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José Luis Rodríguez García-Robes

Expedientes hipotecarios relacionados con la Ley 13/2015, de 24 de junio

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GARCÍA-ROBÉS

NOTARIO DE GIJÓN

 

EXPEDIENTES HIPOTECARIOS:

Introducidos por Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforme de la Ley Hipotecaria, entrada en vigor el 1 de noviembre de 2015.

 

NOVEDADES:

Inscripción de Obras nuevas, Inmatriculaciones, y Modificaciones de fincas: En toda inmatriculación, parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la inscripción contendrá la representación gráfica georreferenciada (RGG) de la finca expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de cada uno de sus vértices.

En toda declaración de Obra nueva, ha de definirse la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación, cuando no se extienda a la integridad del solar ya sea nueva o antigua (art. 9 y 202 LH), mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Archivo registral del libro del edificio: En todas las edificaciones incluidas las de régimen de propiedad horizontal, con solicitud de licencia de obras posteriores a 06-05-2000, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca, presentándose en el RP en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente. (art. 202 LH).

Inscripción registral potestativa de la certificación catastral descriptiva y gráfica (RGC): Se puede aportar a fin de obtener la coordinación gráfica del RP con el Catastro (art. 199 LH), inscribiendo la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices, pudiéndose además, si se solicita, obtener con ello la inscripción de rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos, inferiores o superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) –pues es la delimitación georreferenciada de la finca la que determina y acredita su superficie y linderos y no a la inversa-.

Rectificación de pequeñas diferencias de cabida de la finca inscrita: Si la rectificación de superficie no excede del 5% basta la simple declaración y si no excede del 10% sobre la inscrita debe acreditarse mediante certificación catastral descriptiva y gráfica.

Certificación catastral descriptiva y gráfica: Es imprescindible tenerla para iniciar cualquier expediente y, si se carece de ella se debe antes obtenerse del Catastro, con un procedimiento de rectificación catastral obligatorio. O sea, obtener antes la rectificación del Catastro. En los expedientes de dominio y doble título traslativo, no se pueden utilizar representaciones gráficas alternativas.

Si la parcela aparece catastrada a nombre de persona distinta del promotor del expediente, en principio no debe ser obstáculo para el buen fin del expediente siempre que se dé una explicación convincente; la misma LH (regla 5ª, 203) prevé una notificación al titular catastral, lo cual presupone que es persona distinta del promotor del expediente. No obstante, se recomienda que el titular catastral sea el promotor del expediente o, de no serlo, se realice el cambio durante el procedimiento.

En cualquier caso, siguen siendo inscribibles las escrituras a pesar de que no se pueda obtener certificación catastral, por desconocimiento de la finca o por no poder obtenerla.

Expediente de rectificación de la descripción, superficie o linderos de fincas inscritas (art. 201 LH) con la descripción actualizada, y expediente de dominio para la inmatriculación de fincas que no estén inscritas (art. 203 LH) aportando título de propiedad, son de competencia exclusiva notarial y es necesario que no se oponga ningún interesado, y en ambos casos deben coincidir con la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca y se tramitan mediante una Primera Acta Notarial, en la que se describe la finca y se expresan los datos que se disponga sobre la identidad y domicilio, además de los titulares del dominio y cargas, de los colindantes tanto registrales (de difícil identificación) como catastrales, y solicitando del Registrador expedición de certificación mediante envío de la copia del acta, que se cierra; a continuación mediante diligencias (que indicarán el nº del acta inicial), se notifica a numerosos interesados, entre otros a los transmitentes, colindantes, Ayuntamiento y Administración, en caso de oposición por cualquiera de ellos se archivarán las actuaciones, y en otro caso se levantará una Segunda Acta Notarial accediendo a la pretensión y uniendo todas las diligencias y documentos, enviando copia al Registrador para que practique la rectificación o inmatriculación.

Todo ello, la pluralidad de notificaciones, certificación del RP, archivo en caso de oposición de cualquier interesado, publicación obligatoria de edicto y creación de sistema de alerta, puede limitar la utilización de éstos procedimientos de dominio y del de rectificación, abocando al interesado en inmatricular o rectificar, al juicio declarativo o al doble título, o la inscripción de la certificación catastral, para evitar la complejidad y costo de éstos expedientes, y su archivo en caso de oposición de cualquier interesado.

Expediente de deslinde de fincas: Se requiere que los colindantes afectados comparezcan ante Notario y acuerdo de todos los interesados en escritura pública, pues si no hay acuerdo el Notario dará por concluso el expediente. La labor del Notario no es arbitral o decisoria, sino más bien mediadora, buscando la avenencia entre los interesados para que otorguen de mutuo acuerdo la escritura pública de deslinde (fijación de la línea divisoria).

Expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido: Se requiere que los interesados citados comparezcan ante Notario y acuerdo unánime y que no formulen oposición, pues si no comparecen, salvo inscripciones de más de treinta años de antigüedad, o formulan oposición el Notario dará por conclusas las actuaciones, lo cual puede frustrar la mayoría de éstos expedientes; máxime si no triunfa el criterio de entender que no han de ser citados los colindantes a pesar de la remisión genérica, pudiéndose en caso de desestimación (o incluso archivo previo provocado para evitar costes) acudir al procedimiento judicial ordinario que ordene la rectificación del Registro inexacto por no haber tenido acceso al mismo alguna relación jurídica inmobiliaria (40 LH).

Expedientes y Acta notariales: La terminología legal se refiere a expedientes (de dominio, rectificación, inmatriculación, deslinde y tracto sucesivo) en lugar de Actas notariales, por asimilar la terminología a la anterior competencia judicial, hoy notarial.

Los expedientes se sustancian en forma de acta notarial que entiendo es de notoriedad, algún sector doctrinal (Fernando Gomá Lanzón) entiende que no es de notoriedad, sino que es básicamente un acta de notificación y de incorporación de documentos y declaraciones, el notario no decide nada, ni siquiera hace un juicio de notoriedad y sólo se terminará favorablemente accediendo a la pretensión del solicitante, si no se formula oposición por cualquiera de los interesados.

El requerimiento al Notario para que tramite el expediente de jurisdicción voluntaria con el que se pretende dejar acreditada la veracidad de los hechos que declarará a fin de completar y rectificar la descripción registral de la finca (o inmatriculación, deslinde o tracto sucesivo) logrando la coordinación del Registro con la realidad y con el Catastro inmobiliario; implica que se trata de un Acta de notoriedad, acreditándose hechos en que se fundamentarán derechos y en cuanto a las posibles pruebas que se estimen pertinentes para justificar los derechos, el Notario puede tomar las medidas adecuadas para asegurarse de la verdad de lo alegado por el promotor del expediente, por ejemplo inspeccionando la finca, o que la mida algún técnico, testigos etc., incluso archivando las actuaciones si lo cree necesario, de todo lo cual parece deducirse que se trata de un acta de notoriedad y no simplemente de notificación, documentación y manifestaciones.

Acumulación de expedientes: Los procedimientos o expedientes regulados en la LH para llevar a efecto la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica, podrán acumularse cuando su finalidad sea compatible y recaiga en el mismo funcionario la competencia para su tramitación, debiendo integrarse coetáneamente, si es posible, o sucesivamente en otro caso, la totalidad de los trámites exigidos para cada uno de ellos (art. 198 LH.

ÍNDICE

Expedientes Notariales para llevar a efecto la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral (artículos 198 y siguientes LH Título VI).

-INSCRIPCION DE OBRAS NUEVAS, INMATRICULACIONES Y MODIFICACIONES DE FINCAS.

-INSCRIPCION REGISTRAL DE LA CERTIFICACION CATASTRAL DESCRIPTIVA Y GRAFICA.

-RECTIFICACIÓN DE LA DESCRIPCION, SUPERFICIE Y LINDEROS.

-EXPEDIENTE DE RECTIFICACIÓN ANTE NOTARIO.

-EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA INMATRICULACION-

-INMATRICULACION POR TITULO TRASLATIVO.

-EXPEDIENTE DE DESLINDE DE FINCAS INSCRITAS.

-EXPEDIENTE DE REANUDACION DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO.

 

INSCRIPCION DE OBRAS NUEVAS, INMATRICULACIONES Y MODIFICACIONES DE FINCAS:

Artículo 9.b) y 202 LH.

Delimitación precisa de la finca registral. Georreferenciación (Delimitación georreferenciada de las fincas registrales): Con la finalidad de que el Registro determine con la mayor exactitud posible la porción de terreno sobre la que proyecta sus efectos, hasta ahora, la delimitación geográfica de las fincas registrales era, generalmente, sólo potestativa y no obligatoria, y además se permitían bases gráficas no georreferenciadas, como por ejemplo los planos de una división o de una reparcelación, ahora, con la nueva regulación, se aumenta el número de supuestos en los que la identificación geográfica es requisito para la inscripción registral, a partir de su entrada en vigor, lo es absolutamente para todos los supuestos de apertura de folio registral.

Modificación de Fincas (Modificaciones hipotecarias) Inmatriculaciones: “Siempre que se inmatricule una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la inscripción contendrá la representación gráfica georreferenciada (RGG) de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices”.

En todos los casos relativos a suelos, no basta una mera representación gráfica (un simple plano o croquis que distinga en términos relativos la finca de las colindantes) sino la georreferenciación de su delimitación en un sistema oficial (que permite no sólo distinguirla de las colindantes, sino ubicarla y delimitarla con carácter absoluto sobre la superficie terrestre).

Consecuencia práctica: para inscribir una reparcelación ya no basta que se aporte el plano en papel de la reparcelación. Sino que ha de estar debidamente georreferenciado en cada uno de los vértices de cada una de las parcelas o elementos de la reparcelación.

Obras Nuevas: Para inscribir cualquier edificación terminada, que no se extienda a la integridad del solar, nueva o antigua, es imprescindible que la porción de suelo ocupada por la edificación esté georreferenciada. “La porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica” (art. 202 LH).

En el caso de inscripción de edificaciones o instalaciones, habrá de remitirse (por los Registradores al Catastro) las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las mismas, ello no afecta propiamente al concepto ni al proceso de coordinación geográfica entre finca registral y finca catastral.

Sobre qué es finca coordinada: se predica respecto del contorno perimetral del terreno, es decir, comprende su ubicación y delimitación gráfica, independientemente de las construcciones interiores y de las titularidades jurídicas.

Así pues, para inscribir una edificación que no se extienda a la integridad del solar, ya sea nueva o antigua, deberá acompañarse un certificado técnico que acredite la georreferenciación de la superficie ocupada. La porción de suelo ocupada por la edificación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica (el técnico habrá de indicarlas en la certificación descriptiva; cuando se trate de una edificación antigua que se declare sobre la base de una certificación catastral, parece que esa representación ya resulta del plano de catastro).

Deben también determinarse las coordenadas de la parcela en su conjunto, inscribiéndose, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique (representación gráfica de toda la parcela), si el Registrador tuviera dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre efectivamente incluida en la finca sobre la que se declare.

Sólo es exigible la georreferencia cuando la edificación se encuentre finalizada, así pues las obras nuevas en construcción, no están sujetas imperativamente a dicha exigencia de “georreferencia”, pues la verdadera alteración catastral sólo se producirá con plenitud de efectos cuando la obra en construcción esté acabada y otorgada el Acta que acredite su finalización y descripción definitiva, pues hasta entonces pudieron hacerse en el curso de ejecución de la obra pequeños desplazamientos no esenciales o pequeñas modificaciones por ejemplo en los porches, amparados por la Licencia, evitándose así una doble determinación de coordenadas con el coste a ello inherente.

No es exigible la georreferencia cuando la planta baja ya esté inscrita y no se modifica, porque el asiento registral se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (por ejemplo, obra nueva consistente en una planta más sobre el almacén ya existente, así como un sobrevuelo para una nueva caja de escalera o torreta, cuando la superficie de solar y la de la planta baja ya declarada no se modifican).

Requisitos técnicos: La georreferenciación de la superficie ocupada deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución conjunta Catastro-Registro, de 29 de octubre de 2015 (suavizada por R. 8 de febrero de 2016) y que es el mismo que utiliza el Catastro (Proyección UTM, sistema ETRS89 para la península o RegCan95 para Canarias). No necesita, en cambio, ser aportada necesariamente en el concreto formato GML. Será válida la representación gráfica del suelo ocupado por la edificación realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de la superficie ocupada.

Desde el punto de vista procedimental: la georreferencia no requiere con carácter general que se tramite ningún procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes o posibles terceros afectados (salvo dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre dentro del perímetro de la finca en cuestión).

Sobre la expresión de la georreferencia: De todos los supuestos legales previstos, la georreferencia de la porción de suelo ocupada por la edificación es la más sencilla técnica y procedimentalmente.

El Archivo registral del libro del edificio: “Salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca. En tal caso, cuando se trate de edificaciones en régimen de propiedad horizontal se hará constar en el folio real de cada elemento independiente su respectiva representación gráfica, tomada del proyecto incorporado al libro”

Así pues, afecta no sólo a las edificaciones que se dividan horizontalmente, sino a todas, salvo las antiguas. Hay que atenerse a la normativa específica: si ésta lo exige y desde ese momento, podrá ser exigible su aportación por el registrador como requisito para la inscripción de la obra nueva, lo que será lo más común para las posteriores al año 2000 (es decir, obras con solicitud de licencia de obras posteriores al 06-05-2000) ya que el artículo 7 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación prevé que al Libro del Edificio se incorpore el proyecto y sus modificaciones, el acta de recepción, la relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificación y las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones.

En los edificios en construcción, parece que no debe aportarse el libro del edificio, por el propio contenido del mismo, parte del cual supone que la obra se encuentre concluida: acta de recepción, agentes que han intervenido en la edificación, instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones y que su destino esencial es el de ser entregado a los usuarios finales.

Deberá presentarse al Registro de la Propiedad, en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente.

Supone una reforma de gran transcendencia, pues, a través de éste libro podrá accederse a una rica información que puede crecer todavía más en el futuro, debiendo tenderse a que sea electrónico y actualizado. Podrá así conocerse -o bien ahora o más adelante-, por ejemplo, la representación gráfica de pisos y elementos comunes, los mapas de suministros del edificio, requisitos de mantenimiento, memoria de materiales, limitaciones urbanísticas, calificación energética, cuentas, órganos y acuerdos… Existe normativa al respecto dispersa en diferentes CCAA, que convendría unificar.

En cuanto al Notario con independencia de la advertencia de que se debe aportar el libro del edificio para su archivo registral, sigue siendo aplicable el sistema anterior, de que el promotor podrá depositar ante cualquier notario un ejemplar del Libro del Edificio, acompañado de la certificación del arquitecto director de la obra, acreditativo de que ése es el Libro correspondiente a la misma y de que le ha sido entregado tal Libro al promotor. Dicho depósito deberá ser objeto de la correspondiente acta de depósito. El Notario deberá hacer constar en la correspondiente escritura, la existencia del Libro del Edificio y su disponibilidad para cumplir con la obligación de entregar un ejemplar del mismo a cada uno de los usuarios del edificio (art. 7 LOE) y advertir que debe aportarse para su archivo registral.

 

INSCRIPCIÓN REGISTRAL POTESTATIVA DE LA REPRESENTACION GRAFICA O DELIMITACION GEOGRÁFICA DE LAS FINCAS.

(art. 199 LH):

Hasta ahora se podían inscribir bases gráficas sin existir regulación legal concreta acerca del procedimiento, trámites formales y requisitos sustantivos para ello, ni de los efectos jurídicos de tal inscripción. Bastaba que el registrador apreciara que la base gráfica aportada se correspondía con la misma finca cuya descripción literaria constaba en el folio real para que tal base gráfica fuera inscrita, mediante nota marginal expresiva de su archivo registral, sin necesidad de efectuar ninguna notificación previa ni publicación posterior de tal asiento. Ahora se exige para poder inscribir cualquier representación geográfica (catastral o no) la previa tramitación de un procedimiento registral con las debidas garantías y posibilidades de intervención de colindantes, tanto catastrales, como registrales. La base gráfica (ahora, la representación gráfica georreferenciada -RGG-) ya no se archiva, sino que se incorpora al folio real, previa calificación por el Registrador. Y además sólo tras realizar una serie de notificaciones.

