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Informe Enero 2019 Registros Mercantiles. Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

INFORME DE ENERO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

Reforma Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas. Esta Ley reforma las leyes indicadas, la de Instituciones de Inversión Colectiva y la de Emprendedores. Sus novedades más importantes son la no necesidad en limitadas de justificar aportaciones dinerarias. Se reforma también el pago de dividendos a cuenta. Diversas reformas contables en materia de Información no financiera. Reforma integral del derecho de separación de socios por no reparto de dividendos. No publicidad en el RM del reglamento del Consejo de Administración. Admite la constitución express de SRL sin estatutos tipo, sea cual sea el sistema utilizado.

Ley de Protección de Datos de carácter personal. Esta ley sustituye a la actual ley orgánica en materia de protección de datos, procediendo a su adaptación al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo, que entró en vigor en mayo del año pasado. Incluye una serie de novedades y especialidades de aplicación en el territorio nacional, modificando sus disposiciones finales, entre otras muchas, la LEC, LRJAPyPAC o el Estatuto de los Trabajadores.

Sistema financiero: herramientas macroprudenciales. Límites a los préstamos. El RDLey 22/2018 incluye herramientas para hacer frente a posibles vulnerabilidades para el sistema financiero. Destaca que el Banco de España podrá fijar límites a la parte de la renta disponible que un prestatario puede destinar al pago de su deuda o al endeudamiento máximo que puede obtener dadas las garantías aportadas. Trata de evitar el sobreendeudamiento o la petición de préstamos por encima de las posibilidades económicas del deudor. Se echa en falta la existencia de una autoridad macroprudencial nacional.

Precios medios Vehículos y Embarcaciones 2019. Como en años anteriores, se publican para 2019 las tablas de precios medios de mercado de vehículos usados, embarcaciones de recreo y motores marinos así como los porcentajes de reducción en función de los años de uso. Se aplica a los impuestos reseñados en siglas y al Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte. Es norma muy interesante para los RRBBMM pues son estos precios medios los normalmente utilizados como valor de subasta o ejecución de los vehículos financiados.

Marcas, ferrocarril y viajes combinados. El RDLey 23/2018 transpone diversas directivas. En materia de marcas incluye reformas de convergencia sustantiva y procedimentales. Se liberaliza el transporte de viajeros de cercanías y media distancia. Se modifica el TRLDCyU para mejorar la posición del viajero en viajes combinados y servicios de viaje vinculados.

Mercado de valores: Empresas de servicios de inversión y protección del inversor. Este real decreto completa transposición del paquete regulatorio MIFID II que aumenta la protección de los inversores en productos financieros, mejora la estructura organizativa y el gobierno corporativo de las empresas de servicios de inversión y optimiza el funcionamiento de los mercados de valores.

Disposiciones autonómicas.

No existe en este mes ninguna de verdadero interés para los RRMM y de BBMM.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD 

La 457, que viene a establecer que para que una sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución, o la anotación practicada haya caducado– es necesario que éstos al menos hayan sido citados en el procedimiento.

La 458, según la cual la prórroga de una anotación preventiva practicada en virtud de mandato judicial debe también ser acordada por mandamiento judicial sin que sea admisible instancia privada.

La 471 expresiva de que en caso de herencia yacente, la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los supuestos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento.

La 484  que vuelve a reiterar que  si el testador no hace la partición y se limita a disponer en el testamento algunas normas particionales, la intervención de todos los legitimarios en la partición es inexcusable.

La 486 según la cual para que un contador partidor dativo pueda protocolizar las operaciones particionales es necesario que conste la firmeza del auto que aprueba las operaciones divisorias.

La 488 que declara que no debe inscribirse la cláusula de constitución de hipoteca en su integridad con simultáneo rechazo de la que contiene la definición y determinación del tipo de interés ordinario y de demora aplicables, que para rechazar la inscripción de estos intereses por falta de claridad  habría que haber expresado los motivos concretos de los que se derive tal afirmación y que es admisible la inscripción, en el caso planteado, de una cláusula de vencimiento anticipado en la que por la sola voluntad del acreedor se aprecia la existencia de dicho vencimiento anticipado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

 La 459 según la cual es admisible convocar una junta según un artículo de los estatutos que en principio no servía para ello pero que diversas reformas legislativas posteriores lo han hecho posible. Muestra la DG una gran flexibilidad en esta resolución en cuanto facilita la vida de las sociedades.

La 469, muy clara en cuanto no admite un depósito de cuentas en la que figura un balance con una cifra de capital precedida por un signo negativo (-).

La 482 que exige para la legalización de un libro de detalle de actas que conste con claridad el ejercicio a que se refiere. En definitiva que la instancia de legalización de libros debe ser clara y terminante en cuanto a la naturaleza de los libros a legalizar.

La 485 elemental en cuanto exige para la inscripción de una modificación de estatutos escritura pública no siendo suficiente el acta notarial de la junta. No obstante esta doctrina debe ser matizada para cada caso concreto.

La 490 muy importante en cuanto admite como denominación social en una sociedad no profesional la referencia a una concreta profesión. Con ello se cambia la doctrina de la DG sostenida en anteriores resoluciones.

La 492 que incide de nuevo en la situación en que quedan las sociedades profesionales disueltas de pleno derecho por no adaptación, impidiendo como remedio a esta situación un traslado de domicilio a provincia distinta.

La 497 que impide la inscripción de un acuerdo social por un socio único distinto del que conste en el registro, si no se acredita debidamente su condición de tal.

Cuestión de interés.
Blanqueo de capitales: Enmiendas presentadas a la regulación del Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.
I. Introducción.

El Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, en su modificación de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales, introduce en la misma una Disposición Adicional en la cual se procedió, en cumplimiento del art. 47.1 de la DIRECTIVA (UE) 2018/843 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 30 de mayo de 2018 por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE, a la creación del llamado Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

Dicha DA, en cuanto impone la obligación a personas jurídicas y a determinados profesionales de registrarse en el Registro Mercantil y a informar de sus actividades en relación con la constitución y funcionamiento de sociedades y fideicomisos, ha originado cierta polémica entre los profesionales afectados.

Dada la trascendencia, no sólo para los profesionales, sino también e incluso más, para la debida transparencia de las operaciones que se relacionan con personas jurídicas, en cuanto dicha transparencia puede coadyuvar al debido control del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y a que su regulación por motivos de urgencia para la debida transposición de la IV Directiva antiblanqueo, se hizo por Real Decreto-ley, ha parecido conveniente al Gobierno, que sin perjuicio de su entrada en vigor, lo que sucedió el pasado 4 de septiembre de 2018, la regulación contenida en el mismo sea tramitada como proyecto de ley.

Actualmente el proyecto de ley se encuentra en fase de informe de la Comisión de Economía y Empresa.

Previamente y por parte de los distintos grupos parlamentarios, en un período que se extendió desde el 28/09/2018 hasta 28/11/2018, pese a su tramitación con carácter de urgencia, se propusieron diversas enmiendas a la regulación contenida en la ya citada DA única de la Ley 10/2010 y al artículo 2 de la Ley que le sirve de fundamento.

Estas enmiendas, por su naturaleza las podemos clasificar en dos grupos.

Por una parte las enmiendas que pretenden un mejoramiento y perfeccionamiento del texto propuesto por el Gobierno, y por otra aquellas enmiendas que lo que pretenden es sustituir el sistema creado en la DA por otro sistema distinto.

Veámoslas todas ellas.

II. Enmiendas de mejora.

Dentro de este grupo de mejoramiento del texto, incluimos las siguientes:

Del grupo Unidos Podemos.

Proponen añadir un punto 10 a la DA con el siguiente texto: “10. Atendiendo al escaso riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo de las operaciones realizadas por los sujetos descritos en el artículo 2.1.o) de esta Ley, podrá establecerse reglamentariamente un umbral mínimo de volumen de operaciones anual global a partir del cual resultarían aplicables las obligaciones del presente artículo.» 

Es una propuesta razonable. El problema está en la determinación de ese umbral mínimo pues dependiendo del que se fije podría quedar desvirtuada la obligación de inscripción de los prestadores de servicios a sociedades.

De todas formas entendemos que ese umbral mínimo no debe ser global, sino referido a las concretas operaciones relativas a sociedades, y también hacemos notar el error material que se desliza al final de la enmienda pues se refiere “al presente artículo” cuando la referencia debe ser a la “presente disposición adicional única”.

Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana.

Esquerra Republicana propone la modificación del artículo 2.1 de la ley en su letra o) la cual es la que establece el concepto de lo que se entiende por “prestador de servicios a sociedades” como sujetos obligados. Es obvio que enmendando la letra o) del artículo 2.1 se modifica la DA única pues la misma toma como guía de la obligación que establece la citada letra del artículo 2.

 Y lo que les preocupa fundamentalmente es el concepto y la amplitud que pueda darse al concepto de “asesoría externa de una sociedad”, actividad que no figura en la Directiva. Por ello propone que para que la asesoría externa de una sociedad sea una de las actividades que originarían la obligación de registrase se limite en los siguientes términos: “siempre que esa asesoría externa se preste a la dirección de dicha sociedad, entidad o persona jurídica asesorada, y respecto de los riesgos de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”.

Según su propuesta la letra o) del artículo 2.1 quedaría con la siguiente redacción:
«o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, siempre que esa asesoría externa se preste a la dirección de dicha sociedad, entidad o persona jurídica asesorada, y respecto de los riesgos de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.» 

La finalidad de la modificación propuesta consiste en delimitar el ámbito en el que debe moverse esa asesoría externa para que el profesional que la realice quede incluido en el artículo y por consiguiente en la obligación de registrarse.

Se trata de una enmienda en principio bien intencionada, pero no creemos que deba aceptarse pues esa delimitación podría predicarse de cualquiera de las otras actividades incluidas en la norma. Es decir que lo que delimita nuestra Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, que en este punto como se destaca en la misma enmienda no sigue la literalidad de la Directiva,  son una serie de actividades que se consideran de riesgo y precisamente por esa consideración es por lo que originan las obligaciones de registrarse. Y tan de riesgo es la actividad de constituir una sociedad, o de facilitarle una dirección postal, como la de asesorarle en cualquier materia con incidencia económica. Aparte de ello no parece que tenga mucho sentido que esa asesoría externa incida en el blanqueo de capitales, pues si incidiera, es decir si se asesorara para blanquear dinero o para financiar el terrorismo ya se estaría cometiendo la actividad que se pretende prevenir e incluso en el tipo penal del artículo 301 del CP pues se trataría de una ayuda “a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.

También propone Esquerra Republicana la modificación de la misma DA única de la Ley.

Son cuatro las modificaciones que se proponen:

1ª. Excluir de la obligación de registrarse “a aquellos profesionales que por las actividades propias tipificadas ya están incluidos en alguno de los otros apartados del artículo 2.1 y se encuentran sometidos a sistemas de control equivalentes”. 

Creemos que se está pensando con esta enmienda en suprimir la obligación de inscribirse de auditores de cuentas, contables externos o asesores fiscales, de notarios o de abogados y procuradores.

Sin perjuicio de que alguna de esta profesiones pudiera quedar excluida de esa obligación, si se aceptara la enmienda se estarían confundiendo dos conceptos diferentes: una cosa son los “sujetos obligados” a los que se refiere el artículo 2 y que por ser sujetos obligados deben cumplir determinadas obligaciones fundamentalmente de identificación, o de adopción de medidas de diligencia debida, y otra cosa distinta son los prestadores de servicios a sociedades. Es decir se es prestador de servicios a sociedades si se realizan alguna de las actividades incluidas en el artículo 2.1.o) con independencia de la profesión que se tenga.

2ª. Establecer que “Los profesionales de la abogacía no deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil por la prestación de servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas, sin perjuicio de que su obligación de inscripción pudiera derivar de la realización de alguna de las otras actividades previstas en el artículo 2.1.o) de esta Ley que no estén incluidas en el artículo 2.1.ñ)”.

La finalidad perseguida al incluir este nuevo párrafo es también excluir de la obligación de inscribirse a los abogados que simplemente presten servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas o que presten alguno de los servicios que se señalan en la letra ñ del mismo artículo 2.1 y que son las relativas a “la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria”.

En definitiva que sólo estarían sujetos a la obligación de inscripción en el RM los abogados que realizaran las actividades señaladas en el art. 2.1 o) siempre que sean distintas de las antes vistas.

Con esta enmienda quedaría muy limitado el ámbito de aplicación de la norma en relación con los abogados pues casi todas las actividades del art. 2.1 o) quedan incluidas en el concepto de asesoría o expresamente especificadas en la letra ñ citada. A nuestro juicio se sigue confundiendo en esta enmienda dos cosas distintas, sujetos obligados y prestadores de servicios a sociedades.

Cuestión diferente sería excluir a los profesionales de la abogacía si dada su colegiación obligatoria fuera su colegio el encargado de su control a los  efectos del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Después veremos una enmienda en este sentido. Y lo mismo pudiera predicarse de los notarios, auditores u otros profesionales sujetos a colegiación obligatoria. No obstante estimamos que en ningún caso deberían quedar excluidos del suministro de datos exigido en la DA.

3ª. Dado que la inscripción de los profesionales se establece de forma telemática a IR le preocupa también las seguridades que deban adoptarse para la autenticidad de esa inscripción y también el establecimiento de la posible inscripción de apoderamientos o de otros actos y contratos que pudieran hacerse constar en la hoja abierta al profesional de que se trate.

Si con las enmiendas anteriores se pretendía restringir la aplicabilidad de la DA, en esta parece que lo que se hace es ampliarla, pues se habla de posible inscripción de otros  actos distintos que pueden no tener relación alguna con el blanqueo de capitales.

Se trata de una enmienda innecesaria pues en ningún caso la DA pretende establecer un registro completo de los profesionales, sino simplemente que si se  dedican a alguna actividad de riesgo se tenga conocimiento de ello y si efectivamente llevan a cabo esas actividades informen de las mismas para su debido control. Y por supuesto, dada la amplitud de la remisión reglamentaria contenida en la DA las seguridades en la inscripción telemática serán debidamente contempladas y reguladas.

4ª. Finalmente IR quiere que se establezca que para el depósito del documento que deben depositar los profesionales se dicten normas  “para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales”.

Es algo obvio que lo que se pretende con el depósito y con los datos que se incluyan en el mismo, es conocer determinados parámetros que debidamente cruzados o conectados con otros puedan servir de indicio de blanqueo de capitales, pero en ningún caso dichos datos deberán ser personalizados. Por ello estimamos que es una prevención innecesaria que por otra parte ya está contemplada en la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal.

Para IR la redacción de la DA quedaría como sigue:

«Disposición adicional única. Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos. 
1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio. Se excluye a aquellos profesionales que por las actividades propias tipificadas ya están incluidos en alguno de los otros apartados del artículo 2.1 y se encuentran sometidos a sistemas de control equivalentes. 

Los profesionales de la abogacía no deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil por la prestación de servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas, sin perjuicio de que su obligación de inscripción pudiera derivar de la realización de alguna de las otras actividades previstas en el artículo 2.1.o) de esta Ley que no estén incluidas en el artículo 2.1.ñ). 

2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia. 

Reglamentariamente se deberá determinar la forma de autenticar su identidad, la inscripción de apoderamientos surtiendo efectos contras terceros, y la delimitación de los actos y contratos que serán inscribibles en la hoja de la persona física profesional. 

3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil. 

4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas ni estuvieren excluidas de inscripción según lo previsto en el apartado 1 de esta disposición, deberán, en el plazo de un año, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional, igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2.b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real. 

5. Las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades, si no lo dispusieren sus normas reguladoras, estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil en la forma y con los efectos establecidos en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. También le serán aplicables los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Se excluyen de esta obligación de depósito de cuentas anuales a los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales. 

6. La falta de inscripción de las personas físicas o jurídicas que se dediquen a las actividades a que se refiere el artículo 2.1.o) de esta ley, o la falta de manifestación de sometimiento a la misma o de la titularidad real en el caso de personas jurídicas, tendrá la consideración de infracción leve a que se refiere el artículo 53. El procedimiento sancionador será el establecido en el artículo 61. 

7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil competente, acompañar un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos: a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley. 
b) Ámbito territorial donde ópera, indicando municipio o municipios y provincias. 
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate. 
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente. 
e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente. 
f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4. Las personas físicas profesionales estarán obligadas a depositar el documento señalado en el apartado anterior en el Registro Mercantil en donde constaren inscritas con excepción de la mención señalada en el apartado f). El depósito que se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. Esa Orden establecerá lo necesario para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58. Se autoriza al Ministerio de Justicia para que por medio de la Dirección General de los Registros y del Notariado dicte las órdenes, instrucciones o resoluciones que sean necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta disposición adicional.» 

Del grupo Mixto (Carles Campuzano i Canadés).

Propone la modificación del artículo 2.1 letra o) en el mismo sentido que el Grupo Parlamentario de Ciudadanos. Es decir hacer referencia a que deben actuar “como interpuestos” para entrar en la categoría de prestadores de servicios.

Señalemos  al hilo de esta propuesta que pese a estar inspirada en la tradición del derecho anglosajón, dicha característica de los prestadores de actuar como interpuestos, no resulta de las Directivas comunitarias, y por ello sería una especificación totalmente al margen e incluso contraria a las mismas.

