Archivo de la etiqueta: joseangelgarciavaldecasas

Informe Enero 2019 Registros Mercantiles. Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

INFORME DE ENERO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

Reforma Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas. Esta Ley reforma las leyes indicadas, la de Instituciones de Inversión Colectiva y la de Emprendedores. Sus novedades más importantes son la no necesidad en limitadas de justificar aportaciones dinerarias. Se reforma también el pago de dividendos a cuenta. Diversas reformas contables en materia de Información no financiera. Reforma integral del derecho de separación de socios por no reparto de dividendos. No publicidad en el RM del reglamento del Consejo de Administración. Admite la constitución express de SRL sin estatutos tipo, sea cual sea el sistema utilizado.

Ley de Protección de Datos de carácter personal. Esta ley sustituye a la actual ley orgánica en materia de protección de datos, procediendo a su adaptación al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo, que entró en vigor en mayo del año pasado. Incluye una serie de novedades y especialidades de aplicación en el territorio nacional, modificando sus disposiciones finales, entre otras muchas, la LEC, LRJAPyPAC o el Estatuto de los Trabajadores.

Sistema financiero: herramientas macroprudenciales. Límites a los préstamos. El RDLey 22/2018 incluye herramientas para hacer frente a posibles vulnerabilidades para el sistema financiero. Destaca que el Banco de España podrá fijar límites a la parte de la renta disponible que un prestatario puede destinar al pago de su deuda o al endeudamiento máximo que puede obtener dadas las garantías aportadas. Trata de evitar el sobreendeudamiento o la petición de préstamos por encima de las posibilidades económicas del deudor. Se echa en falta la existencia de una autoridad macroprudencial nacional.

Precios medios Vehículos y Embarcaciones 2019. Como en años anteriores, se publican para 2019 las tablas de precios medios de mercado de vehículos usados, embarcaciones de recreo y motores marinos así como los porcentajes de reducción en función de los años de uso. Se aplica a los impuestos reseñados en siglas y al Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte. Es norma muy interesante para los RRBBMM pues son estos precios medios los normalmente utilizados como valor de subasta o ejecución de los vehículos financiados.

Marcas, ferrocarril y viajes combinados. El RDLey 23/2018 transpone diversas directivas. En materia de marcas incluye reformas de convergencia sustantiva y procedimentales. Se liberaliza el transporte de viajeros de cercanías y media distancia. Se modifica el TRLDCyU para mejorar la posición del viajero en viajes combinados y servicios de viaje vinculados.

Mercado de valores: Empresas de servicios de inversión y protección del inversor. Este real decreto completa transposición del paquete regulatorio MIFID II que aumenta la protección de los inversores en productos financieros, mejora la estructura organizativa y el gobierno corporativo de las empresas de servicios de inversión y optimiza el funcionamiento de los mercados de valores.

Disposiciones autonómicas.

No existe en este mes ninguna de verdadero interés para los RRMM y de BBMM.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD 

La 457, que viene a establecer que para que una sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución, o la anotación practicada haya caducado– es necesario que éstos al menos hayan sido citados en el procedimiento.

La 458, según la cual la prórroga de una anotación preventiva practicada en virtud de mandato judicial debe también ser acordada por mandamiento judicial sin que sea admisible instancia privada.

La 471 expresiva de que en caso de herencia yacente, la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los supuestos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento.

La 484  que vuelve a reiterar que  si el testador no hace la partición y se limita a disponer en el testamento algunas normas particionales, la intervención de todos los legitimarios en la partición es inexcusable.

La 486 según la cual para que un contador partidor dativo pueda protocolizar las operaciones particionales es necesario que conste la firmeza del auto que aprueba las operaciones divisorias.

La 488 que declara que no debe inscribirse la cláusula de constitución de hipoteca en su integridad con simultáneo rechazo de la que contiene la definición y determinación del tipo de interés ordinario y de demora aplicables, que para rechazar la inscripción de estos intereses por falta de claridad  habría que haber expresado los motivos concretos de los que se derive tal afirmación y que es admisible la inscripción, en el caso planteado, de una cláusula de vencimiento anticipado en la que por la sola voluntad del acreedor se aprecia la existencia de dicho vencimiento anticipado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

 La 459 según la cual es admisible convocar una junta según un artículo de los estatutos que en principio no servía para ello pero que diversas reformas legislativas posteriores lo han hecho posible. Muestra la DG una gran flexibilidad en esta resolución en cuanto facilita la vida de las sociedades.

La 469, muy clara en cuanto no admite un depósito de cuentas en la que figura un balance con una cifra de capital precedida por un signo negativo (-).

La 482 que exige para la legalización de un libro de detalle de actas que conste con claridad el ejercicio a que se refiere. En definitiva que la instancia de legalización de libros debe ser clara y terminante en cuanto a la naturaleza de los libros a legalizar.

La 485 elemental en cuanto exige para la inscripción de una modificación de estatutos escritura pública no siendo suficiente el acta notarial de la junta. No obstante esta doctrina debe ser matizada para cada caso concreto.

La 490 muy importante en cuanto admite como denominación social en una sociedad no profesional la referencia a una concreta profesión. Con ello se cambia la doctrina de la DG sostenida en anteriores resoluciones.

La 492 que incide de nuevo en la situación en que quedan las sociedades profesionales disueltas de pleno derecho por no adaptación, impidiendo como remedio a esta situación un traslado de domicilio a provincia distinta.

La 497 que impide la inscripción de un acuerdo social por un socio único distinto del que conste en el registro, si no se acredita debidamente su condición de tal.

Cuestión de interés.
Blanqueo de capitales: Enmiendas presentadas a la regulación del Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.
I. Introducción.

El Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, en su modificación de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales, introduce en la misma una Disposición Adicional en la cual se procedió, en cumplimiento del art. 47.1 de la DIRECTIVA (UE) 2018/843 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 30 de mayo de 2018 por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE, a la creación del llamado Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

Dicha DA, en cuanto impone la obligación a personas jurídicas y a determinados profesionales de registrarse en el Registro Mercantil y a informar de sus actividades en relación con la constitución y funcionamiento de sociedades y fideicomisos, ha originado cierta polémica entre los profesionales afectados.

Dada la trascendencia, no sólo para los profesionales, sino también e incluso más, para la debida transparencia de las operaciones que se relacionan con personas jurídicas, en cuanto dicha transparencia puede coadyuvar al debido control del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y a que su regulación por motivos de urgencia para la debida transposición de la IV Directiva antiblanqueo, se hizo por Real Decreto-ley, ha parecido conveniente al Gobierno, que sin perjuicio de su entrada en vigor, lo que sucedió el pasado 4 de septiembre de 2018, la regulación contenida en el mismo sea tramitada como proyecto de ley.

Actualmente el proyecto de ley se encuentra en fase de informe de la Comisión de Economía y Empresa.

Previamente y por parte de los distintos grupos parlamentarios, en un período que se extendió desde el 28/09/2018 hasta 28/11/2018, pese a su tramitación con carácter de urgencia, se propusieron diversas enmiendas a la regulación contenida en la ya citada DA única de la Ley 10/2010 y al artículo 2 de la Ley que le sirve de fundamento.

Estas enmiendas, por su naturaleza las podemos clasificar en dos grupos.

Por una parte las enmiendas que pretenden un mejoramiento y perfeccionamiento del texto propuesto por el Gobierno, y por otra aquellas enmiendas que lo que pretenden es sustituir el sistema creado en la DA por otro sistema distinto.

Veámoslas todas ellas.

II. Enmiendas de mejora.

Dentro de este grupo de mejoramiento del texto, incluimos las siguientes:

Del grupo Unidos Podemos.

Proponen añadir un punto 10 a la DA con el siguiente texto: “10. Atendiendo al escaso riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo de las operaciones realizadas por los sujetos descritos en el artículo 2.1.o) de esta Ley, podrá establecerse reglamentariamente un umbral mínimo de volumen de operaciones anual global a partir del cual resultarían aplicables las obligaciones del presente artículo.» 

Es una propuesta razonable. El problema está en la determinación de ese umbral mínimo pues dependiendo del que se fije podría quedar desvirtuada la obligación de inscripción de los prestadores de servicios a sociedades.

De todas formas entendemos que ese umbral mínimo no debe ser global, sino referido a las concretas operaciones relativas a sociedades, y también hacemos notar el error material que se desliza al final de la enmienda pues se refiere “al presente artículo” cuando la referencia debe ser a la “presente disposición adicional única”.

Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana.

Esquerra Republicana propone la modificación del artículo 2.1 de la ley en su letra o) la cual es la que establece el concepto de lo que se entiende por “prestador de servicios a sociedades” como sujetos obligados. Es obvio que enmendando la letra o) del artículo 2.1 se modifica la DA única pues la misma toma como guía de la obligación que establece la citada letra del artículo 2.

 Y lo que les preocupa fundamentalmente es el concepto y la amplitud que pueda darse al concepto de “asesoría externa de una sociedad”, actividad que no figura en la Directiva. Por ello propone que para que la asesoría externa de una sociedad sea una de las actividades que originarían la obligación de registrase se limite en los siguientes términos: “siempre que esa asesoría externa se preste a la dirección de dicha sociedad, entidad o persona jurídica asesorada, y respecto de los riesgos de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”.

Según su propuesta la letra o) del artículo 2.1 quedaría con la siguiente redacción:
«o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, siempre que esa asesoría externa se preste a la dirección de dicha sociedad, entidad o persona jurídica asesorada, y respecto de los riesgos de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.» 

La finalidad de la modificación propuesta consiste en delimitar el ámbito en el que debe moverse esa asesoría externa para que el profesional que la realice quede incluido en el artículo y por consiguiente en la obligación de registrarse.

Se trata de una enmienda en principio bien intencionada, pero no creemos que deba aceptarse pues esa delimitación podría predicarse de cualquiera de las otras actividades incluidas en la norma. Es decir que lo que delimita nuestra Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, que en este punto como se destaca en la misma enmienda no sigue la literalidad de la Directiva,  son una serie de actividades que se consideran de riesgo y precisamente por esa consideración es por lo que originan las obligaciones de registrarse. Y tan de riesgo es la actividad de constituir una sociedad, o de facilitarle una dirección postal, como la de asesorarle en cualquier materia con incidencia económica. Aparte de ello no parece que tenga mucho sentido que esa asesoría externa incida en el blanqueo de capitales, pues si incidiera, es decir si se asesorara para blanquear dinero o para financiar el terrorismo ya se estaría cometiendo la actividad que se pretende prevenir e incluso en el tipo penal del artículo 301 del CP pues se trataría de una ayuda “a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.

También propone Esquerra Republicana la modificación de la misma DA única de la Ley.

Son cuatro las modificaciones que se proponen:

1ª. Excluir de la obligación de registrarse “a aquellos profesionales que por las actividades propias tipificadas ya están incluidos en alguno de los otros apartados del artículo 2.1 y se encuentran sometidos a sistemas de control equivalentes”. 

Creemos que se está pensando con esta enmienda en suprimir la obligación de inscribirse de auditores de cuentas, contables externos o asesores fiscales, de notarios o de abogados y procuradores.

Sin perjuicio de que alguna de esta profesiones pudiera quedar excluida de esa obligación, si se aceptara la enmienda se estarían confundiendo dos conceptos diferentes: una cosa son los “sujetos obligados” a los que se refiere el artículo 2 y que por ser sujetos obligados deben cumplir determinadas obligaciones fundamentalmente de identificación, o de adopción de medidas de diligencia debida, y otra cosa distinta son los prestadores de servicios a sociedades. Es decir se es prestador de servicios a sociedades si se realizan alguna de las actividades incluidas en el artículo 2.1.o) con independencia de la profesión que se tenga.

2ª. Establecer que “Los profesionales de la abogacía no deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil por la prestación de servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas, sin perjuicio de que su obligación de inscripción pudiera derivar de la realización de alguna de las otras actividades previstas en el artículo 2.1.o) de esta Ley que no estén incluidas en el artículo 2.1.ñ)”.

La finalidad perseguida al incluir este nuevo párrafo es también excluir de la obligación de inscribirse a los abogados que simplemente presten servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas o que presten alguno de los servicios que se señalan en la letra ñ del mismo artículo 2.1 y que son las relativas a “la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria”.

En definitiva que sólo estarían sujetos a la obligación de inscripción en el RM los abogados que realizaran las actividades señaladas en el art. 2.1 o) siempre que sean distintas de las antes vistas.

Con esta enmienda quedaría muy limitado el ámbito de aplicación de la norma en relación con los abogados pues casi todas las actividades del art. 2.1 o) quedan incluidas en el concepto de asesoría o expresamente especificadas en la letra ñ citada. A nuestro juicio se sigue confundiendo en esta enmienda dos cosas distintas, sujetos obligados y prestadores de servicios a sociedades.

Cuestión diferente sería excluir a los profesionales de la abogacía si dada su colegiación obligatoria fuera su colegio el encargado de su control a los  efectos del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Después veremos una enmienda en este sentido. Y lo mismo pudiera predicarse de los notarios, auditores u otros profesionales sujetos a colegiación obligatoria. No obstante estimamos que en ningún caso deberían quedar excluidos del suministro de datos exigido en la DA.

3ª. Dado que la inscripción de los profesionales se establece de forma telemática a IR le preocupa también las seguridades que deban adoptarse para la autenticidad de esa inscripción y también el establecimiento de la posible inscripción de apoderamientos o de otros actos y contratos que pudieran hacerse constar en la hoja abierta al profesional de que se trate.

Si con las enmiendas anteriores se pretendía restringir la aplicabilidad de la DA, en esta parece que lo que se hace es ampliarla, pues se habla de posible inscripción de otros  actos distintos que pueden no tener relación alguna con el blanqueo de capitales.

Se trata de una enmienda innecesaria pues en ningún caso la DA pretende establecer un registro completo de los profesionales, sino simplemente que si se  dedican a alguna actividad de riesgo se tenga conocimiento de ello y si efectivamente llevan a cabo esas actividades informen de las mismas para su debido control. Y por supuesto, dada la amplitud de la remisión reglamentaria contenida en la DA las seguridades en la inscripción telemática serán debidamente contempladas y reguladas.

4ª. Finalmente IR quiere que se establezca que para el depósito del documento que deben depositar los profesionales se dicten normas  “para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales”.

Es algo obvio que lo que se pretende con el depósito y con los datos que se incluyan en el mismo, es conocer determinados parámetros que debidamente cruzados o conectados con otros puedan servir de indicio de blanqueo de capitales, pero en ningún caso dichos datos deberán ser personalizados. Por ello estimamos que es una prevención innecesaria que por otra parte ya está contemplada en la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal.

Para IR la redacción de la DA quedaría como sigue:

«Disposición adicional única. Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos. 
1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio. Se excluye a aquellos profesionales que por las actividades propias tipificadas ya están incluidos en alguno de los otros apartados del artículo 2.1 y se encuentran sometidos a sistemas de control equivalentes. 

Los profesionales de la abogacía no deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil por la prestación de servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas, sin perjuicio de que su obligación de inscripción pudiera derivar de la realización de alguna de las otras actividades previstas en el artículo 2.1.o) de esta Ley que no estén incluidas en el artículo 2.1.ñ). 

2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia. 

Reglamentariamente se deberá determinar la forma de autenticar su identidad, la inscripción de apoderamientos surtiendo efectos contras terceros, y la delimitación de los actos y contratos que serán inscribibles en la hoja de la persona física profesional. 

3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil. 

4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas ni estuvieren excluidas de inscripción según lo previsto en el apartado 1 de esta disposición, deberán, en el plazo de un año, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional, igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2.b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real. 

5. Las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades, si no lo dispusieren sus normas reguladoras, estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil en la forma y con los efectos establecidos en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. También le serán aplicables los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Se excluyen de esta obligación de depósito de cuentas anuales a los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales. 

6. La falta de inscripción de las personas físicas o jurídicas que se dediquen a las actividades a que se refiere el artículo 2.1.o) de esta ley, o la falta de manifestación de sometimiento a la misma o de la titularidad real en el caso de personas jurídicas, tendrá la consideración de infracción leve a que se refiere el artículo 53. El procedimiento sancionador será el establecido en el artículo 61. 

7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil competente, acompañar un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos: a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley. 
b) Ámbito territorial donde ópera, indicando municipio o municipios y provincias. 
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate. 
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente. 
e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente. 
f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4. Las personas físicas profesionales estarán obligadas a depositar el documento señalado en el apartado anterior en el Registro Mercantil en donde constaren inscritas con excepción de la mención señalada en el apartado f). El depósito que se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. Esa Orden establecerá lo necesario para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58. Se autoriza al Ministerio de Justicia para que por medio de la Dirección General de los Registros y del Notariado dicte las órdenes, instrucciones o resoluciones que sean necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta disposición adicional.» 

Del grupo Mixto (Carles Campuzano i Canadés).

Propone la modificación del artículo 2.1 letra o) en el mismo sentido que el Grupo Parlamentario de Ciudadanos. Es decir hacer referencia a que deben actuar “como interpuestos” para entrar en la categoría de prestadores de servicios.

Señalemos  al hilo de esta propuesta que pese a estar inspirada en la tradición del derecho anglosajón, dicha característica de los prestadores de actuar como interpuestos, no resulta de las Directivas comunitarias, y por ello sería una especificación totalmente al margen e incluso contraria a las mismas.

No obstante para este diputado la modificación propuesta “estaría en línea y permitiría la transposición de la Quinta Directiva que ha abordado la regulación del registro de titulares reales y el de fideicomisos, «trusts» o estructuras patrimoniales asimilables mediante la modificación del art. 31 de la Cuarta Directiva. Y añade que en su opinión “la expresión que utiliza la Cuarta Directiva cuando se refiere a «toda persona que preste con carácter profesional los siguientes servicios a terceros» debe interpretarse en el sentido de que estos servicios son prestados «por cuenta» de terceros, mediante una interposición o fiducia”. 

Para reforzar su tesis asegura que  “Otra interpretación nos conduciría a situaciones carentes de todo sentido, como podría ser pretender que todos los profesionales que presten servicios de dirección de una sociedad o de asesoría externa de cualquier naturaleza, estén sometidos a esta obligación adicional registral de carácter mercantil. Resultaría difícil de entender desde la perspectiva de la prevención del blanqueo de capitales que tuvieran que inscribirse en el Registro Mercantil y cumplir el resto de obligaciones periódicas que ello conlleva, profesionales que prestan un asesoramiento fuera de todo riesgo razonable. Por ejemplo. Los profesionales que asesoren a una sociedad en materia medioambiental, los que realicen un estudio de mercado, asesoren sobre la confección de un logo o diseñen una campaña publicitaria; los veterinarios que asesoren sanitariamente a explotaciones pecuarias o los técnicos que ofrezcan su opinión para la reforma de un local de una sociedad. Toda esta actividad de asesoramiento está incluida, con la redacción actual, en la obligación de registro y resulta absolutamente irrelevante desde el punto de vista de la prevención. Someter a cientos de miles de profesionales a esta obligación carece de toda lógica y fundamento”. 

El Diputado Campuzano sigue dando múltiples razones en apoyo de sus tesis, que pueden ser razonables, pero que no se ajustan al texto de la Directiva 2015/849 que en su artículo 3 nos dice que se entienden por «proveedor de servicios a sociedades o fideicomisos»: toda persona que preste con carácter profesional los siguientes servicios a terceros:…” y aquí hace una enumeración de cuáles son esos servicios similares a los señalados en nuestra Ley y si bien no se citan a los “asesores externos”, cuya supresión también propone,  es lo cierto que dicha figura es muy próxima  en cuanto a su actividad a las otras que se enumeran en la Directiva.

A la DA única también propone una modificación consistente en que al igual que los sujetos ya inscritos tienen un año para hacer constar que se dedican a las actividades señaladas en la Ley, a los de nueva constitución también se les dé el plazo de un año para esa inscripción.

Tampoco parece que tenga mucho sentido esta enmienda pues se aviene mal con el texto del art. 47.1 de la Directiva que tras su modificación  del año 2018, habla de “autorización”, antes “licencia” o de “registro” con lo que se ve que la intención del legislador europeo es que ese registro sea anterior al inicio de la actividad y el plazo del año se pone sólo para facilitar la transición a la nueva norma de los sujetos ya inscritos.

Finalmente el Sr. Campuzano propone una última enmienda añadiendo a la DA un apartado que literalmente dice: “10. Las obligaciones establecidas en el presente artículo no serán exigibles a aquellas personas físicas o sociedades profesionales que estén sometidas, en el ejercicio profesional, al régimen legal de colegiación obligatoria.»

Entiende, para la proposición de esta enmienda, que “No se trata propiamente de excluir de una obligación de registro que la Directiva impone, como de considerar suficiente, a efectos del control que la Directiva pretende, la inscripción en el Registro corporativo.” 

Se trata de una enmienda dirigida fundamentalmente a la exclusión de los abogados de la obligación de registro. Si ya tienen la obligación de registrarse en su Colegio profesional cumpliendo esa obligación cumplirían también con la del art. 47.1 de la Directiva pues este no especifica el tipo de registro en el que deben hacerse constar los prestadores de servicios a sociedades.

Es indudable que el desarrollo reglamentario de la DA de que tratamos, deberá aclarar este y otros puntos que pueden plantear problemas en su aplicación, pero no nos parece en principio suficiente con la inscripción en el Colegio profesional de esos prestadores pues por la misma razón las personas jurídicas que realicen esas actividades sin ser sociedades profesionales pudieran alegar que ya constan inscritas en el Registro Mercantil o es obligatoria su inscripción y lo que al parecer quiere la Directiva es que exista un especial control sobre esos prestadores y sus actividades y que ese control pueda, por medio de la interconexión de registros, ponerse en relación con los datos que consten en el resto de la UE.

III. Enmiendas de sustitución del sistema.
Del Grupo Parlamentario Ciudadanos.

El grupo parlamentario de Ciudadanos propone enmiendas, tanto al artículo 2, como a la DA única.

Dichas enmiendas, de ser aceptadas, desvirtuarían totalmente el sentido de la norma siendo incluso dudoso que la obligación establecida en el artículo 47.1 de la Directiva quedara cumplida y debidamente transpuesto el artículo citado.

Tratan de establecer en el artículo 2, letra o), que es básico para cumplimentar la obligación de registro, que el prestador de servicios a sociedades no sólo tiene que actuar por cuenta de terceros sino que ese tercero o el mismo profesional, debe ser persona interpuesta, de forma que no fuera él, el directamente interesado, profesional o cliente, sino que actuara en nombre de otra persona que quedara oculta.

El texto que propone Ciudadanos es el siguiente:

«o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable actúen por cuenta de terceros, como interpuestos, en la constitución de sociedades u otras personas jurídicas; ejerzan, como interpuestos, funciones de dirección o de secretaría de una sociedad o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; ejerzan funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; ejerzan funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; o presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.» 

Explican su enmienda en los siguientes términos: “Es por ello que se señala con claridad la intención de interponer, en línea con la tradición del derecho anglosajón, con plena validez jurídica, determinadas firmas u organizaciones en el capital, la secretaría o los órganos de administración o dirección de las sociedades mercantiles, ofreciendo adicionalmente servicios de constitución o domiciliación de las propias sociedades en las que se va a actuar como interpuestos”. 

Como vemos, aunque no con excesiva claridad, justifican su enmienda en la necesidad de señalar que para ser prestador de servicios a sociedades, es necesario que la persona a la que se presten los servicios sea una persona interpuesta con plena validez jurídica, que actúe en nombre de otra, en línea con lo que es usual en el derecho anglosajón. O bien que sea el propio profesional el que actúa como representante indirecto, en interés de otra persona para la realización de las actividades señaladas, aunque ello se deduce más de la justificación que de la redacción que se da a la norma. 

De acuerdo con esta enmienda los prestadores de servicios a sociedades quedarían en la práctica limitados a los señalados en el último inciso de la letra o), es decir los que faciliten un “domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.» 

La enmienda, desde nuestro punto de vista, carece de sentido, pues aparte de que nuestro derecho no conoce las sutilezas del derecho anglosajón en materia de personas de confianza, para el propio profesional le será muy difícil saber si la persona a la que está prestando determinados servicios relacionados con sociedades, actúa en su propio interés o en interés de un tercero como persona interpuesta por el mismo. Es obvio que ello no le será manifestado por el cliente con lo que se crea un nicho de inseguridad para el profesional pues en ningún caso podrá estar seguro de si tiene o no obligación de registrarse.  Y si es el propio profesional el que lo hace como persona interpuesta, difícilmente lo pondrá de manifiesto mediante un registro de carácter público, pues ello sería contrario a la propia figura de interposición de personas de confianza en la realización de actividades relacionadas con sociedades. Por ello entendemos que la finalidad de control sobre dichas personas, que es lo que en definitiva pretende la Directiva, quedaría al albur de la buena voluntad del profesional.
Pero si esta modificación no tiene mucho sentido mucho menos lo tiene la modificación propuesta a la Disposición Adicional única.

En su enmienda propone que se “sustituya la mención del Registro Mercantil por un Registro propio creado ad hoc”, denominado “Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos (RPSSF) dependiente del Ministro de Justicia, que garantizará que el Registro sea público y gratuito”. 

Junto a ello proponen que el plazo para la inscripción sea de un mes y la aprobación de un Reglamento para dicho Registro en el que se establezca la forma de inscripción. En consonancia con ello igualmente proponen que el depósito del documento especificativo de las operaciones llevadas a cabo se haga en el nuevo registro creado.

La justificación de estas enmiendas la encuentran en el hecho de que este registro debe ser “público y gratuito” y en que el Registro Mercantil tiene por principal finalidad “dar mayor seguridad jurídica y económica”.

 Las dos razones alegadas carecen de peso alguno pues el hecho de que el registro sea público se cumple sobradamente con la constancia en el Registro Mercantil de los prestadores de servicios a sociedades, pues dicho registro es público, y la circunstancia de que sea gratuito está falta de razón pues nada hay que sea realmente gratuito pues si no lo sufragan los interesados o afectados, deberá ser costeado con cargo a los presupuestos generales del Estado.

Aparte de ello la creación de una nueva estructura administrativa tiene grandes inconvenientes pues supondría que todas aquellas personas jurídicas o físicas que ya están inscritas en el Registro Mercantil o se vayan inscribiendo en lo sucesivo, deberán formalizar una nueva inscripción en el Registro especial lo que incrementará sus obligaciones burocráticas. Respecto de los profesionales u otras personas jurídicas que no estén inscritas en el RM, les será indiferente el tipo de registro en el que deban inscribirse. Y todo ello sin entrar en consideraciones acerca de que el Registro Mercantil cuente ya con una infraestructura lista para procurar de forma inmediata las inscripciones de los prestadores de servicios a sociedades.

La redacción de la DA única propuesta por Ciudadanos es la siguiente:

«1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán inscribirse, en el plazo de un mes, de forma obligatoria en el Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos (RPSSF) dependiente del Ministro de Justicia, que garantizará que el Registro sea público y gratuito. 

2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del RPSSF. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia. 

3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el RPSSF.  […] 
7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, registrar en el RPSSF un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos: a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1, o) de esta ley. 
b) Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias. 
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate. 
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente. e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Sí no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente. f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.»

También enmiendan el apartado 4 de la DA, en el sentido de reducir a “tres meses” el plazo que las personas jurídicas ya inscritas, tienen para hacer constar que se dedican a las actividades del artículo 2.1 letra o). Curiosamente aquí se les ha olvidado sustituir Registro Mercantil por el nuevo Registro con lo que parece que su intención es conservar el RM para lo ya inscrito y crear el nuevo para lo no inscrito. En definitiva un galimatías  tanto para los afectados por la nueva obligación, como para el mismo Registro mercantil, para el SEPBLAC, para el Banco de España y en definitiva para todos los relacionadas   preventivamente con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Las enmiendas se descalifican por sí solas.

La redacción  propuesta es la siguiente:

«4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas, deberán, en el plazo de tres meses, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional. Igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil, deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas 
establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2.b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real.» 

Finalmente también hacen determinadas reformas en el apartado 8 de la DA única, para insistir en el secreto profesional, para adaptar el depósito a la nueva estructura registral creada y para igualar en el depósito de ese documento a todos los prestadores de servicios a sociedades.

Su redacción quedaría en la siguiente forma:

«8. El depósito del documento señalado en el apartado anterior se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. Esa Orden establecerá lo necesario para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58.» 

IV. Conclusiones.

En conclusión y resumiendo mucho la enmienda más razonable es la que propone Unidos Podemos pues con ella se podrá minimizar la obligación de registro a aquellos profesionales o entidades cuya importancia  económica justifique la obligación de control de sus actividades.

Paradójicamente quizás sea esta la enmienda que tenga más posibilidades de ser admitida pues dado que el Grupo Parlamentario del PSOE no presenta enmiendas y que el Grupo de Unidos Podemos son sus socios o aliados, es muy probable que la enmienda sea admitida.

También pudieran tener cierto éxito las enmiendas que pretenden la exclusión de determinadas profesiones o profesionales  con colegiación obligatoria. No obstante  para que ello fuera posible, desde nuestro punto de vista de lucha eficaz contra el blanqueo de capitales, se debería establecer a cargo de esos concretos Colegios profesionales unas obligaciones de información e interconexión a nivel de la UE similares a las que tiene el Registro Mercantil, lo que en principio no parece posible por las muchas dificultades que encierra.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE DE 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE DICIEMBRE

MINI INFORME DICIEMBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Informe Enero 2019 Registros Mercantiles. Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

Pico Tresmares y el río Pisuerga (Palencia)

Informe Diciembre 2018 Registros Mercantiles. Sociedades de Mera Tenencia de Bienes ¿Están Incursas en Causa de Disolución?

INFORME DE DICIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos la siguiente:

Servicios de pago

El Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. Se incorpora al mismo normativa comunitaria sobre servicios de pago, para avanzar en un mercado único, atendiendo a tres aspectos básicos: los servicios a prestar, la transparencia frente al usuario y las obligaciones de las partes intervinientes.

Es de destacar en el plano mercantil  la DF 4ª que modifica la Ley de Sociedades de Capital añadiendo en la nueva Disposición adicional 11ª un supuesto en el que no es posible la separación del accionista por falta de distribución de dividendos para el caso de los socios de las entidades de crédito, de establecimientos financieros de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión (sujetas al Reglamento (UE) n.º 575/2013).

Disposiciones autonómicas.

De interés para los RRMM hemos encontrado la siguiente:

Destacamos la Ley 9/2018, de 30 de octubre, de sociedades cooperativas de Extremadura. Se trata de una nueva regulación global de las cooperativas en cuanto deroga la anterior Ley de 1998. En ella se admiten como modalidades del órgano de administración, en las sociedades cooperativas que cuenten con un número de socios comunes igual o inferior a diez, al administrador único o a varios administradores que actuarán solidaria o mancomunadamente y se introduce la figura de los consejeros delegados o comisiones ejecutivas, como órganos de delegación permanente del consejo rector.

El Registro de Sociedades Cooperativas de Extremadura se configura, con rango de Ley, como un registro jurídico. Una de sus funciones, la del depósito de las cuentas anuales de las sociedades cooperativas queda en suspenso, de forma que las sociedades cooperativas depositarán sus cuentas en el Registro Mercantil Territorial correspondiente al domicilio social, en tanto el Estado no dicte las normas necesarias para que ambas funciones correspondan a un solo registro o se celebren convenios de colaboración para que las sociedades cooperativas cumplan con sus obligaciones realizando el depósito en un solo registro. Acertada disposición en cuanto minimiza costes y trámites de estas entidades jurídicas, centralizando, en un único organismo especializado, toda la información económica y contable de las cooperativas.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 407 que declara que el ejercicio de una condición resolutoria expresa, aunque se haga judicialmente, exige que se acredite la consignación de las cantidades recibidas pese a que se haya pactado clausula penal. Y para la cancelación de los asientos posteriores es precisa su intervención en el procedimiento.

La 408, en cuanto declara que en  los apremios administrativos es calificable la suficiencia del precio de adjudicación, sin que el registrador esté vinculado por el informe favorable del organismo afectado.

La 409, según la cual para cancelar unas anotaciones de embargo sobre un arrendamiento financiero resuelto es necesaria la citación ye intervención de los anotantes. En cambio sí será inscribible la resolución del arrendamiento financiero resuelto, que seguirá no obstante  subsistente como soporte de las anotaciones de embargo.  

La 414 declara que la existencia de una anotación de designación de mediador concursal no es obstáculo para los actos dispositivos del titular registral.

La 415, según la cual para la práctica de la anotación en procedimiento extrajudicial de pago seguido ante notario es necesaria la presentación del acta notarial tramitada.

La 420 que fija la doctrina de que para la cancelación de un hipoteca en garantía de letras de cambio, declarada nula por sentencia, al igual que las letras,no es imprescindible “la recogida o inutilización de las letras emitidas”.

La 421 que dice que para cancelar condiciones resolutorias en garantía de obligaciones de hacer y de no hacer hay que acudir a la caducidad de 40 años del art 210 regla 8º sin que se  puedan cancelar por la vía de la prescripción del art. 82.5 LH.

La 428 según la cual no es posible la venta de finca de una entidad que figura como concursada en el Registro Público Concursal, aunque no figure la anotación en el Registro de la Propiedad. La obligación de consulta del RPC es sólo para practicar inscripciones pero no para emitir publicidad formal.

La 432 que permite una anotación de embargo sin que conste el DNI de los titulares embargados cuando han sido demandados por edictos y no hay dudas de la relación de pertenencia de la finca con el ejecutado (en este caso deudas de la propia comunidad de vecinos de la finca). 

La 438 en la que se declara que para la inscripción de un arrendamiento de local de negocio en el que se pactan prórrogas sucesivas, debe constar la duración total de esas prórrogas. En cambio sí es inscribible el pacto por virtud del cual el arrendador se reserva el derecho de suspender el arrendamiento por causa de fuerza mayor. 

La 442 que permite lala posposición de una prohibición de disponer a una hipoteca que se constituye sobre la finca, con el consentimiento de todos los implicados.

La 444 en la que se permite la aportación de una finca a una sociedad realizada por un cónyuge favorecido por la confesión de privacidad sin que sea necesario que se ratifique  el carácter privativo de la finca por el otro cónyuge, o la adjudicación del bien al disponente por liquidación de gananciales.

La 447, muy interesante por la frecuencia con se presenta su supuesto de hecho y en la que se declara que cuando el cargo de Administrador o del apoderado no especial de una sociedad no está inscrito, la reseña del Notario de la representación, en la que se basa su juicio de suficiencia, ha de ser mucho más amplia, abarcando tanto el acuerdo válido del órgano social competente, como la aceptación del cargo y,  en su caso, la notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos. En definitiva que se exige una completa indagación notarial sobre la regularidad del nombramiento.

La 450 que admite la inscripción de la facultad de disponer de una finca, en cuanto no se trata de una mera facultad sino un verdadero derecho subjetivo de los denominados potestativos o de modificación jurídica. 

Resoluciones mercantil.

La 425. Según la cual aunque la forma de convocar la junta debe ajustarse a lo establecido en estatutos, pequeños defectos formales de la convocatoria no invalidan la junta. También establece que en un aumento de capital por compensación de créditos, si no se suprime el derecho de suscripción preferente, debe notificarse a los socios.

La 437. Una más sobre la retribución del consejero delegado, en la que se establece que es inscribible una cláusula estatutaria relativa a su retribución cuando se reproduce el artículo 249 de la LSC y se fija un sistema retributivo para los administradores en general, aunque respecto de los ejecutivos no se señale nada más que tendrán las retribuciones adicionales recogidas en el contrato que se formalice.

 La 443 según la cual 443 es admisible a efectos de depósito de cuentas un informe de auditor con opinión desfavorable si del mismo no resulta la falta de colaboración de la sociedad para la realización del informe. 

La 448, ratificatoria de la posibilidad de inscripción de una cláusula de prohibición de constituir derecho de prenda sobre participaciones sociales.

La 454, también sobre retribución del consejero delegado según la cual  aunque en estatutos conste que el cargo de administrador es gratuito o no conste nada sobre su retribución, es inscribible su nombramiento  manifestando que se ha suscrito con el mismo el contrato a que alude el artículo 249.3 de la LSC. De esta resolución también resulta la obligatoriedad de mencionar que se ha suscrito el contrato con el consejero delegado, pues si falta esa mención el nombramiento no sería inscribible, pero ni el contrato es inscribible ni por tanto es calificable su posible contenido.

Cuestiones de interés: Sociedades de mera tenencia de bienes ¿están incursas en causa legal de disolución?

Resumen: Una sociedad de mera tenencia de bienes que antes explotaba un negocio que vende y lo sustituye por acciones o participaciones en otra sociedad, incurre en causa legal de disolución por falta de explotación de su objeto.

Las sociedades de mera tenencia de acciones o participaciones ¿realizan realmente alguna actividad?, ¿están incursas en causa legal de disolución?

Últimamente han tenido cierta repercusión mediática las llamadas sociedades de mera tenencia de bienes al ser utilizadas por algunos políticos o deportistas como forma de minimizar sus costes fiscales. El concepto de sociedad de mera tenencia de bienes es más fiscal que mercantil sin que corresponda a estas breves notas entrar en su estudio. Nos bastará saber que de forma indirecta el objeto de tenencia de bienes, es decir no expresado en dicha forma, sino en otras equivalentes, puede conformar una actividad social que como tal no encuentre inconvenientes para su inscripción en el Registro Mercantil. Nos limitamos en este aspecto a citar tres resoluciones de nuestra DG. La de 8 de enero de 2000, que admite como objeto la compraventa y administración de valores, excluyendo obviamente las actividades propias de las sociedades y agencias de valores, y la de 16 de marzo de 2013 que admite como objeto social el relativo a la “mera administración del patrimonio de los socios” y si ello es así con mayor razón se podrá admitir como objeto la administración de su propio patrimonio. Y finalmente -y referidas a bienes inmuebles- citaremos por todas la de 19 de mayo de 2012 que ratifica una corriente iniciada en la resolución de 5 de septiembre de 2011, admitiendo como objeto de toda clase de sociedades el propio de la “sociedad express”, regulada en la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, que admite como objeto de la sociedad el relativo a las “actividades inmobiliarias” sin más especificaciones.

Aunque la Orden anterior fue derogada y sustituida por la Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de las sociedades de responsabilidad limitada, así como la relación de actividades que pueden formar parte del objeto social, en esta Orden, incluso con mayor amplitud, se admiten como objetos sociales cualquiera de las actividades contempladas en la CNAE, entre las cuales se comprenden las actividades de las sociedades holding y las actividades inmobiliarias de compraventa y alquiler de bienes inmuebles, actividades que son típicas de las sociedades de tenencia de bienes.

Pero el problema surge cuando una sociedad con objeto normal, comprensivo de la explotación de un negocio, es decir mediadora en el campo de los bienes o servicios, en un momento de su vida abandona dicha actividad y se transforma de hecho que no de derecho en una sociedad de mera tenencia de bienes sin cambiar su objeto social.

En estos casos se plantea el problema de si la sociedad en cuestión incurre en la causa legal de disolución del artículo 363.1.a) de la LSC, es decir por “el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social”.

La sociedad abandona la explotación de su negocio por venta del mismo y lo sustituye por la entrada en su activo y en su patrimonio de determinados bienes o de acciones o participaciones representativas de un negocio similar al que hasta entonces explotaba.

En estos casos, ¿pueden los socios minoritarios solicitar la disolución de la sociedad?, es decir ¿el ejercicio directo de la actividad del objeto social se puede sustituir por un ejercicio indirecto?  y ¿qué se entiende por ejercicio indirecto del objeto social?

Sobre esta interesante cuestión, relativa a si la realización indirecta del objeto social de una sociedad, es o no causa de disolución judicial de la misma por cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social, trata la sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2018 en Recurso 3898/2015, siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena.

Los hechos que dan lugar a  esta sentencia son los siguientes:

  1. Unos socios minoritarios interponen demanda solicitando la disolución judicial de una sociedad por haber cesado en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social por un período superior a un año.

Según los estatutos el objeto social era el siguiente: «[…] la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmuebles».

La sociedad vende el complejo hotelero que explotaba reinvirtiendo el precio obtenido en la constitución de otra sociedad que acometió la construcción de un nuevo complejo hotelero de mayor entidad. Por tanto sustituye la explotación de su objeto por la tenencia de las participaciones en la nueva sociedad.

  1. La sociedad se opone a la disolución, negando la concurrencia de causa legal de disolución por ejercicio indirecto de su actividad.
  2. El juzgado de lo mercantil estima la demanda y declara judicialmente disuelta la sociedad demandada.
  3. La sociedad apela y la Audiencia estima la apelación considerando “que no concurría causa legal de disolución”. Y no concurría esa causa de disolución pues estima que la sociedad demandada “continuó el cumplimiento del objeto social de modo indirecto y a través de su participación en la nueva sociedad, sin que por tanto, y pese a ser cero su cifra de negocio y carecer de personal -la cifra de negocio, los beneficios o pérdidas y el personal necesario existen, en la sociedad participada-, pueda entenderse que concurra causa de disolución social, ni por cese de la actividad durante un año, ni por pérdida de la affectio societatis”.
  4. Ante ello los demandantes interponen “recurso extraordinario por infracción procesal basado en dos motivos, y un recurso de casación basado también en dos motivos, todos los cuales han sido admitidos”.
  5. Nos centramos en el recurso de casación pues los motivos de infracción procesal alegados, de menor interés para nuestro estudio, fueron además desestimados.
  6. El recurso de casación se basa también en dos motivos
  7. En el primer motivo del recurso de casación “se denuncia la infracción del artículo 363.1.a de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por la Ley 25/2011, de 2 de agosto”.
  8. Los demandantes, es decir los socios minoritarios alegan que “no habrá propiamente actividad si no existe una efectiva ordenación, por cuenta propia, de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, sin que la simple titularidad de unas acciones o participaciones en otra sociedad pueda calificarse por sí sola como una actividad económica o empresarial, pues (la sociedad demandada) carece de los mínimos recursos personales o materiales para desarrollar una efectiva actividad económica o empresarial”.

Añaden que “solo cabría apreciar la existencia de un desarrollo indirecto de la actividad social si existiera realmente alguna actividad empresarial, que no puede limitarse a la mera titularidad de las acciones o participaciones de otra actividad, lo que en este caso no habría ocurrido …”.

  1. Se apoyan para la anterior afirmación en que los órganos sociales de la sociedad “no han adoptado ni una sola decisión con relación a su cartera de acciones en” la nueva sociedad, ni “han designado a los consejeros que habrían de representarla en los órganos de gobierno de esa sociedad, ni han impartido las directrices de su actuación en la junta general” de la misma.
  2. Es decir para los recurrentes no existe más que “una titularidad fiduciaria de las acciones” en la nueva sociedad que no revela la voluntad de los socios de permanecer en la nueva, sino que responde “a la mera conveniencia de mantener la forma jurídica societaria por razones puramente fiscales”.
  3. Pues bien, para el TS “la mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social”.
  4. Para llegar a esa importante conclusión utiliza los siguientes argumentos:

—  Como reconocen los mismos recurrentes “es posible que la actividad que constituye el objeto social pueda llevarse a cabo por la sociedad tanto de forma directa como indirecta”, sin necesidad de previsión estatutaria. Fue el vigente RRM en vigor desde el 1 de agosto de 1996, el que permitió que “la actividad que constituye el objeto social puede ser desarrollada de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, sin necesidad de previsión expresa en los estatutos sociales”, derogando la exigencia del anterior RRM de 1989 de que «si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicara así expresamente».

— Pero lo que se cuestiona es si la mera tenencia de acciones o participaciones “en una sociedad con objeto social idéntico o análogo, sin una actividad dirigida a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, constituye por sí misma el ejercicio indirecto de la actividad que constituye su objeto social…”.

—  Para el TS son correctas las apreciaciones relativas a que “el ejercicio indirecto de la actividad que constituye el objeto social mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, no puede limitarse a esa mera titularidad de acciones o participaciones sociales”, sino que además es preciso “el desarrollo de una actuación que suponga un ejercicio efectivo, aunque sea de modo indirecto, de la actividad constitutiva del objeto social”.

— Y no existe actividad alguna en la sociedad por los siguientes motivos: (i) la sociedad carece de elementos personales o patrimoniales relacionados con el objeto, (ii) su cifra de negocio es cero, (iii), los órganos de la sociedad “no han adoptado acuerdo alguno destinado a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad”, y tampoco han adoptado acuerdo alguno sobre el sentido de su voto en la junta de la sociedad participada y (iv) finalmente, pese a la importancia de su participación cercana al 50%,  no “han adoptado acuerdo alguno para designar las personas que deberían representar a la sociedad en los órganos de administración de la participada”.

  1. Por todo ello el TS considera que el “cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social”, no es debido a que ya no ejerza la actividad relativa a su objeto social enajenando el establecimiento hotelero que gestionaba, “sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones”… “no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social, («la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmueble»), por más que esta actividad esté incluida en el objeto social de la sociedad participada”.
  2. No contradicen las anteriores afirmaciones el hecho de que la sociedad presente su impuesto de Sociedades o de que deposite cuentas en el Registro Mercantil o tenga contratados profesionales para posibles litigios con la Hacienda Pública, pues ello no es por sí solo “el ejercicio, ni directo ni indirecto, de la actividad que constituye el objeto social”.
  3. Finalmente concluye, para cerrar el círculo de sus argumentos, que en la sentencia no se discute “que la actividad prevista en los estatutos sociales como constitutiva del objeto social pueda ejercitarse de modo indirecto”, por lo que no son aplicables las resoluciones de la DGRN sobre la materia, sino que lo importante de este recurso “consiste en que ha de ejercitarse efectivamente esa actividad, y no constituye ejercicio propiamente dicho la mera titularidad de un paquete accionarial en una sociedad de idéntico o análogo objeto social, sin actuación alguna tendente a gestionarlo y rentabilizarlo mediante acciones que incidan en el desarrollo de la actividad de la sociedad participada, ni el mero cumplimiento de las obligaciones fiscales y formales de la sociedad”.
  4. Dada la admisión del recurso el TS no entra en el segundo motivo de casación.

A la vista de la anterior sentencia podemos sacar las siguientes concusiones:

1ª. Que es posible, a efectos mercantiles, la existencia de sociedades de mera tenencia de bienes que no desarrollen actividad alguna, limitándose a la administración de su patrimonio pero sin estructura personal, ni de dominio e influencia sobre las sociedades participadas.

2ª. Que también son posibles esas mismas sociedades pero con desarrollo de una actividad social consistente en la ordenación de sus elementos con la finalidad de optimizar el rendimiento de su patrimonio y con una actividad reveladora de su intención en el desarrollo de las sociedades participadas.

3ª. Que en cambio para que una sociedad con un objeto relativo a una explotación industrial o mercantil, pueda cambiar la explotación de ese negocio por unas acciones o participaciones  en el mismo negocio pero realizado por sociedad distinta y pueda realizar de forma indirecta esa actividad, es necesario el cambio de su objeto para no incurrir en causa de disolución.

4ª. Que para que una sociedad de mera tenencia de bienes se entienda que realiza una actividad será necesario la concurrencia de estos requisitos:

— la existencia de elementos personales o patrimoniales relacionados con el objeto,

— que la cuenta de pérdidas y ganancias, sea concorde con la actividad llevada a cabo.

— que los órganos sociales adopten decisiones para influir en la actividad de las sociedades participadas, y

— que si por su concreta participación en las sociedades explotadoras del negocio se lo permiten, influya  con sus votos en el nombramiento de los administradores de las participadas.

Es cierto que los requisitos anteriores se avienen mal con determinadas actividades, pero al menos nos pueden servir de guía para analizar si una sociedad de mera tenencia de bienes desarrolla o no alguna actividad.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE NOVIEMBRE

MINI INFORME NOVIEMBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Informe Diciembre 2018 Registros Mercantiles. Sociedades de Mera Tenencia de Bienes ¿Están Incursas en Causa de Disolución?

Atardecer sobre Granada

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Diciembre 2018

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  3. 457.** RESOLUCIÓN JUDICIAL DE PERMUTA. REINCRIPCIÓN. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES
  4. 458.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA: PRÓRROGA: REQUIERE MANDAMIENTO JUDICIAL
  5. 460.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. SOSPECHAS DE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO ANTES DE TRAMITAR EL PROCEDIMIENTO DEL 199 LH.
  6. 461.** DECLARACIÓN DE AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD
  7. 462.() EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. TRACTO SUCESIVO.
  8. 463.*** RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL INGLÉS ENTRE ESPAÑOL Y ALEMANA. PUNTOS DE CONEXIÓN Y ACREDITACIÓN.
  9. 464.**  NO CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL SIN NOTA DE CALIFICACIÓN.
  10. 465.** RENUNCIA ABDICATIVA AL DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO
  11. 466.** DIVISIÓN HORIZONTAL PREVIA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE DE OBRA NUEVA.
  12. 467.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. INDETERMINACIÓN EN CUANTO A LA FINCA Y EN CUANTO A LOS ASIENTOS A PRACTICAR.
  13. 468.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON CATASTRO Y TÍTULO PREVIO
  14. 470.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR CANTIDAD INFERIOR AL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN
  15. 471.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN
  16. 472.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA DE AFECCIÓN FISCAL.
  17. 473.() PRIORIDAD. DOCUMENTOS PENDIENTES DE DESPACHO. MEDIOS DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA
  18. 474.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL INEXACTA PARA DISPONER VERSUS LEGITIMACIÓN CIVIL. MEDIOS DE PAGO: ACREDITACIÓN DE LA TRANSFERENCIA. JUICIO DE NOTARIAL SUFICIENCIA EN  ESCRITURAS RECTIFICATORIAS.
  19. 475.*** NO CABE INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO CUANDO SE LEGA AL CÓNYUGE EL USUFRUCTO
  20. 476.** ADICIÓN DE HERENCIA. LEGÍTIMA CATALANA
  21. 477.** CONSTANCIA REGISTRAL DE POLÍGONO Y PARCELA QUE YA TIENE OTRA FINCA
  22. 478.** DIVISIÓN JUDICIAL NO CONTENCIOSA DE HERENCIA. TÍTULO INSCRIBIBLE
  23. 479.** EJERCICIO DE RETRACTO LEGAL DE COMUNEROS SIN ESTAR PREVIAMENTE INSCRITA LA COMPRAVENTA
  24. 480.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO ADQUIRIDO POR PRESCRIPCIÓN. REBELDÍA.
  25. 481.** SEGREGACIÓN. PREVIA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.
  26. 483.() DACIÓN EN PAGO DE DEUDA: TRACTO SUCESIVO
  27. 484.** HERENCIA. TRACTO SUCESIVO. INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN
  28. 486.** PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO
  29. 487.** HERENCIA. FINCA INSCRITA A FAVOR DEL ESTADO COMO BIEN DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE
  30. 488.**  HIPOTECA. CLÁUSULAS DE INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA. CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO
  31. 489.** SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: COLINDANTES Y DOMINIO PÚBLICO.
  32. 491.* INMATRICULACIÓN DE FINCAS PERTENECIENTES A MONTE VECINAL EN MANO COMÚN (GALICIA)
  33. 493.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  34. 494.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD CON OTRA FINCA YA INSCRITA
  35. 495.** DOBLE INMATRICULACIÓN. NEGATIVA A INICIAR EL EXPEDIENTE ART. 209 LH
  36. 496.** SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN REGISTRAL PARA TRASLADO DE HISTORIAL REGISTRAL DE FINCA SITA EN TÉRMINOS MUNICIPALES DE DIFERENTES REGISTROS
  37. RESOLUCIONES MERCANTIL
  38. 459.*** JUNTA GENERAL SA. FORMA DE LA CONVOCATORIA. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS Y SU ADAPTACIÓN A LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS.
  39. 469.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CIFRA DE CAPITAL SOCIAL NEGATIVA EN EPÍGRAFE DEL BALANCE
  40. 482.** LEGALIZACIÓN DE LIBROS SL. NECESIDAD DE CLARIDAD EN LA SOLICITUD.
  41. 485.** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA. NO ES SUFICIENTE EL ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA. 
  42. 490.*** CONSTITUCIÓN DE SL NO PROFESIONAL. REFERENCIA A UNA PROFESIÓN EN LA DENOMINACIÓN SOCIAL.
  43. 492.** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO.
  44. 497.** SOCIEDAD UNIPERSONAL: SOCIO ÚNICO NO INSCRITO. REQUISITOS PARA INSCRIPCIÓN DE SUS ACUERDOS.
  45. ENLACES:

INFORME Nº 291. (BOE DICIEMBRE de 2018)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

IR AL MINI INFORME DE DICIEMBRE

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Diciembre)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
457.** RESOLUCIÓN JUDICIAL DE PERMUTA. REINCRIPCIÓN. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES

Resolución de 15 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Mojácar a practicar la cancelación de determinados asientos en virtud de sentencia que acuerda la resolución de un contrato de permuta. 

Resumen: para que una sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución, o la anotación practicada haya caducado– es necesario que éstos al menos hayan sido citados en el procedimiento.

Hechos: se presenta en el Registro de la Propiedad testimonio de sentencia firme junto con un mandamiento de cancelación solicitando la reinscripción del dominio de una determinada finca registral a favor de los antiguos titulares por haberse resuelto el contrato de permuta y se acuerda la cancelación de las inscripciones motivadas por dicha escritura de permuta. El Registrador practica la reinscripción a favor de los antiguos titulares pero suspende la cancelación de las anotaciones preventivas que gravan la finca por falta de intervención en el procedimiento de los titulares de las mismas.

La DGRN confirma la calificación y señala que:

1º. La sentencia declarativa de una resolución de permuta dictada en pleito entablado sólo contra uno de los permutantes, no permite –ni siquiera aunque se hubiera pactado condición resolutoria explícita– la cancelación automática de los asientos posteriores que traigan causa de este último.

2º. Es necesario tener en cuenta:

a) Que los efectos de la sentencia se concretan a las partes litigantes.

b) Que la rectificación de los asientos registrales presupone el consentimiento de sus titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento atribuye algún derecho.

c) Que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos.

d) Que se canceló por caducidad la anotación preventiva de demanda practicada, y,

e) Que los titulares de tales asientos no sólo pueden sino que deben ser citados en el procedimiento de resolución para alegar lo que a derecho convenga en cuanto a si se han cumplido todos los presupuestos de la resolución. (ER)

458.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA: PRÓRROGA: REQUIERE MANDAMIENTO JUDICIAL

Resolución de 17 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Puerto del Rosario n.º 2, por la que se suspende la prórroga de una anotación preventiva de querella. 

Resumen: la prórroga de una anotación preventiva practicada en virtud de mandato judicial debe también ser acordada por mandamiento judicial sin que sea admisible instancia privada.

Hechos: se presenta instancia solicitando la prórroga de una anotación preventiva de querella.

El Registrador califica negativamente ya que, al amparo del artículo 86 LH, se precisa mandamiento judicial ordenando la prórroga no siendo la instancia privada título apto para ello.

La DGRN confirma la calificación y reconoce que aun cuando el artículo 86 LH dispone que: “Las anotaciones preventivas pueden prorrogarse a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, siempre que la prórroga sea anotada antes de que caduque el asiento”, siempre que se trate de una anotación ordenada por la autoridad judicial es a ella a quien corresponde ordenar igualmente la prórroga. Así resulta también de los artículos 721 y ss LEC y del artículo 199 RH. (ER)

460.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. SOSPECHAS DE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO ANTES DE TRAMITAR EL PROCEDIMIENTO DEL 199 LH.

Resolución de 18 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de descripción de finca solicitada en instancia privada.

Resumen: Es necesario que las sospechas de invasión del dominio público se vean refrendadas permitiendo pronunciarse a la Administración durante el procedimiento del artículo 199 correspondiente, no debiéndose denegar antes de su tramitación por sospechas de invasión.

Hechos: Mediante instancia privada la dueña de una finca solicita que se proceda a su coordinación catastral, de acuerdo con el artículo 199 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Se acompañaba una escritura a en la que figuraba incorporada certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca.

El registrador deniega su inscripción porque, a la vista del contenido de la certificación catastral aportada así como, tras consultar el sistema de bases gráficas del Registro de la Propiedad según programa oficial del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles de España, así como la ortofotografía oficial disponible resultan indicios evidentes de una posible invasión del dominio público por su lindero Sur.

La recurrente alega que no se trata más que de un camino particular constituido entre particulares, sin la intervención de una Administración y que lo que solicita es solo la modificación de los titulares de los linderos de su finca, sin que ninguno de ellos sea la Administración pública y sin que se haya visto afectada su superficie y configuración.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Para delimitar el objeto del expediente aclara que, si bien en el escrito de recurso se solicita que se proceda a la rectificación de linderos, la solicitud inicial que fue objeto de calificación se refería expresamente a la coordinación catastral al amparo del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Por tanto, hay que determinar si procede iniciar el procedimiento del citado artículo  para lograr la rectificación de linderos pretendida.

Como sabemos la protección que el Registro de la Propiedad brinda al dominio público no solo se refiere  a aquél que conste inscrito. Si el registrador duda de si se ha producido  una invasión del dominio público, es esencial la comunicación a la Administración titular del inmueble afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión, y tal intervención sólo puede producirse durante la tramitación del procedimiento correspondiente.

Por tanto en el caso que nos ocupa la sospecha por parte del registrador acerca de la titularidad pública del camino no puede ser determinante para mantener la calificación sino que será una vez tramitado el procedimiento del artículo 199 de la LH cuando, a la vista de la intervención de la Administración supuestamente titular de lo que a juicio del registrador constituye dominio público que pudiera resultar perjudicado, pueda calificarse si efectivamente existe invasión de dicho dominio público.

Comentarios o conclusiones: Resulta claro de esta resolución de la DG que el registrador, ante una petición de coordinación con el catastro,  no puede adelantar, mediante su calificación, que a su juicio se ha producido una invasión del dominio público. Si tiene la duda o sospecha de que dicha invasión se ha producido, lo procedente será oficiar a la administración supuestamente perjudicada y a la vista de su contestación, en el correspondiente procedimiento, es cuando podrá proceder a la calificación sobre dicha base. Pero antes de que se pronuncie la administración debe abstenerse de calificar como defectuosa la petición de coordinación. (MGV)

461.** DECLARACIÓN DE AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD

Resolución de 18 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tías, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de ampliación de obra nueva.

Resumen: Son inscribibles obras antiguas en suelos de especial protección acreditando por los medios admitidos que tiene una antigüedad anterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad.

Hechos: Nos encontramos ante una escritura de declaración de ampliación de obra nueva por antigüedad, en la que concurren las circunstancias siguientes:

– La ampliación de la obra terminada se declara mediante escritura autorizada el día 4 de junio de 2018, sobre una finca registral descrita como «urbana, vivienda unifamiliar aislada situada en donde llaman (…) municipio de Tías, Lanzarote; tras la ampliación la superficie construida es de 146,84 metros cuadrados, y la total superficie del terreno, según reciente medición, es de 2.740 metros cuadrados; en Catastro la finca está clasificada como rústica de uso agrario.

– Se manifiesta en relación con las obras de ampliación una antigüedad de nueve años, con referencia a la fecha de terminación de 2009, acreditada mediante la certificación técnica incorporada a la escritura, de la que resulta, además, la misma superficie construida que se declara.

El registrador suspende la inscripción por dos defectos:

 El primero se refiere a la falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos que impone el artículo 28.4 de la Ley de Suelo, ya que en orden a determinar dicha prescripción, en Canarias debe atenderse a la clase de suelo de que se trate dado que, conforme al artículo 361.5 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, caben medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen la demolición de construcciones realizadas sobre cualquiera de las categorías de suelo rústico de protección ambiental calificado como tal con carácter previo al inicio de la actuación.

 Y en concreto, “se trata de la declaración de obra sobre una finca rústica enclavada en (…), zona reclasificada como Espacio Protegido por la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias y a la que es aplicable la excepción expuesta, prevista ya en el artículo 20.1 de la Ley 7/1990, de 14 de mayo, de Disciplina Urbanística y Territorial de Canarias.

Por lo anterior, para la inscripción del título presentado exige o la acreditación de su construcción anterior al 26 de diciembre de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 12/1994), o la tramitación del correspondiente expediente de legalización.