Así pues, fuera de los supuestos de aportación obligatoria de la RGG (obra nueva, inmatriculación, parcelación, segregación…), también se ofrece al titular registral la posibilidad de aportarla potestativamente a fin de obtener la coordinación gráfica con el Catastro. La inscripción de la representación gráfica puede ser una operación específica o independiente dirigida únicamente a obtener dicha coordinación o puede ser una segunda operación registral adicional a la operación jurídica tradicional, al tiempo de presentar cualquier documento en el Registro (compraventa, herencia, donación, etc.). Tanto en uno como en otro caso se aplicará el procedimiento registral regulado en el artículo 199 LH y Resolución-Circular de la DGRN de 3 de noviembre de 2015. Cabe incluso éste procedimiento cuando ya aparezca en el folio registral una referencia catastral.

Así pues, para la incorporación de la representación gráfica al folio real, deberá aportarse la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, salvo que se trate de un supuesto en que la Ley permita lo que denomina “representación gráfica georreferenciada alternativa”, que en definitiva será una certificación expedida por un arquitecto, ingeniero o técnico similar. Por tanto, la representación gráfica georreferenciada (RGG) será la certificación catastral descriptica y gráfica (RGC) y, excepcionalmente, una certificación expedida por un técnico.

En cuanto a la “georreferencia”, se trata de la identificación de la finca en el suelo a través de unas coordenadas. El sistema de coordenadas más utilizado es el UTM (universal transverse mercator). Es el sistema que utiliza el Catastro español. Consiste en la identificación de las porciones de suelo sobre una proyección plana de la Tierra. Para ello se utilizan dos coordenadas, según el esquema X e Y: una de norte a sur y otra de oeste a este. Ambas coordenadas definen, por tanto, un cuadrado. El cuadrado puede ser de mayor o menor amplitud según se quiera precisar. Puede abarcar un país o región entera o puede tratarse de una parcela o incluso de un vértice. Aún en el caso de un vértice se trata en realidad de un cuadrado de mínima superficie, no de un punto. El sistema es, por consiguiente, distinto de la identificación por latitud y longitud, que localiza un punto determinado (sistema de posicionamiento global o GPS).

Dado que el sistema que utiliza el Catastro español es el UTM, si se aporta certificación catastral descriptiva y gráfica, la finca objeto de la misma ya está georreferenciada. Si se aporta una certificación expedida por un técnico, éste deberá expresar la georreferencia de la parcela de que se trate.

Legitimación activa: Puede solicitarla el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre la finca inscrita, para completar la descripción literaria de misma, aportando sólo la certificación catastral descriptiva y gráfica (RGC), si cree que hay coincidencia. Si cree que la certificación catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además, una representación gráfica georreferenciada alternativa (RGG).

Para que el Registrador inicie el procedimiento, deberá constar la petición en tal sentido del presentante o interesado, sin necesidad de describir literalmente la finca en los términos que resultan de tal certificación, y entendiéndose que se solicita cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la RGC que se incorpore. Es decir, que no requiere una rogación expresa, sino que se entiende tácitamente solicitada si se hace esa rectificación descriptiva. Por ello, el Notario tendrá que ser especialmente cuidadoso a la hora de advertir a los otorgantes de un documento público susceptible de provocar la coordinación gráfica si quieren o no iniciar el procedimiento de inscripción de la RGC del art. 199 LH, o sólo solicitar la rectificación de algún dato descriptivo, pero sin buscar la coordinación, o no hacer ni una ni otra cosa, porque a lo mejor no saben con certeza si los datos catastrales son los correctos. La voluntad expresada por los interesados debería reflejarse clara y expresamente en la escritura, para evitar que se ponga en marcha el procedimiento sólo con la presentación del título y genere unos gastos quizá no contemplados.

Notificaciones: Si la base geográfica que se pretende inscribir es de origen catastral, el registrador la ha de notificar a los colindantes registrales. Y si la base geográfica que se pretende inscribir no es de origen catastral, la ha de notificar a los colindantes registrales, y a los catastrales. La notificación se hará personal (correo con acuse de recibo) o por edito en el BOE, pudiendo comparecerlos notificados en el plazo de 20 días ante el Registrador para alegar lo que a su derecho convenga.

Incorporación de la certificación: En caso de calificación positiva, la certificación catastral o la representación gráfica alternativa, se incorporará al folio real y se hará constar expresamente que la finca ha quedado coordinada gráficamente con el Catastro, circunstancia que el Registrador notificará telemáticamente al mismo y se reflejará en la publicidad formal que de la misma se expida.

Efectos de la incorporación:

En cuanto a los efectos jurídicos, se proclama con claridad que se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38 LH, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica que haya quedado incorporada al folio real.

Como veremos, se trata también de un nuevo procedimiento que permite inscribir rectificaciones descriptivas, de superficie y de linderos.

Falta de certificación: La ley no pone restricción alguna a que se puedan seguir inscribiendo ventas o hipotecas de fincas respecto de las que ni el registrador ni los terceros,-y a veces ni las partes-, saben ubicarlas sobre el terreno o incluso si realmente existen.

 

RECTIFICACION DE LA DESCRIPCIÓN, SUPERFICIE O LINDEROS:

Es posible la rectificación de la descripción de fincas utilizando los siguientes procedimientos:

A.- En pequeñas diferencias de cabida: No será necesario tramitar el expediente notarial de rectificación para la constatación de diferencias de cabida de la finca inscrita, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la diferencia de cabida no exceda del diez por ciento (10%) sobre la inscrita y se acredite mediante certificación catastral descriptiva y gráfica, siempre que de los datos descriptivos respectivos se desprenda la plena coincidencia entre la parcela objeto del certificado y la finca inscrita.

b) En los supuestos de rectificación de la superficie, cuando la diferencia alegada no exceda del cinco por ciento (5%) de la cabida que conste inscrita.

En ambos casos se está refiriendo a la superficie de suelo, no de las construcciones y las diferencias pueden ser en más o menos de la superficie inscrita y no hace falta nada más que la simple declaración, si bien será necesario que el Registrador no tenga dudas fundadas sobre la realidad de la modificación solicitada, por la reiteración de rectificaciones o segregaciones que hayan determinado con exactitud su superficie.

 Realizada la operación registral, el Registrador la notificará a los titulares registrales de las fincas colindantes. Tener que hacer esto en el caso de no exceder del 5% es realmente excesivo, realizarlo exige saber cuáles son las fincas registrales y cuáles los domicilios de sus respectivos titulares, si no puede obtenerse ésta información de los asientos del registro, el Registrador podrá exigirla al presentante del documento. Esta información no tiene porqué resultar del título en el que se declara la modificación de la superficie, aunque puede hacerse constar en él. La omisión de ésta notificación no tiene consecuencias para la inscripción, las tendrá en su caso, para el Registrador.

B.- Alteraciones de la descripción distintas de la superficie o linderos: Podrá realizarse la rectificación de la descripción de cualquier finca, sin necesidad de tramitación de expediente de rectificación, cuando se trate de alteraciones de su calificación o clasificación, destino, características físicas distintas de la superficie o los linderos, o los datos que permitan su adecuada localización o identificación, tales como el nombre por el que fuere conocida la finca o el número o denominación de la calle, lugar o sitio en que se encuentre, siempre que, en todos los casos, la modificación se acredite de modo suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente.

C.- Rectificaciones descriptivas de edificaciones o construcciones: No podrá tramitarse expediente notarial para la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de propiedad horizontal o fincas resultantes de expedientes administrativos de reorganización de la propiedad (parcelaciones urbanísticas), expropiación o deslinde. En tales casos será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente. No puede pues utilizarse el procedimiento de rectificación para modificar la superficie de partes determinadas de una división horizontal, aunque no sería necesario decirlo, pues se deduce de la normativa reguladora de la propiedad horizontal.

D.- Inscripción de la representación gráfica (expediente registral, 199 LH): Se trata de un nuevo procedimiento antes referido que, además de la incorporación de la RGC al folio real y por tanto su coordinación con el Registro, permite inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto de diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices –pues no en vano, como señala el art 199, es la delimitación georreferenciada de la finca la que determina y acredita su superficie y linderos, y no a la inversa-. Es fundamental al respecto la RDGRN de 17 de noviembre d 2015, en la que se desglosan todos los procedimientos para rectificar la cabida y descripción en general.

 

EXPEDIENTE DE RECTIFICACION ANTE NOTARIO DE LA DESCRIPCIÓN, SUPERFICIE O LINDEROS:

En otros supuestos distintos de los anteriores se regula un expediente de rectificación o modificación ante notario (art. 201 LH) que trata de acreditar que el titular registral adquirió la finca con la descripción, superficie o linderos que van a resultar del expediente, por lo que no puede utilizarse para encubrir negocios traslativos o de modificación de fincas (agrupaciones, divisiones, etc.), y se tramita con las mismas reglas que el expediente de dominio o acta de notoriedad de inmatriculación (art. 203 LH) con algunas particularidades.

En cuanto a la modificación de descripción, sólo se utilizará en las escasas rectificaciones que no se puedan acreditar de otro modo; las de superficie, sólo a los que sean de importante diferencia o no puedan inscribirse de otro modo, si ofrecen dudas sobre su identidad en principio no cabría el expediente salvo en casos excepcionales que no ofrezcan duda; y en cuanto a la modificación de linderos, la norma no se refiere a la actualización de los titulares de las fincas colindantes o a la mejor identificación de las parcelas colindantes (por ejemplo haciendo constar que hoy linda con.. ), la norma se refiere a cambios en el tipo de lindero (por ejemplo donde aparece como linde una finca del Sr. X, se diga que hay un camino). La norma no está disponiendo que cualquier modificación del tipo de linderos necesite la tramitación de éste expediente, ello sólo ocurrirá cuando surjan dudas sobre la identidad de la finca, esto es de todas formas algo muy difuso, lo que llevará a tener que consultar con frecuencia la opinión del Registrador.

Acta Notarial: El expediente será a instancia de cualquier titular registral de la totalidad o de una cuota indivisa en el dominio o de cualquier derecho real y deberá tramitarse ante Notario hábil para actuar en el distrito notarial donde radiquen o en sus colindantes.

-Debe aportarse la descripción registral de la finca y su descripción actualizada, y la manifestación de que las diferencias obedecen exclusivamente a errores descriptivos del Registro y no a la celebración de negocios traslativos o en general a cualquier modificación, no registrada, de la situación jurídica de la finca inscrita.

-Deben expresarse los datos de que se disponga sobre la identidad y domicilio de los titulares del dominio y demás derechos reales sobre la propia finca y sobre las colindantes tanto registrales como catastrales.

-Identificación de los poseedores de la finca y al arrendatario de ella, si se tratare de vivienda; si no hay ninguno debe manifestarse así por el promotor del expediente

Certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca o fincas objeto del expediente.

Representación gráfica georreferenciada si manifiesta que la representación gráfica catastral no coincide con la rectificación solicitada.

Si se ha aportado representación gráfica alternativa, el Notario Informará a la Dirección General del Catastro sobre la rectificación realizada, por medios telemáticos, en el plazo máximo de 5 días desde la formalización del documento público (art. 18 LC). Esta comunicación de la rectificación parece independiente de la posterior calificación registral del documento, es decir, aunque el registrador tenga dudas fundadas, el Notario ha de comunicar para que el Catastro, una vez efectuada la validación, adecue su descripción.

El notario remitirá copia del acta al registrador solicitando la expedición de certificación cuyo contenido se entenderá limitado a la rectificación cuya inscripción se solicita, y en su caso anotación preventiva de la pretensión de rectificación (notificando la iniciación del expediente de rectificación de la finca y la solicitud de certificación de titularidad y cargas de la finca afectada por la rectificación, su descripción, cabida y linderos, practicando la correspondiente anotación preventiva de la pretensión, el contenido de la certificación será pues la descripción de la finca tal como consta en el RP, podría haberse ahorrado este trámite pues esa información ya se tendrá antes de haber empezado el expediente).

Sobre la anotación preventiva, nos remitimos a lo dicho en el expediente de dominio, es potestativa y en el expediente de rectificación apenas tiene utilidad

Antes de expedir la certificación, el Registrador deberá comprobar que no hay duda fundada de que se esté encubriendo un negocio traslativo o una operación de modificación de entidad hipotecaria. Estas palabras son más claras que si se hubiera dicho que existen dudas sobre la identidad de la finca o algo similar.

Si se deniega la anotación, ha de motivarse y comunicarlo al Notario para que cierre y archive las actuaciones (o en caso de recurrir la calificación se espere al resultado definitivo), pudiendo el interesado acudir a la vía jurisdiccional.

Durante la vigencia del asiento de presentación, o de la anotación preventiva, no podrá iniciarse otro procedimiento de rectificación sobre la misma finca.

Notificaciones: Recibida la comunicación del Registro con la certificación y de que se ha extendido la anotación, el Notario notificará a los que resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones, a aquél de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fuesen conocidos, (el transmitente tiene que ser notificado siempre), al titular catastral y al poseedor de hecho de la finca, al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado, para que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos.

Insertará un edicto gratuito en el BOE y, potestativamente en el tablón de anuncios del Ayuntamiento.

Existen menos requisitos en la notificación de la pretensión de rectificar la finca registral que en la inmatriculación (pues no es necesario indicar los términos en que podrán inscribirse o anotarse los documentos públicos y perjuicios de su omisión), limitándose la notificación a los interesados a lo siguiente: a)El nombre y apellidos, domicilio y estado, profesión, número de documento o código de identidad del promotor y cualesquiera otros datos que puedan facilitar su identificación, b)Los bienes descritos tal como resultan de la certificación catastral de la parcela y, c)La especie de derecho, carga o acción en que, según el promotor pueda estar interesada la persona notificada (por ejemplo, si es titular de un usufructo o una servidumbre).

Así mismo notificará la solicitud, con expresión literal de los extremos recogidos en las letras a) y b), a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten del expediente. En cuanto a los registrales, naturalmente en caso de que puedan ser identificados, lo cual resultará muy difícil, si no es posible hacerlo, debe constar una declaración del promotor del expediente en tal sentido.

Todas las notificaciones podrán hacerse en la forma prevista en el art. 202 RN (personalmente o por carta certificada con aviso de recibo), pues se trata sólo de informar acerca de la tramitación del expediente.

Durante un mes recogerá alegaciones y pruebas escritas presentadas por cualquier interesado.

Terminación: Dará por concluso el expediente, archivando actuaciones si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, dando cuenta inmediata al Registrador. Lo mismo hará si se entabla juicio declarativo ordinario relativo al dominio o cualquier otro derecho inscribible, relativo a la misma finca.

En otro caso, levantará acta accediendo a la pretensión del solicitante, en la que se recogerán las incidencias del expediente, los documentos aportados, así como la falta de oposición por parte de ninguno de los posibles interesados, estimando justificada la notoriedad pretendida de la rectificación de la descripción de la finca solicitada por el requirente. En éstos casos cabe que el Notario levante por sí y ante sí una segunda acta, o bien simplemente cierre el acta ya iniciada por medio de una diligencia en tal sentido. El automatismo, no obstante, no es posible. En otro caso, el Notario redactará una diligencia haciendo constar que, a su juicio, no se ha demostrado lo pretendido.

Remitirá copia del acta al Registrador para que practique, si procede, la rectificación solicitada. Si la calificación registral es positiva, se inscribirá la rectificación y el Registrador procederá a notificar el exceso de cabida a los titulares registrales de las fincas colindantes.