No obstante para este diputado la modificación propuesta “estaría en línea y permitiría la transposición de la Quinta Directiva que ha abordado la regulación del registro de titulares reales y el de fideicomisos, «trusts» o estructuras patrimoniales asimilables mediante la modificación del art. 31 de la Cuarta Directiva. Y añade que en su opinión “la expresión que utiliza la Cuarta Directiva cuando se refiere a «toda persona que preste con carácter profesional los siguientes servicios a terceros» debe interpretarse en el sentido de que estos servicios son prestados «por cuenta» de terceros, mediante una interposición o fiducia”. 

Para reforzar su tesis asegura que  “Otra interpretación nos conduciría a situaciones carentes de todo sentido, como podría ser pretender que todos los profesionales que presten servicios de dirección de una sociedad o de asesoría externa de cualquier naturaleza, estén sometidos a esta obligación adicional registral de carácter mercantil. Resultaría difícil de entender desde la perspectiva de la prevención del blanqueo de capitales que tuvieran que inscribirse en el Registro Mercantil y cumplir el resto de obligaciones periódicas que ello conlleva, profesionales que prestan un asesoramiento fuera de todo riesgo razonable. Por ejemplo. Los profesionales que asesoren a una sociedad en materia medioambiental, los que realicen un estudio de mercado, asesoren sobre la confección de un logo o diseñen una campaña publicitaria; los veterinarios que asesoren sanitariamente a explotaciones pecuarias o los técnicos que ofrezcan su opinión para la reforma de un local de una sociedad. Toda esta actividad de asesoramiento está incluida, con la redacción actual, en la obligación de registro y resulta absolutamente irrelevante desde el punto de vista de la prevención. Someter a cientos de miles de profesionales a esta obligación carece de toda lógica y fundamento”. 

El Diputado Campuzano sigue dando múltiples razones en apoyo de sus tesis, que pueden ser razonables, pero que no se ajustan al texto de la Directiva 2015/849 que en su artículo 3 nos dice que se entienden por «proveedor de servicios a sociedades o fideicomisos»: toda persona que preste con carácter profesional los siguientes servicios a terceros:…” y aquí hace una enumeración de cuáles son esos servicios similares a los señalados en nuestra Ley y si bien no se citan a los “asesores externos”, cuya supresión también propone,  es lo cierto que dicha figura es muy próxima  en cuanto a su actividad a las otras que se enumeran en la Directiva.

A la DA única también propone una modificación consistente en que al igual que los sujetos ya inscritos tienen un año para hacer constar que se dedican a las actividades señaladas en la Ley, a los de nueva constitución también se les dé el plazo de un año para esa inscripción.

Tampoco parece que tenga mucho sentido esta enmienda pues se aviene mal con el texto del art. 47.1 de la Directiva que tras su modificación  del año 2018, habla de “autorización”, antes “licencia” o de “registro” con lo que se ve que la intención del legislador europeo es que ese registro sea anterior al inicio de la actividad y el plazo del año se pone sólo para facilitar la transición a la nueva norma de los sujetos ya inscritos.

Finalmente el Sr. Campuzano propone una última enmienda añadiendo a la DA un apartado que literalmente dice: “10. Las obligaciones establecidas en el presente artículo no serán exigibles a aquellas personas físicas o sociedades profesionales que estén sometidas, en el ejercicio profesional, al régimen legal de colegiación obligatoria.»

Entiende, para la proposición de esta enmienda, que “No se trata propiamente de excluir de una obligación de registro que la Directiva impone, como de considerar suficiente, a efectos del control que la Directiva pretende, la inscripción en el Registro corporativo.” 

Se trata de una enmienda dirigida fundamentalmente a la exclusión de los abogados de la obligación de registro. Si ya tienen la obligación de registrarse en su Colegio profesional cumpliendo esa obligación cumplirían también con la del art. 47.1 de la Directiva pues este no especifica el tipo de registro en el que deben hacerse constar los prestadores de servicios a sociedades.

Es indudable que el desarrollo reglamentario de la DA de que tratamos, deberá aclarar este y otros puntos que pueden plantear problemas en su aplicación, pero no nos parece en principio suficiente con la inscripción en el Colegio profesional de esos prestadores pues por la misma razón las personas jurídicas que realicen esas actividades sin ser sociedades profesionales pudieran alegar que ya constan inscritas en el Registro Mercantil o es obligatoria su inscripción y lo que al parecer quiere la Directiva es que exista un especial control sobre esos prestadores y sus actividades y que ese control pueda, por medio de la interconexión de registros, ponerse en relación con los datos que consten en el resto de la UE.

III. Enmiendas de sustitución del sistema.
Del Grupo Parlamentario Ciudadanos.

El grupo parlamentario de Ciudadanos propone enmiendas, tanto al artículo 2, como a la DA única.

Dichas enmiendas, de ser aceptadas, desvirtuarían totalmente el sentido de la norma siendo incluso dudoso que la obligación establecida en el artículo 47.1 de la Directiva quedara cumplida y debidamente transpuesto el artículo citado.

Tratan de establecer en el artículo 2, letra o), que es básico para cumplimentar la obligación de registro, que el prestador de servicios a sociedades no sólo tiene que actuar por cuenta de terceros sino que ese tercero o el mismo profesional, debe ser persona interpuesta, de forma que no fuera él, el directamente interesado, profesional o cliente, sino que actuara en nombre de otra persona que quedara oculta.

El texto que propone Ciudadanos es el siguiente:

«o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable actúen por cuenta de terceros, como interpuestos, en la constitución de sociedades u otras personas jurídicas; ejerzan, como interpuestos, funciones de dirección o de secretaría de una sociedad o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; ejerzan funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; ejerzan funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; o presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.» 

Explican su enmienda en los siguientes términos: “Es por ello que se señala con claridad la intención de interponer, en línea con la tradición del derecho anglosajón, con plena validez jurídica, determinadas firmas u organizaciones en el capital, la secretaría o los órganos de administración o dirección de las sociedades mercantiles, ofreciendo adicionalmente servicios de constitución o domiciliación de las propias sociedades en las que se va a actuar como interpuestos”. 

Como vemos, aunque no con excesiva claridad, justifican su enmienda en la necesidad de señalar que para ser prestador de servicios a sociedades, es necesario que la persona a la que se presten los servicios sea una persona interpuesta con plena validez jurídica, que actúe en nombre de otra, en línea con lo que es usual en el derecho anglosajón. O bien que sea el propio profesional el que actúa como representante indirecto, en interés de otra persona para la realización de las actividades señaladas, aunque ello se deduce más de la justificación que de la redacción que se da a la norma. 

De acuerdo con esta enmienda los prestadores de servicios a sociedades quedarían en la práctica limitados a los señalados en el último inciso de la letra o), es decir los que faciliten un “domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.» 

La enmienda, desde nuestro punto de vista, carece de sentido, pues aparte de que nuestro derecho no conoce las sutilezas del derecho anglosajón en materia de personas de confianza, para el propio profesional le será muy difícil saber si la persona a la que está prestando determinados servicios relacionados con sociedades, actúa en su propio interés o en interés de un tercero como persona interpuesta por el mismo. Es obvio que ello no le será manifestado por el cliente con lo que se crea un nicho de inseguridad para el profesional pues en ningún caso podrá estar seguro de si tiene o no obligación de registrarse.  Y si es el propio profesional el que lo hace como persona interpuesta, difícilmente lo pondrá de manifiesto mediante un registro de carácter público, pues ello sería contrario a la propia figura de interposición de personas de confianza en la realización de actividades relacionadas con sociedades. Por ello entendemos que la finalidad de control sobre dichas personas, que es lo que en definitiva pretende la Directiva, quedaría al albur de la buena voluntad del profesional.
Pero si esta modificación no tiene mucho sentido mucho menos lo tiene la modificación propuesta a la Disposición Adicional única.

En su enmienda propone que se “sustituya la mención del Registro Mercantil por un Registro propio creado ad hoc”, denominado “Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos (RPSSF) dependiente del Ministro de Justicia, que garantizará que el Registro sea público y gratuito”. 

Junto a ello proponen que el plazo para la inscripción sea de un mes y la aprobación de un Reglamento para dicho Registro en el que se establezca la forma de inscripción. En consonancia con ello igualmente proponen que el depósito del documento especificativo de las operaciones llevadas a cabo se haga en el nuevo registro creado.

La justificación de estas enmiendas la encuentran en el hecho de que este registro debe ser “público y gratuito” y en que el Registro Mercantil tiene por principal finalidad “dar mayor seguridad jurídica y económica”.

 Las dos razones alegadas carecen de peso alguno pues el hecho de que el registro sea público se cumple sobradamente con la constancia en el Registro Mercantil de los prestadores de servicios a sociedades, pues dicho registro es público, y la circunstancia de que sea gratuito está falta de razón pues nada hay que sea realmente gratuito pues si no lo sufragan los interesados o afectados, deberá ser costeado con cargo a los presupuestos generales del Estado.

Aparte de ello la creación de una nueva estructura administrativa tiene grandes inconvenientes pues supondría que todas aquellas personas jurídicas o físicas que ya están inscritas en el Registro Mercantil o se vayan inscribiendo en lo sucesivo, deberán formalizar una nueva inscripción en el Registro especial lo que incrementará sus obligaciones burocráticas. Respecto de los profesionales u otras personas jurídicas que no estén inscritas en el RM, les será indiferente el tipo de registro en el que deban inscribirse. Y todo ello sin entrar en consideraciones acerca de que el Registro Mercantil cuente ya con una infraestructura lista para procurar de forma inmediata las inscripciones de los prestadores de servicios a sociedades.

La redacción de la DA única propuesta por Ciudadanos es la siguiente:

«1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán inscribirse, en el plazo de un mes, de forma obligatoria en el Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos (RPSSF) dependiente del Ministro de Justicia, que garantizará que el Registro sea público y gratuito. 

2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del RPSSF. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia. 

3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el RPSSF.  […] 
7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, registrar en el RPSSF un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos: a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1, o) de esta ley. 
b) Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias. 
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate. 
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente. e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Sí no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente. f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.»

También enmiendan el apartado 4 de la DA, en el sentido de reducir a “tres meses” el plazo que las personas jurídicas ya inscritas, tienen para hacer constar que se dedican a las actividades del artículo 2.1 letra o). Curiosamente aquí se les ha olvidado sustituir Registro Mercantil por el nuevo Registro con lo que parece que su intención es conservar el RM para lo ya inscrito y crear el nuevo para lo no inscrito. En definitiva un galimatías  tanto para los afectados por la nueva obligación, como para el mismo Registro mercantil, para el SEPBLAC, para el Banco de España y en definitiva para todos los relacionadas   preventivamente con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Las enmiendas se descalifican por sí solas.

La redacción  propuesta es la siguiente:

«4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas, deberán, en el plazo de tres meses, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional. Igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil, deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas 
establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2.b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real.» 

Finalmente también hacen determinadas reformas en el apartado 8 de la DA única, para insistir en el secreto profesional, para adaptar el depósito a la nueva estructura registral creada y para igualar en el depósito de ese documento a todos los prestadores de servicios a sociedades.

Su redacción quedaría en la siguiente forma:

«8. El depósito del documento señalado en el apartado anterior se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. Esa Orden establecerá lo necesario para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58.» 

IV. Conclusiones.

En conclusión y resumiendo mucho la enmienda más razonable es la que propone Unidos Podemos pues con ella se podrá minimizar la obligación de registro a aquellos profesionales o entidades cuya importancia  económica justifique la obligación de control de sus actividades.

Paradójicamente quizás sea esta la enmienda que tenga más posibilidades de ser admitida pues dado que el Grupo Parlamentario del PSOE no presenta enmiendas y que el Grupo de Unidos Podemos son sus socios o aliados, es muy probable que la enmienda sea admitida.

También pudieran tener cierto éxito las enmiendas que pretenden la exclusión de determinadas profesiones o profesionales  con colegiación obligatoria. No obstante  para que ello fuera posible, desde nuestro punto de vista de lucha eficaz contra el blanqueo de capitales, se debería establecer a cargo de esos concretos Colegios profesionales unas obligaciones de información e interconexión a nivel de la UE similares a las que tiene el Registro Mercantil, lo que en principio no parece posible por las muchas dificultades que encierra.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE DE 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE DICIEMBRE

MINI INFORME DICIEMBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe Enero 2019 Registros Mercantiles. Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

Pico Tresmares y el río Pisuerga (Palencia)

Informe Diciembre 2018 Registros Mercantiles. Sociedades de Mera Tenencia de Bienes ¿Están Incursas en Causa de Disolución?

INFORME DE DICIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos la siguiente:

Servicios de pago

El Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. Se incorpora al mismo normativa comunitaria sobre servicios de pago, para avanzar en un mercado único, atendiendo a tres aspectos básicos: los servicios a prestar, la transparencia frente al usuario y las obligaciones de las partes intervinientes.

Es de destacar en el plano mercantil  la DF 4ª que modifica la Ley de Sociedades de Capital añadiendo en la nueva Disposición adicional 11ª un supuesto en el que no es posible la separación del accionista por falta de distribución de dividendos para el caso de los socios de las entidades de crédito, de establecimientos financieros de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión (sujetas al Reglamento (UE) n.º 575/2013).

Disposiciones autonómicas.

De interés para los RRMM hemos encontrado la siguiente:

Destacamos la Ley 9/2018, de 30 de octubre, de sociedades cooperativas de Extremadura. Se trata de una nueva regulación global de las cooperativas en cuanto deroga la anterior Ley de 1998. En ella se admiten como modalidades del órgano de administración, en las sociedades cooperativas que cuenten con un número de socios comunes igual o inferior a diez, al administrador único o a varios administradores que actuarán solidaria o mancomunadamente y se introduce la figura de los consejeros delegados o comisiones ejecutivas, como órganos de delegación permanente del consejo rector.

El Registro de Sociedades Cooperativas de Extremadura se configura, con rango de Ley, como un registro jurídico. Una de sus funciones, la del depósito de las cuentas anuales de las sociedades cooperativas queda en suspenso, de forma que las sociedades cooperativas depositarán sus cuentas en el Registro Mercantil Territorial correspondiente al domicilio social, en tanto el Estado no dicte las normas necesarias para que ambas funciones correspondan a un solo registro o se celebren convenios de colaboración para que las sociedades cooperativas cumplan con sus obligaciones realizando el depósito en un solo registro. Acertada disposición en cuanto minimiza costes y trámites de estas entidades jurídicas, centralizando, en un único organismo especializado, toda la información económica y contable de las cooperativas.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 407 que declara que el ejercicio de una condición resolutoria expresa, aunque se haga judicialmente, exige que se acredite la consignación de las cantidades recibidas pese a que se haya pactado clausula penal. Y para la cancelación de los asientos posteriores es precisa su intervención en el procedimiento.

La 408, en cuanto declara que en  los apremios administrativos es calificable la suficiencia del precio de adjudicación, sin que el registrador esté vinculado por el informe favorable del organismo afectado.

La 409, según la cual para cancelar unas anotaciones de embargo sobre un arrendamiento financiero resuelto es necesaria la citación ye intervención de los anotantes. En cambio sí será inscribible la resolución del arrendamiento financiero resuelto, que seguirá no obstante  subsistente como soporte de las anotaciones de embargo.  

La 414 declara que la existencia de una anotación de designación de mediador concursal no es obstáculo para los actos dispositivos del titular registral.

La 415, según la cual para la práctica de la anotación en procedimiento extrajudicial de pago seguido ante notario es necesaria la presentación del acta notarial tramitada.

La 420 que fija la doctrina de que para la cancelación de un hipoteca en garantía de letras de cambio, declarada nula por sentencia, al igual que las letras,no es imprescindible “la recogida o inutilización de las letras emitidas”.

La 421 que dice que para cancelar condiciones resolutorias en garantía de obligaciones de hacer y de no hacer hay que acudir a la caducidad de 40 años del art 210 regla 8º sin que se  puedan cancelar por la vía de la prescripción del art. 82.5 LH.

La 428 según la cual no es posible la venta de finca de una entidad que figura como concursada en el Registro Público Concursal, aunque no figure la anotación en el Registro de la Propiedad. La obligación de consulta del RPC es sólo para practicar inscripciones pero no para emitir publicidad formal.

La 432 que permite una anotación de embargo sin que conste el DNI de los titulares embargados cuando han sido demandados por edictos y no hay dudas de la relación de pertenencia de la finca con el ejecutado (en este caso deudas de la propia comunidad de vecinos de la finca). 

La 438 en la que se declara que para la inscripción de un arrendamiento de local de negocio en el que se pactan prórrogas sucesivas, debe constar la duración total de esas prórrogas. En cambio sí es inscribible el pacto por virtud del cual el arrendador se reserva el derecho de suspender el arrendamiento por causa de fuerza mayor. 

La 442 que permite lala posposición de una prohibición de disponer a una hipoteca que se constituye sobre la finca, con el consentimiento de todos los implicados.

La 444 en la que se permite la aportación de una finca a una sociedad realizada por un cónyuge favorecido por la confesión de privacidad sin que sea necesario que se ratifique  el carácter privativo de la finca por el otro cónyuge, o la adjudicación del bien al disponente por liquidación de gananciales.

La 447, muy interesante por la frecuencia con se presenta su supuesto de hecho y en la que se declara que cuando el cargo de Administrador o del apoderado no especial de una sociedad no está inscrito, la reseña del Notario de la representación, en la que se basa su juicio de suficiencia, ha de ser mucho más amplia, abarcando tanto el acuerdo válido del órgano social competente, como la aceptación del cargo y,  en su caso, la notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos. En definitiva que se exige una completa indagación notarial sobre la regularidad del nombramiento.

La 450 que admite la inscripción de la facultad de disponer de una finca, en cuanto no se trata de una mera facultad sino un verdadero derecho subjetivo de los denominados potestativos o de modificación jurídica. 

