontal, dado que ningún comunero está obligado a permanecer en la comunidad ( art. 400 CC ).

 Debemos recordar que ya en la sentencia núm. 686, de 6 de octubre de 1989, declaró esta sala que la división en régimen de propiedad horizontal no es atacable vía retracto, al no existir enajenación o transmisión.

 Por último, señalar que, de acuerdo con el art. 50 de la LAU de 1964, el retracto entre comuneros siempre es prioritario al retracto arrendaticio, por lo que los comuneros tenían prioridad para la adquisición de los inmuebles (sentencia núm. 260 del 27 de marzo de 1989).”

 

Ineficacia frente a la Hacienda Pública de un documento privado en el que consta el pago de una deuda, por lo que forma parte el importe de dicho crédito, aparentemente pagado, de la herencia del firmante.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de septiembre de 2016, Recurso 151/2015

“La parte demandante interesa, obviamente, la anulación de la liquidación tributaria por el Impuesto sobre Sucesiones en atención a los siguientes argumentos. Por lo que se refiere al préstamo comprendido en su vida en favor de un Jesús Manuel por importe de 115.000 € sostiene que no se debe incluir, como derecho de crédito, dentro del caudal relicto toda vez que consta cancelado por el propio prestatario en el documento privado suscrito por la propia causante mediante el que concede carta de pago a prestatario y reconocen la cancelación del préstamo. La legitimidad de tal documento no puede ser dudosa dado que va acompañado de una prueba pericial caligráfica. Estos dos elementos (documento y prueba pericial) hacen que no se pueda incluir en el caudal relicto el referido derecho de crédito.”

“Habiendo quedado planteada la cuestión litigiosa como se ha hecho constar, la primera cuestión a tratar en la presente resolución se refiere a la inclusión dentro del caudal relicto del derecho de crédito correspondiente a un préstamo en favor de don Jesús Manuel. No existe duda, y así lo admiten ambas partes de que el 22 septiembre 2005 don Jesús Manuel recibió 115.000 € de doña Martina, la causante, en concepto de préstamo. En lo que no se ponen de acuerdo las partes es si dicho préstamo se devolvió y, en caso afirmativo, en qué fecha.

 Como es sabido el Código Civil establece que la fecha de documentos privados sólo podrá oponerse frente a tercero cuando el documento tiene entrada en algún registro u oficina pública o desde la muerte de alguno de los que lo suscribieron. Con relación al hecho que motiva la emisión del consentimiento, la identidad de los firmantes, la naturaleza del contrato etc. no se podrá poner a tercero salvo que las firmas que aparecen en el citado documento sean reconocidas por quienes las estamparon.

En el caso examinado, aunque fuera del momento procesal adecuado, la recurrente presentó un documento privado del siguiente contenido:

 «Que yo Martina ha recibido de don Jesús Manuel la cantidad que éste me adeudaba por razón del préstamo recibido, es decir, de los 115.000 € y, en consecuencia, sobre carta de pago por la cantidad recibida y cancelo el préstamo anteriormente referido».

Dado que quien suscribe tal documento silencia la fecha en que el préstamo se canceló, parece oportuno que el tercero a quien se pretende oponer el documento (en este caso, la Hacienda Pública) interese de quien pretende valerse del mismo que acredite la fecha de la revolución y, por ende, la forma del pago. Tal exigencia parece razonable y acorde con los intereses de la Administración requirente y, por otro lado, no resulta de imposible aportación a la persona requerida pues es ella, y el coheredero, quienes tienen a su disposición toda la documentación referida al patrimonio de la causante.

 Por ello, siendo doña Adela la depositaria de toda la documentación dejada por la causante, se debe concluir que le era fácil y sencillo acreditar este extremo que zanjaría la cuestión de la dudosa devolución del préstamo que, de otra forma, quedaría sin probar respecto de la fecha y del medio (giro, transferencia, efectivo, etc.). Por tanto, al tener doña Adela una facilidad plena para aportar la prueba y no haberlo hecho se debe tener por no acreditada la devolución por cuanto el perito sólo ha podido afirmar la legitimidad de la letra y firma del documento, pero no la veracidad de lo afirmado en el documento privado que se comenta.

En contra de la tesis de la Administración, acogida ahora por este Tribunal, aduce la actora que en caso de que la Administración entendiera que la carta de pago transcrita encubre una donación, con donación gratuita o disposición testamentaria encubierta, se debería haber girado la liquidación contra el donatario. Posiblemente, la Administración pudiera haberlo hecho pero lo cierto es que se estaba liquidando una herencia en la que resultaba heredera doña Adela que, al presentar la declaración de bienes, no recogió el derecho de crédito discutido, por lo que la Administración tenía facultades para incluir el citado derecho en el caudal relicto a entregar a los herederos.