El Registrador podrá denegar la inscripción por dudas fundadas que deben ser razonadas en la nota, calificación sujeta a los recursos habituales.

 

SEGUNDA PARTE
Llanes. Asturias.

Llanes. Asturias.

INMATRICULACION DE FINCAS EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD:

Con independencia de los procedimientos de inmatriculación administrativos (reparcelaciones urbanísticas, expedientes de concentración parcelaria, expropiación forzosa, procedimientos administrativos de deslinde y sentencias que ordenen la inmatriculación obtenidas en procedimientos declarativos), notarialmente sólo caben dos procedimientos: el expediente de dominio (acta notarial) para la inmatriculación de fincas que no estén inscritas en el Registro de la Propiedad y la inmatriculación por título público traslativo (doble título), en éstos dos últimos se exige certificación catastral descriptiva y gráfica totalmente coincidente con la descripción de la finca en el título, por el contrario en los restantes procedimientos inmatriculadores se admite también la utilización de la representación gráfica alternativa, al igual que en los expedientes de rectificación:

EXPEDIENTE DE DOMINIO (ACTA NOTARIAL) PARA LA INMATRICULACIÓN (203 LH): Constituye un procedimiento básico al cual se remiten otros procedimientos especiales: rectificación descripción, superficie o linderos (201 LH) y reanudación de tracto (208 LH) y tiene por finalidad acreditar si una persona ha adquirido la propiedad de una finca, o más precisamente, que se ha producido un acto idóneo para tal adquisición; no se trata de acreditar o justificar el dominio, pues esto implicaría realizar una declaración de derechos que es ajena al expediente (el notario no declara derechos sino hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos) .La resolución estimatoria no es declarativa de derechos, sino constitutiva. Se trata de habilitar de título de dominio a quien no lo tiene.

Acta Notarial: A instancia del titular dominical de la finca, el expediente debe tramitarse ante Notario hábil para actuar en el distrito notarial donde radiquen las fincas o en sus colindantes. Así pues, el Notario sustituye al juez. Cabe un solo expediente -acta- para varias fincas del mismo Registro, aunque en general lo aconsejable, en aras de la claridad, debería ser las de un acta individual para cada finca, dado que los resultados del expediente pueden ser diferentes para cada finca (unos favorables y otros no).

El expediente está coordinado con el RP, tanto desde el comienzo, envío de copia del acta de inicio con petición de certificación, como al final que debe remitir igualmente copia al RP.

Todo ello, la pluralidad de notificaciones, certificación del RP, archivo en caso de oposición de cualquier interesado, publicación obligatoria de edicto y creación de sistema de alerta, puede limitar la utilización de éste procedimiento de dominio y del de rectificación, abocando al interesado en inmatricular o rectificar, al juicio declarativo o al doble título.

El procedimiento comenzará mediante solicitud por escrito del titular dominical de la finca, conteniendo los datos personales del promotor del expediente y su domicilio para notificaciones, así como la descripción literaria de la finca, en los términos prevenidos reglamentariamente, cuya descripción tiene que coincidir exactamente con la que resulte de la certificación catastral.

Debe aportarse e incorporarse al acta cuatros documentos:

1.- Título de propiedad: – solicitud con descripción literaria y título de propiedad, que atribuya el dominio al promotor del expediente, título que debería ser traslativo del dominio, aunque no cabría descartar los no traslativos, por ejemplo, reconocimiento de propiedad, en determinados casos. Puede ser público o privado, previamente presentado a liquidación fiscal. Si no se presenta título parece que el expediente de dominio no podría tramitarse, en tal caso, la inmatriculación sólo podrá obtenerse en juicio declarativo.

Parcela: –certificación catastral descriptiva y gráfica de la parcela o parcelas catastrales, que se correspondan con la descripción literaria contenida en el título y la delimitación gráfica de la finca, con expresión de los titulares catastrales de dichas parcelas y sus colindantes, así como sus respectivos domicilios.

2.- Colindantes: –datos registrales, catastrales o de cualquier otro origen de los que disponga el promotor y sirvan para localizar las fincas registrales y parcelas catastrales colindantes. En particular, el nombre y domicilio de sus propietarios actuales, si fueran distintos de los recogidos en las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas, así como los titulares de cargas o gravámenes sobre las mismas.

3.- identificación de los derechos constituidos sobre la finca y las cargas o acciones con transcendencia real ejercitadas en relación a la misma, indicando nombre, domicilio o cualesquiera otras circunstancias que ayuden a su correcta identificación de los titular o actores (con la finalidad de ser requeridos para que, si les conviene, inscriban o anoten, es un supuesto no frecuente en casos de inmatriculación, si no hay cargas ni acciones es conveniente que el promotor del expediente lo declare en el requerimiento).

 4.- Identificación de los poseedores de la finca que se pretende inmatricular y del arrendatario de ella, si se trata de vivienda, si no hay ninguno, debe manifestarse así por el promotor del expediente.

El notario remitirá copia del acta al registrador solicitando la expedición de certificación acreditativa de que la finca no consta inscrita y solicitará anotación preventiva de la pretensión de inmatriculación. Dicha anotación tendrá una vigencia de 90 días (hábiles), pudiendo ser prorrogada a instancia del notario o del promotor del expediente, hasta un máximo de 180 días de su fecha, si a juicio del registrador existe causa que lo justifique. En caso de que caduque la anotación o su prórroga ello no impide continuar y finalizar positivamente el expediente presentándolo en el Registro, pero entonces se deberá practicar un nuevo asiento de presentación y los efectos de la inmatriculación se retrotraerán a éste segundo asiento, y ya no al primero.

Entendemos que la anotación es potestativa, no obligatoria. Sólo deberá realizarse cuando lo pida el promotor del expediente. Puede interesar esto en el caso de que exista temor de que otra persona pueda inmatricular la misma finca a su favor durante la tramitación del expediente; en los expedientes de inmatriculación esto no será frecuente, en todo caso es recomendable, que en el requerimiento del acta quede claro si se va a solicitar o no la anotación preventiva. Tanto si se quiere como si no se quiere, debiera decirse expresamente.

El Registrador, antes de expedir la certificación, está obligado a examinar el título de propiedad aportado y los asientos del Registro, debiendo limitarse a apreciar que la finca a la que se refiere el título es, básicamente, la misma de la certificación catastral, y asegurarse que la finca no consta ya inmatriculada y que no hay duda fundada sobre la coincidencia total o parcial de la finca que se pretende inmatricular con alguna otra finca ya inmatriculada.

Si se deniega la anotación, ha de motivarse y comunicarlo al Notario para que cierre y archive las actuaciones (o en caso de recurrir la calificación se espere al resultado definitivo), pudiendo el interesado acudir a la vía jurisdiccional.

En el caso de coincidencia total o parcial con alguna finca de dominio público que no esté inmatriculada, pero que aparezca en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas, la negativa del Registrador a inmatricular también vincula al Notario, que deberá dar por terminado el expediente.

Notificaciones: Recibida la comunicación del Registro con la certificación y de que se ha extendido la anotación, el Notario notificará a los que resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones, (éste supuesto tratándose de inmatricular no será muy habitual), a aquél de quien procedan los bienes (el transmitente tiene que ser notificado siempre) o sus causahabientes, si fuesen conocidos, al titular catastral y al poseedor de hecho de la finca, (si no hay ninguno debe manifestarse así por el promotor), al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado,(al Delegado de Hacienda, a la Jefatura del distrito forestal si se trata de monte..) para que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos.

Insertará un edicto gratuito en el BOE y, potestativamente en el tablón de anuncios del Ayuntamiento.

 -Se regula de manera muy precisa las notificaciones a cargo del notario y también de su contenido, que no es el mismo para todos. Así en la notificación se hará constar: a)El nombre y apellidos, domicilio y estado, profesión, número de documento o código de identidad del promotor y cualesquiera otros datos que puedan facilitar su identificación, b)Los bienes descritos tal como resultan de la certificación catastral de la parcela y, c)La especie de derecho, carga o acción en que, según el promotor pueda estar interesada la persona notificada (por ejemplo si es titular de un usufructo o una servidumbre), d)Los términos en que, sin merma de sus derechos, podrán inscribirse o anotarse los documentos públicos de que los mismos resulten (parece querer decir que se informe a los destinatarios que los derechos de éstos podrán inscribirse o anotarse) y, e)Apercibimiento sobre los perjuicios que, de la omisión de la inscripción o anotación, puedan derivarse (sorprende porque hay que comunicar esto, pues parece referirse a los derechos que sobre la finca tenga la persona que recibe la notificación).

Así mismo notificará la solicitud, con expresión literal de los extremos recogidos en las letras a) y b), a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten del expediente. En cuanto a los registrales, naturalmente en caso de que puedan ser identificados, lo cual resultará muy difícil, si no es posible hacerlo, debe constar una declaración del promotor del expediente en tal sentido.

Todas las notificaciones podrán hacerse en la forma prevista en el art. 202 RN (personalmente o por carta certificada con aviso de recibo), pues se trata sólo de informar acerca de la tramitación del expediente.

Durante un mes recogerá alegaciones y pruebas escritas presentadas por cualquier interesado.

Terminación: Dará por concluso el expediente, archivando actuaciones si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, con expresión de la causa en que se funde, dando cuenta inmediata al Registrador. Lo mismo hará si se entabla juicio declarativo ordinario relativo al dominio o cualquier otro derecho inscribible, relativo a la misma finca.

En otro caso, levantará acta accediendo a la pretensión del solicitante, en la que se recogerán las incidencias del expediente, los documentos aportados, así como la falta de oposición por parte de ninguno de los posibles interesados (estimando el Notario justificada por notoriedad la pretensión de la inmatriculación de la finca solicitada). En éstos casos cabe que el Notario levante por sí y ante sí una segunda acta, o bien simplemente cierre el acta ya iniciada por medio de una diligencia en tal sentido. El automatismo, no obstante, no es posible. El objeto del expediente es averiguar si el promotor del expediente tiene un título justificativo de la adquisición del dominio. Sólo si se demuestra esto la resolución del expediente será estimatoria. En otro caso, el Notario redactará una diligencia haciendo constar que, a su juicio, no se ha demostrado lo pretendido.

Remitirá copia del acta al Registrador para que practique, si procede, la inmatriculación solicitada, extendiendo por tanto, si la calificación es positiva, la inscripción del derecho de dominio, con efectos desde el asiento de presentación (convirtiéndose en su caso, la anotación preventiva en inscripción definitiva, salvo que el expediente notarial concluya una vez transcurrido con exceso el plazo de la anotación preventiva o su prórroga, en los que se debería practicar un nuevo asiente de presentación).

Efectos: Uno de los efectos de la anotación preventiva es que impide que se inicie otro expediente sobre la misma finca. En todo caso, la anotación como hemos visto puede haber caducado y el expediente continuar, por ello sería conveniente que los Colegios Notariales llevaran un archivo de las iniciadas, al modo de las actas de declaración de herederos, para evitar duplicidades.

Este procedimiento de inmatriculación no tiene la limitación de dos años respecto a terceros de los efectos del art. 34 LH.

Edicto y línea de alertas: El Registrador publicará un edicto en el BOE, y utilizará a efectos meramente informativos un servicio en línea. Su fin es crear alertas sobre fincas que fueran afectadas por procedimientos de inmatriculación (o deslinde o rectificación).

Recursos: Los interesados mantendrán la facultad para acudir al procedimiento correspondiente, en defensa de su derecho al inmueble. En concreto, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los interesados que se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca.

Contra la decisión del Notario de archivar el expediente o de no estimar justificada la adquisición de la finca por el promotor del expediente, no cabe “recurso”. El interesado tendrá que demandar a quien corresponda en juicio declarativo y, en su caso, la sentencia será el título inmatriculador.

Contra la decisión del Registrador de no inmatricular si puede recurrirse contra la calificación negativa. Es decir, los regulados por los arts. 322 y ss LH, sin perjuicio del derecho de acudir al procedimiento judicial que corresponda.

La declaración de estar o no justificado el dominio no impedirá la incoación posterior del juicio declarativo contradictorio por quien se considere perjudicado.

En cuanto al aspecto fiscal el expediente no tributa como tal, salvo el caso de que el documento título que sirve de base no estuviera liquidado previamente (aunque como hemos indicado éstos títulos deberían estar siempre liquidados previamente para que el notario pueda iniciar el expediente). Dice el art. 7.2.C) del Impuesto de TPO y AJD: los expedientes de dominio, las actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos públicos a que se refiere el Título VI de la Ley Hipotecaria y las certificaciones expedidas a los efectos del artículo 206 de la misma Ley, a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla con ellos y por los mismo bienes que sean objeto de unos u otras, salvo en cuanto a la prescripción cuyo plazo se computará desde la fecha del expediente, acta o certificación.

 

INMATRICULACION POR TÍTULO PÚBLICO TRASLATIVO (DOBLE TITULO)

(205 LH): Serán inscribibles los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público, siempre que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del RP y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto.

a) Título público inmatriculador traslativo: A diferencia de la regulación anterior, la nueva regulación habla de título traslativo, por lo que no queda claro si determinados títulos especificativos de derechos, intermedios entre los declarativos y traslativos (como en la extinción de condominio), podrían servir como título inmatriculador.

b) Primer título público adquisitivo: Cabe admitir títulos públicos no sólo adquisitivos si no meramente declarativos o especificativos, es decir, cualquier título en que la adquisición de la propiedad quede cubierta por la fe pública, acreditándose el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior. No se trata sólo de un título público que acredite la propiedad sino haberla adquirido un año antes; es razonable admitir una sentencia declarativa del dominio, así como la previa adquisición, mediante un acta de notoriedad, si bien no basta un acta notarial de notoriedad de que una persona es tenida por dueña, sino una acta tramitada conforme a la regulación del artículo 209 RN en la que se pida y el Notario emita juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha, siempre y cuando tales extremos le resulten evidentes por la aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso. No basta que del título público resulte o pueda deducirse la adquisición de la propiedad por el transmitente, el carácter público tiene que referirse precisamente a la adquisición de la propiedad.

No se admite más forma documental de acreditar la previa transmisión que el título público, de forma que ya no son admisibles los documentos privados que reunieran los requisitos del artículo 1227 CC (salvo que se eleven a públicos).

c) Transcurso del plazo de un año entre la fecha del primer título y la del segundo: El plazo ha de computarse no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el del título público previo y el del título traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público.

En las herencias se puede decir que el plazo cuenta desde el fallecimiento del causante, pues la adquisición experimenta una retroacción ex lege (art. 989 CC) por el hecho de la aceptación, por ejemplo, la escritura de adjudicación de herencia y venta, son dos títulos materiales.

En el supuesto de elevaciones a público, aunque el documento privado tenga fecha fehaciente anterior en más de un año, aunque discutible es posible, pues lo que importa es que la fecha de la adquisición anterior quede documentada en título público.

d) Identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador: La coincidencia entre ambos títulos no tiene porqué ser plena sino sólo a juicio del registrador, y éste no se puede limitar a constatar que hay diferencias de metros o de algún otro dato descriptivo, sino que debe fundamentar la falta de identidad exigida por la ley, o, al menos, que tiene dudas fundadas sobre ella. La identidad ha de ser de ubicación, la superficie y linderos parece excesivo que deban coincidir exactamente, pues los colindantes pueden haber cambiado en ese año y puede haber pequeñas correcciones de superficie –pongamos que inferiores al 5% – para acomodar la medida, por ejemplo, al Catastro, o de hasta el 10% de la cabida inscrita. Se trata simplemente de poder deducirse que se trata de la misma finca, en la mayoría de los casos de doble título, la descripción de la finca en el primero nunca es idéntica, ni mucho menos, a la del segundo.