Resoluciones mercantil.

La 425. Según la cual aunque la forma de convocar la junta debe ajustarse a lo establecido en estatutos, pequeños defectos formales de la convocatoria no invalidan la junta. También establece que en un aumento de capital por compensación de créditos, si no se suprime el derecho de suscripción preferente, debe notificarse a los socios.

La 437. Una más sobre la retribución del consejero delegado, en la que se establece que es inscribible una cláusula estatutaria relativa a su retribución cuando se reproduce el artículo 249 de la LSC y se fija un sistema retributivo para los administradores en general, aunque respecto de los ejecutivos no se señale nada más que tendrán las retribuciones adicionales recogidas en el contrato que se formalice.

 La 443 según la cual 443 es admisible a efectos de depósito de cuentas un informe de auditor con opinión desfavorable si del mismo no resulta la falta de colaboración de la sociedad para la realización del informe. 

La 448, ratificatoria de la posibilidad de inscripción de una cláusula de prohibición de constituir derecho de prenda sobre participaciones sociales.

La 454, también sobre retribución del consejero delegado según la cual  aunque en estatutos conste que el cargo de administrador es gratuito o no conste nada sobre su retribución, es inscribible su nombramiento  manifestando que se ha suscrito con el mismo el contrato a que alude el artículo 249.3 de la LSC. De esta resolución también resulta la obligatoriedad de mencionar que se ha suscrito el contrato con el consejero delegado, pues si falta esa mención el nombramiento no sería inscribible, pero ni el contrato es inscribible ni por tanto es calificable su posible contenido.

Cuestiones de interés: Sociedades de mera tenencia de bienes ¿están incursas en causa legal de disolución?

Resumen: Una sociedad de mera tenencia de bienes que antes explotaba un negocio que vende y lo sustituye por acciones o participaciones en otra sociedad, incurre en causa legal de disolución por falta de explotación de su objeto.

Las sociedades de mera tenencia de acciones o participaciones ¿realizan realmente alguna actividad?, ¿están incursas en causa legal de disolución?

Últimamente han tenido cierta repercusión mediática las llamadas sociedades de mera tenencia de bienes al ser utilizadas por algunos políticos o deportistas como forma de minimizar sus costes fiscales. El concepto de sociedad de mera tenencia de bienes es más fiscal que mercantil sin que corresponda a estas breves notas entrar en su estudio. Nos bastará saber que de forma indirecta el objeto de tenencia de bienes, es decir no expresado en dicha forma, sino en otras equivalentes, puede conformar una actividad social que como tal no encuentre inconvenientes para su inscripción en el Registro Mercantil. Nos limitamos en este aspecto a citar tres resoluciones de nuestra DG. La de 8 de enero de 2000, que admite como objeto la compraventa y administración de valores, excluyendo obviamente las actividades propias de las sociedades y agencias de valores, y la de 16 de marzo de 2013 que admite como objeto social el relativo a la “mera administración del patrimonio de los socios” y si ello es así con mayor razón se podrá admitir como objeto la administración de su propio patrimonio. Y finalmente -y referidas a bienes inmuebles- citaremos por todas la de 19 de mayo de 2012 que ratifica una corriente iniciada en la resolución de 5 de septiembre de 2011, admitiendo como objeto de toda clase de sociedades el propio de la “sociedad express”, regulada en la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, que admite como objeto de la sociedad el relativo a las “actividades inmobiliarias” sin más especificaciones.

Aunque la Orden anterior fue derogada y sustituida por la Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de las sociedades de responsabilidad limitada, así como la relación de actividades que pueden formar parte del objeto social, en esta Orden, incluso con mayor amplitud, se admiten como objetos sociales cualquiera de las actividades contempladas en la CNAE, entre las cuales se comprenden las actividades de las sociedades holding y las actividades inmobiliarias de compraventa y alquiler de bienes inmuebles, actividades que son típicas de las sociedades de tenencia de bienes.

Pero el problema surge cuando una sociedad con objeto normal, comprensivo de la explotación de un negocio, es decir mediadora en el campo de los bienes o servicios, en un momento de su vida abandona dicha actividad y se transforma de hecho que no de derecho en una sociedad de mera tenencia de bienes sin cambiar su objeto social.

En estos casos se plantea el problema de si la sociedad en cuestión incurre en la causa legal de disolución del artículo 363.1.a) de la LSC, es decir por “el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social”.

La sociedad abandona la explotación de su negocio por venta del mismo y lo sustituye por la entrada en su activo y en su patrimonio de determinados bienes o de acciones o participaciones representativas de un negocio similar al que hasta entonces explotaba.

En estos casos, ¿pueden los socios minoritarios solicitar la disolución de la sociedad?, es decir ¿el ejercicio directo de la actividad del objeto social se puede sustituir por un ejercicio indirecto?  y ¿qué se entiende por ejercicio indirecto del objeto social?

Sobre esta interesante cuestión, relativa a si la realización indirecta del objeto social de una sociedad, es o no causa de disolución judicial de la misma por cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social, trata la sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2018 en Recurso 3898/2015, siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena.

Los hechos que dan lugar a  esta sentencia son los siguientes:

  1. Unos socios minoritarios interponen demanda solicitando la disolución judicial de una sociedad por haber cesado en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social por un período superior a un año.

Según los estatutos el objeto social era el siguiente: «[…] la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmuebles».

La sociedad vende el complejo hotelero que explotaba reinvirtiendo el precio obtenido en la constitución de otra sociedad que acometió la construcción de un nuevo complejo hotelero de mayor entidad. Por tanto sustituye la explotación de su objeto por la tenencia de las participaciones en la nueva sociedad.

  1. La sociedad se opone a la disolución, negando la concurrencia de causa legal de disolución por ejercicio indirecto de su actividad.
  2. El juzgado de lo mercantil estima la demanda y declara judicialmente disuelta la sociedad demandada.
  3. La sociedad apela y la Audiencia estima la apelación considerando “que no concurría causa legal de disolución”. Y no concurría esa causa de disolución pues estima que la sociedad demandada “continuó el cumplimiento del objeto social de modo indirecto y a través de su participación en la nueva sociedad, sin que por tanto, y pese a ser cero su cifra de negocio y carecer de personal -la cifra de negocio, los beneficios o pérdidas y el personal necesario existen, en la sociedad participada-, pueda entenderse que concurra causa de disolución social, ni por cese de la actividad durante un año, ni por pérdida de la affectio societatis”.
  4. Ante ello los demandantes interponen “recurso extraordinario por infracción procesal basado en dos motivos, y un recurso de casación basado también en dos motivos, todos los cuales han sido admitidos”.
  5. Nos centramos en el recurso de casación pues los motivos de infracción procesal alegados, de menor interés para nuestro estudio, fueron además desestimados.
  6. El recurso de casación se basa también en dos motivos
  7. En el primer motivo del recurso de casación “se denuncia la infracción del artículo 363.1.a de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por la Ley 25/2011, de 2 de agosto”.
  8. Los demandantes, es decir los socios minoritarios alegan que “no habrá propiamente actividad si no existe una efectiva ordenación, por cuenta propia, de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, sin que la simple titularidad de unas acciones o participaciones en otra sociedad pueda calificarse por sí sola como una actividad económica o empresarial, pues (la sociedad demandada) carece de los mínimos recursos personales o materiales para desarrollar una efectiva actividad económica o empresarial”.

Añaden que “solo cabría apreciar la existencia de un desarrollo indirecto de la actividad social si existiera realmente alguna actividad empresarial, que no puede limitarse a la mera titularidad de las acciones o participaciones de otra actividad, lo que en este caso no habría ocurrido …”.

  1. Se apoyan para la anterior afirmación en que los órganos sociales de la sociedad “no han adoptado ni una sola decisión con relación a su cartera de acciones en” la nueva sociedad, ni “han designado a los consejeros que habrían de representarla en los órganos de gobierno de esa sociedad, ni han impartido las directrices de su actuación en la junta general” de la misma.
  2. Es decir para los recurrentes no existe más que “una titularidad fiduciaria de las acciones” en la nueva sociedad que no revela la voluntad de los socios de permanecer en la nueva, sino que responde “a la mera conveniencia de mantener la forma jurídica societaria por razones puramente fiscales”.
  3. Pues bien, para el TS “la mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social”.
  4. Para llegar a esa importante conclusión utiliza los siguientes argumentos:

—  Como reconocen los mismos recurrentes “es posible que la actividad que constituye el objeto social pueda llevarse a cabo por la sociedad tanto de forma directa como indirecta”, sin necesidad de previsión estatutaria. Fue el vigente RRM en vigor desde el 1 de agosto de 1996, el que permitió que “la actividad que constituye el objeto social puede ser desarrollada de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, sin necesidad de previsión expresa en los estatutos sociales”, derogando la exigencia del anterior RRM de 1989 de que «si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicara así expresamente».

— Pero lo que se cuestiona es si la mera tenencia de acciones o participaciones “en una sociedad con objeto social idéntico o análogo, sin una actividad dirigida a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, constituye por sí misma el ejercicio indirecto de la actividad que constituye su objeto social…”.

—  Para el TS son correctas las apreciaciones relativas a que “el ejercicio indirecto de la actividad que constituye el objeto social mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, no puede limitarse a esa mera titularidad de acciones o participaciones sociales”, sino que además es preciso “el desarrollo de una actuación que suponga un ejercicio efectivo, aunque sea de modo indirecto, de la actividad constitutiva del objeto social”.

— Y no existe actividad alguna en la sociedad por los siguientes motivos: (i) la sociedad carece de elementos personales o patrimoniales relacionados con el objeto, (ii) su cifra de negocio es cero, (iii), los órganos de la sociedad “no han adoptado acuerdo alguno destinado a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad”, y tampoco han adoptado acuerdo alguno sobre el sentido de su voto en la junta de la sociedad participada y (iv) finalmente, pese a la importancia de su participación cercana al 50%,  no “han adoptado acuerdo alguno para designar las personas que deberían representar a la sociedad en los órganos de administración de la participada”.

  1. Por todo ello el TS considera que el “cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social”, no es debido a que ya no ejerza la actividad relativa a su objeto social enajenando el establecimiento hotelero que gestionaba, “sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones”… “no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social, («la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmueble»), por más que esta actividad esté incluida en el objeto social de la sociedad participada”.
  2. No contradicen las anteriores afirmaciones el hecho de que la sociedad presente su impuesto de Sociedades o de que deposite cuentas en el Registro Mercantil o tenga contratados profesionales para posibles litigios con la Hacienda Pública, pues ello no es por sí solo “el ejercicio, ni directo ni indirecto, de la actividad que constituye el objeto social”.
  3. Finalmente concluye, para cerrar el círculo de sus argumentos, que en la sentencia no se discute “que la actividad prevista en los estatutos sociales como constitutiva del objeto social pueda ejercitarse de modo indirecto”, por lo que no son aplicables las resoluciones de la DGRN sobre la materia, sino que lo importante de este recurso “consiste en que ha de ejercitarse efectivamente esa actividad, y no constituye ejercicio propiamente dicho la mera titularidad de un paquete accionarial en una sociedad de idéntico o análogo objeto social, sin actuación alguna tendente a gestionarlo y rentabilizarlo mediante acciones que incidan en el desarrollo de la actividad de la sociedad participada, ni el mero cumplimiento de las obligaciones fiscales y formales de la sociedad”.
  4. Dada la admisión del recurso el TS no entra en el segundo motivo de casación.

A la vista de la anterior sentencia podemos sacar las siguientes concusiones:

1ª. Que es posible, a efectos mercantiles, la existencia de sociedades de mera tenencia de bienes que no desarrollen actividad alguna, limitándose a la administración de su patrimonio pero sin estructura personal, ni de dominio e influencia sobre las sociedades participadas.

2ª. Que también son posibles esas mismas sociedades pero con desarrollo de una actividad social consistente en la ordenación de sus elementos con la finalidad de optimizar el rendimiento de su patrimonio y con una actividad reveladora de su intención en el desarrollo de las sociedades participadas.

3ª. Que en cambio para que una sociedad con un objeto relativo a una explotación industrial o mercantil, pueda cambiar la explotación de ese negocio por unas acciones o participaciones  en el mismo negocio pero realizado por sociedad distinta y pueda realizar de forma indirecta esa actividad, es necesario el cambio de su objeto para no incurrir en causa de disolución.

4ª. Que para que una sociedad de mera tenencia de bienes se entienda que realiza una actividad será necesario la concurrencia de estos requisitos:

— la existencia de elementos personales o patrimoniales relacionados con el objeto,

— que la cuenta de pérdidas y ganancias, sea concorde con la actividad llevada a cabo.

— que los órganos sociales adopten decisiones para influir en la actividad de las sociedades participadas, y

— que si por su concreta participación en las sociedades explotadoras del negocio se lo permiten, influya  con sus votos en el nombramiento de los administradores de las participadas.

Es cierto que los requisitos anteriores se avienen mal con determinadas actividades, pero al menos nos pueden servir de guía para analizar si una sociedad de mera tenencia de bienes desarrolla o no alguna actividad.

 

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Informe Diciembre 2018 Registros Mercantiles. Sociedades de Mera Tenencia de Bienes ¿Están Incursas en Causa de Disolución?

Atardecer sobre Granada

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Diciembre 2018

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  3. 457.** RESOLUCIÓN JUDICIAL DE PERMUTA. REINCRIPCIÓN. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES
  4. 458.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA: PRÓRROGA: REQUIERE MANDAMIENTO JUDICIAL
  5. 460.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. SOSPECHAS DE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO ANTES DE TRAMITAR EL PROCEDIMIENTO DEL 199 LH.
  6. 461.** DECLARACIÓN DE AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD
  7. 462.() EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. TRACTO SUCESIVO.
  8. 463.*** RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL INGLÉS ENTRE ESPAÑOL Y ALEMANA. PUNTOS DE CONEXIÓN Y ACREDITACIÓN.
  9. 464.**  NO CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL SIN NOTA DE CALIFICACIÓN.
  10. 465.** RENUNCIA ABDICATIVA AL DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO
  11. 466.** DIVISIÓN HORIZONTAL PREVIA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE DE OBRA NUEVA.
  12. 467.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. INDETERMINACIÓN EN CUANTO A LA FINCA Y EN CUANTO A LOS ASIENTOS A PRACTICAR.
  13. 468.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON CATASTRO Y TÍTULO PREVIO
  14. 470.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR CANTIDAD INFERIOR AL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN
  15. 471.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN
  16. 472.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA DE AFECCIÓN FISCAL.
  17. 473.() PRIORIDAD. DOCUMENTOS PENDIENTES DE DESPACHO. MEDIOS DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA
  18. 474.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL INEXACTA PARA DISPONER VERSUS LEGITIMACIÓN CIVIL. MEDIOS DE PAGO: ACREDITACIÓN DE LA TRANSFERENCIA. JUICIO DE NOTARIAL SUFICIENCIA EN  ESCRITURAS RECTIFICATORIAS.
  19. 475.*** NO CABE INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO CUANDO SE LEGA AL CÓNYUGE EL USUFRUCTO
  20. 476.** ADICIÓN DE HERENCIA. LEGÍTIMA CATALANA
  21. 477.** CONSTANCIA REGISTRAL DE POLÍGONO Y PARCELA QUE YA TIENE OTRA FINCA
  22. 478.** DIVISIÓN JUDICIAL NO CONTENCIOSA DE HERENCIA. TÍTULO INSCRIBIBLE
  23. 479.** EJERCICIO DE RETRACTO LEGAL DE COMUNEROS SIN ESTAR PREVIAMENTE INSCRITA LA COMPRAVENTA
  24. 480.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO ADQUIRIDO POR PRESCRIPCIÓN. REBELDÍA.
  25. 481.** SEGREGACIÓN. PREVIA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.
  26. 483.() DACIÓN EN PAGO DE DEUDA: TRACTO SUCESIVO
  27. 484.** HERENCIA. TRACTO SUCESIVO. INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN
  28. 486.** PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO
  29. 487.** HERENCIA. FINCA INSCRITA A FAVOR DEL ESTADO COMO BIEN DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE
  30. 488.**  HIPOTECA. CLÁUSULAS DE INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA. CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO
  31. 489.** SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: COLINDANTES Y DOMINIO PÚBLICO.
  32. 491.* INMATRICULACIÓN DE FINCAS PERTENECIENTES A MONTE VECINAL EN MANO COMÚN (GALICIA)
  33. 493.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  34. 494.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD CON OTRA FINCA YA INSCRITA
  35. 495.** DOBLE INMATRICULACIÓN. NEGATIVA A INICIAR EL EXPEDIENTE ART. 209 LH
  36. 496.** SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN REGISTRAL PARA TRASLADO DE HISTORIAL REGISTRAL DE FINCA SITA EN TÉRMINOS MUNICIPALES DE DIFERENTES REGISTROS
  37. RESOLUCIONES MERCANTIL
  38. 459.*** JUNTA GENERAL SA. FORMA DE LA CONVOCATORIA. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS Y SU ADAPTACIÓN A LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS.
  39. 469.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CIFRA DE CAPITAL SOCIAL NEGATIVA EN EPÍGRAFE DEL BALANCE
  40. 482.** LEGALIZACIÓN DE LIBROS SL. NECESIDAD DE CLARIDAD EN LA SOLICITUD.
  41. 485.** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA. NO ES SUFICIENTE EL ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA. 
  42. 490.*** CONSTITUCIÓN DE SL NO PROFESIONAL. REFERENCIA A UNA PROFESIÓN EN LA DENOMINACIÓN SOCIAL.
  43. 492.** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO.
  44. 497.** SOCIEDAD UNIPERSONAL: SOCIO ÚNICO NO INSCRITO. REQUISITOS PARA INSCRIPCIÓN DE SUS ACUERDOS.
  45. ENLACES:

INFORME Nº 291. (BOE DICIEMBRE de 2018)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
457.** RESOLUCIÓN JUDICIAL DE PERMUTA. REINCRIPCIÓN. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES

Resolución de 15 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Mojácar a practicar la cancelación de determinados asientos en virtud de sentencia que acuerda la resolución de un contrato de permuta. 