El segundo  se refiere a la falta de cumplimiento del requisito establecido en el artículo 202 de la Ley Hipotecaria ya que las coordenadas han sido aportadas mediante un fichero que no cumple los requisitos técnicos exigidos legalmente, defecto que no es objeto de impugnación en el recurso.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La Dirección General declara aplicable el artículo 28.4 a obras declaradas en suelos de especial protección pero para ello es preciso que se acredite por certificación técnica, catastral o municipal que la antigüedad de la edificación sea anterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección o a la propia calificación urbanística.

No obstante en el caso que nos ocupa la edificación tiene una antigüedad, acreditada, que se remonta al año 2009, situándose en suelo calificado como Suelo Rústico de Protección Paisajística, al estar enclavada zona reclasificada como «espacio protegido» por la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, lo que supone su consideración como «terrenos en que se hallen presentes valores naturales o culturales precisados de protección ambiental», a los efectos de quedar sometidos régimen de imprescriptibilidad, que dispone el artículo 180 del Decreto-Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, vigente al tiempo de la terminación de la ampliación de la obra nueva declarada, lo que determina la imposibilidad de consolidación de la obra por antigüedad y su inscripción al amparo del artículo 28.4 de la Ley de Suelo.

Lo anterior se podría evitar si se obtiene una resolución de la Administración que declare la situación de fuera de ordenación a fuera de ordenación por transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad de la edificación, bien porque se compruebe una mayor antigüedad suficiente, bien porque la finca sobre que se asienta la edificación efectivamente no se encuentre incluida en suelo de especial protección.

Comentario: Interesante resolución de la DG de la que se deriva que las obras nuevas antiguas sitas en suelos de especial protección son inscribibles al amparo del artículo 28.4 de la ley del Suelo pero para ello es preciso probar que su antigüedad es anterior la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad. (MGV)

PDF (BOE-A-2018-16474 – 14 págs. – 288 KB)    Otros formatos

 

462.() EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 19 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cocentaina, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de comunidad.

Resumen: Para inscribir un título tiene que cumplirse el principio de tracto sucesivo y estar inscrito el título previo o presentarse simultáneamente junto con el nuevo título.

Hechos: Se otorga una escritura de disolución de comunidad de una finca; dicha finca figura inscrita en cuanto a una parte indivisa a favor de un tercero.

La registradora suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo, ya que no está inscrito el título previo de la parte indivisa.

El interesado presenta el título que falta después de la calificación y recurre alegando que no hay interrupción de tracto porque se han presentado todos los títulos.

La DGRN desestima el recurso

Doctrina: Para inscribir un título tiene que estar inscrito el título previo o presentarse  antes o simultáneamente al título que se pretende inscribir. (AFS)

463.*** RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL INGLÉS ENTRE ESPAÑOL Y ALEMANA. PUNTOS DE CONEXIÓN Y ACREDITACIÓN.

Resolución de 19 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 28 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: El régimen económico matrimonial no convencional es el que resulte de las manifestaciones de los cónyuges en la escritura, previo asesoramiento notarial de las normas de conflicto existentes, pero no es necesario explicitar los puntos de conexión que determinan dicho régimen y tampoco acreditarlos.

Hechos: Un español y una alemana compran una propiedad manifestando ser su régimen matrimonial el legal inglés de separación de bienes, pero no se explicitan los puntos de conexión que conducen a determinar ese régimen.

El registrador suspende la inscripción pues, a su juicio, es necesario manifestar los puntos de conexión (lugar del matrimonio y residencia inmediatamente después del matrimonio) y además acreditarlos.

El notario autorizante recurre y alega que ninguna norma exige especificar los puntos de conexión ni tampoco su acreditación.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina. Basta la manifestación de los interesados sobre su régimen matrimonial cuando el régimen aplicable no es uno pactado sino el legal de un país. En tal caso no es necesario especificar los puntos de conexión ni acreditarlos, pues dicha manifestación se realiza con el asesoramiento previo notarial, de acuerdo con la norma de conflicto española (artículo 9.2 CC) y lo dispuesto en el artículo 159 RN. Por ello deberá practicarse la inscripción conforme dispone el artículo 92 RH.

Recuerda también que el 29 de Enero de 2019 entrará en vigor el Reglamento (Ue) 2016/1103 de 24 de junio de 2016 de regímenes económicos matrimoniales que establece otras normas de conflicto y que será de aplicación para los matrimonios que se contraigan desde el día 29 de enero de 2019. Ver resumen. (AFS)

PDF (BOE-A-2018-16476 – 7 págs. – 249 KB)    Otros formatos

 

464.**  NO CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL SIN NOTA DE CALIFICACIÓN.

Resolución de 19 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación expedida por la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 1, por la que se deniega la constancia registral de algunas de las referencias catastrales que se afirma corresponden a dos fincas registrales.

Resumen: La no expresión de la referencia catastral en la inscripción por no cumplirse los requisitos del art. 45 Ley Catastro NO necesita incluirse formal y expresamente como defecto en la calificación negativa o como inscripción parcial. Si fuera un error del Registrador, lo sería de concepto y requiere su conformidad o resolución judicial.

– Hechos: En 2016 se inscribe una escritura de compraventa sobre varias fincas, el registrador de entonces no consideró acreditada su correspondencia catastral y no hizo constar sus números de referencia catastral. Ahora mediante instancia y bajo un nuevo registrador, el comprador solicita que se incluyan las referencias catastrales por entender que se trató de un error material (ex arts 30, 39 y 40 LH) ya que en su día el 1er registrador no advirtió como defecto la falta de justificación de la correspondencia entre la finca registral y la catastral.

– La Registradora: califica negativamente, señalando que no se trata de un error, sino que no se ha justificado dicha correspondencia y existen dudas fundadas unas veces por no expresarse la partida de situación, o por haber excesos de cabida en que los colindantes se opusieron expresamente con documentación, o incluso por existir vías de comunicación de dominio público, de modo que las certificaciones catastrales presentadas no cumplen los requisitos del art. 45 T.R. Ley Catastro.

Por tanto, aunque la constancia registral de la referencia catastral conforme al art 9.a) LH tendrá efectos limitados (nunca puede equipararse con la coordinación gráfica del art 10 LH), no supone inscripción de la representación gráfica ni rectificación de la descripción literaria [art 9.b) párf.7º]. Para ello sería necesario que se hubiese solicitado la inscripción de tal representación gráfica y que se tramite el procedimiento correspondiente (arts 9.b) y 199LH), cosa que como se ha puesto de manifiesto en este caso ya se ha intentado respecto de algunas parcelas catastrales y resultó denegada.

 – El interesadorecurre exponiendo que dado que al inscribir la venta el registrador no expresó ningún defecto en su nota de calificación, debe tratarse de un error (ex arts 30, 39 y 40 LH), pues de lo contrario le causaría indefensión no haber podido oponer alegaciones.

Añade que los argumentos ahora dados por la registradora para denegar la incorporación de las referencias catastrales no son suficientes, pues debería haber notificado a la Administración titular de los viales públicos; y que el hecho de constar catastradas a nombre de distintos titulares algunas de las parcelas, no tiene relevancia, por no tratarse de un caso de georreferenciación.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
a) Previamente y aunque no constituye el objeto del recurso, aclara que la actuación registral en su día practicada por la 1ª registradora no precisa de la emisión de una nota de calificación formal al estar amparada por los arts. 43, 44 y 45 T.R. Ley Catastro, sin que ello constituya obstáculo o impedimento alguno para que en su día se hubieran interpuesto los recursos procedentes frente a la negativa de incorporación de las referencias catastrales correspondientes.

b) Y en cuanto al fondo del asunto, entiende la DGRN que no se trata de un error material sino de concepto, ex art 327 RH que incluye entre esos errores el contenido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro, como en este caso; de modo que la rectificación de tal error, que habría cometido el propio registrador, precisa su consentimiento y conformidad, ex Art 217-1 y 218 LH, y en su defecto será necesaria la oportuna resolución judicial (y aquí falta uno y otra).

c) Igualmente confirma los demás defectos advertidos, al considerar fundadas las dudas de la registradora, sin que esté obligada a notificar a la AAPP para que se pronuncie sobre la posible invasión del dominio público, dado que esta notificación solo está prevista para los procedimientos inmatriculadores de los Arts 199, 201 y 205 LH, no para la simple constancia de la referencia catastral. (ACM)

465.** RENUNCIA ABDICATIVA AL DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO

Resolución de 19 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Eivissa n.º 3, por la que rechaza la inscripción de una escritura pública de renuncia al derecho de aprovechamiento por turno.

Resumen: En un edificio dividido en propiedad horizontal y constituido en régimen de “multipropiedad” (conforme a la LEY 42/98), las dos cotitulares de una cuota de 1/45 de un apartamento renuncian a la misma “en forma unilateral, irrevocable y gratuita”, y lo notifican notarialmente al presidente de la comunidad y al administrador de la sociedad gestora. La DG establece que dicho acrecimiento no se produce, automáticamente, en favor de los otros copartícipes, que han de ser notificados. Tampoco se reactiva la anterior inscripción de dominio anterior a la de las renunciantes.

Hechos: Las dos cotitulares de una cuota de una cuarenta y cinco ava parte de uno de los apartamento de un edificio constituido, en régimen de “multipropiedad”, y cuya cuota da derecho al uso exclusivo de “una semana al año” del referido apartamento, así como de los elementos comunes del edificio, renuncian en instrumento público “abdicativamente y de forma unilateral, irrevocable y gratuita”, a su derecho sobre la cuota referida, y en el mismo documento público, requieren al notario para que notifique dicha renuncia, mediante remisión de copia simple de ella, al presidente de la comunidad y al administrador de la sociedad que rige la multipropiedad del edificio, lo que, el notario, lleva a cabo por diligencia posterior.

 Registrador: Suspende la inscripción solicitada, por los siguientes defectos:

 1).- Las renunciantes tienen en la multipropiedad, una serie de derechos. y obligaciones que deben cumplir, conforme a los pactos contractuales asumidos y que tienen fuerza de ley para ellas, al estar dividido, el edificio, en régimen de propiedad horizontal y constituido en multipropiedad, de acuerdo con la ley 42/1998.

2).- Dado que la renuncia abdicativa llevada a efecto afecta a derechos ajenos, se exige acreditar la notificación a cada uno de los restante copropietarios del apartamento, siendo necesario el consentimiento de éstos para que se produzca el acrecimiento que se pretende, con dicha renuncia, a favor de éstos.

 Recurrente: Una de las copropietarias de la cuota en cuestión interpone recurso contra la calificación registral, alegando:

 1).- Que notificada la escritura de renuncia al administrador de la multipropiedad y al presidente de la comunidad del edificio, es aquel quien debe notificarla al resto de los 45 copropietarios del apartamento, siendo éstos quienes tienen esta facultad, según resulta del artículo 13 de la LPH y art. 35 de los estatutos del edificio, que determina que es el administrador quien representa a la multipropiedad y tiene los datos personales de los restantes propietarios del apartamento.

 2).- Que no se puede privar a las propietarias de la cuota renunciada de su dcho. de renuncia, recogido en la ley, el cual es además inscribible, ya que se trata de un acto de extinción del dominio ((arts. 1 y 2 LH), y sin que sea obstáculo el art 9 LH, ya que cuando el título a registrar es de extinción, no se precisa hacer constar la identidad de la persona a cuyo favor se debe verificar la inscripción. Tratándose de la renuncia a un turno vacacional de un inmueble en multipropiedad, no se produce el acrecimiento pretendido, ya que el titular no es dueño de una parte alícuota, sino de “una cosa”, que es el propio turno, lo que explica la ausencia de acción de división, retracto de comuneros y renuncia liberatoria.

 3) El art 6 c.c. recoge el principio de renunciabilidad y el art 395 c.c. el referido supuesto para el caso de comunidad, existiendo otros supuestos de renuncia como son los arts. 544 y 575 del c.c. para las servidumbres, aunque siendo el art 395 c.c. el directamente aplicable al caso, al ser la multipropiedad o dcho. de aprovechamiento por turnos, una especialidad de la comunidad de bienes, asi como su configuración legal como un dcho. real que lleva a cabo la ley 42/1998 de aprovechamiento por turno de inmuebles de uso turístico, llega a la misma conclusión. Se cita además la RS 18 febrero de 2003, que acepta la inscripción de la renuncia unilateral, así como la jurisprudencia del TS y el art 21 de la Ley de Patrimonio del Estado, y la RS de 21 abril de 2015 de la Dirección Gral. de Entidades Jcas. de Cataluña.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

 1).- La DG declara que la renuncia abdicativa de bienes inmuebles es un título material inscribible en el Registro de la Propiedad (RS 10 enero de 2003 y 18 febrero de 2003), como manifestación del principio de libertad civil que proclama el art 348 c.c., aunque la RS 30 agosto 2013, hace referencia a la renuncia a un elemento independiente, integrado en una PH, ya que en este supuesto recae sobre un dcho. complejo (propiedad separada y elementos comunes) incardinado en una relación más amplia (en que están implicados otros propietarios), de suerte que la baja de un copropietario, sin que otro ocupe su lugar, afecta personalmente a los demás, y no sólo en los gastos generales, sino en el fondo de reserva y deudas de la comunidad, por lo que se trata de terceros jurídicamente interesados.

 2).- La RS 21 octubre 2014 , en supuesto parecido (renuncia del copropietario de un piso a favor de los restantes) establece que, al igual que en dicho supuesto, la renuncia a una cuota indivisa que lleva anejo un dcho. de uso exclusivo temporal por turnos, supone que el abandono por el renunciante en favor de otros “beneficiarios”, implica un abandono traslativo y liberatorio.

 Por tanto, la inscripción de la renuncia no puede ser automática, puesto que la renuncia abdicativa de la cuota de uso de un apartamento es posible, pero no basta con la mera notificación efectuada al presidente y al administrador, ya que, el acrecimiento de cuota, derivado de la renuncia abdicativa de un cotitular (RS 21 octubre 2014) no se produce por la mera realización de una notificación a un tercero, gestor y representante de la comunidad, puesto que no son los intereses de la comunidad los que están en juego, sino los propios de cada comunero que, con la renuncia, pueden ver su incrementado su patrimonio, en su activo, pero también en el conjunto de obligaciones que pudieran asumir.

 3).- La cuota objeto de renuncia tampoco se convierte en patrimonio del Estado, ya que no estamos ante una renuncia abdicativa de un inmueble sin dueño, sino que, de una renuncia abdicativa de una cuota de inmueble, cuyo destino natural sería el acrecimiento al resto de comuneros, a quienes no se puede imponer una acto ajeno a su voluntad ya que, al menos, deben tener la oportunidad de oponerse.

 No cabe pues la inscripción de la renuncia como tal, sin que al tiempo se practique la de aquellos a quienes acrece la renuncia de cuota, la cual no se puede llevar a cabo sin cumplir los requisitos exigidos por el ordenamiento, y sin que, en ningún caso, la inscripción de la renuncia abdicativa implique la reactivación de la inscripción de dominio anterior a la de las renunciantes (RS 30 agosto de 2013 y 5 de mayo de 2015). (JLN)

466.** DIVISIÓN HORIZONTAL PREVIA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE DE OBRA NUEVA.

Resolución de 13 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de división horizontal. (IES)

Resumen: No es posible la rectificación de la superficie construida de una edificación al amparo de lo previsto en el artículo 201 apartado 3 de la LH; lo relevante para rectificar la superficie construida de una edificación es comprobar si de la documentación presentada resulta que se reúnen los requisitos propios para la modificación de una obra nueva. En este supuesto, el edificio con la descripción actual incluyendo los diferentes departamentos que integran la división horizontal cumple lo previsto en el artículo 28.4 de la Ley de Suelo, al quedar acreditada la antigüedad.

Hechos: Mediante escritura don J. P. G. y doña M. M. P. D., como titulares de una finca, dividieron horizontalmente en cuatro viviendas y dos locales el edificio que constaba declarado sobre la misma, previa rectificación de la superficie del solar en que se ubicaba.

La edificación se describe inicialmente en el título con una superficie construida de 903 metros cuadrados (conforme con la descripción registral). 

Posteriormente mediante diligencia complementaria se realiza una nueva descripción del edificio en su conjunto expresando que actualmente la superficie construida es de 873 metros cuadrados, lo cual es coincidente con certificación catastral y certificado técnico incorporado al título.

De certificado técnico resulta que la antigüedad de la edificación, con la distribución de cuatro viviendas y dos locales data al menos de 2001, habiendo realizado desde entonces únicamente obras menores.

Consta certificación municipal de acuerdo de declaración de innecesariedad de licencia para la división horizontal de la finca.

Registrador: Alega que no es posible efectuar al amparo del artículo 201.3 de la LH la rectificación de la superficie construida del edificio, de 903 a 873 metros cuadrados y que la transformación de un edificio destinado a casa, cuadra y picadero en cuatro viviendas y dos locales requiere la declaración de modificación de la obra nueva inscrita, pues afecta a la estructura esencial del edificio y pone en cuestión si con esta nueva estructura la edificación se ajusta a la legalidad urbanística. Entiende exigibles los requisitos legales de licencia de obra, certificado del técnico, licencia de primera ocupación, libro del edificio y georreferenciación. 

Dirección General:  Estima el recurso y revoca la calificación.

1º.- Determina que no es posible la rectificación de la superficie construida de una edificación al amparo de lo previsto en el artículo 201 apartado 3 de la LH. El apartado 1 del artículo 201 de la LH exceptúa en su letra e) de la tramitación del expediente regulado en dicho precepto, la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal o fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, expropiación o deslinde. En tales casos, será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente. Esta previsión es aplicable a los supuestos de rectificación que se recogen en el apartado 3 del artículo 201 LH.

Aunque en la diligencia de subsanación se exprese que «se solicita la rectificación de la superficie construida haciendo constar la real coincidente con el catastro, al ser la modificación inferior al 5% de la cabida inscrita (…)» lo relevante para rectificar la superficie construida de una edificación no son los términos en los que se solicita, sino si efectivamente de la documentación presentada resulta que se reúnen los requisitos propios para la modificación de una obra nueva.

El título reúne todos los requisitos para la inscripción de la rectificación de la descripción de la edificación que se pretende, quedando claramente acreditada la antigüedad de la edificación en los términos previstos en el apartado 4 del artículo 28 de la Ley de Suelo pues se acompaña certificado técnico en el que consta la descripción de la edificación en términos totalmente coincidentes con la nueva descripción que resulta de la diligencia de subsanación y se expresa una antigüedad de al menos 14 años.

2º.- En cuanto a la falta de la declaración de modificación de la obra nueva inscrita, previa a la división pretendida, el defecto no puede mantenerse. Del artículo 208 de la LH, en su redacción anterior a la Ley 13/2015, y del nuevo artículo 202, tras la citada Ley 13/2015, cabe deducir que para la declaración o modificación de una construcción basta que se haga constar la misma «en los títulos referentes al inmueble», tal como señala el artículo 202, sin que sea exigible un título o declaración específica como exige el registrador en su calificación.

En la diligencia de subsanación se contiene dicha descripción, siendo exactamente coincidente la nueva superficie construida de la edificación con la que resulta de los diferentes elementos en que se divide horizontalmente la finca.

3º.- La inscripción de la obra por la vía del apartado 4 del artículo 28 en nada merma las posibilidades de actuación del Ayuntamiento para, si fuera procedente, revisar su propia actuación anterior e incoar el expediente que en su caso proceda, dado, por un lado, que el Registro no sana las infracciones urbanísticas que hayan podido ser cometidas y, por otro, la posibilidad de que el Ayuntamiento, al que habrá de ser notificada la inscripción que se practique en los términos previstos por el artículo 28.4.b) y c) de la Ley de Suelo, interese la práctica de anotación preventiva a través de la cual acceda al Registro el expediente que, en su caso, pueda incoar.  De hecho, la inscripción de la obra nueva reforzará la posibilidad de control de su adecuación a la legalidad urbanística, en la medida en que, de conformidad con lo previsto en el artículo 65.3 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aquella habrá de ser notificada por el registrador a la Consejería competente, la cual podrá iniciar actuaciones de revisión de la actuación municipal.

 4º.- Además, el artículo 65.3 antes citado, impone al registrador la obligación de notificar a la Comunidad Autónoma competente la inscripción de la constitución de regímenes de propiedad horizontal con los datos resultantes del Registro. (IES).

PDF (BOE-A-2018-16652 – 10 págs. – 265 KB) Otros formatos

 

467.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. INDETERMINACIÓN EN CUANTO A LA FINCA Y EN CUANTO A LOS ASIENTOS A PRACTICAR.

Resolución de 13 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa María de Guía de Gran Canaria, relativa a un testimonio de determinada sentencia expedido por la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Santa María de Guía de Gran Canaria.

Resumen: Por exigencia de los principios de especialidad y de rogación no procede la cancelación de la finca registral sin que la resolución judicial contenga un mandato expreso en ese sentido.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de testimonio de sentencia dictada en procedimiento declarativo de dominio que no expresa con claridad las operaciones registrales que deben practicarse sobre la finca objeto del pleito.

Registrador: Suspende la inscripción porque no se ordena de forma expresa la cancelación del historial de la finca registral.

Recurrente: Cita la STS 686/2001, de 9 de julio, según la que el hecho de haber ejercitado una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro lleva claramente implícita  la petición  de cancelar el asiento contradictorio.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina: El documento no contiene referencia certera respecto de la finca sobre la que deben practicarse los asientos ni determina de manera concreta las operaciones registrales procedentes.

Todo título inscribible debe contener y expresar con claridad suficiente todas las circunstancias que según la Ley y Reglamento Hipotecario (Art. 51.6 RH) debe contener la inscripción, lo que debe calificar el registrador. (JAR).

PDF (BOE-A-2018-16653 – 6 págs. – 245 KB) Otros formatos

 

468.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON CATASTRO Y TÍTULO PREVIO

Resolución de 14 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sepúlveda-Riaza, por la que se suspende la inmatriculación de dos fincas.

Resumen: Entre la finca del título previo y la del título inmatriculador debe de haber una identidad razonable. Entre la del título inmatriculador y la certificación catastral una identidad absoluta.

Hechos: Se cuestiona la inmatriculación de dos fincas por el procedimiento del doble título previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, planteándose en la calificación del registrador y en el recurso del notario varias cuestiones.

Registrador y Notario: Disienten sobre el alcance de la exigencia de identidad entre la finca descrita en los títulos y en la descrita en certificación catastral, planteándose interesantes cuestiones prácticas.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

I IDENTIDAD RAZONABLE.

1 Entra la descripción de la finca contenida en el título previo y la contenida en  el título inmatriculador debe existir una identidad razonable.

2 Es evidente que no cabe exigir una identidad plena y absoluta como se deduce el texto literal del artículo 205 LH, que exige un juicio del registrador sobre el particular. La exigencia de un juicio implica la posible ausencia de identidad absoluta, que, de exigirse, no precisaría juicio alguno sino mera constatación del hecho objetivo de la falta de identidad.

3 Esta identidad razonable entre ambas descripciones se refiere  tanto a la superficie (cabe que no sea exactamente la misma) como a la ubicación, identificación y demás elementos definitorios.

4 El juicio exigible del registrador impone la necesaria fundamentación en caso de calificación negativa, sin que pueda limitarse a la simple constatación de la existencia de alguna diferencia. Habrá de expresar de modo motivado, como toda calificación, que no existe la identidad exigida por la Ley.

II IDENTIDAD ABSOLUTA O TOTAL COINCIDENCIA.

1 Entre las descripciones de la finca contenidas en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica debe de existir  una total coincidencia.

2 Tanto en el caso del artículo 203 como en el artículo 205 LH se exige una identidad absoluta, es decir, total coincidencia, pues la norma no deja en este punto resquicios a excepción alguna.

III CUESTIONES CONCRETAS

1 ¿A qué se refiere la total coincidencia? A la finca como porción de superficie terrestre delimitada perimetralmente.

2 ¿Qué extremos comprende la total coincidencia? La total coincidencia “… debe referirse, de manera ineludible pero también suficiente, a la ubicación y delimitación gráfica de la finca, esto es, a su situación, superficie y linderos. Incluso en puridad conceptual bastaría con la concreción de la ubicación geográfica precisa de los linderos de la finca, que es tanto como decir la finca misma.

3 ¿Faltaría la total identidad si hubiera diferencias descriptivas literarias sobre las cualidades de la finca u otras circunstancias como, por ejemplo, ser de secano o regadío, erial o de cultivo, incluso rustica o urbana, etc? NO.

 4 ¿Si la finca se describiera en el título como rústica y en el Catastro tuviera dos referencias, una rústica y otra urbana, faltaría por ese solo hecho la identidad absoluta? NO.

5 ¿Faltaría la total identidad cuando no coincidieran los linderos subjetivos del título y los del Catastro, o cuando alguno de los catastrales figuraran en investigación? NO.

6 ¿Faltaría la total identidad cuando no coincidiera los titulares catastrales y los registrales de las fincas colindantes? NO. (R.12 de mayo de 2016).

7 ¿La total coincidencia exige que sean la misma persona el titular catastral y el titular dominical que pretende la inmatriculación? NO. No es aplicable, y debe entenderse derogado, el artículo 298 RH, que exigía que la finca constara catastrada a nombre del transmitente o del adquirente inmatriculador. Ello es coherente con la presunción contenida en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (TRLCI)

8 ¿A los efectos de la inmatriculación qué descripción catastral debe de tenerse en cuenta? La que esté vigente en el momento de practica la inmatriculación.

9 ¿Cómo proceder si entre la autorización de la escritura y su presentación para inmatricularla hubiera habido correcciones en los datos catastrales alfanuméricos, como ocurre, por ejemplo, cuando el Catastro modifica la superficie de la finca para hacerla corresponder con la que resulta geométricamente de la parte grafica? Lo correcto es rectificar la descripción del título conforme a la nueva descripción gráfica catastral (Es lo que hizo el notario en este caso, de modo que la total coincidencia se predica de la descripción rectificada de datos alfanuméricos de la finca, que mantiene, sin embargo, la misma delimitación geométrica referenciada).

10 ¿El sólo hecho de que la titularidad de una finca catastral conste en investigación autoriza para fundamentar la duda de que la finca que se pretende inmatricular puede invadir el dominio público? NO.

11 ¿Cómo proceder cuando la finca a inmatricular linda con carretera perteneciente a la red estatal de carreteras? Al título inmatriculador se debe acompañar certificación de la Administración General del Estado acreditativa de que no se invade el dominio público (Art. 30.7 Ley estatal 37/2015, de 29 de septiembre).

12 ¿Cómo proceder cuando la finca a inmatricular linda con carretera no perteneciente a la red estatal de carreteras? Se aplicará la regla general contenida en el artículo 205 LH, según la que se debe notificar tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular con el fin de que, por dicha entidad se emita el informe correspondiente, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación. Como resulta del precepto transcrito, esta notificación debe practicarse como una fase más dentro de la calificación que debe efectuar el registrador, previa al acuerdo de inscripción, suspensión o denegación.

Comentario: La Dirección General de los Registros y del Notariado continua en esta nueva etapa con resoluciones muy didácticas para la práctica diaria que son de agradecer. (JAR)

PDF (BOE-A-2018-16654 – 15 págs. – 300 KB) Otros formatos

 

470.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR CANTIDAD INFERIOR AL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN

Resolución de 15 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 19 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación. 

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDA NO HABITUAL, la subasta queda desierta, y se adjudica al acreedor ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación (23,31%) de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, por entender que una interpretación conjunta del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) impiden que la adjudicación de una finca sea inferior al 50% de su valor de tasación.

  – La Caja ejecutante recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC.

  – Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación;
  – Doctrina: Reitera su reciente, pero ya consolidada, doctrina sentada en la Res de 20 de Septiembre de 2017 y las RR de 16 de febrero, 23 de marzo20 abril26 de octubre,  y 15  noviembre 2018, señalando, conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, y a una interpretación conjunta (Art 3 CC) del art 671 LEC con el art 651 LEC, que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, salvo en el caso específico y con el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC. (ACM)

PDF (BOE-A-2018-16657 – 9 págs. – 262 KB) Otros formatos

 

471.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN

Resolución de 15 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 13 a inscribir un testimonio de sentencia dictada en un procedimiento ordinario. 

Resumen: en caso de herencia yacente, la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento.

Hechos: se presenta a inscripción testimonio de una sentencia dictada en un procedimiento ordinario por la que se declara que los demandantes han adquirido la propiedad de una finca por usucapión. El referido procedimiento se ha seguido contra los desconocidos herederos y la herencia yacente de los titulares registrales.

La Registradora califica negativamente y aprecia los dos siguientes defectos: 1º) no constar la fecha del fallecimiento del causante, y 2º) no constar si se han llevado a cabo los trámites prevenidos en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para poder determinar, a su vez, si se han hecho los emplazamientos a las personas llamadas a la herencia, o si es necesario el nombramiento de un administrador judicial.

La DGRN confirma la calificación y tras reiterar su doctrina sobre el alcance de la calificación de los documentos judiciales, señala que en los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo, impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse,

a) Bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC,

b) Bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

Esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (ER)

PDF (BOE-A-2018-16658 – 16 págs. – 299 KB) Otros formatos

 

472.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA DE AFECCIÓN FISCAL.

Resolución de 15 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Mérida n.º 2 a la cancelación de una nota de afección fiscal por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Resumen: La cancelación de una nota de afección fiscal requiere que se acredite el pago del impuesto con carácter firme o el transcurso del plazo de caducidad de la nota o bien que medie consentimiento de la Hacienda Pública o resolución judicial firme que ordene dicha cancelación.

Hechos: Mediante instancia, los adjudicatarios de unos bienes por herencia inscrita el 5 de marzo de 2015, solicitan la cancelación de las notas marginales de afección al pago del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Acompañan para ello un certificado del Organismo Autónomo de Recaudación junto con tres recibos de pago referidos todos ellos al Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

El Registrador deniega la cancelación por no haberse acreditado el pago del  Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ya que los documentos justificativos aportados se refieren a un impuesto distinto.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Nuestro CD resuelve este expediente haciendo referencia a las dos vías que establece la legislación para garantizar a la Hacienda Pública la afección de los bienes al pago de los impuestos (artículo 79 de la Ley General Tributaria):

  1. La que impide la inscripción del acto traslativo si no se acredita el pago del impuesto correspondiente (cfr. artículos 254 de la Ley Hipotecaria1 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones);
  2. Y la nota de afección al pago del impuesto establecida en el artículo 100.3 del referido Reglamento para el caso de que se encontrare pendiente de liquidación, provisional o definitiva, el documento presentado en la oficina competente y en los casos de autoliquidación, relativos a una determinada transmisión sujeta a ese impuesto.

Y asimismo hay dos formas de lograr su cancelación:

  1. Presentando la carta de pago de las liquidaciones cuyo pago garantizaba o se justifique fehacientemente el ingreso de estas y,
  2. Por caducidad, transcurridos cinco años desde su fecha (cfr. artículo 100.4 del mismo Reglamento).

Comentarios: Deja claro nuestra DG las dos vías que existen en nuestra legislación para cancelar las notas de afección fiscal practicadas en el registro. Una es la acreditación del pago del impuesto que se garantiza, y por ello nunca va a ser posible acreditando el pago de un impuesto que nada tiene que ver con el garantizado por la nota marginal cuya cancelación se pretende. (MGV)

PDF (BOE-A-2018-16659 – 4 págs. – 243 KB) Otros formatos

 

473.() PRIORIDAD. DOCUMENTOS PENDIENTES DE DESPACHO. MEDIOS DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA

Resolución de 19 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Resumen: los registradores deben despachar los documentos referentes a una misma finca por riguroso orden cronológico de su presentación en el Diario, salvo que sean compatibles entre sí.

Hechos: se presenta a inscripción una escritura de compraventa.

La Registradora suspende la inscripción por estar presentado y calificado con defecto, pendiente de despacho, el título previo, consistente en una rectificación descriptiva de la finca.

La DGRN confirma la calificación recordando el deber que tienen los que registradores de despachar los documentos referentes a una misma finca por riguroso orden cronológico de su presentación en el Diario, salvo que sean compatibles entre sí (artículos 17 y 18 LH). Consecuencia de las alegaciones del recurrente, el Centro Directivo reitera su doctrina (vid. R. de 17 de noviembre de 2015) sobre los medios para lograr la rectificación descriptiva de las fincas registrales. (ER)

474.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL INEXACTA PARA DISPONER VERSUS LEGITIMACIÓN CIVIL. MEDIOS DE PAGO: ACREDITACIÓN DE LA TRANSFERENCIA. JUICIO DE NOTARIAL SUFICIENCIA EN  ESCRITURAS RECTIFICATORIAS.

Resolución de 19 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa.

Resumen: La legitimación registral de su titular es una presunción que puede ser inexacta y cede ante la legitimación civil del transmitente que resulte de la propia escritura y que determina su poder de disposición, pues al Registro sólo pueden acceder los actos civilmente válidos. Cuando el medio de pago es una transferencia se puede acreditar especificando ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante, y entidad receptora o beneficiaria, aunque no consten los dígitos de control de las cuentas. Las escrituras rectificatorias precisan también del juicio de suficiencia notarial, aunque basta una remisión a la escritura rectificada.

Hechos: Se otorga una escritura pública en virtud de la cual el titular registral de una finca A vende al comprador B, si bien se califica de elevación a público de documento privado. Entre A y B ha habido varios contratos intermedios según varios documentos privados, algunos de ellos otorgados en el extranjero que no se aportan. Tampoco se acreditan los medios de pago de esos contratos. La vendedora A es una sociedad en liquidación concursal. Hay una escritura posterior rectificatoria.

El registrador encuentra varios defectos: deben acreditarse lo que considera transmisiones intermedias y prestar su consentimiento todos los titulares intermedios y además debe acreditarse el pago de los impuestos; deben aclararse los medios de pago y aclararse el precio; finalmente alega que falta el juicio notarial de suficiencia en la escritura rectificatoria.

El interesado recurre y alega que el primer título intermedio no es de venta sino de arras o señal y los posteriores son de cesión de posición contractual, por lo que ninguno de los titulares intermedios ha adquirido la propiedad, sino solo los derechos derivados de las arras o señal, y por ello el último titular de esos derechos de señal es el que tiene derecho a exigir el otorgamiento de la escritura de compraventa, al haberse pagado la totalidad del precio.

Respecto de la pretendida confusión del precio alega que se explica por el IVA que ha ido variando en el momento de los pagos parciales del precio y en cuanto a la acreditación de los medios de pago, que el registrador no es competente para calificar ese extremo e impedir la inscripción.

Respecto del juicio de suficiencia en el documento rectificatorio argumenta que ya consta en la escritura de compraventa.

La DGRN desestima el recurso

Doctrina: En cuanto al primer defecto lo confirma, ya que, aunque existe la presunción de legitimación registral a favor del titular de los derechos inscritos recogida en el artículo 38 LH esta presunción puede ser inexacta según resulte del propio título, sin que pueda prescindirse del reconocimiento de la inexactitud de aquella presunción cuando el titular registral favorecido por ella alegue en su favor la presunción de legitimación.

Basa su posición en que al Registro sólo acceden los actos válidos, y dicha validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente atendiendo al contenido del título presentado. En el presente supuesto ha habido varias transmisiones intermedias, según resulta del propio título, que deben acreditarse así como el consentimiento de dichos titulares y la justificación de la liquidación de los impuestos correspondientes.

En cuanto al segundo defecto lo confirma también, pues el precio consignado es contradictorio con lo expresado en la propia escritura. Recuerda también que el registrador es competente para calificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley del Notariado sobre medios de pago y que  si el medio de pago ha sido una transferencia  puede identificarse o bien si se aportan los códigos de las cuentas de cargo y abono, o bien si se hacen constar  los siguientes datos: ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante, y entidad receptora o beneficiaria aunque no se aporten los códigos de dichas cuentas.

Respecto del tercer defecto, afirma que el juicio notarial de suficiencia debe existir también en el documento rectificatorio, si bien puede hacerse por remisión al título rectificado para lo que  bastaría que el notario manifieste que se acredita la representación en la misma forma ya expresada en la escritura rectificada sin necesidad de más detalles. (AFS)

475.*** NO CABE INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO CUANDO SE LEGA AL CÓNYUGE EL USUFRUCTO

Resolución de 19 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vitigudino, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada de heredero único. 

Resumen: NO cabe Instancia Privada para inscribir, si junto al heredero único concurre un usufructuario, debiendo otorgar ambos escritura pública. 

Hechos: Se presenta instancia privada suscrita por el heredero único y su madre usufructuaria solicitando la inscripción de una finca.

El Registrador:  lógica y acertadamente deniega la inscripción por defecto insubsanable, conforme al Ppio. de Titulación pública de los Arts 3 LH y 14 LH y la excepción del art 79 RH.

El herederorecurre insistiendo que es heredero único, lo que resulta además de un cuaderno particional liquidado de impuestos.

Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: Acertada Res. en la que el Centro Directivo sigue considerando que el requisito esencial, conforme a los Arts 14 LH y 79 RH, es que se trate de heredero único sin persona alguna con derecho a legítima [ex R. 26 julio 2016] y el viudo tiene derecho a ella (Arts 806 y 807-3º CC), que es “Pars bonorum” [RR. 22 de febrero y 31 octubre 2018] con su cuota legal usufructuaria. (ACM)

476.** ADICIÓN DE HERENCIA. LEGÍTIMA CATALANA

Resolución de 21 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cervera de Pisuerga a inscribir una escritura de adición de herencia. 

Resumen: (i) La legítima catalana es un derecho de crédito (no concede al legitimario acción real). (ii) La ratificación puede ser expresa y tácita (por actos concluyentes), sin exigir notificación, ni siquiera conocimiento, de modo que desde la ratificación no se podrá revocar el negocio por el tercero.

Hechos: La hija y heredera de la fallecida otorga escritura de adición de la herencia de su madre y se adjudica una cuota indivisa de un bien que la causante había recibido como legitimaria de su hijo, quien la premurió sujeto a la legislación civil catalana.

El título adquisitivo formal de la referida cuarta parte indivisa fue la escritura de entrega en pago de la legítima otorgada por la heredera del hijo, quien también reconoce que el resto hasta alcanzar el total pago de la legítima ya se había entregado antes.

Son circunstancias relevantes para el recurso las siguientes: (i) La referida escritura de entrega la otorga la heredera del hijo en su propio nombre y en representación de la madre legitimaria (como mandataria verbal) el día 11 de mayo de 2016. Sin embargo, la madre legitimaria había fallecido unos días antes, concretamente el 28 de abril de 2016. (ii) Conforme a la legislación aplicable, la legítima de los progenitores se extingue si el acreedor (legitimario) fallece sin haberla reclamado judicialmente o por medio de requerimiento notarial (art. 451-25.2 del Código Civil catalán).

Registradora: Deniega la inscripción porque “no constando la reclamación judicial o notarial de la legítima foral catalana, existiendo un mandato verbal no ratificado, una donación en favor de persona fallecida y, por tanto sin personalidad jurídica para aceptar donaciones y una tutela extinguida, se trata de un acto inexistente por falta de consentimiento que no puede producir efecto alguno”.

Recurrente: Impugna la anterior calificación “poniendo énfasis en el acuerdo a que se había llegado con la heredera para satisfacer la legítima de la madre del difunto, en parte mediante abono de una suma de dinero y en parte entregando una participación indivisa de determinada finca”.  

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Ha de partirse de la existencia de un crédito no satisfecho y claramente reconocido por la obligada al pago, cuya herencia por tanto integra. Reconocido el crédito por la heredera obligada al pago, y aceptado este por la heredera de la legitimaria, las consecuencias de todo lo actuado son obvias y conducen necesariamente al mantenimiento de los efectos de lo pretendido con la escritura de «entrega de legitima», que no es otra cosa que saldar una deuda.

Comentario: En el caso discutido no procede aplicar el referido art. 451-25.2 del Código Civil catalán pues no se discute la existencia del crédito legitimario, que es reconocido expresamente por la heredera deudora en escritura pública. Reconocido el crédito y pagado mediante la entrega de una cantidad de dinero y una parte indivisa de una finca, que la heredera de la legitimaria acepta por el hecho de otorgar la escritura de adición de herencia nada hay que oponer a la inscripción.

A destacar las siguientes notas entresacadas del texto de la Resolución:

1 Legítima catalana: En el Derecho civil especial de Cataluña la legítima es un derecho de crédito (sin garantía real alguna «de lega data») que determinados parientes tienen contra los herederos del causante, no siendo exacto seguir calificándola como «pars valoris bonorum», dado que el legitimario carece de acción real.

2 Legítimas: Se observa una tendencia legislativa a minorar (no solo cuantitativa, sino también cualitativamente) la cuota legitimaria, pues únicamente en el Derecho común la legítima permanece invariable en los dos tercios de la herencia. Así, en Galicia se ha rebajado la cuota a un cuarto (artículo 243 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia); en el País Vasco a un tercio (artículo 49 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco) y en Aragón a la mitad (artículo 171 de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte, hoy artículo 486 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas).

Sin embargo, ello no impide que, dado el interés familiar que protegen las legítimas se imponga interpretar en beneficio de los legitimarios la normativa aplicable.

3 Ratificación: De acuerdo con las más modernas corrientes, la ratificación puede ser expresa y tácita, resultante esta última de actos concluyentes, sin exigir notificación, ni siquiera conocimiento, de modo que desde la ratificación no se podrá revocar el negocio por el tercero (cfr. en igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014).(JAR)

477.** CONSTANCIA REGISTRAL DE POLÍGONO Y PARCELA QUE YA TIENE OTRA FINCA

Resolución de 21 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pozuelo de Alarcón n.º 2, por la que se deniega la constancia de la referencia catastral de una finca.

Resumen: Asignada una referencia catastral a una finca ya inmatriculada, no es admisible atribuir la misma referencia a otra finca sin el consentimiento del titular registral de la misma  o, en su caso, resolución judicial.

Hechos: Se presenta en el registro una instancia en la que las dueñas de una finca registral solicitaban la constancia de los datos de polígono y parcela catastral, los que corresponden a determinada referencia catastral, acompañando resolución de la Gerencia Regional del Catastro en la que se afirmaba, en base a una resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, la correspondencia entre la citada parcela catastral con la referencia catastral que se le asignaba y la finca registral  en cuestión.

La registradora suspende la incorporación de la referencia catastral en la finca registral por constar inscrito el mismo polígono y parcela en la inscripción de otra registral, precisando para ello el consentimiento de su titular o resolución judicial dictada en procedimiento en el que el mismo haya sido parte (artículo 99 del Reglamento Hipotecario y a la regla sexta del derogado artículo 53 de la Ley 13/1996).

Las recurrentes alegan que las funciones y competencias del Catastro y del Registro de la Propiedad son distintas, que no se trata de modificar, que se trata de añadir un dato de carácter tributario, que la referencia catastral de la otra finca no surte efectos frente a terceros,  que la atribución de la referencia catastral y de los datos de polígono y parcela en la finca registral no afecta a los titulares de la otra, no siendo preciso su consentimiento, que el  artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre está derogado y finalmente de que lo que se trata es de concordar el registro con la realidad

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: El artículo 48 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, regula la incorporación de la referencia catastral en los asientos del Registro de la Propiedad, lo que requerirá la calificación, por parte del registrador, de que existe una efectiva correspondencia entre la finca y la referencia catastral que se le atribuye, conforme a los criterios contenidos en el artículo 45 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.

Se trataría de una circunstancia más de la inscripción, conforme al artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria, teniendo unos efectos limitados, sin que se pueda equiparar con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 de la Ley ya que no supone la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria.

En cuanto a la derogación del artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, citado en la calificación, señala que su contenido continúa vigente si bien recogido en el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.

Concluye, citando una reciente resolución, que “la referencia catastral es el código alfanumérico identificador que permite situar el inmueble inequívocamente en la cartografía oficial del Catastro (…) Por ello, constando asignada una referencia catastral a una finca ya inmatriculada, no es admisible, por aplicación de los principios hipotecarios de prioridad y tracto sucesivo, que pretenda atribuirse la misma referencia a otra finca…”

Para ello sería preciso el consentimiento del titular registral de la otra finca o, en su caso, resolución judicial dictada en juicio declarativo en que éste haya sido parte, o al menos, que se acredite la intervención del mismo en el procedimiento administrativo cuya resolución se aporta y por el que se asigna la referencia catastral a otra finca registral (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria).

Comentarios: Parece obvio que no pueden existir dos fincas distintas con la misma referencia catastral pues una de ellas será errónea. Por ello, pese a los muchos argumentos del recurrente, la solución que da el CD es acertada pues para que una referencia catastral ya existente en el Registro se asigne a otra finca, de forma previa o simultánea, deberá cambiarse la referencia catastral que primeramente ha accedido al registro. Y para ese cambio, y dado que la referencia catastral es una atributo asignado a la finca, será necesario que el titular inscrito de su consentimiento, que a su finca se le asigne la referencia catastral correcta, o bien que exista una resolución judicial o bien que en el expediente administrativo instruido de asignación de referencia catastral, haya sido citado, oído y cambiada de forma paralela, en su caso, la referencia catastral errónea. (MGV)

PDF (BOE-A-2018-16982 – 9 págs. – 262 KB)    Otros formatos

 

478.** DIVISIÓN JUDICIAL NO CONTENCIOSA DE HERENCIA. TÍTULO INSCRIBIBLE

Resolución de 22 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir un testimonio de un decreto expedido por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante.

Resumen: En los procesos judiciales de división de herencia (art. 782 y ss LECi) y en los de liquidación del régimen económico matrimonial (art. 806 y ss LECi), que concluyen de manera no contenciosa, el título inscribible necesario es la escritura pública.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un testimonio de un decreto expedido por la letrada de la Administración de Justicia en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, por el que “se aprueba el convenio/acuerdo de fecha 10 de abril de 2018, debidamente suscrito y ratificado por los cónyuges…” En dicho acuerdo los cónyuges adjudican determinadas fincas a la esposa. Este acuerdo no formó parte del convenio regulador del procedimiento de divorcio de los otorgantes, el cual se menciona en el acuerdo.

Registradora: Suspende la inscripción porque ser necesaria la protocolización del acuerdo sobre liquidación del régimen económico-matrimonial aprobado en sede judicial (conforme a los dos primeros apartados del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Recurrente: Se opone por entender que el decreto testimoniado por la letrada de la Administración de Justicia es documento público, y es una resolución firme que resulta inscribible directamente (Arts. 145 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 453 de la L.O. del Poder Judicial).

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina:

1 Fuera de los casos de convenio regulador homologado judicialmente en procedimientos de nulidad, separación o divorcio, el procedimiento procesal para la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial es el regulado en los artículos 806 y siguientes de la LECivil, que se aplica, tanto si el régimen económico matrimonial ha sido establecido por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal y exista una masa común que dividir.

2 El título inscribible en este procedimiento cuando concluye de forma no contenciosa es necesariamente la protocolización notarial del acuerdo alcanzado, como resulta del artículo 810.4 en relación con el 787.2, ambos  de la LECivil,  .

3 En el mismo sentido, esta Dirección General ha afirmado (cfr. Resolución de 19 de julio de 2016) que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública; esta misma regla es aplicable, por la remisión legal vista  al caso de la liquidación judicial de gananciales.

Comentario: La Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa de la División Judicial de Patrimonios en el Título II del Libro IV (De los procesos especiales), estructurado en dos capítulos: El Capítulo primero regula la división de la herencia (arts. 782 y ss); y el Capítulo II se ocupa del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 y ss).

Junto al procesal existe el procedimiento notarial, que es de naturaleza voluntaria porque son los interesados quienes deciden libremente la forma de componer sus intereses, con el debido asesoramiento y supervisión de la legalidad realizados notarialmente.

En ambos casos todo ello culmina en sendos documentos oficiales, uno procesal y el otro notarial, cuya respectiva eficacia viene determinada legalmente como corresponde a un Estado de Derecho garante de la seguridad jurídica.

Si descendemos un escalón más y nos centramos en tipos determinados de documentos (judiciales, administrativos, notariales) sucede lo mismo, pues, por ejemplo, en los notariales no es indiferente el empleo de la escritura pública, el acta notarial, la póliza o el testimonio. Ello es así porque a diferentes contenidos corresponden diferentes formas, y dichas formas responden y exigen diversas actuaciones, juicios y controles por parte del funcionario o autoridad competente.

Por ello, la Resolución reitera que su doctrina basada en el principio de legalidad (art. 3 Ley Hipotecaria) no cuestiona en este caso que el decreto del letrado de la Administración de Justicia sea forma documental pública, sino que dicha forma sea la adecuada y la congruente para la inscripción de un acuerdo sobre liquidación del régimen económico matrimonial, que exige forma pública notarial. (JAR)

PDF (BOE-A-2018-16983 – 7 págs. – 249 KB)    Otros formatos

 

479.** EJERCICIO DE RETRACTO LEGAL DE COMUNEROS SIN ESTAR PREVIAMENTE INSCRITA LA COMPRAVENTA

Resolución de 28 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Javier n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa en ejercicio de derecho de retracto legal.

Resumen: Para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente.

Hechos: Ejercitado el retracto legal de comuneros, el retrayente presenta para su inscripción la escritura de compraventa, dándose la circunstancia de que la escritura previa que motivó el ejercicio del retracto no se había presentado en el Registro.

Registrador: Suspende la inscripción por falta de presentación e inscripción del título previo del que procede la adquisición del retrayente por exigencia del principio del tracto sucesivo.

Recurrente: La subrogación legal del retrayentes en la posición del anterior adquirente le faculta para inscribir su título (art. 1511 CC), sin que se le pueda penalizar con la no inscripción por la dejadez del anterior adquirente.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: “… Como ha afirmado con reiteración esta Dirección General (vid., por todas, la Resolución de 10 de abril de 2017) es principio básico de nuestro Derecho hipotecario (…) el de tracto sucesivo, en virtud del cual, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). La presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro, así como el reconocimiento de legitimación dispositiva del titular registral llevan consigo el cierre del Registro a los títulos otorgados por persona distinta de dicho titular…”.

Como cuestión previa se plantea el tema de la legitimación para recurrir. Dice la Resolución que el artículo 325 de la Ley Hipotecaria determina que puede interponer el recurso por quien ostente notoriamente la representación del interesado o la acredite de forma auténtica, resultando que la falta de acreditación de la misma se podrá subsanar en el plazo concedido para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requirieran. (…) esta Dirección General ha señalado que bien cabe entender que es el propio registrador, como impulsor del procedimiento, quien deberá examinar la documentación presentada y, si observare deficiencia, exigir al recurrente la subsanación de la misma, con referencia al plazo para hacerlo, en los términos establecidos por el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, apercibiendo al recurrente de que en caso contrario se le tendrá por desistido de su petición (….) Del presente expediente resulta que por parte del registrador no se ha efectuado tal requerimiento de subsanación, ni que por tanto el mismo haya sido desatendido por parte del recurrente, con lo que inadmitir el recurso podría provocar indefensión en el mismo…”. (RR. de 18 de mayo de 2016 y 23 de enero de 2017). (JAR)

480.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO ADQUIRIDO POR PRESCRIPCIÓN. REBELDÍA.

Resolución de 28 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Roa a inscribir un testimonio de una sentencia dictada en un procedimiento ordinario.

Resumen: La sentencias recaídas en juicio declarativo sirven para inmatricular, siempre que hayan sido demandados todos los que deber intervenir en el procedimiento del 203.

Se plantean dos cuestiones:

El computo de los plazos para la acción de rescisión en las sentencias dictadas en rebeldía: la Dirección reitera su doctrina según la cual para ser inscribible la sentencia, además de ser firme, ha de haber transcurrido el plazo de recurso de audiencia al rebelde; y que sólo el juzgado ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria.

El otro defecto analizado es la admisibilidad de una sentencia recaída en juicio ordinario para inmatricular. Señala la Dirección que no cabe duda de su admisibilidad, de conformidad con el artículo 204.5.º LH; aunque estableciendo una serie de cautelas o requisitos complementarios: «Además del procedimiento prevenido en el artículo anterior y la posibilidad de inscripción de los títulos previstos en los artículos 205 y 206, podrá obtenerse también la inmatriculación: (…) 5.º En virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo». Se confirma la calificación ya que no se acredita haber cumplido las formalidades y garantías del art. 203. Además, tampoco admite que pueda servir de titulo previo del art. 205, porque para ello deben presentarse simultáneamente ambos documentos a fin de que pueda calificarse el cumplimiento de los requisitos previstos en dicho precepto (MN)

PDF (BOE-A-2018-17470 – 9 págs. – 258 KB)    Otros formatos

 

481.** SEGREGACIÓN. PREVIA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.

Resolución de 28 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Saldaña, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación.

Resumen: Se puede modificar la superficie de una finca más del 10%, mediante el expediente del art. 199, que además se tiene por solicitado cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore. Para aportar las coordenadas de una finca mediante una representación gráfica alternativa, desde el punto de vista técnico, basta la validación del catastro.

Se presenta una escritura de segregación en la que, previamente se modifica la medida superficial de la finca en base a certificación catastral descriptiva y gráfica y acompañando, además, informe de validación gráfica catastral de las fincas resto y segregada.

La registradora alega los siguientes defectos:

Es preciso primero rectificar la superficie de la finca mediante un expediente de rectificación de superficie notarial, por ser superior al 10% de la cabida inscrita. La Dirección rechaza el defecto por cuanto la modificación descriptiva de la finca cuando es superior al 10% puede hacerse no solo mediante el expediente notarial, sino también mediante el procedimiento del art 199; este expediente se inicia mediante solicitud expresa del titular registral, pero de acuerdo con la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 sobre la interpretación y aplicación de algunos extremos regulados en la reforma de la LH operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, se entiende solicitado cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore.

Otro defecto alegado por la registradora es que para inscribir la segregación, al no haberse producido la oportuna modificación catastral, ha de acompañarse representación gráfica georreferenciada de las fincas resultantes de la operación documentada, en formato GML homologado por el Colegio de Registradores. Este defecto también es rechazado por la Dirección General puesto que los requisitos de la representación gráfica alternativa se establecen en el art. 9.b), y el cumplimiento de los requisitos técnicos se puede acreditar mediante el informe de validación técnica del Catastro, de modo que la aportación de un informe de validación catastral es suficiente para permitir la inscripción en el Registro de la representación gráfica y la remisión de la información correspondiente para su incorporación al Catastro. Y ello: sea el informe positivo (supondrá que la representación gráfica es directamente incorporable al Catastro desde el punto de vista técnico, lo que no significa que sea inscribible en el Registro, ya que la representación de las parcelas colindantes afectadas deberá contar en todo caso con el consentimiento de sus titulares y, además, será objeto de calificación por el registrador) o negativo (ello impedirá la incorporación directa al Catastro pero esto no obsta que, en caso de calificación positiva por el registrador y tras la tramitación del pertinente procedimiento del art 199.2 en el que deberán intervenir los colindantes afectados, pueda inscribirse en el Registro la representación gráfica). (MN)

483.() DACIÓN EN PAGO DE DEUDA: TRACTO SUCESIVO

Resolución de 29 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Güímar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago de deuda.

Igual que la Resolución 479 de este Informe.  (JAR)

484.** HERENCIA. TRACTO SUCESIVO. INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN

Resolución de 29 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Roa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia.

Resumen: Si el testador no hace la partición y se limita a disponer en el testamento algunas normas particionales, la intervención de todos los legitimarios en la partición es inexcusable

Hechos: En la escritura de herencia que se califica intervienen todos los interesados en la herencia testada salvo por uno de los legitimarios, a quien se le habían legado en el testamento determinados inmuebles con cargo a su legítima y el exceso, de haberlo, con cargo a los tercios de libre disposición y mejora. Dicho legado se entregó al legitimario mediante escritura pública otorgada en cumplimiento de sentencia pero sin hacer inventario y avalúo de todos los bienes del caudal relicto.

Registrador: Suspende la inscripción por las siguientes razones: (i) No coincide el segundo apellido de la causante que consta en el asiento y en los títulos; tal divergencia no se ha rectificado mediante algunos de los medios admitidos en Derecho para la rectificación del asiento. (ii) En la escritura de partición deben intervenir, inexcusablemente, todos los legitimarios; y tal exigencia no se cumple en el caso discutido aunque haya habido una entrega del legado.

Recurrente: Se opone porque el apellido se rectifica en la escritura de partición (además de aportar al recurso otros documentos); y en cuanto a la intervención del legitimario en la escritura de partición opone que, por haberse otorgado la escritura de entrega de legado en pago de su legítima, no cabe exigir que el legatario legitimario deba intervenir en la escritura de partición, a la que no podría oponerse pues no puede ir en contra de sus propios actos.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina.

La resolución trata dos cuestiones: una de ellas sobre un error en el nombre de la testadora, y la otra una cuestión particional.

1 ERROR EN EL APELLIDO DE LA CAUSANTE. (i) Como ha declarado reiteradamente esta Dirección General, los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo, recogidos en los artículos 38 y 20 de la Ley Hipotecaria, obligan a denegar la práctica de asientos cuando la finca consta está inscrita a nombre de persona distinta de aquella que otorga el título presentado. (ii) Estando los asientos registrales bajo la salvaguardia de los tribunales de Justicia (cfr. artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria), sólo cabe su rectificación o modificación con el consentimiento del actual titular registral (artículo 20 de la Ley Hipotecaria), o mediante sentencia firme dictada en el procedimiento judicial correspondiente directamente entablado contra él, circunstancias ambas que en el presente caso no constan. (iii) Tampoco se da en el presente supuesto la posibilidad de rectificar el asiento sin necesidad de acudir al procedimiento general de rectificación (pues el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo no resulta probado por documento fehaciente e independiente de la voluntad de los interesados, caso  en que bastaría para la rectificación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido (RR 10 de marzo y 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 26 noviembre de 1992, 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2005, 19 de junio de 2010 y 7 de marzo y 15 de octubre de 2011).

2 PARTICIÓN: El legado de un bien inmueble hecho a un legitimario no constituye auténtica partición del testador, sino un legado que implica normas particionales. Por no ser partición, deben intervenir todos los herederos, incluidos todos los legitimarios, en la partición. (JAR)

486.** PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO

Resolución de 29 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción solicitada de una escritura de protocolización de cuaderno particional. 

Resumen: Se formaliza una escritura de protocolización de operaciones particionales, compareciendo, a tal fin, un contador-partidor dativo, que deja protocolizados: el testimonio de su nombramiento judicial como contador en el año 2013, así como un testimonio de los autos de herencia, pero sin que conste la firmeza del decreto que aprueba las operaciones divisorias, lo que es exigido por la registradora y por la DG.

La registradora califica negativamente la escritura, en base a dos defectos: 1) Que el testimonio judicial aportado debe ser “firme” (de acuerdo con el art. 904 del c.c. y los arts. 3 y 82 de la LH) y que además que debe comparecer la viuda del causante, dado que en la herencia se incluyen bienes privativos y gananciales.

Hechos: Con fecha 16 de mayo de 2018, se formaliza determinada escritura de protocolización de herencia, compareciendo, a tal fin, el contador-partidor dativo, debidamente autorizado para ello, por diligencia de ordenación judicial, y dejando aquel unidos a la escritura: 1) La diligencia judicial referida, y además, 2) el testimonio expedido en fecha 15 de mayo de 2018, del cuaderno particional, judicialmente aprobado, y librado por la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado competente, 3) y el testimonio del acta de la junta de herederos de 9 enero 2013, en la que se designaba a aquel como contador partidor, de acuerdo con el artículo 784 LEC.

Registradora: Califica desfavorablemente la documentación presentada, con los siguientes defectos:

1).- No consta la aprobación por decreto de las operaciones divisorias (art. 787.2 LEC), el cual deberá ser firme y además deberá estar identificado, indubitadamente, el cuaderno particional que se ordena protocolizar. Resulta que el contador-partidor compareciente, designado por acuerdo de todos los interesados, en acta de 9 de febrero de 2013, acepta su cargo en 15 febrero de 2013 y, en 19 junio 2014, se acuerda la entrega de los autos originales para el cometido encargado, en tanto el cuaderno particional que se protocoliza ahora lleva fecha 25 de enero de 2018. Por tanto, de acuerdo con lo que establece el art 904 c.c., deben acreditarse la existencia de las posibles prórrogas para el ejercicio del cargo, ya que dicho precepto fija el plazo de ejercicio del contador, en el máximo de 1 año, si no se ha fijado plazo para su ejercicio.