En todo caso debe existir identidad entre la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto, y ello en sentido literal, pues deben coincidir exactamente, y si no es así habrá que tramitar antes del otorgamiento el procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales, no siendo posible admitir una representación gráfica georreferenciada alternativa, a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como en la modificación o rectificación de la descripción de fincas ya inmatriculadas (art 201.1 LH). La coincidencia o identidad ha de ser plena en lo relativo a la ubicación y delimitación perimetral (por tanto a su superficie), pero no a las construcciones, ni al titular catastral, ni a los colindantes catastrales La coincidencia debe referirse a la finca y no a las titularidades, por lo que no es exigible que el titular catastral sea el adquirente o el transmitente, pues la importancia del Catastro a efectos de la inmatriculación es la de identificación de la finca, y no demostrar la propiedad de quien pretende inmatricular, y aunque la titularidad catastral es un indicio o principio de prueba de la propiedad, ello hay que valorarlo, por lo que parece recomendable que cuando se trate de persona distinta del promotor de la inmatriculación, éste dé una explicación razonable de porqué ello es así. La coincidencia de la descripción en la escritura con la certificación catastral ha de referirse a una certificación actualizada en el momento de solicitud de inscripción, que el registrador está facultado para obtener, y en todo caso la certificación catastral del título ha de estar vigente (1 año desde su emisión).

e) Actuación del Registrador posterior a la inscripción: El RP notificará la inmatriculación realizada al poseedor de hecho, a los titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca y fueran conocidos, a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes en los domicilios que consten en el RP y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten de los documentos aportados, así como al Ayuntamiento en que esté situada la finca. Así mismo ordenará la publicación del edicto (BOE) y utilizará el servicio en línea para creación de alertas específicas.

Es recomendable, aunque no necesario, identificar a las personas a las que el Registrador tiene la obligación de notificar y reseñar un domicilio de las mismas a éste efecto. Si alguna de las categorías de personas que deben ser notificadas no existe, porque las partes así lo manifiestan, será bueno que el Notario lo haga constar así.

  1. f) Efectos de la inmatriculación: En éstos procedimiento de inmatriculación, los efectos protectores dispensados por el art. 34 LH respecto de terceros, no se producirán hasta transcurridos dos años desde su fecha.

Produce, además, al igual que el expediente de dominio, la incorporación de la RGC al folio real y por tanto su coordinación con el Registro

 

EXPEDIENTE DE DESLINDE DE FINCAS INSCRITAS:

El deslinde es una facultad que integra el dominio y cualquier otro derecho real de lograr la individualización de una finca mediante la fijación de su perímetro, trazando una línea perimetral divisoria, sin que tal fijación pueda consistir en una mera determinación de las fincas colindantes ni de su superficie (expediente de rectificación), sino en la determinación de la porción de la finca que linda con cada colindante. De modo que lo que se inscribe en el RP es el título que se otorgue donde queden fijados los linderos después del acto de deslinde, y no la declaración del derecho a deslindar una finca, pues no es un derecho, ni real ni personal.

Tradicionalmente se admiten tres vías posibles de ejercicio del deslinde de fincas: la contractual, mediante pacto o convenio, y se regirá por las reglas general del contrato de transacción, y tendrá sólo eficacia relativa o inter partes, la contenciosa, mediante el ejercicio de la acción de deslinde y, en tercer lugar, a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria, de competencia notarial si se trata de fincas inscritas y en otro caso de los secretarios judiciales.

Es preciso diferenciar el deslinde de otras figuras, indagando según las circunstancias del caso si la voluntad del interesado es realmente deslindar o:

Rectificar la descripción, la superficie o algún lindero, pero sin afectar a los colindantes, o sin necesidad de deslinde, porque la finca está bien delimitada, en cuyo caso se aplicarán los trámites del expediente de rectificación, a cuyo comentario nos remitimos, sin perjuicio de poder acumular ambas pretensiones, si esa fuera la intención del cliente, aplicándose los trámites de ambos procedimientos, coetánea o sucesivamente (art. 198 LH).

-Recuperar parte de un terreno cuya propiedad se discute o reivindica, en tal caso no será aplicable éste procedimiento, sino el juicio declarativo correspondiente.

-Se pretenda eludir los requisitos para declarar un exceso de cabida o se estuviere encubriendo una operación de segregación y agrupación/agregación, en cuyo caso habría que formalizar debidamente los negocios encubiertos, sin poder aplicar los trámites del expediente de deslinde, aunque compareciesen el promotor y alguno o algunos de sus colindantes con la intención de hacer el deslinde de forma consensuada, entrando ello en el ámbito de la calificación registral del acuerdo de deslinde.

 Sus presupuestos básicos son los siguientes:

-a) El deslinde resuelve dudas sobre la posesión de la finca, mientras que la acción declarativa de dominio resuelve las dudas sobre la propiedad. Así pues, el deslinde presupone una situación en la que son las dos partes las que han realizado actos posesorios sobre una misma superficie de terreno, existiendo duda sobre aquello que cada una de las partes está poseyendo.

 El deslinde se destina a la sola fijación de la línea divisoria, es decir una cuestión fáctica, pero no encierra un conflicto de derechos o una controversia sobre la titularidad del derecho de propiedad en sí. Por eso, el ejercicio de una acción de deslinde no impide el posterior ejercicio de acciones declarativas o reivindicatorias, según el conflicto gire en torno al derecho sobre una zona controvertida poseída por el colindante (declarativa) o se pretenda la restitución de dicha zona (reivindicatoria). De la misma manera que el ejercicio del expediente notarial de deslinde no impide a su promotor el ejercicio de una acción judicial por vía contenciosa con el mismo objeto, cuando no pueda lograrse el acuerdo con los colindantes.

-b) Su presupuesto básico es que exista una confusión de linderos, bien porque los límites no estén perfectamente marcados sobre el terreno, o no existan signos externos de demarcación o hayan sido creados de forma unilateral por el colindante, cerrando unilateralmente su finca.

-c) Es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, no contenciosa, y, por lo tanto, el Notario no va a tener que resolver la cuestión dando la razón a uno u otro propietario, sino que su objeto es buscar la avenencia entre los interesados, de modo que si se logra el acuerdo se otorgará la escritura pública correspondiente, pero si no se logra, el Notario dará por concluso el expediente. La labor del Notario no es arbitral o decisoria, sino más bien mediadora, tratando de encontrar puntos de encuentro entre los propietarios afectados para que sean ellos quienes arreglen sus diferencias.

-d) La acción para reclamar el deslinde es imprescriptible (art. 1965 CC), lo que hay que entender también aplicable al expediente de deslinde. Cuestión diferente es que el colindante haya podido adquirir por usucapión la zona fronteriza discutida, en cuyo caso, ya no es posible la acción de deslinde, no porque haya prescrito, sino porque ha desaparecido la confusión de linderos presupuesto de dicha acción.

Deslinde y Amojonamiento: Por último, no se debe confundir el deslinde, que parte de la confusión de linderos y se dirige a solventar la situación de incertidumbre sobre los límites de la finca fijando sus lindes, del amojonamiento que se limita a hacer visibles mediante señales o signos externos (los hitos o mojones) los linderos de la finca cuando ya son ciertos e indiscutidos. Dicho de otra manera, el amojonamiento presupone el deslinde, o, al menos la no confusión de linderos.

Si el expediente finaliza con acuerdo plasmado en la correspondiente escritura pública, pueden los interesados proceder a la práctica del amojonamiento, al margen de la actuación notarial, lo cual no obsta para que, si alguno de ellos lo solicita, pueda requerir el otorgamiento de un acta de presencia, independiente para comprobar la correcta materialización del amojonamiento y, por ende, del deslinde previamente convenido.

Expediente de deslinde Regulación legal: Se regula en el artículo 200 LH y para que pueda ser aplicado las fincas han de estar inscritas (en otro caso la competencia es del Secretario Judicial), y ninguna ha de ser de titularidad pública, pues en tal caso, el deslinde se practicará conforme a su legislación especial (normativa de las CCAA; Ley 33/2023, del Patrimonio de las Administraciones Públicas; Reglamento de bienes de las Entidades Locales, RD. 1372/1986; y multitud de modalidades de deslindes administrativos según los tipos de bienes concretos de dominio público, así Ley de Montes 43/2003; dominio público marítimo terrestre en Ley 22/1988 de Costas; el deslinde del dominio público hidráulico, en particular de los cauces, Ley de Aguas 1/2001; y deslinde de vías pecuarias, Ley 3/1995 de vías pecuarias).

El expediente se inicia con un Acta de deslinde de finca y en caso de acuerdo, aunque sea parcial para algún lindero, concluye con la autorización de una escritura pública.

a) Notario competente: Es competente el Notario hábil para actuar en el distrito notarial donde radiquen o en cualquiera de los distritos colindantes.

b) Legitimación: Está legitimado el titular registral del dominio o derecho real.

c) Documentación: El requirente ha de aportar:

certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca y de las colindantes afectadas; pero, si cree que la anterior no coincide con la realidad física de la finca objeto del deslinde, deberá aportar también representación gráfica georreferenciada del mismo, y entiendo habrá que acudirse al expediente de rectificación de fincas, procedimiento que, en su caso, puede acumularse al anterior en la misma escritura y al cual nos remitimos.

– otros documentos o justificantes que sirvan de fundamento a su pretensión.

d) Procedimiento: El Notario:

– Comunicará el inicio del expediente a todos los interesados, dándoles quince días para hacer alegaciones y presentar las pruebas que estimen procedentes; y dándoles traslado de toda la documentación aportada, les convocará, en el plazo de otros treinta días, a una comparecencia, para buscar la avenencia entre ellos.

– Notificará el inicio del expediente al Registro de la Propiedad para que expida certificaciones registrales de la finca objeto del deslinde y de las colindantes, y extienda nota al margen de todas las fincas expresando la expedición de dicha certificación, Notario que tramita y su finalidad.

e) Conclusión: El Notario:

Si hay acuerdo, aunque sea parcial para algún lindero, se hará constar el mismo en escritura pública, e informará a la Dirección General del Catastro sobre la rectificación realizada, por medios telemáticos, en el plazo máximo de cinco días, desde la formalización del documento público. El Notario incorporará al documento público las nuevas certificaciones catastrales si se las hace llegar el Catastro (ha de hacerlo en otros cinco días si se ha utilizado la cartografía catastral).

El Registrador procederá a suspender la inscripción solicitada, si albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el acuerdo de deslinda alcanzado encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro).

Si no hay acuerdo: el Notario dará por concluso el expediente.

F) En cuanto a la forma documental: El inicio del expediente de deslinde se hace constar en un acta, a la que se aportarían, en original o testimonio, los documentos aportados por el promotor del expediente, y donde se irían haciendo constar, por sucesivas diligencias, las citaciones a los demás interesados, los acuses de recibo de las notificaciones, la notificación al Registro de la Propiedad y la expedición de la certificación registral, la convocatoria para la comparecencia que debe tratar de buscar el acuerdo, etc. Si el procedimiento acaba en avenencia, se extenderá diligencia de cierre en tal sentido y con referencia a la escritura pública que la documenta (de modo similar a las diligencias de cierre de las actas de notoriedad para la declaración de herederos). Cabe plantearse el momento en que se incorpora al protocolo el acta de inicio del expediente, si el día en que se inicia o cuando se concluye. Habrá que estar al desarrollo reglamentario del precepto, sobre todo por la transcendencia en lo relativo al envío de Índices, cierre de trimestre o ejercicio fiscal, etc. Mientras tanto, y habida cuenta de la duración que puede alcanzar el expediente (en principio poca, 15 días para alegar más 30 para comparecer) si nos atenemos a los plazos y actuaciones a realizar, una opción es hacer constar en el encabezamiento el día en que se inicia, pero haciendo mención que se incorporará al protocolo el día en que se cierre, con o sin acuerdo. Y otra opción –por la que nos decantamos- es incorporarla directamente el día en que se inicia, sin perjuicio de rectificar el envío quincenal de Índices cuando se sepan todos los folios del documento.

 

EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO INTERRUMPIDO:

La reanudación del tracto sucesivo interrumpido pretende que una finca ya inscrita a nombre de una persona, pueda inscribirse a nombre de un tercer adquirente, cuando los titulares intermedios no hubieran inscrito sus títulos. Se trata de un expediente de carácter exclusivamente notarial que permite la inscripción de un documento público excepcionando la necesaria consecución de titularidades y títulos formales que instaura con carácter general el principio hipotecario de tracto sucesivo o requisito de la previa inscripción del derecho del otorgante (20 LH), cuando se dan determinadas circunstancias que hagan evidente la interrupción en la titulación auténtica y suficiente entre el promotor del mismo y el titular registral, existiendo una clara imposibilidad de obtención del o de los títulos ausentes.

Se trata de un expediente que va a tener muy poca utilización, pues hay que notificar a muy variadas personas interesadas, incluso a titulares de fincas colindantes, o de cargas sobre esas fincas, o al poseedor de hecho de la finca, y todos ellos con excepción de los titulares registrales o herederos cuya inscripción tenga más de treinta años de antigüedad, han de acudir y consentir en un expediente que en muchos casos no será de su incumbencia, tornándose en algunos casos, de hecho, imposible, especialmente en inscripciones de menos de treinta años de antigüedad. Más que un expediente, se trata de un documento notarial en que todos los interesados que señala la ley (que pueden ser muchos), acepten la reanudación del tracto unánimemente, con una fase previa que, en realidad, es de localización y convencimiento de esas personas para que presten su consentimiento; pudiendo además en caso de no hacerse bien las notificaciones, producir el efecto de que no se pudiera interponer juicio declarativo contra quien no hubiera sido correctamente notificado, puesto que no se le ha dado la posibilidad de consentir o no.

a) Regulación legal: Se trata de un expediente o acta de notoriedad para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, regulado en el artículo 208 de la LH, cuya tramitación se acomodará a la del expediente de dominio para la inmatriculación (art. 203 LH) a cuyo comentario nos remitimos, con una serie de especialidades.

No podrá aplicarse éste procedimiento cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso, la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho. Así pues no hay posibilidad de acudir a éste expediente de reanudación del tracto si la finca no está inscrita o si el único tracto que falta podría obtenerse mediante el otorgamiento de una escritura entre el titular registral y el actual titular, por lo que sólo sirve de cauce a la inscripción en aquellas hipótesis en que la adquisición por el promotor no trae causa directa de un titular inscrito; tampoco se puede acudir a este expediente reanudador cuando la sociedad titular registral está extinguida y se haya cancelado su hoja en el registro mercantil, ya que la Ley de Sociedades de Capital prevé un procedimiento más sencillo y directo para la formalización de actos jurídicos tras la cancelación de la sociedad, por parte de los liquidadores o por el juez del domicilio, que hará innecesario, en principio, acudir al procedimientos de reanudación (400 LSC)

b) Notario competente: El expediente deberá tramitarse ante Notario hábil para actuar en el distrito notarial donde radique la finca o en sus colindantes. Así pues, el Notario sustituye al Juez. Cabe un solo expediente para varias fincas del mismo registro.

c) Legitimación: Estará legitimado el titular del dominio o un derecho real sobre la finca. En caso de varios titulares parece razonable sólo uno pueda solicitarlo.