Resumen: para que una sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución, o la anotación practicada haya caducado– es necesario que éstos al menos hayan sido citados en el procedimiento.

Hechos: se presenta en el Registro de la Propiedad testimonio de sentencia firme junto con un mandamiento de cancelación solicitando la reinscripción del dominio de una determinada finca registral a favor de los antiguos titulares por haberse resuelto el contrato de permuta y se acuerda la cancelación de las inscripciones motivadas por dicha escritura de permuta. El Registrador practica la reinscripción a favor de los antiguos titulares pero suspende la cancelación de las anotaciones preventivas que gravan la finca por falta de intervención en el procedimiento de los titulares de las mismas.

La DGRN confirma la calificación y señala que:

1º. La sentencia declarativa de una resolución de permuta dictada en pleito entablado sólo contra uno de los permutantes, no permite –ni siquiera aunque se hubiera pactado condición resolutoria explícita– la cancelación automática de los asientos posteriores que traigan causa de este último.

2º. Es necesario tener en cuenta:

a) Que los efectos de la sentencia se concretan a las partes litigantes.

b) Que la rectificación de los asientos registrales presupone el consentimiento de sus titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento atribuye algún derecho.

c) Que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos.

d) Que se canceló por caducidad la anotación preventiva de demanda practicada, y,

e) Que los titulares de tales asientos no sólo pueden sino que deben ser citados en el procedimiento de resolución para alegar lo que a derecho convenga en cuanto a si se han cumplido todos los presupuestos de la resolución. (ER)

458.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA: PRÓRROGA: REQUIERE MANDAMIENTO JUDICIAL

Resolución de 17 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Puerto del Rosario n.º 2, por la que se suspende la prórroga de una anotación preventiva de querella. 

Resumen: la prórroga de una anotación preventiva practicada en virtud de mandato judicial debe también ser acordada por mandamiento judicial sin que sea admisible instancia privada.

Hechos: se presenta instancia solicitando la prórroga de una anotación preventiva de querella.

El Registrador califica negativamente ya que, al amparo del artículo 86 LH, se precisa mandamiento judicial ordenando la prórroga no siendo la instancia privada título apto para ello.

La DGRN confirma la calificación y reconoce que aun cuando el artículo 86 LH dispone que: “Las anotaciones preventivas pueden prorrogarse a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, siempre que la prórroga sea anotada antes de que caduque el asiento”, siempre que se trate de una anotación ordenada por la autoridad judicial es a ella a quien corresponde ordenar igualmente la prórroga. Así resulta también de los artículos 721 y ss LEC y del artículo 199 RH. (ER)

460.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. SOSPECHAS DE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO ANTES DE TRAMITAR EL PROCEDIMIENTO DEL 199 LH.

Resolución de 18 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una rectificación de descripción de finca solicitada en instancia privada.

Resumen: Es necesario que las sospechas de invasión del dominio público se vean refrendadas permitiendo pronunciarse a la Administración durante el procedimiento del artículo 199 correspondiente, no debiéndose denegar antes de su tramitación por sospechas de invasión.

Hechos: Mediante instancia privada la dueña de una finca solicita que se proceda a su coordinación catastral, de acuerdo con el artículo 199 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Se acompañaba una escritura a en la que figuraba incorporada certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca.

El registrador deniega su inscripción porque, a la vista del contenido de la certificación catastral aportada así como, tras consultar el sistema de bases gráficas del Registro de la Propiedad según programa oficial del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles de España, así como la ortofotografía oficial disponible resultan indicios evidentes de una posible invasión del dominio público por su lindero Sur.

La recurrente alega que no se trata más que de un camino particular constituido entre particulares, sin la intervención de una Administración y que lo que solicita es solo la modificación de los titulares de los linderos de su finca, sin que ninguno de ellos sea la Administración pública y sin que se haya visto afectada su superficie y configuración.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Para delimitar el objeto del expediente aclara que, si bien en el escrito de recurso se solicita que se proceda a la rectificación de linderos, la solicitud inicial que fue objeto de calificación se refería expresamente a la coordinación catastral al amparo del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Por tanto, hay que determinar si procede iniciar el procedimiento del citado artículo  para lograr la rectificación de linderos pretendida.

Como sabemos la protección que el Registro de la Propiedad brinda al dominio público no solo se refiere  a aquél que conste inscrito. Si el registrador duda de si se ha producido  una invasión del dominio público, es esencial la comunicación a la Administración titular del inmueble afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión, y tal intervención sólo puede producirse durante la tramitación del procedimiento correspondiente.

Por tanto en el caso que nos ocupa la sospecha por parte del registrador acerca de la titularidad pública del camino no puede ser determinante para mantener la calificación sino que será una vez tramitado el procedimiento del artículo 199 de la LH cuando, a la vista de la intervención de la Administración supuestamente titular de lo que a juicio del registrador constituye dominio público que pudiera resultar perjudicado, pueda calificarse si efectivamente existe invasión de dicho dominio público.

Comentarios o conclusiones: Resulta claro de esta resolución de la DG que el registrador, ante una petición de coordinación con el catastro,  no puede adelantar, mediante su calificación, que a su juicio se ha producido una invasión del dominio público. Si tiene la duda o sospecha de que dicha invasión se ha producido, lo procedente será oficiar a la administración supuestamente perjudicada y a la vista de su contestación, en el correspondiente procedimiento, es cuando podrá proceder a la calificación sobre dicha base. Pero antes de que se pronuncie la administración debe abstenerse de calificar como defectuosa la petición de coordinación. (MGV)

461.** DECLARACIÓN DE AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD

Resolución de 18 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tías, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de ampliación de obra nueva.

Resumen: Son inscribibles obras antiguas en suelos de especial protección acreditando por los medios admitidos que tiene una antigüedad anterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad.

Hechos: Nos encontramos ante una escritura de declaración de ampliación de obra nueva por antigüedad, en la que concurren las circunstancias siguientes:

– La ampliación de la obra terminada se declara mediante escritura autorizada el día 4 de junio de 2018, sobre una finca registral descrita como «urbana, vivienda unifamiliar aislada situada en donde llaman (…) municipio de Tías, Lanzarote; tras la ampliación la superficie construida es de 146,84 metros cuadrados, y la total superficie del terreno, según reciente medición, es de 2.740 metros cuadrados; en Catastro la finca está clasificada como rústica de uso agrario.

– Se manifiesta en relación con las obras de ampliación una antigüedad de nueve años, con referencia a la fecha de terminación de 2009, acreditada mediante la certificación técnica incorporada a la escritura, de la que resulta, además, la misma superficie construida que se declara.

El registrador suspende la inscripción por dos defectos:

 El primero se refiere a la falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos que impone el artículo 28.4 de la Ley de Suelo, ya que en orden a determinar dicha prescripción, en Canarias debe atenderse a la clase de suelo de que se trate dado que, conforme al artículo 361.5 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, caben medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen la demolición de construcciones realizadas sobre cualquiera de las categorías de suelo rústico de protección ambiental calificado como tal con carácter previo al inicio de la actuación.

 Y en concreto, “se trata de la declaración de obra sobre una finca rústica enclavada en (…), zona reclasificada como Espacio Protegido por la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias y a la que es aplicable la excepción expuesta, prevista ya en el artículo 20.1 de la Ley 7/1990, de 14 de mayo, de Disciplina Urbanística y Territorial de Canarias.

Por lo anterior, para la inscripción del título presentado exige o la acreditación de su construcción anterior al 26 de diciembre de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 12/1994), o la tramitación del correspondiente expediente de legalización.

El segundo  se refiere a la falta de cumplimiento del requisito establecido en el artículo 202 de la Ley Hipotecaria ya que las coordenadas han sido aportadas mediante un fichero que no cumple los requisitos técnicos exigidos legalmente, defecto que no es objeto de impugnación en el recurso.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La Dirección General declara aplicable el artículo 28.4 a obras declaradas en suelos de especial protección pero para ello es preciso que se acredite por certificación técnica, catastral o municipal que la antigüedad de la edificación sea anterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección o a la propia calificación urbanística.

No obstante en el caso que nos ocupa la edificación tiene una antigüedad, acreditada, que se remonta al año 2009, situándose en suelo calificado como Suelo Rústico de Protección Paisajística, al estar enclavada zona reclasificada como «espacio protegido» por la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, lo que supone su consideración como «terrenos en que se hallen presentes valores naturales o culturales precisados de protección ambiental», a los efectos de quedar sometidos régimen de imprescriptibilidad, que dispone el artículo 180 del Decreto-Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, vigente al tiempo de la terminación de la ampliación de la obra nueva declarada, lo que determina la imposibilidad de consolidación de la obra por antigüedad y su inscripción al amparo del artículo 28.4 de la Ley de Suelo.

Lo anterior se podría evitar si se obtiene una resolución de la Administración que declare la situación de fuera de ordenación a fuera de ordenación por transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad de la edificación, bien porque se compruebe una mayor antigüedad suficiente, bien porque la finca sobre que se asienta la edificación efectivamente no se encuentre incluida en suelo de especial protección.

Comentario: Interesante resolución de la DG de la que se deriva que las obras nuevas antiguas sitas en suelos de especial protección son inscribibles al amparo del artículo 28.4 de la ley del Suelo pero para ello es preciso probar que su antigüedad es anterior la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad. (MGV)

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462.() EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 19 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cocentaina, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de comunidad.

Resumen: Para inscribir un título tiene que cumplirse el principio de tracto sucesivo y estar inscrito el título previo o presentarse simultáneamente junto con el nuevo título.

Hechos: Se otorga una escritura de disolución de comunidad de una finca; dicha finca figura inscrita en cuanto a una parte indivisa a favor de un tercero.

La registradora suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo, ya que no está inscrito el título previo de la parte indivisa.

El interesado presenta el título que falta después de la calificación y recurre alegando que no hay interrupción de tracto porque se han presentado todos los títulos.

La DGRN desestima el recurso

Doctrina: Para inscribir un título tiene que estar inscrito el título previo o presentarse  antes o simultáneamente al título que se pretende inscribir. (AFS)

463.*** RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL INGLÉS ENTRE ESPAÑOL Y ALEMANA. PUNTOS DE CONEXIÓN Y ACREDITACIÓN.

Resolución de 19 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 28 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: El régimen económico matrimonial no convencional es el que resulte de las manifestaciones de los cónyuges en la escritura, previo asesoramiento notarial de las normas de conflicto existentes, pero no es necesario explicitar los puntos de conexión que determinan dicho régimen y tampoco acreditarlos.

Hechos: Un español y una alemana compran una propiedad manifestando ser su régimen matrimonial el legal inglés de separación de bienes, pero no se explicitan los puntos de conexión que conducen a determinar ese régimen.

El registrador suspende la inscripción pues, a su juicio, es necesario manifestar los puntos de conexión (lugar del matrimonio y residencia inmediatamente después del matrimonio) y además acreditarlos.

El notario autorizante recurre y alega que ninguna norma exige especificar los puntos de conexión ni tampoco su acreditación.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina. Basta la manifestación de los interesados sobre su régimen matrimonial cuando el régimen aplicable no es uno pactado sino el legal de un país. En tal caso no es necesario especificar los puntos de conexión ni acreditarlos, pues dicha manifestación se realiza con el asesoramiento previo notarial, de acuerdo con la norma de conflicto española (artículo 9.2 CC) y lo dispuesto en el artículo 159 RN. Por ello deberá practicarse la inscripción conforme dispone el artículo 92 RH.

Recuerda también que el 29 de Enero de 2019 entrará en vigor el Reglamento (Ue) 2016/1103 de 24 de junio de 2016 de regímenes económicos matrimoniales que establece otras normas de conflicto y que será de aplicación para los matrimonios que se contraigan desde el día 29 de enero de 2019. Ver resumen. (AFS)

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464.**  NO CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL SIN NOTA DE CALIFICACIÓN.

Resolución de 19 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación expedida por la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 1, por la que se deniega la constancia registral de algunas de las referencias catastrales que se afirma corresponden a dos fincas registrales.

Resumen: La no expresión de la referencia catastral en la inscripción por no cumplirse los requisitos del art. 45 Ley Catastro NO necesita incluirse formal y expresamente como defecto en la calificación negativa o como inscripción parcial. Si fuera un error del Registrador, lo sería de concepto y requiere su conformidad o resolución judicial.

– Hechos: En 2016 se inscribe una escritura de compraventa sobre varias fincas, el registrador de entonces no consideró acreditada su correspondencia catastral y no hizo constar sus números de referencia catastral. Ahora mediante instancia y bajo un nuevo registrador, el comprador solicita que se incluyan las referencias catastrales por entender que se trató de un error material (ex arts 30, 39 y 40 LH) ya que en su día el 1er registrador no advirtió como defecto la falta de justificación de la correspondencia entre la finca registral y la catastral.

– La Registradora: califica negativamente, señalando que no se trata de un error, sino que no se ha justificado dicha correspondencia y existen dudas fundadas unas veces por no expresarse la partida de situación, o por haber excesos de cabida en que los colindantes se opusieron expresamente con documentación, o incluso por existir vías de comunicación de dominio público, de modo que las certificaciones catastrales presentadas no cumplen los requisitos del art. 45 T.R. Ley Catastro.

Por tanto, aunque la constancia registral de la referencia catastral conforme al art 9.a) LH tendrá efectos limitados (nunca puede equipararse con la coordinación gráfica del art 10 LH), no supone inscripción de la representación gráfica ni rectificación de la descripción literaria [art 9.b) párf.7º]. Para ello sería necesario que se hubiese solicitado la inscripción de tal representación gráfica y que se tramite el procedimiento correspondiente (arts 9.b) y 199LH), cosa que como se ha puesto de manifiesto en este caso ya se ha intentado respecto de algunas parcelas catastrales y resultó denegada.

 – El interesadorecurre exponiendo que dado que al inscribir la venta el registrador no expresó ningún defecto en su nota de calificación, debe tratarse de un error (ex arts 30, 39 y 40 LH), pues de lo contrario le causaría indefensión no haber podido oponer alegaciones.

Añade que los argumentos ahora dados por la registradora para denegar la incorporación de las referencias catastrales no son suficientes, pues debería haber notificado a la Administración titular de los viales públicos; y que el hecho de constar catastradas a nombre de distintos titulares algunas de las parcelas, no tiene relevancia, por no tratarse de un caso de georreferenciación.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina:
a) Previamente y aunque no constituye el objeto del recurso, aclara que la actuación registral en su día practicada por la 1ª registradora no precisa de la emisión de una nota de calificación formal al estar amparada por los arts. 43, 44 y 45 T.R. Ley Catastro, sin que ello constituya obstáculo o impedimento alguno para que en su día se hubieran interpuesto los recursos procedentes frente a la negativa de incorporación de las referencias catastrales correspondientes.

b) Y en cuanto al fondo del asunto, entiende la DGRN que no se trata de un error material sino de concepto, ex art 327 RH que incluye entre esos errores el contenido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro, como en este caso; de modo que la rectificación de tal error, que habría cometido el propio registrador, precisa su consentimiento y conformidad, ex Art 217-1 y 218 LH, y en su defecto será necesaria la oportuna resolución judicial (y aquí falta uno y otra).

c) Igualmente confirma los demás defectos advertidos, al considerar fundadas las dudas de la registradora, sin que esté obligada a notificar a la AAPP para que se pronuncie sobre la posible invasión del dominio público, dado que esta notificación solo está prevista para los procedimientos inmatriculadores de los Arts 199, 201 y 205 LH, no para la simple constancia de la referencia catastral. (ACM)

465.** RENUNCIA ABDICATIVA AL DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO

Resolución de 19 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Eivissa n.º 3, por la que rechaza la inscripción de una escritura pública de renuncia al derecho de aprovechamiento por turno.

Resumen: En un edificio dividido en propiedad horizontal y constituido en régimen de “multipropiedad” (conforme a la LEY 42/98), las dos cotitulares de una cuota de 1/45 de un apartamento renuncian a la misma “en forma unilateral, irrevocable y gratuita”, y lo notifican notarialmente al presidente de la comunidad y al administrador de la sociedad gestora. La DG establece que dicho acrecimiento no se produce, automáticamente, en favor de los otros copartícipes, que han de ser notificados. Tampoco se reactiva la anterior inscripción de dominio anterior a la de las renunciantes.

Hechos: Las dos cotitulares de una cuota de una cuarenta y cinco ava parte de uno de los apartamento de un edificio constituido, en régimen de “multipropiedad”, y cuya cuota da derecho al uso exclusivo de “una semana al año” del referido apartamento, así como de los elementos comunes del edificio, renuncian en instrumento público “abdicativamente y de forma unilateral, irrevocable y gratuita”, a su derecho sobre la cuota referida, y en el mismo documento público, requieren al notario para que notifique dicha renuncia, mediante remisión de copia simple de ella, al presidente de la comunidad y al administrador de la sociedad que rige la multipropiedad del edificio, lo que, el notario, lleva a cabo por diligencia posterior.