2) Además, se dice en el cuaderno aportado, que los interesados han optado porque la viuda reciba el tercio libre y se capitalice el usufructo vitalicio del tercio de mejora, debiéndose acreditar, todo ello, dados los términos del testamento, y dado que el contador no puede extralimitarse en sus facultades, aun habiendo obtenido la aprobación del Letrado de la Admón. de Justicia. Por ello se exige para la adecuada calificación, la aportación del decreto de aprobación de las operaciones particionales (art 787 LEC), el cual debe ser firme, y además se considera imprescindible la intervención de la viuda del causante para prestar su consentimiento a las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, al existir en la herencia bienes gananciales y privativos

Registrador Sustituto: Solicitada calificación sustitutoria, el registrador sustituto confirma al primer defecto (o sea la necesidad de firmeza del auto judicial protocolizado y que el contador tenga su cargo vigente) y revoca el segundo (relativo a la necesaria intervención de la viuda en la partición).

Recurrente: El Letrado de los dos herederos, interpone recurso contra la calificación de la registradora, sólo en cuanto al primer defecto alegado por la misma, estimando que respecto a la necesaria identificación del cuaderno particional aprobado, se está ante una extralimitación de aquella, al exigir una duplicidad de testimonios (el expedido en 2013 y el nuevo de 2018), ya que es una redundancia que carece de sentido, el exigir un testimonio judicial que ya consta en autos, y más siendo el contador partidor la persona judicialmente designada para redactar dicho cuaderno particional, lo que hace innecesario aportar otro testimonio pues, el propio contador, se cuidará de que exista perfecta identidad del último cuaderno con el de la fecha inicial, ya que, como ejecutor de las operaciones particionales, está facultado para aportar la copia al notario autorizante; y, en cuanto a la exigencia de acreditar que el auto es firme, es un requisito superfluo, por extralimitado, ya que sólo si la resolución es firme, se lleva a cabo su ejecución. La competencia del registrador no se puede extender al documento que el notario debe admitir, pues sólo el contador es la persona que supervisa el documento, siendo judicialmente el encargado de ejecutar el mandato para que fue designado.

No es exigible, por tanto, exigir la identificación del cuaderno particional aprobado, ya que carece de sentido que el testimonio protocolizado notarialmente, pueda ser distinto del que obra en autos, pues, reitera, al ser el contador la persona designada para redactar el cuaderno particional, y éste aprobarse judicialmente y ser conocido por las partes, es innecesario exigir aportar otro testimonio, pues ya se cuidará el contador de que exista perfecta identidad, entre ambos, como ejecutor facultado para aportar la copia al notario autorizante.

Resolución: La DG desestima el recurso (en cuanto a la no necesidad, según el recurrente, de aportación del nuevo testimonio judicial firme) y confirma la nota de calificación de la registradora, en este punto.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- Revocada parcialmente la nota de calificación, por el registrador sustituto, el único punto objeto de debate consiste en la necesidad de acreditar que el cuaderno particional aportado ha sido debidamente aprobado, por medio de decreto del letrado de la Admón. de Justicia. Conforme al art 787 de la LEC y de acuerdo con la doctrina del TS, el procedimiento de división de herencia es un proceso especial por razón de su materia, ya que tiene por objeto llevar a cabo la partición, al no haberla efectuado el testador o, en su caso, el contador partidor designado por el mismo, y no existir acuerdo entre los interesados, sobre la forma de realizarla o sobre la designación de un contador partidor (art 782.1 LEC). Este procedimiento está incardinado en la jurisdicción contenciosa (no en la voluntaria) tratándose por tanto de un proceso declarativo.

Si no hay acuerdo entre las partes, en cuanto a la partición propuesta por el contador, el procedimiento se transforma en contencioso, y si lo hay (aún con modificaciones) el procedimiento termina con un decreto del letrado de la Administración de Justicia, que las aprueba. Se pone fin de esta forma al procedimiento, pero, este título, no es por sí, susceptible de alterar el contenido del registro, ya que la ley exige además otro requisito, su protocolización notarial. Esta protocolización sólo se puede llevar a cabo, una vez finalizado el procedimiento, cuando el letrado de la Admón. Judicial dicta un Dto. que pone fin al procedimiento, y la resolución acredita la finalización del procedimiento que justifica el desenvolvimiento de los efectos legalmente previstos.

Pero este Dto. Judicial, que debe reunir los requisitos del art 208 de la LEC, no es suficiente para alterar el R de la P. sino que, además, el art 18 LH, exige el documento público notarial, sin perjuicio de que, dicho Dto. judicial, debe reunir además los requisitos del art. 208 de la LEC y por tanto recoger los hechos y fundamentos de derecho, que justifican la decisión tomada.

Por tanto, estimado el primer motivo de la calificación registral, no sólo debe constar, a efecto del Registro, el Dto. de aprobación que fundamente la actuación notarial, sino que también debe constar su firmeza y ello, pese a que, el recurrente, basa su argumentación en que el letrado de justicia no expediría el testimonio si la resolución judicial no fuera firme y ejecutiva, incluso estando recurrida, y salvo que tuviera efectos suspensivos.

Aparte de eso, las resoluciones judiciales deben tener su ejecución mediante inscripciones registrales firmes y definitivas, y no mediante asientos provisionales, por ello el art 524.4 LEC dice que “mientras las resoluciones no sean firmes o aun siéndolo no haya transcurrido el plazo para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia en rebeldía, sólo procede la anotación preventiva de las sentencias que permitan la inscripción o anotación de asientos registrales. Y lo mismo cabe predicar de las resoluciones de los letrados de la A.J., cuando la resolución pone fin a un procedimiento susceptible de producir una mutación jco real en el R. de la P.”

En cuanto a si el cuaderno particional aportado para su protocolización debe ser un testimonio deducido de los autos por el letrado de la A.J., o es suficiente la copia que el contador partidor aporte al efecto, como sostiene el requirente, es al letrado de la A.J. a quien corresponde de forma plena y exclusiva, la formación y custodia de los autos judiciales, siendo ellos los únicos autorizados para expedir testimonios de su contenido, que produzcan los efectos previstos. De aquí que cualquier otra copia del contenido de los autos que no sea la expedida por el letrado de la A.J. no puede producir los efectos reservados a ellos por el Ordenamiento.

Por tanto, sólo el testimonio del letrado de la A.J., del contenido de los autos, es el que debe aportarse al notario autorizante para elaborar la escritura de protocolización del art. 787.2 LEC. No cabe prescindir de esta garantía legalmente prevista y trasladar al contador una competencia y responsabilidad atribuida exclusivamente al letrado de la A.J.

Por todo ello, se desestima el recurso en este punto y confirma la nota de calificación de la registradora. (JLN)

487.** HERENCIA. FINCA INSCRITA A FAVOR DEL ESTADO COMO BIEN DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE

Resolución de 30 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Barbate, por la que suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia. 

Resumen: Los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales. No es objeto del recurso gubernativo la validez o no de un título ya inscrito, ni la procedencia o no de la inscripción practicada.

Hechos: En escritura de herencia se adjudica una finca a los herederos que registralmente consta inscrita a favor del Estado formando parte del dominio público marítimo.

Registrador: Deniega la inscripción por constar la finca inscrita a favor del Estado. Fundamento: artículo 20 y 38 de la Ley Hipotecaria.

Recurrente: Rebate la calificación negativa por entender que dicha inscripción no debió haberse practicado.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria).

2  También es reiterada doctrina de esta Dirección General (basada en el contenido del artículo 324 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000), que el objeto del expediente de recurso contra las calificaciones de los registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la validez o no de un título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales.

Conclusión: En el presente caso, según resulta del contenido del Registro, la finca consta inscrita a favor del Estado como bien de dominio público marítimo-terrestre en virtud del correspondiente deslinde, por lo que, conforme a los citados principios registrales de legitimación y de tracto sucesivo, el recurso no puede prosperar. (JAR)

488.**  HIPOTECA. CLÁUSULAS DE INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA. CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Resolución de 30 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que suspende la inscripción de determinadas cláusulas de una escritura de préstamo hipotecario.  (CB)

Resumen: La DGRN revoca la nota del registrador por la que suspendía la inscripción de los intereses ordinarios y de demora por falta de claridad y la de vencimiento anticipado por el carácter unilateral de las facultades que el acreedor se reserva para apreciar la existencia del vencimiento anticipado

Hechos: Se presenta una escritura de elevación a público de un contrato privado de préstamo y de constitución de hipoteca entre una entidad bancaria extranjera domiciliada en el Gran Ducado de Luxemburgo y dos personas físicas no residentes. Las cláusulas controvertidas son las siguientes:

«Segundo.–Cláusula de constitución de hipoteca. (…) don J. O. T. y doña A. L. T. constituyen hipoteca sobre la finca descrita bajo el expositivo I anterior, que la representación del banco acreedor acepta por la total responsabilidad hipotecaria que consta en el anexo III, en el cual también consta el desglose de la misma por principal, intereses ordinarios y [a] moratorios (que suponen un diferencial del 2% respecto de los ordinarios) y costas y gastos (…) En dicho anexo III consta también [A] el tipo de interés base (0,00%), sobre el cual se aplica el «Compliance Funding Cost» (0,35%), y el diferencial o margen (1%), [b] así como el interés moratorio (2% sobre el interés ordinario)

Del Anexo III en el que constaba la traducción al español del contrato de préstamo:

«Contrato de préstamo hipotecario español. [hay un número de casillas entre las que destacan las siguientes:] Frecuencia de pago de intereses (1 o 3 meses). 3 meses. Periodo de tipo de interés. Tipo variable 1, 3 o 6 meses. 3 meses. [B] Coste de financiación 0,35%. Margen 1%.»

A continuación estaba el texto en español del contrato de préstamo del que conviene destacar:

«1.1 Definiciones (…) «Fecha de pago del interés» significará el último día de cada Frecuencia de Pago de Interés. «Frecuencia de Pago de Intereses» significará la frecuencia de pago de intereses (es decir, mensual o trimestral) que se hubiese acordado con el desembolso del préstamo hipotecario.»

«6.1 Supuestos de incumplimiento El Banco se reserva el derecho de resolver este Contrato con carácter inmediato con la concurrencia de cualquiera de los siguientes supuestos. El Banco determinará a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento: a) Si el Prestatario incumpliese cualquiera de los términos de este Contrato, incluidos entre otros, la falta de pago de todo importe debido en virtud de este préstamo ya fuese el principal, la amortización, intereses, comisiones, gastos, costes u otros (…) c) Si alguna información facilitada por el Prestatario o por los Garantes respecto de sus recursos o posición financieros fuese o resultase inexacta o errónea o si cualquiera de las manifestaciones efectuadas por el prestatario o que se estimasen efectuadas por este fuese o resultase falsa

[C] «Cláusula octava. Interés. Con arreglo a los términos de este contrato el tipo de interés aplicable al Préstamo para cada Periodo de interés relativo al mismo consistirá en el tipo anual determinado por el Banco como la suma de a) el Margen (1), b) un cargo fijo adicional (Coste de Cumplimiento de Financiación), que se define en la página 1, en sustitución por los requisitos del Banco para el Prestatario para satisfacer el aumento de costes o reducción de ingresos del Banco consecuencia del cumplimiento con toda ley o reglamento o directiva o exigencia oficial (…) y 3 el tipo («Coste de Financiación Interbancaria») conforme al cual los depósitos de cuantía aproximada a la del Préstamo (…) [c] 8.1 Interés de Demora En el supuesto de que el Prestatario no efectuase cualquier pago dentro del plazo en su fecha de vencimiento pertinente, se pagarán intereses sobre la cantidad atrasada calculados con base diaria desde la fecha de vencimiento pertinente hasta la fecha real de pago. El tipo de interés consistirá en el Tipo de Interés establecido en la cláusula octava del Contrato más un interés de demora del 5 por ciento anual

En el Anexo III, protocolizado en la escritura, constaba lo siguiente:

[D] «Coste Interbancario diciembre 2017: 0,00% Margen: 1,00% Coste de cumplimiento de financiación: 0,35% Total: 1,35% [d] Intereses moratorios: 2%.»

Registrador: La escritura se inscribe parcialmente. Entre las cláusulas no inscritas constan, en su integridad, la cláusula de intereses ordinarios y de demora (pese a que se inscribe el derecho de hipoteca y su cobertura de intereses ordinarios y de demora), así como la cláusula de vencimiento anticipado.

Nuevamente presentada la escritura pública con solicitud de inscripción expresa de las citadas cláusulas es objeto de nueva calificación negativa en los términos que resultan de los hechos.

Recurrente: El banco acreedor recurre y achaca al registrador el que escrituras similares han sido inscritas en otros registros, lo que según la DGRN no afecta a la seguridad jurídica, ya que es ejercicio de la independencia de calificación del registrador.

Resolución: La DGRN revoca los defectos.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA ABUSIVOS

2. Entrando en el fondo de la cuestión dos son los defectos impugnados por la recurrente. En primer lugar se recurre la decisión de no practicar la inscripción de la cláusula octava relativa a los intereses ordinarios y de demora. El registrador fundamenta su decisión en el hecho de que, a su juicio, la cláusula es confusa y no permite que se entienda con claridad, ni los tipos de interés a aplicar al contrato ni las fechas de su pago.

Esta Dirección General no puede amparar el defecto. Dejando de lado la indeseable situación provocada por la inscripción de la cláusula de constitución de hipoteca en su integridad con simultáneo rechazo de la que contiene la definición y determinación del tipo de interés ordinario y de demora aplicables [había que haber rechazado también la inscripción de la responsabilidad], de la documentación presentada a inscripción resulta con la debida claridad qué se entiende por tipo de interés ordinario y de demora, su definición y los conceptos y márgenes que los integran, así como la frecuencia de devengo y de pago. […]

Ahora bien, siendo cierto lo anterior, es necesario poner de manifiesto que cuando la calificación entienda que de la documentación presentada a inscripción no resulte con la debida claridad los contornos o el contenido del derecho de hipoteca cuya inscripción se pretenda es preciso que se exprese con la debida precisión expresando los motivos concretos de los que se derive tal afirmación. La mera afirmación de que una cláusula es confusa no es suficiente pues deja en absoluta indeterminación el motivo en que se fundamenta impidiendo el debido ejercicio del derecho de impugnación […]

En el supuesto que da lugar a la presente, el registrador afirma que el carácter confuso de la cláusula impide conocer debidamente los tipos de interés a aplicar y las fechas de su pago. Sin embargo de los hechos resulta con la debida claridad la definición de los tipos de interés aplicables, tanto ordinario como de demora, así como los períodos de devengo y de pago. Si el registrador considera que esta información es insuficiente tendría que haber explicado el porqué de dicha afirmación pues resultando tales circunstancias (hasta el punto de que la propia cláusula de constitución de hipoteca explica, sin ser preciso en ese lugar, los conceptos que integran el tipo de interés ordinario), no resulta cual es la causa de su rechazo en términos tales que permitan una debida refutación por parte del recurrente […] Procede en suma la estimación de este motivo de recurso […]

VENCIMIENTO ANTICIPADO

3. La segunda cuestión se refiere a la suspensión de la total cláusula de vencimiento anticipado, cláusula sexta del contrato de préstamo elevado a público en la escritura presentada a inscripción. El registrador entiende que la cláusula es abusiva, subjetiva y unilateral, al conceder al banco el que determine «a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento» […]

La recurrente, que limita su reclamación a la inscripción de las causas de vencimiento anticipado […] letras a) y c) de la cláusula, entiende que se trata de atribuir al acreedor, de acuerdo con el régimen general en materia de préstamos hipotecarios, la facultad de dar por resuelto el contrato cuando concurra causa de las previstas sin que resulte ni abusividad ni arbitrariedad alguna [en contra TS y DGRN].

No resulta de la nota de calificación que la utilización del carácter abusivo de la cláusula como causa de suspensión se fundamente expresamente en la legislación de protección de consumidores y usuarios […]

Como ha afirmado este Centro Directivo […] se impone la aplicación de la citada normativa dado su carácter obligatorio y la competencia que al respecto ostentan los registradores al ejercer su labor de calificación […] en supuestos en los que, como el presente, resulta indiscutida la calidad de consumidores de los prestatarios […]

Establecido lo anterior, esta Dirección General no puede confirmar la calificación del registrador por cuanto el hecho de que se atribuya al acreedor hipotecario la facultad de resolver el contrato cuando se produzca alguno de los supuestos pactados [que son abusivos, aunque la DGRN no lo analiza] no puede, por sí misma, impedir la inscripción solicitada. Como resulta del artículo 84.5 TRLGDCU, la existencia de semejante previsión carece de la cualidad de abusiva si se fundamenta en el incumplimiento de la obligación u otro motivo grave por lo que no cabe sin más una subsunción en el tipo legal de abusividad.

En realidad el registrador no parece plantear que exista un supuesto de abusividad de una causa determinada de vencimiento anticipado sino que pueda atribuirse al acreedor, cualquiera que sea la causa invocada, la facultad de dejar «a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento», por entender que en este caso se deja a su arbitrio la determinación de si concurre causa de vencimiento anticipado en contra de la previsión del artículo 1115 del Código Civil […]

Sin embargo tampoco en este caso puede sostenerse la calificación por cuanto, con independencia de que la redacción de la cláusula en cuestión no es la más afortunada, lo cierto es que siempre que existe facultad unilateral de resolución, cualquiera que sea la causa, el acreedor afirma unilateralmente su concurrencia.

Precisamente por este motivo la acción de ejecución directa debe basarse en una demanda en la que, junto al título ejecutivo han de acompañarse los demás documentos en que se fundamente; es decir, aquellos que justifiquen el ejercicio de la acción de modo que, de no hacerse así o de no resultar debidamente justificada la causa de su ejercicio, pueda ser rechazada su admisión (artículos 550.1.4 y 552 en relación al artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La cláusula debatida afirma en primer lugar la facultad de resolución del acreedor cuando concurra causa de las previstas y, en segundo lugar, que dicha facultad la ejercita a su discreción. Nada hay que objetar a dichas previsiones por cuanto el ejercicio de la facultad de resolución unilateral se condiciona a la concurrencia de causa de las previstas [que son abusivas] lo que implica, necesariamente, que la apreciación de dicha causa es, asimismo, unilateral.

Procede en consecuencia la estimación del recurso también en cuanto a este segundo aspecto si bien con la aclaración de que sólo en relación a las causas de vencimiento señaladas con las letras a) y c) de las cláusulas sexta del contrato de préstamo por ceñirse a ellas la recurrente en su escrito de recurso.

Comentario a la resolución: Suspensión de la inscripción de los intereses y el vencimiento anticipado. (CB)

PDF (BOE-A-2018-17478 – 8 págs. – 256 KB)    Otros formatos

 

489.** SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: COLINDANTES Y DOMINIO PÚBLICO.

Resolución de 27 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y posterior agregación y su correspondiente representación gráfica georreferenciada. 

Resumen: Procede el 199 cuando se modifica la descripción basándose en una representación gráfica alternativa. Las dudas han de estar motivadas, y las alegaciones de los colindantes no tienen que incluir base gráfica necesariamente. Cuando las Administraciones Públicas han sido notificadas y no se oponen no puede dudarse de invasión de dominio público.

Se presenta una segregación y posterior agregación a otra finca inscrita con aportación de la una representación gráfica alternativa; se trata de fincas procedentes de concentración parcelaria. La registradora después de tramitar el procedimiento del art. 199, se opone a la inscripción por entender que se plantean dudas de invasión de fincas colindantes inscritas y del dominio público, dada la oposición de dos colindantes y al examinar la planimetría de la concentración.

La Dirección confirma la nota: Reitera los supuestos para la aplicación del expediente del art. 199, recordando que no procede para incorporar la representación gráfica de fincas en los supuestos de georreferenciación obligatoria del art. 9, ya que este artículo solo se remite al 199 cuando la georreferenciación es meramente potestativa, bastando con la notificación posterior a los colindantes. No obstante señala como excepciones, que se exceda del 10% de la superficie inscrita o que hay alteración cartográfica que no respecte la delimitación del perímetro de la finca matriz. En este caso, tratándose de una representación gráfica alternativa, procede la tramitación del procedimiento del citado artículo.

Admite las dudas motivadas de la registradora, ya que si bien no considera suficientes las alegaciones de los colindantes al basarse simplemente a modificaciones de la cartografía catastral, sin ningún otro elemento probatorio, al tratarse de fincas de concentración la registradora se basa además en la alteración en la planimetría resultante de los planos de concentración.

Otro de los defectos alegados por la registradora es tener dudas de posible invasión de dominio público, pero resultando del expediente que se ha notificado la pretensión de incorporar la basa grafica a todas las administraciones públicas involucradas sin que hubiera oposición, no pueden admitirse las dudas de la registradora.

Respecto a la alegación por el recurrente de que los colindantes afectados no aportaron una representación gráfica en apoyo de sus manifestaciones, también es rechazado por el Centro Directivo, ya que siendo conveniente y deseable que las alegaciones vengan acompañadas de un principio de prueba -que tratándose de la inscripción de una representación gráfica georreferenciada, es razonable entender que el mismo venga constituido por un dictamen pericial emitido por profesional especialmente habilitado al efecto-, la ausencia del mismo no debe conllevar la desestimación de las alegaciones ya que se trata de un trámite que no está contemplado de modo expreso por la legislación. (MN)

PDF (BOE-A-2018-17633 – 19 págs. – 317 KB)Otros formatos

 

491.* INMATRICULACIÓN DE FINCAS PERTENECIENTES A MONTE VECINAL EN MANO COMÚN (GALICIA)

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación expedida por la registradora de la propiedad de Vilalba, por la que se deniega la inmatriculación de una serie de fincas pertenecientes a un monte vecinal en mano común

Resumen: No cabe acudir al procedimiento de inmatriculación de montes vecinales en mano común cuando lo que se pide es la inmatriculación de 11 fincas que constituyen parcelas aisladas, aunque integren el Monte o pertenezcan al mismo, debiendo acudirse a los medios de los arts 203 o 205 LH.

– Hechos:  Se solicita mediante instancia, no la inscripción del monte vecinal en mano común en su totalidad (integrado por una serie de parcelas catastrales), sino la inmatriculación a favor del «Monte Vecinal en Mano Común, Barrazoso-Fragavella» de una serie de fincas, acompañando certificación catastral descriptiva y gráfica de las mismas, así como fotocopias compulsadas de la resolución de clasificación del monte vecinal y del acta de la reunión del Jurado Provincial de Lugo, junto con el nº del B.O.P. en que se publicaron.

– La Registradora:   califica negativamente por los siguientes defectos:
1) Que en los documentos no hay una descripción completa del monte con superficie de parcela y linderos referidos a la total superficie que ocupa el mismo, ni se definen las masas de tierra dispersas que se integran en el monte comunal, como finca discontinua, debiendo expresarse la superficie y linderos de las mismas, ni queda claro cuál es la parroquia donde se sitúan las fincas.
2) Que falta una solicitud expresa para la inmatriculación de fincas concretas (y no de todo un monte), resultando que la superficie de la finca sería la suma de las parcelas catastrales referidas en la instancia, debiendo coincidir con la completa descripción del monte.
3) Y que tales extremos se acreditan mediante simples fotocopias [compulsadas].

– El Presidente del Monte:   recurre exponiendo que todos los requisitos se cumplen en la documentación presentada, que es la exigida en la Ley [GALICIA] 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común, y que las fotocopias se hallan compulsadas por una Administración Pública, siendo la compulsa bastante para acreditar su contenido.

– Resolución: La DGRN estima parcialmente el recurso pero confirma la mayor parte de la calificación.

– Doctrina:
a) El título inmatriculador para lograr la 1ª inscripción es la resolución firme de clasificación dictada por el Jurado Provincial correspondiente, y NO la instancia privada suscrita por el presidente del Monte, máxime cuando lo solicitado en la misma no es la inmatriculación del monte vecinal, sino de 11 fincas que se corresponden con once parcelas catastrales, por mucho que su titularidad catastral corresponda al mismo, siendo el medio idóneo para lograr la inmatriculación de tales parcelas aisladas que se solicita el regulado en los arts 203 o 205 LH, y sin perjuicio de la posibilidad de que una finca registral venga formada por varias parcelas catastrales o de que se trate de una finca discontinua por existir una conexión económica o unidad orgánica de explotación.

b) El título inscribible ha de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, por tanto, el defecto señalado por la registradora relativo a la ausencia de descripción debe confirmarse, sin que puedan tomarse en consideración los documentos aportados con posterioridad.

c) El defecto de falta de concreción de la parroquia de situación de las fincas, debe revocarse y estimarse el recurso pues tal lugar resulta del examen de la documentación.

d) En cuanto a las fotocopias compulsadas el criterio de esta Dirección General es que no cabe negar autenticidad a las mismas, por lo que no habiéndose cuestionado en la nota de calificación la competencia y facultades del funcionario para extender tales diligencias, dichas copias han de ser reputadas como copias auténticas de su original. (ACM)

493.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral. 

Resumen:  Establece los criterios de la calificación del registrador para hacer constar exceso o defecto de cabida y la conveniencia de acudir cuando la superficie que se pretende rectificar es considerable al procedimiento previsto en el artículo 201.1 de la LH, dado que permite practicar por el notario las diligencias que se estimen oportunas para disipar dudas de identidad que puedan surgir por este motivo.

Hechos: La finca registral 2.387 objeto de este recurso se describe en el Registro como resto tras varias segregaciones, constando con una superficie de 32 metros cuadrados y lindando al este con «el resto de la propia parcela catastral 4879919 fuera del límite de la vía pecuaria desafectada Cañada Real (…)».

Consta en la inscripción 1.ª del historial registral de la finca, la descripción de la misma, antes de las segregaciones, con una superficie de 329 metros cuadrados y 27 decímetros cuadrados, constando en el lindero este el «límite oriental del tramo desafectado de la vía pecuaria». Dicha inscripción se practica en virtud de certificación administrativa, al amparo del artículo 206 de la LH, constando como título adquisitivo resolución aprobatoria en expediente administrativo de desafectación de vía pecuaria, así como la inscripción en el Inventario General de Bienes y Derechos de la Administración. 

Se pretende inscribir la representación gráfica catastral de la parcela, cuya superficie gráfica son 107 metros cuadrados. De la representación gráfica resulta que linda por el este con casa número 10 de una calle y con la casa número 7 de otra calle. –

Se ha tramitado el procedimiento del artículo 199 de la LH, sin que se haya formulado oposición por ninguno de los notificados en el expediente. 

Registro: suspende la inscripción con base a:

La diferencia entre la cabida inscrita,  32 metros cuadrados, y la de la base gráfica, 107 metros cuadrados. 

La no correspondencia de los linderos. La finca, según Registro, linda al este con resto de la propia parcela catastral 4879919 fuera del límite de la vía pecuaria desafectada, Cañada Real, y, según Catastro, linda con casa en una calle y con otra casa en calle distinta.

La finca procede de una desafectación parcial de la «Cañada Real (…)», lo que implica que se realizó una medición exacta. Además de que su lindero este era el límite oriental del tramo desafectado de la vía pecuaria Cañada Real. –

Se describió el resto después de 3 segregaciones anteriormente inscritas, todas por su lindero oeste, se actualizó el lindero este, «límite oriental del tramo desafectado de la vía pecuaria Cañada Real (…)», siendo sustituido por «resto de la propia parcela catastral 4879919 fuera del límite de la vía pecuaria desafectada Cañada Real (…)».

El recurrente manifiesta que no han existido alegaciones, en especial de la Administración titular del inmueble afectado y que no se pronuncia la registradora acerca de si la representación gráfica catastral, coincide en todo o en parte con otra base gráfica inscrita o con el domino público.

Dirección General.–  Desestima el recurso y confirmar la calificación de la registradora.

1º)  El exceso -y defecto- de cabida puede configurarse como aquel procedimiento y solución en el que se hace constar en los libros la correcta extensión y descripción de la finca como base del Registro. Como se ha señalado en las Resoluciones de 17 de octubre de 2014 y 21 de marzo de 2016, siguiendo la registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados; fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.

2º)  El artículo 9 b de la LH, contempla la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria;  inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria (párrafo séptimo del artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria). 

3º) Según el citado artículo 9.b), para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la LH donde se regula el procedimiento que en esencia consiste en permitir la intervención de los titulares de fincas colindantes.

4º) En todo caso, será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, artículo 9.b), valorando la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica previamente incorporada, así como la posible invasión del dominio público. Se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del diez por ciento de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes.

Por tanto, las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 199 y 201 de la LH y Resoluciones de 22 de abril, 8 de junio y 10 de octubre de 2016, entre otras).

5º)  Dispone el precepto que a los efectos de valorar la correspondencia de la representación gráfica aportada, el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016.

 6º)  El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

En el presente caso, resultan fundadas las dudas de la registradora, manifestadas con toda claridad en la nota de calificación, atendiendo a los datos físicos, comparados con la descripción registral y catastral de la finca afectada, y a las circunstancias que concurren en la procedencia de las fincas como es un expediente de desafectación del dominio público, con determinación exacta de la superficie de la finca, resultante del Inventario General de Bienes y Derechos de la Administración, según la inscripción 1.ª del historial registral de la finca.

La alegación del recurrente relativa a la ausencia de oposición en el expediente, no puede excluir la calificación por el registrador de la identidad de la finca en los términos expresados en los fundamentos anteriores. No puede interpretarse de otro modo la expresión del artículo 199 de la Ley Hipotecaria cuando señala que «a la vista de las alegaciones efectuadas, el Registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio».

7º) Dada la magnitud de la rectificación de superficie que se pretenderesultaría más adecuado el procedimiento previsto en el artículo 201.1 de la LH, dado que permite practicar por el notario las diligencias que se estimen oportunas para disipar dudas de identidad que puedan surgir por este motivo. (IES)

PDF (BOE-A-2018-18125 – 6 págs. – 244 KB) Otros formatos

 

494.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD CON OTRA FINCA YA INSCRITA

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Utrera n.º 1, por la que se suspende la inmatriculación de una finca. (IES)

RESUMEN: En el procedimiento de inmatriculación debe evitarse la coincidencia incluso parcial con otras fincas inscritas. Ante la calificación negativa de practicar la inmatriculación, la persona legitimada: puede recurrir judicialmente contra la calificación registral ante los juzgados de la capital de la provincia por las normas del juicio verbal; puede desistir el promotor en cualquiera de los expediente regulados en el Título VI, lo que no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel. Y, en particular, si se trata de una pretensión de inmatriculación, puede usar la vía del artículo 204 5º LH y puede acudir, previamente al procedimiento notarial de inmatriculación del artículo 203 LH. NO cabe la aplicación de lo dispuesto en los artículos 300 y 306 RH.

Hechos: Constituye el objeto del expediente decidir si procede la inmatriculación de una finca de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria habiendo manifestado la registradora que tiene dudas fundadas de que la finca que se pretende inmatricular proceda de otra que consta inscrita.

La registradora  considera que si la finca, procede por segregación de la finca registral 24.490 de Utrera, deberá segregarse de la misma, aportando la licencia y acreditando las sucesivas transmisiones que se hayan podido producir, bien aportando los títulos públicos de adquisición de dicha finca, bien acudiendo al procedimiento de reanudación del tracto regulado en el artículo 208 de la LH.

El notario autorizante recurre, alega que la finca registral 24.490 nada tiene que ver con la de éste expediente, que la circunstancia de que las fincas colindantes a la que se pretende inmatricular procedan por segregación de dicha matriz constituye un débil argumento. Destaca la coincidencia de la certificación catastral aportada con la finca descrita en el título de la finca que se pretende inmatricular, así como que la titularidad que consta en la misma es la del causante del dueño de la misma que consta en el antetítulo. Cita una Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 9 de marzo de 2015, en la que se afirma que ante la previsibilidad de existir una doble inmatriculación, existen mecanismos para solventar esta situación,  como son los artículos 313 del Reglamento Hipotecario y 1473 del Código Civil.

Dirección General.–  Desestima el recurso y confirma la calificación.

El artículo 205 de la LH establece que el Registrador no habrá de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas. 

La registradora, en su nota de calificación, expresa los motivos por los que tiene indicios fundados de que la finca que se pretende inmatricular coincide con otra previamente inmatriculada. En particular la fundamentación de las dudas deriva de la localización por la registradora de las fincas colindantes a la que se pretende inmatricular y la procedencia de todas ellas de la misma matriz, al igual que otra lindante con estas últimas, quedando perfectamente identificada la finca que pudiera verse afectada por la operación que pretende acceder al Registro, así como su titular registral.

La necesaria coincidencia descriptiva del título con Catastro es un requisito para lograr la inmatriculación (cfr. artículo 205 de la Ley Hipotecaria) pero  debe el registrador evitar que por vía de una adaptación de la descripción a la resultante del Catastro se trate de eludir la localización de una finca inscrita que figure con una descripción que haya podido quedar obsoleta por el transcurso del tiempo.

El registrador debe extremar el celo en las inmatriculaciones para evitar que se produzca la doble inmatriculación. El hecho de existir regulados procedimientos legales para solventar esta situación patológica no implica que puedan admitirse que accedan al registro situaciones que den lugar a la misma.

El procedimiento previsto en el artículo 205 de la LH tiene menores garantías, al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados.

Plantea, como hizo en la Resolución de 5 de mayo de 2016, si en casos como el presente, continúa o no siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario.

Es decir, si en los casos de suspensión de la inmatriculación por dudas del registrador sobre la coincidencia con otras fincas ya inmatriculadas, puede o no la autoridad que expidió el documento inmatriculador acudir al juez de Primera Instancia del partido en que radique el inmueble para que, éste, a la vista de los antecedentes registrales y documentales, y dando audiencia a los titulares registrales de las fincas previamente inmatriculadas, dicte auto declarando o no procedente la inmatriculación pretendida.

Tras la desjudicialización de tales procedimientos, Ley 13/2015, ya no se mantiene la posibilidad de tramitación de tales expedientes en sede judicial, ni la posibilidad de resolverlos mediante simple auto. La competencia judicial, en lo que se refiere a los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física y jurídica extrarregistral, queda concretada y ceñida a su labor estrictamente jurisdiccional, a través del procedimiento declarativo que en cada caso corresponda, y que habría de culminar en forma de sentencia.

Por ello, ante la negativa del registrador a practicar la inmatriculación pretendida por cualquiera de las vías reguladas en el nuevo Título VI de la Ley Hipotecaria, el legitimado para ello podrá, bien recurrir judicialmente contra la calificación registral ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal conforme al artículo 324 de la Ley Hipotecaria -si lo que pretende es la revisión judicial de la calificación registral-; o bien hacer uso de lo dispuesto en el nuevo artículo 198, que, tras enunciar los diferentes procedimientos –y entre ellos, el de inmatriculación– para lograr la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral, señala que «la desestimación de la pretensión del promotor en cualquiera de los expedientes regulados en este Título no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel».

Y en particular, si de una pretensión de inmatriculación se tratare, el artículo 204 de la Ley Hipotecaria establece que «además del procedimiento prevenido en el artículo anterior y la posibilidad de inscripción de los títulos previstos en los artículos 205 y 206, podrá obtenerse también la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad (…) 5.º En virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo».

Podría acudirse, previamente, al específico procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes o de la finca que se ha identificado como coincidente), podrían disiparse las dudas alegadas por la registradora.

No cabe, en modo alguno, la aplicación de lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario, pues, como ya señaló la citada Resolución de 17 de noviembre de 2015, «deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues la nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015.». (IES)

PDF (BOE-A-2018-18126 – 9 págs. – 267 KB) Otros formatos

 

495.** DOBLE INMATRICULACIÓN. NEGATIVA A INICIAR EL EXPEDIENTE ART. 209 LH

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Cruz de La Palma a iniciar un expediente de doble inmatriculación.

Resumen: La decisión del registrador de no iniciar el expediente del art. 209 LH solicitado o de rechazar su continuidad es una calificación recurrible, y ha de ser motivada basándose en criterios objetivos y razonados.

Supuesto: Se trata de decidir si procede iniciar el expediente para la subsanación de la doble o múltiple inmatriculación regulado en el artículo 209 LH, en virtud de determinada instancia privada

El registrador deniega el inicio del expediente por no apreciarse la coincidencia de las fincas relacionadas en el mismo, y, en consecuencia, la posibilidad de doble inmatriculación, total o parcial

La DGRN estima el recurso interpuesto.

Para ello comienza analizando el régimen jurídico del tratamiento de la doble inmatriculación entre dos o más fincas o partes de ellas, que cambia sustancialmente tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, además, ahora, con rango de ley, debiendo por tanto entenderse tácitamente derogado el art. 313 RH en virtud de la D. Derogatoria de dicha ley.

El primer requisito para iniciar la tramitación del procedimiento de subsanación es que el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación. Y la decisión de no iniciarlo o de rechazar su continuidad: a) es una calificación recurrible; b) debe ser motivada en los mismos términos que la DG exige para  los casos de inmatriculación o excesos de cabida, es decir, no puede ser arbitraria ni discrecional, debiendo basarse en criterios objetivos y razonados.

En el presente caso, la nota no indica cuáles son los criterios en que se fundamenta para apreciar la falta de coincidencia entre las fincas, a través de las investigaciones pertinentes practicadas en los libros del Registro, en la aplicación informática para el tratamiento registral de bases gráficas y en la cartografía catastral, por lo que estima el recurso. (JCC)

PDF (BOE-A-2018-18127 – 5 págs. – 236 KB) Otros formatos

 

496.** SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN REGISTRAL PARA TRASLADO DE HISTORIAL REGISTRAL DE FINCA SITA EN TÉRMINOS MUNICIPALES DE DIFERENTES REGISTROS

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa extendida por la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que suspende la expedición de certificación solicitada para formalizar el traslado del historial registral de una finca ubicada en dos términos municipales pertenecientes a la circunscripción territorial de dos registros

Resumen: Ningún precepto legal exige a tal efecto la aportación de certificación administrativa de conformidad de los respectivos ayuntamientos. Los principios de prioridad y tracto sucesivo no son aplicables a la emisión de publicidad formal.

Supuesto: Se solicita por un registrador la expedición de certificación literal del historial registral de determinada finca, perteneciente en parte a su distrito hipotecario, a un Registro colindante, con objeto de trasladar el historial de la finca al suyo, en el que se encuentra la parte mayor, conforme a la D.T 4 RD 195/2017, de 3 de Marzo, en relación con los arts. 2 y 3 RH, con ocasión de la presentación de una escritura de compraventa de la finca en el Registro solicitante (que también se había presentado en el otro Registro y había sido suspendida su calificación por falta de acreditación del pago del impuesto). 

La registradora deniega la expedición de la certificación por falta de previa inscripción de la escritura de compraventa, y por falta de certificaciones de los Ayuntamientos en los que se ubica la finca, que acredite la conformidad al traslado de que se trata.

La Dirección estima el recurso interpuesto:

En cuanto al primer defecto, porque ni el principio de prioridad ni el de tracto sucesivo son aplicables a la emisión de publicidad formal de los asientos del Registro mediante la expedición de las correspondientes certificaciones de su contenido, que no se ven afectadas por el efecto de cierre registral que resulta de dichos principios.

En cuanto al segundo defecto, porque ningún precepto legal exige la aportación de una certificación administrativa de conformidad de los Ayuntamientos respectivos para la emisión de las certificaciones registrales previstas en el procedimiento de traslado, ni para la unificación de los historiales registrales de fincas ubicadas en el territorio de más de un término municipal.

Aunque el vigente art. 2 RH ya no contempla la exigencia de especificar la cabida correspondiente a cada Sección o Ayuntamiento, como ocurría en su anterior redacción, esta Dirección General ha afirmado, en R. 7 de julio de 2017 (ante consulta del Colegio de Registradores), que en la descripción de la finca, cuando la misma se encuentre situada en dos o más términos municipales, y a los efectos, entre otros, de efectuar las notificaciones registrales al Ayuntamiento, a la Comunidad Autónoma o al Catastro, según la normativa pertinente en cada caso, habrá de hacerse constar qué superficie y porción concreta de la finca está ubicada en cada término municipal, determinación que se precisa, también para fijar la competencia territorial del Registrador, siendo certificación administrativa hábil a tal efecto, como señalara la R. 7 de noviembre de 2017, la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica. Sin embargo, lo que solicita la registradora en su calificación no es esta certificación, sino otra distinta que tendría por objeto acreditar la conformidad para el traslado del historial registral de los dos Ayuntamientos en cuyos respectivos términos se ubica la finca, requisito totalmente ajeno a la regulación que acabamos de examinar.

Cuando existen dudas fundadas al respecto, debidamente expresadas por el Registrador que en cada caso proceda, según la R. 7 de Julio de 2017, quedará en suspenso la traslación y unificación de folios reales, haciéndolo constar así por nota al margen de los mismos, hasta que con la oportuna georreferenciación de la finca y del distrito, ayuntamiento o sección o por resolución de este Centro Directivo, queden resueltas tales dudas, sin que dicha nota produzca el cierre registral de los respectivos historiales, que mantendrán su autonomía hasta tanto se proceda a resolver sobre la procedencia del traslado. Pero tampoco en la nota de calificación la registradora alegó ni motivó la existencia de dudas sobre la identidad de la finca, ni sobre la realidad de las superficies especificadas en la descripción registral de las respectivas porciones, ni estimó necesario proceder, con carácter previo al traslado, a la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca, conforme al art. 199 LH. (JCC)

RESOLUCIONES MERCANTIL
459.*** JUNTA GENERAL SA. FORMA DE LA CONVOCATORIA. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS Y SU ADAPTACIÓN A LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS.

Resolución de 17 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil VII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Resumen: Es admisible una convocatoria de junta, basada en un artículo de los estatutos que en su día no era válido para ello, pero que posteriores modificaciones legales, lo hacen posible.

Hechos: Se trata de una sociedad anónima cuyos estatutos, en sus artículos 12 y 13, se expresan del siguiente modo: “Artículo 12. La Convocatoria, tanto para las Juntas Generales Ordinarias como para las Extraordinarias, se realizará, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, …. Artículo 13 de los Estatutos. Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de Administración podrá, en los casos permitidos par la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley”.

Ahora se presenta una escritura de modificación de estatutos y el registrador la deniega por dos motivos:

1º. Cierre de hoja por falta de los depósitos de los ejercicios 2015 y 2016.

2º. Porque la “forma de convocatoria de la Junta General de la sociedad que se ha realizado, no se ajusta lo establecido en el artículo 12° de los Estatutos Sociales, que es mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia. Art. 11 y 58 R.R.M”.

Aclara en la nota de calificación que las cuentas de 2015 y 2016 están aquejadas del mismo defecto.

El interesado recurre y alega que siempre en su sociedad la convocatoria de la junta se ha hecho de la misma forma, es decir tal y como dispone el artículo 13 de los estatutos sociales, por comunicación escrita, lo que ahora permite la LSC. Apoya sus argumentos en que hasta este momento no han tenido problemas con dicha forma de convocar la junta y por tanto, a su juicio, y con apoyo en la Constitución, dice que se infringe el principio de «la interdicción de la arbitrariedad» constitucional.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Comienza diciendo que, según su “doctrina reiterada (…), existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio”.

Supuesto lo anterior, la DG repasa las distintas vicisitudes que ha sufrido la forma de convocar la junta de una sociedad anónima desde la Ley de 17 de julio de 1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas, pasando por la Ley de reforma, Ley 19/1989, y su TR, el TR aprobado por RDL 1/2010, de 2 de julio, el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, siendo esta la que igualando sociedades anónimas y limitadas, permite convocar o bien en la página web de la sociedad o bien por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita”,  hasta llegar a la Ley 1/2012, de 22 de junio que modificó el artículo 173 en los términos actualmente vigentes, según los cuales la junta general de las sociedades de capital «será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada (…). Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social», y que en sustitución del anterior sistema “los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita”.

Todas las reformas que hemos señalado tienen un denominador común que es facilitar y simplificar la forma de convocar la junta de las sociedades de capital con la finalidad de hacer más competitivas a las sociedades al suprimir o minimizar gastos de funcionamiento.

La DG a continuación señala que las normas estatutarias discutidas son anteriores a todas las reformas señaladas, pues provienen de la adaptación de la sociedad al TR de 1989 y por tanto lo que debe examinarse ahora es “en qué medida quedaron afectados los estatutos por la sucesión de normas legales desde que los mismos fueron aprobados”.

Para llegar a una conclusión la DG dice que al “no modificar los socios sus estatutos, se produjo la llamada adaptación legal que supone la derogación de los artículos de los estatutos contrarios a las normas legales imperativas”. Ahora bien para ver en qué medida quedaron afectados los estatutos se deben tener en cuenta, dada su naturaleza a la vez normativa y contractual,  “las normas dadas en materia de interpretación de la Ley y de los contratos”. Sobre ello dice lo siguiente que “las normas «se interpretarán en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» (artículo 3.1 del Código Civil).  Añade que “en materia de interpretación contractual, de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil resulta que la intención evidente de los contratantes prevalece sobre las palabras, que para «juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato» y de los artículos 1284 y 1285 resulta que si «alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos -los artículos de los estatutos objeto de debate- deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto» y que las «cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosa en sentido que resulte del conjunto de todas».

A la vista de todo ello para la DG es claro que “al establecer los socios la regulación de los artículos 12 y 13 de sus estatutos, lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general (publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia) por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera”.

Por todo ello concluye que según los estatutos debatidos debe entenderse que los mismos “disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”.

Ello está conforme con la doctrina del CD  “según el cual si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley y que “si el régimen legal imperativo sobre el modo en que ha de llevarse a cabo la convocatoria de junta sufre una modificación de suerte que la previsión estatutaria en parte entra en contradicción con aquél, prevalece el régimen legal” y que “esta doctrina, (…), no debe afectar al total artículo cuestionado de los estatutos sociales sino solamente a la parte del mismo que se encuentra en clara contradicción con el texto legal vigente.

Como colofón de todo lo dicho y tras admitir la forma de convocatoria utilizada dice que a la junta celebrada asistieron la totalidad de los socios convocados.

Comentarios o conclusiones: Importante resolución sobre la cual ya ha escrito un brillante, interesante y documentado estudio nuestro compañero Alfonso Ventoso Escribano en esta misma web.

Ventoso Escribano sostiene en su estudio que el artículo 13 de los estatutos, sobre el cual la DG construye toda su tesis de que la posibilidad establecida en dicho artículo de que si lo permite la Ley la convocatoria puede hacerse por comunicación escrita, no está pensado ni puesto en los estatutos para regular la forma de convocar la junta en el caso de que en un futuro incierto la Ley lo permitiera. Dicho artículo, en su opinión, es un trasunto de lo que decía el antiguo artículo art. 158,2 TRLSA de 1989 en relación con el derecho de suscripción preferente y que hoy recoge el artículo 305 de la LSC y del artículo  170,3 TRLSA de 1989, hoy 339 de la LSC, en relación con la reducción mediante adquisición de acciones propias.

Efectivamente si nos vamos al primero de los artículos citados, el 305 de la LSC,  vemos que en relación al posible ejercicio del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital, después de establecer que “El plazo para el ejercicio del derecho no podrá ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de (…) de suscripción de nuevas acciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil”, añade que “… en las sociedades anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá sustituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a cada uno de los socios (…), computándose el plazo de (…) las nuevas acciones desde el envío de la comunicación”. En similar sentido, que no idéntico, se pronuncia el artículo 338  respecto del plazo para la adquisición por los socios de acciones propias por reducción del capital social.

Para Ventoso Escribano no hay duda de que el artículo de los estatutos sobre cuya base se hace la convocatoria de junta por comunicación a todos los socios, “se estaba refiriendo a los supuestos regulados por el art. 158,2 TRLSA1989 en relación con el derecho de suscripción preferente (que hoy se recoge en el vigente art. 305) y el art. 170,3 TRLSA1989 en relación con la reducción mediante adquisición de acciones propias (que hoy se recoge en el vigente art. 339 matizando que la comunicación sea por correo certificado con acuse de recibo)”.

Es decir que el artículo 13 de los estatutos cuestionado no se refiere para nada a la forma de convocar la junta, sino fundamentalmente a la posibilidad establecida de cambiar Borme por comunicación en las sociedades anónimas con acciones nominativas. Sostiene su tesis sobre la base de diversos argumentos, de los cuales destacamos, por parecernos el de gran peso, el hecho de que tanto en la LSC, como en el artículo de los estatutos, es al administrador al que se le da la posibilidad de cambiar la forma legal de cambiar la forma de comunicación, en nuestro caso la forma de convocatoria, si a bien lo tiene. Es decir, no es un precepto imperativo, sino meramente dispositivo. Y a este respecto recuerda que la doctrina de la DG en este punto ha sido clara pues no permite formas alternativas de convocar la junta, ya que a su juicio el socio siempre debe tener certeza acerca del medio por el que deba recibir la convocatoria.

 Por ello, Ventoso, sobre la base de que los fundadores de la sociedad, o los que adaptaron sus estatutos a la nueva Ley del año 1989, no es que fueran unos visionarios que previeran el futuro y de que el artículo cuestionado se reprodujo en muchos estatutos, lo que confirmamos nosotros por nuestra experiencia en el RM, se hace una serie de inteligentes preguntas que quedan sin contestar. Así plantea si ello “significa que todas las sociedades que tengan un artículo en esa línea ¿han cambiado el procedimiento de la convocatoria? ¿Las que se han convocado conforme al BORME y diario han sido mal convocadas? los notarios, cuando autoricen una escritura de elevación a público de una junta convocada por BORME o diario, o cuando levanten el acta notarial de la junta de la que previamente tienen que verificar la legalidad de la convocatoria (art. 101 RRM), si ha sido convocada por BORME y diario, ¿deben denegar su función notarial? ¿Los registradores deben calificar negativamente?”.

Por nuestra parte y sin ningún ánimo de contradecir la opinión de Ventoso, ni de entrar en una polémica inútil, ni defender a ultranza la postura de la DG, creemos que a día de hoy existen una serie de razones o causas que hacen explicable la tesis del CD.

Para mí estas razones, desde un punto de vista meramente utilitarista y práctico, pudieran ser las siguientes:

1ª. La colocación del artículo 13 de los estatutos a continuación del que regula la forma de convocar la junta hace pensar que parezca que se refiere a ella y no al supuesto de aumento o reducción de capital que seguro que en los estatutos de la sociedad eran regulados en lugares distintos y alejados de la forma de convocar la junta.

2ª. La progresiva simplificación de los requisitos de convocatoria, hace que el intérprete se acoja a cualquier resquicio para dar validez a una junta convocada de forma más simple y económica que la legal supletoria.

3ª. Decir en estatutos lo que dice la Ley es inútil y redundante por lo que si los socios lo incluyen pudieran estar refiriéndose a supuestos distintos de los regulados legalmente. Obsérvese que el artículo cuestionado repite dos veces que será posible la comunicación siempre que ello esté permitido por la Ley. Tanta insistencia en ello, cuando la Ley en el tiempo en que se redactaron los estatutos lo permitía expresamente, hace pensar que los socios querían extender ese sistema a supuestos distintos de los regulados legalmente. No obstante reconocemos que la mayoría de modelos de estatutos reproducen, a veces de forma deficiente, preceptos legales.

4ª. Aunque nos sea una razón puramente jurídica, el hecho de que según dice la DG asistiera el 100% del capital social, si no hubo reservas ni protestas sobre el hecho de constitución de la junta, no tiene mucho sentido el rechazar sus acuerdos, pues entra de lleno en lo que hoy nos dice el artículo 204 de la LSC. No obstante reconocemos también que, en el artículo citado, Ventoso nos dice que en las juntas aprobatorias de las cuentas sólo asistió el 98% del capital social, por lo que la razón anterior sólo valdría para la junta que aprueba la modificación de estatutos cuya nota es la que se recurre. De todas formas y desde un punto de vista meramente práctico, en las juntas aprobatorias de las cuentas poco puede cambiar ese 2% inasistente.

5ª. Si consideramos el tiempo en que deben ser aplicados los estatutos, y sobre todo que quizás el sentido de la modificación del artículo 12 de esos estatutos era en el de permitir la convocatoria por correo certificado con acuse de recibo, o sistema similar, es más que razonable que se permita la inscripción de esos acuerdos.

6ª. Reconocemos que la alternatividad del sistema al quedar en manos de los administradores utilizar la forma de convocar la junta por el artículo 12, es decir la legal, o por el artículo 13, es decir la de la comunicación, es una obstáculo para la admisión del sistema, pero creo que la DG, se apoya en el caso concreto contemplado y sobre esa base declara la inscribibilidad de la escritura. Por tanto, la doctrina que deriva de esta resolución no creemos que deba ser aplicable de forma indiscriminada, sino siempre a la vista de las concretas circunstancias del caso. Si una sociedad, según el mismo registro, ha estado adoptando sus acuerdos con la forma simple de convocar la junta, creo que salvo que las circunstancias nos lleven a la solución contraria, que debemos seguir admitiendo dicha forma. En cambio si esa misma sociedad que convoca sus juntas por comunicación en un momento dado cambia a convocar por Borme ya se puede presumir que lo que desean los administradores es que los socios no se enteren de que la junta ha sido convocada y en este caso no creo que ningún juzgado admita la validez de esa junta (ya hay una sentencia del TS en dicho sentido) aunque esos mismos acuerdos puedan ser inscritos en el RM. Así pues, la conjunción de los dos artículos de los estatutos pudiera interpretarse en el sentido de que no existe alternatividad pues, al permitir la ley la forma de convocar privada, el administrador deberá convocar obligatoriamente de dicha forma.

7º. La razón que deriva de los artículos 1284 y 1285 del CC, también nos parece de peso pues los estatutos deben interpretarse en el sentido más adecuado para que produzcan efectos y siempre unos artículos con otros atribuyendo a los dudosos, como es este caso, el sentido que resulte de todo el conjunto estatutario.

En definitiva que la DG, en línea con las nuevas tendencias del derecho de sociedades, nos ofrece en esta resolución un apoyo para no rechazar la inscripción de un acuerdo de junta cuya convocatoria se base en un artículo similar al debatido y cuyas circunstancias de celebración nos lleven al convencimiento de la regularidad, tanto de la convocatoria, como del hecho de que la misma ha llegado a todos los socios. Desde este punto de vista creemos que es loable la postura de la DG. (JAGV)

PDF (BOE-A-2018-16472 – 10 págs. – 272 KB)    Otros formatos

 

469.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CIFRA DE CAPITAL SOCIAL NEGATIVA EN EPÍGRAFE DEL BALANCE

Resolución de 14 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil I de Alicante, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.

Resumen: No es posible un depósito de cuentas en cuyo balance figura la cifra del capital social precedida de un signo negativo (-)

Hechos: Se trata de un depósito de cuentas en cuyo balance, casilla 21100, aparece la cifra del capital social precedida del signo negativo.

El registrador suspende el depósito por no ser esa cifra la que consta como capital social en el registro. Se remite al Plan General Contable, y  a las  Res. DGRN de 28 de Febrero de 2005 (BOE 13.04.2005) y 23 de enero de 2006 (BOE 4.03.2006).

La sociedad recurre diciendo que el capital no ha cambiado y que siempre se ha reflejado de esa forma.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina:  La DG después de decir que en materia de cuentas “la calificación no puede alcanzar al contenido intrínseco de las cuentas, ni al análisis de la correcta contabilización, registro o imputación de todas y cada una de las partidas, ya sean del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, por ser función que no le atribuye la Ley”, sí “ha estimado procedente el rechazo del depósito de las cuentas anuales cuando la cifra de capital consignada en las mismas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil (Resoluciones de 28 de febrero de 2005, 16 y 23 de enero de 2006, 10 de diciembre de 2008, 16 de marzo de 2011 y 17 de diciembre de 2012)” fundamentando dicha decisión  en la presunción de validez y exactitud del contenido del registro.

Sobre esta base en el caso contemplado “es evidente la falta de coincidencia entre la cifra del capital social que figura inscrita (tres mil euros), toda vez que en las cuentas presentadas figura con signo negativo, algo que, por definición, no resulta admisible si se tiene en cuenta la función que como cifra de retención cumple el capital social”.

Comentarios o conclusiones: Es realmente extraño que en el balance de la sociedad figue el capital social bajo signo negativo. No tiene explicación contable alguna y el recurrente tampoco se la da por lo que, aunque se trate de un defecto menor, parece procedente, para evitar dudas a los destinatarios de publicidad formal, que ese signo negativo desaparezca de la contabilidad. (JAGV)

PDF (BOE-A-2018-16655 – 3 págs. – 227 KB) Otros formatos

 

482.** LEGALIZACIÓN DE LIBROS SL. NECESIDAD DE CLARIDAD EN LA SOLICITUD.

Resolución de 28 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil VII de Madrid, por la que se rechaza la legalización de un libro de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.

Resumen: No es posible legalizar un libro de detalle de actas del consejo si, presentado junto con los demás libros del ejercicio vencido, no indica el ejercicio a que corresponde que debe ser el corriente.

Hechos: Se solicita por una sociedad la legalización de determinados libros relativos al ejercicio de 2017. Entre ellos figura un  Libro detalle de Actas Consejo de Administración, sin indicar el ejercicio a que se refiere.

 El registrador suspende la legalización por no resultar claro de la instancia la clase de libro que se quiere legalizar. “El libro detalle de actas del consejo se podrá legalizar con actas del ejercicio corriente a efectos probatorios o de cualquier otra naturaleza, y sin perjuicio de que en el libro de actas de todo el ejercicio se incluyan de forma obligatoria estas actas”. Es decir no se legaliza pues del envío “no resulta si el libro que se pretende legalizar es el correspondiente efectivamente a las actas del consejo de administración correspondiente a dicho ejercicio (2017) o, por el contrario, el correspondiente al ejercicio corriente 2018, como libro detalle”.

La sociedad recurre e insiste que en su instancia cumple todos los requisitos necesarios para la legalización de los libros.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: Lo primero que dice la DG es que se  trata de una nimia cuestión que podía fácilmente haber sido solucionada con un poco de buena voluntad.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, para solucionarla  se apoya en su Instrucción sobre legalización de libros de 12 de febrero de 2015, en cuya regla novena se venía a decir que los libros de detalle de actas del ejercicio corriente se podían legalizar en cualquier momento del ejercicio sin perjuicio de la legalización, en los cuatro meses siguientes a su cierre, de la totalidad de dicho libro de actas.

Por ello y dado que en el supuesto de hecho que se plantea se solicita la legalización de un libro de detalle de actas del ejercicio 2017, es decir de un ejercicio ya vencido, es obvia “falta de claridad sobre el objeto de la rogación al registrador” ya que si es un libro de detalle no puede venir referido a un ejercicio vencido. En consecuencia concluye que “Dados los efectos probatorios derivados del procedimiento de legalización (artículo 26 en relación al 20 del Código de Comercio), resulta plenamente justificada la solicitud de clarificación contenida en la nota de calificación pues debiendo contener la solicitud la relación de libros cuya legalización se solicita (artículo 330 del Reglamento del Registro Mercantil), no podrá llevarse a cabo sino resulta con claridad este extremo”.

Comentario: La DG es clara en su decisión: la instancia solicitando la legalización de los libros de un ejercicio debe ser clara en cuanto a la denominación de dichos libros, sobre todo si se trata de los libros de actas,  debiendo resultar de la instancia la naturaleza y ejercicio a que se refieren los libros incluidos en la misma.

Sólo nos queda una duda y es la relativa a que si el libro suspendido en cuanto a su legalización, libro de detalle de actas, venía en fichero abierto, como permite la Instrucción de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan libros de los empresarios presentados a legalización, si no hubiera sido posible que el registrador, a su vista, hubiera apreciado con claridad las fechas de las actas incluidas en el libro y hubiera procedido a su legalización aclarando en la nota de despacho el tipo de libro que se legalizaba. JAGV.

PDF (BOE-A-2018-17472 – 4 págs. – 231 KB)    Otros formatos

 

485.** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA. NO ES SUFICIENTE EL ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA. 

Resolución de 29 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid a inscribir determinados acuerdos sociales de una sociedad.