En cuanto a los títulos de adquisición:

a) La identificación del título de adquisición del promotor y de los previos adquirentes resulta imprescindible para que el Notario autorice el expediente de reanudación de tracto y el Registrador califique sobre la existencia de una verdadera interrupción del tracto y la justificación de la titularidad del promotor.

b) No cabe la alegación genérica de haber adquirido por justos y legítimos títulos sin especificar la naturaleza, carácter ni otro dato indicativo de los mismos.

c) La mera alusión a la inexistencia del título –tanto material y formal- del transmitente autorizarían para reanudar el tracto sucesivo, con lo que el sistema –de carácter excepcional- podría devenir en situaciones no buscadas por el precepto regulador, pasando a ser una regla de carácter general, y aumentando casos de ventas o transmisiones sin título alguno (o incluso de naturaleza fraudulenta) para cuya formalización debería acudirse a un procedimiento judicial ordinario declarativo del dominio, pero no a un medio de reanudación del tracto.

d) Documentación: Se iniciará el expediente mediante solicitud (escrito) con la descripción literaria de la finca, expresándose la última inscripción de dominio y todas las demás que estuvieren vigentes, cualquiera que sea su clase, al que deberán acompañarse y aportarse los siguientes documentos:

Título de propiedad de la finca que se pretende inscribir, que atribuya el dominio o derecho real sobre la misma al promotor del expediente (documentos que acrediten su adquisición).

Certificación catastral descriptiva y gráfica de la parcela o parcelas catastrales, que correspondan con la descripción literaria y la delimitación gráfica de la finca cuya reanudación de tracto se solicita, con expresión de los titulares catastrales de dichas parcelas y sus colindantes, así como sus respectivos domicilios.

-La última inscripción de dominio y todas las demás que estuvieren vigentes, cualquiera que sea su clase (es recomendable que el promotor del expediente aporte sólo una nota informativa y no una certificación, para no duplicarla, pues se solicita más tarde).

-Documentos de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa y cualesquiera otros que considere oportuno para justificar su petición.

-Deberán identificarse también a los poseedores de la finca y arrendatario de ella, si se trata de vivienda.

d) Procedimiento: El Notario hará constar el requerimiento mediante acta a la que se incorporará la documentación señalada.

Certificación registral: El Notario remitirá copia de la misma al Registrador de la Propiedad competente solicitando la expedición de certificación y que en su caso, practique anotación preventiva de la pretensión de reanudación del tracto, el Registrador expedirá en el plazo de quince días y remitirá al Notario para unir al expediente, la certificación registral acreditativa de la última inscripción de dominio y todas las demás que estuviesen vigentes. Si deniega la anotación solicitada, motivando suficientemente las causas de dicha negativa, lo comunicará inmediatamente al Notario, con el fin de que proceda al archivo de las actuaciones.

Notificaciones: Recibida la comunicación del Registro con la certificación y de que se ha extendido anotación, el Notario notificará a los que resulten interesados como titulares de cargas, derechos o acciones, a aquél de quien procedan los bienes o sus causahabientes, si fuesen conocidos, al titular catastra y al poseedor de hecho de la finca, al Ayuntamiento en que esté situada la finca y a la Administración titular del dominio público que pudiera verse afectado, para que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos.

Partiendo que en la reanudación del tracto no tiene mucho sentido notificar al Ayuntamiento, porque no se entiende que perjuicio se le pueda ocasionar, considero ésta norma, pensada para la inmatriculación, no tiene sentido aplicarla a la reanudación del tracto, salvo que el Ayuntamiento o cualquier Administración Pública, pudiera verse afectada o perjudicada por la reanudación.

También deberá ser citado en todo caso quien aparezca, según la última inscripción vigente, como titular del dominio o derecho real cuyo tracto interrumpido se pretende reanudar o, si consta fallecimiento de éste, sus herederos, debiendo acreditar el promotor tal extremo y la condición e identidad de éstos. Esta citación será personal:

a) Cuando la última inscripción de dominio tenga menos de treinta años de antigüedad, la citación al titular registral o sus herederos.

b) Cuando tenga más de treinta años de antigüedad y se hubiese practicado, en los últimos treinta años, cualquier otro asiento relativo a cualquier título otorgado por el titular registral o sus herederos.

Insertará un edicto gratuito en el BOE y, potestativamente en el tablón de anuncios del Ayuntamiento.

La notificación personal, no se trata de una simple notificación, sino de un requerimiento para que el posible perjudicado pueda hacer valer sus derechos en el plazo de un mes, por lo que la notificación se tiene que hacer por el notario personalmente a los interesados, y si residen en otro distrito notarial, por exhorto notarial y no por correo con acuse de recibo.

Cabe concluir lo siguiente:

a) La citación al titular registral o a sus herederos ha de ser personal cuando la última inscripción de dominio o del derecho real tenga menos de treinta años de antigüedad.

b) La citación al titular registral o a sus herederos puede practicarse por edictos cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga más de treinta años. En tal caso, (i) la citación al titular registral debe ser nominal (ii) y respecto de sus herederos la citación, que también puede ser por edictos, sólo hace falta que sea nominal, cuando conste su identidad de la documentación aportada.

Notificará a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro y, en caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten del expediente. Este trámite no parece propio de éste expediente, sino más bien, de los de modificación de la descripción de la finca, existiendo la opinión de que no deben ser citados los colindantes a pesar de la remisión genérica.

-Alegaciones: Los interesados podrán durante un mes formular alegaciones y presentar las pruebas que estimen pertinentes en defensa de sus derechos.

e) Conclusión: Acta notarial de archivo o de terminación favorable a la pretensión. Sobre la comparecencia y consentimiento de todos los citados.

Oposición o no comparecencia: El Notario dará por concluso el expediente, archivando actuaciones si se formulase oposición por cualquiera de los interesados, o si alguno no compareciese, con expresión de la causa en que se funde, dando cuenta inmediata al Registrador. Lo mismo hará si se entabla juicio declarativo ordinario relativo al dominio o cualquier otro derecho inscribible, referido a la misma finca.

a) La comparecencia inexcusable y sin formular oposición se refiere sólo a titulares registrales o herederos de los mismos cuya inscripción tenga menos de treinta años de antigüedad y hayan sido citados personalmente (o en los casos, en los que se hubiese practicado con posterioridad, dentro de dicho plazo, algún otro asiento).

b) En los casos de más de treinta años de antigüedad no será obligada la comparecencia, sin perjuicio de que si se produjera y se formulara oposición determinaría la conclusión del expediente.

Acta de terminación: Si los citados compareciesen y así lo convinieran unánimemente, salvo los casos de más de treinta años en que no es obligatoria la comparecencia levantará acta accediendo a la pretensión del solicitante, en la que se recogerán las incidencias del expediente, los documentos aportados, así como la falta de oposición por parte de ninguno de los posibles interesados.

Pueden frustrarse la mayoría de los expedientes, si falla una comparecencia, máxime si no triunfa el criterio de entender que no han de ser citados los colindantes a pesar de la remisión genérica.

Remitirá copia del Acta al Registrador: para que practique si procede la reanudación del tracto solicitada.

Si la calificación es positiva, extenderá la inscripción del derecho de dominio, con efectos desde el asiento de presentación. Si se tomó anotación preventiva –que será lo habitual y creemos que siempre ha de pedirse-, se convertirá en inscripción definitiva.

Ordenará la publicación de un edicto que refleje los datos de la finca o fincas que resulten del expediente, así como su titularidad y cargas, que se publicará gratuitamente en el BOE.

No admitirá la tramitación de otro procedimiento simultáneo que afecte de forma total o parcial a la finca.

Si la calificación es negativa, los interesados mantendrán la facultad para acudir al procedimiento correspondiente, en defensa de su derecho al inmueble. En concreto, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca.

 En caso de desestimación de la pretensión del promotor, puede igualmente acudirse al procedimiento judicial ordinario que habilitaría para la rectificación del Registro erróneo, al provenir la inexactitud de no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria, concluyendo mediante resolución judicial ordenando la rectificación (39 y 40 LH).

f) Efectos: No perjudicarán al titular de buena fe, a cuyo favor hubieran sido practicadas las inscripciones resultantes de éste expediente, los títulos de dominio o de otros derechos reales contradictorios con el del solicitante que no hubieran sido inscritos en el Registro con anterioridad.

 

Libro-Jurisdicción_Voluntaria_Notarial Nota: Este artículo se inspira en el siguiente libro (que se recomienda para ampliar contenidos): Jurisdicción voluntaria notarial. Estudio práctico de los nuevos expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima, coordinadora  BARRIO DEL OLMO, CONCEPCIÓN PILAR, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2015.

 

 

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: DOCE EXPEDIENTES Y ACTAS ESPECIALES

ENLACES SOBRE LA LEY 13/2015

ARTÍCULOS DOCTRINALES

 

Panera de Rubiano. Grado. (Asturias). Por RuLf

Panera de Rubiano. Grado. (Asturias). Por RuLf

 

José Luis Rodríguez García-Robes

Jurisdicción Voluntaria: Doce Expedientes y Actas Especiales

 

José Luis Rodríguez García-Robés

Notario de Gijón (Asturias)

 

Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862, Título VII (artículos 49 a 83), introducidos por Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (página especial).

 

ACTA NOTORIEDAD DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado y supletoriamente en cuanto no se oponga a la Ley, por el artículo 209 bis del Reglamento Notarial.

Supuestos: a los actuales casos de los descendientes, ascendientes y cónyuges, se añaden los colaterales y las parejas de hecho (persona con relación de afectividad análoga a la conyugal, así CC de Cataluña, art.442-7 Libro IV)). Corresponderá a la legislación civil aplicable –CC o normativa foral/especial- identificar a los herederos (por eso no se indica grado para los colaterales, por ejemplo cuarto grado en CC y sexto grado en la Compilación Navarra).

Notario competente: (salvo que se trate de una sucesión con elemento internacional, en cuyo caso se aplicarán las reglas de competencia del Reglamento Europeo 650/2012). A elección del requirente y sin orden jerárquico, el último domicilio o residencia habitual del causante, el lugar de su fallecimiento; donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio; también podrá elegir a un  notario de un distrito colindante a cualquiera de los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta. (p.ej. del domicilio por DNI,  empadronamiento, declaración específica de testigos de haberlo conocido, y visitado social o profesionalmente, acta previa  de notoriedad, certificados de domicilios de funcionarios por razón de su cargo, recibos de luz, gas a nombre del causante en una casa y/o escritura de la misma, declaración de renta, de patrimonio, datos catastrales, de Registros,  etc.) .

La acreditación de la nacionalidad y vecindad civil del fallecido resulta fundamental para la determinación de la legislación sucesoria aplicable –Derecho común, Derecho catalán, navarro,…etc.-

Regulación: Continúa el sistema anterior, es decir, requerimiento con prueba documental y dos testigos, en principio, será la regla general, y se mantiene la obligación de enviar el parte  del acta telemáticamente al Colegio Notarial, para evitar duplicidades (comunicando el inicio de una declaración de herederos ab intestato); en el apartado de observaciones, se debe indicar, la causa de la competencia notarial, especialmente en aquellos supuestos en los que el municipio de tramitación no es coincidente con el del último domicilio o con el lugar de fallecimiento.

Menores o incapacitados (personas que están en situación de posible indefensión): Cuando cualquiera delos interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará ésta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial. No parece que deba aplicarse ésta regla porque el requirente sea el representante legal (viudo en la declaración de herederos de la madre, con hijos menores de edad), siempre que los testigos dejen muy claro que no había separación del matrimonio.

Testigos: En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les consta los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión.

Notificaciones: Debe procurarse la audiencia e intervención de cualquier interesado distinto del requirente, si bien como regla general, no es necesaria la notificación obligatoria a otros herederos designados como tales por el requirente, pero en algunos casos se debería notificar, así a los inicialmente llamados a la sucesión, que se les pretenda negar sus derechos hereditarios ab intestato (por ejemplo, una causa de indignidad alegada por el requirente y apreciable por el Notario o por la separación de hecho de los cónyuges) o, incluso, potenciales herederos no determinados o conocidos, pero respecto de los cuales exista alguna base para presumir su posible existencia y perjuicio.

Identificación: El Notario, salvo que lo considere suficientemente acreditado, debe practicar pruebas dirigidas a acreditar la identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil de cualquier interesado (éstas dos últimas sólo interesan las del causante) y, en su caso, la ley extranjera aplicable.

Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario recabará, mediante oficio, el auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares que, por razón de su competencia, tengan archivos o registros relativos a la identidad de las personas o sus domicilios, a fin de que le sea librada la información que solicite, si ello fuera posible.

Si no lograse averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados, el Notario deberá dar publicidad a la tramitación del acta mediante anuncio publicado en el “Boletín Oficial del Estado” y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales de comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles.

Cualquier interesado podrá oponerse a la pretensión, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde el día de la publicación o, en su caso, de la última exposición del anuncio.

Juicio de notoriedad: Transcurridos veinte días hábiles desde el requerimiento o desde que termine el plazo del mes, se emite el juicio de notoriedad, que debe declarar quiénes son los parientes con derecho a heredar, sus circunstancias de identidad y los derechos que por ley les correspondan en la herencia. Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

Parientes colaterales: (Artículos 943 a 955 del CC). Debe recordarse la regulación de los llamados a suceder abintestato, hermanos y sobrinos, preferentemente; por cabezas o estirpes, según concurran a la sucesión (si todos son sobrinos, si no hay un hermano vivo, heredan los sobrinos por cabezas, teniendo en cuenta además que no se da el derecho de representación (división de la herencia por estirpes) en la línea colateral más que a favor de hijos de hermanos, no hijos de estos ni de tíos, y por último, los tíos si no hay hermanos ni hijos de hermanos, y en su defecto los colaterales hasta el cuarto grado, primos hermanos , sobrinos nietos y tíos abuelos más allá del cual no admitiremos ningún requerimiento, pues no les corresponderá heredar.

Posible reserva de acciones judiciales a los interesados a quienes no se hayan reconocido derechos: Se hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubieran acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que no hubieran podido ser localizados. Por tanto, cuando no se dé ninguno de los dos casos, no hay que hacer ninguna reserva. También quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.

 Bienes bajo custodia judicial: Realizada la declaración de heredero abintestato, se podrá, en su caso, recabar de la autoridad judicial la entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno de los herederos pida la división judicial de la herencia.

Declaración de herederos a favor del Estado u otros Entes Públicos: Queda fuera de la competencia de los notarios y su tramitación pasa a ser administrativa, así, en el caso de colaterales, si el Notario juzga que no hay  ninguna persona con derecho a heredar abintestato, porque no ha acudido nadie o han sido declarados sin derecho los que acudieron, en lugar de esperar un mes  y veinte días, como en el caso general, deberá esperar dos meses desde la última citación y después remitir copia del acta a la Delegación de Economía y Hacienda, para que tramite administrativamente la declaración de herederos.

 

ESCRITURA DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO

Competencia: Compartida con el Juez Encargado del Registro Civil, los Jueces de Paz, los Alcaldes o concejales en quienes deleguen, los Secretarios Judiciales y los funcionarios diplomáticos y consulares.

Acta matrimonial y Escritura de celebración del matrimonio: Hasta el 30 de junio del 2017 sólo se pueden otorgar escrituras de celebración de matrimonio, ante Notario libremente elegido por ambos contrayentes, pues los expedientes matrimoniales que se inicien antes de dicha fecha se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil; con posterioridad, los que vayan a contraer matrimonio para el que se precise acta en la que se constate el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes, la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio, deberán instar previamente su tramitación ante el Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos. La solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustará a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (modificada por Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

Notario competente: El Notario es libremente elegido por ambos contrayentes entre los competentes en el lugar de celebración. En principio, el lugar de celebración será el domicilio de uno de los contrayentes, a no ser que en el expediente se haya autorizado la celebración en otro lugar (art. 250 RRC). En cualquier caso, el Notario debe examinar de oficio su propia competencia y dejar constancia de ello en la escritura.

Por analogía con lo establecido para los Juzgados, los notarios celebrarán los matrimonios en sus despachos, en días laborables y en horas de oficina, previa cita establecida con antelación suficiente (art. 249 RRC). No hay, por tanto, obligación de celebrar matrimonios fuera del despacho, en días festivos o en horario no habitual.