La solución aquí escogida no causa indefensión alguna a la interesada. Si no se está de acuerdo con la actuación de la Administración sobre el particular, podrá reclamar, incluso judicialmente, a los deudores de su causante, el pago de sus respectivas deudas para, una vez obtenida sentencia favorable, pedir a la Administración la rectificación de la liquidación tributaria.”

Nota.- En el fondo de esta sentencia aletea la intuible simulación del aparente recibo.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 30 de septiembre de 2016, Recurso 416/2012. La fianza de un préstamo hipotecario no está sujeta en los supuestos de novación extintiva del mismo.

La cuestión de fondo objeto del presente procedimiento, que es estrictamente jurídica, consiste en determinar si se puede gravar por el Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos documentados, en su última modalidad por una parte, la asunción como fiadores solidarios de la obligación de pago de la deuda resultante, en el caso de novación del inicial préstamo con garantía hipotecaria; y, por otra, la prestación de fianza tras una ampliación de préstamo hipotecario, que anteriormente no había sido objeto de afianzamiento en la parte no ampliada.”

“Partiendo de las anteriores premisas y entrando en las cuestiones de fondo que se examinan, hay que concluir, respecto de la primera, que al haberse prestado la fianza, en la escritura de novación del inicial préstamo con garantía hipotecaria, no se ha producido el hecho imponible determinante del devengo del impuesto liquidado, pues la fianza inexistente hasta ese momento se constituyó con la novación y ampliación del préstamo de ahí que esa simultaneidad la deba excluir de la base imponible a liquidar. En efecto, debemos reseñar que en el alcance de la constitución de fianza para garantizar el préstamo hipotecario, tras su ampliación, hay que distinguir dos posibilidades: una, que se trate de una modificación del préstamo inicial, permaneciendo éste en lo básico y resultando alteradas las condiciones relativas a plazo de amortización y/o reajuste de las cuotas resultantes del incremento; y, otra, que se trate de una autentica novación del préstamo, a consecuencia de la cual se extinga el primitivo y nazca uno nuevo ampliado en la cuantía con alteración de las condiciones de amortización. En el primer supuesto, la falta de afianzamiento del principal antes de la ampliación del préstamo, hace evidente que no coincidían en el momento de constitución de préstamo primitivo la fianza que se presta en garantía de dicho préstamo en momento posterior, por lo que, al no concurrir la condición de simultaneidad, no resultaría procedente su exclusión a los efectos de tributación, de tal manera que la liquidación sería procedente en cuanto a la parte del principal del préstamo no ampliado, pendiente de amortización y de las responsabilidades accesorias proporcionales a dicha cuantía, ya que no se había prestado la fianza al constituirse el préstamo hipotecario inicial. Por el contrario, respecto del afianzamiento en cuanto al principal ampliado, a la vista del art 10.2 del citado Reglamento del impuesto – que, equipara la constitución de préstamo con su ampliación y ordena que «se liquidará como constitución de derechos la ampliación posterior de su contenido que implique para su titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del tributo»-, estima la Sala que, dándose la condición de simultaneidad entre la ampliación de préstamo y la fianza, debe operar el criterio de exclusión de gravamen por el concepto de fianza en la cuantía ampliada. En el segundo caso, el de novación extintiva del préstamo inicial, circunstancia que aquí no concurre, la solución que debe adoptarse es la de excluir de tributación a la prestación de fianza en garantía del préstamo novado, pues, se da la condición de simultaneidad con la constitución del nuevo préstamo.

Al no haberlo entendido así la resolución impugnada, ni la Oficina Liquidadora, en cuanto que la base imponible tenida en cuenta, no excluye el importe de la ampliación del préstamo en la que sí apreciamos la simultaneidad con la fianza, procede la anulación de la liquidación girada, con expresa condena al pago de las costas de esta instancia a las Administraciones demandada y codemandada de conformidad con el artículo 139 de la LJCA en virtud de la redacción dada por la Ley 37\2011, de 10 de octubre y vigente a la fecha de la interposición del presente recurso.”

 

No cabe obtener mediante un procedimiento de revocación la devolución de los ingresos indebidos por no aplicación de las reducciones derivadas de la adquisición de vivienda familiar y por adquisición de explotación agraria, una vez firme la liquidación del impuesto.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 30 de septiembre de 2016, Recurso 449/2015.