Resumen: Para la inscripción de una modificación de estatutos es necesaria escritura pública sin que sea suficiente el acta notarial de la junta.

Hechos. El problema que plantea esta resolución es si una modificación de estatutos se puede inscribir en el Registro Mercantil con un acta notarial de la junta o es necesaria una escritura pública.

Se presenta en el registro acta notarial de una junta entre cuyos acuerdos figura el de la modificación de uno de los artículos de los estatutos de la sociedad.

El registrador en su nota exige escritura pública de conformidad con el artículo 95 del RRM.

Para el interesado es más que suficiente el acta notarial.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG se limitaba citar el  artículo 290.1 de la Ley de Sociedades de Capital, expresivo de que «en todo caso, el acuerdo de modificación de estatutos se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil» (cfr., en el mismo sentido, artículo 95.1, en relación con el artículo 94.1.2.º, del Reglamento del Registro Mercantil). Añade que el acta sí “puede servir de base para la elevación a público de los acuerdos que constan en ella, como dispone el artículo 107.1, «in fine», del Reglamento del Registro Mercantil».

Comentario: El problema planteado es claro como también es clara la decisión adoptada por el Centro Directivo.

No obstante, tal y como hemos defendido en otras ocasiones, si el acta ha sido autorizada a requerimiento del órgano de administración con facultad de elevación a público de acuerdos sociales, y además el notario, pese a su carácter como acta,  ha dado fe de conocimiento del otorgante, de su capacidad, de la lectura del documento y se presenta en el registro acompañado de solicitud suscrita por el mismo compareciente solicitando su inscripción con firma legitimada o ratificada ante el registrador, por razones de economía del procedimiento creemos que se podría acceder a la inscripción de esa acta pues, la escritura que en su caso se otorgue, poco añadirá a lo que consta en el acta notarial, salvo la manifestación de la persona que comparece de tener los acuerdos por elevados a público. Incluso sin necesidad de solicitud expresa pues la mera presentación es ya un claro indicio de la voluntad de inscribir los acuerdos.

En apoyo de esta interpretación podemos citar la resolución de la misma DG de 4 de noviembre de 2000, que, aunque se trataba de un caso muy distinto, permitió la inscripción de una llamada acta de manifestaciones en la que se posponía una hipoteca. Ello no supone desconocer la diferencia sustancial entre acta y escritura, constancia de hechos jurídicos o de declaraciones de voluntad, sino de minimizar costes  de formalización, costes que en ocasiones no son entendidos por los operadores empresariales o jurídicos no especializados. JAGV.

PDF (BOE-A-2018-17475 – 3 págs. – 226 KB)    Otros formatos

 

490.*** CONSTITUCIÓN DE SL NO PROFESIONAL. REFERENCIA A UNA PROFESIÓN EN LA DENOMINACIÓN SOCIAL.

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil V de Valencia a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Resumen: Es posible utilizar en la denominación de las sociedades en general, una denominación que hace referencia a una profesión determinada, aunque la sociedad no sea profesional.

Hechos: Se constituye una sociedad bajo la denominación de veterinarios Specivets. S.L.

Su objeto es, entre otros, «la prestación de asistencia veterinaria en todas sus especialidades»; A continuación se aclara que el objeto se realizará “por medio de los correspondientes profesionales” y que la sociedad no es una sociedad profesional de la Ley 2/2007, sino una sociedad de intermediación.

El registrador deniega la inscripción por el defecto insubsanable de que no siendo una sociedad profesional incluye en la denominación una actividad profesional infringiendo la doctrina de la sentencia del TS de  “18 de Julio de 2012 que exige que debe constar claramente la concreta naturaleza de la sociedad”. Añade en la nota que “Asimismo aplica dicha doctrina en cuanto a la denominación social la DGRN en su Resolución de 23 de Septiembre de 2015 y 6 de septiembre de 2016, que trata un tema similar y en la que se señaló la infracción del artículo 402 del R.M.M., prohibitivo de una denominación objetiva que haga referencia a una actividad no incluido en el objeto de la Sociedad. Asimismo, se conculca el principio de veracidad que informa esta materia y por ende el artículo 406 del R.M.M., que prohíbe denominaciones que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad (RDGRN de 16 de marzo de 2012).

El notario, en un extenso escrito, recurre centrando su recurso en el extremo relativo “a si la denominación social elegida induce a error o confusión sobre la clase o naturaleza de la sociedad o sobre las actividades que integran su objeto social”.

En su opinión “es evidente que la sociedad que se constituye mediante la escritura calificada no pretende ser otra cosa ni tener otra naturaleza que la de una sociedad mercantil de responsabilidad limitada”, sin que en su denominación se incluya “ningún termino relativo a entidades de otra clase, tipo, forma o naturaleza”.  Por tanto a su juicio la denominación elegida no produce “error o confusión sobre el tipo, clase ni naturaleza de la sociedad, en concreto sobre su carácter de sociedad no profesional” Aparte de ello considera improcedente la invocación de la sentencia del TS, que trataba un problema distinto y que “las disposiciones que limiten” el principio de libre elección de denominación “deben ser objeto de una interpretación restrictiva”. Y finalmente que una interpretación del artículo 402 del RRM “acudiendo a los criterios sociológico (la atención a la realidad social en que ha de ser aplicada la norma) y teleológico (el espíritu y finalidad de la norma, los intereses que trata de tutelar, los propósitos que persigue) también debe llevar al rechazo de la calificación que por la presente se recurre”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG reitera su doctrina sobre la denominación de las sociedades, aunque con un cambio radical de criterio en el problema que se plantea en esta resolución.

Según la DG la denominación debe responder a “un principio general de libertad de elección, si bien sujeta a determinadas limitaciones y exigencias: de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad)”. El problema que plantea este recurso es si la denominación responde al principio de veracidad.

Añade que para cumplir con la finalidad perseguida por el legislador de que con la denominación de las sociedades se eviten “confusiones en el tráfico jurídico mercantil”, se impone la  “necesaria claridad de las denominaciones sociales a fin de que no se resienta la seguridad de dicho tráfico”. Recuerda a continuación su doctrina de las resoluciones de 23 de septiembre de 2015, y de 6 de septiembre de 2016, en que declaró que la denominación de “ingeniería” o de “arquitectura” no podían formar parte de sociedades no profesionales aunque se dedicaran a dichas actividades, con la salvedad en la segunda de que se hubiera indicado en su denominación que se trataba de una sociedad de intermediación.  Y este es el criterio, que con acierto a nuestro juicio, se cambia en esta resolución.

Lo que exige la Sentencia de 12 de julio de 2012, es la «certidumbre jurídica», afirmando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad».

Para ello nos dice que “la restricción de la libertad de elección de la denominación que resulta de la prohibición de aquéllas que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad y sobre su clase o naturaleza (artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil) ha de ser aplicada estrictamente en aquellos casos en los que los terceros puedan realmente resultar confundidos acerca del tipo y, por tanto, del régimen jurídico de la entidad con la que se relaciona”.

Aplicando este criterio reconoce que “en la denominación de la sociedad no se indica necesariamente que se trate de una sociedad profesional, y en la definición estatutaria del objeto se determina expresamente que se trata de una sociedad de intermediación en la actividad de «veterinaria» y por ello la “inclusión en la denominación social de la palabra «veterinarios» (a mayor abundamiento, en plural), no implica necesariamente que su objeto” tenga las características de las verdaderas sociedades profesionales, es decir que se imputen el ejercicio profesional, que sea centro subjetivo de la relación con el cliente y que su actividad profesional se desarrolle bajo la denominación social.

 En definitiva, concluye la DG “no parece que induzca a error sobre la existencia de una sociedad profesional sujeta a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, la inclusión en la denominación social de la palabra «Veterinarios», unida a la no inclusión de la sigla «P», o «Profesional» en la mención relativa a la forma societaria”.

Comentarios: Como ya apuntamos en los comentarios a las resoluciones antes citadas y cuya doctrina se cambia, nos parecía excesivamente rígida la postura de la DG pues dejaba fuera del “mercado” de denominaciones, salvo para las propias sociedades profesionales, una gran multitud de denominaciones utilizadas tradicionalmente por las sociedades españolas que pueden hacer referencia a la medicina, a sus distintas especialidades, a la abogacía, con sus cada vez más frecuentes derivaciones, a la psicología, a la arquitectura, a la informática, cada vez más frecuentes, y en definitiva al conjunto de las distintas profesiones.

Es decir que desde nuestro punto de vista una sociedad, como era el caso planteado, puede tener en su denominación la palabra “veterinarios” sin necesidad de que sea profesional y sin necesidad de que incluya en su denominación la palabra intermediación con la finalidad de no provocar confusión en el tráfico jurídico. Sí debe incluirse en su objeto social o indicarse en otro su carácter de mediadora.

La Ley de sociedades profesionales, no contiene ninguna reserva de denominación a favor de las sociedades de esta clase, al menos de forma clara y terminante, y por tanto las denominaciones que hagan referencia a las distintas profesiones pueden ser utilizadas por las sociedades en general siempre que tengan en su objeto relación con la actividad de la profesión de que se trate.

Por otra parte este ha sido el criterio tradicional de la misma DG como se ve en la Resolución de 16 de marzo de 2012, en vino a decir que sólo debe impedirse la inscripción en el RM de sociedades con denominaciones que incidan de forma clara en prohibiciones legales; o en otra de  13 de septiembre de 2000 admitió el término laboral por no inducir a confusión, y finalmente en otra de R. 26 de Mayo de 2003 concluyó que no induce a confusión incluir las siglas “SAT” en la denominación de una sociedad pues si se tratara propiamente de una sociedad agraria de transformación sería necesario que figurase en la denominación el número que le corresponda en el Registro General administrativo.

Bienvenida sea por tanto esta decisión de nuestro CD en cuanto se amplía la libertad de los empresarios para escoger la denominación que mejor se adapte a su objeto social. (JAGV)

PDF (BOE-A-2018-17829 – 10 págs. – 266 KB)    Otros formatos

 

 

492.** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO.

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XVIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de un traslado de domicilio.

Resumen: Para la inscripción de un traslado de domicilio a provincia distinta de una sociedad disuelta de pleno derecho en el registro de origen, será necesario presentar  el acuerdo de reactivación de la sociedad en términos tales que sea inscribible.

Hechos: Para la mejor comprensión del supuesto de hecho planteado, seguimos el relato, convenientemente resumido, que del mismo hace la resolución:

a) Una sociedad limitada inscrita en el Registro Mercantil de Burgos, traslada su domicilio a Madrid por acuerdo de su consejo de administración. Esta escritura se presenta en el RM de Madrid.

b) El consejo de administración que adopta el acuerdo no consta inscrito en el Registro Mercantil. La escritura en que consta se presenta también en el Registro Mercantil de Madrid.

c) La junta general de la sociedad ratifica el traslado del domicilio social con el voto favorable del 99,39% del capital y con el voto en contra del 0,61% según escritura tampoco inscrita y se acompaña a las dos anteriores ante el Registro Mercantil de Madrid.

d) Según el certificado emitido por el Registrador Mercantil de Burgos a los efectos del artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil (emitido en cumplimiento de la Resolución de este Centro Directivo de 28 de mayo de 2018), la hoja social se encuentra sujeta a las siguientes vicisitudes de interés para la presente: En primer lugar, se encuentra cerrada por falta de depósito de cuentas del ejercicio 2016 de conformidad con la previsión del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil; es decir, desde el día 1 de enero de 2018, si bien ni el Registrador en su nota de defectos ni el Notario recurrente hacen mención alguna a esta circunstancia por lo que tampoco lo hará esta Dirección General al quedar fuera del contenido de la presente (artículo 326 de la Ley Hipotecaria). En segundo lugar, resulta por nota marginal de fecha 6 de febrero de 2017 que la sociedad se encuentra disuelta de pleno derecho y sus asientos cancelados de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3, de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.

Así las cosas el Registrador Mercantil de destino, el de Madrid, en una extensa nota, rechaza la inscripción alegando lo siguiente:

  1. Es posible haya podido incurrir “en disolución de pleno derecho conforme a la disposición transitoria primera de dicho texto legal, y es causa de entrada de la sociedad en fase de su liquidación. Así ha sido al entender el Registrador Mercantil del Registro Mercantil de Burgos”.
  2. La hoja de la sociedad tiene cierre registral por disolución de pleno derecho, de conformidad con la Disposición Transitoria 1.ª de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de sociedades profesionales, y diversas resoluciones de la DG.
  3. El registrador de Burgos exige “para reactivar la hoja social la unanimidad del capital social, que como ha quedado claro no se ha producido por oponerse a ello el 0.61% del capital” en manos de un solo socio. En esta junta también se acuerda el cambio de objeto.
  4. Por ello no es posible la reactivación pues para ello según doctrina de la DGRN se exige la unanimidad “o, sea una nueva constitución”.
  5. Por ello dice que confirma la nota de calificación del RM de Burgos.

Añade que salvo que por la DGRN se estimara que el socio que ha votado en contra tiene derecho de separación la reactivación no es posible y por ello tampoco el traslado de domicilio.

El Notario autorizante recurre alegando que lo único que se solicita es el traslado de domicilio, y no el cambio de objeto, y que si la sociedad está disuelta de pleno derecho, no existe por dicho hecho inconveniente alguno para que la misma pueda trasladar su domicilio.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Comienza la DG diciendo que en todo traslado de domicilio a provincia distinta el registrador de destino debe practicar una doble inscripción: “una, de transcripción del contenido literal de la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil de origen tal y como resulta del certificado por el Registrador mercantil y, dos, la inscripción de traslado de domicilio”. Ambas inscripciones son simultáneas no siendo posible la una sin la otra.

Por ello añade que “si existe cierre del Registro, será preciso acompañar la documentación de la que resulte la apertura, exactamente igual que si la solicitud de inscripción se realizara en el registro de origen (por ejemplo, acompañando la documentación por la que proceda la cancelación del cierre previsto en el artículo 96 o en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Como consecuencia de ello, si la hoja de la sociedad está cancelada por aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales “para poder realizar la inscripción de traslado de domicilio al Registro Mercantil de destino es preciso que junto con la documentación que ampare dicho traslado se acompañe aquella otra que permita dejar sin efecto el contenido de la nota marginal de cierre y cancelación de asientos a que se refiere el párrafo anterior”.

 Por tanto si no ha existido unanimidad en la adopción de acuerdos de la junta relativos al cambio de objeto y reactivación de la sociedad no será posible levantar el cierre de hoja mediante la reactivación de la sociedad.

Finalmente en cuanto a la parte de la nota que se refiere al cambio de objeto y a la existencia de un posible derecho de separación, la DG dice que se ha presentado con el recurso una escritura en la que el órgano de administración de la sociedad afirma que no se ha ejercitado dicho derecho. No obstante la DG no entra en ello al no ser el momento procesal oportuno para su presentación. En cambio sobre las alegaciones del recurrente de que sólo se solicitaba el cambio de domicilio la DG dice que en este punto la nota, pese a su falta de claridad,  es congruente con lo solicitado pues la única forma de remover el obstáculo que resulta de la inscripción de disolución de pleno derecho practicada en el RM de origen es mediante el acuerdo de reactivación.

Comentario: Una resolución más sobre el problema que se plantea con las pseudosociedades profesionales, si las mismas son disueltas de pleno derecho en aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007.

La DG se limita a ratificar su doctrina de que si se ha practicado la inscripción de disolución, esta inscripción está bajo la salvaguarda de los Tribunales y por tanto para hacerla desaparecer será necesario actuar tal y como de forma reiterada ha establecido la misma DG. Es decir reactivando la sociedad, pero siendo necesario para ello, dado que la disolución es de pleno derecho, un nuevo consentimiento contractual de los socios el cual, y en esta resolución se dice claramente, no es necesario que se refleje en escritura sino que será suficiente con que el acuerdo de reactivación y demás que en su caso sean procedentes, se tomen en junta general por todos los socios y por unanimidad.

Concluimos diciendo que el problema con que el registrador de destino se encuentra en el supuesto planteado ya lo adelantamos en nuestros comentarios a la resolución citada de 28 de mayo de 2018.(JAGV)

PDF (BOE-A-2018-17831 – 8 págs. – 259 KB)    Otros formatos

 

497.** SOCIEDAD UNIPERSONAL: SOCIO ÚNICO NO INSCRITO. REQUISITOS PARA INSCRIPCIÓN DE SUS ACUERDOS.

Resolución de 7 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil III de Sevilla, por la que se rechaza la solicitud de inscripción de cese y nombramiento de administrador único.

Resumen: No es posible la inscripción de un acuerdo adoptado por un socio único distinto del inscrito, sin que este acredite debidamente su condición de tal.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Se procede al cese y nombramiento de administrador único de una sociedad.
  2. El cese y nombramiento, a su favor, se hace por el que dice ser socio único de la sociedad.
  3. Se notifica el cese a la anterior administradora única de la sociedad. Esta manifiesta al notario que la escritura en la que se hizo constar el nombramiento “era nula de pleno derecho por estar basada en la falsa afirmación de que (el nombrado) era socio único de la sociedad, cuando era ella la socia única como resultaba de la escritura pública que citaba y que manifestaba exhibir. También hizo referencia a determinadas maniobras para que elevara a público un inexistente contrato privado de compraventa de participaciones sociales, así como a la existencia de una denuncia policial interpuesta por una entidad de crédito”.

El registrador suspende la inscripción basado en la inexistencia de previa inscripción a favor del socio único que efectúa el nombramiento. Cita la resolución de fecha 23 de Enero de 2015, en la que se estableció que “para acreditar la existencia del socio único es necesario la previa inscripción del mismo en el Registro Mercantil, o que se aporte certificación del Libro Registro de Socios, o que se acredite dicha situación mediante escritura pública, lo que no resulta del documento calificado”.

Añade el registrador que de la diligencia de notificación resulta que la condición de socio único resulta de un documento privado no reconocido por la anterior administradora única, pues dice que su firma en dicho documento como vendedora está falsificada. Además se ha presentado en el registro el “escrito de oposición previsto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil donde la administradora inscrita no reconoce al socio único que resulta de la repetida escritura calificada, y donde se aporta denuncia por falsificación de firma en el contrato privado de fecha 2 de mayo de 2009”.

El interesado recurre y alega que el registrador interpreta indebidamente la RDGRN de 23 de enero de 2015, que la querella no debe impedir la inscripción, mucho menos una simple denuncia y que lo que se discute, que es el no reconocimiento del nuevo socio único, sólo puede ser valorado por los tribunales.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Centra el problema en lo que constituye la esencia de la calificación registral que es la no acreditación de la titularidad del nuevo socio único.

A continuación la DG recuerda su doctrina de que en relación a la unipersonalidad debe tenerse en cuenta de que “en un registro de personas como es el Registro Mercantil, la aplicación de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes”.

Por tanto lo que debe dilucidarse es “la cuestión de quien ostenta la legitimación para actuar en nombre del socio único y los medios que han de sustentar dicha situación”.

Para ello, el artículo 109.3 del Reglamento del Registro Mercantil establece “para las certificaciones de la sociedad con socio único, dos posibilidades: la certificación hecha por el socio único y la expedida por el administrador”. Si es por el administrador el cargo debe estar vigente e inscrito y, si es por el socio único, el precepto citado, no habla ni de vigencia ni de inscripción.

Por su parte  el artículo 108 establece que las decisiones del socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante podrán ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o los administradores. Pero añade la DG que para “que esto sea así es preciso que la segunda cuestión, la acreditación de la condición de unipersonalidad, quede debidamente acreditada” al notario, bien por el Libro Registro de Socios, bien por el documento público que acredite la titularidad de las participaciones.

Dado que en el supuesto de esta resolución es el propio notario el que advierte que no se le ha acreditado la unipersonalidad,  por consiguiente, en aplicación de la doctrina antes expuesta, la inscripción no es posible.

Comentarios o conclusiones: Como vemos la DG confirma su doctrina sobre la no necesidad, en principio, de inscripción previa a favor de un socio único para que este pueda hacer valer sus acuerdos. Conforme con esa doctrina, en tesis general, no es necesaria la previa inscripción del socio único, pero si este pretende ejecutar sus propios acuerdos debe inscribirse previamente con los documentos exigidos por el artículo 203 del RRM, o, en su caso, debe acreditar que efectivamente es el socio único de la sociedad para así poder desvirtuar la titularidad de otro socio único distinto que emana del propio registro y que se ampara en el principio de legitimación registral. Por ello en estos supuestos, tanto notario como registrador, lo que deben controlar es si la certificación de acuerdos está bien expedida y si la elevación a público, en su caso, se hace por persona con facultades para ello.  (JAGV)

PDF (BOE-A-2018-18129 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

 

ENLACES:

IR AL MINI INFORME DE DICIEMBRE

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2018.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

 

Informe noviembre Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derechos del consumidor en la ejecución de bienes vendidos a plazos.

INFORME DE NOVIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM solo se ha publicado la siguiente:

Energía: medidas urgentes

— El Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores. Se trata de un RDLey cuya finalidad principal es moderar el precio de la electricidad, estableciendo una serie de normas de protección social y de los consumidores. También liberaliza la actividad de recarga del coche eléctrico, introduciendo la competencia en un sector que puede ser estratégico en los próximos años. A tener en cuenta como posible objeto de sociedades de capital.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 368 que establece que para la inscripción a favor de heredero único de dos causantes en régimen de sociedad de gananciales, bastará una sola instancia privada que incluya la disolución de la sociedad de gananciales.

La 373, según la cual si en una ejecución hipotecaria, la finca adjudicada está arrendada por resultar así del decreto de adjudicación, no cabe la inscripción de esa adjudicación si no consta la notificación al arrendatario a los efectos de  que pueda ejercitar sus derechos de adquisición preferente. No resulta de los hechos, para llegar a la solución anterior, si era que el arrendamiento estaba inscrito antes de la hipoteca o se trataba de un arrendamiento anterior a la Ley de 1964. Sólo se dice que el arrendatario tiene derecho a permanecer en el inmueble.

La 374, que en un supuesto en que procede el levantamiento del velo de una persona jurídica, declara de forma terminante que ello es competencia de los Tribunales sin que pueda ser apreciado por el registrador por muy claros que sean los indicios. 

La 375, muy a tener en cuenta pues fija la doctrina de que el NIF o NIE es necesario que conste respecto de todos los otorgantes del instrumento de que se trate, aunque respecto de ellos no proceda la práctica de inscripción alguna.

La 377 que declara la inscribibilidad de una renuncia al derecho real de hipoteca sobre una finca  aunque no haya sido satisfecho en su totalidad el crédito hipotecario. 

La 378 que reitera una vez más que para que un administrador no inscrito pueda representar a la sociedad es necesario reseñar de forma suficiente los datos de su nombramiento a los efectos de que el registrador pueda calificar de forma total la validez del mismo. Dada la no inscripción lo que existe es un desplazamiento de la calificación del registrador mercantil al registrador de la propiedad. A estos efectos es indiferente que exista o no juicio de suficiencia notarial. 

La 381 que fija la doctrina de que se ha de demandar y requerir de pago al tercer poseedor del bien hipotecado anterior a la interposición de la demanda. No, si su inscripción es posterior a la demanda, aunque sea anterior a la constancia en el registro de inicio de la ejecución. 

La 382 según la cual se impide la inscripción de una adjudicación judicial de hipoteca  si las costas, tratándose de la vivienda habitual, exceden de lo establecido en el  artículo 575.1 bis LEC. En definitiva que el registrador debe calificar el importe de los costas del procedimiento en cuanto inciden en la liquidación de lo debido. 

La 384 que establece que para la calificación de la venta de bienes del concursado en fase de liquidación es necesario tener a la vista el plan de liquidación a los efectos de apreciar su congruencia con la venta llevada a cabo. 

La 385 que fija la importante doctrina de que el principio de purga de cargas posteriores no es posible en una dación en pago aunque sea dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria. 

La 389, a nuestro juicio  de ámbito muy restringido y sólo aplicable al caso examinado  pues declara la procedencia de la cancelación cargas posteriores al declarar la nulidad de una inscripción sin que sus titulares hayan intervenido en el procedimiento pues se les notificó la sentencia sin que alegaran nada en defensa de sus derechos. 

La 401, de interés en cuanto declara que para la inscripción parcial de un título puede no ser exigible una petición en dicho sentido siempre que la cláusula que no se inscriba no afecte a la esencialidad del contrato. Puede ser aplicable en el ámbito registral mercantil.

Resoluciones mercantil.

La 390, reiterando una vez más la imposibilidad de llevar a cabo un depósito de cuentas si no se acompaña el informe del auditor designado por el registro a petición de la minoría. A estos efectos no es válido el informe de otro auditor pese al principio de independencia de actuación de los auditores. 

La 405 que impide considerar como genérico un objeto definido en el CNAE y que declara que el hecho de que la actividad forme parte de esa CNAE no significa que pueda sin más ser objeto de una sociedad.

Cuestiones de interés: La ejecución de bienes financiados a plazos. Derechos del consumidor y tasación a efectos de subasta.

Resumen: La entrega voluntaria del bien financiado a plazos extingue la deuda por el importe de la tasación a efectos de subasta con independencia del precio obtenido en la venta.

El plan de estabilización de la economía española, aprobado por Decreto de 21 de julio de 1959, supuso el fin del sistema autárquico surgido tras la guerra civil y la inauguración de un nuevo sistema económico presidido por el principio de libertad de mercado. Sus resultados no se hicieron esperar y ya en 1960 se produce una primera estabilización de la economía seguida por una etapa de fuerte crecimiento espoleado por una gran demanda de bienes perecederos.

Para asegurar este crecimiento, incrementar el consumo y garantizar la inversión del financiador o vendedor de los bienes, surge la  Ley 50/1965, de 17 de julio, sobre Venta a Plazos de Bienes Muebles, que ejerció una saludable influencia en la consolidación de la mejoría económica de España en las décadas siguientes.

Dicha Ley queda agotada por el transcurso del tiempo, lo que, unido a nuestro ingreso en la entonces existente CEE, hizo necesaria la publicación de una nueva Ley que fue la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

Dichas leyes pretenden facilitar el acceso a la propiedad de los bienes muebles, pero para conseguirlo se dota al vendedor o a la entidad que financia la compra, de medios eficaces que le aseguren debidamente su inversión.

Por ello, junto a las garantías de la reserva de domino, consustancial a la venta financiada, y la prohibición de disponer, la ley del 98  configuró un fácil modo de ejecución de los bienes que fue debidamente actualizado por la nueva LEC, Ley 1/2000 de 7 de enero.

El sistema de ejecución de los bienes se contempla en el artículo 16 de la Ley que en síntesis viene a establecer lo siguiente:

— El acreedor en caso de impago, si el contrato está inscrito en el Registro de Bienes Muebles,  y formalizado en el modelo oficial establecido al efecto, puede “dirigirse directa y exclusivamente contra los bienes adquiridos a plazos”.

— Deberá hacerse un requerimiento notarial “expresando la cantidad total reclamada y la causa del vencimiento de la obligación”.

— El deudor en el plazo de tres días hábiles debe pagar o entregar la posesión de los bienes.

— Si no paga “pero voluntariamente hiciera entrega de los bienes adquiridos a plazos, se procederá a su enajenación en pública subasta, con intervención de Notario…”.

— Para la subasta se tiene en cuenta “las reglas establecidas en el artículo 1.872 del Código Civil…”.

— En la primera subasta servirá como tipo el valor fijado a tal efecto por las partes en el contrato.

— En todo caso “el acreedor podrá optar por la adjudicación de los bienes para pago de la deuda sin necesidad de acudir a la pública subasta. En este caso la “adquisición por el acreedor de los bienes entregados por el deudor no impedirá la reclamación entre las partes de las cantidades que correspondan, si el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor, conforme a las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato, fuese inferior o superior a la deuda reclamada”.(apartado 2, letra e del art. 16). Es precisamente este punto el que es objeto de interpretación en la sentencia del TS que resumiremos a continuación.

— Si el deudor no entrega los bienes se podrá instar la tutela sumaria del derecho conforme al art. 250 de la LEC.

— La existencia de subasta “no impedirá la reclamación de las cantidades que correspondan, si el valor del bien obtenido en la subasta fuese inferior o superior a la deuda reclamada”.

Sobre la base del sistema de ejecución antes descrito vamos a resumir una muy interesante sentencia de nuestro TS que incide en los derechos de las partes y fundamentalmente del consumidor, en caso de que de forma voluntaria entregue al vendedor o financiador el bien adquirido a plazos.

Trata sobre este tema la sentencia de la Sala de lo Civil del TS, en recurso 3485/2015, de 3 de octubre de 2018.

Los hechos de esta sentencia son muy simples y son los que se dan habitualmente en la financiación de vehículos de motor, cuando se produce la falta de pago.

Se celebra en el año 2007 un contrato de financiación a comprador para la adquisición de un vehículo. Dos años más tarde los compradores, ante la imposibilidad de pago, “entregaron el vehículo al Banco y firmaron un impreso proporcionado por la entidad en el que declaraban que la entrega era para que, en su nombre, el Banco procediera o autorizara la venta”.

Se procede a la venta del vehículo, no en subasta pública sino por entidad especializada y el banco acreedor reclama a los compradores la diferencia entre lo adeudado por el préstamo en el momento de la entrega del vehículo y lo obtenido con la venta del mismo.

El juzgado de primera instancia dicta sentencia, sin que el banco apele, en la que tras deducir de la cantidad total reclamada algunos gastos hechos por el deudor y que no habían sido tenidos en cuenta por el banco, entre los que incluye “lo correspondiente al interés de demora abusivo cobrado” y otros gastos no probados, condena a los demandados al pago de una determinada cantidad, que, aunque inferior a la primitivamente reclamada, es la diferencia entre el importe obtenido con la venta y la deuda total del deudor en el momento de la entrega. En suma se les condena a pagar la diferencia entre el precio de venta del vehículo y la total deuda existente en el momento del incumplimiento, una cantidad de relativa importancia.

Pero lo que no acepta la sentencia es “la alegación de los demandados que solicitaban que de la cantidad pendiente de pago debería deducirse no sólo el precio obtenido con la venta del vehículo”, muy inferior a lo debido, sino “el valor del vehículo en el momento de su entrega conforme a las tablas o índice de referencia a que se remitía la cláusula 13 del contrato celebrado por las partes”.

En la cláusula señalada se fijaba el valor de tasación del vehículo, a efectos del tipo en la subasta (art. 16 LVP), en  «el asignado en las tablas oficiales del Ministerio de Hacienda que aprueban los precios aplicables en la gestión del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, impuesto sobre sucesiones y donaciones e impuesto especial de determinados medios de transporte», valor que según dichas tablas y dada la escasa antigüedad del vehículo, era muy superior al obtenido con la venta. Señalemos que dicha forma de tasación del bien financiado, si se trata de vehículos, es la habitualmente utilizada en estos contratos.

El juzgado no tuvo en cuenta estas alegaciones, que es el punto clave o nuclear del problema, pues «una cosa es el valor de tasación del bien a efectos de la fijación del tipo en la subasta y otra el precio realmente obtenido en la misma, que es lo que definitivamente serviría para minorar la deuda».

En apelación  se confirma la sentencia de primera instancia, añadiendo a los argumentos antes vistos para desestimar la pretensión de los demandados los siguientes:

Se diferencia claramente entre valor de tasación y lo obtenido en la subasta que a su juicio es lo único que debe detraerse de la deuda total reclamada.

Lo que se pretende no tiene cobertura legal alguna en el artículo 16 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes Muebles.

Dicho artículo lo que establece es la potestad pero no la “obligatoriedad de ejercitar por el acreedor las facultades que en él se disponen”.

Lo realizado por los deudores es la entrega voluntaria del vehículo para su subasta y no la adjudicación al acreedor “que en este caso no se realiza conforme a las exigencias de dicho artículo, sino por medio de empresa privada especializada, pero que no por no seguirse aquellos dictados conlleve tampoco la consecuencia de que corresponda dar al vehículo un mayor valor que el obtenido”.

Y finalmente que si los demandados entendían que la subasta pública era obligatoria y que se cometieron irregularidades como “no haber sido avisados de la celebración de la subasta que se realizó, y que por ello se les habría podido ocasionar algún daño o perjuicio, lo que correspondía era ejercitar acción frente a la actora exigiendo que así se declarase judicialmente, y justificarlo adecuadamente, al no resultar factible así determinarlo dentro del presente litigio al no formularse reconvención, y sin que se pudiera dar por sentado sin más su reflejo sobre el saldo deudor”.

Los deudores interponen recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, no presentando escrito de oposición la parte demandada.

El recurso se funda “en un único motivo en el que los demandados ahora recurrentes denuncian infracción art. 16.2.e) de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, teniendo dicha cuestión interés casacional por la existencia de sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales.

Para la solución del problema planteado el TS tiene en cuenta otra sentencia reciente de la misma sala la sentencia 58/2018, de 2 de febrero

En esta sentencia se dijo lo siguiente:

1º. Que “el art. 16 LVPBM regula un procedimiento extrajudicial que permite al acreedor dirigirse directamente contra el bien adquirido a plazos y que consiste en una reclamación de pago notarial para que el deudor pague o entregue la posesión del bien”.

2ª Si lo entrega el acreedor puede o bien adjudicarse el bien de que se trate  o “proceder a su ejecución en pública subasta con intervención notarial [letra c) del art. 16.2]”.

3º. Sobre ello la letra e) del artículo 16.2 de la LVPBM dice que  «la adquisición por el acreedor de los bienes entregados por el deudor no impedirá la reclamación entre las partes de las cantidades que correspondan, si el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor, conforme a las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato, fuese inferior o superior a la deuda reclamada».

4º. Que el “que el art. 16.2.e) LVPBM es aplicable en todos los casos en los que el deudor entrega los bienes al acreedor, con independencia de que esa entrega se haga para la venta a un tercero” A estos efectos es indiferente que haya o no existido un previo requerimiento notarial al deudor o que para la entrega se haya utilizado un modelo aprobado por la DGRN o de que “con posterioridad la posibilidad de entrega del bien para pago de la deuda haya sido incorporada por Resolución de 21 de febrero de 2017 a los modelos de contratos de ventas a plazos de bienes muebles”. Sobre ello dice la sentencia que “Es indudable que tales modelos se insertan necesariamente dentro del régimen legal que, en atención a su declarado carácter imperativo y tuitivo del comprador, no puede ser desplazado en su perjuicio ni por un pacto ni por una cláusula contractual (arts. 14 LVPBM) ni por una práctica habitual generalizada en contra de la ley”. Así mismo habrá que descontar del valor el importe de los posibles desperfectos que pudieran quedar acreditados. Ello aunque el precio de la venta al tercero resulte ser menor, tal y como sucedió en el caso.

5º. “La aplicación del art. 16.2.e) LVPBM conduce a que en el caso de entrega del bien por el deudor al acreedor este puede reclamar, como máximo, la diferencia entre la deuda y el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor. Dicho de otra manera, salvo que el acreedor hubiera aceptado en beneficio del consumidor la extinción total, la deuda pendiente de pago se reduce por el importe del valor del vehículo en el momento de la entrega y calculado según las tablas fijadas en el contrato”.

6º. Concluye el TS diciendo que como consecuencia de ser aplicable “el art. 16.2.e) LVPBM al acuerdo concertado entre el prestamista y el prestatario después de la celebración del contrato y por el que el segundo entrega el bien al primero para que se proceda a su venta con una finalidad pro solvendo, la deuda se extingue por la cuantía correspondiente al valor del bien en el momento de la entrega conforme a las tablas de depreciación establecidas en el contrato y no por el importe del precio menor obtenido en la posterior venta del bien a un tercero”.

En definitiva que lo que dice el TS es que cuando se entrega un bien financiado a plazos al acreedor de forma voluntaria, se hace por el valor que dicho bien tenga señalado para la subasta en el contrato y no por el precio en que dicho bien haya sido efectivamente vendido, si bien de ese valor de subasta, apunta el Supremo, debería deducirse el de los daños o desperfectos que tenga el bien en dicho momento, pero no los gastos propios de la venta que la financiera encarga de forma voluntaria a una entidad especializada y ello aunque todos los gastos en el contrato fueran de cargo del comprador.

Es de gran trascendencia esta sentencia para las financieras de vehículos a motor, suponiendo una eficaz defensa de los derechos de los consumidores. Conforme a ella y aunque la sentencia nada diga, si en el momento de la entrega la tasación según tablas supera el importe de lo debido, la financiera tendrá que abonar esa diferencia al comprador con independencia de que el precio obtenido en la venta pudiese ser muy inferior. Quizás esta sentencia provoque un cambio de actitud de las financieras estableciendo distinto medio para la tasación de los bienes, o recurriendo en todo caso a la subasta, pues aunque no lo diga tampoco claramente la sentencia, parece que en este caso sí es perfectamente posible que el acreedor reclame al deudor la diferencia entre lo obtenido en la subasta y lo realmente debido.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA OCTUBRE 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE OCTUBRE

MINI INFORME OCTUBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Informe noviembre Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derechos del consumidor en la ejecución de bienes vendidos a plazos.

Macizo del Ponte Perdido (Huesca), por la cara sur. Por JMSE.

Informe octubre 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no reparto de dividendos.

INFORME DE OCTUBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— Transposición Directivas Pensiones, blanqueo, entrada y residencia de extranjeros. Reforma L Proc. Admvo. Este RDLey transpone tres directivas, ya fuera de plazo. Se crea el Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisarios. Modifica la Ley de Procedimiento Administrativo para ampliar su entrada en vigor hasta 2020 en cuanto al registro de apoderamientos y demás materias que ya estaban aplazadas hasta 2018.

Las directivas traspuestas lo son en materia de movilidad de trabajadores, de blanqueo de capitales y de entrada y residencia de determinados nacionales de países terceros.

De todas ellas la más interesante es la modificación de la Ley 10/2010, en materia de blanqueo de capitales, y en concreto su nueva DA en la que se impone una obligación de registro a los  prestadores de servicios siendo de la competencia del Registro Mercantil.

Reforma de la Ley del Mercado de valores. Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

Este RDL tiene como principal misión la de transponer otras tres directivas dela UE pendientes de transposición e incluso ya fuera de plazo.

De las modificaciones que introduce en la LMV destacamos por su interés para notarios y registradores las que se refieren a las Empresas de servicios y actividades de inversión y a sus sucursales. Estableciendo la libre prestación de servicios, distinguiendo su regulación en el ámbito de la Unión Europea y en el ámbito de terceros países. El establecimiento de sucursales de estas empresas en otros Estados miembros no requiere autorización previa de la CNMV sino simplemente comunicación previa. Se regulan los agentes vinculados que pueden designar las sucursales o las entidades que actúen en régimen de libre prestación de servicios en nuestro país. Para ello, se modifican los capítulos III, V, VI del título V del texto refundido.

Entró en vigor, con salvedades, el 30 de septiembre de 2018.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 345, muy didáctica en cuanto fija y analiza las distintas vías para lograr la cancelación del derecho real de hipoteca por caducidad, siendo posible la caducidad convencional siempre que se establezca de forma nítida y precisa.

La 353 que declara que son subsanables conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial algunos errores u omisiones -como la hora- padecidos en un testamento. 

La 355, sobre publicidad formal en la que se reitera que el registrador  es el que decide si suministra la publicidad o no, atendiendo a la causa o finalidad alegada; a la existencia de un interés legítimo, y finalmente determinado los  datos y circunstancias que figurando en el folio registral debe incluir o no en la información suministrada.  

La 365 sobre la calificación de poderes otorgados en el extranjero fijando la doctrina, que ha sido muy debatida, de que el juicio de equivalencia de funciones no es lo mismo que el juicio de suficiencia del poder del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque el juicio de suficiencia del notario español sobre el poder comprende el de equivalencia, si de sus términos no se deduce lo contrario. No obstante si el registrador disiente del juicio de equivalencia debe motivarlo de forma adecuada y suficiente pero sin que ello le autorice a solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

Resoluciones mercantil.

La 347, que con criterio novedoso declara inscribible una cláusula estatutaria que prohíbe constituir derechos reales sobre las participaciones sociales, sin necesidad de fijar una limitación temporal a la prohibición o de conceder un derecho de separación al socio. No obstante resulta de los fundamentos de derecho de la resolución que para que ello sea posible es necesario que el socio, según el sistema supletorio establecido en los estatutos, o en su defecto, según el sistema legal, en todo caso puede transmitir sus participaciones de forma que en ningún supuesto, pese a no poder constituir derecho real alguno sobre las participaciones, quede constreñido a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad.

 

Cuestiones de interés. 
Derecho de separación por no reparto de dividendos. Nombramiento de experto, acumulación de expedientes, colisión experto-auditor y nulidad de junta por falta de derecho de información.

Planteamos en este informe, al hilo de una resolución de la DGRN sobre nombramiento de expertos, expediente de moda tras la definitiva entrada en vigor del artículo 348 bis de la LSC, unos interesantes problemas sobre el ejercicio del propio derecho, sobre colisión de nombramientos de auditor y experto, sobre acumulación de expedientes y sobre declaración de nulidad de una junta general.

Se trata de la resolución de 22 de mayo de 2018, en expediente 55/2018.

Los hechos esta interesante y quizás no excesivamente afortunada resolución de nuestro CD en el aspecto que veremos, los concretamos en los siguientes puntos por su orden cronológico:

  1. Se solicita por una socia nombramiento de auditor del art. 265.2 de la LSC. Se accede a lo solicitado, se nombra auditor el cual deniega el informe porque la sociedad no accede a la auditoría. Es decir imposibilidad de realización de la auditoría por falta de colaboración de la sociedad.
  2. Se solicita por la sociedad el nombramiento de experto para la valoración de participaciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por esa socia por no reparto de dividendos.
  3. Se hace la misma solicitud por parte de la socia.
  4. La junta que determina el ejercicio del derecho de separación se celebró con posterioridad al nombramiento de auditor. A ella asiste el 100% del capital social sin que exista indicación alguna acerca de que algún socio manifestara sus reservas por infracción del derecho de información.
  5. Se celebra una segunda junta para el examen del derecho de separación del socio, con asistencia igualmente del 100% del capital, sin que en la misma se adoptara acuerdo alguno.

Previas las notificaciones pertinentes la socia no se opone al nombramiento de experto, sin bien deja constancia de su solicitud de auditor y la sociedad por su parte se limita a señalar que la valoración de las participaciones debe ser en “la fecha de ejercicio del derecho de separación, es decir, el día 21 de julio de 2017, fecha en la que se recibió por la sociedad la notificación de ejercicio”.

La registradora acumula los dos expedientes acordando la suspensión del expediente hasta que el auditor nombrado por el art. 265.2 de la LSC haya “finalizado sus trabajos y quede debidamente acreditada la existencia de beneficio en el ejercicio tal y como exige la dicción del artículo 348 bis”.

Tanto la sociedad como la socia recurren en alzada.

La sociedad alega que se cumplen todos los requisitos del art. 348 bis de la LSC, que la existencia de un auditor en nada estorba a la actuación del experto y que el retraso del expediente causa un evidente perjuicio a la socia.

Por su parte la socia dice que se trata de expedientes distintos, que en la junta que aprobó las cuentas existían beneficios y que el expediente de auditor ha finalizado al notificar este la imposibilidad de la auditoría.

La DG desestima los dos recursos de alzada.

Aunque los argumentos de nuestro CD acerca del ejercicio del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos han sido muy reiterados en distintas resoluciones, dado el interés de esta y la doctrina que sienta, creemos que es interesante volver a reproducirlos, aunque sea de forma resumida y limitada.

  1. Parte la DG en esta materia de la consideración de que “la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio en las sociedades de responsabilidad limitada se justifica como tutela particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación social”.
  2. Por ello no sólo se fijan causas legales de separación, sino que también es posible establecer causas estatutarias.
  3. Se trata de una “medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad –objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia –transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc”.
  4. La amplitud de este régimen también se ha extendido en parte a la regulación legal de las sociedades anónimas (vid art. 346 de la LSC) con fundamento en este caso de “la protección de la minoría que aún en sociedades abiertas, como son las sociedades anónimas, precisan de la tutela del ordenamiento cuando las modificaciones impuestas por la mayoría puedan afectar al núcleo de sus derechos individuales”.
  5. Este derecho de separación “corresponde a los socios cuando concurran las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones o acciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.
  6. La anterior doctrina es concorde con la del TS “que, en su sentencia 32/2006 de 23 enero (seguida por otras en el mismo sentido), estableció su posición al respecto afirmando que: a) El derecho de separación es un derecho potestativo o de configuración. b) El derecho del socio que se opone, nace desde que la sociedad adopta el acuerdo social previsto legalmente o en los términos previstos cuando se trate de supuestos estatutarios. c) El ejercicio del derecho debe hacerse dentro del plazo legalmente previsto e implica una declaración recepticia que debe hacerse llegar a la sociedad. d) El ejercicio del derecho no requiere la aceptación de la sociedad quien, una vez ejercitado, no puede dejarlo sin efecto. e) El ejercicio del derecho no depende de la inscripción del acuerdo, en su caso, en el Registro Mercantil”.
  7. Junto a los supuestos legales anteriormente establecidos “la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de Reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, introdujo un nuevo supuesto al incorporar el artículo 348 bis al texto de la Ley de Sociedades de Capital”.
  8. Este precepto de agitada y azarosa vida “entró en vigor el 2 de octubre de 2011 (a los dos meses de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley 25/2011, de 1 de agosto), y se mantuvo vigente hasta el 23 de junio de 2012. A partir del 24 de junio de 2104 su vigencia fue suspendida, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 (por la Ley núm. 1/2012, de 22 de junio), y después hasta el 31 de diciembre de 2016 (por la Ley núm. 9/2015, de 25 de mayo). Dicho precepto, que ciertamente ha sufrido un iter legislativo peculiar, se encuentra plenamente vigente desde el día 1 de enero de 2017”.
  9. Su contenido es el siguiente: «1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.»

10 Su fundamento reside, según la sentencia 84/2014, de 21 de marzo de la Audiencia Provincial de La Coruña (sección 4ª), “en que la Ley atribuye a la Junta General de Accionistas la facultad de decidir sobre la aplicación del resultado, si procede el reparto de dividendos, en el caso de que existan beneficios repartibles, que es el derecho en abstracto de los accionistas a participar, por lo que la denegación sistemática y reiterada a lo largo de los años por la mayoría del capital social en Junta puede generar conflictos entre los socios minoritarios, que precisamente el derecho a dividendo es lo que les llevó a participar en la sociedad, concediendo a éstos de tal forma la ley un derecho de separación, cumpliendo determinados requisitos”.

  1. Ya el TS en su sentencia 873/2011 de 7 diciembre había dicho que «[p]rivar al socio minoritario sin causa acreditada alguna (de su derecho al dividendo) se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación” de los acuerdos sociales. Lo contrario sería “consagrar un imperio despótico de la mayoría”.
  2. En consecuencia “la norma viene a objetivar lo que no venía siendo reconocido más que como principio del derecho de sociedades, proporcionando una potente herramienta jurídica a los socios minoritarios en defensa de sus intereses cuando el fin de lucro inherente a las sociedades de capital no se traduce en una adecuada participación de los socios en los beneficios obtenidos”.
  3. Concluye la DG afirmado que la norma tiene “límites que deben ser contemplados con especial rigor ya que no se escapa a esta Dirección que la facultad atribuida al socio minoritario puede dar lugar a situaciones no deseadas por el legislador y que pueden revestir muy distinta índole”.
  4. Entrando en el tema propio de debate de que se plantea en la resolución dice que “Para la correcta solución a la cuestión planteada deben analizarse dos cuestiones de gran importancia que, aunque merecen un análisis jurídico separado, se encuentran ligadas entre sí como se verá.

— “La primera es la relativa a cuál pueda ser el impacto que en el procedimiento para la designación de experto al amparo del artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital haya de tener la previa existencia de un auditor designado”.

La segunda es la relativa a la trascendencia que para la sociedad tiene el hecho de que se haya ejercitado por un socio el derecho a solicitar la designación de auditor y las consecuencias que de ello se derivan para la aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado.

  1. En relación a la primera cuestión, la DG ha declarado que el mandato que recibe el auditor de cuentas y el mandato que recibe el experto para valorar cuotas sociales, son totalmente distintos. “De aquí que el hecho de que la sociedad disponga de auditor de cuentas para la verificación de sus estados contables no impide, en absoluto, la procedencia de designación de un experto independiente en los supuestos en que la Ley así lo considera oportuno, como es el que da lugar a la presente” y lo mismo ocurre si tiene designado un auditor a instancia de la minoría.
  2. Para la DG el problema no está en esperar a la realización de la auditoría para ver si hay beneficios, en contra de lo que señalaba la resolución de la registradora, sino si es posible aprobar las cuentas anuales sin dicho informe.
  3. Para la DG, sobre la base de la omisión del derecho de información en la convocatoria de la junta, información que debería haber hecho referencia de que está a disposición de los socios el informe de auditoría, “resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho como son nulos los acuerdos subsiguientes”.
  4. Aquí recuerda la DG su doctrina de “la ausencia de expresión en la convocatoria de la junta del derecho reconocido en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital, supone la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos adoptados. Dice así el precepto citado: «A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho.»
  5. Se basa para ello en que el derecho de información del socio ha sido configurado por la doctrina y la jurisprudencia como un derecho esencial, instrumental al de voto, imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio”.
  6. Por ello la “Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas, Resolución de 29 de noviembre de 2012), que el derecho de información de los accionistas o socios en cuanto unitario determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad. Por ello, y por el especial rigor con que se pronuncia el legislador la omisión total o parcial de todos o algunos de los requerimientos que conforman el derecho de información implica un vicio de la convocatoria invalidando el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar (Resolución de 16 de noviembre de 2002, entre otras muchas)”.
  7. No obstante reconoce la DG que “tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012)”.
  8. Por ello se exige “que la situación de hecho sea objeto de análisis pormenorizado para determinar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes”.
  9. Además añade “Esta doctrina ha recibido el respaldo legal como resulta de las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que permiten sostener la doctrina expuesta” pues en ella se impide (artículo 204.3 del texto refundido), “la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria…» salvo que se refieran a la «forma y plazo» para llevarla a cabo”.
  10. Supuesto todo lo anterior para la DG la “ausencia de puesta a disposición del informe de verificación e incluso de ausencia de información en el texto de la convocatoria, … implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital. El hecho de no poner a disposición de los socios el informe de auditoría exigido, aunque sea por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la Junta no puede modificar tal conclusión. Los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no conlleva la inexistencia de la infracción, sino que ha de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente”.
  11. A ello añade la DG que esta doctrina es plenamente conforme con la establecida por el Tribunal Supremo (sentencia 663/2008 de 3 julio que en un caso muy similar al examinado ha reiterado que elderecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día” y que la norma del artículo 265.2 de la LSC está en “tratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente ( STS de 9 de marzo de 2007 [ RJ 2007, 2064] ). La denegación, y entendemos que el impedimento, del informe de auditoría, que no se ha pedido abusivamente o de mala fe, supone lisa y llanamente una conculcación total del derecho de información, lo que debe ser causa ineludible de una nulidad radical y de pleno derecho a los acuerdos de la junta cuestionada”.
  12. Concluye nuestro CD diciendo que “La contundencia del pronunciamiento jurisprudencial no deja lugar a dudas. La patente nulidad de los acuerdos adoptados impide que el socio ejercite un derecho cuyo fundamento de ser se encuentra en la existencia de un acuerdo válidamente llevado a cabo por la junta general de la sociedad”. Por todo ello “Procede en consecuencia la desestimación de los recursos entablados pues la ausencia de un acuerdo válido sobre la propuesta de aplicación del resultado hace inviable el ejercicio del derecho de separación”, siendo responsabilidad de los administradores el haber convocado junta sin el informe de auditoría y estando obligados a reparar en el plazo más breve posible dicha omisión convocando nueva junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Pues bien, si los hechos relatados en esta resolución son tal y como se exponen, no podemos compartir algunos de los razonamientos que en la misma se hacen y que afectan al fondo y a la razón decisoria de la DG.

Aunque el artículo debatido, el 348 bis de la LSC, ha sido objeto de acerbas críticas, por el uso que se está haciendo del mismo, al menos desde el punto de vista registral pidiendo nombramiento de expertos, se aprecia que era una necesidad sentida por los socios minoritarios. De hecho de ser el expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría el rey de los expedientes registrales, desde la entrada en vigor del tantas veces citado artículo, ha pasado a ser el rey de la jurisdicción voluntaria registral, el expediente de designación de experto para valoración de acciones o participaciones por no reparto de dividendos.

Reconocemos que es un precepto que deja algunas cuestiones en el aire, pero que el mismo ya ha sido precisado por la jurisprudencia de las AP y del TS como hemos visto. Algunas voces, no obstante, piden su modificación para que sea meramente facultativo, es decir que sólo exista ese derecho de separación si la aplicación del artículo no es excluida en los estatutos sociales. Esta, con respeto a sus proponentes, no nos parece una solución adecuada pues en el momento de redactar los estatutos los constituyentes quizás no estén en condiciones de prever las perjudiciales consecuencias de la exclusión de este derecho.

Por otra parte, dado que en el momento de la fundación de la sociedad no se prevén normalmente las consecuencias o problemas que pueden sobrevenir en el futuro y dado que habitualmente se funciona con estatutos no hechos a medida sino ya preconfigurados, mucho nos tememos que si el art. 348 bis de la LSC fuera facultativo, la inmensa mayoría de los estatutos privarían a los socios minoritarios existentes en la sociedad de este derecho, pues ante ello y si la cláusula fuera poyada por el mayoritario el minoritario sólo tendría como remedio no formar parte de la sociedad.

Entrando ya en los concretos problemas que aborda e intenta solucionar la resolución podemos estructurarlos en cinco apartados.

En primer lugar observamos que la resolución no confirma la decisión de la registradora, que había dejado en suspenso el expediente hasta ver si había o no beneficios según el dictamen del auditor designado por el registro. Era una decisión que dejaba todo en suspenso y que no se ajustaba a la doctrina de la propia DG. Si en las cuentas aprobadas por la junta existían beneficios repartibles, los requisitos de aplicación del art. 348 bis se habían cumplido y por tanto lo procedente hubiera sido nombrar al experto. Si con posterioridad el auditor en su informe hubiera establecido la inexistencia de beneficios, las cuentas deberían ser reformuladas y sometidas a nueva aprobación de la junta. Pero ese informe, ya existía, por un auditor social, y por tanto es de suponer que las cuentas no difirieran mucho entre ambos informes y ello sin tener en cuenta la posibilidad, siempre existente, de renuncia al auditor por parte del socio instante del expediente.

En segundo lugar observamos que también  rechaza los dos recursos interpuestos por considerar que la junta en la que se aprobaron las cuentas era nula por omisión del derecho de información de los socios. Es decir que lo que decide la DG es que la junta aprobatoria de las cuentas es nula y que por lo tanto sobre la misma no puede basarse un derecho de separación y por tanto tampoco una petición de experto.

Pese a lo rotundo del CD en su consideración de que la junta es nula,  pensamos que no entra dentro de las funciones del CD, en la resolución de un recurso de expertos o de auditores, la declaración de que una junta es nula. Podrá declarar que los acuerdos derivados de determinada junta no son inscribibles, o que sobre su base no existe derecho de separación,  por adolecer esa junta de vicios o defectos insalvables, pero la declaración de nulidad debe estar reservada al orden jurisdiccional, previa impugnación de la validez de esa junta por los legitimados para ello. De hecho el registro había suspendido el depósito, no porque dudara de la validez de la junta, sino porque el informe de auditoría que se acompañaba no estaba firmado por el auditor designado por el Registro Mercantil. Por consiguiente al registro la validez de la junta no le suscitó ninguna duda y si se hubiera acompañado el informe pertinente del auditor registral el depósito hubiera sido realizado.

En tercer lugar ninguna de las partes que han intervenido en este expediente y que son todos los interesados en el mismo, es decir la sociedad, la socia, y el RM, han incluido en sus alegaciones tacha alguna sobre la validez de la junta. Si toda resolución administrativa, y esta lo es, debe ser no sólo congruente con lo solicitado por las partes, que sí lo es, sino también   con las alegaciones que las mismas hayan hecho, el que la DG impida el nombramiento del experto en base a un motivo que a las partes les fue indiferente no deja de llamar la atención.

En este sentido debemos tener muy presente el artículo 88 de la Ley 38/2015 de Procedimiento de las AAPP, según el cual, 1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.

Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.

  1. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede”.

A la vista de la anterior norma creemos que la DG, al detectar la posible nulidad o invalidez de la junta y tratarse de una cuestión no planteada por las partes, debería haber notificado a estas para que formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. A su vista es cuando la DG podría haber tomado la decisión de que no procede el nombramiento de experto por no estar debidamente aprobadas las cuentas anuales de la sociedad.

En cuarto lugar la DG parece desconocer que si bien la junta general aprobatoria de las cuentas fue una junta convocada, a la misma, según resulta del relato de los hechos, asistió el 100% del capital social y ninguno de los socios asistentes formuló ninguna reserva ni protesta sobre que hubiera sido conculcado su derecho de información, pues si bien no existió el informe del auditor designado por la RM, si existía otro informe de auditor, el cual dada la independencia de los mismos y según doctrina de la misma DG, respondería a las normas de auditoría y expresaría si las cuentas sometidas a aprobación de la junta eran reflejo de la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

En este sentido consideramos fundamental la sentencia de la Sala 1ª del TS, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005/7222), llena de sentido común. En ella y como reiteración de su propia doctrina se considera que dada la especial naturaleza de una junta universal, es decir aquella a la que asisten todos los socios y todos aceptan el orden del día de la junta, “se hace inexigible la información previa a los accionistas que exige el artículo 212. 2 de la LSA”, hoy artículo 272 de la LSC. Como consecuencia de ello el TS considera inimpugnables los acuerdos de la junta universal por inobservancia de los requisitos previos a la celebración de la junta universal”, estimando que “si el socio no ha recibido información previa o se considera informado deficientemente es suficiente con que se oponga a la celebración de la junta universal que forzará la convocatoria en forma de la junta general”.

De esta sentencia resulta que pese a no tratarse en el caso de la resolución de una junta universal la que aprobó las cuentas anuales de la sociedad, del acta notarial levantada de la misma, no consta que ninguno de los socios se opusiera a su celebración como pudiera haberlo hecho si consideró que se había infringido el derecho de información al que tenía legítimo derecho.  Es más, en la junta tomaron parte todos los socios y todos votaron en defensa de sus intereses, unos acordando que los beneficios se pasaran a reservas y otros oponiéndose a ello y ejercitando su derecho de separación. Por consiguiente y con estos antecedentes es realmente difícil que dicha junta sea impugnada y más difícil todavía que se acepte la impugnación y que los tribunales accedan a ella.

En quinto lugar creemos que para la resolución de este expediente deberían haberse tenido en cuenta las circunstancias de hecho que concurrían en el mismo y que hacían aconsejable su resolución en forma distinta. Estas circunstancias son el hecho de que la petición de experto se había realizado por la socia y la sociedad, que los acuerdos se habían tomado por el 100% del capital social sin reservas ni protestas, como hemos dicho, que el informe de auditor había existido, si bien no por el auditor designado por el registro, que el defecto que el registro oponía a las cuentas era fácilmente subsanable mediante la renuncia de la socia solicitante a esa auditoría, que se daban todos los requisitos exigidos por el artículo 348 bis de la LSC, y finalmente que el recurso de alzada fue puesto también por ambas partes lo que era claramente revelador del acuerdo que existía sobre la cuestión sometida a la DG. Es decir aquí no había contienda de clase alguna y en el fondo lo que querían ambas partes era que un tercero independiente-el registrador- fuera el que designara el experto que valorara las participaciones.

En definitiva que parece que lo razonable hubiera sido el acceder al nombramiento del experto pues con ese nombramiento a nadie se hubiera perjudicado, se hubiera dado satisfacción a ambas partes y se hubiera evitado una nueva convocatoria de junta para la aprobación de las cuentas anuales lo que conlleva nuevos costes y retrasos para la sociedad y para la socia solicitante. Es más creemos que con la resolución adoptada se infringe el artículo 88.2 de la Ley 39/2015 antes transcrito pues con ella se agrava la situación de la sociedad, la cual disponía de una junta que no le iba a dar problemas y ahora se encuentra con una junta que carece de ninguna utilidad cuando no era eso lo que se discutía en el expediente. A mayor abundamiento es más que probable que en la segunda junta se reiteren los acuerdos de la primera.