Expediente matrimonial: El Encargado del Registro Civil, concluido el expediente, debe expedir dos copias de la resolución, que incluirá una certificación acreditativa del juicio de capacidad matrimonial. Parece lógico entender que los contrayentes deben entregar la resolución al Notario antes de la celebración del matrimonio, para que compruebe que no existen impedimentos, y quedará incorporada a la matriz para reproducirla en las copias.

La Instrucción de la DGRyN de 3/08/2015, señala que cuando la boda se celebre ante Notario (o SJ), deberán los interesados solicitarlo al Juez Encargado del Registro Civil en cualquier momento del expediente,  aportando los mismos al Notario (o SJ) que hubieren elegido, el testimonio del auto firme aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial o solicitar del Juez Encargado del Registro Civil que lo remita al Notario (o SJ). En esto se diferencia de la delegación en otro Encargado del Registro Civil, (para que celebre el matrimonio), en cuyo caso si se deberá dar traslado de la totalidad del expediente (Art. 250 y ss del RRC).

Una vez expedido testimonio del auto aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial a los efectos de celebración de matrimonio ante autoridad distinta (Notario o Secretarios Judicial), el Juez Encargado del Registro Civil se abstendrá de la celebración de matrimonio o de la expedición de nuevo testimonio del auto firme aprobatorio, salvo acreditación de justa causa justificativa de la no celebración ante la autoridad elegida.

Pasado un año desde la publicación de los anuncios (los edictos o su dispensa) o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrarse éste sin nueva publicación (dispensa) o diligencias (artículos 248 y 58 apartado 5, de la L.R.C. de 8 de junio de 1957 y 21 de julio de 2011 respectivamente).

El matrimonio: celebrado ante Notario constará en escritura pública y deberá ser firmada  por los contrayentes y dos testigos, y autorizada por el Notario, haciendo constar la hora, la fecha y el lugar de celebración, y  con carácter previo a la prestación de consentimiento, dará lectura a los artículo 66,67 y 68 del Código Civil.

El Notario después de leídos los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y autorizará la escritura, donde se recojan los hechos relativos a la celebración del matrimonio y el consentimiento de los contrayentes.

Tales preceptos afirman.

Artículo 66.- “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

Artículo 67.- “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”.

Artículo 68.- “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Copia y su remisión al Registro Civil: Se entrega a cada contrayente copia de la escritura y se remite por el autorizante el mismo día y por medios telemáticos, copia autorizada electrónica al Registro Civil, para su inscripción, previa calificación del Encargado del Registro Civil. No obstante, mientras no se arbitre un canal telemático para enviar la copia electrónica, lo que procede es remitir la copia autorizada por correo certificado con acuse de recibo o a través de otros  medios fehacientes, dejando constancia mediante nota al margen de la matriz de la fecha de acuse de recibo en el citado Registro Civil.

Contenido de la escritura: Sólo debe reflejar la celebración del matrimonio y la prestación del consentimiento matrimonial, no debiéndose incluir ningún otro acto o negocio jurídico, exclusión hecha del reconocimiento de “hijos habidos por ellos antes de la celebración del matrimonio”, ya que “deberán manifestar los datos de las inscripciones de nacimiento para promover las correspondientes notas marginales” Art. 254 RRC). Por tanto, a diferencia de lo que se establece en las distintas leyes que regulan las capitulaciones matrimoniales, en las que si pueden incluirse cualesquiera pactos, no parece posible en esta escritura incluir pactos matrimoniales, sucesorios o de otra índole que puedan realizarse con ocasión de la celebración del matrimonio. Esto no obsta para que, además de la escritura de matrimonio, se pueda otorgar simultánea o posteriormente escritura de capitulaciones con el amplio contenido que permiten el Código Civil y las legislaciones autonómicas, pero siempre en instrumento separado.

Matrimonio por poder: Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad, debiendo apreciar  su validez el Secretario Judicial,  Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio.

El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que   tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo. En cualquier caso, parece conveniente, por seguridad que la copia autorizada del poder, respecto del cual se habrá emitido juicio de suficiencia, quede incorporado a la escritura.

Matrimonio en peligro de muerte: Hasta el 30 de junio de 2017 no podemos celebrar matrimonios en peligro de muerte. Con posterioridad a dicha fecha, el Notario otorgará escritura pública donde se recoja la prestación del consentimiento matrimonial, previo dictamen médico sobre su aptitud para prestar éste y sobre la gravedad de la situación cuando el riesgo se derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, salvo imposibilidad acreditada. Con posterioridad, antes de realizar las actuaciones que procedan para su inscripción,  el Notario procederá a la tramitación del acta de comprobación de los requisitos de validez del matrimonio.

 

ESCRITURA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 82, 83, 84, 87 y 89 CC y 54 LN).

 No existiendo hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, los cónyuges, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, (lo que se acreditará con certificación o Libro de familia, cuyas fechas de celebración y datos de inscripción habrá que reseñar en la escritura),de mutuo acuerdo podrán otorgar escritura de separación o divorcio, mediante la formulación de un convenio regulador, en la que junto a la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, determinarán las medidas que hayan de  regular los efectos derivados de la separación o divorcio en los términos establecidos en el artículo 90 del CC.

Es competente: El Notario del último domicilio común, o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. Debe exigirse prueba documental (empadronamiento, domicilio en el DNI, declaraciones de Hacienda, etc. ) aunque también cabría prueba testifical. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

La inexistencia de hijos menores se acredita con el libro de Familia, la de personas que no tengan capacidad modificada, por manifestación.

Si la esposa está embarazada, ello excluye también la competencia notarial. Y aunque no está del todo claro, entiendo que si hay hijos menores o discapacitados de solamente uno de los cónyuges, debe también excluirse la competencia notarial, determinando previsiblemente en otro caso la nulidad de la escritura de separación o divorcio. Algún sector doctrinal admite la competencia notarial, existiendo hijos menores o incapacitados, o nasciturus, no comunes, siempre que el convenio regulador no contemple pactos, personales o económicos, que les afecten, aunque  parece difícil  que ello se pueda dar aunque sea mínimo el contenido del convenio regulador.

Para acudir a éste sistema es necesario que la ley española sea aplicable a la separación/divorcio (art. 107 CC, en su nueva redacción, la separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado).

Con objeto de evitar elecciones voluntaristas de foro, requerimientos múltiples o dobles mecanismos de tramitación, esto último, cuando se ha empezado la separación o divorcio como contencioso ante el juzgado y sin desistir formalmente del procedimiento, durante su tramitación los cónyuges prefieran que se formalice notarialmente; sería conveniente hacer constar en la escritura la siguiente clausula: “Aseveran ambos cónyuges bajo su responsabilidad, que al tiempo de éste otorgamiento no se está tramitando ningún procedimiento de separación, nulidad o divorcio entre los dos cónyuges ante ningún Juzgado o Tribunal de Justicia y que el convenio regulador no ha sido anteriormente presentado ante otro Notario o Secretario Judicial, o rechazado, por estimarlo contrario a derecho o dañoso o gravemente perjudicial para los cónyuges, o los hijos del matrimonio.”

Trámites esenciales del procedimiento: Los interesados deben entregar al Notario la documentación que no se limita al convenio, también se ha de acreditar el hecho del matrimonio y su inscripción (datos necesarios para la posterior remisión al RC), la ausencia de hijos menores (libro de familia), el domicilio (DNI, empadronamiento), y quizás información sobre los bienes que se reparten.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal. Por tanto, no basta un poder general ni uno especial, pero genérico. Sí parece posible un poder específico, en el que consten los datos del otro cónyuge y que deberá ir referido a un contenido concreto de las medidas pactadas, uniendo o trasladando el contenido del convenio regulador. También sería admisible una ratificación posterior.

 Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio. Nada impide que sea el mismo para ambos. La escritura será firmada por los cónyuges, pero no parece necesario que la firmen los Letrados, pero sí debería dejarse constancia de su intervención en el otorgamiento, y para evitar impugnaciones, parece lógico que en ella se haga referencia a que los cónyuges están asistidos por Letrado o Letrados, el nombre de éstos y, en su caso, sus números de colegiado; también cabría que el Letrado muestre su conformidad antes, p. ej., es el Letrado quien le entrega el texto del convenio al Notario. Sólo se exige la asistencia letrada, por lo que  es posible que el convenio sea redactado sólo  por el Notario. La norma de su intervención o asistencia es imperativa, por lo que los cónyuges podrían elevar a público un acuerdo, o pre-acuerdo, de forma directa, pero sin la asistencia de Letrado sería una escritura que no produciría los efectos de la separación/divorcio.

 Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Notario respecto a las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (pueden hacerlo en otra escritura o por diligencia). Convendría, aunque los hijos sean mayores de edad y emancipados, hacerles comparecer para que lo digan ya que, en caso contrario, sería una simple manifestación de los padres. Podría ponerse algo así: “ D.., como hijos de …, hacen constar que son mayores de edad y que consienten ésta escritura, dado que no les afecta ninguna medida contenida en el convenio regulador, que tienen ingresos propios y que no conviven en el domicilio familiar”.

Los efectos de la separación matrimonial o de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la manifestación del consentimiento de ambos contrayentes otorgado en escritura pública. Se remitirá copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que ésta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe. Por lo que el Notario debe remitir de oficio  copia de la escritura el mismo día o al siguiente hábil por medios electrónicos (mientras no se arbitre un canal telemático, lo procedente es remitirla por correo certificado con acuse de recibo).

El convenio regulador: En ambos casos, además de la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, tienen que determinarse las medidas que regulen los efectos de la separación o divorcio a que se refiere el artículo 90 CC, debiendo contener la escritura, al menos y siempre que fueren aplicables, los siguientes extremos:

  1. El régimen de cuidado de los hijos sometidos a la patria potestad, las normas de su ejercicio y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
  2. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.

Estas dos medidas normalmente no se incluirán en las escrituras, pues habiendo hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, la separación o el divorcio sólo pueden ser judiciales. Por tanto, sólo en el caso que haya hijos menores emancipados habrá que pactar éstas medidas que, además, deberán ser consentidas expresamente por los propios hijos firmando la escritura.

  1. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
  2. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
  3. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
  4. La pensión compensatoria que en caso de desequilibrio económico correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. El artículo 97 CC, señala que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador.

En el convenio regulador formalizado ante el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada por el convenio regulador formalizado en escritura, por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

Las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

El Notario debe controlar la legalidad de éstos acuerdos, pero no puede imponer su contenido. Por eso, se prevé que cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante  Notario y éste considerase que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente (en realidad lo que hace es no autorizar la escritura). En éste caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Parece obvio que, si después de la advertencia del Notario los cónyuges modifican el convenio, no se “cierra” el expediente, es decir, se puede autorizar la escritura.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

Las medidas que hubieran sido convenidas en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo en escritura pública. La ley parte de la consideración de que lo que se hace ante el Juez sólo se puede modificar ante el Juez, y lo que se hace ante el Secretario Judicial o Notario, sólo puede modificarse ante el Secretario Judicial o Notario, respectivamente. Por tanto, no parece posible que autoricemos escrituras modificando las medidas acordadas judicialmente o pactadas ante el Secretario Judicial.

El otorgamiento  de la escritura pública del convenio regulador que la determine  produce la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica

La escritura pública que formalice el convenio regulador producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiere mutuo acuerdo de los cónyuges al respecto.

Advertencias fiscales: Al margen del alcance de la exención del art. 45.I.b).3 TRLITPYAJD (y su exclusión en la separación de bienes, STS de 30/04/2010, están exentas las liquidaciones de bienes gananciales, no la de los privativos que están sujetos). En éstas escrituras son muy importantes las advertencias fiscales, no sólo por los posibles negocios traslativos que puedan incluirse con ocasión del convenio, así como ser probable que el reparto suponga un exceso de adjudicación para uno de los cónyuges, (hay una previsión específica cuando se trata de vivienda habitual que excluye TPO (art.32.3 RITP), y tenemos la doctrina general sobre el bien que desmerezca mucho por la división), sino sobre todo porque, cuando lo que se liquide sea un régimen de separación de bienes y haya bienes inscribibles, la liquidación no está sujeta a la modalidad de “transmisiones patrimoniales onerosas”, pero sí a la de “actos jurídicos documentados”, por el hecho de formalizarse en escritura pública (situación que no se dará con el convenio ante el Secretario Judicial).

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, y si hubiere tenido lugar la separación en escritura pública (sin intervención judicial) deberá formalizarse también en escritura pública o acta de manifestaciones (parece que ya sin Letrado). La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.

 

ESCRITURA DE ACEPTACION DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO O CON  DERECHO A DELIBERAR. ACTA DE FORMACION DE INVENTARIO NOTARIAL:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 1010 a 1034 y ss. CC, y 67 y 68 LN.

Todo heredero puede, aceptar pura y simplemente la herencia, renunciarla o aceptar la herencia a beneficio de inventario, así como pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia para deliberar sobre éste punto.

La declaración de hacer uso del beneficio de inventario deberá hacerse ante Notario, y no producirá efecto alguno sino va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos previstos en el CC.

Con la aceptación a beneficio de inventario, el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma, conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto y no se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia, dichos efectos especiales quedan condicionados a que se realice debidamente el inventario, dicho de otro modo, quien acepta a beneficio de inventario lo hace para liquidar la herencia mediante la determinación de activo y pasivo, el pago de acreedores y la recepción, en su caso, del sobrante.

Otra opción es la solicitud de formación de inventario para deliberar, que no es lo mismo, pues en éste caso se pospone la decisión sobre la aceptación o renuncia a un momento posterior, se solicita que se formalice inventario, para conocer el exacto alcance del activo y del pasivo, y ver si entonces, una vez conocida la exacta situación patrimonial, acepta pura y simplemente, renuncia, o liquida la herencia mediante, ahora sí, la aceptación a beneficio de inventario.

Personas que no precisan hacer inventario: Por excepción hay una serie de supuestos determinados por la ley en los que, ope legis, se produce dicha limitación de responsabilidad sin necesidad de hacer inventario, entendiéndose aceptadas a B.I.. Serían los siguientes,  herencia dejada: a) Al Estado (957), b) Los pobres (992), c) Las Fundaciones (Ley 50/2002), d) El que venciera en la acción judicial reclamando una herencia de la que otro se encuentra en posesión más de un año (1021), e) Los Incapacitados  (271 y R. 1/6/2012), f) Los menores sometidos a patria potestad (166), g) Herederos del deudor fallecido que soliciten declaración de concurso de la herencia (Ley Concursal 22/2003,art.3).

No obstante  de no hacerse el inventario, podría exigirse  responsabilidad por daños y perjuicios (entre otros a los padres o el tutor en caso de menores o incapacitados).

Modelo: Esto implica, en primer lugar autorizar una escritura en la que el interesado formule la declaración de voluntad de aceptación a beneficio de inventario o de reserva del derecho a deliberar, (requiriendo en la misma escritura o en acta separada el inventario),  y en segundo lugar comenzará el expediente de jurisdicción voluntaria tendente a la formación de inventario, que se tramitará bajo la forma notarial de acta.

Notario competente: La declaración de hacer uso del beneficio de inventario (aceptar la herencia a beneficio de inventario) o del derecho de deliberar puede realizarse ante cualquier Notario, pero para realizar el inventario sólo son competentes: el Notario con residencia en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean  del mismo colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta, solicitando la documentación que acredite en virtud de que criterio es competente, para hacerlo constar en el acta que autorice (certificado de empadronamiento vigente, certificado de defunción o el domicilio que conste en el D.N.I.).

Plazo: La aceptación a beneficio de inventario o la manifestación de querer utilizar  el derecho a deliberar pueden plasmarse en escritura pública separada, siempre que se pida la formación de inventario notarial.  

El heredero que quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo, en el plazo de treinta días (antes 10 si residía en el lugar del fallecimiento del causante) a contar desde aquél que supiere ser tal heredero (si tiene en su poder la herencia o parte de ella) o desde el día en que la hubiere aceptado (expresa o tácitamente) o hubiera gestionado como heredero (si no la tuviera en su poder ni gestionado).