“1.- En fecha 2 de junio de 2008 falleció Doña Paulina, instituyendo como herederos a los actores, que presentaron la relación de bienes del caudal hereditario (modelo 660) y sus respectivas autoliquidaciones (modelo 650 en fecha 26 de noviembre de 2008. En el apartado reducciones, se aplicaron únicamente la relativa al parentesco, sin aportar ninguna otra documentación que acreditara otras reducciones que tampoco se aplicaron.

2.- En este marco de las autoliquidaciones, se inicia por la Administración, expediente correspondiente a procedimiento de comprobación de valores, que aumenta el valor de los bienes que constituyen la herencia, aumentando la base imponible, y en consecuencia, en fecha 23 de febrero de 2009, la Oficina liquidadora de Baeza practicó sendas liquidaciones por comprobación de los valores declarados, siendo notificadas estas e ingresado el importe de las respectivas liquidaciones el 6 de abril de 2009.

3.- El 26 de mayo siguiente, los interesados presentan escrito instando un proceso especial de revisión y solicitud de devolución de ingresos indebidos, en base a una nueva liquidación del Impuesto que practican al aplicar ahora dos reducciones de la base imponible, por adquisición de la vivienda habitual de la causante y por adjudicación de la actividad agrícola de la misma, y en consecuencia, obtienen una nueva base liquidable y una cuota tributaria a ingresar inferior a la anteriormente abonada.”

“En el presente caso, como se ha visto los recurrentes formularon la petición de revocación de las liquidaciones, siendo lo expuesto anteriormente en el informe del Consejo Consultivo, base de la resolución impugnada, suficiente para desestimar tal pretensión. En efecto, debe añadirse que no resulta factible pretender que una petición de estas características se resuelva como si de un medio de impugnación ordinario se tratase, pues aquella vía debe considerarse como una excepción a la firmeza de los actos administrativos, no cabiendo desnaturalizarlo convirtiéndolo en un recurso que permita el examen de aspectos cuyo análisis hubiera podido hacerse con plenitud a través de los recursos ordinarios procedentes. No cabe, por tanto, enjuiciar ahora la cuestión de fondo como si no se hubiese dejado ganar firmeza a la liquidación que se recurre, puesto que el ámbito de estos procedimientos especiales es mucho más limitado.

En consecuencia, nuestro actual enjuiciamiento ha de quedar ceñido a examinar la concurrencia o no de alguno de los motivos que, con el carácter de numerus clausus se establecen legalmente para la procedencia de la solicitud de revocación.

Lo anterior supone que, no hallándonos ante ninguno de los supuestos taxativamente contemplados en la ley para la procedencia de la revocación del acto firme, por lo que la Resolución impugnada es conforme a derecho y ha de ser confirmada, sin que pueda entrarse a examinar el fondo del asunto planteado por los recurrentes, esto es, si era o no procedente la devolución de ingresos indebidos y la modificación de las anteriores liquidaciones. Tampoco afecta la consideración de la demanda relativa al reconocimiento del derecho por el hecho de incoarse y tramitarse el procedimiento, teniendo en cuenta que ello no condiciona la posterior Resolución de revocación o no. Por otra parte, la demanda no combate desde la perspectiva jurídica ninguno de los razonamientos esgrimidos por la Administración, aludiendo únicamente a cuestiones procedimentales (caducidad, distintos informes de la Asesoría Jurídica, etc) que en nada afectan, en definitiva, a la Resolución, o a conclusiones inoperantes como la imposibilidad de que en ningún caso con esta teoría proceda devolver ingresos indebidos, ya que el artículo 221 de la LGT establece igualmente los supuestos específicos en que puede obtener el contribuyente ingresos que hubiese efectuado indebidamente, no concurriendo tampoco ninguno de los supuestos en los actores.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 30 de septiembre de 2016, Recurso 79/2015. Carga hipotecaria. Los donantes eran propietarios del inmueble, pero no deudores del préstamo hipotecario por lo que la subrogación en la deuda por el donatario carece de sentido. Revocación posterior que no surte efectos tributarios.