Está bien y es correcto que el registrador y la DG examinen si se dan o no los requisitos necesarios para que el artículo 348 bis entre en juego, pero ello debe hacerlo respetando la voluntad de las partes y si no la respeta debería al menos haberle notificado la cuestión conexa que iba a examinar para que alegaran ante ello lo que estimaran pertinente. Por todo ello no podemos compartir en este caso la decisión de nuestro CD y tampoco la decisión del registro pues el fin de esta decisión era el mismo, es decir que hubiera de celebrarse una nueva junta general para aprobar las cuentas teniendo en cuenta el nuevo informe del auditor designado por el registro, con los gastos consiguientes que a la sociedad ello le ocasionaría, lo que indudablemente, no sabemos en qué medida, repercutiría también en la valoración de las participaciones.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE 2018 (Secciones I y II BOE)
INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE SEPTIEMBRE
MINI INFORME SEPTIEMBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Informe octubre 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no reparto de dividendos.

Cárcavas cerca del Pontón de la Oliva, al nordeste de Madrid. Por Reynaldo Vázquez Lapuerta.

Informe septiembre 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no repartir dividendo.

INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Bienes muebles: modelo de cláusula de protección de datos. En esta Resolución, la DGRN ofrece un modelo de cláusula voluntaria, adaptada al Reglamento (UE) 2016/679 para incluirla en los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles ya aprobados, sin que su uso exija una nueva aprobación expresa del cambio en el modelo.

Esta resolución que muestra una vez más de la preocupación del CD por el Registro de Bienes Muebles, será de muy importante ayuda a aquellas empresas de financiación que por sus pequeñas dimensiones no les sea realmente rentable elaborar una cláusula propia. Les bastará con incluir en sus contratos el modelo publicado por la DG, para tener la seguridad de estar en orden con el Reglamento Europeo, pues el modelo de cláusula fue sometido a informe previo de la Agencia Española de Protección de Datos, obteniendo su Vto. Bº, una vez adaptada a sus sugerencias. También lógicamente podrá servir de guía a las financieras que deseen modificar su propia cláusula.

Disposiciones Autonómicas

 PAÍS VASCO. Ley 2/2018, de 28 de junio, de Puertos y Transporte Marítimo del País Vasco.

Aunque el derecho marítimo, en cuanto forma parte del Derecho Mercantil, es competencia exclusiva del Estado no cabe duda de que una ley autonómica, reguladora de puertos y transporte marítimo, tiene incidencia en el mismo.

PDF (BOE-A-2018-11064 – 47 págs. – 803 KB) Otros formatos

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 308, según la cual no procede la cancelación de una inscripción de dominio sin que su titular registral tenga la debida intervención en el procedimiento. No es óbice para esta conclusión la declaración de nulidad de una transmisión de acciones entre dos sociedades y la declaración de nulidad de todos los negocios que traigan su causa del negocio declarado nulo. A estos efectos no puede invocarse  la doctrina del levantamiento de velo que requiere en todo caso una decisión judicial.

La 309 que declara la no posibilidad de inscripción de una venta extrajudicial por ejecución hipotecaria en la que no se solicitó la certificación de cargas y por tanto no se notificó a un acreedor posterior. Dicho defecto no puede ser subsanado por notificación posterior a la escritura de venta.

 La 311 que declara que para la práctica de una anotación preventiva dimanante de un procedimiento arbitral se requiere el auxilio del juez competente.

La 314 que establece la importante doctrina de que el envío por el notario de una copia electrónica al registro supone la petición de inscripción de la misma, aunque ello no se solicite expresamente o en la escritura se designe una persona como la encargada de solicitar la inscripción.

La 317 que determina que no es distribución de responsabilidad hipotecaria a los efectos de admisión del documento privado para su acceso al registro, la nueva distribución de la responsabilidad establecida entre dos fincas por el acreedor y deudor. Por tanto para esta nueva distribución se va a exigir escritura pública pues se trata de una modificación de hipoteca que debe sujetarse a las reglas generales.

La 326 que en un préstamo hipotecario especial por entidad financiera considera que el registrador no puede apreciar si el mismo es o no usurario pues para ello se requiere una decisión judicial.

La 337, muy discutida en cuanto admite la existencia de una titularidad fiduciaria, que, en virtud de un reconocimiento de dominio lo hace a favor del verdadero dueño, siempre que esa declaración esté justificada, acreditando  la existencia de la relación representativa indirecta. Por tanto este reconocimiento de dominio será inscribible.

La 339, que exige para cancelar una hipoteca sobre un bien  enajenado en fase de liquidación  de concurso, la intervención del acreedor si la hipoteca fue anterior a la declaración concursal.

Resoluciones mercantil.

La 307, que determina que la actividad social consistente en el transporte y distribución de energía eléctrica exige objeto único y exclusivo.

La 310, que declara que la duración de una anotación en el Registro de Bienes Muebles va a depender de la ley por la que se rija la sección de que se trate de forma que la anotación sobre un vehículo practicada conforme a la Ley de Hipoteca Mobiliaria tendrá una duración de tres años.

La 316, que vuelve a reiterar que existiendo auditor nombrado a instancia de la minoría no es posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor. 

La 322, que es una más de las muchas resoluciones que tratan de la disolución de sociedad pseudoprofesional por no adaptación a su ley reguladora apuntando como posibles soluciones su reactivación con adaptación o su cambio de objeto o finalmente su liquidación.

La 336, que dificulta la entrega de bienes financiados por el deudor a la entidad financiera por falta de pago, en cuanto exige consentimiento del titular o resolución judicial para cancelar un embargo sobre la posición jurídica del comprador a plazos o del arrendatario financiero.

Cuestiones de interés. 
Derecho de separación por no reparto de dividendo: concepto de beneficio ordinario del objeto social.

Sin perjuicio de tratar en otro de los informes mensuales la doctrina en general de la DGRN sobre el expediente de nombramiento de experto para la valoración de las acciones o participaciones del socio que solicita separarse de la sociedad por no reparto de dividendo (art. 348 bis de la LSC), vamos a hacer una aproximación en este informe, por estimarlo de especial interés, a una de las causas por las que normalmente la sociedad se opone a ese nombramiento y que es la de que los beneficios no provienen de la actividad ordinaria de la sociedad.

La DG ha tenido ya ocasión en manifestarse en múltiples ocasiones sobre este problema, estableciendo una doctrina, derivada de la jurisprudencia, bastante flexible en la materia y que ahora veremos. Pero si normalmente ha sido flexible, exigiendo la prueba de los beneficios son realmente extraordinarios,  en la resolución que vamos a resumir no accede al nombramiento, en contra del criterio del registrador por estimar que por mucha que sea la amplitud que quiera darse al derecho de separación o por mucha que sea también la amplitud que quiera darse al concepto de beneficio repartible, en determinadas ocasiones debe estimarse que ello no es así.

Se trata de la resolución de  26 de marzo de 2018 en el expediente 20/2018.

Los hechos de esta resolución son muy simples.

Se solicita por unas socias el nombramiento de un experto por ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos. Se dan todos los requisitos necesarios para su ejercicio pues se acredita el acuerdo de la junta de no repartir dividendo con el voto en contra de las solicitantes.

No obstante de la propuesta que hacen administradores a la junta general resulta que las ganancias dadas en el ejercicio proceden “de la amortización de deuda con los socios mediante la transmisión de activos de la empresa, se trata de un ingreso extraordinario no proveniente de la actividad social de la empresa y que no representa un flujo de caja real que permita el reparto de dividendo. Por tanto se propone su apunte contable a reserva”.

Por ello la sociedad se opone a la petición de las socias, manifestando, en lo que a nosotros nos interesa, que “el resultado no proviene de la explotación ordinaria de la sociedad sino de un ingreso extraordinario derivado de la escritura de transacción por la que se entregaron inmuebles de la sociedad, precisamente, a una de las socias que solicita la designación, en pago de deuda. Que de la cuenta de resultados resulta que el beneficio obedece exclusivamente a dar de baja, a valor de mercado, de los inmuebles entregados, y que si la misma se suprime no existe beneficio”. Añade que “no se ha producido ninguna compraventa de inmuebles sino una transacción mediante la entrega de inmuebles” y que por ello “se dan los requisitos contemplados por la sentencia 81/2015 de la Audiencia de Barcelona por cuanto las daciones en pago de deuda caen fuera de la actividad típica y ordinaria de la empresa y resulta manifiesto que no se repetirá por originarse para la satisfacción de una deuda”.

Todo se acredita acompañando “copia de la escritura pública de transacción …, por la que sociedad y la solicitante …, ponen fin al litigio judicial proveniente de la reclamación de un crédito frente a la sociedad y que ostenta la actora por herencia de su padre. Las partes estipulan la entrega a la actora de dos inmuebles de la sociedad, renunciando a la acción de reclamación ejercitada y dando carta de pago”.

El registrador desestima la oposición y procede al nombramiento del experto, dado que el objeto social de la sociedad comprende «la compraventa y alquiler de propiedades.»

La sociedad recurre en alzada. Insisten en que el beneficio en cuya virtud se reclama el ejercicio del derecho de separación “trae causa de una dación en pago de inmovilizado para la cancelación de una deuda, precisamente con una de las socias que ejercitan el derecho. Es extraordinario de volumen significativo respecto de la cifra de negocio anual, no es reproducible por cuanto las deudas han quedado amortizadas y porque no es una transmisión propia del desarrollo del objeto social dada la naturaleza jurídica distinta que ostenta la dación en pago frente a la compraventa”. Es en definitiva un beneficio meramente contable. Además las cuentas han sido auditadas y el auditor expresa su conformidad. 

Todo ello también se corrobora en las cuentas de la sociedad.

Pues bien ante tales alegaciones la DG revoca la decisión del registrador y admite el recurso.

Veamos por tanto la doctrina de la DG sobre lo que considera como beneficios ordinarios de la actividad social y las razones que le llevan a estimar en este caso que no se dan los requisitos necesarios para que los beneficios de que se trata den derecho de separación a los socios.

La DG, tras reiterar una doctrina ya establecida en otras muchas resoluciones sobre la naturaleza del expediente de nombramiento de experto, sobre la esencialidad del derecho de separación, sobre la competencia del registrador para su resolución, sobre que para la decisión a tomar sólo se debe atender si se dan o no los requisitos el art. 348 bis de la LSC y que por tanto no es posible examinar la buena o mala fe del solicitante, entra de lleno en el problema debatido estableciendo la siguiente doctrina.

Empieza diciendo que es “presupuesto básico de existencia del derecho de separación que la junta general haya tomado la decisión de no repartir dividendo de al menos «un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.» El beneficio pues no sólo ha de ser legalmente repartible (vide artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital), sino que ha de proceder de la explotación del objeto social”.

— Para determinar lo que es beneficio propio de explotación del objeto utiliza los argumentos y fundamentos de derecho de la sentencia número 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección15ª), que estableció la siguiente doctrina:

a) Dice que la “doctrina, al analizar el artículo 348 bis, considera que para determinar el «beneficio propio de la explotación del objeto social» habrá que excluir los «beneficios extraordinarios o atípicos», valorando a tal efecto la interpretación que se venía haciendo del artículo 128 de la LSC y la justificación de la enmienda que modificó la Ley”.

b) Por ello “para fijar la base de reparto de la que se obtiene el tercio legal habrá que partir del resultado del ejercicio y depurarlo mediante la eliminación de los beneficios extraordinarios”.

c) No se puede identificar “beneficio propio de la explotación del objeto social con el beneficio que una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social”.

d) En consecuencia “hay que adentrase en la sustancia económica de cada operación: beneficio ordinario será aquel que procede de operaciones vinculadas al objeto social y beneficio extraordinario el obtenido con operaciones ajenas o extrañas al mismo. Sólo los primeros,…, han de ponderar para determinar «beneficio propio de la explotación del objeto social».

e) En este sentido no puede constreñirse “el objeto de la sociedad a la actividad explicitada en los estatutos, con exclusión de otras que contribuyen a la consecución del fin social, como pueden ser los ingresos financieros. Si nos guiáramos exclusivamente con criterios funcionales o materiales, sería preciso analizar todos y cada uno de los ingresos y gastos de la sociedad, para dilucidar si podemos calificarlos como típicamente «ordinarios», lo que generaría incertidumbre e inseguridad jurídica”

f) Añade que no se puede estar “a un concepto estrictamente contable de «beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que como tal no está contemplado en la normativa contable. Es más, el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 ( RCL 2007, 2098 y 2386), tampoco reconoce la categoría de «resultados extraordinarios», pues sólo distingue entre «resultados de explotación» y «resultados financieros». Ello no obstante, no podemos prescindir por completo de los criterios contables, en la medida que la base de reparto se determina a partir de lo que resulte de las cuentas anuales aprobadas en junta general”.

g) Por consiguiente entiende la sentencia “que el Plan General de Contabilidad nos aporta los parámetros fundamentales que nos aproximan al concepto de «beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que sí define qué ha de entenderse por «beneficio» o «ingreso extraordinario”.

h) Añade que “el PGC de 1990, aprobado por el Real Decreto 1643/1990 ( RCL 1990, 2682 y RCL 1991, 676) -el artículo 348 bis tiene como precedente normas redactadas cuando dicho Plan estaba en vigor-, definía » ingresos extraordinarios» como aquellos «beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa”.

i) Por todo ello “como regla general un beneficio o ingreso se considerará extraordinario únicamente si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia«.

j) “El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, contempla, en sustitución de los ingresos extraordinarios, la cuenta correspondiente a «ingresos excepcionales”, que son definidos como » beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa», encontrándose entre ellos » los precedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes». En definitiva, que el ingreso sea ajeno a la actividad típica de la empresa es una condición necesaria para que pueda ser considerado «beneficio extraordinario». No es, sin embargo, un requisito suficiente ni la condición principal, pues tendrá que ser de cuantía significativa, en relación con el importe neto de la cifra de negocio, y tener su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia”.

— Como consecuencia de ello dice la DG que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos”.

— Concluye la DG diciendo que en el caso planteado por la resolución “la sociedad ha acreditado, con aportación de los medios documentales de los que resulta el respaldo a sus afirmaciones, que el beneficio obtenido en el ejercicio 2016 no puede ser considerado como «beneficio propio de la explotación», tal y como exige el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Se basa para ello en lo siguiente: Dice que “en cuanto al primer requisito resulta patente que el negocio jurídico de transacción por el que la sociedad ha dispuesto de determinados inmuebles de su propiedad para atribuirlos en dación en pago, poniendo fin  a los procedimientos judiciales en curso, carece de la cualidad de propio de la actividad típica de la sociedad. El mero hecho de que el elemento real del negocio de transacción sea un inmueble y de que la sociedad contemple en su objeto social la actividad de «compraventa y alquiler de propiedades», no permite afirmar que cualquier negocio sobre un inmueble constituya un desarrollo del objeto social. Sólo cuando las circunstancias en que se haya realizado el negocio jurídico resulten propias de tal desarrollo podrá afirmarse que constituye un acto de desenvolvimiento. A contrario, la mera transmisión de un inmueble que forma parte del activo social no constituye un acto de desenvolvimiento del objeto social si con él no se desarrolla la actividad social típica de la sociedad. Cuando la transmisión obedezca a otra causa jurídica distinta, como pueda ser la dación en pago para la extinción de una deuda litigiosa, quedará fuera de la actividad típica de la sociedad”.

 Añade que la actividad  principal de la sociedad “viene constituida por el alquiler de bienes inmuebles” y por ello el “resultado obtenido como consecuencia de una dación en pago en la que los inmuebles operan como medio de pago al efecto de extinguir una deuda reclamada judicialmente, cuyo proceso finaliza a consecuencia de un negocio de transacción”, no puede estimarse que sea objeto propio de la sociedad”.

También es de cuantía significativa pues “excede del 50% de la cifra total de negocio” e infrecuente por la propia naturaleza del negocio, la transacción de la que deriva un beneficio contable. Por tanto ni es “periódica ni de una frecuencia que permita afirmar el carácter de propio de la explotación del objeto social”.

Del resumen que hemos hecho de la resolución de nuestra DG, podemos extraer estas conclusiones:

1ª. Que para que la alegación de la sociedad de que los beneficios no repartidos son extraordinarios debe probarlo debidamente, sin que sea suficiente la mera manifestación.

2ª. Que esos ingresos deben ser excepcionales y de cuantía significativa. Ello resultará de una mera comparación de la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad durante más de un ejercicio.

3ª. El ingreso debe ser ajeno a la actividad típica de la empresa. A estos efectos debe tenerse en cuenta que el objeto no debe actuar de forma absoluta como limitador de esta actividad típica.

4ª. Que esos ingresos extraordinarios, razonablemente, no debe esperarse que se repitan en otros ejercicios.

5ª. Que los denominados ingresos financieros, si carecen de los requisitos antes señalados, serán beneficios ordinarios de la explotación del objeto social y por tanto originan el derecho de separación por no reparto de dividendo.

6ª. Que en principio el beneficio debe ser real y no meramente contable.

Esta importante e interesante resolución, así como la sentencia en que se basa, serán de gran ayuda, no sólo a los socios que deseen ejercer su derecho de separación en base al debatido y criticado artículo 348 bis de la LSC, pero que para nosotros es un importante refuerzo del derecho de las minorías en sociedades cerradas, sino también a las propias sociedades para que ante beneficios extraordinarios o excepcionales puedan oponerse a las exigencias del socio o de los socios de separarse de la sociedad o de tener forzosamente que distribuir dividendos en contra de los propios intereses sociales.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA AGOSTO 2018 (Secciones I y II BOE)
INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE AGOSTO
MINI INFORME AGOSTO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Informe agosto 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no repartir dividendo.

Puesta-de-sol en Eubea, Orei (Grecia). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe agosto 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria registral de Junta General

INFORME DE AGOSTO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Presupuestos Generales del Estado para 2018. Entre otros contenidos trata de Ingresos y gastos, deuda pública, IRPF, IVA, Tasas, IBI, Seguridad Social, interés legal del dinero, interés de demora, IPREM. gastos de Personal, oferta de Empleo público, contratos de formación y aprendizaje, pensiones públicas, dependencia, creación de la Tarjeta Social Universal, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, subvenciones al transporte, Canarias, Catastro (dato del valor de referencia del mercado), asistencia Jurídica al Estado, Patrimonio de las AAPP, suspensión de contrato por paternidad y contratos del Sector Público.

Protección de datos: adaptación a la normativa europea. Este real decreto ley adapta el derecho español, en aquellas materias que no exigen el rango de Ley orgánica, al Reglamento (UE) 2016/679, que entró en vigor el pasado 25 de mayo a la espera de la reforma de la Ley Orgánica. Determina quiénes inspeccionan y sus facultades, el régimen sancionador y el procedimiento.

Disposiciones Autonómicas

CASTILLA-LEÓN. Ley 2/2018, de 18 de junio, por la que se modifica la Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León. Supone una reducción de las cargas administrativas de las cooperativas, siguiendo con ello el camino abierto por las reformas de la LSC, impone como capital mínimo el de 3000 euros e introduce una nueva figura que es el llamado socio de servicios, entre otras modificaciones.

ANDALUCÍA. Ley 5/2018, de 19 de junio, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas. Mediante esta ley se busca adecuar el régimen sancionador cooperativo a la peculiar naturaleza y actividad de las secciones de crédito, para lo cual se introducen en esa norma medidas específicas orientadas a la garantía del procedimiento, así como a cumplir plenamente su finalidad punitiva, que deberán ser objeto de desarrollo reglamentario.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 260 según la cual deberá expedirse certificación en la que se indique el precio de la transmisión cuando el solicitante la necesita como medio de prueba en un procedimiento de divorcio.

La 263 que admite la expedición de nota simple negativa expresiva de la no inscripción de determinada finca.

La 269 que, en relación a un tercer poseedor de finca hipotecada, aclara que sólo debe ser demandado si inscribió antes de la interposición de la demanda, pero si inscribió después y antes de la expedición de la certificación de cargas basta con que sea notificado y requerido de pago.

La 275 que reitera que la Administración puede presentar documentos electrónicos, bien sea con sello electrónico, bien con CSV o bien firmados electrónicamente.

La 285 según la cual puede inscribirse la venta otorgada por concursado tras la sentencia (no firme) de conclusión del concurso, quedando ya advertidos los eventuales terceros posteriores, que  las anotaciones preventivas concursales sólo podrán cancelarse cuando se acredite la firmeza de la sentencia.

La 288 que admite que es inscribible en el registro un legado sin intervención de los herederos, siempre que no existan legitimarios ni contador partidor, cuando el legatario está ya en posesión del legado al fallecimiento del testador y lo acredite por acta de notoriedad.

La 292 que exige para la eficacia registral de la desheredación, que se manifieste la inexistencia de descendientes del desheredado, sin necesidad de probarlo.

La 297 que con gran flexibilidad admite la venta por el tutor de la mitad indivisa de la finca del tutelado, por la mitad del precio indicado por el juez en la autorización de la venta.

Resoluciones mercantil.

La 259 que reitera un vez más la imposibilidad de la inscripción de unos acuerdos sociales respecto de una sociedad que por tener objeto profesional el registrador la ha disuelto de pleno derecho.

La 265  que en relación a las sociedades cuyo objeto sea el de “agencia de seguros” exige que se indique de forma expresa si se trata de agencia exclusiva o vinculada.

La 272 según la cual no son posibles denominaciones sociales que incluyan la palabra federación, añadiendo a continuación alguna actividad deportiva y tampoco es posible la inclusión del término “real” cuando por el contexto en que se utilice se vea claramente que se refiere a la Corona.

La 274, muy criticada registralmente pero que ha suscitado gran interés en los despachos profesionales, admite como inscribible un artículo estatutario en el que se establecen unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Ello posibilitará una mayor flexibilidad para la regulación del protocolo pero también una mayor inseguridad jurídica.

La 284 que en materia de modificaciones estatutarias y derecho de separación de los socios declara que no es inscribible una modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales, sin que se dé cumplimiento a las normas establecidas en la LSC que regulan el derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo

Cuestiones de interés. 
Petición de convocatoria registral de junta en las sociedades de carácter público.

En este mes de agosto vamos a tratar sobre el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la petición de convocatoria registral de la junta general.

Nos centraremos en un especial expediente relativo a una sociedad unipersonal de carácter municipal en el que se planteaba el problema de si los concejales como tales estaban legitimados para pedir la convocatoria de junta.

Sobre ello la DG ya se ha pronunciado en una resolución cuyo mayor interés estriba, no en la solución que se daba el caso que era muy fácil en cuanto al fondo, sin en un “obiter dicta” de la resolución en la que apunta la posibilidad de determinada regla estatutaria que pudiera facilitar dicha convocatoria.

Se trata de la resolución de 10 de octubre de 2017 sobre convocatoria de junta en sociedad pública de carácter unipersonal.

El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple. Por 11 concejales de los 27 que componen una corporación municipal se solicita la convocatoria de junta de una sociedad municipal unipersonal.

En la solicitud alegan que son socios pues, para ellos, cada edil representa el capital social que le corresponde a los votos de que son titulares en el Pleno de la Corporación asumiendo las obligaciones y cargas en la proporción de su fuerza política en el Ayuntamiento. Manifiestan que han requerido a la secretaria del Ayuntamiento para que se convoque la junta, lo que no se ha realizado.

La sociedad se opone pues los concejales no pueden arrogarse la condición de socios. Cuestión distinta, dicen, es cómo actúa el socio único de conformidad con el artículo 85 ter de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 9 de los estatutos sociales. Aparte de ello no se ha llevado a cabo el requerimiento notarial a que se refiere el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital pues la comunicación hecha a la secretaria del pleno será en todo caso un requerimiento privado hecho por los concejales a un fedatario público cuyas funciones no son equiparables a las de un notario como resulta de los artículos 1 y 2 del Decreto 1174/1987.

El registrador mercantil obviamente desestima la solicitud de los concejales.

Estos recurren alegando con valentía que procede el levantamiento del velo pues hay que adentrarse en la verdadera naturaleza jurídica de la sociedad ya que “como resulta de su solicitud y del artículo 9 de los estatutos sociales, cada edil representa el capital social lo que se identifica con la titularidad del capital a efectos políticos de ejercicio de derechos y asunción de responsabilidades, los cuales son individualizables en cada uno de los concejales”.

Como también es lógico la DG confirma la decisión del registrador.

La DG no entra, en las alegaciones de las partes, que nada tienen que ver con el objeto del expediente, y se limita a constatar que “en nuestro ordenamiento jurídico, las sociedades de capital pueden ostentar la condición de unipersonales”, y que la “unipersonalidad condiciona la forma de gestionar la sociedad de capital”.

Por ello “existiendo un único socio es el mismo el que asume las competencias de la junta general mediante la expresión de su voluntad (artículo 15.1), y, en su caso, las del órgano de administración”.

Aclara de forma didáctica que “siendo el socio único una persona jurídica (artículo 12 de la Ley), la expresión de la voluntad social se debe llevar a cabo de acuerdo a las propias normas que rijan el concreto tipo a que obedezca la entidad, ya sea una sociedad de capital, una sociedad personalista o una entidad sin ánimo de lucro”.

Añade que todo ello “se aplica igualmente a los supuestos en los que el socio único es una administración pública, si bien adaptados a las especialidades que a las mismas reconoce la propia Ley de Sociedades de Capital (artículo 17), o la legislación por la que se rija aquella”.

Debe reconocerse además que “de la regulación legal resulta, con absoluta claridad, que dichas sociedades unipersonales de titularidad local se rigen por las normas de derecho privado y, más concretamente, por las propias de la Ley de Sociedades de Capital sin más especialidades que las relativas a las materias presupuestaria, contable, financiera y de control de contratación”.

Concluye que la unipersonalidad “no excluye la existencia de una junta general en la que se intenta plasmar la diferente composición de la corporación municipal. De este modo la conformación de la voluntad social de la sociedad anónima se alcanza por medio de los acuerdos que resulten de la reunión de junta. Pero lo anterior no excluye el hecho incontestable de que la sociedad es unipersonal, que no existen socios minoritarios y que quienes están autorizados para conformar la voluntad social, mediante el juego de las mayorías, no ostentan dicha condición”.

En definitiva y dicho claramente que el único socio que ostenta los derechos de tal es el propio Ayuntamiento y ello sin perjuicio de que en la junta general de la sociedad, que lo será el Pleno, puedan votar los distintos concejales incardinados cada uno de ellos en sus respectivas formaciones políticas, pero sin que de ello pueda deducirse que esos concejales votantes ostentan algún derecho como socio pues no lo son de ninguna de las maneras por mucha amplitud que quiera darse a su participación en la vida municipal.

Pero lo que realmente llama la atención de esta resolución es que en su último fundamento de derecho plantea la cuestión de si sería posible que en estas sociedades de carácter público se pudiera atribuir en los estatutos a los representantes políticos, en este caso concejales, algunos de los derechos individuales de los socios. Pero como en esta sociedad no existe esta previsión estatutaria no se entra ni siquiera en su posibilidad.

Esta cuestión suscita un gran interés pues supondría la atribución, vía estatutos, de determinados derechos a personas exclusivamente designadas por el cargo político que ostentan en el órgano de gobierno del socio único, en un momento dado, y que por consiguiente irían cambiando a lo largo de la vida de la sociedad.

 En principio a nosotros no nos parece posible, que en los estatutos de una sociedad municipal o cualquiera otra de carácter público, pudiera preverse atribuir derechos individuales del socio a determinado número de concejales, u otros representantes políticos. El artículo 93 de la LSC  que configura los derechos mínimos del socio, lo hace con carácter personal en su favor y sería inimaginable que alguno de esos derechos se pudieran atribuir a personas que no fueran socios por muy íntima que fuera su relación con el socio. Por su parte los artículos de la misma Ley que atribuyen derechos especiales a las minorías, como el artículo 168 o el 265, por citar los más trascendentes, refieren los derechos que conceden a los socios. Admitir que esos derechos se pudieran conferir a personas distintas en los estatutos de la sociedad, desvirtuaría por completo el sistema legal de derechos de los minoritarios.

Cuestión distinta es que en caso de las sociedades públicas de carácter unipersonal se estimara conveniente, por razones de transparencia o de eficacia o para evitar el dominio de la sociedad por el partido mayoritario, con el abuso que se pudiera derivar de ello, que los representantes políticos, en determinadas circunstancias, pudieran ostentar alguno de los derechos de la minoría. Pero para que ello fuera posible nos parece necesario que existiera en las leyes que disciplinan esas sociedades una expresa previsión legal con especificación y concreta determinación de las condiciones en que se pudieran ejercer dichos derechos.

Por tanto, sin previsión legal expresa, que por ahora no existe, es de todo punto imposible que en los estatutos de una sociedad de carácter público se puedan atribuir derechos de las minorías a los grupos políticos, o a sus representantes de forma individual, pues esos derechos sólo al ente público como socio corresponden.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA JULIO 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JULIO

MINI INFORME JULIO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Informe agosto 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria registral de Junta General

Torre de la Vela en La Alhambra de Granada. Por José Ángel García Valdecasas.

Informe julio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Consumidor versus inversor

INFORME DE JULIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos la siguiente:

La Ley 4/2018, de 11 de junio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Su finalidad es evitar cualquier discriminación en materia de consumo para las personas portadores de VIH/Sida. También se modifica con la misma finalidad la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 213 según la cual si la hipoteca se ejecuta en procedimiento ordinario, es necesaria anotación preventiva de embargo  extendiendo a su margen nota de concordancia con la hipoteca.

La 216 relativa a una venta de un inmueble entre dos sociedades en la que se manifiesta, respecto de la vendedora que no es un activo esencial de la misma. Procede su inscripción pese a que un socio manifestó lo contrario en instancia dirigida al registro la cual ni siquiera debió ser objeto de presentación.

La 220 que en una transformación de sociedad civil en limitada no admite que se inscriba a favor de la sociedad una finca que estaba inscrita a favor de sus socios.

La 255 que admite la inscribibilidad de un reconocimiento de dominio derivado de una venta simulada y ello sin intervención del primitivo vendedor. Con la admisión de estos reconocimientos de dominio, sin intervención además del vendedor, se refleja en nuestro sistema una figura similar a la  del fideicomiso del derecho anglosajón en el que existe un titular real y otro sólo aparente. Es decir en este caso el comprador sería  el trustee o administrador y el beneficiary o beneficiario sería  la persona  que, en su caso, recibe las rentas de los bienes y en último término los mismos bienes, en el caso de la resolución por un mero reconocimiento de dominio,  en el momento determinado por el  settlor u otorgante que sería el vendedor. La figura se contempla, por su opacidad, con un gran detalle y muchas prevenciones en la V Directiva antiblanqueo.

Resoluciones mercantil.

La 208 que reitera una vez más que existiendo auditor nombrado a instancia de la minoría el depósito de cuentas sólo es posible con el informe de dicho auditor.

La 210 según la cual en una reducción de capital por restitución de aportaciones (amortización de participaciones propias adquiridas a título oneroso), si lo que se restituye o el precio de compra es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible. Y ello para protección de los acreedores sociales.

La 219 que establece que la posible caducidad de la acción de impugnación de unos acuerdos sociales no los hace inscribibles.

La 222 que, con excesiva rigidez a nuestro juicio, no admite la elevación a público de unos acuerdos, para cuya inscripción no sería necesaria escritura pública, si esa elevación la hace un apoderado nombrado en la propia junta pero cuyo poder no consta en escritura otorgada por el administrador.

 — La 223 sobre sociedades profesionales admitiendo la expedición de certificación literal para traslado de domicilio pese a que la sociedad constaba disuelta de pleno derecho por no adaptación a su Ley propia.

 — La 230 que admite como denominaciones sociales las que son semejantes o similares a otras inscritas, pero no idénticas, si no hay posibilidad de confusión entre ellas.

La 235 que determina, en un nombramiento de mediador concursal, que si el deudor no es empresario o asimilado la competencia es del notario y no del registrador mercantil.

La 238 que no admite el término federación para una denominación social relativa a actividades deportivas.

La 244 que establece la posibilidad de traslado internacional de domicilio de una sociedad extranjera no perteneciente al EEE, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en nuestra Ley 3/2009 y RRM y por supuesto los tratados internacionales que puedan existir sobre ello.

 — La 245 que junto  la no admisión del término profesional para una sociedad que no es de esa clase, determina las relaciones entre denominaciones sociales y marcas comerciales determinado que sólo podrá denegarse si la coincidencia es con marcas notorias o reconocidas, debiendo además justificarse esa notoriedad en la nota de calificación.

Cuestiones de interés. 
Sobre el concepto jurídico de consumidor en relación con el interés de lucro. Consumidor versus inversor.

Nuestro legislador define al consumidor o usuario en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en redacción dada por la Ley   3/2014, de 27 de marzo, considerando que a efectos de la Ley son  “son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.

Añade que son “también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Por su parte la doctrina (profesor Martinez Espín), antes de la Ley de reforma de 2014,  consideraba que del consumidor se puede tener una visión estricta y concreta, como las personas que  “adquieren bienes o servicios para uso privado”, y “una noción amplia o abstracta, según la cual son consumidores todos los ciudadanos que, en cuanto personas, aspiran a tener una adecuada calidad de vida”. Al ser para uso privado se elimina la adquisición para usos profesionales o mercantiles. Por ello, hoy día, en consonancia con la nueva redacción del TRLGCU, se trataría de las personas que adquieren bienes o servicios al margen de su profesión o de su actividad mercantil y, como veremos, aunque el bien adquirido no vaya a ser usado por el adquirente.

Por tanto resumiendo y simplificando,  lo que va a caracterizar al consumidor es lo privado o personal de la adquisición realizada, con independencia del uso que vaya a dársele, sea propio o ajeno, siempre que no forme parte de su actividad empresarial o profesional.

Lo que nos tenemos que preguntar es si este concepto es absoluto, de forma que no admite excepción alguna, o si bien en determinadas circunstancias el consumidor no pierde su condición de tal aunque la adquisición del bien de que se  trate lo haya hecho con una finalidad de lucro, finalidad que parece ínsita y connatural  en las actividades profesionales, mercantiles o empresariales. Es decir parece que es contradictorio el ser consumidor y el tener ánimo de lucro.

Sobre este problema recientemente se ha dictado una muy interesante sentencia de nuestro TS. Se trata de la sentencia de la Sala de lo Civil en recurso 3518/2015, de 13 de junio de 2018, siendo ponente Don  Pedro José Vela Torres.

Los hechos y doctrina de esta sentencia son los siguientes:

  1. Se demanda por un particular la nulidad de una cláusula suelo de un préstamo con garantía hipotecaria de una vivienda, solicitando al propio tiempo la devolución de las cantidades percibidas de más, con sus interese legales etc. Concurre la circunstancia de que la adquisición de la vivienda hipotecada lo fue para destinarla al alquiler por temporada “hasta que la utilizara para sí mismo el comprador tras jubilarse”. El comprador que, profesionalmente era ingeniero de telecomunicaciones,   no se dedicaba al arrendamiento de inmuebles. La entidad financiera se opone y pide la desestimación total de la demanda.
  2. El juzgado estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la condición general de contratación que fija un tipo mínimo de referencia en el interés variable por un doble motivo “(i) el prestatario es consumidor, porque el préstamo no se realizó en relación con su actividad profesional o empresarial; y (ii) la cláusula litigiosa no es transparente”.
  3. La entidad financiera apela y la Audiencia admite la apelación anulando la sentencia de instancia pues a su juicio “el prestatario carecía de la cualidad legal de consumidor en el contrato de referencia, en tanto que había actuado como inversor”.
  4. El particular recurre en casación por “Infracción del artículo 3.1 y 82, 83 del TRLGDCU, 8.2 LCGC: existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales respecto a considerar consumidor al prestatario que no destina la vivienda adquirida a su consumo personal, aunque la misma no sea destinada a la actividad profesional del mismo”.

Se alega en esencia que “el hecho de que la vivienda no se destinara a domicilio del adquirente, sino que la comprara para destinarla a alquiler, no quiere decir que la operación se realizara en un marco empresarial o profesional”.

Por su parte el banco pide la inadmisibilidad del recurso  “porque su único motivo altera la base fáctica que la Audiencia Provincial considera probada (art. 483.2.4º LEC “). El TS no admite la anterior alegación pues lo que se discute es la “valoración jurídica que sobre esos hechos hace la Audiencia Provincial” entrando en el examen del concepto jurídico de consumidor que es realmente “el objeto del recurso de casación”.

  1. Parte el TS de la consideración de que en la fecha en que se firmó el contrato el concepto de consumidor se configuraba según el destino final de los bienes, mientras que en el TRLGCU vigente el criterio utilizado, como antes hemos visto, es el de que la adquisición se realice “en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Sigue diciendo que “Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007”.
  2. Pese a ello precisa que “aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01)”.
  3. Por tanto el artículo vigente a la fecha de la celebración del contrato “debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión”.
  4. En este sentido la jurisprudencia comunitaria establece las siguientes pautas: “(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor». (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato”.
  5. El anterior concepto “que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones”.
  6. Para el TS lo importante no es, como estimó la Audiencia, que el préstamo se solicitara para financiar una vivienda que se iba a destinar al alquiler y no a uso propio, es decir con ánimo de lucro, sino que lo esencial era que la operación se haya realizado o no en un ámbito profesional.
  7. Es decir que para el TS a “diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad”.
  8. Así precisa nuestro alto Tribunal que la “jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor” y que “solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa”.
  9. Concluye esta parte de la sentencia relativa al concepto de consumidor diciendo que es “evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo”.
  10. Finalmente entra el TS a examinar otro de los argumentos de la entidad financiera que a su juicio corroboraba el carácter de no consumidor del prestatario y que era que al ser asesorado por un experto inmobiliario el consumidor tenía toda la información necesaria y no podía alegar falta de transparencia.

Para el TS la oscuridad en la información sobre la cláusula suelo era patente y se derivaba de un correo electrónico que envío al comprador la entidad financiera en el que se hacía una referencia mínima a la cláusula suelo de la que se hablaba como  “acotación mínima” del préstamo de forma oscura y mezclado con otras comisiones y bonificaciones del préstamo. De hecho, añade el Supremo, “no se sabe bien si esa acotación se refiere al interés o a las comisiones”.

Además señala que el asesoramiento fue mínimo pues se limitó a la asistencia a la firma de la escritura de una empleada de la inmobiliaria a la que había encargado la gestión de la compra del piso. Y por otra parte el hecho de que el prestatario  sea ingeniero de telecomunicaciones “nada aporta sobre la posible existencia de conocimientos financieros, sobre su conciencia previa de que en determinados préstamos se utilizaba una cláusula como la litigiosa, o que, sin necesidad de información, tuviera que ser consciente de sus consecuencias jurídicas y económicas”.

Comentarios: De esta sentencia que acota los perfiles del concepto de consumidor o usuario, tanto en la nueva legislación como en la jurisprudencia interna y comunitaria, se despenden trascendentes conclusiones:

Primera: Para ser consumidor o usuario basta con que se actúe fuera del ámbito profesional o empresarial.

Segunda: Ya no será necesario que se trata de adquisición de bienes para uso propio.

Tercera: El hecho de que con la adquisición se persiga un interés lucrativo no impide que se siga siendo consumidor en el sentido de la Ley.

Cuarta: Es posible la compra como consumidor de una bien inmueble para destinarlo al alquiler, con independencia de que en el futuro vaya a ser para uso privado o propio.

Quinta: Si esa compra de inmuebles se repitiera en un corto espacio de tiempo, aunque no se tratara de una actividad profesional o empresarial, llevaría consigo el que el adquirente perdiera la condición de consumidor. Es decir que si esa actividad de adquisición se realiza con habitualidad hay una presunción a favor del carácter empresarial de la compra. Lógicamente ello deberá ser tenido en cuenta en cada caso concreto.

Sexta: Los correos electrónicos de la entidad financiera dirigidos al prestatario son de una enorme trascendencia a la hora de calificar si el contrato estuvo o no dotado de la transparencia necesaria para no ser abusivo. Por ello es esencial para el consumidor el conservar toda la correspondencia en papel o electrónica relacionada con el contrato.

Séptimo: El hecho de que asista a la compra un agente de la propiedad inmobiliaria o su empleado, no es suficiente por sí sólo para dotar de transparencia a la operación.

Octava: La cualificación profesional del comprador, aunque sea muy alta, si es ajena al objeto del contrato, tampoco impide el considerar una cláusula como abusiva por falta de información o transparencia. Es decir esa alta cualificación profesional no implica que el profesional de que se trate sea un experto financiero.

En definitiva que según el TS el ánimo de lucro no es óbice ni impedimento para ser considerado como consumidor en el caso de personas físicas. Por ello el TS con esta sentencia va a proteger a los consumidores-inversores aunque  sus adquisiciones, salvo si las realizan con habitualidad, se dirijan a obtener un beneficio, y siempre que no sean objeto de su actividad mercantil o profesional.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA JUNIO 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JUNIO

MINI INFORME JUNIO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Informe julio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Consumidor versus inversor

El Mauror desde el Albayzin en Granada. Por José Ángel Garía Valdecasas.

Informe junio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Condiciones generales de la contratación.

INFORME DE JUNIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos la siguiente:

Sistema archivístico del Ministerio de Justicia. Esta orden regula el sistema de archivos del Ministerio formado por el Archivo General, del que es responsable la Secretaría General Técnica, y los archivos de gestión. Se dictan normas para las transferencias entre archivos y la destrucción de documentos.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

162.*** Venta de finca por fundación y requisitos posteriores. Inicial estudio de detalle declarado nulo y efectos en las fincas registrales. El registrador puede tener en cuenta en su calificación sentencias de los tribunales de las que tenga conocimiento, que tengan relación con los actos jurídicos sujetos a inscripción.

La declaración de nulidad de una norma o plan urbanístico no conlleva automáticamente la de todos los actos administrativos que tengan su origen en dicha norma o plan ni de las ventas de fincas subsiguientes por la doctrina jurisprudencial llamada de los actos separados.

En las ventas otorgadas por Fundaciones basta un certificado del Secretario de la Junta del Patronato, acreditativo de que la venta se ha llevado cumpliendo las previsiones legales sin necesidad de  pronunciamiento expreso posterior ni del Patronato ni del Protectorado.

164.** Ejecución judicial hipotecaria. Demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor. Ejecución hipotecaria:  es imprescindible demandar o requerir formalmente de pago (no basta notificación posterior) al 3er Poseedor que ha inscrito su adquisición antes de la ejecución, aún cuando sea una SL cuyo administrador único es el propio deudor ejecutado.

169.** Anotación caducada: no permite cancelar cargas posteriores. Si está caducada la anotación preventiva de embargo cuando se presenta el mandamiento de cargas posteriores a la misma, no cabe cancelarlas, en armonía con la Consulta Vinculante de 9 de abril de 2018

172.** Anotación de embargo: tracto sucesivo. Anotación de suspensión. El demandante y demandada compraron la finca a la titular registral en documento privado, por lo que ha de inscribirse previamente la adquisición, al menos en lo que afecta a la parte demandada. No cabe anotación de suspensión al no ser titular registral la demandada.

178.** Derecho de transmisión. Falta de intervención del cónyuge viudo. Todos los legitimarios del transmitente, incluido el cónyuge viudo, deben intervenir en la partición del primer causante, independientemente de la delación testamentaria o abintestato de las legítimas.

181.** Compraventa. Tracto sucesivo abreviado. se admite la inscripción de una venta realizada directamente por los que acreditan ser herederos de los dos titulares registrales.

184.* Cancelación de hipoteca unilateral no aceptada en el ámbito procesal. Para cancelar una hipoteca unilateral no aceptada, aunque sea como garantía previa para la interposición de un recurso judicial no admitido, es necesario un requerimiento fehaciente al acreedor.

186.** Cancelación de hipoteca sobre finca segregada sin distribución de la responsabilidad hipotecaria. Subrogación en la deuda garantizada. Es posible cancelar una hipoteca recayente sobre una finca segregada, sin distribución de la responsabilidad, si en el momento de la segregación el comprador del resto se ha subrogado, con conformidad del acreedor, en la total responsabilidad de la deuda, sin que sea necesario el consentimiento de ese comprador.

190.*** Herencia. Sustitución ejemplar. La institución por vía de sustitución ejemplar debe reputarse plenamente eficaz cuando, aunque existe testamento otorgado por la sustituida en el año 1979, antes de su incapacitación en 1990, los nombrados herederos en él no la sobrevivieron, por lo que debe entenderse que al fallecimiento de ésta no existe testamento a los efectos de la entrada en juego de la sustitución ejemplar ordenada en el testamento de la madre.

191.* Hipoteca: cancelación por caducidad. Dies a quo. Para la cancelación por caducidad de las hipotecas del Art 82-5 LH debe transcurrir por completo el plazo de 21 años (20 +1) aun cuando el inicio del cómputo no resulte directamente del registro siempre que pueda inferirse claramente de las condiciones inscritas.

192.** Solicitud de constancia registral de subsistencia de hipoteca. Cancelación por caducidad. Imposibilidad de modificar o hacer constar circunstancias relativas a una hipoteca caducada según el registro, aunque no cancelada.

193.** Compraventa con poder extinguido: validez del contrato y buena fe del apoderado y del tercero.  Asientos de presentación y terceros interesados en la inscripción. La cuestión de si el poder utilizado para una venta está presumiblemente extinguido por muerte del poderdante debe debatirse en la esfera judicial no en la registral. La validez del contrato en tal caso necesita de la buena fe del tercero y también del apoderado. En caso de  existir terceros interesados tienen que acudir a la esfera judicial, pero no pueden presentar documentos no inscribibles ni se les ha de notificar el recurso gubernativo.

197.** Aceptación de herencia y toma de posesión de legado. Interpretación de cláusulas testamentarias. La interpretación del testamento, a falta de albacea, contador partidor o persona específicamente designada por el testador, corresponde a los herederos y, si no hubiera acuerdo, a los Tribunales de Primera Instancia.

201.* Negativa a practicar asiento de presentación. Instancia solicitando rectificación del registro. Es correcta la denegación de la práctica de un asiento de presentación de un documento en el que lo que se solicita es la cancelación de una inscripción que el interesado considera erróneamente practicada.

202. Mandamiento de cancelación de anotación de concurso y cargas anteriores. Firmeza. En un mandamiento que subsana otro anterior por el que se cancelaba una anotación de concurso e hipotecas anteriores no es necesario que conste su firmeza, pues esta sólo se le va a exigir a la resolución judicial que es el título material inscribible, pero no al mandamiento que es solo el acto de comunicación de aquella al registro.

203. Hipoteca: cancelación sujeta a condición suspensiva. La DGRN rechaza la cancelación condicional y analiza si determinada condición es meramente potestativa.

Resoluciones mercantil.

170.** Depósito de cuentas sin informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Notificación por correo electrónico. Si hay auditor inscrito a instancia de la minoría, sólo es posible el depósito con su informe. Para que una notificación telemática surta sus efectos, es necesario el acuse de recibo, es decir la confirmación de lectura.

175.** Denegación de reserva de denominación: identidad sustancial. Pese a la semejanza con otras inscritas, son posibles denominaciones sociales siempre que no exista riesgo de confusión con otras ya existentes.

200.*** Reducción de capital social mediante restitución de aportaciones sociales. Un acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones no exige el consentimiento de todos los socios. Para la restitución la compensación sólo es posible si el socio da su consentimiento.

Cuestiones de interés. Condiciones generales de la contratación: Diferencias entre control de incorporación y control de transparencia. Contrato de garantía: ¿Son consumidores  los socios y administradores de una sociedad cerrada?

Traemos a este informe como cuestión de interés una sentencia de nuestro TS en el que de forma clara y con relación a un préstamo con garantía hipotecaria, se establecen las diferencias entre control de incorporación y control de transparencia, se distingue entre consumidores y empresarios, y se trata el muy importante tema de en qué condiciones el control de transparencia y abusividad es aplicable a unos fiadores que son socios y administradores de la sociedad prestataria.

Se trata de la sentencia de la sala de lo civil del TS en Recurso 1913/2015, de 28 de mayo de 2018 siendo ponente, Pedro José Vela Torres.

 La sentencia versa sobre un préstamo con garantía hipotecaria en el que, para la primera anualidad, se pactó un interés fijo del 5,8% y para los periodos anuales sucesivos, un interés variable de Euribor más tres puntos. Asimismo, se incluyó una cláusula con el siguiente tenor literal: «No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) ni superior al quince por ciento (15%)».

En dicho contrato existían cinco fiadores que, salvo uno, eran los administradores o socios de la sociedad prestataria. El prestamista era una entidad financiera.

Tanto la sociedad como los fiadores demandan a la entidad bancaria, en la que solicitaron lo siguiente:

– «la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión».

– «Que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas».

El juzgado de 1ª Instancia declara nula la cláusula controvertida «por no superar los controles de incorporación y transparencia, y desestimó el resto de pretensiones».

La entidad financiera recurre, siendo desestimado el recurso por lo siguiente:

 «la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación;

– adolece de falta de claridad, transparencia y sencillez, al estar oculta entre una maraña de datos, por lo que no supera el control de incorporación».

La entidad financiera recurre al TS.

En primer lugar se recurre al TS por infracción procesal siendo el único motivo la irracionalidad en la valoración de la prueba bajo el siguiente planteamiento:

– infracción del art. 24 CE por valoración irrazonable de la prueba “porque llega a una conclusión apodíctica, consecuencia de la confusión entre el control de incorporación y el control de transparencia, a fin de acabar aplicando indebidamente el control de transparencia a un contrato que no era de consumo».

El TS desestima el motivo pues según dice «en nuestro sistema no cabe una tercera instancia» y por ello para que un error en la apreciación de la prueba tenga relevancia “debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE”.

En segundo lugar se recurre en casación por los siguientes motivos:

Primer motivo de casación. «Improcedencia del control de abusividad o contenido respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato por infracción de las normas sustantivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCGCU) mediante las que se traspuso al Derecho español la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y, en particular, el art. 8.2 LCGC. Así como la jurisprudencia que excluye expresamente que el control de contenido pueda realizarse respecto de condiciones generales que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio”. Es decir “que el tanto la Directiva 93/13/CEE, como el art. 8.2 LCGC, impiden que pueda realizarse control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio, y así ha sido reconocido sin fisuras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 22 de abril de 2015″.

Sobre este motivo, que se desestima,  el TS dice lo siguiente:

1º. “Las alegaciones contenidas en el motivo son formalmente correctas. Es cierto que, tanto conforme a la propia dicción de la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación)”.

2º. “Sin embargo, tales alegaciones resultan inútiles a los efectos que nos ocupan, desde el mismo momento en que la sentencia recurrida en ningún momento hace un control de contenido de la cláusula suelo controvertida, sino que únicamente hace un control de incorporación”.

Segundo motivo de casación. Por “infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta» sobre la base de que al ser la demandante una sociedad mercantil no es consumidorapor lo que en el contrato no puede realizarse un control de transparencia, sino únicamente de incorporación”.

Sobre este motivo que adelantamos que es estimado, el TS dice lo siguiente:

1º.  “El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato».

2º. “La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3º. “En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula».

En suma, «para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato”.

4º. Supuesto lo anterior para el TS “la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC”.

En definitiva que lo exigible en este punto es “que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual”.

5º. Ahora bien, sigue diciendo el Supremo, lo que “la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia”.

Es decir que elcontrol de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo, según se desprende de la jurisprudencia del TJUE. Y por tanto “no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas”. Por tanto «aunque una condición general supere los criterios de incorporación también debe superar los criterios de transparencia, frente a los consumidores de forma que su trascendencia jurídica y económica no le pase inadvertida “porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula”.

Por todo ello este motivo de casación es estimado, pero “con las consecuencias que se dirán una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casación”.

Tercer motivo de casación. Se basa en que el “control de transparencia solo procede en contratos con consumidores”. Se basa en “la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), es decir que según la jurisprudencia del mismo TS se considera  “que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor”.

Sobre ello el TS hace las siguientes consideraciones:

1ª. El control  de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación”.

2ª. En cambio “los controles de transparencia y abusividad, (están) reservados a los contratos celebrados con consumidores”.

3ª. En el caso planteado “no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado».

4ª. El contrato de préstamo no es una “relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro (art. 116 CCom), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa)”.

5ª. En relación al contrato de garantía (fianza) «el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), señaló que la «protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar» (apartado 25)”.

A continuación sigue diciendo el TJUE que si bien el contrato de fianza en cuanto a su objeto es un “contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)”. Y por ello resuelve el TJUE que los artículos relativos a la protección de los consumidores deben ser aplicables “a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil” siempre que “esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.

Ello se ratifica en «el  ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en que se trataba de una hipoteca siendo los hipotecantes personas físicas en garantía de deuda ajena asumida por una sociedad mercantil siempre que “esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente”.

5ª Como vemos en las citadas resoluciones se “excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación”.

6ª. Por ello el problema radica en determinar si cada uno de los fiadores de la operación de crédito tenían o no vinculación funcional con la sociedad deudora principal.

Para determinarlo en principio la propia jurisprudencia del TSJUE nos da dos criterios:

«Uno que asuma funciones de gerencia  y dos que tenga una participación significativa en su capital social. Es decir que no actuó con carácter privado».

Por gerencia debe entenderse “cualquier modalidad de administración de la sociedad” y por tanto “todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores”. También en el caso de sociedad unipersonal al socio único.

Más problemática es la condición relativa a que se tenga una «participación significativa en el capital social».

Para determinarlo y dado que los textos legales son divergentes (por ejemplo, art. 151 LSC o arts. 174 y 175 LMV o art. 93.2.1º LC), “lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16)”.

Sobe esta base y en relación al supuesto planteado va a considerar que los fiadores socios actuaban en su condición de profesionales por un triple motivo:

— Por su significativa participación en el capital social del 25%,

“por la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización” y,

— porque “la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional”.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

Finalmente y como existía también una fiadora que no era ni socio ni administradora respecto de ella se desestima el recurso de casación. Respecto del resto de los fiadores y de la propia sociedad prestataria se estiman los motivos segundo y tercero de casación.  

Comentario: Interesante sentencia por cuanto distingue de forma muy clara y didáctica lo que es control de incorporación y lo que es control de transparencia de condiciones generales de la contratación. Es una frontera débil y difuminada pero que a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, los criterios que da el TS pueden servir para distinguirlas, dada su trascendencia.

El control de incorporación se aplica a consumidores y no consumidores, lo que es lógico dado su concepto y dado que los profesionales también deben ser protegidos y en general los contratos, se celebren con quien se celebren, deben ser claros en sus cláusulas.

En cambio el control de transparencia que puede ser entendido como el ocultamiento de una cláusula de contenido económico y con trascendencia para el deudor, en medio de otras muchas cláusulas que carecen de dichas características, sólo debe ser aplicable a los contratos con los consumidores.

A estos efectos quizás sería conveniente que en los contratos de préstamo hipotecario se distinguieran perfectamente las cláusulas de trascendencia jurídica y económica, como importe del préstamo, comisiones diversas, intereses, su variabilidad, causas de vencimiento anticipado, etc, del resto de las cláusulas contenidas en el mismo, incluso bajo distintos epígrafes y de forma física. Así se hace en los modelos de contratos inscribibles en los Registro de Bienes Muebles en que las primeras aparecen bajo la denominación de “condiciones particulares”, y las segundas aparecen bajo el epígrafe de “condiciones generales”. Ambos tipos de cláusulas deben quedar cubiertas por el consentimiento y firma de los contratantes, pero respecto de las primeras al estar todas ellas agrupadas y ser relativamente breves, los contratantes quedan perfectamente informados de su existencia y efectos jurídicos y económicos. Incluso con este sistema pudiera prescindirse de la denigrante para el notario autorizante e incluso para los otorgantes de la llamada “expresión manuscrita”, respecto de la cual autores como Rosana Viejo y Segismundo Álvarez nos dicen que “hacer escribir al cliente sobre eso –la expresión manuscrita (de la variabilidad de intereses o cláusula suelo)- , no garantiza nada y además parte de una premisa errónea, que la persona que firma un contrato no tiene capacidad para comprender lo que lee”, o como también decía Joaquín Zejalbo respecto de la medida contenida en la Ley 1/2013, que ella “es expresión de un inadmisible paternalismo fuerte o exceso del mismo, al que le falta la necesaria proporcionalidad para adecuarse a la realidad, pues muchos de los afectados por la medida protectora no la necesitan”.

 

ENLACES

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA MAYO 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MAYO

MINI INFORME MAYO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Informe junio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Condiciones generales de la contratación.

Competición náutica en Motril (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mayo 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria Junta.

INFORME DE MAYO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las siguientes:

Reforma 2018 Ley Propiedad intelectual.

La Ley de Propiedad Intelectual se adapta a la Directiva 2014/26/UE, principalmente en la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual. También permite prescindir de la autorización de sus titulares en ciertos casos que favorecen a personas con discapacidad. 

Cartas de servicios del Ministerio de Justicia.

Se actualizan cuatro de las ocho Cartas de Servicios del Ministerio de Justicia, entre ellas, la Carta de Servicios de la Subdirección General del Notariado y de los Registros.

Arrendamiento de vehículos con conductor.

Se trata de reducir el conflicto entre taxistas y los empleados de empresas como Uber y Cabify, determinando la proporción de licencias y la adscripción de la prestación de servicio a una comunidad autónoma en la mayor parte de los recorridos. 

Consulta vinculante a la DGRN sobre caducidad anotaciones de embargo y efectos sobre cargas posteriores.

El registrador solo podrá cancelar las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotación de embargo practicada a resultas del procedimiento de ejecución del que deriva el mandamiento cancelatorio, cuando la referida anotación preventiva de embargo esté vigente al presentarse el decreto de adjudicación. El adjudicatario tendrá que acudir a los tribunales para solicitar su cancelación en los casos en que la anotación haya caducado.

 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 140, según la cual no es necesario, en mandamiento de embargo derivado de una sentencia firme, que se exprese que la resolución es firme. También declara que si existen dos calificaciones, el recurso se interpone contra la segunda, desde la que se cuenta el plazo de interposición.

 La 145 sobre publicidad formal, declarando que para expedir nota simple  no es necesario ajustarse a un modelo determinado de instancia, ni que la solicitud esté motivada, ni la firma legitimada, ni acreditar la representación del abogado solicitante. Sí debe expresar el interés del solicitante.

 La 155, que permite la anotación de un mandamiento en el que se hace constar la preferencia del crédito que causó la última anotación que figura en el historial de la finca, frente a la hipoteca previamente inscrita.

Resoluciones mercantil.

La 153 que viene a establecer que las pequeñas diferencias en cuanto a la identidad de los nombrados, no impiden la inscripción si dichas diferencias son fácilmente salvables.

Cuestiones de interés.
Resoluciones sobre convocatoria de junta.

Este mes vamos a resumir las resoluciones de la DGRN, recaídas en recursos contra decisiones  de registros mercantiles en materia de convocatoria de junta general, correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2017.

Han sido las tres siguientes:

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES EN DOCUMENTO PRIVADO. LEGITIMACIÓN DEL SOLICITANTE.

Resolución de 20 de julio de 2018.

Hechos: Se solicita por un socio convocatoria de junta general conforme al art. 168 de la LSC.

Acredita el requerimiento al órgano de  administración para que convoque y el transcurso del plazo de dos meses desde el requerimiento sin convocar.

La sociedad se opone alegando “que del libro registro de socios no resulta titularidad alguna del solicitante por lo que carece de legitimación para instar el procedimiento; que no puede pretender que el Registro legitime un documento privado cuyas firmas no lo están cuando las adquisiciones de participaciones deben hacerse en documento público  e inscribirse en el libro correspondiente”. 

El socio por su parte insiste en la mala fe del administrador que además fue el vendedor de las participaciones al solicitante, en el carácter no constitutivo del documento público en la transmisión de participaciones y en que el Libro Registro de Socios es un mero registro interno.

El registrador desestima la solicitud del socio por no constar debidamente acreditada su cualidad de socio.

El solicitante recurre.

Doctrina: Dado que la sociedad niega la legitimación del solicitante la DG confirma el acuerdo del registrador.