 Supuesto especial de comunicación notarial: Dicho plazo se contará desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo (de treinta días naturales) que le hubiere fijado el Notario (a solicitud de cualquier interesado) para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005, el cual señala que el Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (en la redacción anterior del art. 1005 el Juez señalaba un término que no pase de  30 días, teniéndose en otro caso por aceptada (aceptación tácita-neutra).

En los demás casos, y si no se ha presentado contra el heredero ninguna demanda, no hay plazo alguno, y puede el heredero utilizar el beneficio de inventario en tanto no prescriba la acción (real) para reclamar la herencia (30 años contados desde la muerte del causante).

Requerimiento notarial: El heredero que solicite la formación de inventario deberá presentar su título de sucesión hereditaria y deberá acreditar al Notario o bien comprobar éste mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad el fallecimiento del otorgante y la existencia de disposiciones testamentarias.

Podrá efectuarse en acta separada o realizarse simultáneamente en la escritura de aceptación a beneficio de inventario o en la de manifestación del ejercicio del derecho de deliberar. En éste caso (simultáneamente), parece procedente entender que aquéllas pueden contener  el requerimiento de la propia acta. En ambos casos deben cumplirse los plazos indicados y advertir expresamente, (los plazos de aceptación e inventario), especialmente en el primer caso, (acta separada).

Citación a acreedores y legatarios: Aceptado el requerimiento el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios para que acudan, si les conviniera, a presenciar el inventario, lo que implica autorizar un acta, que recoja todas las actuaciones. El Notario cita personalmente a todos. Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto, y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

En la citación, sería conveniente hacer constar los plazos de inicio y conclusión del inventario.

El Inventario: Comenzará dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta. Si por hallarse los bienes a larga distancia o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Notario prorrogar este término por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año.

  1. Activo: El inventario contendrá relación de los bienes del causante, así como las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren, referidos a bienes muebles e inmuebles. De los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, se aportarán o se obtendrán por el notario certificaciones de dominio y cargas. Del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras, se aportará certificación o documento expedido por la entidad depositaria, y si dichos valores estuvieran sometidos a cotización oficial, se incluirá su valoración a fecha determinada. Si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración, los designará el Notario (el que corresponda según la lista que obra en el Colegio Notarial).
  2. El Pasivo: Incluirá relación circunstanciada de las deudas y obligaciones, así como de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de la cuantía de las mismas, así como de la circunstancia de estar alguna vencida y no satisfecha. No recibiéndose por parte de los acreedores respuesta, se incluirá por entero la cuantía de la deuda u obligación.

Así pues el inventario comprende el activo,  con sus valoraciones, a cuyo efecto los interesados pueden pedir al Notario que nombre peritos, y el pasivo, con la cuantía actualizada de las deudas.

Durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios.

Durante la formación del inventario y el término para deliberar, no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados.

Sanción por la inobservancia de los requisitos anteriores: Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas o a sabiendas deja de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente.

Protocolización: Terminado el inventario (60 días prorrogables hasta 1 año), se cerrará y protocolizará el acta. Quedan a salvo en todo caso los derechos de los terceros.

La actuación de Notario termina con el inventario.

Desde ese momento el heredero que se reservó el derecho de deliberar tiene treinta días para decidir si repudia o acepta la herencia, o si hace uso del beneficio de inventario. Si nada dice, se entiende que acepta pura y simplemente (art. 1019 CC).

El inventario hecho por el heredero (que utilizó el derecho a deliberar) que después repudie la herencia, aprovechará a los sustitutos y a los herederos abintestato, respecto de los cuales los treinta días para deliberar y para hacer las manifestaciones de si acepta o repudia la herencia y si hace uso o no del beneficio de inventario, se contarán desde el siguiente al en que tuvieren  conocimiento de la repudiación.

En su caso si se hubiere pagado a los acreedores y legatarios (en el inventario), debe hacerse constar la manifestación final del heredero de haber liquidado las deudas y cargas de la herencia.

Liquidación de la herencia (pago a acreedores y legatarios) y Herencia en administración: Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios se entenderá que se halla la herencia en administración. El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendrá, en éste concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma.

. Corresponde al heredero o al administrador de la herencia proceder a liquidarla y pagar a los acreedores. En estas actuaciones posteriores interviene también el Notario, porque,  con excepción de los valores negociables (que se venden en su mercado secundario), la venta de los bienes tiene que hacerse mediante subasta notarial (art. 1030 CC), salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acuerden otra cosa (art. 1030 CC) (v.gr. una dación en pago o una venta directa sin subasta).

Estas actuaciones de  liquidación de la herencia son independientes del acta, es decir, las ventas se harán en acta de subasta o en escritura separada, según el caso.

El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores. Si después de pagados los legados aparecieren otros acreedores, éstos sólo podrán reclamar contra los legatarios en el caso de no quedar en la herencia bienes suficientes para pagarles.

Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la preferencia de sus créditos, serán pagados por el orden y según el grado que señale la sentencia firme de graduación.

No habiendo juicio pendiente entre los acreedores, serán pagados los que primero se presenten; pero, constando que alguno de los créditos conocidos es preferente, no se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho.

Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios y salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa, se requiere autorización de todos los interesados, no obstante los herederos podrán disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia. Si la herencia hubiese sido administrada por otra persona, ésta rendirá al heredero la cuenta de su administración, bajo la responsabilidad de los perjuicios  causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Los gastos del inventario y demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia y defensa de sus derechos, serán de cargo de la misma herencia, excepto los gastos imputables al heredero que hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe. Lo mismo se entenderá respecto de los gastos causados para hacer uso del derecho de deliberar, si el heredero repudia la herencia.

Los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

Casos en los que el heredero pierde el beneficio de inventario: Son los dos siguientes, en cuyo caso se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente:

1º Si a sabiendas dejara de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia o si por su culpa o negligencia no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas.

2º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin autorización de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización.

No obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

 

ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO Y APROBACION DE LA PARTICION REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 1057 CC y 66 LN.

 El ordenamiento jurídico proporciona dos instrumentos para evitar o remediar el principio de unanimidad de los titulares de la comunidad hereditaria en la partición, soslayando las consecuencias negativas que ello implica: el contador-partidor testamentario y el  dativo. Así el artículo 1057 del CC señala:

Contador-partidor Testamentario: El testador podrá encomendar por acto “inter vivos” o “mortis causa” para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

 Contador-partidor Dativo: No habiendo testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo, (el Secretario judicial o) el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador partidor dativo, según las reglas que la Ley (de Enjuiciamiento Civil y)  del Notariado establece para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación (del Secretario judicial o) del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

 Si entre los coherederos hay alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela, el contador partidor deberá en éstos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Competencia Notarial: Son competentes: el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

Legitimación para interponer el procedimiento: Los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario. Se refiere a integrantes de la comunidad hereditaria, no parece adecuado que figuren en el cómputo del haber ni los legatarios de cosa específica y determinada o de cantidad. En cuanto al cónyuge del causante, puede tener la consideración de interesado como titular de la sociedad conyugal en liquidación, siendo la intervención conjunta con la del Contador-Partidor, pudiéndose proceder a un solo expediente con acumulación de los dos asuntos: partición de herencia y liquidación de la sociedad conyugal.

Presupuesto objetivo: Inexistencia de testamento, o que en el mismo no se designe contador-partidor, o esté vacante el cargo.

 

NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Citación a interesados: El Notario nombrará un contador-partidor dativo, después de haber citado a los demás interesados, si su domicilio es conocido. La Ley no dice que pasa si su domicilio no es conocido. A sensu contrario parece lógico entender que no es preciso citarlos, porque no se prevé la citación genérica mediante anuncios o edictos, sin perjuicio de que, si el Notario lo considera conveniente, pueda hacerlo. La citación se funda en evitar nulidades provocadas por interesados no citados al procedimiento.

Haciendo una interpretación sistemática con la LEC (procedimiento para la división judicial de la herencia, art. 782 y ss), resulta que lo que en principio parece un simple requerimiento para nombrar un CPD, se convierte inicialmente en un requerimiento a los demás  interesados, para que se pongan de acuerdo en nombrar un contador-partidor (también podría incluirse el requerimiento para hacer la partición de una forma determinada, por si los demás interesados, a la vista de los acontecimientos, acceden a partir de común acuerdo y así ahorrarse los gastos de un contador-partidor).

El requerimiento incluirá  un lugar, día y hora para la reunión de la “Junta de herederos” (art. 783 LEC), en la cual deberán ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador-partidor, ya que en caso de falta de acuerdo, el Notario procederá al nombramiento del CPD. También podría el Notario designar por la misma vía a un perito que practique el avalúo de los bienes hereditarios, siempre que la solicitud de designación de dicho perito viniera incluida en el requerimiento inicial.

Una vez celebrada la junta de herederos, éstos pueden ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar el contador partidor que ellos decidan, para lo cual firmarán la escritura o la diligencia correspondiente; y a falta de acuerdo, el Notario enviará oficio al Colegio Notarial para que se designe el CPD de la lista de peritos que regula la LN. Entiendo que la escritura de nombramiento deberá recoger la aceptación del cargo por el contador-partidor designado, para completar el requerimiento inicial.

Listas de Peritos: El nombramiento se hace (con petición por el Notario al Colegio Notarial) de las listas de peritos que en el mes de enero de cada año deben remitir a cada Colegio Notarial los Colegios profesionales y otras instituciones. La primera designación se realiza por sorteo ante el Decano, y luego se realiza el resto de designaciones por orden correlativo.

Efectos: El nombramiento del CPD, produce el efecto de  suspender la vía contenciosa del juicio de división de la herencia (que se puede pedir, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el Notario(o SJ, o CPT o por los coherederos art. 78 LEC). La tutela jurisdiccional del artículo 24 CE estará salvaguardada dentro de los procedimientos de impugnación de la partición por las vías de su nulidad, saneamiento, rescisión por lesión o acción de suplemento de legítima, entre otras. Más discutible es si ante una demanda contenciosa de partición, puede la mayoría acudir a éste procedimiento del 1057.2, excepcionando así el contencioso.

Renuncia y prórroga: El Notario autorizará escritura pública en los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo.

 

APROBACIÓN DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO:

Función del CPD: Es la misma que la del testamentario, es decir, contar y partir. Así pues, tras el examen de los títulos sucesorios (testamento, contrato sucesorio, declaración de herederos abintestato), debe proceder a la formación de inventario, avalúo, adiciones y bajas del activo, fijación del pasivo, operaciones liquidatorias, colación, fijación de haberes y adjudicaciones

Por lo general la legítima deberá ser pagada en bienes hereditarios, y para el pago de los haberes habrá de contar con el principio de igualdad cualitativa de los lotes de los artículos 1061 y 1062 CC, se harán lotes  y adjudicarán a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por  su división, podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo   pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

Con carácter excepcional se permite el pago en metálico en los casos y  forma prevista en los artículos841/847 CC. El testador, el contador partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto al contador-partidor dativo. No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes,  requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Sobre el plazo de ejercicio de sus funciones: Habrá que estar a lo dispuesto en su nombramiento. A falta de ello podría entenderse aplicable, por analogía, lo prevenido para el albaceazgo en el artículo 904 del CC (un año, contado desde su aceptación). No parece aplicable al CPD la prórroga prevista en el 905 del CC (prorrogable por un año), sino que transcurrido el plazo, la prórroga exigirá decisión (de Secretario o) del Notario, a petición de los solicitantes del expediente.

Aprobación de la partición: Salvo confirmación expresa de todos los herederos o legatarios, puede acudirse al Notario para que apruebe la partición. Al no haber ninguna regla limitativa, es indiferente que al contador-partidor lo haya nombrado el mismo u otro Notario, o un Secretario judicial.

La confirmación expresa de todos los herederos y legatarios es un acto complementario del documento particional otorgado por el CPD, que no la convierte en partición convencional de los herederos.

Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito, aunque podría proponerlo a los interesados.

Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. Aunque parece que esto sería más bien materia de acta, al contener una declaración del Notario, se exige la escritura pública.

La aprobación podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición (por el CPD), se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia (por el CPD) o de protocolización de un cuaderno particional (del CPD), cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio en la misma escritura y el contador partidor deberá proceder a elaborar una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

La aprobación del Notario,  puede ser simplemente, o en sentido positivo, aprobatorio; o en sentido negativo, denegatorio de la aprobación fundamentada exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos que sustentan el válido nombramiento del CPD, el incumplimiento de los requisitos materiales y formales exigidos en el propio artículo 1057 CC en sus tres párrafos o la extralimitación de las funciones legales que corresponden al contador partidor. No es aceptable dentro del concepto de aprobación, una resolución modificativa del acto particional del CPD que desnaturalizaría su función. El Notario aprueba o deniega. En caso de denegación firme o de falta de aprobación, no cabría otra solución jurisdiccional que la contenciosa. El Notario, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones.

Resuelto el expediente tramitado por el notario, y una vez firme la resolución,  no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél.

El título es la escritura pública, con todos sus efectos legitimadores, probatorios, ejecutivos recogidos en las Leyes. Desde el punto de vista de los Registros Públicos tiene acceso al Civil, Mercantil y de la Propiedad, con la calificación que determinan las Leyes y Reglamentos.

 

APROBACION DE LA PARTICIÓN EN CASO DE PAGO EN METÁLICO DE LAS LEGÍTIMAS:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 841 a 847 CC (en particular art. 843) y 66 LN.

No se regula como expediente independiente en la LN, lo que hace la LJV es añadir un segundo caso de aprobación de la partición por el Notario, (además de la del CPD), al modificar el artículo 843 del CC, que queda redactado de la forma siguiente: Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición, en caso de pago en metálico de la porción hereditaria, requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (antes aprobación judicial).

Supuestos: El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.  No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes,  requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Competencia Notarial: Son competentes: el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

Esquema del procedimiento:

-Autorización de pago en metálico: Lo primero que debe realizar el Notario es comprobar que existe dicha cláusula expresa, pues el Notario interviene en aquellos casos en que se ha permitido al heredero o herederos, o al contador-partidor, pagar en metálico la legítima de los otros legitimarios, pero no todos los hijos o descendientes confirman expresamente la partición.

-Plazo para comunicar la opción y para el pago: La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida. El heredero pues,  habrá notificado (notarialmente o no) al perceptor la suma, y por tanto habrá cauce documental que permita saber que la comunicación se ha realizado, y que éstas actuaciones se han realizado en plazo.

-Justificación de la realidad del pago: Para la aprobación notarial, entendemos que resulta imprescindible que el heredero que ha realizado el pago en metálico justifique ante Notario la realidad del mismo (no bastando admitir simplemente  las manifestaciones del heredero que paga),  pues la aprobación notarial de la partición va a suponer la creación de un título jurídico en el que se va a legitimar a una persona para acreditar la titularidad de bienes y derechos. Además la partición tiene naturaleza especificativa respecto de los bienes y derechos que se adjudican a cada titular, y  para ello tiene que estar correctamente realizada, y eso implica que el pago se haya producido.

La forma de acreditar el pago, sería válido  cualquier modo que permita al Notario tener certeza del pago, por ejemplo una transferencia a una cuenta titularidad del legitimario, sin necesidad de que éste consienta expresamente y declare que ha cobrado. Pero de no ser así, y ante una actitud rebelde  del legitimario, se podría conectar éste artículo con el ofrecimiento de pago y consignación que fija también como competencia notarial la LJV.