 Registrador: Suspende la inscripción solicitada, por los siguientes defectos:

 1).- Las renunciantes tienen en la multipropiedad, una serie de derechos. y obligaciones que deben cumplir, conforme a los pactos contractuales asumidos y que tienen fuerza de ley para ellas, al estar dividido, el edificio, en régimen de propiedad horizontal y constituido en multipropiedad, de acuerdo con la ley 42/1998.

2).- Dado que la renuncia abdicativa llevada a efecto afecta a derechos ajenos, se exige acreditar la notificación a cada uno de los restante copropietarios del apartamento, siendo necesario el consentimiento de éstos para que se produzca el acrecimiento que se pretende, con dicha renuncia, a favor de éstos.

 Recurrente: Una de las copropietarias de la cuota en cuestión interpone recurso contra la calificación registral, alegando:

 1).- Que notificada la escritura de renuncia al administrador de la multipropiedad y al presidente de la comunidad del edificio, es aquel quien debe notificarla al resto de los 45 copropietarios del apartamento, siendo éstos quienes tienen esta facultad, según resulta del artículo 13 de la LPH y art. 35 de los estatutos del edificio, que determina que es el administrador quien representa a la multipropiedad y tiene los datos personales de los restantes propietarios del apartamento.

 2).- Que no se puede privar a las propietarias de la cuota renunciada de su dcho. de renuncia, recogido en la ley, el cual es además inscribible, ya que se trata de un acto de extinción del dominio ((arts. 1 y 2 LH), y sin que sea obstáculo el art 9 LH, ya que cuando el título a registrar es de extinción, no se precisa hacer constar la identidad de la persona a cuyo favor se debe verificar la inscripción. Tratándose de la renuncia a un turno vacacional de un inmueble en multipropiedad, no se produce el acrecimiento pretendido, ya que el titular no es dueño de una parte alícuota, sino de “una cosa”, que es el propio turno, lo que explica la ausencia de acción de división, retracto de comuneros y renuncia liberatoria.

 3) El art 6 c.c. recoge el principio de renunciabilidad y el art 395 c.c. el referido supuesto para el caso de comunidad, existiendo otros supuestos de renuncia como son los arts. 544 y 575 del c.c. para las servidumbres, aunque siendo el art 395 c.c. el directamente aplicable al caso, al ser la multipropiedad o dcho. de aprovechamiento por turnos, una especialidad de la comunidad de bienes, asi como su configuración legal como un dcho. real que lleva a cabo la ley 42/1998 de aprovechamiento por turno de inmuebles de uso turístico, llega a la misma conclusión. Se cita además la RS 18 febrero de 2003, que acepta la inscripción de la renuncia unilateral, así como la jurisprudencia del TS y el art 21 de la Ley de Patrimonio del Estado, y la RS de 21 abril de 2015 de la Dirección Gral. de Entidades Jcas. de Cataluña.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

 1).- La DG declara que la renuncia abdicativa de bienes inmuebles es un título material inscribible en el Registro de la Propiedad (RS 10 enero de 2003 y 18 febrero de 2003), como manifestación del principio de libertad civil que proclama el art 348 c.c., aunque la RS 30 agosto 2013, hace referencia a la renuncia a un elemento independiente, integrado en una PH, ya que en este supuesto recae sobre un dcho. complejo (propiedad separada y elementos comunes) incardinado en una relación más amplia (en que están implicados otros propietarios), de suerte que la baja de un copropietario, sin que otro ocupe su lugar, afecta personalmente a los demás, y no sólo en los gastos generales, sino en el fondo de reserva y deudas de la comunidad, por lo que se trata de terceros jurídicamente interesados.

 2).- La RS 21 octubre 2014 , en supuesto parecido (renuncia del copropietario de un piso a favor de los restantes) establece que, al igual que en dicho supuesto, la renuncia a una cuota indivisa que lleva anejo un dcho. de uso exclusivo temporal por turnos, supone que el abandono por el renunciante en favor de otros “beneficiarios”, implica un abandono traslativo y liberatorio.

 Por tanto, la inscripción de la renuncia no puede ser automática, puesto que la renuncia abdicativa de la cuota de uso de un apartamento es posible, pero no basta con la mera notificación efectuada al presidente y al administrador, ya que, el acrecimiento de cuota, derivado de la renuncia abdicativa de un cotitular (RS 21 octubre 2014) no se produce por la mera realización de una notificación a un tercero, gestor y representante de la comunidad, puesto que no son los intereses de la comunidad los que están en juego, sino los propios de cada comunero que, con la renuncia, pueden ver su incrementado su patrimonio, en su activo, pero también en el conjunto de obligaciones que pudieran asumir.

 3).- La cuota objeto de renuncia tampoco se convierte en patrimonio del Estado, ya que no estamos ante una renuncia abdicativa de un inmueble sin dueño, sino que, de una renuncia abdicativa de una cuota de inmueble, cuyo destino natural sería el acrecimiento al resto de comuneros, a quienes no se puede imponer una acto ajeno a su voluntad ya que, al menos, deben tener la oportunidad de oponerse.

 No cabe pues la inscripción de la renuncia como tal, sin que al tiempo se practique la de aquellos a quienes acrece la renuncia de cuota, la cual no se puede llevar a cabo sin cumplir los requisitos exigidos por el ordenamiento, y sin que, en ningún caso, la inscripción de la renuncia abdicativa implique la reactivación de la inscripción de dominio anterior a la de las renunciantes (RS 30 agosto de 2013 y 5 de mayo de 2015). (JLN)

466.** DIVISIÓN HORIZONTAL PREVIA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE DE OBRA NUEVA.

Resolución de 13 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de división horizontal. (IES)

Resumen: No es posible la rectificación de la superficie construida de una edificación al amparo de lo previsto en el artículo 201 apartado 3 de la LH; lo relevante para rectificar la superficie construida de una edificación es comprobar si de la documentación presentada resulta que se reúnen los requisitos propios para la modificación de una obra nueva. En este supuesto, el edificio con la descripción actual incluyendo los diferentes departamentos que integran la división horizontal cumple lo previsto en el artículo 28.4 de la Ley de Suelo, al quedar acreditada la antigüedad.

Hechos: Mediante escritura don J. P. G. y doña M. M. P. D., como titulares de una finca, dividieron horizontalmente en cuatro viviendas y dos locales el edificio que constaba declarado sobre la misma, previa rectificación de la superficie del solar en que se ubicaba.

La edificación se describe inicialmente en el título con una superficie construida de 903 metros cuadrados (conforme con la descripción registral). 

Posteriormente mediante diligencia complementaria se realiza una nueva descripción del edificio en su conjunto expresando que actualmente la superficie construida es de 873 metros cuadrados, lo cual es coincidente con certificación catastral y certificado técnico incorporado al título.

De certificado técnico resulta que la antigüedad de la edificación, con la distribución de cuatro viviendas y dos locales data al menos de 2001, habiendo realizado desde entonces únicamente obras menores.

Consta certificación municipal de acuerdo de declaración de innecesariedad de licencia para la división horizontal de la finca.

Registrador: Alega que no es posible efectuar al amparo del artículo 201.3 de la LH la rectificación de la superficie construida del edificio, de 903 a 873 metros cuadrados y que la transformación de un edificio destinado a casa, cuadra y picadero en cuatro viviendas y dos locales requiere la declaración de modificación de la obra nueva inscrita, pues afecta a la estructura esencial del edificio y pone en cuestión si con esta nueva estructura la edificación se ajusta a la legalidad urbanística. Entiende exigibles los requisitos legales de licencia de obra, certificado del técnico, licencia de primera ocupación, libro del edificio y georreferenciación. 

Dirección General:  Estima el recurso y revoca la calificación.

1º.- Determina que no es posible la rectificación de la superficie construida de una edificación al amparo de lo previsto en el artículo 201 apartado 3 de la LH. El apartado 1 del artículo 201 de la LH exceptúa en su letra e) de la tramitación del expediente regulado en dicho precepto, la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal o fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, expropiación o deslinde. En tales casos, será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente. Esta previsión es aplicable a los supuestos de rectificación que se recogen en el apartado 3 del artículo 201 LH.

Aunque en la diligencia de subsanación se exprese que «se solicita la rectificación de la superficie construida haciendo constar la real coincidente con el catastro, al ser la modificación inferior al 5% de la cabida inscrita (…)» lo relevante para rectificar la superficie construida de una edificación no son los términos en los que se solicita, sino si efectivamente de la documentación presentada resulta que se reúnen los requisitos propios para la modificación de una obra nueva.

El título reúne todos los requisitos para la inscripción de la rectificación de la descripción de la edificación que se pretende, quedando claramente acreditada la antigüedad de la edificación en los términos previstos en el apartado 4 del artículo 28 de la Ley de Suelo pues se acompaña certificado técnico en el que consta la descripción de la edificación en términos totalmente coincidentes con la nueva descripción que resulta de la diligencia de subsanación y se expresa una antigüedad de al menos 14 años.

2º.- En cuanto a la falta de la declaración de modificación de la obra nueva inscrita, previa a la división pretendida, el defecto no puede mantenerse. Del artículo 208 de la LH, en su redacción anterior a la Ley 13/2015, y del nuevo artículo 202, tras la citada Ley 13/2015, cabe deducir que para la declaración o modificación de una construcción basta que se haga constar la misma «en los títulos referentes al inmueble», tal como señala el artículo 202, sin que sea exigible un título o declaración específica como exige el registrador en su calificación.

En la diligencia de subsanación se contiene dicha descripción, siendo exactamente coincidente la nueva superficie construida de la edificación con la que resulta de los diferentes elementos en que se divide horizontalmente la finca.

3º.- La inscripción de la obra por la vía del apartado 4 del artículo 28 en nada merma las posibilidades de actuación del Ayuntamiento para, si fuera procedente, revisar su propia actuación anterior e incoar el expediente que en su caso proceda, dado, por un lado, que el Registro no sana las infracciones urbanísticas que hayan podido ser cometidas y, por otro, la posibilidad de que el Ayuntamiento, al que habrá de ser notificada la inscripción que se practique en los términos previstos por el artículo 28.4.b) y c) de la Ley de Suelo, interese la práctica de anotación preventiva a través de la cual acceda al Registro el expediente que, en su caso, pueda incoar.  De hecho, la inscripción de la obra nueva reforzará la posibilidad de control de su adecuación a la legalidad urbanística, en la medida en que, de conformidad con lo previsto en el artículo 65.3 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aquella habrá de ser notificada por el registrador a la Consejería competente, la cual podrá iniciar actuaciones de revisión de la actuación municipal.

 4º.- Además, el artículo 65.3 antes citado, impone al registrador la obligación de notificar a la Comunidad Autónoma competente la inscripción de la constitución de regímenes de propiedad horizontal con los datos resultantes del Registro. (IES).

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467.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. INDETERMINACIÓN EN CUANTO A LA FINCA Y EN CUANTO A LOS ASIENTOS A PRACTICAR.

Resolución de 13 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa María de Guía de Gran Canaria, relativa a un testimonio de determinada sentencia expedido por la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Santa María de Guía de Gran Canaria.

Resumen: Por exigencia de los principios de especialidad y de rogación no procede la cancelación de la finca registral sin que la resolución judicial contenga un mandato expreso en ese sentido.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de testimonio de sentencia dictada en procedimiento declarativo de dominio que no expresa con claridad las operaciones registrales que deben practicarse sobre la finca objeto del pleito.

Registrador: Suspende la inscripción porque no se ordena de forma expresa la cancelación del historial de la finca registral.

Recurrente: Cita la STS 686/2001, de 9 de julio, según la que el hecho de haber ejercitado una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro lleva claramente implícita  la petición  de cancelar el asiento contradictorio.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina: El documento no contiene referencia certera respecto de la finca sobre la que deben practicarse los asientos ni determina de manera concreta las operaciones registrales procedentes.

Todo título inscribible debe contener y expresar con claridad suficiente todas las circunstancias que según la Ley y Reglamento Hipotecario (Art. 51.6 RH) debe contener la inscripción, lo que debe calificar el registrador. (JAR).

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468.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON CATASTRO Y TÍTULO PREVIO

Resolución de 14 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sepúlveda-Riaza, por la que se suspende la inmatriculación de dos fincas.

Resumen: Entre la finca del título previo y la del título inmatriculador debe de haber una identidad razonable. Entre la del título inmatriculador y la certificación catastral una identidad absoluta.

Hechos: Se cuestiona la inmatriculación de dos fincas por el procedimiento del doble título previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, planteándose en la calificación del registrador y en el recurso del notario varias cuestiones.

Registrador y Notario: Disienten sobre el alcance de la exigencia de identidad entre la finca descrita en los títulos y en la descrita en certificación catastral, planteándose interesantes cuestiones prácticas.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

I IDENTIDAD RAZONABLE.

1 Entra la descripción de la finca contenida en el título previo y la contenida en  el título inmatriculador debe existir una identidad razonable.

2 Es evidente que no cabe exigir una identidad plena y absoluta como se deduce el texto literal del artículo 205 LH, que exige un juicio del registrador sobre el particular. La exigencia de un juicio implica la posible ausencia de identidad absoluta, que, de exigirse, no precisaría juicio alguno sino mera constatación del hecho objetivo de la falta de identidad.

3 Esta identidad razonable entre ambas descripciones se refiere  tanto a la superficie (cabe que no sea exactamente la misma) como a la ubicación, identificación y demás elementos definitorios.

4 El juicio exigible del registrador impone la necesaria fundamentación en caso de calificación negativa, sin que pueda limitarse a la simple constatación de la existencia de alguna diferencia. Habrá de expresar de modo motivado, como toda calificación, que no existe la identidad exigida por la Ley.

II IDENTIDAD ABSOLUTA O TOTAL COINCIDENCIA.

1 Entre las descripciones de la finca contenidas en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica debe de existir  una total coincidencia.

2 Tanto en el caso del artículo 203 como en el artículo 205 LH se exige una identidad absoluta, es decir, total coincidencia, pues la norma no deja en este punto resquicios a excepción alguna.

III CUESTIONES CONCRETAS

1 ¿A qué se refiere la total coincidencia? A la finca como porción de superficie terrestre delimitada perimetralmente.

2 ¿Qué extremos comprende la total coincidencia? La total coincidencia “… debe referirse, de manera ineludible pero también suficiente, a la ubicación y delimitación gráfica de la finca, esto es, a su situación, superficie y linderos. Incluso en puridad conceptual bastaría con la concreción de la ubicación geográfica precisa de los linderos de la finca, que es tanto como decir la finca misma.

3 ¿Faltaría la total identidad si hubiera diferencias descriptivas literarias sobre las cualidades de la finca u otras circunstancias como, por ejemplo, ser de secano o regadío, erial o de cultivo, incluso rustica o urbana, etc? NO.

 4 ¿Si la finca se describiera en el título como rústica y en el Catastro tuviera dos referencias, una rústica y otra urbana, faltaría por ese solo hecho la identidad absoluta? NO.

5 ¿Faltaría la total identidad cuando no coincidieran los linderos subjetivos del título y los del Catastro, o cuando alguno de los catastrales figuraran en investigación? NO.

6 ¿Faltaría la total identidad cuando no coincidiera los titulares catastrales y los registrales de las fincas colindantes? NO. (R.12 de mayo de 2016).

7 ¿La total coincidencia exige que sean la misma persona el titular catastral y el titular dominical que pretende la inmatriculación? NO. No es aplicable, y debe entenderse derogado, el artículo 298 RH, que exigía que la finca constara catastrada a nombre del transmitente o del adquirente inmatriculador. Ello es coherente con la presunción contenida en el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (TRLCI)

8 ¿A los efectos de la inmatriculación qué descripción catastral debe de tenerse en cuenta? La que esté vigente en el momento de practica la inmatriculación.

9 ¿Cómo proceder si entre la autorización de la escritura y su presentación para inmatricularla hubiera habido correcciones en los datos catastrales alfanuméricos, como ocurre, por ejemplo, cuando el Catastro modifica la superficie de la finca para hacerla corresponder con la que resulta geométricamente de la parte grafica? Lo correcto es rectificar la descripción del título conforme a la nueva descripción gráfica catastral (Es lo que hizo el notario en este caso, de modo que la total coincidencia se predica de la descripción rectificada de datos alfanuméricos de la finca, que mantiene, sin embargo, la misma delimitación geométrica referenciada).

10 ¿El sólo hecho de que la titularidad de una finca catastral conste en investigación autoriza para fundamentar la duda de que la finca que se pretende inmatricular puede invadir el dominio público? NO.

11 ¿Cómo proceder cuando la finca a inmatricular linda con carretera perteneciente a la red estatal de carreteras? Al título inmatriculador se debe acompañar certificación de la Administración General del Estado acreditativa de que no se invade el dominio público (Art. 30.7 Ley estatal 37/2015, de 29 de septiembre).

12 ¿Cómo proceder cuando la finca a inmatricular linda con carretera no perteneciente a la red estatal de carreteras? Se aplicará la regla general contenida en el artículo 205 LH, según la que se debe notificar tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular con el fin de que, por dicha entidad se emita el informe correspondiente, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación. Como resulta del precepto transcrito, esta notificación debe practicarse como una fase más dentro de la calificación que debe efectuar el registrador, previa al acuerdo de inscripción, suspensión o denegación.

Comentario: La Dirección General de los Registros y del Notariado continua en esta nueva etapa con resoluciones muy didácticas para la práctica diaria que son de agradecer. (JAR)

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470.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR CANTIDAD INFERIOR AL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN

Resolución de 15 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 19 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación. 