Se basa para ello en los siguientes principios:

1º. El objeto del expediente que se concreta en determinar si se dan o no los requisitos necesarios para acceder a la convocatoria.

2º. No puede resolver la DG conflictos entre socio y sociedad.

3º. Los requisitos para que se pueda acceder a convocar junta son los siguientes:

— “que la convocatoria sea solicitada por un socio de la sociedad,

— que el registrador de audiencia al órgano de administración y

— que la Junta General ordinaria o estatutaria no haya sido debidamente convocada en el plazo legal o estatutariamente previsto (vide resoluciones de 1 de abril y de 26 de mayo de 2016). En el supuesto del número dos del precepto es igualmente requisito adicional que el órgano de administración no haya atendido la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, circunstancia que deberá resultar del expediente”.

4º. Para justificar la legitimación del solicitante es “suficiente la aportación de un principio de prueba por escrito”

5º.Para enervar la legitimación “es necesario que la sociedad aporte, a su vez, prueba que demuestre que no reúne” la condición de socio.

6º. El artículo 106 de la LSC exige documento público para la transmisión de participaciones.

7º. El TS en  la sentencia de 5 de enero de 2012, declaró  que esa exigencia es sólo “ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

8º. Por su parte las Audiencias Provinciales en diversas sentencias han declarado  que “el contrato privado de compraventa produce efectos entre los contratantes, hasta la elevación a público no surtirá efecto frente a la sociedad, de manera que hasta ese momento mantendrá el socio sus facultades y derechos sociales, facultades entre las que se encuentra la de solicitar convocatoria de Junta General (Audiencia Provincial de Huelva. Auto de 12 febrero 2003, Sección 1ª y la  Sentencia núm. 333/2007 de 20 septiembre (sección 8ª), de la audiencia Provincial de Alicante)

9º. Otras sentencia de la Audiencia de Alicante (Sentencia núm. 286/2011 de 1 julio. Sección 8ª), declaró que si bien “el adquirente puede ejercer sus  derechos de socio desde el conocimiento de la transmisión por la sociedad”,  debe señalarse que  , “ante el conocimiento de que se ha producido un negocio jurídico mediante el que se ha producido una transmisión en la titularidad de las participaciones sociales, la sociedad tiene una doble posibilidad: encontrar la transmisión correcta, e inscribirla oportunamente en el libro de socios, o bien puede desconocer la transmisión, por considerar, por ejemplo, que no se han cumplido los requisitos legales o estatutarios”. En este caso será el socio el que deba accionar frente a la sociedad para que se reconozcan sus derechos.

10º. Por todo ello la DG ha declarado que “para que el contrato privado de transmisión de participaciones sociales tenga efectos traslativos de la propiedad, por lo menos frente a terceros, es preciso, conforme a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital que los otorgantes eleven el contrato privado a documento público (cfr. artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que la sociedad lo aprecie como legítimo y, en base al mismo, reconozca la condición de socio en la persona del adquirente”.

Comentario: En estos casos de documento privado de transmisión como medio de acreditar la condición de socio es fundamental la actitud que adopte la sociedad frente a dicho documento privado. Si la sociedad reconoce al comprador en documento privado su condición de socio, podrá ejercitar la plenitud de sus derechos, pero si no lo reconoce el socio deberá instar el pertinente procedimiento frente a su vendedor para que proceda a elevar a público el documento privado de compraventa o frente a la sociedad para que le reconozca como socio en base a la validez de la transmisión en documento privado.

Lo que no puede hacer el registrador, ni tampoco la DG, es reconocer la validez del documento privado frente a una de las partes que no lo reconoce. Ello deberá dilucidarse en el procedimiento plenario que corresponda con intervención de todas las partes afectadas.

CONVOCATORIA DE JUNTA. NO PROCEDE CONVOCATORIA REGISTRAL SI LA JUNTA SE HA CELEBRADO PERO SIN ACUERDO ALGUNO.

Resolución de 18 de septiembre de 2017.

Hechos: Se solicita por un socio con el 50% del capital y además administrador mancomunado, convocatoria de junta general. Existe otro socio con el 50% y también administrador mancomunado.

Se hicieran dos requerimientos al administrador y en base a ello se celebra junta a la que asistieron los dos socios  pero en la que no se adoptaron acuerdos por no ponerse de acuerdo sobre el orden el día.

El registrador desestima la solicitud del socio puesto que los socios se reunieron en junta universal celebrada, aunque en ella no se pudieran adoptar acuerdo alguno.

Doctrina: La DG confirma la resolución del registrador.

Tras reiterar su doctrina de que en este expediente no es posible entrar en problemas entre socios, ni mucho menos resolverlos, pues en el mismo lo único procedente es comprobar que se dan los requisitos exigidos en la LSC para proceder a la convocatoria de junta, recuerda cuáles son los requisitos necesarios para proceder a esa convocatoria. Estos son:

— que la convocatoria sea solicitada por un socio de la sociedad,

—  que el registrador de audiencia al órgano de administración y

— que la Junta General ordinaria o estatutaria no haya sido debidamente convocada en el plazo legal o estatutariamente previsto (vide resoluciones de 1 de abril y de 26 de mayo de 2016).Y

— en el supuesto del número dos del artículo 169, es igualmente requisito adicional que el órgano de administración no haya atendido la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, circunstancia que deberá resultar del expediente.

El requisito de la audiencia a la sociedad es esencial y se debe llevar a cabo  “aun cuando el órgano de administración de la sociedad se encuentre caducado en base a la doctrina jurisprudencial del administrador de hecho y de la persistencia de su obligación de velar por el interés social”.

Sigue diciendo la DG que la “especialidad del supuesto de hecho que da lugar a la presente consiste en que la sociedad está integrada por dos únicos socios que ostentan cada uno el 50% del capital social y que integran el órgano de administración siendo cada uno de ellos administrador mancomunado. La situación de bloqueo de la sociedad, que reconoce el propio solicitante (que incluso habla de posible concurrencia de situación de disolución), es patente de acuerdo a los hechos que resultan de la documentación aportada”.

Añade que ha tenido lugar el requerimiento preceptivo y que “como consecuencia, el requerido junto con el requirente se han reunido para debatir el orden del día propuesto por este con el añadido propuesto por aquél y en la fecha y lugar señalados”.

Para la DG esta reunión de ambos socios, además en presencia de notario,  equivale a una celebración de junta general y por ello es “indiscutible que la finalidad de la convocatoria, que no es otra que la de llamar a los socios a reunirse, ha sido debidamente cumplimentada”. También es “igualmente indiscutible que ni la convocatoria garantiza que los socios acudan a la reunión ni, mucho menos, que los acuerdos propuestos vayan a ser alcanzados o, incluso, discutidos. Lo que no puede pretender el recurrente es que la junta general realizada como consecuencia de su requerimiento y que ha resultado infructuosa, se considere como no hecha como consecuencia de la falta absoluta de acuerdos entre los socios”.

Comentario: Del relato de los hechos que constan en la resolución, y por tanto con el limitado conocimiento que resulta de ellos, no compartimos ni el acuerdo del registrador ni por ello tampoco la resolución de la Dirección General.

De ese relato no resulta con la claridad que sería necesaria si los dos administradores, solicitante y resistente, se pusieron de acuerdo para convocar junta y ni si la convocaron con un determinado orden del día según lo solicitado. Y por supuesto tampoco resulta si esa convocatoria fue hecha con los requisitos  de forma y antelación que exigen los estatutos de la sociedad o en su defecto la LSC.

Del expediente sólo resulta de forma literal que “se requirió de convocatoria; que el requerido propuso como fecha de celebración el día 22 de febrero de 2017 así como la adición de un punto al orden del día; que mediante el acta de requerimiento de 25 de enero, referida anteriormente, se reiteró el requerimiento incluyendo el punto del orden del día propuesto. Del acta resulta que por diligencia del mismo día se encuentran en el domicilio social los dos socios y administradores mancomunados que acuerdan celebrar junta general y universal, que uno de ellos no está conforme con determinados puntos del orden del día por lo que, al no existir acuerdo entre ellos, la junta no llega a celebrarse y se levanta la reunión”.

A esta reunión que se podría calificar, pese a los requerimientos, de reunión casual o por sorpresa, se califica por la partes, y así es aceptado por la DG, como junta universal. Pero para que esa junta fuera realmente universal, es decir junta celebrada sin convocatoria formal previa, es requisito fundamental que los asistentes estén conformes con el orden del día propuesto pues así lo exigía el antiguo artículo 48 de la LSRL de 1995 al decir de forma literal que es requisito de la junta universal, aparte de la asistencia de todos los socios, que los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma”. Y aunque este requisito de aceptación del orden del día, por razones desconocidas, haya desaparecido del artículo 178 de la LSC, siguiendo en esto la línea del antiguo artículo 99 de la LSA que no exigía ese acuerdo sobre el orden del día, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia ha sido uno de los requisitos cumulativos para estimar que puede celebrarse junta universal. Por tanto si no hay acuerdo en los asuntos a debatir, ni convocatoria formal por los dos mancomunados, es claro que no existe ni junta convocada ni junta universal y obviamente por ello no podrá tomarse acuerdo alguno. Pudiera plantearse que a medida en que se proceda a la celebración de la junta, los socios se pronunciarán sobre si aceptan o no el orden del día que se vaya proponiendo. Pero creemos que esa aceptación debe ser previa y por tanto si al inicio de la junta no hay acuerdo sobre esos puntos simplemente lo que ocurre es que la junta no puede celebrarse. Cuestión distinta es que exista acuerdo sobre esos puntos al inicio de la junta, y una vez en curso su celebración un socio, por no estar de acuerdo con ese punto, abandone la junta. En ese caso la ausencia del socio no afectará a la validez de la celebración de la junta pues ya inicialmente estuvo de acuerdo en tratarlo.

Por consiguiente en el caso de la resolución, repito, por los datos que constan en el relato de los hechos, no parece que hubo convocatoria formal de junta y si no hubo convocatoria de junta con orden del día preestablecido parece obvio que esa reunión de socios que ni siquiera se ponen de acuerdo sobre el orden del día, en ningún caso puede ser considerada junta general universal, ni de otro tipo por falta de convocatoria. Cuestión distinta es que aceptado el orden del día, propuesto por el solicitante, y reunidos los dos socios de conformidad, a continuación no hubiera sido posible acuerdo alguno

Por ello la solución del expediente, desde nuestro limitado punto de vista, debió ser la contraria a la que fue, y el registrador debió convocar la junta con el orden del día propuesto y que después los socios adoptaran las decisiones que tuvieran por conveniente, que no creo, por otra parte, que fueran muy distintas a las adoptadas, pues también del relato de los hechos se deduce un bloqueo de la junta general.

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. PROCEDIMIENTO. FORMA DE ACTUAR DEL REGISTRADOR.

Resolución de 25 de septiembre de 2017.

Hechos: Se solicita por un socio convocatoria registral de junta. Acredita el requerimiento hecho al único administrador mancomunado existente pues el otro ha sido cesado.

La registradora califica la solicitud en el  sentido de que al ser la convocatoria de junta competencia de los administradores el requerimiento debió hacerse a los dos mancomunados. Y como “se ha cesado a uno de ellos se tiene que nombrar otro administrador mancomunado o cambiar el sistema de administración social”. 

El solicitante recurre diciendo en esencia que la convocatoria siempre se ha hecho por uno solo de los administradores, y que el otro administrador está destituido,  que la nota de calificación no tiene sentido y que “la nota parte de la preeminencia del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital frente al artículo 168 lo que no es correcto como se desprende del carácter potestativo que aquél otorga a la solicitud de los socios. Que la junta para proveer otro administrador ya está convocada sin que el socio precise del apoyo del registrador mercantil o letrado de la Administración de Justicia para llevarla a cabo. Además, esta junta tiene un orden del día limitado legalmente a la elección de administrador por lo que no podría tratarse ningún otro asunto como el solicitado por el recurrente, lo que implica un retraso innecesario que cercena el derecho del socio minoritario. Por el contrario, si se realiza la junta solicitada en ella sí que se podría tratar el nombramiento o cese de administradores conforme al artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Doctrina: La DG revoca la calificación de la registradora.

Se basa para ello, y no vamos a reiterar sus argumentos, en el carácter especial de los expedientes relativos a las nuevas competencias atribuidas a los registradores en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que no son propiamente competencias de calificación sino lo que se puede encuadrar en otras funciones del registro mercantil y por tanto el procedimiento a seguir en tanto no se apruebe el nuevo RRM será el establecido para el nombramiento de auditores y expertos, teniendo además muy presente lo establecido en la propia LSC, y en especial lo relativo al traslado de la solicitud a la sociedad.

Por ello no entra en el fondo del asunto, salvo en lo relativo a la relación entre el artículo 168 y 171 de la LSC, pues ello está presente en el escrito del recurrente.

Sobre esta cuestión dice lo siguiente: “El ejercicio del derecho que al socio minoritario reconoce el artículo 169.2 implica una falta de cumplimiento del requerimiento previamente realizado. El requerimiento, conforme al artículo 168 de la propia Ley, debe realizarse a los administradores, y es evidente que no puede imputarse al socio que ejercita su derecho la situación derivada de la falta de consenso en el órgano de administración o de la imposibilidad de actuación del mismo. Precisamente cuando esta situación se produce es cuando surge la competencia del registrador mercantil o del letrado de la Administración de Justicia para llevar a cabo la convocatoria de junta. Si el socio agota las posibilidades de requerimiento que la Ley le reconoce en la persona del único administrador mancomunado con cargo inscrito y vigente y si este no puede llevar a cabo la convocatoria requerida por carecer del necesario concurso de otro administrador (vide resolución de 25 de julio de 2015, entre otras), es patente que entre en juego la competencia que a ambos funcionarios reconoce la Ley”.

En definitiva la DG deja sin efecto la resolución de la registradora y retrotrae el  expediente al momento inicial para que se dé traslado a la sociedad.

Comentario: Reitera la DG, como no podía ser de otro modo, su doctrina acerca del procedimiento a seguir en estos expedientes. Aunque al registrador le resulte muy claro la no procedencia del derecho del solicitante, no por eso debe dejar de seguir los trámites procedimentales establecidos. Sólo cuando se cumplan podrá decidir a la vista de las alegaciones de la sociedad lo que estime procedente.

También es interesante la declaración final de la DG acerca de que el socio cumple requiriendo al único administrador existente y que el derecho a solicitar convocatoria de junta es preferente al derecho del administrador restante para convocar junta con el único objeto de recomponer el órgano de administración.

ENLACES

INFORME NORMATIVA ABRIL 2018 (Secciones I y II BOE)

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE ABRIL

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Radiotelescopio de Loma Dilar en Sierra Nevada (Granada). Por JAGV

Informe abril 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Retribución de ejecutivos y consejeros delegados.

INFORME DE ABRIL DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las siguientes:

Oficina de Recuperación y Gestión de Activos: subasta:

Resumen: Se modifica el RD que regula la ORGA, añadiendo un capítulo dedicado a la gestión de activos procedentes de actividades delictivas o de decomisos. Se regula la subasta determinando el título para inscribir y cancelar. Se trata de una oficina, la de recuperación de activos, con una íntima relación con los registros de la propiedad y de bienes muebles existiendo un órgano común para la colaboración de ambas instituciones.

Reducción de cotizaciones a empresas que disminuyeron la siniestralidad laboral:

Resumen: esta orden desarrolla el Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, que prevé reducir las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral: requisitos, recurso de alzada e informe propuesta.

Apoderamientos ante la Agencia Tributaria para recibir comunicaciones y notificaciones:

Resumen: esta reforma de la Resolución que regula los apoderamientos ante la sede electrónica de la AEAT permite que, para la recepción telemática de comunicaciones y notificaciones, pueda apoderarse a varias personas y modifica la información que pueden suministrar los sucesores. Se trata con ello de facilitar las relaciones de los empresarios y personas jurídicas en general con la AEAT.

Modelos de cuentas anuales Registro Mercantil

ORDINARIAS. Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar los modelos con arreglo a los cuales las sociedades y demás sujetos obligados, deben realizar el depósito de sus cuentas anuales en el registro mercantil a partir de su entrada en vigor el día 28 de marzo de 2018. Se trata de una orden o, en su caso, de una resolución de la DGRN, que siempre que se produce un cambio legislativo que afecta a las cuentas anuales de las sociedades debe aprobarse para que las cuentas depositadas se ajusten a la normativa vigente en cada caso. Incluye la necesidad de cumplimentar en determinados casos el nuevo formulario sobre titularidad real.

CONSOLIDADAS. Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar el nuevo modelo de depósito de cuentas consolidadas, que fue establecido en el pasado ejercicio por la Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, que ahora se deroga, como consecuencia de las novedades surgidas desde la aprobación de esta última orden. Estas novedades son las mismas que justifican la aprobación de los nuevos modelos de cuentas ordinarias, si bien no incluye, por no ser aplicable, la necesidad de cumplimentar el nuevo formulario sobre titularidad real.

Se trata de dos órdenes fundamentales para el registro mercantil pues con la primera se introduce el llamado formulario de titulares reales que permitirá la creación de una base de datos  actualizada anualmente que prestará importantes servicios en la lucha contra el blanqueo de capitales y el crimen organizado. En cuanto a su publicidad se ajusta a lo previsto en la V Directiva de permitir el acceso a dicha base de datos a cualquier persona, sea o no sujeto obligado.

Circular CNMV: Instrumentos financieros complejos. Nuevo caso de expresión manuscrita 

Resumen: esta circular se aplica a la prestación de servicios de inversión diferentes de la gestión discrecional de carteras a clientes minoristas en territorio español, sobre información y advertencias respecto a instrumentos financieros que no resultan adecuados por su elevada complejidad, para clientes minoristas. Impone expresión manuscrita en determinados casos.

 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 98, según la cual es inscribible una cancelación de hipoteca otorgada antes de la cesión del crédito y presentada con posterioridad. Por tanto la cesión del crédito ya extinguido, por error del cedente, no puede afectar al deudor que pagó el crédito.

La 101, en la que la DG vuelve a insistir en la imposibilidad de inscripción de una transacción homologada judicialmente ya que no es una sentencia que altere el carácter privado del documento que la contiene. Por tanto debe procederse al otorgamiento de la oportuna escritura pública con el fin de procurar la inscripción en el Registro de la Propiedad.

La 102, en la que se considera que es un plazo de caducidad de la hipoteca y por tanto procede su cancelación la cláusula en la que se dispone que “el plazo de duración de la hipoteca, para poder proceder a las reclamaciones judiciales pertinentes será de un año más de la vigencia de los contratos de afianzamiento prestado”.

La 112, según la cual en una petición de exhibición por fotocopia de una inscripción de compraventa no puede omitirse el precio de la misma.

La 131, según la cual en una ejecución hipotecaria con tercer poseedor es suficiente con que este sea requerido de pago y transcurra el plazo sin atender el requerimiento de pago ni formular oposición.

 

Resoluciones mercantil.

La 99, según la cual el cierre por falta de depósito de cuentas impide también un nuevo depósito.

La 104, que en un supuesto de denegación de auditor a petición de la minoría, por constar uno inscrito con carácter voluntario, el hecho de que se cambie ese auditor no hace renacer el derecho de la minoría a otro nombramiento.

La 116, que reitera que solicitado auditor a instancia de la minoría, ni las cuentas pueden ser aprobadas debidamente sin el informe de auditoría, ni por supuesto ser depositadas y ello sean cuales sean los avatares o retrasos que haya sufrido el expediente.

La 117, que considera que el domicilio de los administradores nombrados es un dato de trascendental importancia y por tanto no debe existir dudas en cuanto al que deba consignarse en el registro.

 

Cuestiones de interés.
Retribución de consejeros delegados o ejecutivos.

Vamos a hacer en este informe una primera aproximación, desde un punto de vista utilitarista, de la importante sentencia de nuestro TS, sobre retribución de los administradores ejecutivos, de 26 de febrero de 2018, siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena [Recurso 3574/2017]

El problema que provoca la sentencia se centra en determinar si es o no inscribible en el Registro Mercantil una cláusula de los estatutos en la que después de decir que los administradores no serán retribuidos añade que “de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital”.

El registrador deniega la inscripción de la cláusula porque “vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, dado que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales,… (artículos 22 d), 23 e), 217 , 218 , 219 y 285 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003, 18 de junio de 2013, 25 de febrero, 17 de junio y 26 de septiembre de 2014 y 12 de marzo de 2015, entre otras”.

La sociedad demanda la calificación registral y se apoya en que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica los artículos 217 y 249 de la LSC “consagra la admisibilidad de la dualidad retributiva respecto de los administradores sociales” de forma que “si los estatutos establecen que el cargo de administrador sea remunerado, deberán determinar el sistema de remuneración y especificar los conceptos retributivos a percibir por los administradores «en su condición de tales». Por el contrario, en el caso que alguno de los miembros del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, se debe aplicar el artículo 249 TRLSC, por lo que basta con que se suscriba un contrato con las cautelas establecidas en los apartados tercero y cuarto del citado precepto. Por esta razón, la remuneración de estos consejeros no estaría sujeta a los estatutos y al acuerdo de la junta general”.

El juzgado de lo mercantil desestima la demanda por vulneración del principio de reserva estatutaria en materia de retribución de los administradores.

En cambio la Audiencia estima el recurso de apelación. Tras revisar las distintas opiniones doctrinales sobre la reforma operada por la Ley 31/2014 opta “por la tesis sostenida por un sector relevante de la doctrina y por la DGRN, para quienes la nueva regulación consagra una dualidad de regímenes retributivos; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el artículo 217.3 TRLSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC.” Por ello la retribución de los consejeros ejecutivos es libre no sometida a ninguna cortapisa estatutaria. En apoyo citaba expresamente “la RDGRN de  17 de junio de 2016, que asumía como fundamento de su decisión”.

El registrador calificante recurre en casación por infracción de los artículos 217 y 249 de la LSC pues para él la reforma “ha determinado la aplicación cumulativa, que no excluyente, de los arts. 217 y 249 TRLSC”.  Y por tanto el contrato celebrado, en su caso, con el consejero ejecutivo exige previsión estatutaria y que la retribución “se sitúe dentro de la cantidad máxima señalada por la junta general … pues solo “de este modo se respetarían las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas en las que el órgano de administración adoptara la forma de consejo de administración”.

El recurso es estimado.

Los argumentos del Supremo se basan en los siguientes puntos.

1º. La situación anterior a la reforma de 2014 suponía que si nada se decía en estatutos el cargo era gratuito y si se establecía algún sistema retributivo este necesariamente era parte de los estatutos.

2º. El sistema establecido tutelaba “el interés de los administradores” pero también favorecía “la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible”.

3º. Para el TS este sistema configura lo que se llama “reserva estatutaria” o “determinación estatutaria” de la retribución del órgano de administración. En definitiva se trata de un principio básico en derecho de sociedades (STS 505/2017 de 19 de septiembre).

4º. Por ello “para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social, por lo general mediante la suscripción de un contrato con la sociedad, de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar probada la concurrencia del «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual”. Es lo que se llama tratamiento unitario de la retribución del administrador.

5º. La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha modificado de forma sustancial la retribución de los administradores, sobre todo de los llamados consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas.

6º. El sistema vigente parte del mismo principio general antes visto pero junto a ello establece en el artículo 217 tres condicionamientos importantes:

— Deben establecerse los conceptos retributivos.

— La retribución máxima debe fiarse por la junta general.

— Debe guardar la debida proporción con la importancia económica de la sociedad y otros factores.

Por su parte el artículo 218 también exige la constancia en estatutos de la retribución referida a una participación en beneficios, y el 219 en cuanto a los sistemas retributivos que regula también hace referencia a su constancia estatutaria.

Finalmente el artículo 249, que es esencial para la solución del problema planteado, viene a disponer que si se trata de consejero delegado o con funciones ejecutivas aunque no se le dé dicho título, debe celebrarse un contrato con la sociedad aprobado por el propio consejo con mayoría reforzada de 2/3 partes de sus componentes. En ese contrato se detallan todos los conceptos retributivos y lo que es más importante el contrato “deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”.

7º. A continuación se expone la doctrina de la DGRN en su resolución de 17 de junio de 2016.

Para la DG “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”.

Por consiguiente, la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.

Añade la DG que por las “funciones extrañas al cargo -es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa- tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate); lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración (Resolución de 10 de mayo de 2016).

Para los defensores de esta tesis es fundamental  “la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC, y la exigencia de que se celebre un contrato entre la sociedad y los consejeros delegados o ejecutivos.

8º.  El TS no comparte la tesis precedente exponiendo su propia interpretación de los preceptos de la LSC debatidos.

Empieza recordando que “la interpretación de tales preceptos legales ha de realizarse mediante los instrumentos de interpretación que establece el art. 3.1 del Código Civil , esto es, «según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas»”.

Sobre ello sus argumentos son los siguientes:

—- El art. 217 TRLSC “exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos”.

—La “utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC debe interpretarse como han hecho la Audiencia Provincial y la DGRN”.

— Para el TS la “condición del administrador, como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores), no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas”.

— Añade que “nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales”.

— Que la ley permita, en caso de consejo, la delegación facultades “no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador”.

— Sigue exponiendo que como efecto “de lo expuesto es que «el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por […] los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa» que prevé el art. 260.11 TRLSC como una de las menciones de la memoria, incluye las remuneraciones recibidas por los administradores «en su calidad de tales», esto es, en el desempeño del cargo de administrador, y por «cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores» (como es el caso de las que son objeto del art. 220 TRLSC), siendo en este segundo caso una remuneración por la realización de actividades ajenas a las que son inherentes a «los administradores en su condición de tales»”.

— Por ello “los conceptos retributivos consistentes en la participación en beneficios, desarrollado en el art. 218 TRLSC, y en la remuneración en acciones o vinculada a su evolución, desarrollado en el art. 219 TRLSC, son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos”. Y ambas deben estar previstas en los estatutos de la sociedad.

9.-Otro argumento para considerar que la reserva estatutaria prevista en el art. 217 TRLSC para el sistema de retribución de los administradores es también aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos lo encontramos en el art. 249.bis.i TRLSC, introducido por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

— En definitiva la reserva estatutaria de la retribución es aplicable “a los consejeros en general”.

— En contra de cierto sector doctrinal afirma que es “contradictorio que se afirme que un precepto, el art. 217.2 TRSLC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero que sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los arts. 218 y 219 TRLSC, que reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en el art. 217 TRLSC”.

— “La lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC”

— Tampoco parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables.

— La interpretación de la Audiencia y de la DGRN no es admisible por “comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general”.

— “Estas consecuencias no serían coherentes con los objetivos explicitados en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, entre los que estarían «reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial»”.

— “Y, especialmente, la tesis de la desaparición de la reserva estatutaria para la remuneración de los consejeros ejecutivos contradice la afirmación del preámbulo de la ley respecto del nuevo régimen legal de las remuneraciones de los administradores sociales: «la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital»”.

9º. Finalmente el TS de forma didáctica expone que el sistema de la nueva retribución del órgano de administración “tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles.

—El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

—El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).

— El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero”.

Concluye el TS que “en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219”.

Por ello añade la “relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos”.  Así el “art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores”

No obstante el hecho de que haya de “aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria (en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril , y 505/2017, de 19 de septiembre)”.

“Este ámbito de autonomía, dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales”.

Conclusiones: Las cuatro fundamentales conclusiones que extraemos de esta importante sentencia de nuestro TS, en cuanto interpreta la nueva regulación legal de la retribución de  los administradores después de la reforma de 2014, son las siguientes:

— Que todos los administradores, incluidos los consejeros o ejecutivos, están sujetos, en cuanto a su retribución, a  reserva estatutaria, de forma que no es posible retribución alguna sin que conste en estatutos.

— Que las normas estatutarias que fijan la retribución de los administradores, en cuanto son aplicables a los consejeros delegados o ejecutivos, deben ser objeto de una interpretación amplia, extensiva o menos rígida, pues su retribución se fija en cuanto a sus conceptos y sistemas retributivos en un contrato.

— Que no son inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas que como la debatida digan que los administradores son gratuitos y dejan la puerta abierta a que si se trata de consejeros delegados o ejecutivos a ellos sí se les retribuya en base al contrato que de forma obligatoria debe suscribirse por los mismos y la sociedad.

— Que  la retribución que pueda corresponder al administrador conforme al artículo 220 de la LSC, es decir por la prestación de servicios ajenos a su cargo como administrador, parece que no está sujeta a los límites establecidos en los estatutos o a la cuantía máxima de la retribución fijada por la Junta General, pero sí debe constar en la memoria de la sociedad.

Finalmente digamos que aunque el TS se aparta de las tesis sostenidas por nuestra DGRN en su resolución de 2016 citada expresamente y otras anteriores, estas no estaban tan lejos de la doctrina que ahora sustenta el TS.

Para la DG la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.

Es decir que en los casos contemplados por la DG siempre existía una previsión de acuerdo de la Junta General para la determinación de la retribución del administrador ejecutivo con lo cual se le dotaba de transparencia y no se sustraía al control de los socios, los cuales, en su caso, siempre podrían impugnar el acuerdo de la junta general si era lesivo para sus intereses.

Por tanto lo que venía a decir la DG es que era posible que junto a consejeros gratuitos, pudiera existir una retribución para el consejero ejecutivo que se fijará en el pertinente contrato, no en los estatutos, que se debe suscribir con la sociedad y que ese contrato, en cuanto a la retribución, debe ser aprobado por la junta general.

Así en la resolución de  de 10 de mayo de 2016 la DG tras analizar los motivos que han llevado a la última modificación en materia de retribución de los administradores por la Ley  3/2014, concluye que “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”. Añade que las retribuciones por funciones extrañas al cargo de administrador no es necesario que consten en estatutos, salvo que se trate de “un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración”.

Por todo ello “resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores solidarios, sin perjuicio de la retribución que se reconoce a determinada administradora, cuyo nombre y apellidos se detalla en la misma disposición estatutaria, por «los trabajos dependientes» que se reconoce está realizando para la sociedad, que no cabe sino entender que se trata de una relación laboral en régimen de dependencia y, por ende, ajena a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace la registradora en su calificación, que esos trabajos son derivados de su condición de administradora”.

Sobre esta base y desde nuestro punto de vista nos parece que la tesis del TS, al citar el artículo 220 de la LSC, introduce una sombra de duda pues pudiera pensarse que incluso esa retribución está sujeta a reserva estatutaria. No creemos que ello sea así pues  lo más razonable en estos casos es sujetar esa retribución, por trabajos independientes de su cargo de administrador, a la aprobación de la junta general a efectos de transparencia y control, pero no a lo que digan los estatutos de la sociedad. En otro caso y si no hay previsión estatutaria, la contratación laboral o de prestación de servicios profesionales por parte de un administrador obligaría a su cese.

Enlace a la sentencia

 

ENLACES

INFORME NORMATIVA MARZO 2018 (Secciones I y II BOE)

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MARZO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

Informe abril 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Retribución de ejecutivos y consejeros delegados.

Davos (Suiza). Por José Ángel García-Valdecasas

 

Informe marzo 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Interpretación finalista de poderes.

INFORME DE MARZO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las dos siguientes:

— La Reforma Reglamento Planes y Fondos de Pensiones. Este real decreto adapta dos reglamentos sobre Planes y Fondos de Pensiones a la reforma legal de 2014 que dio la posibilidad de disponer anticipadamente del importe de los derechos consolidados en determinados casos. También se reducen las comisiones máximas.

— La muy importante para notarios y registradores mercantiles Instrucción DGRN sobre Mediador Concursal y Registro Público Concursal. Esta Instrucción busca la instauración de una práctica regular sobre la información que han de recibir los mediadores concursales para aceptar el cargo sin causas de recusación y sobre las características básicas de la situación de insolvencia de que se trate. También especifica los datos iniciales –no documentos- que han de remitir notarios y registradores mercantiles al Registro Público Concursal, a efectos de su publicación en el Portal Concursal.

— También traemos a colación en este informe una muy importante sentencia del TC, Sala Segunda, Sentencia 5/2018, de 22 de enero de 2018 en recurso de amparo 5832-2016, en la que se declara, en una ejecución hipotecaria, la  vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión al haber hecho el juzgado el emplazamiento mediante edictos sin agotar los medios de comunicación personal,  dado que en la escritura de hipoteca aparece un domicilio alternativo de la demandada, coincidente con su domicilio real habitual, sin que en el mismo se hubiera hecho notificación alguna. En definitiva que antes de emplazar por edictos el juzgado debe agotar todos los medios posibles de hacer una notificación en un domicilio del demandado, señalado además en la escritura de constitución de la hipoteca. Allí tenía que haberse intentado también la notificación.

PDF (BOE-A-2018-2461 – 5 págs. – 184 KB) Otros formatos

 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 63 que en liquidación derivada de procedimiento concursal declara que el Registrador debe calificar si la operación es o no conforme con el plan de liquidación y que, supuesta esa conformidad, es posible que la enajenación se lleve a cabo por subasta electrónica notarial y que se adjudique el bien a un acreedor que ofertó por encima del 50% del valor del bien.

La 64 sobre el ejercicio de un derecho de opción de compra en la que la DG vuelve a declarar que ese ejercicio provoca la cancelación de todos los asientos de dominio y cargas posteriores, si bien como requisito para la cancelación debe ser la consignación del precio a favor de titulares de cargas posteriores, consignación que no procederá, cuando, en cumplimiento de lo pactado -compensación de créditos anteriores-, no exista cantidad alguna a entregar.

La 66 según la cual debe diferenciarse entre el plazo de duración de los derechos o de las medidas cautelares, que será el que establezcan las normas sustantivas administrativas que las regulan, y el plazo de duración del asiento, que en el ámbito registral es el general de 4 años o el que establezca una norma específica. Por tanto la cancelación no procederá hasta que transcurra el plazo registral de caducidad.

La 67 que, nos parece muy acertada dada el origen y la finalidad de la publicidad registral, pues permite la expedición por vía electrónica de una certificación registral sin necesidad de que el abogado solicitante acredite la representación del titular registral y sin necesidad de que su firma esté legitimada o ratificada ante el registrador.

La 78 resolución trascendental en cuanto interpreta el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria sobre conciliación registral, precepto también aplicable en el orden mercantil pues la controversia puede versar sobre  hechos o actos inscribibles en el Registro Mercantil. La DG hace un completo estudio del artículo en cuanto a sus requisitos y a las consecuencias derivadas de la solicitud de conciliación que no siempre tiene porqué desembocar en un acuerdo que sea inscribible.

—  La 81, muy interesante, en cuanto considera que queda fuera de la calificación la consideración de que determinado interés es usurario, al igual que una comisión de apertura, aunque respecto de esta declara que se deben especificar los servicios concretos que se remuneran con esa comisión y finalmente que un poder general pero con mención de los actos de riguroso domino que puede realizar el apoderado, es suficiente para hipotecar sin necesidad de que se refiera a bienes concretos, bastando con una alusión genérica a los bienes del poderdante.

La 85 que trata del candente tema del levantamiento del velo en sociedades mercantiles apuntando que se podría tomar anotación de embargo contra los bienes de una sociedad por deudas de un socios si en el mandamiento o la sentencia hubiera habido alguna referencia a esa doctrina con señalamiento de las personas que ostentan la titularidad real, las cuales deben ser también demandadas o emplazadas.

 

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

La 69 según la cual para crear participaciones privilegiadas con prestaciones accesorias es necesario el consentimiento de todos los socios y que la cláusula estatutaria que las contenga sea clara. En cambio y dado que esas participaciones se creaban en un aumento de capital, rechaza el defecto de violación del derecho de suscripción preferente respecto de los socios que no pudieran o no quisieran realizar las prestaciones accesorias.

La 74 que establece la posibilidad de tomar anotación de impugnación de acuerdos sociales pese a la existencia de asientos de presentación previos y pendientes de despacho dado que no se pueden considerar que sean contradictorios con la anotación.

La 76 que permite la rectificación de una cancelación de reserva de dominio por resultar claramente el error cometido de los documentos judiciales presentados y ello sin consentimiento del titular registral ni de dos anotantes posteriores. La rectificación se admite sin perjuicio de los mismos.

La 80 que en una muy interesante resolución declara que el complemento de convocatoria, si se solicita debe ser acordado por el órgano de administración y que una intervención notarial en la junta, sin que el notario haya sido requerido por el órgano de administración, es una mera acta de presencia pero no un acta de junta.

—  La 83 según la cual en los acuerdos de las sociedades profesionales no puede exigirse que conste la identidad de los socios en la certificación.

La 88, que reitera que los acuerdos sociales aunque sean obligados, como lo puede ser una operación acordeón, deben adoptarse con los quorum reforzados que exijan los estatutos de la sociedad.

La 89 que aborda las diferencias existentes entre consentimiento y poder a la hora de considerar inscribible o no el consentimiento dado por un administrador mancomunado a otro para la realización de determinados actos. Ese consentimiento no sería inscribible pero el poder sí.

La 90 que superando rigideces interpretativos considera como posible la elevación a púbico de unos nombramientos hechos por uno solo de los administradores mancomunados.

 

Cuestiones de interés. 

Como cuestiones de interés, en este informe, traemos a colación una interesante interpretación de un poder realizada por nuestro Tribunal Supremo.

Interpretación poderes como cláusula de estilo ¿Es posible la interpretación finalista de un poder?

Es muy frecuente en las escrituras de constitución de hipotecas y también en las escrituras de constitución de sociedades incluir en la propia escritura en que se constituye la hipoteca o la sociedad, un poder que, para las constituciones de sociedad, está concebido en estos términos o similares: “Las partes se confieren poder recíproco para que cualquiera de ellas pueda subsanar, modificar o complementar la presente escritura y los estatutos a ella incorporados siempre que dichas modificaciones tengan la finalidad de conseguir la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil”.

Cuando se trata de escrituras de hipoteca los términos del poder son muy similares si bien lo normal es que no se trate de un poder recíproco sino de un poder que el deudor hipotecario confiere al acreedor de la misma clase. También es posible y se ve en algunas escrituras que el poder no se da a una de las partes o con carácter recíproco entre ellas, sino que se confiere a un tercero, normalmente el asesor, persona física o jurídica, que ha intervenido en la constitución de la sociedad o al tercero encargado de la gestión de la misma en el caso de las hipotecas.

Pues bien, con relación a un poder de esta clase, es decir, ínsito en una escritura de préstamo hipotecario, es el que se plantea ante nuestro TS, que resuelve el problema en la sentencia de la Sala de lo Civil (recurso 1550/2015) de 16 de octubre de 2017 siendo ponente Francisco Javier Orduña Moreno.

La sentencia tiene como cuestión de fondo la posible extralimitación en el poder de representación conferido al acreedor hipotecario en los mismos términos antes señalados y con la finalidad expresada de conseguir la inscripción en el Registro de la propiedad.

Sobre la base de dicho poder y ante la suspensión de la inscripción de la escritura de hipoteca en el Registro de la Propiedad, se otorga escritura de subsanación en la que se consignan dos datos totalmente necesarios para la inscripción, con relación al procedimiento extrajudicial, y que no son precisamente baladíes. Los datos omitidos y que ahora se añaden son la valoración a efectos de subasta que se fija en la total responsabilidad de la finca, y el domicilio a efectos de notificaciones que se fija en la propia finca hipotecada.

Son datos como decimos esenciales pero también es de reconocer que la subsanación se hace de forma muy prudente pues ambas omisiones se completan con lo que suele pactarse normalmente en las escrituras de hipotecas.

No obstante ello el deudor hipotecario demanda al acreedor -no era una entidad financiera- solicitando la nulidad de la escritura de subsanación y en consecuencia pedía la cancelación registral de la hipoteca.

El juzgado de primera instancia desestima la demanda lo que es confirmado por la sentencia de la Audiencia considerando ésta que “la escritura de rectificación se ajustaba a los términos del poder conferido, pues las modificaciones introducidas tuvieron que realizarse para el acceso registral de la hipoteca, conforme a lo pactado por las partes”.

La recurrente, al amparo del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1259 y 1713 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial de la sala sobre los límites del mandato. Alega que la cláusula en que se contiene el poder en la escritura de constitución de hipoteca, “no ampara facultades de la mandataria para establecer unilateralmente el valor de la finca hipotecada y fijar el domicilio para las notificaciones a la entidad deudora, tal y como se hizo en la escritura de rectificación”

El TS desestima el recurso en base a los siguientes argumentos.

  1. El propio TS, en su sentencia 333/2016, de 20 de mayo, con relación a la interpretación del poder de representación, en particular respecto de los formulados en términos muy generales, ha declarado que “el fundamento del contrato de mandato” se basa “en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario” y que también “deben destacarse los deberes de fidelidad y lealtad que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario”.
  2. Los anteriores deberes tiene su fundamento, “tanto en el principio general de buena fe (artículo 7 del Código Civil), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión (artículo 1719 del Código Civil)”.
  3. Los anteriores deberes “implican que el mandatario debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem)”.
  4. Igualmente debe comportarse “diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés”.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado llega a las siguientes conclusiones:

  1. La entidad demandada no se extralimitó en el ejercicio del mandato conferido para poder subsanar, modificar o completar la escritura de constitución de hipoteca a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad”.
  2. La “rectificación operada (…), a través del poder otorgado, trae causa y viene justificada por el propio objeto y finalidad de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca”.

 3 Que “era preciso completar dos requisitos formales para que la hipoteca accediera a la inscripción en el Registro, tal y como prevén los artículos 234 y ss. del Reglamento Hipotecario: la fijación del domicilio del deudor para las correspondientes notificaciones que puedan derivarse del procedimiento de ejecución de la hipoteca, y el valor en que se tasa la finca para que sirvan de tipo de subasta”.

  1. Y que no puede afirmarse que “en la concreción de estos datos, necesarios para el acceso registral de la hipoteca, el mandatario haya incurrido en la vulneración de los deberes de fidelidad y lealtad o en una actuación contraria al principio de buena fe en perjuicio del mandante. Fijar el domicilio del deudor en la propia finca hipotecada y el valor en que se tasa la finca, para que sirva de tipo de subasta, en atención al importe correspondiente a la total responsabilidad que garantiza la hipoteca, que no consta que fuese desproporcionadamente bajo respecto del valor de la finca, son prácticas usuales en estos casos”.

Comentario: De esta interesante sentencia de nuestro TS, se pueden extraer importantes consideraciones de aplicación tanto en el ámbito notarial, como en el registral inmobiliario y mercantil.

La primera es la validez de dichos poderes, pues aunque nadie dudara de ello, dado que ya se han convertido casi en cláusula de estilo, tanto en las escrituras de hipotecas como en las de constitución de sociedades, se podía poner en duda de si al ser una condición general del contrato, el consentimiento de las partes y sobre todo la transparencia y conocimiento de las consecuencias de la cláusula eran conocidas por los interesados o al menos por el prestatario en el caso de las hipotecas. En todo caso y, debido a la protección de consumidor que ahora prima, los notarios, como seguro que ya lo hacen, deben explicar, de forma pormenorizada, las consecuencias de la inclusión de dicha cláusula en el documento que se firma.

La segunda es que, si bien su uso está casi limitado a los supuestos antes aludidos, no vemos especial inconveniente en que se utilice también para otros contratos o acuerdos inscribibles en el Registro de la Propiedad y Mercantil siempre que se pongan ciertos límites al uso del poder en estos casos, que en principio debe limitarse a elementos accesorios del negocio documentado.

La tercera en que, si bien lo normal es que el poder sea a favor de una de las partes o con carácter recíproco, no vemos inconveniente en que el poder se dé a un tercero que no intervenga en el contrato o acto inscribible. Es más quizás este tercero pueda actuar con mayor objetividad e independencia en la rectificación o modificación llevada a cabo, que una de las partes sobre todo si esta es la interesada en la inscripción registral.-

La cuarta que el uso del poder debe limitarse a los defectos señalados en la calificación y estar en perfecta concordancia con la misma. No sería válida la utilización de un poder de esta clase para subsanar o corregir defectos de la escritura, que, aunque afecten al contrato celebrado, no sean defectos registrales que impidan la inscripción.

La quinta que el poder se agota una vez que se practica la inscripción de forma que, si después de ella aparecieren otros defectos o problemas no detectados en principio, para su subsanación se deberán seguir las reglas ordinarias de consentimiento de todas las partes implicadas.

La sexta, que la rectificación o subsanación llevada a cabo debe ser la estrictamente necesaria para conseguir la inscripción y siempre con apoyo legal de forma que si se trata de omisión se complete con lo que es normal en estos casos, y si es rectificación la misma se haga de forma tal que siga existiendo la mayor reciprocidad entre las partes y la menor transmisión de intereses entre una y otro, como si de la interpretación de un contratos e tratara (cfr. artículo 1289 CC).

Y, finalmente, por vía de ejemplo podemos señalar la forma en que en concretos supuestos puede hacerse uso de los poderes concedidos en la forma que examinamos. Así en materia mercantil si el defecto afecta al objeto de la sociedad la forma correcta será suprimir la actividad, en su caso no inscribible, sin añadir ninguna otra; si el defecto tiene relación con los quórums de adopción de acuerdos la forma de subsanación debe ser remitirse a los legales; si se trata de limitaciones a la libre transmisibilidad se subsanará estableciendo la legal si de sociedad limitada se trata; si se omite algo que sea esencial en la escritura o en los estatutos la forma de subsanación debe ser el remitirse a las normas que fijan el requisitos omitido, etc. Y si se trata de documento inscribible en el Registro de la Propiedad, aparte del ejemplo que nos da la sentencia examinada, si el defecto afectase a la superficie de la finca se podrá subsanar remitiéndose  a la registral; si se ha omitido un lindero fijándolo en el que conste en el registro; si se omiten los medios de pago, fijándolos en la forma en que usualmente se fijan en la mayoría de las escrituras estos medios y que se deriven del contexto de la propia escritura; si de omisión del carácter de la adquisición en caso de cónyuges, estableciendo el que se deduzca de la comparecencia, etc. De todas formas esta medio de subsanación en cuanto al uso del poder es obvio que estará también sujeta a calificación registral y dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En definitiva, y como regla general, la subsanación o modificación de la escritura que se haga en base a estos poderes, debe estar presidida por la prudencia y lealtad con el poderdante, y no debe en ningún caso ser creativa.

 

ENLACES

INFORME NORMATIVA FEBRERO 2018 (Secciones I y II BOE)

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE FEBRERO

NORMAS: Cuadro general.   Por meses.     + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionalesDerecho ForalUnión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio    Ideario

IR ARRIBA

Informe marzo 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Interpretación finalista de poderes.

Picos de Sierra Nevada (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

 

 

Informe febrero 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Libro Registro de Socios versus inscripción.

INFORME DE FEBRERO DE 2018 PARA  REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones generales.

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos la siguiente:

La Circular 5/2017, de 22 de diciembre, por la que se modifica la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Fundamentalmente se ocupa de definir y actualizar el Mibor y el Euribor como índices de  referencia bancarios.

 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 1 que admite la cancelación de una hipoteca inscrita a favor de entidad distinta de la cancelante, debido a la subrogación a favor de esta de todos los derechos de la primera por fusión o absorción.  

La 15 según la cual no es posible cancelar por caducidad una hipoteca de máximo en garantía de un aval que garantizaba una póliza de préstamo cuyo plazo ya ha finalizado, y que se hizo como “superposición de garantía”.

La 18 que no admite la inscripción de una venta otorgada por un administrador no inscrito designado por el socio único pues si bien el notario reseña la escritura y hace el juicio de suficiencia, dado que el socio único inscrito es distinto del que hace el nombramiento falta la necesaria congruencia entre el registro y el título alegado.

La 19 que no admite una anotación de demanda sobre la petición de una devolución de arras por duplicado, pues no se ejercita una acción real, aunque apunta la posibilidad de que en estos casos se pida una anotación de prohibición de enajenar. Rechaza como defecto que no se haya dado caución adecuada pues ello es competencia judicial.

La 45 según la cual no es inscribible una compraventa sujeta a condición suspensiva en la que figura una nota notarial de que la venta ha sido resuelta. La DG confirma la inscribibilidad de la llamada venta con reserva de dominio sobe inmuebles equiparándola a una venta bajo condición suspensiva en la que el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido.

La 61 que permite una cancelación de hipoteca por simple renuncia al derecho real con independencia de las vicisitudes que siga el crédito.

 

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

La 7 según la cual no es necesario que todas las hojas de que se compone una certificación de acuerdos sociales aparezcan con la firma del que la expide, siempre que el registrador no tenga dudas sobre su autenticidad, que sería del defecto a alegar y no el de la falta de firma.

La 8, 9 y 10 que permiten la inscripción de un poder condicionado siempre que las condiciones que se establezcan sean claras y estén perfectamente determinadas.

La 16. Si existen presentados documentos contradictorios entre sí lo mejor es suspender la calificación hasta que los tribunales decidan. Supone una excepción al sacro principio de prioridad.

La 23 resolviendo que las discrepancias en cuanto al nombre de un administrador nombrado deben solventarse o en la escritura o por certificación aunque afirma que es una cuestión menor que nunca debió provocar un recurso gubernativo. Las diferencias eran la de Pilar o María Pilar.

La 28 que plantea un curioso caso de cancelación de un depósito de cuentas por error resultante del registro, problema en el que la DG, lógicamente,  no puede entrar.

La 31 que admite la inscripción como forma de convocatoria de la junta la remisión de carta certificada con acuse de recibo a cada uno de los socios en el domicilio que figure en el libro registro; pero añadiendo que  será también válido cualquier otro medio de fehaciencia superior.

La 35 en la que aparte de matizar su doctrina, sobre la base de la calificación registral acerca de la disolución de pleno derecho de las sociedades profesionales, declara que en un aumento de capital por compensación de créditos lo importante es la fecha en que fueron contraídos esos créditos sin que el registrador pueda exigir que se le acompañen las escrituras u otros documentos en que consten.

La 38 que admite que en estatutos de una sociedad limitada se establezca la posibilidad de voto anticipado en la junta y en el consejo.

La 40 en la que reitera que si una sociedad supuestamente profesional ya ha sido disuelta no cabe otra solución que la de la reactivación o liquidación.

La 46 en la que quita transcendencia al hecho de que en la nota de despacho de un depósito conste que ha sido realizado fuera de plazo.

La 59 según la cual para un depósito de cuentas es necesario que las casillas de aplicación del resultado estén debidamente cumplimentadas aunque si el resultado son pérdidas es admisible que figure cero.

 

Tema de interés: Libro registro de socios versus inscripción.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Traemos a colación en este informe el estudio, que será breve forzosamente, de uno de los libros obligatorios más olvidados de las sociedades limitadas: El libro Registro de Socios.

Vamos a hacerlo al hilo de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao número 2(Autos 910/2016 de 17 de julio).

El problema que plantea la sentencia, que es muy complejo por el entramado de problemáticas relaciones familiares que se deduce del mismo, lo vamos a centrar en los hechos y fundamentos de derecho que  guardan relación con el citado Libro.

La sociedad, una limitada puramente familiar de hermanos, sobrinos y madre, tenía dos administradores mancomunados.

Se producen diversas transmisiones de participaciones sociales entre ellos, en uso de un poder recíproco entre los mismos, y en ellas se aprecia la voluntad por parte de uno de los administradores de dar participación a su cónyuge  y ser mayoritario en la sociedad. Algunas de estas transmisiones fueron declaradas nulas por el TS, pero ellas la dejamos para otro informe.

En lo que ahora nos interesa que es el examen de las características que debe tener el libro registro de socios, debemos de partir de unas transmisiones no controvertidas, pero que se anotaron en el Libro Registro de Socios sin el conocimiento y sin el consentimiento de uno de los administradores mancomunados precisamente el demandante.

Ese  administrador mancomunados ejercita una acción de impugnación de las anotaciones en el Libro registro de socios  sin su consentimiento, que afirma debió recabarse en su condición de administrador mancomunado. Afirma que no sólo no ha consentido las anotaciones en el Libro registro de socios, sino que ni siquiera ha tenido la oportunidad de conocer la solicitud de inscripción del negocio transmisivo, ni de examinar con carácter previo a su anotación los títulos en los que pudiera haberse fundado. Deja claro que la demanda se interpone “únicamente al objeto de revocar cuantas anotaciones se han realizado en el Libro Registro de Socios sin la intervención del órgano de administración”, y que no es objeto de este procedimiento debatir la validez, eficacia o existencia del negocio transmisivo.

Para llegar a la solución del caso planteado el Juzgado  examina la doctrina (cita al catedrático de Mercantil Sr. García Cruces y varias sentencias del TS).

De ello deduce las siguientes características del Libro Registro de Socios:

  1. Es un libro obligatorio, salvo añadimos nosotros para la SL Nueva Empresa de escasa incidencia en la vida mercantil española.
  2. Su llevanza y custodia constituye un acto de administración, por lo que serán los administradores sociales quienes tengan encomendada tal tarea al igual que la realización de las operaciones vinculadas a este libro.
  3. Para cualquier anotación se precisa la solicitud del interesado. No cabe la anotación de oficio.
  4. La solicitud también la puede hacer el titular de cualquier derecho real sobre las participaciones.
  5. A la solicitud debe acompañarse la justificación de tal petición, así como de la prueba que la respalde.
  6. Antes de la inscripción los administradores deben llevar a cabo una “labor de previo control, en el sentido de que los administradores sociales han de verificar la corrección formal del título que ampara la solicitud y de su acomodo a la legalidad vigente”.
  7. Si los administradores consideran correcto el título   que ampara la solicitud, deben proceder a realizar la inscripción en el libro registro de socios.
  8. Si los administradores niegan la inscripción deberá acudirse, por los que no estén de acuerdo, a la vía judicial.

Por su parte el TS con relación al Libro de acciones nominativas ha declarado:

  1. La inscripción de la transmisión en el libro no es automática.
  2. Es necesario el control de la legitimación del adquirente, mediante la comprobación de la normalidad de la transmisión.
  3. Los administradores pueden oponerse a reconocer la legitimación del adquirente, “ya sea por defectos de la solicitud, ya de la misma titularidad afirmada -por disconformidad con las reglas del tracto sucesivo o con la misma apariencia”.
  4. Por ello los administradores pueden exigir la exhibición de los títulos para llevar a cabo la inscripción.

Sobre todas estas bases el Juzgado  desestima la demanda y considera que la anotación en el Libro registro de Socios como acto debido estuvo bien realizada.

Ahora bien para ello, aparte de lo ya expuesto, se basa en que de la misma demanda se deduce que el demandante, recordemos uno de los administradores mancomunados, tuvo conocimiento cabal de las transmisiones llevadas a cabo, pese a que él lo negaba.

Por ello concluye el juzgado que “habiendo conocido el demandante tanto las solicitudes de inscripción como las escrituras públicas con anterioridad a la interposición de la demanda, presenta ésta impugnando las anotaciones, pero sin cuestionar su regularidad formal, lo que es tanto como admitir que las anotaciones debieron practicarse”.

En definitiva que un administrador puede oponerse a la anotación en el libro registro de socios pero si lo hace debe alegar la causas por la que la inscripción no debió verificarse, es decir alegar los motivos por los cuales la inscripción no debió practicarse.

Comentario: De la sentencia se deduce claramente que la competencia para la llevanza del Libro registro de socios es del órgano de administración y por tanto en el caso de dos administradores mancomunados de ambos. No obstante la sentencia es trascendente, pues, traspasando la forma ortodoxa de interpretar esa forma de administración, permite que sea uno sólo el que lleve a cabo esa anotación si no existe motivo alguno para denegarla. Ante ello el otro administrador puede oponerse pero para que esa oposición surta efecto es necesario que alegue defectos en el título de transmisión o en el tracto sucesivo, pues si la transmisión ha sido correctamente realizada su oposición no surtirá efecto alguno.

Parece acertada esta solución pues con ella se evita que por la oposición injustificada de uno de los administradores a la inscripción el adquirente no quede debidamente legitimado ante la sociedad.

Claro es que todos estos problemas que surgen con el Libro registro de socios, cuya llevanza es dudosa en el 90% de las sociedades, se evitarían si nuestro legislador volviera al sistema anterior al de la Ley 19/1989 de 25 de julio de reforma mercantil como consecuencia de nuestra entrada en la entonces existente Comunidad Europea. Antes  de 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigor de la Ley, la transmisión de las participaciones sociales exigía tanto la escritura pública como la inscripción en el Registro Mercantil para que la transmisión se operase. Si se volviera a dicho sistema no sólo se evitarían estos problemas provenientes de disputas familiares que provocan gastos y dilaciones, sino que se contaría con un poderoso medio para dar publicidad a las titularidades y gravámenes sobre las participaciones sociales con la repercusión que ello tendría sobre la seguridad jurídica tanto de los adquirentes, como de los terceros acreedores, incluyendo a las Administraciones Públicas.

Quizás cuando entre en vigor la V Directiva de la UE antiblanqueo, que exige no sólo que la titularidad real conste en una registro mercantil o público, sino que de esas titularidades reales se de una publicidad general y no sólo a los sujetos obligados o autoridades, puede ser llegado el momento del retorno de las participaciones sociales a los libros del registro mercantil. Efectivamente si con la transposición de la Directiva es obligado constatar en un registro la titularidad real y sus cambios, titularidad real que como concepto quizás se reduzca al 10% del capital, no parece tener ya fundamento el que las participaciones desde su origen con la constitución de la sociedad, hasta su desaparición con la extinción de la misma, no figuren de forma completa en los libros del Registro Mercantil.

ENLACES

INFORME NORMATIVA ENERO 2018 (Secciones I y II BOE)

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE ENERO

NORMAS: Cuadro general.   Por meses.     + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionalesDerecho ForalUnión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio    Ideario

IR ARRIBA

Informe febrero 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Libro Registro de Socios versus inscripción.

Desembocadura del río Miño en Vilanova da Cerveira (Portugal). Por Purificación García.