-Opción de pago en bienes de la herencia: Cualquiera de  los obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria podrá exigir que sea satisfecha en bienes de la herencia, manifestando expresamente su voluntad de que sea satisfecha la legítima en bienes hereditarios. En estos casos, no es necesario que el legitimario consienta la adjudicación de bienes concretos, si no que corresponde en exclusiva al hijo o descendiente obligado, elegir el bien y adjudicarlo; pues se trata de que el legitimario no obstruya la partición y de que la partición debe ser aprobada notarialmente, pues de haber acuerdo con el legitimario, sería la aprobación irrelevante.

–Cálculo y valoración: Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos, para comprobar si están bien calculadas las legítimas. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito de oficio, aunque cabría entender que puede proponerlo a los interesados.

-Aprobación Notarial: Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. En éste caso la Ley del Notariado no impone la escritura, pero, ante el silencio legal, parece obvio aplicar por analogía lo dispuesto para la aprobación de la partición efectuada por el contador-partidor dativo.

Por tanto podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia o de protocolización de un cuaderno particional, cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio y los interesados deberán proceder a elaborar  una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

 

INTERPELACION AL HEREDERO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1005 CC.

No tiene regulación propia como expediente especial en la LN, pero constituye una nueva atribución al Notario, que antes correspondía al Juez.

Esquema del procedimiento: Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (art. 1005 CC).

Hay que tener en cuenta además que el artículo 1004 CC dice que hasta pasados nueve días después de la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie.

Finalidad: Finalizar las situaciones de indeterminación en los llamamientos y delaciones hereditarias, solucionando la indeterminación de alguno de los herederos si quiere o no aceptar la herencia, ante la existencia de legatarios, acreedores o herederos que no pueden recibir sus legados, cobrar sus créditos o realizar la partición y adjudicación de los bienes; aunque para esto último (a falta de CPT o CPD), hay que acudir a un procedimiento contencioso de división de herencia, que si está regulado en la LEC y que es competencia exclusivamente judicial.

Ello elimina la incertidumbre de si el notificado es o no heredero, con todas las transcendentales consecuencias que de ello se derivan: adquisición de bienes y derechos, responsabilidad por deudas y obligaciones, posesión civilísima de los bienes, obligación de entrega de legados, de conservación de los bienes, liquidaciones fiscales, etc.

En base a dicha finalidad, aunque el artículo hable de “heredero”, no parece que exista inconveniente en que el interpelado sea un legatario y el requirente el heredero, para que se manifieste sobre la aceptación o no del legado, por las importantes consecuencias que eso pueda tener en la masa hereditaria, por ejemplo, si se refunde por la renuncia sin sustitutos del legatario; pudiéndose, aplicar el artículo 1005, en cualquier otro caso  al que se pueda aplicar analogía de concepto.

Tipo de instrumento y legitimación: La Ley del Notariado guarda silencio sobre éste acto, pero parece lógico que se formalice en Acta, que debe comprender el requerimiento, el juicio del Notario de que el requirente tiene interés legítimo, que habrán que acreditarle, p.ej. otro heredero, un legitimario,  un legatario incluyendo a los de parte alícuota, el contador partidor,  un acreedor de cualquier heredero  (que puede pedir al Juez que le autorice para aceptar la herencia en nombre del heredero que la repudia en su perjuicio, art. 1001 CC) o un acreedor del causante  (para conocer si puede proceder contra el patrimonio personal del heredero) debiendo para ello acreditar de manera suficiente su derecho de crédito.

Así mismo el acta contendrá las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

El notificado podrá manifestar exclusivamente que ya ha aceptado o renunciado, o que está en trámites la formación de inventario, pero nada más (incluso en el plazo de 2 o con coste a su cargo 30 días), ya que  no cabe en ese acta una diligencia de aceptación de herencia o de renuncia, pues eso es materia de una escritura separada, que podrá autorizarse por el mismo o distinto Notario (en el plazo de 30 días naturales).

En caso de aceptación a beneficio de inventario el plazo general (de 30 días) para comunicarlo al Notario y pedir la formación de inventario,  se contarán desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo que el Notario le hubiere fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005 CC, siempre que no tenga en su poder la herencia ni haya practicado gestión alguna como tal heredero (1015 CC).

Igualmente el acta debe comprender, las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

En caso de que se acepte o renuncie ante otro notario, aunque no parece que exista obligación de  notificar fehacientemente al requirente, es prudente que se haga, para que el requirente no tenga una falsa configuración de la situación y para que el notificado pueda probar su buena fe; incluso el Notario, de saberlo, sería prudente que mandara un oficio al compañero que ha autorizado el acta de notificación, lo cual supliría una posible inacción del propio llamado que no notifica al requirente que ha cumplido con la notificación.

El  artículo 1005 CC, emplea la fórmula de “comunicará” al llamado, en vez de “notificará”, y luego además utiliza “indicará” en vez de “requerirá”, como ocurre en las comunicaciones que hay que hacer a acreedores y legatarios en otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, el de la formación de inventario. Por lo que la actuación del Notario es la de comunicación de una solicitud del requirente, por lo que se trataría más de un acta de notificación, que de notificación y requerimiento. Lo más seguro es que requiera personalmente el Notario, pues de intentarse el envío por carta certificada con acuse de recibo, (semejante a un acta de remisión de documentos), de ser recibida,  la notificación se entiende realizada, en otro caso hay que intentar la notificación personal.

 

REPUDIACION DE LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1008 CC.

 La repudiación de herencia  pasa a ser una competencia exclusivamente notarial, (antes era posible también por escrito presentado ante el Juez), ha de hacerse en escritura pública, obviamente acreditando el fallecimiento del causante, junto con sus datos de identidad y la constancia de la Provincia de su último domicilio, como se viene haciendo hasta ahora.

 Si es, en cambio, competencia exclusiva  judicial, la autorización/aprobación en ciertos casos de  aceptación/repudiación de la herencia, arts. 93-95 LJV : titulares de la patria potestad para repudiar la herencia o legados a nombre de sus hijos menores de 16 años, o aun siendo mayores de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento;  tutores y defensores judiciales para aceptar sin beneficio de inventario o repudiar; acreedores del heredero renunciante en su perjuicio, para aceptarla en su nombre; renuncias realizadas por legítimos representantes de las  asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir.

 

RENUNCIA Y PRORROGA DEL CARGO DE ALBACEA:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 905 CC y 66 LN.

El albacea es un cargo que tiene el carácter de voluntario (art.898 CC), y por ello no se pueden fiscalizar los motivos por los que el designado albacea acepta o rehúsa el desempeño del cargo. En éste caso el albacea puede comparecer ante cualquier Notario de su elección y aceptar/excusar el encargo; por eso el art. 66.3 de la LN no lo sujeta a regla alguna de competencia, fuera de las generales, “El Notario podrá también autorizar escritura pública, si fuese requerido para ello, de excusa o aceptación del cargo de albacea”. Dado el plazo tan breve, indeterminado y subjetivo (6 días para la aceptación tácita), sería conveniente que el albacea que quiera excusarse comparezca ante Notario y manifieste su excusa y, bajo se responsabilidad, de la que el Notario le deberá advertir, que no ha pasado el plazo de 6 días a que se refiere el artículo 898 CC.

La situación cambia cuando lo ha aceptado, o se ha de considerar aceptado por el transcurso de un plazo (art. 898 CC, “ se entiende aceptado si no se excusa dentro de los 6 días siguientes a aquél en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los 6 días siguientes al en que supo la muerte del testador”), pues entonces se constituye en la obligación de desempeñarlo, y es aquí donde se ha producido un cambio legal, pues el renunciante ha de alegar justa causa “al criterio” (del SJ o) del Notario (antes era al prudente arbitrio del Juez). Por tanto, no sólo se trata de formalizar una declaración de voluntad, sino también de valorar la causa alegada de la renuncia, o la necesidad de conceder una prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa, y en esto sí que se produce un cambio sustancial en la actuación del Notario.

Competencia Notarial: Son competentes (para la Renuncia/prórroga): el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el del lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

En la escritura de renuncia: de albacea, además de la manifestación del otorgante, debe expresarse la justa causa que se invoque; el Notario habrá de valorar la causa alegada, y, en su caso, exigir algún tipo de acreditación, pero no parece necesario citar a los interesados en la herencia. Igual en el caso de prórroga. En cambio, en la escritura de excusa/aceptación del cargo de albacea no supone, como dijimos, valoración por parte del Notario.

Queda al arbitrio del Notario apreciar que la causa sea justa, aunque no es necesario que valore expresamente la idoneidad de la misma, pues aunque estemos en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, parece que su objeto es recoger la manifestación del afectado, siempre que tenga cierta coherencia, sin que deba ser acreditado al Notario. Eso sí, podría advertirse de que la prueba de dicha causa podría ser solicitada por los afectados.

Por otro lado, entre las advertencias que se deberían hacer expresamente en la escritura, por cuestiones fundamentalmente  de responsabilidad, es la del artículo 900 CC: El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie, sin justa causa, perderá lo que le hubiere dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

En la escritura de prórroga: además de la petición del albacea y su causa, habrá que hacer constar la manifestación del Notario de que accede a conceder la prórroga, así como el tiempo por el que la concede. Tal vez esta actuación debería realizarse en acta, al implicar una declaración del Notario, pero el art. 66 LN exige la escritura.

De la normativa de los artículos 904 a 906 del CC, cabe distinguir varios supuestos:

–El plazo será inicialmente el que fije el testador, y si no lo ha fijado, la Ley establece un año desde la aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones. Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiere señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Este plazo inicial no es materia notarial, si bien si deberá acreditarse al Notario el plazo inicial para que éste pueda valorar si procede o no la prórroga.

–Si transcurrida ésta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador, añade el reformado artículo 905 CC, podrá (el SJ o) el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso. Añadimos a esto que el artículo 906 del CC, dice que los herederos y legatarios podrán de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año.

Por tanto podrá el Notario autorizar una prórroga del plazo del albaceazgo, por el tiempo que estime necesario, si todos los herederos o legatarios se ponen de acuerdo. De hecho, si hay unanimidad, habrá que estar a lo que el acuerdo de estos diga en materia de plazo. Si el acuerdo no fuera unánime, sino por mayoría, el Notario sólo podrá prorrogar el plazo un año, sin perjuicio de nuevas y sucesivas prórrogas si no se ha cumplido la voluntad del testador en ese plazo. Es difícil el cómputo de dicha mayoría, pudiendo entender que se refiere el Código a la mayoría de los intereses en la herencia, no a la mayoría de personas que tengan la cualidad de herederos y legatarios.

Pero también podría actuar el Notario a instancia de cualquier interesado, incluso del propio albacea o de alguno de ellos, en caso de ser varios, por el artículo 905, quedando la duda de si en ese caso deben actuar por unanimidad. En ese caso el CC marca que el tiempo será “el que fuere necesario”, pero quizás lo más prudente sería, salvo circunstancia clara apreciable por el Notario, que el plazo se fuera ampliando anualmente, para coordinar éste artículo con el último inciso del 906 que fija como máximo un año cuando no hay acuerdo unánime. Esta interpretación es conservadora, y perfectamente sería posible entender que son dos artículos distintos, con dos regímenes distintos.

En caso de que se prorrogue el plazo sin solicitud expresa del albacea, éste deberá ser notificado para consentir dicha ampliación de plazo, bien mediante comparecencia y consentimiento expreso, bien mediante notificación y no oposición en plazo. En sentido inverso, si la prórroga se realiza a instancia del albacea, a quien se deberá notificar es a los herederos.

 

ADVERACION Y PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 689 a 693 CC, y 61 a 63 LN.

El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

Acta de notoriedad: El documento aplicable es un acta de notoriedad, para que quede constancia protocolar, de un lado del inicio del expediente y por otro de la finalización del mismo y de las pruebas practicadas. En su redacción material caben dos posibilidades:

-Una primera opción, que parece la más conveniente, en que se autoriza un acta inicial en la que consta el requerimiento y una segunda con toda la documentación, las pruebas, las diligencias y la conclusión que se numera en la fecha de la terminación. Las pruebas y notificaciones pueden demorarse en el tiempo (por ejemplo por el nombramiento de defensor judicial para un menor sin representación legal), incluso estar a caballo entre dos anualidades, con los problemas para la encuadernación del protocolo, siendo la documentación notarial poco propensa a expedientes que se dilatan en el tiempo sin constatarse protocolarmente. Esta opción permite que otro notario pueda continuar con menores problemas un expediente que aún no forma parte del protocolo ya iniciado, en caso de traslado, jubilación o fallecimiento del notario inicial; y, sobre todo, tiene la ventaja de evitar el problema que se suscita y que se nos aparece en forma de Índice Único Electrónico, para comprobar, quincenalmente, que hemos comunicado, entre otros muchos datos, el número exacto de folios de los documentos protocolizados e igualmente tiene la ventaja que el segundo instrumento sólo formará parte del protocolo a su terminación, y para evitar el inconveniente de un expediente demasiado largo, cabría la posibilidad de expedir una copia parcial con los trámites esenciales y el juicio del notario.

– La segunda opción, implicaría contener en un acta inicial con número de protocolo, sucesivamente las diligencias, pruebas, periciales, anuncios etc.; y la segunda, a modo de conclusión, en la que se resumirán las pruebas y se hará constar el juicio del notario con la protocolización o no del testamento. Esta opción tiene la ventaja de la brevedad del segundo título a modo de resolución judicial, pero el inconveniente que el número de folios de la primera acta será provisional y el índice único habría de ser reenviado cada vez que se concluyese el acta, además de los problemas suscitados en caso de traslado del notario inicial.

Competencia: La presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos se efectuará ante Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean del mismo Colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta.

Presentación: El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial. Pasado ese plazo, el Notario, “no admitirá la solicitud”, lo que debe entenderse como que no aceptará el requerimiento.

 La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de éste deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

Si transcurridos diez días desde el fallecimiento del otorgante, el testamento no fuera presentado conforme lo previsto en el CC, cualquier interesado podrá solicitar al Notario que requiera a la persona que tenga en su poder un testamento ológrafo para que lo presente ante él. Deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, el fallecimiento de otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento.

Adveración y apertura: Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial.

Si el que lo tiene en su poder se presenta, pero manifiesta que no tiene interés en su adveración y protocolización, el Notario requerirá a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueran conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los  ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase. Si no son conocidos efectuará anuncios en los Ayuntamientos que marca la Ley y en otros medios que considere conveniente el Notario.

Cuando cualquiera de los interesados fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si nadie insta la adveración y protocolización en el plazo de tres meses desde el requerimiento o el anuncio, “se archiva” el expediente, es decir, se cierra el acta, “sin perjuicio de reanudarlo a solicitud de cualquier interesado.

Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Loa anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

 Cuando cualquiera de las referidas personas fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si el solicitante hubiera pedido al Notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el Notario los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale.

En el día señalado, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieren la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltasen.

A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica (el que corresponda, según la lista que obra en el Colegio Notarial).

Los interesados podrán presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta.

Protocolización: Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización.

El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas, y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten. Al protocolizar el testamento ológrafo, es obligatorio remitir el correspondiente parte al Registro General del Actos de Última Voluntad (art. 3.c) Anexo II RN).

Si el testamento no fuera adverado,  por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, el Notario lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización de aquél, procediendo al archivo del expediente sin protocolizar el testamento, es decir, termina el acta con una diligencia de archivo, sin protocolizar el testamento.

Si nadie insta la protocolización o si el Notario no considera justificada la autenticidad, y se cierra el acta, la Ley no dice que sucede con el testamento, si lo conserva el Notario incorporado al acta, pero sin protocolizarlo, o lo devuelve al que lo tenía en su poder. Aunque lo primero tendría sentido, pues es la forma más sencilla de “reanudar “el acta, puede dar lugar a la falsa apariencia de que se ha protocolizado. Parece más coherente devolver el documento al que instó la protocolización, para que pueda ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

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Rincón del Puerto de Gijón (Asturias). Por Gabriel Villena, de Albacete.

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