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDA NO HABITUAL, la subasta queda desierta, y se adjudica al acreedor ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación (23,31%) de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, por entender que una interpretación conjunta del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) impiden que la adjudicación de una finca sea inferior al 50% de su valor de tasación.

  – La Caja ejecutante recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC.

  – Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación;
  – Doctrina: Reitera su reciente, pero ya consolidada, doctrina sentada en la Res de 20 de Septiembre de 2017 y las RR de 16 de febrero, 23 de marzo20 abril26 de octubre,  y 15  noviembre 2018, señalando, conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, y a una interpretación conjunta (Art 3 CC) del art 671 LEC con el art 651 LEC, que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, salvo en el caso específico y con el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC. (ACM)

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471.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN

Resolución de 15 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 13 a inscribir un testimonio de sentencia dictada en un procedimiento ordinario. 

Resumen: en caso de herencia yacente, la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento.

Hechos: se presenta a inscripción testimonio de una sentencia dictada en un procedimiento ordinario por la que se declara que los demandantes han adquirido la propiedad de una finca por usucapión. El referido procedimiento se ha seguido contra los desconocidos herederos y la herencia yacente de los titulares registrales.

La Registradora califica negativamente y aprecia los dos siguientes defectos: 1º) no constar la fecha del fallecimiento del causante, y 2º) no constar si se han llevado a cabo los trámites prevenidos en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para poder determinar, a su vez, si se han hecho los emplazamientos a las personas llamadas a la herencia, o si es necesario el nombramiento de un administrador judicial.

La DGRN confirma la calificación y tras reiterar su doctrina sobre el alcance de la calificación de los documentos judiciales, señala que en los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo, impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse,

a) Bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC,

b) Bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

Esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (ER)

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472.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE NOTA DE AFECCIÓN FISCAL.

Resolución de 15 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Mérida n.º 2 a la cancelación de una nota de afección fiscal por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Resumen: La cancelación de una nota de afección fiscal requiere que se acredite el pago del impuesto con carácter firme o el transcurso del plazo de caducidad de la nota o bien que medie consentimiento de la Hacienda Pública o resolución judicial firme que ordene dicha cancelación.

Hechos: Mediante instancia, los adjudicatarios de unos bienes por herencia inscrita el 5 de marzo de 2015, solicitan la cancelación de las notas marginales de afección al pago del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Acompañan para ello un certificado del Organismo Autónomo de Recaudación junto con tres recibos de pago referidos todos ellos al Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

El Registrador deniega la cancelación por no haberse acreditado el pago del  Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ya que los documentos justificativos aportados se refieren a un impuesto distinto.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Nuestro CD resuelve este expediente haciendo referencia a las dos vías que establece la legislación para garantizar a la Hacienda Pública la afección de los bienes al pago de los impuestos (artículo 79 de la Ley General Tributaria):

  1. La que impide la inscripción del acto traslativo si no se acredita el pago del impuesto correspondiente (cfr. artículos 254 de la Ley Hipotecaria1 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones);
  2. Y la nota de afección al pago del impuesto establecida en el artículo 100.3 del referido Reglamento para el caso de que se encontrare pendiente de liquidación, provisional o definitiva, el documento presentado en la oficina competente y en los casos de autoliquidación, relativos a una determinada transmisión sujeta a ese impuesto.

Y asimismo hay dos formas de lograr su cancelación:

  1. Presentando la carta de pago de las liquidaciones cuyo pago garantizaba o se justifique fehacientemente el ingreso de estas y,
  2. Por caducidad, transcurridos cinco años desde su fecha (cfr. artículo 100.4 del mismo Reglamento).

Comentarios: Deja claro nuestra DG las dos vías que existen en nuestra legislación para cancelar las notas de afección fiscal practicadas en el registro. Una es la acreditación del pago del impuesto que se garantiza, y por ello nunca va a ser posible acreditando el pago de un impuesto que nada tiene que ver con el garantizado por la nota marginal cuya cancelación se pretende. (MGV)

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473.() PRIORIDAD. DOCUMENTOS PENDIENTES DE DESPACHO. MEDIOS DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA

Resolución de 19 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Resumen: los registradores deben despachar los documentos referentes a una misma finca por riguroso orden cronológico de su presentación en el Diario, salvo que sean compatibles entre sí.

Hechos: se presenta a inscripción una escritura de compraventa.

La Registradora suspende la inscripción por estar presentado y calificado con defecto, pendiente de despacho, el título previo, consistente en una rectificación descriptiva de la finca.

La DGRN confirma la calificación recordando el deber que tienen los que registradores de despachar los documentos referentes a una misma finca por riguroso orden cronológico de su presentación en el Diario, salvo que sean compatibles entre sí (artículos 17 y 18 LH). Consecuencia de las alegaciones del recurrente, el Centro Directivo reitera su doctrina (vid. R. de 17 de noviembre de 2015) sobre los medios para lograr la rectificación descriptiva de las fincas registrales. (ER)

474.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL INEXACTA PARA DISPONER VERSUS LEGITIMACIÓN CIVIL. MEDIOS DE PAGO: ACREDITACIÓN DE LA TRANSFERENCIA. JUICIO DE NOTARIAL SUFICIENCIA EN  ESCRITURAS RECTIFICATORIAS.

Resolución de 19 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa.

Resumen: La legitimación registral de su titular es una presunción que puede ser inexacta y cede ante la legitimación civil del transmitente que resulte de la propia escritura y que determina su poder de disposición, pues al Registro sólo pueden acceder los actos civilmente válidos. Cuando el medio de pago es una transferencia se puede acreditar especificando ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante, y entidad receptora o beneficiaria, aunque no consten los dígitos de control de las cuentas. Las escrituras rectificatorias precisan también del juicio de suficiencia notarial, aunque basta una remisión a la escritura rectificada.

Hechos: Se otorga una escritura pública en virtud de la cual el titular registral de una finca A vende al comprador B, si bien se califica de elevación a público de documento privado. Entre A y B ha habido varios contratos intermedios según varios documentos privados, algunos de ellos otorgados en el extranjero que no se aportan. Tampoco se acreditan los medios de pago de esos contratos. La vendedora A es una sociedad en liquidación concursal. Hay una escritura posterior rectificatoria.

El registrador encuentra varios defectos: deben acreditarse lo que considera transmisiones intermedias y prestar su consentimiento todos los titulares intermedios y además debe acreditarse el pago de los impuestos; deben aclararse los medios de pago y aclararse el precio; finalmente alega que falta el juicio notarial de suficiencia en la escritura rectificatoria.

El interesado recurre y alega que el primer título intermedio no es de venta sino de arras o señal y los posteriores son de cesión de posición contractual, por lo que ninguno de los titulares intermedios ha adquirido la propiedad, sino solo los derechos derivados de las arras o señal, y por ello el último titular de esos derechos de señal es el que tiene derecho a exigir el otorgamiento de la escritura de compraventa, al haberse pagado la totalidad del precio.

Respecto de la pretendida confusión del precio alega que se explica por el IVA que ha ido variando en el momento de los pagos parciales del precio y en cuanto a la acreditación de los medios de pago, que el registrador no es competente para calificar ese extremo e impedir la inscripción.

Respecto del juicio de suficiencia en el documento rectificatorio argumenta que ya consta en la escritura de compraventa.

La DGRN desestima el recurso

Doctrina: En cuanto al primer defecto lo confirma, ya que, aunque existe la presunción de legitimación registral a favor del titular de los derechos inscritos recogida en el artículo 38 LH esta presunción puede ser inexacta según resulte del propio título, sin que pueda prescindirse del reconocimiento de la inexactitud de aquella presunción cuando el titular registral favorecido por ella alegue en su favor la presunción de legitimación.

Basa su posición en que al Registro sólo acceden los actos válidos, y dicha validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente atendiendo al contenido del título presentado. En el presente supuesto ha habido varias transmisiones intermedias, según resulta del propio título, que deben acreditarse así como el consentimiento de dichos titulares y la justificación de la liquidación de los impuestos correspondientes.

En cuanto al segundo defecto lo confirma también, pues el precio consignado es contradictorio con lo expresado en la propia escritura. Recuerda también que el registrador es competente para calificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley del Notariado sobre medios de pago y que  si el medio de pago ha sido una transferencia  puede identificarse o bien si se aportan los códigos de las cuentas de cargo y abono, o bien si se hacen constar  los siguientes datos: ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante, y entidad receptora o beneficiaria aunque no se aporten los códigos de dichas cuentas.

Respecto del tercer defecto, afirma que el juicio notarial de suficiencia debe existir también en el documento rectificatorio, si bien puede hacerse por remisión al título rectificado para lo que  bastaría que el notario manifieste que se acredita la representación en la misma forma ya expresada en la escritura rectificada sin necesidad de más detalles. (AFS)

475.*** NO CABE INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO CUANDO SE LEGA AL CÓNYUGE EL USUFRUCTO

Resolución de 19 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vitigudino, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada de heredero único. 

Resumen: NO cabe Instancia Privada para inscribir, si junto al heredero único concurre un usufructuario, debiendo otorgar ambos escritura pública. 

Hechos: Se presenta instancia privada suscrita por el heredero único y su madre usufructuaria solicitando la inscripción de una finca.

El Registrador:  lógica y acertadamente deniega la inscripción por defecto insubsanable, conforme al Ppio. de Titulación pública de los Arts 3 LH y 14 LH y la excepción del art 79 RH.

El herederorecurre insistiendo que es heredero único, lo que resulta además de un cuaderno particional liquidado de impuestos.

Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.
Doctrina: Acertada Res. en la que el Centro Directivo sigue considerando que el requisito esencial, conforme a los Arts 14 LH y 79 RH, es que se trate de heredero único sin persona alguna con derecho a legítima [ex R. 26 julio 2016] y el viudo tiene derecho a ella (Arts 806 y 807-3º CC), que es “Pars bonorum” [RR. 22 de febrero y 31 octubre 2018] con su cuota legal usufructuaria. (ACM)

476.** ADICIÓN DE HERENCIA. LEGÍTIMA CATALANA

Resolución de 21 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cervera de Pisuerga a inscribir una escritura de adición de herencia. 

Resumen: (i) La legítima catalana es un derecho de crédito (no concede al legitimario acción real). (ii) La ratificación puede ser expresa y tácita (por actos concluyentes), sin exigir notificación, ni siquiera conocimiento, de modo que desde la ratificación no se podrá revocar el negocio por el tercero.

Hechos: La hija y heredera de la fallecida otorga escritura de adición de la herencia de su madre y se adjudica una cuota indivisa de un bien que la causante había recibido como legitimaria de su hijo, quien la premurió sujeto a la legislación civil catalana.

El título adquisitivo formal de la referida cuarta parte indivisa fue la escritura de entrega en pago de la legítima otorgada por la heredera del hijo, quien también reconoce que el resto hasta alcanzar el total pago de la legítima ya se había entregado antes.

Son circunstancias relevantes para el recurso las siguientes: (i) La referida escritura de entrega la otorga la heredera del hijo en su propio nombre y en representación de la madre legitimaria (como mandataria verbal) el día 11 de mayo de 2016. Sin embargo, la madre legitimaria había fallecido unos días antes, concretamente el 28 de abril de 2016. (ii) Conforme a la legislación aplicable, la legítima de los progenitores se extingue si el acreedor (legitimario) fallece sin haberla reclamado judicialmente o por medio de requerimiento notarial (art. 451-25.2 del Código Civil catalán).

Registradora: Deniega la inscripción porque “no constando la reclamación judicial o notarial de la legítima foral catalana, existiendo un mandato verbal no ratificado, una donación en favor de persona fallecida y, por tanto sin personalidad jurídica para aceptar donaciones y una tutela extinguida, se trata de un acto inexistente por falta de consentimiento que no puede producir efecto alguno”.

Recurrente: Impugna la anterior calificación “poniendo énfasis en el acuerdo a que se había llegado con la heredera para satisfacer la legítima de la madre del difunto, en parte mediante abono de una suma de dinero y en parte entregando una participación indivisa de determinada finca”.  

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Ha de partirse de la existencia de un crédito no satisfecho y claramente reconocido por la obligada al pago, cuya herencia por tanto integra. Reconocido el crédito por la heredera obligada al pago, y aceptado este por la heredera de la legitimaria, las consecuencias de todo lo actuado son obvias y conducen necesariamente al mantenimiento de los efectos de lo pretendido con la escritura de «entrega de legitima», que no es otra cosa que saldar una deuda.

Comentario: En el caso discutido no procede aplicar el referido art. 451-25.2 del Código Civil catalán pues no se discute la existencia del crédito legitimario, que es reconocido expresamente por la heredera deudora en escritura pública. Reconocido el crédito y pagado mediante la entrega de una cantidad de dinero y una parte indivisa de una finca, que la heredera de la legitimaria acepta por el hecho de otorgar la escritura de adición de herencia nada hay que oponer a la inscripción.

A destacar las siguientes notas entresacadas del texto de la Resolución:

1 Legítima catalana: En el Derecho civil especial de Cataluña la legítima es un derecho de crédito (sin garantía real alguna «de lega data») que determinados parientes tienen contra los herederos del causante, no siendo exacto seguir calificándola como «pars valoris bonorum», dado que el legitimario carece de acción real.

2 Legítimas: Se observa una tendencia legislativa a minorar (no solo cuantitativa, sino también cualitativamente) la cuota legitimaria, pues únicamente en el Derecho común la legítima permanece invariable en los dos tercios de la herencia. Así, en Galicia se ha rebajado la cuota a un cuarto (artículo 243 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia); en el País Vasco a un tercio (artículo 49 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco) y en Aragón a la mitad (artículo 171 de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte, hoy artículo 486 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas).

Sin embargo, ello no impide que, dado el interés familiar que protegen las legítimas se imponga interpretar en beneficio de los legitimarios la normativa aplicable.

3 Ratificación: De acuerdo con las más modernas corrientes, la ratificación puede ser expresa y tácita, resultante esta última de actos concluyentes, sin exigir notificación, ni siquiera conocimiento, de modo que desde la ratificación no se podrá revocar el negocio por el tercero (cfr. en igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014).(JAR)

477.** CONSTANCIA REGISTRAL DE POLÍGONO Y PARCELA QUE YA TIENE OTRA FINCA

Resolución de 21 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pozuelo de Alarcón n.º 2, por la que se deniega la constancia de la referencia catastral de una finca.

Resumen: Asignada una referencia catastral a una finca ya inmatriculada, no es admisible atribuir la misma referencia a otra finca sin el consentimiento del titular registral de la misma  o, en su caso, resolución judicial.

Hechos: Se presenta en el registro una instancia en la que las dueñas de una finca registral solicitaban la constancia de los datos de polígono y parcela catastral, los que corresponden a determinada referencia catastral, acompañando resolución de la Gerencia Regional del Catastro en la que se afirmaba, en base a una resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, la correspondencia entre la citada parcela catastral con la referencia catastral que se le asignaba y la finca registral  en cuestión.

La registradora suspende la incorporación de la referencia catastral en la finca registral por constar inscrito el mismo polígono y parcela en la inscripción de otra registral, precisando para ello el consentimiento de su titular o resolución judicial dictada en procedimiento en el que el mismo haya sido parte (artículo 99 del Reglamento Hipotecario y a la regla sexta del derogado artículo 53 de la Ley 13/1996).

Las recurrentes alegan que las funciones y competencias del Catastro y del Registro de la Propiedad son distintas, que no se trata de modificar, que se trata de añadir un dato de carácter tributario, que la referencia catastral de la otra finca no surte efectos frente a terceros,  que la atribución de la referencia catastral y de los datos de polígono y parcela en la finca registral no afecta a los titulares de la otra, no siendo preciso su consentimiento, que el  artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre está derogado y finalmente de que lo que se trata es de concordar el registro con la realidad

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: El artículo 48 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, regula la incorporación de la referencia catastral en los asientos del Registro de la Propiedad, lo que requerirá la calificación, por parte del registrador, de que existe una efectiva correspondencia entre la finca y la referencia catastral que se le atribuye, conforme a los criterios contenidos en el artículo 45 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.

Se trataría de una circunstancia más de la inscripción, conforme al artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria, teniendo unos efectos limitados, sin que se pueda equiparar con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 de la Ley ya que no supone la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria.

En cuanto a la derogación del artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, citado en la calificación, señala que su contenido continúa vigente si bien recogido en el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.

Concluye, citando una reciente resolución, que “la referencia catastral es el código alfanumérico identificador que permite situar el inmueble inequívocamente en la cartografía oficial del Catastro (…) Por ello, constando asignada una referencia catastral a una finca ya inmatriculada, no es admisible, por aplicación de los principios hipotecarios de prioridad y tracto sucesivo, que pretenda atribuirse la misma referencia a otra finca…”

Para ello sería preciso el consentimiento del titular registral de la otra finca o, en su caso, resolución judicial dictada en juicio declarativo en que éste haya sido parte, o al menos, que se acredite la intervención del mismo en el procedimiento administrativo cuya resolución se aporta y por el que se asigna la referencia catastral a otra finca registral (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria).

Comentarios: Parece obvio que no pueden existir dos fincas distintas con la misma referencia catastral pues una de ellas será errónea. Por ello, pese a los muchos argumentos del recurrente, la solución que da el CD es acertada pues para que una referencia catastral ya existente en el Registro se asigne a otra finca, de forma previa o simultánea, deberá cambiarse la referencia catastral que primeramente ha accedido al registro. Y para ese cambio, y dado que la referencia catastral es una atributo asignado a la finca, será necesario que el titular inscrito de su consentimiento, que a su finca se le asigne la referencia catastral correcta, o bien que exista una resolución judicial o bien que en el expediente administrativo instruido de asignación de referencia catastral, haya sido citado, oído y cambiada de forma paralela, en su caso, la referencia catastral errónea. (MGV)

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478.** DIVISIÓN JUDICIAL NO CONTENCIOSA DE HERENCIA. TÍTULO INSCRIBIBLE

Resolución de 22 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir un testimonio de un decreto expedido por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante.