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Febrero 2018

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Febrero 2018

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES
  3. 1/2018. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO Y HERENCIA YACENTE
  4. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  5. 63.*** TRANSMISIÓN DE UNIDAD PRODUCTIVA EN CONCURSO DE ACREEDORES POR SUBASTA ELECTRÓNICA NOTARIAL. SE INTERPRETA PLAN DE LIQUIDACIÓN.
  6. 64.*** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR A ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA.
  7. 65.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE OBRA NUEVA. ERROR DE CONCEPTO Y MODALIDADES DE RECTIFICACIÓN.
  8. 66.** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER ADMINISTRATIVA. PLAZO DE DURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y CADUCIDAD DE LOS ASIENTOS REGISTRALES.
  9. 67.** NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN TELEMÁTICA
  10. 68.** INMATRICULACIÓN DE FINCA EXPROPIADA
  11. 70.*** PROHIBICIONES DE DISPONER EN UN PROCESO CIVIL Y EN UN PROCESO PENAL O ADMINISTRATIVO. TÍTULO DISPOSITIVO E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO.
  12. 71.** RECTIFICACIÓN DE ERRORES VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS. FINCA INSCRITA COMO PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL POR MANIFESTACIONES ERRÓNEAS.
  13. 72. ** ANOTACIÓN DE EMBARGO: TRACTO SUCESIVO
  14. 73.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO EN GALICIA. APLICACIÓN DEL ART. 1057-2 CC. REFERENCIA A ARAGÓN Y A NAVARRA.
  15. 75.** EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO. DERECHO TRANSITORIO.  EXTRAORDINARIA DIFICULTAD DE TÍTULO O ADQUISICIÓN A ALGUNO DE LOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. POSIBILIDAD DE OBRA NUEVA.
  16. 77. ** SENTENCIA DE NULIDAD DE INSCRIPCIÓN DE PERMUTA SIN DETERMINAR LOS ASIENTOS A PRACTICAR
  17. 78.⇒⇒⇒ PROCEDIMIENTO DE CONCILIACIÓN ANTE EL REGISTRADOR DEL ARTÍCULO 103 BIS LH
  18. 79.** INMATRICULACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD CON OTRAS INSCRITAS
  19. 81.** HIPOTECA. INTERESES Y COMISIÓN DE APERTURA. POSIBLE CARÁCTER USURARIO. PODER GENERAL Y MANDATO EXPRESO.
  20. 82.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA SIN OPOSICIÓN. ES NECESARIA LA PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL.
  21. 84.*** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA DESTINADA A GARAJE CON USO EXCLUSIVO. POSIBILIDADES DE INSCRIPCIÓN. COMUNIDAD ORDINARIA Y COMUNIDAD ESPECIAL.
  22. 85.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO y LEVANTAMIENTO DEL VELO.
  23. 86.** INSCRIPCIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA A LA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD.
  24. 87.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL CON MENOS DEL 10% DE DIFERENCIA PERO DUDAS DEL REGISTRADOR. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.
  25. 91.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN. PROCEDIMIENTO SEGUIDO CON HEREDEROS INDETERMINADOS DEL TITULAR REGISTRAL
  26. 92.*** PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA O COMPLEJO INMOBILIARIO SOBRE UNA FINCA. OBRA NUEVA SOBRE ELEMENTO PRIVATIVO. 
  27. 93.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NECESIDAD DE DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR
  28. 94.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA NO HABITUAL POR CANTIDAD INFERIOR AL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN
  29. 95.** HIPOTECA. COBERTURA DE LOS INTERESES. EL LIMITE DE LOS 5 AÑOS ES AUTÓNOMO PARA INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA.
  30. RESOLUCIONES MERCANTIL
  31. 69.*** SOCIEDAD LIMITADA. PRESTACIONES ACCESORIAS O PRIVILEGIOS. AUMENTO DE CAPITAL: ORDEN DEL DÍA, DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.
  32. 74.* ANOTACIÓN DE DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. EXISTENCIA DE ASIENTOS DE PRESENTACIÓN PREVIOS.
  33. 76.** REGISTRO BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO. SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN.
  34. 80.*** JUNTA GENERAL SA. COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA. INTERVENCIÓN NOTARIAL. REQUISITOS.
  35. 83.*** SOCIEDAD PROFESIONAL. TRASLADO DE DOMICILIO EN JUNTA UNIVERSAL: NO PUEDE EXIGIRSE LA IDENTIDAD DE LOS SOCIOS EN LA CERTIFICACIÓN. 
  36. 88.* OPERACIÓN ACORDEÓN: REDUCCIÓN Y AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. DEBE AJUSTARSE A LAS MAYORÍAS PREVISTAS EN ESTATUTOS.
  37. 89.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD CON ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. DIFERENCIAS ENTRE CONSENTIMIENTO Y PODER.
  38. 90.* ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS SOCIALES POR UNO SOLO DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.
  39. ENLACES

INFORME Nº 281. (BOE FEBRERO de 2018)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES:  

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Febrero)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES
1/2018. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO Y HERENCIA YACENTE

Resolución de 12 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, de 14 de julio de 2016, que ha devenido firme.

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vitoria revocó la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 22 de octubre de 2015 (1ª).

Ahora, la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera -en fallo ya firme- confirma la sentencia y la revocación. 

Se plantea si es inscribible una sentencia declarando el Dominio por Usucapión, recaída en procedimiento seguido contra desconocidos herederos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

En la R. 22 de octubre de 2015 -que confirmó la calificación de la registradora y ahora revocada- se planteó si era inscribible una sentencia declarando el dominio por usucapión, recaída en procedimiento seguido contra desconocidos herederos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

Ver resto del resumen y texto completo de la resolución.

PDF (BOE-A-2018-2491 – 1 pág. – 216 KB)     Otros formatos

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
63.*** TRANSMISIÓN DE UNIDAD PRODUCTIVA EN CONCURSO DE ACREEDORES POR SUBASTA ELECTRÓNICA NOTARIAL. SE INTERPRETA PLAN DE LIQUIDACIÓN.

Resolución de 18 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a inscribir la transmisión de la unidad productiva efectuada en fase de liquidación de la masa activa del concurso de acreedores de dicha sociedad. 

Hechos: en este expediente se plantea si la enajenación de la unidad productiva existente en la masa activa de la sociedad concursada podía llevarse a cabo mediante subasta notarial electrónica y, en caso afirmativo, si, tras la aprobación del remate por el notario, puede inscribirse la escritura de compraventa otorgada ante el mismo notario por el administrador concursal y los apoderados de la acreedora concursal hipotecaria, que fue la única que pujó en la subasta, y que ofreció cantidad ligeramente superior al 50% del precio de salida, que se compensó con parte del crédito, quedando el resto de ese crédito reconocido en el concurso como crédito ordinario.

La DGRN, en una compleja resolución estima el recurso y analiza las distintas cuestiones planteadas debiendo destacar las siguientes:

I. LAS FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN.

– Entre las distintas facultades de la administración concursal en la fase de liquidación figura la de enajenar los elementos subsistentes en la masa activa.

– Abierta la liquidación, el poder de representación del administrador concursal deriva directamente de la Ley.

– El nombramiento del administrador concursal corresponde al Juez pero su poder de representación no lo fija la autoridad judicial, sino las normas legales. La representación que ostenta el administrador concursal es, pues, una representación legal.

– El poder de representación que ostenta el administrador concursal para enajenar los bienes que forman parte de la masa activa no está en función del cumplimiento de las reglas contenidas en el plan de liquidación. Cuando se infrinjan esas reglas, los efectos de la infracción serán los previstos por el ordenamiento jurídico (no producción de los efectos traslativos pretendidos por los partes), pero ello no afecta al poder de representación de quien liquida.

II. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

– Realizada la enajenación durante la fase de liquidación y presentado el título a inscripción en el Registro, ¿debe el Registrador calificar la congruencia de ese título con las reglas de enajenación contenidas en el plan o con las reglas legales supletorias?

 – La Ley Concursal guarda silencio pero la respuesta es afirmativa. El Registrador debe calificar si la operación es o no conforme con el plan de liquidación aprobado por el juez, con o sin modificaciones, o, en defecto de aprobación o de específica previsión, con las reglas legales supletorias (artículos 148 y 149 LConc).

– La Ley Concursal no prevé que el plan de liquidación se deposite o se inscriba en los Registros, sean de personas, sean de bienes. En aquellos casos en que el auto aprobatorio del plan lo reproduzca íntegramente, el registrador podrá conocer ese plan si el auto se hubiera protocolizado como anejo en la escritura de compraventa del bien o del derecho. En los demás casos, será necesario aportar el correspondiente testimonio.

III. LA SUBASTA.

– En el caso resuelto, para la enajenación de los bienes, se reconoció al administrador concursal el derecho de optar por la subasta judicial o por la subasta notarial. Mediante la oportuna providencia se precisó que si se optaba por la subasta notarial, debía realizarse conforme a lo previsto en los artículos 655 y ss LEC.

– Ahora bien, no todos los artículos citados LEC son de aplicación a las subastas concursales. En especial se plantea si es exigible o no el requisito de tasación del inmueble objeto de subasta. A juicio del Centro Directivo,

a) La regla general cuando se trata de subastas concursales, sean judiciales o notariales, es que no es necesaria esa tasación específica (pues el bien o derecho objeto de subasta ya ha sido valorado previamente por la administración concursal), de modo que la falta de tasación específica no constituye defecto que impida el acceso del título al Registro de la Propiedad.

b) La excepción (que no es aplicación en este caso): el artículo 155.4, párrafo segundo en relación con el artículo 149.2 de la Ley Concursal: si la realización del bien o del derecho afecto a un crédito con privilegio especial se efectúa «fuera del concurso» («fuera del convenio» dice por error la Ley), es decir, a través de ejecución separada, el oferente sólo puede efectuar la puja por precio inferior al mínimo si lo fuera «a valor de mercado, según tasación oficial actualizada por entidad homologada».

IV. EN EL CASO RESUELTO.

En el caso resuelto, en el plan de liquidación se habían fijado los precios para tres subastas y para el caso de fracaso de éstas, podría procederse a la venta directa. No obstante, el juez permitió que cualquier interesado pudiera ofrecer un precio inferior si contaba con la conformidad expresa de la acreedora hipotecaria si bien existe un límite infranqueable: “(…) por cuanto que (por aplicación supletoria del artículo 670, apartado cuarto, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud de lo establecido en el artículo 72.2 de la Ley del Notariado y de la remisión contenida en las resoluciones judiciales) la cantidad ofrecida por el postor tiene necesariamente que superar el 50% de ese precio mínimo inicial. Si la postura no superara ese porcentaje, no podría ser admitida aunque contara con la conformidad de la acreedora hipotecaria”. (ER)

64.*** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR A ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA.

Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Javier nº 2, por la que se suspende la cancelación de dos anotaciones preventivas de embargo sobre una finca registral. 

Hechos: se cuestiona si procede la cancelación de dos anotaciones preventivas de embargo practicadas con posterioridad a la inscripción de un derecho de arrendamiento con opción de compra.

Se debe destacar que una parte del precio pactado se imputaba a las rentas satisfechas durante la vigencia del arrendamiento y la restante parte se abonaba mediante un cheque bancario destinado a la satisfacción y cancelación de un carga hipotecaria inscrita con anterioridad al derecho de opción.

Es circunstancia especialmente relevante que con igual fecha a la escritura de compraventa en ejercicio de la opción de compra, con el número anterior de protocolo, se procede a la cancelación de la hipoteca que se había constituido con anterioridad a la inscripción de la opción de compra, habiéndose procedido igualmente a la cancelación registral de dicha hipoteca según se deduce de la propia nota de calificación.

El Registrador califica negativamente al no haberse acreditado la pertinente consignación del precio pagado por el ejercicio del derecho de opción, para proceder a dicha cancelación y además por la circunstancia que, en la escritura de concesión de la opción no constaba pactada y por consecuencia inscrita, la deducción del precio de la opción el importe préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es preferente al derecho de opción ejercitado.

La DGRN revoca la calificación y reitera su doctrina sobre la cancelación de las cargas inscritas con posterioridad a la constancia registral de un derecho de opción de compra.

Para una mejor comprensión de esta resolución, distinguiremos entre los efectos civiles y los efectos registrales derivados del ejercicio del derecho de opción.

I. EFECTOS CIVILES.

Doctrina y jurisprudencia han señalado reiteradamente el ejercicio del derecho de opción consiste en una declaración unilateral y recepticia en el sentido de que además de emitirse la declaración de voluntad dentro del plazo de caducidad pactado, debe llegar a conocimiento de su destinario dentro de dicho plazo de caducidad.

Ejercitado el derecho de opción, se producen los siguientes efectos:

1) La adquisición de la cosa o derecho objeto del contrato por el optante y,

2) La extinción de los gravámenes y cargas posteriores a la opción.

II. EFECTOS REGISTRALES.

1) Requisitos para la inscripción del derecho de opción.

La opción es un derecho inscribible siempre y cuando concurran las circunstancias a que alude el artículo 14 RH,

a) Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

b) Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción.

c) Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años. Como sabemos, la DGRN ha declarado que cabe admitir la prórroga del plazo de 4 años si bien los efectos de esta prórroga son siempre “ex nunc” de manera que no perjudicará los derechos adquiridos en el ínterin por terceros, esto es, no surtirá efectos respecto a tercero sino desde la fecha de la inscripción de la prórroga y no desde la inscripción de la opción originaria.

2) Mientras esté pendiente el ejercicio de la opción,

– El concedente continúa siendo el titular registral de la finca.

– La inscripción del derecho de opción no cierra el Registro, por lo que el concedente, mientras no se ejercite, puede disponer, si bien la eficacia de tales actos dependerá del ejercicio tempestivo o no de la opción.

3) Efectos registrales derivados del ejercicio de la opción. Son los dos siguientes:

a) La inscripción de la finca a favor del optante convirtiéndose en propietario de la finca.

b) La cancelación de todos los asientos de dominio y cargas posteriores. Requisito imprescindible para cancelar cuando la opción sea onerosa es la consignación o depósito a disposición de los titulares de cargas posteriores del importe total del precio, conforme al artículo 175.6 RH. Ahora bien, son frecuentes en la práctica ciertos pactos sobre este particular, los cuales, serán válidos siempre que consten debidamente pactados en la escritura de opción e inscritos. Así, por ejemplo,

– Puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante si bien esta posibilidad debe considerarse limitada por el principio de que las cantidades satisfechas por estos conceptos no podrán ser superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias. Pero dentro de dichos límites, es posible deducir no sólo el importe del principal, sino también de aquellos otros conceptos garantizados por la hipoteca que hayan podido devengarse, como son los intereses de demora.

– No procede exigir la consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado.

– Tampoco procede la consignación cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía.

– En general, puede decirse que no habrá obligación de consignar cuando la forma de pago que se hubiera pactado no permite la consignación por no haber entrega alguna de cantidad.

III. EN EL CASO RESUELTO.

En el caso resuelto, debe destacarse que se pactó – y se inscribió – que: «el precio de la futura compra será de 79.308,20 €, que será satisfecho del siguiente modo: – Al importe del precio pactado de setenta y nueve mil trescientos ocho euros y veinte céntimos de euro (79308,20 €), se le restará las cantidades pagadas por la renta mensual de alquiler establecida, sin IVA, ni retenciones, en su caso, satisfechas hasta el momento del ejercicio de la opción de compra. – Y el resto, que determinará la cantidad a satisfacer, será pagada por la parte arrendataria-optante al momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, mediante cualquier medio de pago admisible en derecho, siempre y cuando quede constancia documental del mismo».

En el presente expediente se da la especial circunstancia de que en la escritura de ejercicio de la opción se ha pactado expresamente que «el resto, la cantidad de treinta y nueve mil novecientos cuarenta y cuatro euros y treinta céntimos (39.944,30 €), en este acto, mediante cheque bancario nominativo emitido a favor de Cajamar, con cargo a la cuenta número CCC (…) de la entidad de crédito Banco de Santander S.A., el cual tiene por finalidad la cancelación de la carga hipotecaria que grava la finca objeto de la presente, según manifiestan (…)».

Con igual fecha a la escritura de compraventa en ejercicio de la opción de compra, con el número anterior de protocolo, se procede a la cancelación de la hipoteca que se había constituido con anterioridad a la inscripción de la opción de compra, habiéndose procedido igualmente a la cancelación registral de dicha hipoteca. Señala el Centro Directivo que: “La hipoteca constituida e inscrita es preferente no sólo a la opción de compra, sino también a las anotaciones de embargo posteriores. Además, el pago no se ha realizado al vendedor, sino que dicho pago se ha realizado al banco acreedor que ha formalizado en el mismo acto escritura de cancelación de hipoteca procediéndose incluso a su cancelación registral, lo cual trae todo ello causa de la propia escritura de compraventa, con la cual tiene íntima relación, como negocio jurídico relacionado con él. En este sentido no puede pretenderse que habiéndose pagado y cancelado por el registrador la hipoteca, se exija además la consignación de su importe”. (ER)

PDF (BOE-A-2018-1390 – 14 págs. – 269 KB)    Otros formatos

 

65.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE OBRA NUEVA. ERROR DE CONCEPTO Y MODALIDADES DE RECTIFICACIÓN.

Resolución de 23 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Redondela-Ponte Caldelas a rectificar una inscripción de obra nueva terminada.

Hechos: Se inscribe en el Registro de la Propiedad una declaración de obra nueva de una edificación, existiendo una licencia municipal de rehabilitación, pero no se aportan determinados certificados complementarios tales como licencia de primera ocupación, libro del edificio y certificado de eficiencia energética. En la escritura se aporta también un certificado de antigüedad de la edificación.

La registradora optó por inscribir la obra nueva por la vía del artículo 28.4 de la Ley del Suelo en base a la antigüedad de la edificación, notificándolo al Ayuntamiento a fin de que dicho Ayuntamiento hiciera constar en el Registro la situación urbanística de la finca y las medidas de disciplina que, en su caso, pudiera adoptar, dada la posibilidad de que la obra no se ajuste a la ordenación urbanística.

El interesado solicita la rectificación de la inscripción ya que refleja una carga que en realidad no tiene, pues existe licencia municipal, y tendría que haberse inscrito la obra nueva por la vía del artículo 28.1 de la Ley del Suelo en base a la licencia; si la registradora consideró que faltaban documentos complementarios tendría que haber suspendido la inscripción y solicitado dichos documentos.

La registradora deniega la inscripción solicitada y se reafirma en lo actuado, considerando que no existe ningún error de concepto, pues en la escritura existía un certificado de antigüedad.

La DGRN desestima el recurso. Parte de considerar que los errores de concepto tienen que ser rectificados o bien de oficio por el registrador, si el error resultara del propio asiento, o en otro caso por consentimiento de los interesados y del registrador o resolución judicial, conforme dispone el artículo 217 LH.

En el presente caso declara que no le corresponde valorar si el asiento fue correctamente practicado o no, aunque recuerda que para la aplicación del citado artículo 28.4 de la Ley de Suelo es en todo caso necesario que se haya solicitado por el interesado, en el mismo título o al tiempo de su presentación (lo que parece no ha ocurrido).

Admite, sin embargo, que ha podido haber un error de concepto en la forma de practicar la inscripción, pero al no resultar el error claramente del propio asiento y ante la falta de acuerdo de la registradora con el interesado sólo cabe obtener la rectificación por la vía judicial.(AFS)

PDF (BOE-A-2018-1581 – 11 págs. – 234 KB)    Otros formatos

 

66.** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER ADMINISTRATIVA. PLAZO DE DURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y CADUCIDAD DE LOS ASIENTOS REGISTRALES.

Resolución de 23 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Falset a cancelar una anotación preventiva de prohibición de disponer.

Hechos: Consta anotada en el Registro de la Propiedad una prohibición de disponer ordenada por la AEAT sobre un bien de una sociedad, por causa de responsabilidades tributarias del socio mayoritario y con control efectivo sobre la misma, conforme al artículo 170 de la Ley 58/2003.

Posteriormente se anota un embargo judicial y como consecuencia de su ejecución se inscribe la adjudicación de dicho bien a un tercero que solicita la cancelación de la anotación de prohibición de disponer al haber excedido su duración los plazos establecidos en la legislación administrativa.

El registrador deniega dicha cancelación porque no ha transcurrido el plazo de 4 años establecido en el artículo 86 LH desde la anotación.

El interesado recurre y alega que dicha prohibición de disponer es una medida excepcional, con una duración de 6 meses, y en el mejor de los casos de 2 años conforme al artículo 81.6 LGT por lo que está caducada en el ámbito administrativo y por tanto entiende que debe de cancelarse registralmente.

La DGRN desestima el recurso. Argumenta que hay que diferenciar entre el plazo de duración de los derechos o de las medidas cautelares, que será el que establezcan las normas sustantivas administrativas que las regulan, y el plazo de duración del asiento, que en el ámbito registral es el general de 4 años o el que establezca una norma específica.

Por tanto, con independencia de la duración sustantiva de la medida cautelar en la esfera administrativa, mientras no haya caducado el asiento no se podrá cancelar la prohibición salvo que se aporte un mandamiento del órgano que ordenó la anotación. Se remite en extenso sobre esta materia a sus Resoluciones de 28 de Octubre de 2015 y 21 de Julio de 2017 .(AFS)

PDF (BOE-A-2018-1582 – 6 págs. – 187 KB)    Otros formatos

 

67.** NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN TELEMÁTICA

Resolución de 23 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Javier n.º 1 a la emisión de una certificación telemática. 

Hechos: Por la web de www.registradores.org y a través de la conexión de un despacho profesional, se solicita se expida certificación telemática de una determinada finca registral.

El Registrador califica negativamente señalando que: “la certificación del historial registral de una finca se tiene que solicitar por Abogado que tenga la representación del titular registral y siempre que la solicitud sea para interposición de acciones judiciales/administrativas o para el estudio previo a las mismas. La instancia del abogado tendrá que estar firmada con firma legitimada notarialmente o ser firmada en el propio Registro”. Se advierte que presentada nueva solicitud, se expidió finalmente la certificación. No obstante lo cual, se interpuso recurso gubernativo.

La DGRN revoca la calificación y señala, con fundamento en los artículos 221, 222 LH y 332 RH:

I. Los límites a la publicidad registral.

El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

II. La calificación del Registrador.

Ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar:

1º. Si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada.

2º. Deberá valorar la existencia de un interés legítimo, y,

3º. Qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

III. La finalidad de la publicidad.

La publicidad ha de ser para finalidades de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica (crédito, solvencia y responsabilidad), así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales. No cabe para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.

IV. El interés legítimo.

Debe ser:

a) Un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio a los que la legislación hipotecaria presume dicho interés).

b) Un interés directo o acreditar debidamente el encargo sin perjuicio de la dispensa del artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario, y

c) Ha de ser legítimo. Este concepto de interés legítimo es más amplio un concepto más amplio que el de «interés directo», pues alcanza a cualquier tipo de interés lícito.

d) Dicho interés se ha de justificar ante el registrador, que es a quien corresponde apreciar la legitimación del solicitante de la información.

V. El artículo 332.3 RH.

El artículo 332, apartado 3 RH dispone: «Quien desee obtener información de los asientos deberá acreditar ante el registrador que tiene interés legítimo en ello. Cuando el que solicite la información no sea directamente interesado, sino encargado para ello, deberá acreditar a satisfacción del registrador el encargo recibido y la identificación de la persona o entidad en cuyo nombre actúa. Se presumen acreditadas las personas o entidades que desempeñen una actividad profesional o empresarial relacionada con el tráfico jurídico de bienes inmuebles tales como entidades financieras, abogados, procuradores, graduados sociales, auditores de cuentas, gestores administrativos, agentes de la propiedad inmobiliaria y demás profesionales que desempeñen actividades similares, así como las Entidades y Organismos públicos y los detectives, siempre que expresen la causa de la consulta y ésta sea acorde con la finalidad del Registro».

Con cita en la R. de 14 de julio de 2016, señala el Centro Directivo que:

1º. Se presume que ostentan la representación de las personas por cuyo encargo manifiestan actuar, pero sin que ello signifique que no deban especificar el interés legítimo que justifica la solicitud, interés que ha de ser calificado por el registrador.

2º. La presunción a favor de determinados profesionales, les exime de acreditar el mandato recibido, pero no supone por sí sola una demostración o prueba de la existencia del interés legítimo.

3º. Debe acreditarse tanto la cualidad de profesional del peticionario como la causa de la consulta, que debe ser acorde con la finalidad del Registro. (ER)

68.** INMATRICULACIÓN DE FINCA EXPROPIADA

Resolución de 23 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 1, por la que deniega la inmatriculación de una finca expropiada.

Supuesto de hecho.

Se pretende la inmatriculación de una finca a favor de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, conforme al artículo 206 de la Ley Hipotecaria (LH). Son hechos relevantes: (i) En el año 1959 se expropia una determinada porción de terreno de 1.680 metros cuadrados de superficie. (ii) En el año 2011, la administración expropiante intentó inmatricular a su favor dicha porción de terreno, mediante certificación administrativa (artículo 206 LH), pero tal pretensión fue denegada por nota de calificación registral del año 2011 que detallaba los motivos por los que el registrador apreciaba que la finca que se pretendía inmatricular se identifica en parte con la registral número 24.124, con un determinado titular registral de dominio y una hipoteca vigente. (iii) Ahora, en el año 2017 se vuelve a presentar en el Registro de la Propiedad certificación administrativa conforme al artículo 206 de la Ley Hipotecaria para inmatricular esa parcela y el registrador vuelve a denegar la inmatriculación por apreciar, de nuevo, que existen indicios fundados de que dicha parcela forma parte de la finca registral 24.124.

Planteamiento.

Interesa destacar de la Resolución los criterios que enumera para fundar la duda.

Resolución.

1 No cabe inmatricular una finca cuando, por las circunstancias concurrentes, resultan indicios sobrados que apuntan razonablemente a que la porción a inmatricular es, en realidad, una parte a segregar de otra finca inscrita.

2 La resolución menciona como indicios muy sólidos los siguientes: linderos fijos, tanto los de la finca a inmatricular como los de la finca inscrita; los linderos relativos según los datos catastrales; las superficies de la finca inscrita y de la porción segregada; y las declaraciones aportadas para favorecer la inmatriculación que, contrariamente, abundan en fundamentar los indicios razonables de que la finca procede de otra previamente inscrita. (JAR).

70.*** PROHIBICIONES DE DISPONER EN UN PROCESO CIVIL Y EN UN PROCESO PENAL O ADMINISTRATIVO. TÍTULO DISPOSITIVO E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO.

Resolución de 24 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aumento de capital.

Hechos: Se otorga una escritura de aumento de capital de una sociedad y como desembolso de la misma se aportan, entre otros, dos inmuebles respecto de los que existe una prohibición de disponer anotada en el Registro, procedente de un proceso civil.

La registradora deniega la inscripción por la existencia de dicha prohibición.

El interesado recurre y alega que la fecha de la escritura del aumento de capital es anterior a la fecha de la anotación de la prohibición de disponer en el Registro (aunque no lo es a la fecha de la resolución judicial que ordena la prohibición).

La DGRN desestima el recurso. Comienza por diferenciar entre las prohibiciones de disponer voluntarias y/o procedentes de un proceso civil y las prohibiciones de disponer procedentes de un proceso penal o administrativo.

Las prohibiciones de disponer voluntarias o procedentes de un proceso civil tienen una función de garantía y su finalidad es evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición para ello al no habérsele transmitido la facultad dispositiva. Por ello hay que atender a las fechas de la prohibición y del acto dispositivo, de forma que si la disposición (la fecha en escritura) se efectuó antes de la existencia de la prohibición (la fecha de la resolución judicial, p. ej) el acto dispositivo fue válido y puede acceder al Registro y ello aunque tenga prioridad registral la prohibición, que no se cancelará sino que debe arrastrarse, todo ello conforme al artículo 145 RH.

Las prohibiciones de disponer procedentes de un proceso penal o administrativo tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar, con un cierto componente de orden público, por lo que se aplicará exclusivamente el principio de prioridad registral establecido en el artículo 17 LH sin atender a las fechas de la prohibición de disponer y del acto dispositivo.

En el presente caso se trata de una prohibición de disponer procedente de un proceso civil, que es anterior no sólo a la fecha de presentación de la escritura de aportación por ampliación de capital sino incluso a la fecha de la propia escritura, por lo que se produce un cierre registral y el defecto debe ser confirmado. (AFS)

71.** RECTIFICACIÓN DE ERRORES VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS. FINCA INSCRITA COMO PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL POR MANIFESTACIONES ERRÓNEAS.

Resolución de 24 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jaén n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Una finca consta inscrita a favor de una persona, con carácter presuntivamente ganancial con su esposa, porque en la escritura manifestó el comprador estar casado con determinada persona. Ahora se otorga la escritura de venta de dicha finca por dicho señor y manifiesta estar soltero, y además lo acredita con una certificado de vida y estado civil.

El registrador exige el consentimiento de la presunta esposa, la cual, en otra finca vendida, ya prestó el consentimiento para la venta.

El interesado recurre y alega que tal consentimiento no es necesario, pues el estado civil de soltería está acreditado con el certificado de vida y estado civil aportado, y que ello es suficiente para justificarlo, conforme a lo establecido en el artículo 363 del RRC, y a la Circular de la DGRN de 16 de noviembre de 1984. Añade también que el estado civil (de casado) del vendedor ingresó en el Registro por manifestaciones, y que el Registro de la Propiedad no es un registro del estado civil. El notario autorizante informa en ese sentido también.

La DGRN desestima el recurso. Empieza por señalar que se presume que el bien inscrito como presuntivamente ganancial pertenece a su titular bajo el régimen jurídico de la sociedad de gananciales, según publica el Registro. Es necesario por ello rectificar el Registro y diferencia entre errores de hecho no voluntarios y errores de hecho voluntarios.

En el presente caso, al ser un error voluntario, (el comprador manifestó estar casado en régimen de gananciales) el documento adecuado para probar dicho error será una certificación de nacimiento en la que no se refleje nota marginal alguna de referencia a otra de matrimonio de la persona interesada. No considera suficiente la certificación de fe de vida y estado, pues no constituye medio de prueba absoluta sino que goza de un limitado valor de simple presunción, y que no es independiente de la voluntad del interesado pues precisamente se apoya en la sola declaración del solicitante para su obtención.

En el caso de errores involuntarios, los errores en el Registro, cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, pueden ser rectificados a petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. (AFS)

PDF (BOE-A-2018-1587 – 7 págs. – 197 KB)    Otros formatos

 

72. ** ANOTACIÓN DE EMBARGO: TRACTO SUCESIVO

Resolución de 29 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra calificación practicada por la registradora de la propiedad de Cambados, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva. 

Hechos: se presenta en el Registro mandamiento ordenando la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre el 26,15 % del dominio de una determinada finca registral.

La Registradora califica negativamente por encontrarse la finca inscrita a favor de persona distinta de aquella contra la que se dirige el procedimiento haciendo constar que a la titular registral se le ha dado traslado de la traba sobre la cuota de participación de que es titular en la finca, habiendo transcurrido el plazo de cinco días previsto en el artículo 593.2 de la LEC sin que haya comparecido.

La DGRN confirma la calificación con fundamento en el principio de tracto sucesivo: para practicar cualquier asiento nuevo o para rectificar el vigente es indispensable que se cuente bien con el consentimiento de su titular, bien con una resolución judicial dictada en un procedimiento en el que éste haya sido parte, de lo contrario surge un obstáculo del mismo Registro que impide que se proceda como se solicita, incluso aunque se haya instado la petición por un organismo judicial, sin que ello suponga, en ningún caso, una vulneración de los artículos 117 y 118 de la Constitución.

I. El último párrafo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria dispone que «no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento».

Este párrafo prevé, excepcionalmente, la posibilidad de anotar, sin cumplir estrictamente con las exigencias del principio de tracto sucesivo; pero tal supuesto se contempla:

1º. Sólo para procesos incardinados en la jurisdicción penal,

2º. Como tal supuesto excepcional, no es susceptible de interpretación extensiva,

3º. Adoptándose como medida cautelar y,

4º. Haciendo constar en el mandamiento que el verdadero titular de los bienes embargados es el imputado.

La posibilidad de embargar bienes de sociedades de capital por deudas de los socios que la integran, exige acudir a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica.

II. Especial consideración merece el artículo 593 LEC al disponer que,

«1. Para juzgar sobre la pertenencia al ejecutado de los bienes que se proponga embargar, el Secretario judicial, sin necesidad de investigaciones ni otras actuaciones, se basará en indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducir aquélla.

2. Cuando por percepción directa o por manifestaciones del ejecutado o de otras personas, el Secretario judicial tuviera motivos racionales para entender que los bienes que se propone trabar pueden pertenecer a un tercero, ordenará mediante diligencia de ordenación que se le haga saber la inminencia de la traba. Si, en el plazo de cinco días, el tercero no compareciere o no diere razones, el Secretario judicial dictará decreto mandando trabar los bienes, a no ser que las partes, dentro del mismo plazo concedido al tercero, hayan manifestado su conformidad en que no se realice el embargo. Si el tercero se opusiere razonadamente al embargo aportando, en su caso, los documentos que justifiquen su derecho, el Secretario judicial, previo traslado a las partes por plazo común de cinco días, remitirá los autos al Tribunal para que resuelva lo que proceda».

Respecto de los bienes inmuebles inscritos, el apartado tercero del mismo artículo 593 LEC dispone que:

«Tratándose de bienes cuyo dominio sea susceptible de inscripción registral, se ordenará, en todo caso, su embargo a no ser que el tercero acredite ser titular registral mediante la correspondiente certificación del Registrador, quedando a salvo el derecho de los eventuales titulares no inscritos, que podrá ejercitarse contra quien y como corresponda».

 Por su parte el artículo 658 LEC dispone que:

«Si de la certificación que expida el registrador resultare que el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el Secretario judicial, oídas las partes personadas, ordenará alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga contra el ejecutado en concepto de heredero de quien apareciere como dueño en el Registro o que el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto».

 El artículo 38.3 de la Ley Hipotecaria regula la llamada tercería registral al establecer que:

«En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o vía de apremio contra bienes inmuebles o derechos reales determinados, se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los mismos o de sus frutos, productos o rentas en el instante en que conste en autos, por certificación del Registro de la Propiedad, que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que se hubiere dirigido contra ella la acción en concepto de heredera del que aparece como dueño en el Registro. Al acreedor ejecutante le quedará reservada su acción para perseguir en el mismo juicio ejecutivo otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento».

La expresión heredero debe ser entendida como sucesor a título universal, esto es que el adquirente se subrogue en todos los derechos y obligaciones del transmitente (lo que por ejemplo ocurriría también en casos de fusión) debiendo quedar debidamente acreditada esta circunstancia en la forma prevista en el artículo 166.1.ª1.º RH o, en sentido más amplio, en el recogido en el artículo 16 LH.  (ER)

Véase también la Res.#85 de 5 de febrero

PDF (BOE-A-2018-1939 – 9 págs. – 244 KB)    Otros formatos

 

73.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO EN GALICIA. APLICACIÓN DEL ART. 1057-2 CC. REFERENCIA A ARAGÓN Y A NAVARRA.

Resolución de 29 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones divisorias de herencia realizadas por contador-partidor dativo.

Hechos: Al fallecimiento de dos causantes de vecindad civil gallega, se formaliza una escritura de protocolización de operaciones particionales, otorgada por un contador partidor dativo, que había sido designado a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1057  del cc y art 66 de la Ley Orgánica del Notariado, tras de la nueva redacción dada por la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria.

Registradora: Señala como uno de los defectos (único recurrido), que las disposiciones aplicables a esa partición de herencia no pueden ser las del c.c. (al tratarse de causantes de vecindad civil gallega), sino las de la legislación foral gallega, que contiene normas específicas sobre las particiones, en especial la del artículo 270 y s.s. de la Ley de Derecho Civil de Galicia, que, de acuerdo con la ley 2/2006, establece que la partición se puede realizar por contador-partidor en cualquiera de los casos “admitidos por la ley”.

Recurrente: El notario autorizante alega que la finalidad de la reforma llevada a cabo por la Ley Estatal de Jurisdicción Voluntaria, con la nueva redacción dada al citado artículo 1057 c.c. y 66 de la Ley del Notariado, es la de facilitar un procedimiento desjudicializador de los existentes para aligerar la carga de los tribunales, dado que la regulación de estos procedimientos es de jurisdicción voluntaria, lo que no debe impedir el acceso a éstos por parte de aquellas personas,  cuya ley determina la sujeción a las legislaciones forales, las cuales no tienen competencia en materia de cuestiones procesales. Además, la norma gallega, al recoger la actuación del contador partidor, alude a “la ley”, no “a la presente ley”, por lo que caben cualesquiera otras regulaciones legales. Por otro lado, el procedimiento del art. 1057 c.c. no contraviene los principios o pautas de la legislación gallega, sino es que complementaria de la misma como Derecho Supletorio, y que, así como el art. 1057 del c.c. es un acto de jurisdicción voluntaria, el art. 270 de la regulación gallega recoge un acto contractual.

Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

Ante todo, la cuestión que se plantea aquí es la posibilidad de aplicar el art 1057 cc, a las herencias cuyo causante tenga vecindad civil gallega y no vecindad civil común, y la solución positiva que da la DG, en favor de dicha norma, se basa en estos argumentos:

La Ley 2/2015 de 2 de julio de la J. Voluntaria, aspira a desjudicializar determinados expedientes, a fin de evitar la sobrecarga de la Admon. de Justicia, de acuerdo con la disposición final 18 de la ley 1/2000 LEC. Conforme al apartado IV de la Exp. Motivos de esta norma, se encomienda a otros órganos públicos, diferentes de los jurisdiccionales, la tutela de determinados dchos que están incardinados en la jurisdicción voluntaria y no afectan a dchos fundamentales.

La Exp. de Motivos de la Ley de J. Voluntaria, apartado V del Preámbulo, sigue diciendo que “se opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que antes se incluían como jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, como Secretarios Judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento, ya que la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria, sin contenido jurisdiccional, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados. Y el apartado VI señala que el plan de la ley es asignar cada materia a aquel operador jurídico que, por su cercanía material o por garantizar una respuesta más pronta al ciudadano, haga aconsejable su conocimiento.

El artículo 270.2º de la Ley 2/2006 gallega determina que la partición de herencia se puede realizar por contador-partidor en “los casos admitidos por la ley” (no dice “en los casos admitidos por esta ley”). Además, indica que, en defecto de ley y costumbres gallegas, es de aplicación el Dcho. Civil General, cuando no se oponga a los principios del ordenamiento jurídico gallego. Y en el artículo 295 y ss. del Dcho. Gallego, permiten elegir un contador partidor distinto del asignado por el testador, pudiendo, el notario, elegir uno entre los designados por los herederos promotores, con un máximo de tres por cada uno. No hay aquí (en el caso del Dcho. Gallego) una reserva expresa a los órganos jurisdiccionales, como ocurre en las legislaciones forales de Navarra (ley 344 de la Compilación), y de Aragón (artículo 450), pero aún en estos casos, serían compatibles estas regulaciones forales con la del contador dativo del art. 1057 del c.c., ya que se trata de actuaciones distintas: por un lado se trata de un acto de jurisdicción voluntaria realizado por notario o letrado de la Admon y por otro se trataría de una partición contractual, aparte de que, en el primer caso, el nombramiento de contador lo hace el notario o Letrado de la Admon, entre una lista que elabora el Colegio Notarial, y en los otros casos (Aragón y Navarra) se hace por insaculación entre los contadores designados por los propios partícipes.

Por tanto, pese a que la partición por contador se lleva a cabo por mayoría de partícipes en el Dcho. Gallego, este sistema subsiste, tras de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral de Dcho. sustantivo, pero de modo concurrente con el contador dativo del art 1057 del c.c.

Se estima pues el recurso y se revoca la calificación registral. (JLN)

 
75.** EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO. DERECHO TRANSITORIO.  EXTRAORDINARIA DIFICULTAD DE TÍTULO O ADQUISICIÓN A ALGUNO DE LOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. POSIBILIDAD DE OBRA NUEVA.

Resolución de 30 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sepúlveda-Riaza, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto judicial dictado en procedimiento de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Hechos: Se tramita un expediente de dominio judicial (antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015) para reanudar el tracto sucesivo interrumpido de una finca cuya última inscripción es de hace más de 100 años, que finaliza favorablemente y se declara justificado el dominio.

El registrador suspende la inscripción por dos razones: porque los actuales titulares adquirieron de un heredero del titular registral y por ello considera que no hay propiamente ruptura del tracto y porque se amplía la superficie construida de la vivienda existente en la finca en contra de lo dispuesto en el artículo 201 LH.

El interesado recurre y alega la imposibilidad de obtener ese título intermedio, dado el tiempo transcurrido y en cuanto a la superficie de la casa que no figuraba ninguna superficie construida en el Registro.

La DGRN revoca la calificación. Respecto del derecho intertemporal, recuerda que, aunque el expediente se ha presentado en el Registro después de 1 de Noviembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2015, es de aplicación a este tipo de expedientes la legislación anterior conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria única de dicha ley.

En cuanto al primer defecto recuerda que el artículo 208 LH recogiendo la doctrina anterior establece que no hay interrupción del tracto cuando se adquiere de los herederos del titular registral. Sin embargo, la propia DGRN ha matizado en algunas resoluciones que ello es así cuando se adquiere de todos los herederos, pero no cuando se adquiere sólo de algunos de los herederos, como en el presente caso. Además, en los casos de extraordinaria dificultad para conseguir el título intermedio también admite este tipo de expedientes, aunque no haya verdadera interrupción del tracto.

En cuanto al segundo defecto, recuerda al registrador que no basta la cita de un precepto, sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación. Sobre el fondo del defecto especifica que los títulos judiciales son hábiles para contender las declaraciones de obras nuevas, pero tienen que cumplir los requisitos urbanísticos que recoge el artículo 28 LS. En el presente caso se ha justificado debidamente la legalidad de la construcción por antigüedad con el certificado catastral aportado. (AFS)

 

77. ** SENTENCIA DE NULIDAD DE INSCRIPCIÓN DE PERMUTA SIN DETERMINAR LOS ASIENTOS A PRACTICAR

Resolución de 30 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cangas, por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia dictada en procedimiento ordinario en relación con un supuesto de contrato de permuta de suelo por obra futura. 

Hechos: se presenta testimonio de sentencia en la que se declara resuelto el contrato, ordenando la devolución de las prestaciones, anulándose la escritura pública en lo concerniente a la permuta de solar por unidades de obra futura condenando a la demandada a que se reintegre a la demandante el terreno objeto de la demanda.

La Registradora califica negativamente por no concretarse en tales documentos su alcance al no especificar qué operaciones registrales se deben realizar ni qué asientos deben ser cancelados como consecuencia de la declaración de nulidad de la escritura de permuta realizada en dicha sentencia, máxime teniendo en cuenta que la finca registral objeto de dicha escritura y del procedimiento judicial en que se dictó la sentencia ya no existe como tal, al haber sido objeto de agrupación con otras, dando lugar a una nueva finca, operación de agrupación y finca resultante a la que no se refiere la sentencia.

La DGRN revoca la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

1º. Todo documento que acceda al Registro, cualquiera que sea su naturaleza y el procedimiento del que provenga, y que pretenda alterar su contenido debe reunir los requisitos previstos en la legislación hipotecaria (artículo 21 de la Ley Hipotecaria).

2º. Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación. (ER)

 

78.⇒⇒⇒ PROCEDIMIENTO DE CONCILIACIÓN ANTE EL REGISTRADOR DEL ARTÍCULO 103 BIS LH

Resolución de 31 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1, por la que se deniega la tramitación de una solicitud de conciliación ante el registrador. 

Hechos: se presenta en el Registro instancia solicitando conciliación ante el registrador siendo el objeto de la conciliación la restitución de 1.457 metros cuadrados así como el pago de una indemnización por los daños ocasionados por la ocupación.

Presentada la solicitud, el Registrador emitió la siguiente nota de calificación: “(…) debo de no admitir la práctica de la citada conciliación, al tratarse de hechos que no son inscribibles en el registro de la propiedad (…)”.

La DGRN revoca la nota de calificación y realiza una completa interpretación del artículo 103 bis LH, según el cual,

«1. Los Registradores serán competentes para conocer de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. La conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los interesados, ante Notario o Secretario judicial. Las cuestiones previstas en la Ley Concursal no podrán conciliarse siguiendo este trámite.

2. Celebrado el acto de conciliación, el Registrador certificará la avenencia entre los interesados o, en su caso, que se intentó sin efecto o avenencia».

I. EL ORIGEN DEL PRECEPTO.

El artículo 103 bis LH se introduce en la Ley Hipotecaria por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria en la que, en palabras de su Exposición de Motivos, se contiene «el régimen jurídico del acto de conciliación de forma completa, trasladando y actualizando a esta Ley lo hasta ahora establecido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las personas tengan la posibilidad de obtener acuerdos en aquellos asuntos de su interés de carácter disponible, a través de otros cauces, por su sola actuación o mediante la intervención de otros intermediarios u operadores jurídicos, como los Notarios o Registradores».

Así, la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, regula también en su Título IX («De la conciliación») la conciliación ante los letrados de la Administración de Justicia o los jueces de Paz, así como la conciliación ante notario, introduciendo un nuevo Capítulo VII de la Ley del Notariado.

II. FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN.

– Siguiendo el artículo 139 de la Ley 15/2015, se puede afirmar que todo intento de conciliación tiene por objeto alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito.

– La conciliación se encuadra dentro de los procedimientos de resolución alternativa de conflictos, es decir, procedimientos que pretenden dar solución a una controversia entre partes intentando lograr el acuerdo entre las mismas, y sin que tenga que ser un juez el que tome la decisión.

– La conciliación se diferencia del proceso judicial en que no interviene un juez, sino que se lleva a cabo ante un letrado de la Administración de Justicia, un juez de Paz, un notario o un registrador de la Propiedad o Mercantil, pero debiendo destacarse que la resolución del conflicto se consigue por el acuerdo entre las partes enfrentadas.

– La conciliación es un medio de evitar un litigio, en el que, a diferencia de la mediación, el funcionario público que concilia puede aproximar las posiciones de los interesados para conseguir que lleguen a un acuerdo, incluso formulando una propuesta de resolución conforme con el ordenamiento jurídico, que podrá (o no) ser aceptada por los interesados.

A diferencia del arbitraje o del proceso judicial, son éstos los que en definitiva ponen fin al conflicto, cediendo en sus respectivas pretensiones, sin que la solución a dicho conflicto sea impuesta por quien concilia.

– En el caso de la conciliación notarial y registral, su finalidad puede ser, además de evitar comenzar un pleito, poner fin a uno que se haya comenzado, ya que en el artículo 81 de la Ley del Notariado y en el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria se refieren a la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial y no sólo a «evitar un pleito» como hace el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

III. NATURALEZA JURÍDICA.

Respecto a su naturaleza jurídica, la doctrina se ha dividido entre quienes estiman que la conciliación es un auténtico proceso, los que lo encuadran en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, o los que consideran que se trata de un auténtico contrato. Tanto la doctrina del TS como de la regulación establecida en la Ley 15/2015 (artículos 147.1 y 148.1) estiman que estamos ante un contrato.

IV. LA COMPETENCIA DEL REGISTRADOR.

El artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria se refiere a que la competencia se extiende a «cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible».

– La referencia al “registro que sea de su competencia” debe entenderse en el sentido de que deberá respetarse la competencia objetiva y territorial correspondiente al registrador ante el que se solicita la conciliación. Por tanto, ésta sólo podrá versar sobre controversias que guarden relación con la competencia funcional y territorial del registrador.

– Quedan expresamente excluidas de la posibilidad de conciliación determinadas materias como son las cuestiones previstas en la Ley Concursal o materias indisponibles, a las que deben sumarse lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 15/2015.

– En el caso de este recurso, se trata de una controversia que afecta a dos fincas pertenecientes al distrito hipotecario del Registro de la Propiedad de Vélez-Málaga número 1, por lo que es indudable que se ha respetado la competencia territorial del registrador ante el que se ha solicitado la conciliación.

En cuanto a la competencia objetiva, la materia objeto de la controversia es la restitución de una porción de terreno que se reclama por el solicitante a los titulares de otra finca registral colindante también inscrita así como una indemnización por los perjuicios causados por la ocupación del terreno por lo que a juicio del Centro Directivo resulta evidente que estamos ante una controversia inmobiliaria, a las que se refiere expresamente el artículo 103 bis. Ello es independiente de que el contenido de la pretensión sea inscribible en sí mismo o de que el eventual acuerdo que se alcance sea o no un hecho o acto inscribible, pues, del tenor literal del artículo se distingue con la conjunción «o», de una parte, «cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil», y de otra ««o» que verse sobre hechos o actos inscribibles».

Continúa señalando el Centro Directivo que: “(…) no es lo determinante para fijar la competencia del registrador en la conciliación la circunstancia de que el acuerdo que se alcance pudiera derivar en una mutación jurídico real en el Registro, pues no lo contempla así el precepto. Por lo que debe estimarse incorrecta la afirmación de la nota de calificación de que «para que la conciliación pueda admitirse por el registrador debe de versar sobre materia, hechos o actos inscribibles. Además, la pretensión a que se refiere el presente recurso tiene un carácter eminentemente real, ya que puede derivar de la presunción de existencia, pertenencia y posesoria del artículo 38 de la Ley Hipotecaria (…). Asimismo se plantea en la solicitud de conciliación cuestiones relativas a la inmatriculación de la finca de la finca colindante y a la alteración de linderos, sin que se haya planteado directamente la posibilidad de una situación de doble inmatriculación parcial. Téngase en cuenta de que, en su caso, la apreciación de esta circunstancia se encuentra en el ámbito de las competencias del registrador (…).

V. FORMALIDADES DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN.

Señala el Centro Directivo que: “(…) dado que la conciliación no tiene por qué conllevar necesariamente la inscripción de lo en ella acordado, no serán exigibles tales requisitos (el cierre registral por falta de acreditación del pago del impuesto en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria; los datos identificativos, conforme a los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, en relación con el artículo 21 de la Ley Hipotecaria; y el principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria) hasta tanto no se pretenda la inscripción del acuerdo que, en su caso, se alcance, momento en el que deberán presentarse los documentos correspondientes iniciando un nuevo procedimiento registral en el que el registrador calificará la documentación y practicará la inscripción que proceda en cada caso si se cumplen todos los requisitos necesarios para inscribir”.

A falta de una regulación específica en el artículo 103 bis LH, las formalidades de la solicitud de conciliación vienen reguladas en los artículos 14 y 141 de la Ley 15/2015. En particular dispone en su artículo 141 que:

«El que intente la conciliación presentará ante el órgano competente solicitud por escrito en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del solicitante y del requerido o requeridos de conciliación, el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, el objeto de la conciliación que se pretenda y la fecha, determinando con claridad y precisión cuál es el objeto de la avenencia (…). Podrán acompañarse a la solicitud aquellos documentos que el solicitante considere oportunos». (ER)

PDF (BOE-A-2018-1945 – 8 págs. – 209 KB)    Otros formatos

 

79.** INMATRICULACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD CON OTRAS INSCRITAS

Resolución de 31 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Supuesto de hecho.

Se pretende inmatricular una finca de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, manifestando la registradora que tiene dudas de coincidencia de dicha finca con otras 13 que se encuentran inscritas. No obstante mencionar 13 fincas, centra, sin embargo, la duda en una finca concreta.

Planteamiento.

Se centra la Resolución en el juicio registral sobre la identidad de la finca, tanto en lo referente a la forma como al contenido.

Resolución.

I JUICIO REGISTRAL SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

1 No puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

2 Respecto de la finca concretamente examinada en la nota, considerando la localización, linderos y titularidad resultan indicios fundados de que la finca que se pretende inmatricular puede coincidir, siquiera parcialmente, con otra previamente inmatriculada. Por tanto, en cuanto a esta finca las dudas de la registradora están justificadas, quedando identificada la concreta finca y titular que pudiera verse afectado por la operación que pretende acceder. 3 No sucede lo mismo con las restantes fincas enumeradas en la calificación, en las que se limita a expresar un número de finca registral y su superficie, no encontrándose en la calificación indicio alguno que permita sostener la coincidencia de estas fincas con la que ahora se pretende inmatricular, y sin que la procedencia de todas ellas por segregación de la misma matriz justifique per se tal duda.

3 La expedición de la correspondiente calificación con todos los requisitos legales -fondo y forma- (artículos 18, 19 bis y 228 de la Ley Hipotecaria), excluye claramente la arbitrariedad, con independencia de que los argumentos de tal calificación puedan o no mantenerse, cuestión esta que se dilucidará precisamente en la resolución que resuelva el recurso (cfr. artículos 228 y 326 de la Ley Hipotecaria)

Conclusión: respecto de la finca concretamente analizada, dado el análisis que hace la nota de su localización, linderos y titularidad resultan indicios fundados de que la finca que se pretende inmatricular puede coincidir, siquiera parcialmente, con otra previamente inmatriculada.

II PROCEDIMIENTOS ANTE LA SUSPENSION DE LA INMATICULACION.

1 No cabe recurrir a lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario y acudir al juez de Primera Instancia del partido en que radique el inmueble. La Resolución reitera su doctrina (las Resoluciones de 5 de mayo de 2016 y 24 de enero y 29 de septiembre de 2017) para decir que no cabe recurrir a este procedimiento, hoy derogado (Disposición derogatoria única de la Ley 13/2015,de 24 de junio).

2 Ante la negativa del registrador a practicar la inmatriculación pretendida por cualquiera de las vías reguladas en el nuevo Título VI de la Ley Hipotecaria, el legitimado para ello podrá, (i) formular recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien recurrir judicialmente  contra la calificación registral ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal (artículo 324 de la Ley Hipotecaria);  (ii) Incoar proceso jurisdiccional, concretamente, el artículo 204 establece que la inmatriculación de la finca puede conseguirse “…  5.º En virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo». (iii) Además del procedimiento judicial declarativo, podrá acudirse previamente al específico procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), podrían disiparse las dudas alegadas por la registradora.

III SOBRE EL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 205 LH

Hay que considerar que el procedimiento previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria tiene menores garantías al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados, siendo estos los más interesados en velar que el acceso de una nueva finca al Registro no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes, pudiendo producirse, en caso contrario un supuesto de indefensión.

Comentario.

La reforma legislativa operada debe interpretarse partiendo de su finalidad de desjudicializar diversos procedimientos hasta ahora atribuidos a los jueces como órganos de jurisdicción voluntaria. Por tanto, tras la reforma, y a salvo el recurso al juicio ordinario que corresponda, la solución debe hallarse extrajudicialmente (procedimientos registrales y notariales). (JAR)

 PDF (BOE-A-2018-1946 – 7 págs. – 201 KB)    Otros formatos

 

81.** HIPOTECA. INTERESES Y COMISIÓN DE APERTURA. POSIBLE CARÁCTER USURARIO. PODER GENERAL Y MANDATO EXPRESO.

Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- 1. El presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una entidad mercantil dedicada profesionalmente a dicha activad e inscrita en el Registro a que se refiere la Ley 2/2009 (LCCPCHySI en adelante) […] las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada constituye el domicilio habitual de las mismas. No se discute por la parte recurrente la legislación de protección de consumidores y usuarios, por lo que la cuestión debatida deberá ser resulta en este marco y, a este respecto, debe significarse en primer lugar que se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información regulados en la Orden MEHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios [no se menciona si se ha cumplido con el art. 5.4 LCCPCHySI].

LA NOTA.- El registrador de la Propiedad señala dos defectos: a) inexistencia de una obligación válida por ser aplicable la Ley de usura de 23 julio 1908; siendo el préstamo de 78.000 euros, el tipo de interés remuneratorio pactado de 12% fijo durante toda la vida del préstamo, y la sociedad acreedora ha entregado una parte del importe del préstamo (12.071,17 euros) a las prestatarias, y el resto ha sido retenido por la misma para aplicarlo a diversas finalidades que son: i) 4.325,50 euros como provisión de fondos (de la que expresamente se pacta la rendición de cuentas y la devolución del sobrante) para el pago de los gastos de tasación, Notaría, Registro e impuestos; ii) 10.920 euros para el pago de la comisión de apertura, y iii) 50.683,33 euros para la amortización del préstamo que grava la finca hipotecada [esto no está claro ya que el registrador dice que esa hipoteca no se ha inscrito y el documento objeto del expediente se otorga para obviar esa falta de inscripción], y b) […] no puede tenerse por suficiente un poder que se describe como general, puesto que cuando se trata de constituir hipoteca se exige mandato expreso.

LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La DGRN confirma la nota del registrador en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo concertado, desestimando el recurso en cuanto a este defecto; y estimar el recurso y revocar los demás defectos señalados. […]

INTERÉS REMUNERATORIO DEL 12%.- En primer lugar, respecto del pacto de un interés remuneratorio fijo del 12% nominal anual, […] debe señalarse, con la resolución DGRN de 7 abril 2016 que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario oneroso […] queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial […] No obstante […] «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del art. 7.1 LCGC y la Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia –cognoscibilidad o comprensibilidad real– que exige que la cláusula se encuentre redactada de manera clara y comprensible como exigen los arts. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y 80.1 TRLGDCU. […]

Respecto del primero la respuesta debe ser afirmativa por cuanto se incorporan a la escritura de constitución de hipoteca tanto la oferta vinculante como la ficha de información personalizada que son los requisitos que impone a estos efectos la Orden EHA 2889/2011 [nada se dice del art. 5.4 LCCPCHySI que exige la comunicación previa de comisiones e interés máximo].

Y en cuanto al segundo filtro, al tratarse de un interés fijo durante toda la duración del préstamo, pocas dudas puede plantear su comprensibilidad por parte del prestatario […]

Ahora bien, esto no significa, que en nuestro derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos hipotecarios, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado, fundamentalmente y en la medida que sea aplicable, por la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura que prohíbe los denominados préstamos usurarios. […]

Pero esta declaración de carácter usurario de los intereses exigirá […] la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad» atendiendo a esas circunstancias […] que hace que no pueda ser calificada por el registrador.

En cuanto a la afirmación de ser el tipo de interés remuneratorio pactado notablemente superior al normal del dinero, debe señalarse que no estamos ante un préstamo concedido por entidades de crédito, que ofertan bonificaciones al tipo de interés remuneratorio pactado si el prestatario suscribe con la entidad acreedora la prestación de una serie de servicios de fidelización; y obtienen el dinero, en la actual coyuntura económica, del Banco Central Europeo a muy bajo coste. Por tanto, en todo caso, la comparativa debe hacerse respecto del tipo de interés habitual en ese otro mercado de préstamos, al que las personas y las empresas tiene que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede el factor determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del prestatario.

Pues bien, en este mercado alternativo del crédito, en el que no operan vinculaciones del deudor con otros servicios que oferta el prestamista, en el que el coste de obtener el dinero por las entidades que lo forman es superior al del mercado bancario [pero no son entidades de crédito], así como también es superior el riesgo del cobro de las operaciones financiadas; se puede considerar que el tipo fijo del 12% se trata de un interés ajustado al normal o medio de ese mercado, el cual oscila entre el 9% y el 14% [la DGRN parece haber contado para conocer ese mercado de fuentes innominadas que no acertamos a identificar, ya que no figuran en los Boletines Estadísticos del Banco de España].

RETENCIÓN DE PARTE DEL CAPITAL POR COMISIÓN DE ENTRADA.- Respecto a la retención que realiza el acreedor del 14% del capital concedido en concepto de «comisión de entrada», que el registrador de la Propiedad calificante considera usuraria por excesiva, debe repetirse aquí lo dicho anteriormente acerca de la competencia judicial respecto de la declaración del carácter usurario de las cláusulas contractuales.

En principio el cobro de la denominada comisión de entrada debe admitirse siempre que se encuentre determinada en la escritura de constitución y/o en la información precontractual y no exista duplicidad con otra comisión; su legalidad ha sido reconocida por la Orden MEHA 2899/2011 (art. 3); su propia naturaleza implica el abono en el momento de la formalización del préstamo hipotecario y, por último, su imputabilidad al consumidor en cuanto obligado legal [¿qué ley obliga a la persona consumidora a pagar?] al pago de la misma.

Ahora bien, no puede negarse que una cuantía del 14% del capital como comisión de apertura, constituye una cifra elevada y que podría encubrir un tipo de interés remuneratorio superior del que figura explicitado, por lo que no sería aventurado considerarla abusiva por entender que es desproporcionada en detrimento del consumidor, por lo que constituirían exigencias de transparencia material el definir claramente cuáles son los servicios concretos que se remuneran con esa comisión de apertura (STS de 23 diciembre 2015), para que el prestatario pueda comprobar que un mismo servicio no se cobra dos veces, y también su carácter diferenciado del servicio principal de la concesión del préstamo, de tal manera que no puedan considerase «intereses ocultos».

En el supuesto objeto de este expediente, es indudable que esa comisión de apretura no puede comprender los gastos de tasación, Notaría, gestoría, Registro de la Propiedad e impuestos, porque a estos gastos se refiere de forma separada el apartado provisión de fondos, por lo que no parece que pueda considerarse retributiva de un servicio distinto de los gastos de estudio previos a la concesión del préstamo hipotecario, lo que resultaría, como se ha indicado anteriormente, excesivo solo para el servicio, estudio o análisis de la solvencia y concesión, y, además, falto de precisión, ya que no permite conocer al consumidor–prestatario [1] el alcance económico de dicha estipulación, [2] la realidad de la prestación del servicio a que responde [3] y su no duplicidad con otros gastos o comisiones pactadas, o con los propios intereses remuneratorios que se podrían estar cobrando por duplicado. Toda comisión debería responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo y, a su vez, estos servicios no se consideran remunerables con independencia del interés del préstamo.

RETENCIÓN POR PROVISIÓN DE FONDOS.- En cuanto a la retención del 5,5% del capital concedido en concepto de provisión de fondos, es práctica habitual en los contratos de préstamo hipotecario que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados (como ocurre en este supuesto) y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo. Adicionalmente este tipo de retenciones no pueden comprender gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el art. 89.4 TRLGDCU, o gastos que por ley fueran de cargo del acreedor, que serían contrarios al art. 89.3 de la misma ley, pero éstas cuestiones no han sido puestas de manifiesto en la nota de calificación por lo que no pueden abordarse en este recurso. […]

PODER DE UNA PRESTATARIA A OTRA.- 5. En relación al segundo defecto, es decir, que el poder invocado por la prestataria compareciente para hipotecar en nombre de la otra prestataria representada es insuficiente ya que en la reseña notarial de la representación se indica que se trata de un poder general y el art. 1713 CC exige mandato expreso . […]

Es decir, a los efectos que interesan en este recurso, debe distinguirse entre el concepto y alcance del apoderamiento o mandato concebido en términos generales (que sólo autoriza para actos de administración), de aquel otro que abarca una generalidad de negocios jurídicos expresamente enumerados y perfectamente determinados; que es lo que ocurre en el poder objeto de este recurso (según se deduce de la reseña notarial): poder general con especificación de la facultad para hipotecar y sin restricción a esta facultad, al menos de lo que resulta de la reseña notarial.