La donación era pura: “La EP de donación de la que se deriva el Impuesto, contiene un párrafo que lleva a confusión; dice así:

«SEGUNDO. – El donatario ACEPTA y agradece a sus padres la donación hecha, ordenando los donantes que la misma no se colacione en sus respectivas herencias Consecuentemente, DON Alejandro se subroga, sin novación, en el préstamo garantizado con hipoteca sobre la vivienda descrita y en la responsabilidad dimanada de la misma, hasta su total cancelación, relevando respecto de la misma, de cualquier responsabilidad a sus padres, los donantes «

Y decimos que lleva a confusión porque de dicho párrafo parece desprenderse la idea de que los donantes, padres del donatario, son deudores o responsables a título personal en la Póliza de Préstamo que con garantía hipotecaria es suscrita entre la CAIXA como prestamista, y D. Leonardo (hermano del actor) como prestatario. (EP de 13-4- 2007. Páginas 43 y ss. del expediente).

 Es un párrafo innecesario porque los donantes no son deudores-responsables y porque va de suyo que el donatario adquiere el inmueble con las cargas que pesen sobre él.

No tienen tal condición de deudores los donantes; son hipotecantes no deudores; lo que donan es un inmueble, sobre el que pesa una carga (hipoteca) y que sirve de garantía de un préstamo, pero no son los responsables en el pago del préstamo, y en consecuencia carece de sentido afirmar que » se subroga en el préstamo garantizado con hipoteca..», como si fuera una obligación de los donantes el pago del préstamo, y la imposibilidad de subrogarse en su pago, por la oposición de la CAIXA, supusiera el incumplimiento de la obligación, que a la postre determinara la resolución de la Donación.

 Los donantes, como propietarios, se limitan a trasmitir, por donación, un bien sobre el que pesa una carga hipotecaria; garantía cuya eficacia se despliega en el caso de que se incumpla la obligación garantizada; esto es, que el hermano dejara de pagar el préstamo. Si la obligación del prestatario-hermano es cumplida, entonces podrá cancelarse dicha garantía por quien fuere su propietario en ese momento, y sin tener que pagar nada.

Por eso se explica la posición de la CAIXA (Folio 27) cuando » no acepta la subrogación, sin novación, en el préstamo garantizado…ni por consiguiente en la responsabilidad personal dimanante de la misma…», pues dicha responsabilidad personal es del hermano Leonardo y no es de los padres-donantes.

 A la CAIXA lo que le daba igual era la titularidad del inmueble, antes o después de la donación, por eso manifiesta que » se da por enterada del otorgamiento de la EP de Donación «, pues quienquiera que fuese el titular, la hipoteca acompañaría a la finca mientras no se cancelase.

La entidad financiera dio un préstamo a un concreto sujeto y por unas circunstancias determinadas, y podía no interesarle el cambio de deudor que se le proponía; motivo por el que no aceptó la subrogación en el préstamo.”

 

En el ISD hay que estar al valor real del crédito, una vez acreditado, y no a su nominal.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de octubre de 2016, Recurso 1202/2014. 

“Se discute en este proceso si, a los efectos del impuesto de sucesiones, el haber hereditario debe integrarse con el valor íntegro del crédito que poseía el causante contra la entidad FORUM FILATÉLICO SA por consecuencia de inversiones de las que han generado el concurso de esa entidad y el proceso penal contra sus dirigentes.

El causante, D. Eleuterio, falleció el 9 de junio de 2008, siendo titular de un crédito de 102.665,53 euros procedente de la adquisición de productos de inversión de la mencionada sociedad. El 21 de enero de 2009, años después de declarado el concurso de FORUM FILATÉLICO, la Administración concursal remitió una carta al titular del crédito en la que le comunicaba que en el plan de liquidación de la entidad aprobado judicialmente ostentaba un crédito reconocido de 76.602,57 euros como ordinario y de 26.062,96 como subordinado, así como que los fondos disponibles solo permitían reintegrar, como primer pago a cuenta de la liquidación, el 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del crédito ordinario, es decir, 7.660,26 euros.

 La Administración gestora consideró que debía incluirse en la masa hereditaria la totalidad del crédito, mientras que el TEAR, en la resolución objeto de este proceso, estimó que únicamente debía incluirse la suma recuperada de 7.660,26 euros.” El Tribunal desestimó el recurso de la administración madrileña Este criterio ya fue seguido en la Sentencia del TSJ de Madrid de 5 de mayo de 2016, recurso 605/2014.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 24 de octubre de 2016, Recurso 645/2012. Se tiene en cuenta el valor catastral no impugnado, sin que influya el hecho de que la dimensión de la finca no se corresponde con la real.

“El valor catastral que se ha tenido en cuenta es el que resulta del Catastro, sin más, por lo que, aunque la parte actora alega que no está motivado el origen del valor que se toma en cuenta, consta claramente en el expediente que el valor que se toma como referencia