Resumen: En los procesos judiciales de división de herencia (art. 782 y ss LECi) y en los de liquidación del régimen económico matrimonial (art. 806 y ss LECi), que concluyen de manera no contenciosa, el título inscribible necesario es la escritura pública.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un testimonio de un decreto expedido por la letrada de la Administración de Justicia en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, por el que “se aprueba el convenio/acuerdo de fecha 10 de abril de 2018, debidamente suscrito y ratificado por los cónyuges…” En dicho acuerdo los cónyuges adjudican determinadas fincas a la esposa. Este acuerdo no formó parte del convenio regulador del procedimiento de divorcio de los otorgantes, el cual se menciona en el acuerdo.

Registradora: Suspende la inscripción porque ser necesaria la protocolización del acuerdo sobre liquidación del régimen económico-matrimonial aprobado en sede judicial (conforme a los dos primeros apartados del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Recurrente: Se opone por entender que el decreto testimoniado por la letrada de la Administración de Justicia es documento público, y es una resolución firme que resulta inscribible directamente (Arts. 145 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 453 de la L.O. del Poder Judicial).

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina:

1 Fuera de los casos de convenio regulador homologado judicialmente en procedimientos de nulidad, separación o divorcio, el procedimiento procesal para la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial es el regulado en los artículos 806 y siguientes de la LECivil, que se aplica, tanto si el régimen económico matrimonial ha sido establecido por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal y exista una masa común que dividir.

2 El título inscribible en este procedimiento cuando concluye de forma no contenciosa es necesariamente la protocolización notarial del acuerdo alcanzado, como resulta del artículo 810.4 en relación con el 787.2, ambos  de la LECivil,  .

3 En el mismo sentido, esta Dirección General ha afirmado (cfr. Resolución de 19 de julio de 2016) que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública; esta misma regla es aplicable, por la remisión legal vista  al caso de la liquidación judicial de gananciales.

Comentario: La Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa de la División Judicial de Patrimonios en el Título II del Libro IV (De los procesos especiales), estructurado en dos capítulos: El Capítulo primero regula la división de la herencia (arts. 782 y ss); y el Capítulo II se ocupa del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 y ss).

Junto al procesal existe el procedimiento notarial, que es de naturaleza voluntaria porque son los interesados quienes deciden libremente la forma de componer sus intereses, con el debido asesoramiento y supervisión de la legalidad realizados notarialmente.

En ambos casos todo ello culmina en sendos documentos oficiales, uno procesal y el otro notarial, cuya respectiva eficacia viene determinada legalmente como corresponde a un Estado de Derecho garante de la seguridad jurídica.

Si descendemos un escalón más y nos centramos en tipos determinados de documentos (judiciales, administrativos, notariales) sucede lo mismo, pues, por ejemplo, en los notariales no es indiferente el empleo de la escritura pública, el acta notarial, la póliza o el testimonio. Ello es así porque a diferentes contenidos corresponden diferentes formas, y dichas formas responden y exigen diversas actuaciones, juicios y controles por parte del funcionario o autoridad competente.

Por ello, la Resolución reitera que su doctrina basada en el principio de legalidad (art. 3 Ley Hipotecaria) no cuestiona en este caso que el decreto del letrado de la Administración de Justicia sea forma documental pública, sino que dicha forma sea la adecuada y la congruente para la inscripción de un acuerdo sobre liquidación del régimen económico matrimonial, que exige forma pública notarial. (JAR)

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479.** EJERCICIO DE RETRACTO LEGAL DE COMUNEROS SIN ESTAR PREVIAMENTE INSCRITA LA COMPRAVENTA

Resolución de 28 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Javier n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa en ejercicio de derecho de retracto legal.

Resumen: Para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente.

Hechos: Ejercitado el retracto legal de comuneros, el retrayente presenta para su inscripción la escritura de compraventa, dándose la circunstancia de que la escritura previa que motivó el ejercicio del retracto no se había presentado en el Registro.

Registrador: Suspende la inscripción por falta de presentación e inscripción del título previo del que procede la adquisición del retrayente por exigencia del principio del tracto sucesivo.

Recurrente: La subrogación legal del retrayentes en la posición del anterior adquirente le faculta para inscribir su título (art. 1511 CC), sin que se le pueda penalizar con la no inscripción por la dejadez del anterior adquirente.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: “… Como ha afirmado con reiteración esta Dirección General (vid., por todas, la Resolución de 10 de abril de 2017) es principio básico de nuestro Derecho hipotecario (…) el de tracto sucesivo, en virtud del cual, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). La presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro, así como el reconocimiento de legitimación dispositiva del titular registral llevan consigo el cierre del Registro a los títulos otorgados por persona distinta de dicho titular…”.

Como cuestión previa se plantea el tema de la legitimación para recurrir. Dice la Resolución que el artículo 325 de la Ley Hipotecaria determina que puede interponer el recurso por quien ostente notoriamente la representación del interesado o la acredite de forma auténtica, resultando que la falta de acreditación de la misma se podrá subsanar en el plazo concedido para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requirieran. (…) esta Dirección General ha señalado que bien cabe entender que es el propio registrador, como impulsor del procedimiento, quien deberá examinar la documentación presentada y, si observare deficiencia, exigir al recurrente la subsanación de la misma, con referencia al plazo para hacerlo, en los términos establecidos por el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, apercibiendo al recurrente de que en caso contrario se le tendrá por desistido de su petición (….) Del presente expediente resulta que por parte del registrador no se ha efectuado tal requerimiento de subsanación, ni que por tanto el mismo haya sido desatendido por parte del recurrente, con lo que inadmitir el recurso podría provocar indefensión en el mismo…”. (RR. de 18 de mayo de 2016 y 23 de enero de 2017). (JAR)

480.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO ADQUIRIDO POR PRESCRIPCIÓN. REBELDÍA.

Resolución de 28 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Roa a inscribir un testimonio de una sentencia dictada en un procedimiento ordinario.

Resumen: La sentencias recaídas en juicio declarativo sirven para inmatricular, siempre que hayan sido demandados todos los que deber intervenir en el procedimiento del 203.

Se plantean dos cuestiones:

El computo de los plazos para la acción de rescisión en las sentencias dictadas en rebeldía: la Dirección reitera su doctrina según la cual para ser inscribible la sentencia, además de ser firme, ha de haber transcurrido el plazo de recurso de audiencia al rebelde; y que sólo el juzgado ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria.

El otro defecto analizado es la admisibilidad de una sentencia recaída en juicio ordinario para inmatricular. Señala la Dirección que no cabe duda de su admisibilidad, de conformidad con el artículo 204.5.º LH; aunque estableciendo una serie de cautelas o requisitos complementarios: «Además del procedimiento prevenido en el artículo anterior y la posibilidad de inscripción de los títulos previstos en los artículos 205 y 206, podrá obtenerse también la inmatriculación: (…) 5.º En virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo». Se confirma la calificación ya que no se acredita haber cumplido las formalidades y garantías del art. 203. Además, tampoco admite que pueda servir de titulo previo del art. 205, porque para ello deben presentarse simultáneamente ambos documentos a fin de que pueda calificarse el cumplimiento de los requisitos previstos en dicho precepto (MN)

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481.** SEGREGACIÓN. PREVIA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.

Resolución de 28 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Saldaña, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación.

Resumen: Se puede modificar la superficie de una finca más del 10%, mediante el expediente del art. 199, que además se tiene por solicitado cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore. Para aportar las coordenadas de una finca mediante una representación gráfica alternativa, desde el punto de vista técnico, basta la validación del catastro.

Se presenta una escritura de segregación en la que, previamente se modifica la medida superficial de la finca en base a certificación catastral descriptiva y gráfica y acompañando, además, informe de validación gráfica catastral de las fincas resto y segregada.

La registradora alega los siguientes defectos:

Es preciso primero rectificar la superficie de la finca mediante un expediente de rectificación de superficie notarial, por ser superior al 10% de la cabida inscrita. La Dirección rechaza el defecto por cuanto la modificación descriptiva de la finca cuando es superior al 10% puede hacerse no solo mediante el expediente notarial, sino también mediante el procedimiento del art 199; este expediente se inicia mediante solicitud expresa del titular registral, pero de acuerdo con la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 sobre la interpretación y aplicación de algunos extremos regulados en la reforma de la LH operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, se entiende solicitado cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore.

Otro defecto alegado por la registradora es que para inscribir la segregación, al no haberse producido la oportuna modificación catastral, ha de acompañarse representación gráfica georreferenciada de las fincas resultantes de la operación documentada, en formato GML homologado por el Colegio de Registradores. Este defecto también es rechazado por la Dirección General puesto que los requisitos de la representación gráfica alternativa se establecen en el art. 9.b), y el cumplimiento de los requisitos técnicos se puede acreditar mediante el informe de validación técnica del Catastro, de modo que la aportación de un informe de validación catastral es suficiente para permitir la inscripción en el Registro de la representación gráfica y la remisión de la información correspondiente para su incorporación al Catastro. Y ello: sea el informe positivo (supondrá que la representación gráfica es directamente incorporable al Catastro desde el punto de vista técnico, lo que no significa que sea inscribible en el Registro, ya que la representación de las parcelas colindantes afectadas deberá contar en todo caso con el consentimiento de sus titulares y, además, será objeto de calificación por el registrador) o negativo (ello impedirá la incorporación directa al Catastro pero esto no obsta que, en caso de calificación positiva por el registrador y tras la tramitación del pertinente procedimiento del art 199.2 en el que deberán intervenir los colindantes afectados, pueda inscribirse en el Registro la representación gráfica). (MN)

483.() DACIÓN EN PAGO DE DEUDA: TRACTO SUCESIVO

Resolución de 29 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Güímar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago de deuda.

Igual que la Resolución 479 de este Informe.  (JAR)

484.** HERENCIA. TRACTO SUCESIVO. INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN

Resolución de 29 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Roa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia.

Resumen: Si el testador no hace la partición y se limita a disponer en el testamento algunas normas particionales, la intervención de todos los legitimarios en la partición es inexcusable

Hechos: En la escritura de herencia que se califica intervienen todos los interesados en la herencia testada salvo por uno de los legitimarios, a quien se le habían legado en el testamento determinados inmuebles con cargo a su legítima y el exceso, de haberlo, con cargo a los tercios de libre disposición y mejora. Dicho legado se entregó al legitimario mediante escritura pública otorgada en cumplimiento de sentencia pero sin hacer inventario y avalúo de todos los bienes del caudal relicto.

Registrador: Suspende la inscripción por las siguientes razones: (i) No coincide el segundo apellido de la causante que consta en el asiento y en los títulos; tal divergencia no se ha rectificado mediante algunos de los medios admitidos en Derecho para la rectificación del asiento. (ii) En la escritura de partición deben intervenir, inexcusablemente, todos los legitimarios; y tal exigencia no se cumple en el caso discutido aunque haya habido una entrega del legado.

Recurrente: Se opone porque el apellido se rectifica en la escritura de partición (además de aportar al recurso otros documentos); y en cuanto a la intervención del legitimario en la escritura de partición opone que, por haberse otorgado la escritura de entrega de legado en pago de su legítima, no cabe exigir que el legatario legitimario deba intervenir en la escritura de partición, a la que no podría oponerse pues no puede ir en contra de sus propios actos.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina.

La resolución trata dos cuestiones: una de ellas sobre un error en el nombre de la testadora, y la otra una cuestión particional.

1 ERROR EN EL APELLIDO DE LA CAUSANTE. (i) Como ha declarado reiteradamente esta Dirección General, los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo, recogidos en los artículos 38 y 20 de la Ley Hipotecaria, obligan a denegar la práctica de asientos cuando la finca consta está inscrita a nombre de persona distinta de aquella que otorga el título presentado. (ii) Estando los asientos registrales bajo la salvaguardia de los tribunales de Justicia (cfr. artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria), sólo cabe su rectificación o modificación con el consentimiento del actual titular registral (artículo 20 de la Ley Hipotecaria), o mediante sentencia firme dictada en el procedimiento judicial correspondiente directamente entablado contra él, circunstancias ambas que en el presente caso no constan. (iii) Tampoco se da en el presente supuesto la posibilidad de rectificar el asiento sin necesidad de acudir al procedimiento general de rectificación (pues el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo no resulta probado por documento fehaciente e independiente de la voluntad de los interesados, caso  en que bastaría para la rectificación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido (RR 10 de marzo y 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 26 noviembre de 1992, 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2005, 19 de junio de 2010 y 7 de marzo y 15 de octubre de 2011).

2 PARTICIÓN: El legado de un bien inmueble hecho a un legitimario no constituye auténtica partición del testador, sino un legado que implica normas particionales. Por no ser partición, deben intervenir todos los herederos, incluidos todos los legitimarios, en la partición. (JAR)

486.** PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO

Resolución de 29 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción solicitada de una escritura de protocolización de cuaderno particional. 

Resumen: Se formaliza una escritura de protocolización de operaciones particionales, compareciendo, a tal fin, un contador-partidor dativo, que deja protocolizados: el testimonio de su nombramiento judicial como contador en el año 2013, así como un testimonio de los autos de herencia, pero sin que conste la firmeza del decreto que aprueba las operaciones divisorias, lo que es exigido por la registradora y por la DG.

La registradora califica negativamente la escritura, en base a dos defectos: 1) Que el testimonio judicial aportado debe ser “firme” (de acuerdo con el art. 904 del c.c. y los arts. 3 y 82 de la LH) y que además que debe comparecer la viuda del causante, dado que en la herencia se incluyen bienes privativos y gananciales.

Hechos: Con fecha 16 de mayo de 2018, se formaliza determinada escritura de protocolización de herencia, compareciendo, a tal fin, el contador-partidor dativo, debidamente autorizado para ello, por diligencia de ordenación judicial, y dejando aquel unidos a la escritura: 1) La diligencia judicial referida, y además, 2) el testimonio expedido en fecha 15 de mayo de 2018, del cuaderno particional, judicialmente aprobado, y librado por la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado competente, 3) y el testimonio del acta de la junta de herederos de 9 enero 2013, en la que se designaba a aquel como contador partidor, de acuerdo con el artículo 784 LEC.

Registradora: Califica desfavorablemente la documentación presentada, con los siguientes defectos:

1).- No consta la aprobación por decreto de las operaciones divisorias (art. 787.2 LEC), el cual deberá ser firme y además deberá estar identificado, indubitadamente, el cuaderno particional que se ordena protocolizar. Resulta que el contador-partidor compareciente, designado por acuerdo de todos los interesados, en acta de 9 de febrero de 2013, acepta su cargo en 15 febrero de 2013 y, en 19 junio 2014, se acuerda la entrega de los autos originales para el cometido encargado, en tanto el cuaderno particional que se protocoliza ahora lleva fecha 25 de enero de 2018. Por tanto, de acuerdo con lo que establece el art 904 c.c., deben acreditarse la existencia de las posibles prórrogas para el ejercicio del cargo, ya que dicho precepto fija el plazo de ejercicio del contador, en el máximo de 1 año, si no se ha fijado plazo para su ejercicio.

2) Además, se dice en el cuaderno aportado, que los interesados han optado porque la viuda reciba el tercio libre y se capitalice el usufructo vitalicio del tercio de mejora, debiéndose acreditar, todo ello, dados los términos del testamento, y dado que el contador no puede extralimitarse en sus facultades, aun habiendo obtenido la aprobación del Letrado de la Admón. de Justicia. Por ello se exige para la adecuada calificación, la aportación del decreto de aprobación de las operaciones particionales (art 787 LEC), el cual debe ser firme, y además se considera imprescindible la intervención de la viuda del causante para prestar su consentimiento a las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, al existir en la herencia bienes gananciales y privativos

Registrador Sustituto: Solicitada calificación sustitutoria, el registrador sustituto confirma al primer defecto (o sea la necesidad de firmeza del auto judicial protocolizado y que el contador tenga su cargo vigente) y revoca el segundo (relativo a la necesaria intervención de la viuda en la partición).

Recurrente: El Letrado de los dos herederos, interpone recurso contra la calificación de la registradora, sólo en cuanto al primer defecto alegado por la misma, estimando que respecto a la necesaria identificación del cuaderno particional aprobado, se está ante una extralimitación de aquella, al exigir una duplicidad de testimonios (el expedido en 2013 y el nuevo de 2018), ya que es una redundancia que carece de sentido, el exigir un testimonio judicial que ya consta en autos, y más siendo el contador partidor la persona judicialmente designada para redactar dicho cuaderno particional, lo que hace innecesario aportar otro testimonio pues, el propio contador, se cuidará de que exista perfecta identidad del último cuaderno con el de la fecha inicial, ya que, como ejecutor de las operaciones particionales, está facultado para aportar la copia al notario autorizante; y, en cuanto a la exigencia de acreditar que el auto es firme, es un requisito superfluo, por extralimitado, ya que sólo si la resolución es firme, se lleva a cabo su ejecución. La competencia del registrador no se puede extender al documento que el notario debe admitir, pues sólo el contador es la persona que supervisa el documento, siendo judicialmente el encargado de ejecutar el mandato para que fue designado.