Por otra parte, también es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual en el caso de realización de actos de riguroso dominio no es necesario que el poder especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas, siendo suficiente que se refiera genéricamente a los bienes del poderdante […] y bastando que el poder autorice al mandatario, de un modo expreso, para realizar los negocios jurídicos de que se trate […]

La reciente STS de 20 mayo 2016 (superando la doctrina de la Sentencia de 6 noviembre 2013 citada en la nota de calificación recurrida), trata de un poder con un haz muy amplio de concretas facultades, incluyendo la de enajenar bienes, tanto muebles como inmuebles […]

En consecuencia, la Dirección General ha acordado confirmar la nota del registrador en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo concertado, desestimando el recurso en cuanto a este defecto; y estimar el recurso y revocar los demás defectos señalados.

Ver archivo especial con comentario de Carlos Ballugera

PDF (BOE-A-2018-1999 – 18 págs. – 311 KB) Otros formatos

 

82.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA SIN OPOSICIÓN. ES NECESARIA LA PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL.

Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Hoyos, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de aprobación de operaciones particionales.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la Resolución si el decreto del letrado de la Administración de Justicia, a que se refiere el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que se dan por aprobadas las operaciones de avalúo y división llevadas a cabo dentro del procedimiento especial de división de herencia es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad sin la protocolización a que se refiere el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Planteamiento.

Expone la Resolución las diferentes situaciones a las que puede conducir el ejercicio de la acción de división judicial de herencia y el título inscribible en cada una de ellas, según que el documento procesal sea judicial y resuelva sobre el fondo del asunto, o no resuelva sobre el fondo del asunto (homologación de acuerdo transaccional) o proceda del letrado de la Administración de Justicia, casos estos últimos en los que se precisa la escritura pública

Resolución.

I DIVISÓN JUDICIAL DE HERENCIA NO CONTENCIOSA.

1 En los procedimientos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. Resoluciones de 9 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2017). Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

2 El vigente artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas.

II CALIFICACIÓN REGISTRAL.

1 El registrador no está vinculado en su calificación, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos (cfr., por todas, las Resoluciones de 9 y 13 de marzo, 4 de abril y 8 y 22 de mayo de 2012, 7 de marzo, 3, 27, 29 y 30 de abril, 3, 4, 6, 7, 21, 22, 23 y 24 de junio y 18 de junio de 2013 y, entre las más recientes, las de 9 de marzo, 4 de abril, 1 de junio y 21 de diciembre de 2017).

2 El registrador debe sujetarse en la calificación a las normas que para la alteración del contenido del Registro contiene la Ley Hipotecaria y su reglamento sin que esté vinculado ni pueda aplicar las normas establecidas para otros procedimientos.

Comentario.

Siguiendo la exposición que hace la Resolución, cabe decir que, ejercitada la acción de división judicial de herencia, pueden darse las siguientes situaciones:

I PARTICIÓN DENTRO DEL PROCEDIMIENTO-

1 Procedimiento contencioso: Si las partes no consienten la partición propuesta por el contador partidor nombrado, el procedimiento se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal. La sentencia que lo resuelva, una vez firme, será título suficiente a los efectos de la alteración del contenido del Registro de la Propiedad (artículo 40 de la Ley Hipotecaria), sin perjuicio de que los interesados ejerciten cualesquiera otros procedimientos judiciales que la ley les confiere (artículo 787.5).

2 Procedimiento no contencioso: Si los interesados prestan su conformidad a las operaciones de avalúo y división (con o sin las modificaciones a que se refiere el artículo 787.4), el procedimiento finaliza con el decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas. El decreto no es título inscribible sino que la partición debe protocolizarse. Dice el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Secretario judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas».

II PARTICIÓN AL MARGEN DEL PROCEDIMIENTO.

Si los interesados llegan a un acuerdo transaccional y se separan del procedimiento iniciado, decisión que pueden adoptar en cualquier momento, dice el artículo 789 que “… deberá el Secretario judicial sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos”. El auto que aprueba la transacción y pone fin al procedimiento no es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad al no contener una resolución sobre el fondo del asunto. Debe otorgarse escritura pública (por todas, Resolución de 20 de junio de 2017). (JAR)

PDF (BOE-A-2018-2000 – 4 págs. – 167 KB) Otros formatos

 

84.*** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA DESTINADA A GARAJE CON USO EXCLUSIVO. POSIBILIDADES DE INSCRIPCIÓN. COMUNIDAD ORDINARIA Y COMUNIDAD ESPECIAL.

Resolución de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una compra de participación indivisa de un local correspondiente a una plaza de garaje.

Hechos: Se vende una cuota indivisa de finca destinada a garajes a la que se le atribuye el uso exclusivo de una plaza de garaje, que se describe y delimita por remisión a un plano adjunto a la copia de la escritura. Las cuotas indivisas anteriormente vendidas se efectuaron e inscribieron con mención del número de plaza de garaje, pero sin descripción física de extensión y linderos de dicha plaza.

La registradora observa dos defectos: el primero es que no se delimita en la escritura la plaza de garaje, pues no consta el origen del plano que se acompaña, y el segundo que no consta el consentimiento de los demás copropietarios, pues en esta venta se delimita la plaza de garaje y las anteriores ventas de cuotas indivisas se inscribieron sin dicha asignación.

El interesado recurre y alega que la delimitación de la plaza de garaje consta en un plano contenido en la escritura de obra nueva y división horizontal (del año 1995) y que la determinación de la cuota indivisa transmitida compete al vendedor y comprador, pero no a los restantes copropietarios, que no ven alterado su derecho.

La DGRN estima parcialmente el recurso. Comienza por recordar que el artículo 68 RH, en su redacción vigente en 1995, permitía inscribir como fincas independientes las cuotas indivisas con uso exclusivo de una plaza de garaje mencionando el número de la plaza, pero sin delimitación de su extensión y linderos. Posteriormente el artículo 53 RH-URB de 4 de Julio de 1997 exigió la determinación de esa superficie y linderos para inscribir como finca independiente la cuota indivisa transmitida.

El cambio de sistema de inscripción como finca independiente, de una comunidad ordinaria (con asignación de plaza pero sin delimitación de la misma) a una especial (con delimitación de la plaza y zonas comunes), exige el consentimiento de todos los copropietarios, pero ello no debe de impedir la inscripción de la transmisión de la cuota indivisa conforme al sistema inicial, suspendiendo la inscripción de las menciones a la delimitación física de la plaza de garaje, para lo que se exigiría el consentimiento de los demás copropietarios.

En definitiva, revoca la calificación en cuanto deniega la inscripción de la transmisión de la cuota indivisa con designación de plaza de garaje pero confirma el defecto en cuanto que suspende la inscripción del uso exclusivo y la delimitación de la plaza de garaje.

COMENTARIO.- Por tanto cuando algunas cuotas indivisas se hayan inscrito como fincas independientes, conforme al sistema reglamentario anterior a 1997, con asignación únicamente de número de plaza de garaje pero sin delimitación física, las sucesivas transmisiones de dichas cuotas indivisas (así como, en su caso, las restantes cuotas que se transmitan por primera vez) deberán inscribirse como fincas independientes con mención del número de plaza, pero sin descripción física de la plaza de garaje pues para ello se necesitaría el consentimiento de todos los copropietarios. Por el contrario, en tales casos, ni el Registro podrá exigir la inscripción de la zona de uso exclusivo de la plaza de garaje (y por ello el consentimiento de los restantes copropietarios) ni los interesados podrán pretenderlo sin dicho consentimiento. (AFS)

PDF (BOE-A-2018-2002 – 7 págs. – 195 KB) Otros formatos

 

85.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO y LEVANTAMIENTO DEL VELO.

Resolución de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Esplugues de Llobregat, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo. 

– HECHOS:    En un procedimiento civil de ejecución contra una persona física, se presenta, sin más, mandamiento ordenando anotación del embargo sobre fincas de una S.L., de la que supuestamente era socio (único??) el deudor ejecutado.

– El REGISTRADOR  lógicamente suspende su extensión, por no acreditarse que ha sido demandado el titular registral, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y  el  Ppio tutela judicial efectiva del Aº 24 CE-78 dirigido a evitar la indefensión del Titular registral.

– El ABOGADO de los interesados recurre (y además de aportar nueva documentación que la DGRN no tiene en cuenta por presentación extemporánea de documentos que el registrador no pudo calificar en su día) y trata de demostrar que existe una efectiva vinculación entre el titular registral de la finca a embargar y la SL demandada y que el hecho de que el Juez y el Letrado de la Administración de Justicia decreten el embargo ya implica que la finca es propiedad del demandado.

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, reiterando su abundante jurisprudencia, entre otras, en las RR 12 julio 2016, la de 14 de septiembre de 2017 y la reciente de 29 enero 2018, basadas en las citadas exigencias de Tracto y de proscripción de la indefensión. Y así resulta claramente del art 20 i.f LH que contempla una única excepción a ese principio, y es que se ordene por el Juez en un proceso Penal; es pues un numerus clausus de excepciones, de interpretación restrictiva.

Con todo la DGRN deja abierta la puerta a otra excepción: si en el mandamiento o la sentencia hubiera habido alguna referencia específica a la doctrina del levantamiento del velo (cuyos elementos repasa, obiter dicta, la Res.), señalando las personas que ostentan la titularidad real y económica del ente y su vinculación al caso concreto, y que igualmente hayan sido demandadas o emplazadas para poder alegar lo que estimen oportuno; lo que en la documentación aportada al registrador no consta ni hay referencia alguna al respecto. (ACM)

PDF (BOE-A-2018-2003 – 13 págs. – 253 KB)       Otros formatos

 

86.** INSCRIPCIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA A LA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 6 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

– HECHOS: En una agrupación, con un exceso de cabida inferior al 10%, se aporta una representación gráfica alternativa a la catastral, iniciando el registrador el procedimiento del art 199-2 LH y tras notificar a los colindantes, estos formulan oposición al exceso planteado (alegan invasión de su finca y aportan otras mediciones diferentes).

– El REGISTRADOR  suspende su inscripción, a falta de acuerdo o resolución judicial, por tener dudas fundadas sobre la identidad y correspondencia de la finca registral y la delimitada en la representación gráfica alternativa.

– El ABOGADO de los interesados recurre, alegando que:

1º) Al ser la diferencia de cabida inscrita es inferior al 5% el Registrador debe inscribir directamente sin notificar a los colindantes [arts 9-2 y 201-3-a) LH]

2º) El registrador acepta la oposición de los colindantes, como herederos del titular registral, sin exigirles acreditar fehacientemente su condición de propietarios;

3º) El registrador no ha motivado suficientemente sus “dudas de identidad”, que no deberían existir en excesos inferiores al 5%;

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, en un caso prácticamente idéntico al de la reciente R. de 17 enero 2018, y señala:

1º) El art 199-2 LH exige notificar a los colindantes por el solo hecho de aportar una  representación gráfica alternativa cualquiera que sea el % del exceso.

2º) Compete al registrador valorar la Legitimación para oponerse de los colindantes notificados, sin que sea preciso una absoluta prueba de su dominio, como si de una nueva inscripción de tratara, pues el objeto de la intervención de los colindantes es evitar situaciones de indefensión ante posibles extralimitaciones en el perímetro de las fincas;

3º) El registrador sí motiva suficientemente sus “dudas de identidad”, provocadas por la oposición formal en sí, como por las nuevas mediciones aportadas, y demás circunstancias del caso de los que resulta claramente que se está en una situación pre-litigiosa a resolver por acuerdo mutuo entre las partes o por los Tribunales. (ACM)

PDF (BOE-A-2018-2004 – 12 págs. – 242 KB)     Otros formatos

 

87.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL CON MENOS DEL 10% DE DIFERENCIA PERO DUDAS DEL REGISTRADOR. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.

Resolución de 7 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manzanares, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Supuesto de hecho.

Se suspende la inscripción de la representación gráfica por oponerse un colindante en el curso del procedimiento tramitado conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

El recurrente alega que no ha solicitado la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, ya que no ha solicitado la rectificación de la descripción literaria y porque no resulta necesario al ser la diferencia inferior al 10% de la cabida inscrita.

Planteamiento.

Tras admitir el Centro Directivo que se puede simplificar la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se plantea ahora si, resultando una diferencia de superficie inferior al 10% respecto de la inscrita, se debe simplificar siempre la tramitación del citado artículo. La respuesta es negativa, pues dependerá de que el registrador albergue dudas fundadas al tiempo de inscribir.

Resolución.

1 El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar al asiento, como operación específica, la representación gráfica georreferencia de la finca. Por tanto, no hace falta solicitar la modificación de la descripción literaria de la finca, que será una consecuencia obligada si así resulta de la incorporación de la representación gráfica al folio registral.

2 Solicitada expresamente la inscripción de la representación gráfica, el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria es el previsto para ello, como regla general. No obstante, no deberán generalizarse los trámites del 199 cuando no existan diferencias superficiales o estas no superen el límite máximo del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca descrita ni su correcta diferenciación de las colindantes (RR. De 17 de noviembre de 2015 y 12 de febrero de 2016).

3 No obstante, cualquier que sea la diferencia de cabida (incluso inferior al 10%), si a juicio del registrador existen colindantes registrales que pueden resultar afectados por la inscripción de dicha representación y que deben ser notificados previamente a la práctica de la inscripción, debe tramitarse en su integridad el procedimiento del artículo 199.

Conclusión.

Se deniega el recurso, a pesar de la mínima diferencia de superficie, porque existen dudas fundadas de que la incorporación de la representación gráfica afecte a un colindante, que expresamente manifiesta su oposición.

Comentario.

El procedimiento registral (art. 199 de la L.H) y el notarial (art. 201 L.H) permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (diferencias inferiores o superiores al 10% de la superficie previamente inscrita), pues son dos procedimientos cualificados y dotados de suficientes garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros. Incluso cabe que, ante las dudas fundadas que pueda albergar el registrador en el curso del procedimiento del artículo 199, se pueda recurrir al procedimiento notarial del artículo 201.

Cuando las diferencias de cabida son inferiores al 10% se simplifica la rectificación de la finca, pero si hubiera dudas fundadas habría que recurrir a los mencionados procedimientos de los artículos 199 y 201.1 de la Ley Hipotecaria.

En el caso de esta Resolución, dado que la duda surge respecto de un colindante también cabe acudir al procedimiento del deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria o bien al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria). (JAR).

PDF (BOE-A-2018-2489 – 9 págs. – 214 KB)    Otros formatos

 

91.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN. PROCEDIMIENTO SEGUIDO CON HEREDEROS INDETERMINADOS DEL TITULAR REGISTRAL

Resolución de 15 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Esplugues de Llobregat, por la que se suspende la inscripción de una sentencia dictada en procedimiento ordinario.

Se vuelve a plantear si es inscribible una sentencia recaída en procedimiento ordinario en la que se declara adquirida por usucapión determinada finca registral y que se ha seguido contra los desconocidos herederos del titular registral, cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

1. La DGRN reitera su doctrina sobre la calificación registral de documentos judiciales: Si bien el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales, no es menos cierto, que el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión proscrita, como se ha dicho, por nuestra Constitución (arts 24 CE, 100 RH), doctrina reforzada por la Sentencia de 14 de diciembre de 2015, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional.

2. En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo, impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los arts 790 y ss LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente, si bien esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En el presente caso la DGRN confirma el defecto (falta de nombramiento de defensor judicial), pues el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales por lo tanto no cabe sino la confirmación del defecto observado. (JCC)

92.*** PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA O COMPLEJO INMOBILIARIO SOBRE UNA FINCA. OBRA NUEVA SOBRE ELEMENTO PRIVATIVO. 

Resolución de 15 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Coria a inscribir una escritura de declaración de obra nueva terminada, declaración de obra nueva en construcción y división horizontal.

Hechos: Consta inscrita una división horizontal tumbada en la que hay un primer edificio formado por cuatro elementos independientes  (que suman coeficientes del 50%) y un solar que es el quinto elemento privativo (con un coeficiente del 50%) especificándose en los Estatutos que está destinado a la construcción de un nuevo edificio. Posteriormente, sobre dicho solar, se declara la obra de un nuevo edificio y se modifica la propiedad horizontal subdividiéndose en cuatro nuevas fincas a las que se les asigna un coeficiente particular dentro de la finca número cinco (que tiene un 50% del total) y un coeficiente general en la propiedad horizontal total. 

El registrador encuentra tres defectos (entre otros que no son objeto de recurso): No hay reserva del derecho de vuelo del titular del solar, por lo que el vuelo es común y es necesario acuerdo de la Comunidad de Propietarios; no se acreditan las facultades del  certificante del acuerdo de la Junta de Propietarios que se aporta; y es necesario modificar el título constitutivo de la propiedad horizontal, con su consiguiente acuerdo de la Comunidad de Propietarios.

El notario autorizante recurre esos tres defectos y alega: que no es necesaria la reserva expresa del derecho de vuelo pues ya en el momento en que se crea el elemento número 5 se especifica, como modificación del título constitutivo, que el solar está destinado a la construcción de cuatro viviendas y por ello  no es necesario  ningún acuerdo de Junta General de Propietarios ni modificación del título constitutivo.

La DGRN revoca la calificación en cuanto al primer y al tercer defecto pues reconoce que siendo el suelo privativo también lo ha de ser el vuelo, que ello consta suficientemente expresado en el título constitutivo aunque hubiera sido deseable mayor precisión, y que por tanto no es necesario ningún nuevo acuerdo.

Aprovecha también para distinguir entre propiedad horizontal tumbada (en la que el suelo y el vuelo es común y se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca) y complejo inmobiliario sobre una sola finca (en la que el suelo y el vuelo de los diferentes elementos o fincas privativas del complejo es privativo, aunque haya también elementos comunes). En el presente caso considera que más bien nos encontramos ante un complejo inmobiliario y no una propiedad horizontal tumbada.

Recuerda que los complejos inmobiliarios a que se refiere la LPH, se definen por la existencia de una pluralidad de fincas ligadas por un punto de conexión cifrado en la titularidad compartida, inherente a los derechos privativos sobre cada una de ellas, de elementos inmobiliarios de utilidad común, viales, instalaciones o servicios. Su regulación está contenida en el artículo 26.6 de la Ley del Suelo, y artículo 24.2.a) de la Ley sobre propiedad horizontal.

Desde el punto de vista urbanístico, la formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario, en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad «ob rem» otros elementos que pueden ser también porciones de suelo como otras parcelas o viales, ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito.

En cuanto al segundo defecto confirma la calificación. No analiza si, desde el punto de vista sustantivo, es necesario el acuerdo de la Junta de Propietarios o no, pero desde el punto de vista formal la certificación aportada considera que no cumple los requisitos necesarios pues no se acreditan debidamente las facultades del certificante, bien mediante testimonio notarial del contenido del libro de actas o bien mediante certificación expedida en forma por quien haya de hacerlo y tenga cargo vigente.

COMENTARIO.-

Interesante resolución que habrá que tener en cuenta en las llamadas urbanizaciones por fases, es decir aquellas en las que sobre una finca grande el propietario proyecta desarrollarla por fases y  construir en una primera fase X viviendas, en una segunda fase posterior otras X, etc…) Lo correcto, según lo dicho, será constituir un Complejo Inmobiliario formando X solares privativos (conforme al resultado final buscado) con un coeficiente en los elementos comunes que habrá que determinar desde el momento inicial (calles, zonas verdes, etc..), para lo que se necesitará licencia municipal de parcelación. Sobre dichos solares (en los que el suelo y el vuelo es privativo sin ninguna duda) se construirán y declararán en su momento o viviendas individuales o incluso edificios que podrán a su vez constituirse en régimen de propiedad horizontal.

Esta situación solía resolverse tradicionalmente en sede de propiedad horizontal, pues el promotor declaraba la construcción de la fase I, y se establecía  una imprecisa reserva de un futuro derecho a edificar por el promotor en la fase II y siguientes (sin especificar el suelo concreto sobre el que recaía la reserva ni tampoco el carácter privativo o común del suelo) y, eso sí, se establecían normas estatutarias que permitieran unilateralmente la obra nueva de las siguientes fases y modificación de la propiedad horizontal inicial.

En estos casos se partía de la base de que no era necesaria licencia de parcelación (al estar en sede de propiedad horizontal), pero con el inconveniente de que una vez desarrolladas todas las fases o incluso antes, posteriores ampliaciones de obra en los elementos privativos (no contempladas en los estatutos), por ejemplo de las viviendas unifamiliares, necesitaban desde el punto de vista de la propiedad horizontal el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, al ser el vuelo elemento común; desde el punto de vista civil dotar de causa al negocio jurídico de la privatización del vuelo de la vivienda ampliada entre la comunidad y el propietario afectado, y desde el punto de vista fiscal tributar por el desplazamiento patrimonial de lo ampliado, lo cual se aviene mal con la percepción de los propietarios de este tipo de urbanizaciones que consideraban que el suelo y el vuelo era también privativo, al menos cuando lo edificado eran viviendas unifamiliares.

En cuanto al segundo defecto, la DGRN debió de calificar primero el fondo del asunto, es decir si era necesario o no acuerdo de la Junta General de Propietarios y si la respuesta fuera negativa, como así resulta del resto de su argumentación, debió de  revocar el defecto pues no necesitándose acuerdo de la Junta de Propietarios es indiferente que el certificado del acuerdo cumpla todos los requisitos formales o no y debe de ser considerado el documento aportado como superfluo.

Para subsanar el defecto, como exige la DGRN, se dará la paradoja de que habrá que aportar el Libro de Actas o el Acta Notarial de la Junta al notario autorizante, por ejemplo, y una vez aportada será necesario otorgar una escritura complementaria en la que el notario reseñe esa circunstancia formal; dicha escritura complementaria será indiferente a los efectos de calificación e inscripción del primer documento, por más que ahora se reseñe el acuerdo con todas las formalidades exigibles. (AFS)

93.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NECESIDAD DE DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 15 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Oliva a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

Reitera que “es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado aquéllos que hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, quienes, en virtud del principio constitucional de tutela judicial efectiva, y por aparecer protegidos por el Registro, han de ser emplazados de forma legal en el procedimiento”.

Cuestión distinta sería que la inscripción a favor del tercer adquirente se hubiese producido una vez interpuesta la demanda frente al que hasta entonces era titular registral y con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de dominio y cargas, momento en que queda consignado registralmente el comienzo del procedimiento, en cuyo caso sería de aplicación lo dispuesto en el art. 689 LEC, siendo suficiente la notificación para que pudiera intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el art. 662 LEC cuestión ésta que igualmente debe ser objeto de calificación conforme al art. 132.2 LH.

Pero en el presente caso la adquisición y la inscripción por el nuevo titular se realizó con fecha anterior a la presentación de la demanda interpuesta, por lo que no puede alegarse, el desconocimiento de la existencia del tercer poseedor y en todo caso, las anteriores circunstancias se pusieron de manifiesto en la certificación expedida en sede del procedimiento de ejecución.

La posterior notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se haya podido realizar al actual titular no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago (JCC)

PDF (BOE-A-2018-2734 – 7 págs. – 198 KB)    Otros formatos

 

94.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA NO HABITUAL POR CANTIDAD INFERIOR AL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN

Resolución de 16 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por la registradora de la propiedad de Lorca n.º 1, relativa a un testimonio de decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto: Se presenta un decreto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria en el que una finca registral, una vez celebrada la correspondiente subasta, que quedó desierta, fue objeto de adjudicación al ejecutante por la cantidad de 34.373,48 euros, cantidad debida por todos los conceptos, inferior al 50% de su valor de tasación, que es de 74.506,96 euros.

La registradora se opone a la inscripción al entender, conforme a la R. 20 de septiembre de 2017, que la interpretación del art. 671 LEC ha de hacerse de forma conjunta con el art. 651 del mismo cuerpo legal, por lo que no tratándose de una vivienda habitual, aunque el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha adjudicación nunca podrá realizarse por una cifra inferior al 50% del valor de tasación de la finca.

La DGRN confirma la calificación en una resolución muy similar a la R. 20 de septiembre de 2017

En cuanto a la alegación del recurrente señalando que las Resoluciones DGRN no constituyen fuente del Derecho, señala que es cierto que la jurisprudencia, con arreglo al Código Civil, sólo emana del Tribunal Supremo, pero ello no impide la necesaria interpretación por este Centro Directivo de la normativa actualmente aplicable al objeto del recurso en tanto no haya un pronunciamiento jurisprudencial concreto al respecto, teniendo en cuenta que la evolución legislativa es claramente favorable a la protección y defensa de los derechos e intereses del deudor hipotecario.

El propio Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 29 de enero de 1996 que «habría que dilucidar cuál es la autoridad que se ha de dar a las Resoluciones de la citada Dirección General y, en ese sentido, las sentencia de 22 de abril de 1987 y 15 de marzo de 1991, establecieron que si bien la doctrina de las mismas no es propiamente jurisprudencia dado el carácter administrativo del Centro, sin embargo es usual concederles una reconocida autoridad y sobre todo en los casos en que ninguna otra doctrina o norma se aducen en contra de la opinión fundada de dicho Centro».

Tampoco puede llegarse a una conclusión contraria por el hecho de que la diferencia entre la cantidad por la que se adjudica la finca y la correspondiente al 50% del valor de tasación no sea especialmente significativa, ni de ello puede deducirse que la inexistencia de un daño patrimonial para el ejecutado, todo ello sin perjuicio de que dichas circunstancias sean especialmente apreciadas en el procedimiento conforme a lo dispuesto en el art. 670.4 LEC. (JCC)

PDF (BOE-A-2018-2735 – 6 págs. – 191 KB)    Otros formatos

 

95.** HIPOTECA. COBERTURA DE LOS INTERESES. EL LIMITE DE LOS 5 AÑOS ES AUTÓNOMO PARA INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA.

Resolución de 16 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Barcelona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- 1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción de determinada cláusula de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo que, en lo que aquí interesa, tiene las siguientes características: el importe del préstamo es de 296.542,18 euros, devenga un interés remuneratorio del 2,85 % nominal anual fijo durante toda la vida del préstamo (bonificable hasta 1 punto), y el tipo de interés de demora será aquel que resulte de añadir dos puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora (4,85 % al ser fijo).

La concreta cláusula de responsabilidad hipotecaria «séptima» denegada dispone que «además de la responsabilidad personal y solidaria de la parte prestataria, en garantía de la devolución del principal prestado de 296.542,18 euros, del pago de sus intereses ordinarios hasta un límite de 14.827,11 euros, de la cantidad de 59.308,44 euros, para responder de los intereses de demora o indemnizatorios que puedan devengarse por capital impagado, como se determina en el párrafo primero de la cláusula sexta, de la cantidad de 14.827,11 euros que se fijan para costas y gastos, y de la cantidad de 2.965,42 euros que se fijan para créditos conexos por los gastos a los que se refiere la cláusula de gastos, en sus apartados c) y d) de la presente escritura, Doña G. A. O E. y Don E. A. A., constituyen voluntariamente una sola hipoteca sobre la finca que se describe al final de esta escritura, a favor de Kutxabank que, a su vez, acepta dicha garantía hipotecaria».

LA NOTA Y DECISIÓN DE LA DGRN.- Señala el registrador en su nota de calificación que la cantidad global pactada de intereses remuneratorios de 14.827,11 euros, teniendo en cuenta que el tipo fijo establecido para el devengo de dichos intereses es del 2,85%, equivale a un intervalo temporal de 21 meses y algunos días. E, igualmente, que la cantidad global pactada de intereses moratorios de 59.308,44 euros, teniendo en cuenta que el tipo máximo establecido para el devengo de dichos intereses es del 4,85%, según precisó el propio notario autorizante en una de sus diligencias subsanatorias, equivale a un intervalo temporal de 49 meses y algunos días. Por lo que concluye que se garantizan en conjunto intereses ordinarios e intereses de demora por un plazo que sumado asciende a casi 71 meses o, lo que es igual, a casi 6 años, y que el máximo de años garantizables por intereses en su conjunto, sean del tipo que sean, asciende a los 5 años establecidos en el art. 114 LH […] La DGRN revoca la nota.

LA POSICIÓN DEL RECURRENTE.- Por su parte, el notario recurrente señala básicamente que no existe ningún impedimento legal, ni siquiera el art. 114 LH, para que se puedan asegurar con la garantía real hipotecaria cinco años de intereses ordinarios –y– cinco años de intereses moratorios dado que cada uno de ellos tiene naturaleza jurídica distinta. El cómputo conjunto de intereses ordinarios y de demora, señala el recurrente, supone que según la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado no pueden devengarse ambos simultáneamente, pero el límite de los cinco años a la hora de prestar garantía es autónomo para unos y otros. […]

COBERTURAS AUTÓNOMAS POR INTERESES.- 3. Tal como ha sido formulado en la nota de calificación recurrida, lo que impide entrar a valorar en este recurso otras posibles consideraciones, el defecto relativo a la extensión de la garantía hipotecaria respecto de los intereses ordinarios y moratorios no puede ser confirmado porque, admitida por este Centro Directivo la cobertura hipotecaria de los intereses, aun cuando estén sujetos a una cláusula de revisión, no hay ninguna razón para entender que la cobertura hipotecaria de cada uno, al tener distinta naturaleza jurídica (los ordinarios constituyen una obligación de presente y los moratorios una obligación futura en el sentido que no se sabe si llegarán a devengarse) y responder a distinta causa, no pueda exceder de la cantidad que resulte de aplicar al capital del préstamo los tres años aplicables por defecto según el art. 114 LH y el tipo máximo pactado para cada concepto de intereses, alcanzado, en sus respectivos supuestos, el límite de cinco años de forma autónoma y no conjunta.

A este respecto, la doctrina de esta Dirección General contenida en las Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987, sobre la computación conjunta de los intereses ordinarios y los de demora, no es argumento para rechazar la inscripción pretendida, pues tal doctrina no pretendía afirmar otra cosa sino que unas mismas cantidades no pueden devengar simultáneamente intereses ordinarios y de demora, a salvo su respectiva causa generatriz. Mas, respetada esta exigencia, ninguna dificultad hay para poder reclamar todos los intereses, sean remuneratorios o moratorios, realmente devengados y cubiertos por las respectivas definiciones de su garantía hipotecaria –dentro de los máximos legales–, aun cuando se reclamasen intereses remuneratorios de los últimos cinco años e intereses moratorios, también, de los cinco últimos años, si así procediera por ser distintas y de vencimientos diferentes las cantidades que devengaron unos y otros y, por tanto, a ambos puede extenderse la garantía hipotecaria dentro de los límites indicados […]

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota del registrador.

RESOLUCIONES MERCANTIL
69.*** SOCIEDAD LIMITADA. PRESTACIONES ACCESORIAS O PRIVILEGIOS. AUMENTO DE CAPITAL: ORDEN DEL DÍA, DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.

Resolución de 24 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Madrid a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: En un aumento de capital de una sociedad limitada, se toma también el acuerdo de introducir un nuevo artículo en los estatutos de la sociedad. En dicho artículo, bajo la rúbrica de “prestaciones accesorias asociadas a la titularidad de las participaciones de la serie 2”, lo que se establece, de una forma ciertamente confusa, es un derecho privilegiado a obtener un dividendo condicionado a la no competencia a la propia sociedad.». El Administrador de la sociedad, establecerá estas obligaciones accesorias, en los Estatutos de la sociedad, si así fuese necesario. 4. Las prestaciones accesorias, se vinculan a las participaciones, por lo que cualquier transmisión de estas participaciones, determinará los requisitos de transmisión ordinario, así como los requisitos de aprobación del adquirente en cuanto a la obligación de asumir las prestaciones accesorias. El sistema tiene efectos desde el  01 de enero de 2.017 y en el momento de la inscripción en el registro mercantil. Los socios que no cumplan con las obligaciones que asuma al suscribir y desembolsar la ampliación de capital aquí propuesta, además de limitarse la posibilidad de retorno de sus aportaciones, por cualquier concepto, la sociedad podrá determinar y acordar la exclusión del socio en virtud de lo establecido en la normativa mercantil». El acuerdo se toma  con el voto favorable de la totalidad de los socios presentes en la reunión, que representaban a su vez el 65% del capital social.

El registrador, en acuerdo muy completo y fundamentado que resumimos, considera que no es inscribible dicho artículo por los siguientes defectos que califica de insubsanables:

  1. El acuerdo infringe el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), ya que, a pesar de calificarse el nuevo artículo como prestaciones accesorias, lo que se aprueba es la creación de una serie de participaciones privilegiadas (obtención de un 80% del beneficio) por lo que al afectar a un derecho individual de los socios (Artículo 93-a) LSC) se requiere el consentimiento individual de los afectados, es decir de todos los socios.
  2. Infracción de los artículos 174 y 287 LSC al no especificarse en el orden del día con la claridad necesaria las condiciones del aumento de capital (creación de una serie con privilegios y modo de desembolso).
  3. Según resulta del anuncio de convocatoria la propuesta de aumento de capital y establecimiento de prestaciones accesorias fue efectuada por el «administrador entrante», lo que vulnera el artículo 286 LSC que obliga al órgano de administración (vigente al convocar la junta) a realizar la propuesta.
  4. Tal y como resulta del primer defecto, el nuevo artículo no regula una prestación accesoria, que ha de consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer, pero no en la concesión de un privilegio.

No obstante el registrador, de forma preventiva, por si se estimara que es una verdadera prestación accesoria señala con relación a ella los siguientes defectos:

  1. Falta de claridad en el cálculo de los hipotéticos beneficios.
  2. El desarrollo de la prestación accesoria no puede dejarse al arbitrio de la junta.
  3. La junta general es único órgano competente para incluir prestaciones accesorias en los estatutos.
  4. Contradicción en el propio artículo pue se dice que el artículo entrará en vigor el 1/1/2017 y después se dice que será con la inscripción en el Registro Mercantil
  5. Debe constar el carácter gratuito o remunerado de la prestación.
  6. Debe establecerse en estatutos la necesidad de autorización de la sociedad para la transmisión de las participaciones.
  7. Si fuese posible establecer una prestación accesoria que otorgase privilegios en relación al dividendo, debe respetarse lo establecido en el artículo 184.2-2.º R.R.M. (indicar la cuantía por medio de múltiplos de la unidad).
  8. Tal y como resulta del primer defecto, el aumento de capital requiere unanimidad al afectar a un derecho individual de todos los socios por no tratarse de una prestación accesoria. Se vulnera el derecho de asunción preferente previsto en el artículo 304 LSC, que no puede sujetarse a condición alguna dado su carácter imperativo. Es decir que el socio que no quiera o no pueda cumplir las prestaciones accesorias se verá abocado a no suscribir la ampliación con la consiguiente dilución del valor de sus participaciones. Si se hubiera suprimido se requiere el voto de los 2/3 de las participaciones lo que no se cumple en este caso.

La sociedad recurre alegando en esencia que  recurre la retribución puede consistir en la creación de una serie de participaciones con dividendo privilegiado incluso cuando no estén de acuerdo todos sus socios, pues el socio que esté en desacuerdo puede ejercer su derecho de separación. Además se especificó todas las condiciones del aumento de capital y el porqué de ello es decir, que no hay confusión alguna con la fecha de entrada en vigor y que las prestaciones se vinculan a las participaciones por lo que su sistema de transmisión será el de estas.

Doctrina: La DG, en lo esencial y básico, confirma la nota de calificación, revocándola en alguno de sus aspectos como veremos a continuación.

Confirma el defecto relativo al necesario consentimiento de todos los socios pues “al tratarse de derechos individuales de los socios, los mismos deben ser protegidos con base en este carácter en los términos previstos en el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital”. Y es claro que el acuerdo “afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales -vid. artículo 93.a) de la Ley de Sociedades de Capital-. Y, por otra parte, nada cambia por el hecho de que ese dividendo privilegiado sea, como apunta el recurrente, el modo de retribuir las prestaciones accesorias”.

También confirma el defecto relativo a la falta de claridad en la convocatoria de la junta pues si “como consecuencia del acuerdo por adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, esta Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados a pronunciarse tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos que se pretendan adoptar”. Y en la convocatoria se ha omitido un dato esencial como es el relativo a que  se crean participaciones con dividendo privilegiado.

En cambio el defecto relativo a que el nuevo artículo no establecía realmente una prestación accesoria no es confirmado pues la DG aprecia que, aunque la redacción del precepto es poco clara, a cambio del privilegio en el dividendo los titulares de las participaciones adquieren una prohibición de no competencia con la sociedad.

Por ello entra la DG en el examen de los defectos que se le atribuyen en la nota a estas prestaciones accesorias.

Confirma el relativo a que debe expresarse el contenido concreto y determinado de la prestación y aunque “no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados”.

También confirma el defecto de que el administrador pueda establecer las prestaciones accesorias pues la competencia es de la junta general claramente.

En cambio no confirma el defecto de contradicción en cuanto a la entrada en vigor de la prestación pues si se interpreta la disposición “en el sentido más adecuado para que produzca efecto, puede entenderse que se está fijando una fecha para el inicio de tal sistema pero se supedita a que la modificación estatutaria se inscriba”.

Tampoco confirma “el defecto de que conste  el carácter gratuito o remunerado de la prestación accesoria (pues como ya ha quedado expuesto debe interpretarse que la que se establece es de carácter retribuida, mediante el privilegio en el dividendo), ni que se establezca en los estatutos la necesidad de autorización de la sociedad para la transmisión de las participaciones (pues es el artículo 88 de la Ley de Sociedades de Capital el que impone dicha autorización), aunque sí que deberá constar en la regulación estatutaria el procedimiento para la autorización o, el menos, la remisión al régimen general para la transmisión voluntaria por actos inter vivos establecido en la ley supletoriamente o, en su caso, en los mismos estatutos”.

Confirma el defecto señalado bajo el número 7 pues “no hay determinación alguna de la relación entre el dividendo que se reconoce a los titulares de participaciones con prestaciones accesorias y el atribuido a los titulares de participaciones ordinarias”.

Finalmente en cuanto al defecto relativo a que se produce una violación del derecho de preferente asunción de los socios, pues para no perderlo deben consentir en la realización de las prestaciones accesorias, también lo revoca pues “en el presente caso resulta que el aumento de capital formalizado tiene como finalidad permitir que los socios que deseen tener mayor participación en el capital social se comprometan -mediante la prestación accesoria que llevan consigo las participaciones creadas- a no competir con la sociedad. Y, habiéndose reconocido a los socios la posibilidad de ejercicio del derecho de asunción preferente, no puede concluirse que este quede vulnerado por el hecho de que alguno de los socios no quiera o no pueda cumplir con esa prohibición de competencia. Por lo demás, los socios que consideren que esta concreta modalidad de aumento del capital pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad tienen la posibilidad de cuestionar la validez del acuerdo mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo, cuyo conocimiento corresponde a los tribunales (cfr. artículos 204.1 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital y 7 del Código Civil)”.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG en cuanto plantea y resuelve problemas esenciales dentro del derecho de sociedades.

Compartimos en todo el criterio del CD salvo quizás en cuanto a la revocación del último defecto relativo a la posible vulneración del derecho de suscripción preferente. El derecho de asunción preferente en los casos de aumento del capital social es uno de los derechos esenciales del socio y por ello es protegido en múltiples normas como la de dejarlo incólume en caso de reducción a cero del capital o reforzando los quorum de adopción del acuerdo para su supresión. Indudablemente el interés de la sociedad, en determinados casos puede exigir que dicho derecho no se ejercite, pero entonces lo procedente en ese supuesto es proponer su supresión y adoptar el acuerdo pertinente. No se puede obligar al socio para no ver diluida su participación en la sociedad a hacer algo que o bien no pueda o bien no quiera. La misma DG en el inciso final del FD que dedica a este punto deja a salvo la posible impugnación del acuerdo si no se sustentase en un verdadero interés social.

No obstante desde otro punto de vista y en otras ocasiones la misma DG ha estimado que el derecho de suscripción preferente, como derecho transmisible que es, siempre puede ser enajenado, al menos en teoría, por el socio que no esté conforme con un aumento de capital social o como ocurre en este caso que no asista a la junta o que no esté dispuesto a realizar las prestaciones accesorias requeridas para su suscripción. En este plano sí serían posible estos aumentos de capital condicionados a determinadas obligaciones a asumir por los socios, pues el socio disconforme puede realizar su derecho evitando el perjuicio dilutorio que le causa el aumento del capital social. Pero lo que ocurre en la realidad es que en este tipo de sociedades cerradas es realmente difícil y complicado que un extraño esté dispuesto a entrar en la sociedad mediante la compra de derechos de suscripción preferente, por lo que el derecho existe en pura teoría pero no en la realidad negocial. (JAGV)

PDF (BOE-A-2018-1585 – 11 págs. – 233 KB)    Otros formatos

 

74.* ANOTACIÓN DE DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. EXISTENCIA DE ASIENTOS DE PRESENTACIÓN PREVIOS.

Resolución de 29 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Sevilla a practicar una anotación de demanda de impugnación de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se trata de una negativa a tomar anotación de impugnación de acuerdos sociales de un consejo, de una junta y de otros acuerdos sociales presentados en el registro y pendientes de despacho por defectuosos.

El registrador suspende la calificación y despacho del documento presentado debido a la existencia de esa serie de asientos pendientes en el Registro Mercantil y relativos a la sociedad. Entre ellos existe un documento en recurso judicial contra la resolución de la DGRN.

El interesado recurre pues dice que la anotación preventiva de demanda de un pleito de impugnación de acuerdos sociales, en ningún caso entraría en conflicto con otros títulos pendientes de calificar, pues no cabe contradicción ni conexidad, sino que es una mera medida cautelar.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reconoce la DG que según su doctrina “mientras estén vigentes asientos de presentación anteriores al del documento que se presente a inscripción, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despachen los títulos previamente presentados, como resulta implícitamente de lo dispuesto en los artículos 111, párrafo tercero, y 432.2 del Reglamento Hipotecario al regular las prórrogas del asiento de presentación”.

Ahora bien para que esa suspensión opere es necesario que los títulos sean que sean «contradictorios o conexos».

Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la anotación es la de “dar a conocer la existencia de una demanda cuya estimación podría alterar el contenido registral, con la finalidad de enervar la presunción de buena fe de terceros que confían en lo que publican los asientos del Registro”. Sigue diciendo que “semejante presunción sólo será necesario que sea destruida cuando el acto impugnado esté inscrito o sea susceptible de inscripción” y que “la anotación preventiva de demanda de impugnación de acuerdos inscribibles, estén o no inscritos, no producen cierre registral”. Para anotar o para inscribir sentencias no es necesario que los acuerdos “estén previamente inscritos, bastando su condición de inscribibles”.

Concluye la DG afirmando que dado que esa anotación no es contradictoria con el resto de los títulos presentados que provocarán o no el correspondiente asiento registral `procede tomar la anotación solicitada.

Comentario: Dos claras consecuencias derivan de esta resolución: Una que para tomar anotación o inscribir sentencias que afecten a acuerdos sociales inscribibles no es necesario que estén inscritos y dos que una anotación de impugnación de acuerdos sociales no es título contradictorio con otros títulos presentados en el registro y que se refieren a los acuerdos impugnados. Lo único que ocurrirá es que si esos acuerdos pendientes llegan a inscribirse la anotación despliega toda su eficacia, aunque sea previa, y si no llegan a inscribirse llegado su momento se cancelarán bien por mandamiento judicial o por simple transcurso de su plazo de duración. JAGV.

PDF (BOE-A-2018-1941 – 6 págs. – 189 KB)    Otros formatos

 

76.** REGISTRO BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO. SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN.

Resolución de 30 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se desestima la solicitud de rectificación del contenido del Registro.

Hechos: Se trata de una solicitud de rectificación del contenido de una inscripción en el Registro de Bienes Muebles.

La inscripción era una cancelación de una reserva de dominio en virtud de solicitud de la financiera con firma legitimada.

Ahora la financiera alegando que lo que realmente sucedió es que en virtud del impago del vehículo se acordó, en base al artículo 634.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la entrega del mismo a la financiera, se solicita la rectificación de la inscripción practicada y la inscripción del dominio a favor de la ejecutante sobre la base de un testimonio del decreto que serviría de mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad para su inscripción y a la cancelación de la reserva de dominio.

El registrador suspende la rectificación solicitada, y por tanto la inscripción de dicho testimonio, pues una vez inscrita la cancelación de reserva de dominio no se podrá ejercitar ninguna acción contradictoria al dominio o derechos inscritos sin que previamente se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. Se hace constar que el Procedimiento en el cual se entrega dicho Bien, no se encuentra inscrito en este Registro y además existen dos anotaciones preventivas de embargo sobre dicho bien.

La financiera recurre diciendo que es la propia solicitante de la cancelación de la reserva de dominio quien pone en conocimiento del Registro el error ocurrido al solicitar la consolidación en la persona de la deudora.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación permitiendo la rectificación del registro sin perjuicio de los derechos de los anotantes.

Parte de la base de que “la rectificación o cancelación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento erróneo atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho” y que en “definitiva, cancelada la reserva de dominio a instancia de su titular (artículo 23 de la propia Ordenanza), y consolidado el domino a favor de la adquirente no puede llevarse a cabo la rectificación solicitada sino con consentimiento de esta última o en virtud de resolución judicial en procedimiento en el que haya disfrutado de la posición jurídica prevista en el ordenamiento. La rotundidad con que se pronuncia el artículo 40, letra d), de la Ley Hipotecaria no deja lugar a dudas.”

Dicho esto, que es la doctrina clásica en materia de rectificaciones, la DG añade que “ha declarado en diversas ocasiones (entre otras, las Resoluciones de 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2005, 19 de junio de 2010 y 29 de febrero de 2012) que cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido”.

Por todo ello y dado que de la documentación aportada “se deduce que al obtener la entidad de financiación la entrega del vehículo, adquirió su título de propiedad ex artículo 464 del Código Civil (aunque lo fuera en procedimiento judicial de reclamación de cantidad -el deudor entregó el vehículo en pago de cantidad- y no de resolución de la venta)” … “existió un error patente de concepto al hacerse constar la consolidación en favor del comprador, que había perdido la propiedad en el procedimiento citado, circunstancia que puede rectificarse, sin perjuicio de los derechos adquiridos en el ínterin, con la documentación nuevamente presentada, haciendo constar la cancelación de la reserva de dominio y consolidación plena de este en favor del vendedor financiador”.

Comentario: La DG resuelve en base a principios de justicia material aunque para ello tenga que apartarse de la doctrina de que toda rectificación del registro exige el consentimiento del titular registral.

En principio no existe perjuicio con esta decisión para nadie pues el titular registral había perdido dicha titularidad al entregar el bien a la financiera y a los titulares de las dos anotaciones de embargo posteriores se le respetan sus derechos y por tanto la deuda que garantizaba el vehículo debería ser satisfecha por el nuevo titular.

No obstante la posición de estos acreedores posteriores con anotación de embargo sobre el vehículo es tremendamente débil pues el anotante de embargo no es tercero registral y respecto de la inoponibilidad la misma puede quedar perjudicada por títulos no inscritos  ya que la anotación preventiva de embargo no es constitutiva según el artículo 587 de la LEC si se ejercita tercería de dominio o de mejor derecho.

Finalmente y aunque no guarda relación con el fondo del asunto la DG recuerda que la decisión de si el recurso se ha interpuesto fuera de plazo le corresponde exclusivamente a ella. JAGV. PDF (BOE-A-2018-1943 – 5 págs. – 180 KB)    Otros formatos

80.*** JUNTA GENERAL SA. COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA. INTERVENCIÓN NOTARIAL. REQUISITOS.

Resolución de 31 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil VIII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Resumimos los hechos y los defectos que el registrador atribuye a un acta y a unos acuerdos de junta general de cese y nombramiento de consejeros, tal y como hace la DG, en los siguientes puntos:

  1. Se convoca por acuerdo de Consejo junta general de una sociedad.
  2. En el plazo reglamentario se solicita por un minoritario complemento de convocatoria, con sus nuevos puntos del orden del día.
  3. Se publica dicho complemento de convocatoria sólo firmado por el presidente del consejo.
  4. En el complemento se pide la asistencia de notario a la junta.

Ante estos hechos el registrador, en una muy completa y fundamentada nota,  suspende la inscripción por los siguientes defectos:

  1. El complemento de convocatoria no ha sido acordado por el consejo.
  2. La presencia de notario tampoco ha sido acordada por el consejo, de modo que el acta que acompaña a la escritura no es acta de junta sino mera acta de presencia.

La sociedad recurre alegando que no fue posible reunir el consejo para acordar el complemento de convocatoria y que “la solicitud de presencia notarial llevada a cabo por la minoría constituye un acto debido del órgano de administración, por lo que puede ser efectuado por el consejero delegado”.

Doctrina: La DG confirma con rotundidad la nota de calificación del registrador.

 Estudia con detalle todo lo relativo al complemento de convocatoria estableciendo una muy completa doctrina que tratamos de resumir en estos puntos:

  1. La facultad de convocar la junta “está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares”, en los que no entramos.
  2. Ello es fundamental para la inscripción de los acuerdos sociales pues como puso de relieve, entre otras, la Resolución de la Dirección General de fecha 18 de abril de 2012, “es criterio reiterado que el registrador Mercantil debe calificar todos los extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma”.
  3. De ello deriva que “la falta de validez del previo acuerdo del consejo de administración sobre la convocatoria de junta o su ausencia es causa de invalidez de la convocatoria realizada y de los acuerdos en ella adoptados”.
  4. La doctrina anterior sobre el “monopolio del órgano de administración se extiende al supuesto en que exista la solicitud de complemento de convocatoria a que se refiere el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital”.
  5. Ya la resolución de 1 de octubre de 2013, “en un supuesto que guarda similitud con el presente, sentó la doctrina de que: «(…) el órgano de administración, en cuanto tal, monopoliza por atribución legal el ejercicio de dicha competencia (la de convocatoria), aún en los casos en que su ejercicio, más que una facultad constituya un deber, como ocurre en el caso que da lugar a la presente, en que medió la petición de socios que representan más del cinco por ciento del capital”.
  6. En ningún caso se puede hablar de automatismo en “relación con la conducta a seguir por los administradores en los supuestos en que exista un deber legal o estatutario de convocar junta o de adicionar puntos/asuntos en el orden del día de una junta convocada”.
  7. Los administradores tiene un «deber de filtro» de la solicitud de los socios en cuanto a los puntos del orden del día “incluso en los supuestos menos evidentes como la convocatoria de junta ordinaria o la convocatoria de junta en las situaciones de acefalía en que la fijación del orden del día parece obvia o no-problemática (respectivamente: el orden del día fijado en la ley para la ordinaria por el artículo 164.1 de la Ley de Sociedades Anónimas o la renovación de los cargos ex artículos 171 y 377 de la Ley de Sociedades de Capital).
  8. Debe evitarse “un uso abusivo o extralimitado del derecho por el socio minoritario o por el interesado” máxime “cuando el solicitante goza de arbitrio reconocido por la Ley de indicar los «asuntos a tratar» (cfr. artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital) o los puntos del orden del día a adicionar en la convocatoria (cfr. artículo 172.1 de la Ley de Sociedades de Capital; artículo 494 de la Ley de Sociedades de Capital para la sociedad anónima europea) o, incluso, de la inclusión de una nueva propuesta de acuerdo en junta de sociedad anónima cotizada y convocada (artículo 519 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
  9. Por todo ello “los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social”.
  10. En el mismo sentido “toda la doctrina y la práctica forense están conformes en que los administradores cumplen con la Ley cuando, aunque no respeten en su integridad el tenor literal de la propuesta, confeccionan un orden del día coherente o «congruente» con la solicitud practicada(Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012”.
  11. Aunque respecto del complemento de convocatoria no se dice nada sobre ello, precisamente “la ausencia de una regulación específica remite al régimen general de funcionamiento de las sociedades anónimas en la que, como queda expuesto, es esencial la regularidad de la previa decisión del consejo para la validez de la convocatoria de la junta celebrada”.
  12. Debe tenerse muy presente que la “solicitud de complemento es llevada a cabo por una persona que lleva a cabo determinadas afirmaciones de parte (que es socio, que ostenta un determinado porcentaje de capital, que desea introducir determinados puntos en el orden del día), que el órgano de administración tiene que valorar pues el derecho del socio minoritario a solicitar el complemento no puede desvirtuar el deber del órgano de administración a verificar que el ejercicio se lleva a cabo conforme a derecho”.
  13. En relación con alguno de los argumentos del recurrente también dice que no “es admisible pretender que el régimen especial contemplado en la Ley de Sociedades de Capital para aquellas que sean cotizadas sea objeto de extensión a aquellas que no lo son. La existencia de un régimen especial que se justifica por el tamaño, estructura y control público que sobre las mismas contempla el ordenamiento excluye de principio toda pretensión de aplicación analógica, a salvo aquellos supuestos que se puedan encontrar debidamente fundamentados lo que, en el presente caso, no ocurre a la vista de las consideraciones ya expuestas lo que hace innecesario entrar en un estudio más detallado sobre el sentido y alcance del artículo 529 ter de la Ley de Sociedades de Capital. No cabe en fin, pretender que el presidente o consejero delegado que actúa sin previo acuerdo del consejo para publicar el complemento de convocatoria no tiene otra opción para salvar su responsabilidad. Como resulta con toda claridad de la regulación legal la responsabilidad en la actuación de los miembros del órgano de administración es individual…”.

Finalmente respecto del problema de si el acta levantada es un acta notarial de la junta o una mera acta de presencia dice que “el artículo 203.1 de la Ley de Sociedades de Capital, … obliga a los administradores para requerir la presencia de notario siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada” y que según este precepto “en este caso los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial” lo que sin duda dota “a la minoría de una mayor protección”. En estos casos “la premura del plazo exige del órgano de administración una diligencia extrema lo que, como en el supuesto del complemento de convocatoria, no permite soslayar el cumplimiento de los requisitos legales sobre funcionamiento del órgano de administración y sin perjuicio de la responsabilidad que de ello pueda derivarse tanto para los administradores como para quien ejercite su derecho de forma contraria a las exigencias de la buena fe”. Todo ello es así porque aunque la facultad de requerir a un notario para que levante acta de la junta no se cita entre las indelegables del  artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital es evidente que lo es pues “se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración”.

Comentario: Interesantísima decisión de nuestro CD a la que poco podemos añadir dada la exhaustividad de la doctrina contenida en la resolución y que hemos resumido.

De ella resulta claramente que toda convocatoria de junta, tenga el origen que tenga, sea original o por complemento, es en general competencia del órgano de administración. JAGV.

PDF (BOE-A-2018-1947 – 11 págs. – 236 KB)    Otros formatos

83.*** SOCIEDAD PROFESIONAL. TRASLADO DE DOMICILIO EN JUNTA UNIVERSAL: NO PUEDE EXIGIRSE LA IDENTIDAD DE LOS SOCIOS EN LA CERTIFICACIÓN. 

Resolución de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se trata de un acuerdo de traslado de domicilio de una sociedad profesional.

El acuerdo se toma en junta universal, por unanimidad y en acta firmada, leída y aprobada por todos los socios.

La registradora suspende la inscripción pues, a su juicio,  en la certificación debe “expresarse la identidad de todos los socios asistentes a la junta, necesario para calificar si los referidos socios son los mismos que constan inscritos en este Registro, porque al ser una sociedad profesional hay que seguir el tracto de dichos socios. Artículos 11 del RRM y 8.3 de la LSP”.

La sociedad recurre y alega que la normativa de la certificación de acuerdos sociales no exige que conste la identidad de los socios “máxime cuando el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales y las consiguientes titularidades jurídico–reales que se derivan de ellos”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda lo que disponen los artículos 97.1.4.ª del Reglamento del Registro Mercantil(si la Junta o Asamblea es universal, se hará constar a continuación de la fecha y lugar y del orden del día el nombre de los asistentes, que deberá ir seguido de la firma de cada uno de ellos” y el  artículo 112.3.2.ª del mismo Reglamento, en cuanto al contenido de la certificación, «si la Junta fuese universal sólo será necesario consignar tal carácter y que en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de estos».

Sobre esta base y teniendo en cuenta que “nada cambia por el hecho de que se trate de una sociedad profesional” concluye que “a falta de norma que lo imponga, la registradora no puede exigir que se exprese la identidad de todos los socios asistentes a la junta para calificar si son los mismos que constan inscritos en el Registro”.

Comentario: No cabe duda alguna que la seguridad en la adopción de acuerdos de una junta universal de sociedad profesional aumentaría si se exigiera que conste la identidad de los socios  en la certificación a efectos comprobar que son los mismos que figuran inscritos en el registro. Y que también dicha exigencia sería una forma de incentivar la ya obligatoria constancia de los cambios de socios en las sociedades profesionales. Pero el hecho de que sea conveniente no autoriza a que en la calificación de acuerdos sociales se exijan unos requisitos no establecidos en las normas legales. La DG es tan respetuosa en este punto con  las exigencias legales que ni siquiera en el caso de sociedades unipersonales exige con carácter general la existencia de tracto sucesivo para la inscripción de los acuerdos de la sociedad. Será en una futura reforma del RRM cuando el legislador deba ponderar si dicha exigencia se aviene o no con la naturaleza del objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil y con la naturaleza propia de la sociedad profesional. (JAGV)

PDF (BOE-A-2018-2001 – 5 págs. – 179 KB) Otros formatos

88.* OPERACIÓN ACORDEÓN: REDUCCIÓN Y AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. DEBE AJUSTARSE A LAS MAYORÍAS PREVISTAS EN ESTATUTOS.

Resolución de 12 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Asturias a inscribir una escritura de reducción y aumento simultáneos del capital de una sociedad.

Hechos: La situación de la que surge esta resolución es la siguiente:

  1. Acuerdo en una sociedad limitada de reducción a cero del capital por pérdidas con simultáneo aumento del mismo.
  2. El acuerdo se toma por el 70% los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social.
  3. Según estatutos «el aumento o la reducción de capital y cualquier otra modificación de los Estatutos sociales para la que no se exija mayoría cualificada, requerirán el voto favorable de más del setenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social».

Ante estos hechos la registradora deniega la inscripción pues el acuerdo  no ha sido adoptado conforme a las mayorías establecidas en los  estatutos sociales.

La sociedad en  un muy técnico escrito de recurso alega que la estructura del capital de la sociedad es actualmente de existencia de 3 socios con el 40%, el 30% y otro 30% del capital social y en consecuencia  la aplicación rígida de los estatutos “está en flagrante contradicción con el artículo 200.1 del TRLSC, que explícitamente prohíbe la posibilidad de exigir estatutariamente la unanimidad para la adopción de acuerdos”. Igualmente alega abuso de derecho de la minoría.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que en las sociedades de capital “todo acto social debe acomodarse a las exigencias derivadas de las normas establecidas en los estatutos” y que el “incumplimiento por la junta del mandato contenido en los estatutos deriva en la antijuridicidad de lo acordado y abre la vía impugnatoria (artículo 204 de la Ley)”.

Por ello “no puede entenderse aprobado un acuerdo, como ocurre en el presente expediente, cuando no cuenta con el voto favorable de la mayoría prevista estatutariamente”.

También añade  que esta “conclusión no se ve afectada por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad por el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares de las participaciones en que se divide el capital social, y que pueda conducir a la imposibilidad de adoptar acuerdos” lo que pudiera llevar a la disolución de la sociedad por bloqueo de sus órganos sociales.

Finaliza su resolución diciendo que respecto de la alegación de abuso de derecho por parte de la minoría, es algo de imposible apreciación tanto por la registradora calificante como por la propia DG.

Comentario: Clara resolución que podemos resumir con una frase, fuera de estatutos nada, sin perjuicio de que sean interpretables según las reglas de la interpretación de los contratos