No es exigible, por tanto, exigir la identificación del cuaderno particional aprobado, ya que carece de sentido que el testimonio protocolizado notarialmente, pueda ser distinto del que obra en autos, pues, reitera, al ser el contador la persona designada para redactar el cuaderno particional, y éste aprobarse judicialmente y ser conocido por las partes, es innecesario exigir aportar otro testimonio, pues ya se cuidará el contador de que exista perfecta identidad, entre ambos, como ejecutor facultado para aportar la copia al notario autorizante.

Resolución: La DG desestima el recurso (en cuanto a la no necesidad, según el recurrente, de aportación del nuevo testimonio judicial firme) y confirma la nota de calificación de la registradora, en este punto.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- Revocada parcialmente la nota de calificación, por el registrador sustituto, el único punto objeto de debate consiste en la necesidad de acreditar que el cuaderno particional aportado ha sido debidamente aprobado, por medio de decreto del letrado de la Admón. de Justicia. Conforme al art 787 de la LEC y de acuerdo con la doctrina del TS, el procedimiento de división de herencia es un proceso especial por razón de su materia, ya que tiene por objeto llevar a cabo la partición, al no haberla efectuado el testador o, en su caso, el contador partidor designado por el mismo, y no existir acuerdo entre los interesados, sobre la forma de realizarla o sobre la designación de un contador partidor (art 782.1 LEC). Este procedimiento está incardinado en la jurisdicción contenciosa (no en la voluntaria) tratándose por tanto de un proceso declarativo.

Si no hay acuerdo entre las partes, en cuanto a la partición propuesta por el contador, el procedimiento se transforma en contencioso, y si lo hay (aún con modificaciones) el procedimiento termina con un decreto del letrado de la Administración de Justicia, que las aprueba. Se pone fin de esta forma al procedimiento, pero, este título, no es por sí, susceptible de alterar el contenido del registro, ya que la ley exige además otro requisito, su protocolización notarial. Esta protocolización sólo se puede llevar a cabo, una vez finalizado el procedimiento, cuando el letrado de la Admón. Judicial dicta un Dto. que pone fin al procedimiento, y la resolución acredita la finalización del procedimiento que justifica el desenvolvimiento de los efectos legalmente previstos.

Pero este Dto. Judicial, que debe reunir los requisitos del art 208 de la LEC, no es suficiente para alterar el R de la P. sino que, además, el art 18 LH, exige el documento público notarial, sin perjuicio de que, dicho Dto. judicial, debe reunir además los requisitos del art. 208 de la LEC y por tanto recoger los hechos y fundamentos de derecho, que justifican la decisión tomada.

Por tanto, estimado el primer motivo de la calificación registral, no sólo debe constar, a efecto del Registro, el Dto. de aprobación que fundamente la actuación notarial, sino que también debe constar su firmeza y ello, pese a que, el recurrente, basa su argumentación en que el letrado de justicia no expediría el testimonio si la resolución judicial no fuera firme y ejecutiva, incluso estando recurrida, y salvo que tuviera efectos suspensivos.

Aparte de eso, las resoluciones judiciales deben tener su ejecución mediante inscripciones registrales firmes y definitivas, y no mediante asientos provisionales, por ello el art 524.4 LEC dice que “mientras las resoluciones no sean firmes o aun siéndolo no haya transcurrido el plazo para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia en rebeldía, sólo procede la anotación preventiva de las sentencias que permitan la inscripción o anotación de asientos registrales. Y lo mismo cabe predicar de las resoluciones de los letrados de la A.J., cuando la resolución pone fin a un procedimiento susceptible de producir una mutación jco real en el R. de la P.”

En cuanto a si el cuaderno particional aportado para su protocolización debe ser un testimonio deducido de los autos por el letrado de la A.J., o es suficiente la copia que el contador partidor aporte al efecto, como sostiene el requirente, es al letrado de la A.J. a quien corresponde de forma plena y exclusiva, la formación y custodia de los autos judiciales, siendo ellos los únicos autorizados para expedir testimonios de su contenido, que produzcan los efectos previstos. De aquí que cualquier otra copia del contenido de los autos que no sea la expedida por el letrado de la A.J. no puede producir los efectos reservados a ellos por el Ordenamiento.

Por tanto, sólo el testimonio del letrado de la A.J., del contenido de los autos, es el que debe aportarse al notario autorizante para elaborar la escritura de protocolización del art. 787.2 LEC. No cabe prescindir de esta garantía legalmente prevista y trasladar al contador una competencia y responsabilidad atribuida exclusivamente al letrado de la A.J.

Por todo ello, se desestima el recurso en este punto y confirma la nota de calificación de la registradora. (JLN)

487.** HERENCIA. FINCA INSCRITA A FAVOR DEL ESTADO COMO BIEN DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE

Resolución de 30 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Barbate, por la que suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia. 

Resumen: Los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales. No es objeto del recurso gubernativo la validez o no de un título ya inscrito, ni la procedencia o no de la inscripción practicada.

Hechos: En escritura de herencia se adjudica una finca a los herederos que registralmente consta inscrita a favor del Estado formando parte del dominio público marítimo.

Registrador: Deniega la inscripción por constar la finca inscrita a favor del Estado. Fundamento: artículo 20 y 38 de la Ley Hipotecaria.

Recurrente: Rebate la calificación negativa por entender que dicha inscripción no debió haberse practicado.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria).

2  También es reiterada doctrina de esta Dirección General (basada en el contenido del artículo 324 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000), que el objeto del expediente de recurso contra las calificaciones de los registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la validez o no de un título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales.

Conclusión: En el presente caso, según resulta del contenido del Registro, la finca consta inscrita a favor del Estado como bien de dominio público marítimo-terrestre en virtud del correspondiente deslinde, por lo que, conforme a los citados principios registrales de legitimación y de tracto sucesivo, el recurso no puede prosperar. (JAR)

488.**  HIPOTECA. CLÁUSULAS DE INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA. CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Resolución de 30 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que suspende la inscripción de determinadas cláusulas de una escritura de préstamo hipotecario.  (CB)

Resumen: La DGRN revoca la nota del registrador por la que suspendía la inscripción de los intereses ordinarios y de demora por falta de claridad y la de vencimiento anticipado por el carácter unilateral de las facultades que el acreedor se reserva para apreciar la existencia del vencimiento anticipado

Hechos: Se presenta una escritura de elevación a público de un contrato privado de préstamo y de constitución de hipoteca entre una entidad bancaria extranjera domiciliada en el Gran Ducado de Luxemburgo y dos personas físicas no residentes. Las cláusulas controvertidas son las siguientes:

«Segundo.–Cláusula de constitución de hipoteca. (…) don J. O. T. y doña A. L. T. constituyen hipoteca sobre la finca descrita bajo el expositivo I anterior, que la representación del banco acreedor acepta por la total responsabilidad hipotecaria que consta en el anexo III, en el cual también consta el desglose de la misma por principal, intereses ordinarios y [a] moratorios (que suponen un diferencial del 2% respecto de los ordinarios) y costas y gastos (…) En dicho anexo III consta también [A] el tipo de interés base (0,00%), sobre el cual se aplica el «Compliance Funding Cost» (0,35%), y el diferencial o margen (1%), [b] así como el interés moratorio (2% sobre el interés ordinario)

Del Anexo III en el que constaba la traducción al español del contrato de préstamo:

«Contrato de préstamo hipotecario español. [hay un número de casillas entre las que destacan las siguientes:] Frecuencia de pago de intereses (1 o 3 meses). 3 meses. Periodo de tipo de interés. Tipo variable 1, 3 o 6 meses. 3 meses. [B] Coste de financiación 0,35%. Margen 1%.»

A continuación estaba el texto en español del contrato de préstamo del que conviene destacar:

«1.1 Definiciones (…) «Fecha de pago del interés» significará el último día de cada Frecuencia de Pago de Interés. «Frecuencia de Pago de Intereses» significará la frecuencia de pago de intereses (es decir, mensual o trimestral) que se hubiese acordado con el desembolso del préstamo hipotecario.»

«6.1 Supuestos de incumplimiento El Banco se reserva el derecho de resolver este Contrato con carácter inmediato con la concurrencia de cualquiera de los siguientes supuestos. El Banco determinará a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento: a) Si el Prestatario incumpliese cualquiera de los términos de este Contrato, incluidos entre otros, la falta de pago de todo importe debido en virtud de este préstamo ya fuese el principal, la amortización, intereses, comisiones, gastos, costes u otros (…) c) Si alguna información facilitada por el Prestatario o por los Garantes respecto de sus recursos o posición financieros fuese o resultase inexacta o errónea o si cualquiera de las manifestaciones efectuadas por el prestatario o que se estimasen efectuadas por este fuese o resultase falsa

[C] «Cláusula octava. Interés. Con arreglo a los términos de este contrato el tipo de interés aplicable al Préstamo para cada Periodo de interés relativo al mismo consistirá en el tipo anual determinado por el Banco como la suma de a) el Margen (1), b) un cargo fijo adicional (Coste de Cumplimiento de Financiación), que se define en la página 1, en sustitución por los requisitos del Banco para el Prestatario para satisfacer el aumento de costes o reducción de ingresos del Banco consecuencia del cumplimiento con toda ley o reglamento o directiva o exigencia oficial (…) y 3 el tipo («Coste de Financiación Interbancaria») conforme al cual los depósitos de cuantía aproximada a la del Préstamo (…) [c] 8.1 Interés de Demora En el supuesto de que el Prestatario no efectuase cualquier pago dentro del plazo en su fecha de vencimiento pertinente, se pagarán intereses sobre la cantidad atrasada calculados con base diaria desde la fecha de vencimiento pertinente hasta la fecha real de pago. El tipo de interés consistirá en el Tipo de Interés establecido en la cláusula octava del Contrato más un interés de demora del 5 por ciento anual

En el Anexo III, protocolizado en la escritura, constaba lo siguiente:

[D] «Coste Interbancario diciembre 2017: 0,00% Margen: 1,00% Coste de cumplimiento de financiación: 0,35% Total: 1,35% [d] Intereses moratorios: 2%.»

Registrador: La escritura se inscribe parcialmente. Entre las cláusulas no inscritas constan, en su integridad, la cláusula de intereses ordinarios y de demora (pese a que se inscribe el derecho de hipoteca y su cobertura de intereses ordinarios y de demora), así como la cláusula de vencimiento anticipado.

Nuevamente presentada la escritura pública con solicitud de inscripción expresa de las citadas cláusulas es objeto de nueva calificación negativa en los términos que resultan de los hechos.

Recurrente: El banco acreedor recurre y achaca al registrador el que escrituras similares han sido inscritas en otros registros, lo que según la DGRN no afecta a la seguridad jurídica, ya que es ejercicio de la independencia de calificación del registrador.

Resolución: La DGRN revoca los defectos.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA ABUSIVOS

2. Entrando en el fondo de la cuestión dos son los defectos impugnados por la recurrente. En primer lugar se recurre la decisión de no practicar la inscripción de la cláusula octava relativa a los intereses ordinarios y de demora. El registrador fundamenta su decisión en el hecho de que, a su juicio, la cláusula es confusa y no permite que se entienda con claridad, ni los tipos de interés a aplicar al contrato ni las fechas de su pago.

Esta Dirección General no puede amparar el defecto. Dejando de lado la indeseable situación provocada por la inscripción de la cláusula de constitución de hipoteca en su integridad con simultáneo rechazo de la que contiene la definición y determinación del tipo de interés ordinario y de demora aplicables [había que haber rechazado también la inscripción de la responsabilidad], de la documentación presentada a inscripción resulta con la debida claridad qué se entiende por tipo de interés ordinario y de demora, su definición y los conceptos y márgenes que los integran, así como la frecuencia de devengo y de pago. […]

Ahora bien, siendo cierto lo anterior, es necesario poner de manifiesto que cuando la calificación entienda que de la documentación presentada a inscripción no resulte con la debida claridad los contornos o el contenido del derecho de hipoteca cuya inscripción se pretenda es preciso que se exprese con la debida precisión expresando los motivos concretos de los que se derive tal afirmación. La mera afirmación de que una cláusula es confusa no es suficiente pues deja en absoluta indeterminación el motivo en que se fundamenta impidiendo el debido ejercicio del derecho de impugnación […]

En el supuesto que da lugar a la presente, el registrador afirma que el carácter confuso de la cláusula impide conocer debidamente los tipos de interés a aplicar y las fechas de su pago. Sin embargo de los hechos resulta con la debida claridad la definición de los tipos de interés aplicables, tanto ordinario como de demora, así como los períodos de devengo y de pago. Si el registrador considera que esta información es insuficiente tendría que haber explicado el porqué de dicha afirmación pues resultando tales circunstancias (hasta el punto de que la propia cláusula de constitución de hipoteca explica, sin ser preciso en ese lugar, los conceptos que integran el tipo de interés ordinario), no resulta cual es la causa de su rechazo en términos tales que permitan una debida refutación por parte del recurrente […] Procede en suma la estimación de este motivo de recurso […]

VENCIMIENTO ANTICIPADO

3. La segunda cuestión se refiere a la suspensión de la total cláusula de vencimiento anticipado, cláusula sexta del contrato de préstamo elevado a público en la escritura presentada a inscripción. El registrador entiende que la cláusula es abusiva, subjetiva y unilateral, al conceder al banco el que determine «a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento» […]

La recurrente, que limita su reclamación a la inscripción de las causas de vencimiento anticipado […] letras a) y c) de la cláusula, entiende que se trata de atribuir al acreedor, de acuerdo con el régimen general en materia de préstamos hipotecarios, la facultad de dar por resuelto el contrato cuando concurra causa de las previstas sin que resulte ni abusividad ni arbitrariedad alguna [en contra TS y DGRN].

No resulta de la nota de calificación que la utilización del carácter abusivo de la cláusula como causa de suspensión se fundamente expresamente en la legislación de protección de consumidores y usuarios […]

Como ha afirmado este Centro Directivo […] se impone la aplicación de la citada normativa dado su carácter obligatorio y la competencia que al respecto ostentan los registradores al ejercer su labor de calificación […] en supuestos en los que, como el presente, resulta indiscutida la calidad de consumidores de los prestatarios […]

Establecido lo anterior, esta Dirección General no puede confirmar la calificación del registrador por cuanto el hecho de que se atribuya al acreedor hipotecario la facultad de resolver el contrato cuando se produzca alguno de los supuestos pactados [que son abusivos, aunque la DGRN no lo analiza] no puede, por sí misma, impedir la inscripción solicitada. Como resulta del artículo 84.5 TRLGDCU, la existencia de semejante previsión carece de la cualidad de abusiva si se fundamenta en el incumplimiento de la obligación u otro motivo grave por lo que no cabe sin más una subsunción en el tipo legal de abusividad.

En realidad el registrador no parece plantear que exista un supuesto de abusividad de una causa determinada de vencimiento anticipado sino que pueda atribuirse al acreedor, cualquiera que sea la causa invocada, la facultad de dejar «a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento», por entender que en este caso se deja a su arbitrio la determinación de si concurre causa de vencimiento anticipado en contra de la previsión del artículo 1115 del Código Civil […]

Sin embargo tampoco en este caso puede sostenerse la calificación por cuanto, con independencia de que la redacción de la cláusula en cuestión no es la más afortunada, lo cierto es que siempre que existe facultad unilateral de resolución, cualquiera que sea la causa, el acreedor afirma unilateralmente su concurrencia.

Precisamente por este motivo la acción de ejecución directa debe basarse en una demanda en la que, junto al título ejecutivo han de acompañarse los demás documentos en que se fundamente; es decir, aquellos que justifiquen el ejercicio de la acción de modo que, de no hacerse así o de no resultar debidamente justificada la causa de su ejercicio, pueda ser rechazada su admisión (artículos 550.1.4 y 552 en relación al artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La cláusula debatida afirma en primer lugar la facultad de resolución del acreedor cuando concurra causa de las previstas y, en segundo lugar, que dicha facultad la ejercita a su discreción. Nada hay que objetar a dichas previsiones por cuanto el ejercicio de la facultad de resolución unilateral se condiciona a la concurrencia de causa de las previstas [que son abusivas] lo que implica, necesariamente, que la apreciación de dicha causa es, asimismo, unilateral.

Procede en consecuencia la estimación del recurso también en cuanto a este segundo aspecto si bien con la aclaración de que sólo en relación a las causas de vencimiento señaladas con las letras a) y c) de las cláusulas sexta del contrato de préstamo por ceñirse a ellas la recurrente en su escrito de recurso.

Comentario a la resolución: Suspensión de la inscripción de los intereses y el vencimiento anticipado. (CB)

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489.** SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: COLINDANTES Y DOMINIO PÚBLICO.

Resolución de 27 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y posterior agregación y su correspondiente representación gráfica georreferenciada. 

Resumen: Procede el 199 cuando se modifica la descripción basándose en una representación gráfica alternativa. Las dudas han de estar motivadas, y las alegaciones de los colindantes no tienen que incluir base gráfica necesariamente. Cuando las Administraciones Públicas han sido notificadas y no se oponen no puede dudarse de invasión de dominio público.

Se presenta una segregación y posterior agregación a otra finca inscrita con aportación de la una representación gráfica alternativa; se trata de fincas procedentes de concentración parcelaria. La registradora después de tramitar el procedimiento del art. 199, se opone a la inscripción por entender que se plantean dudas de invasión de fincas colindantes inscritas y del dominio público, dada la oposición de dos colindantes y al examinar la planimetría de la concentración.

La Dirección confirma la nota: Reitera los supuestos para la aplicación del expediente del art. 199, recordando que no procede para incorporar la representación gráfica de fincas en los supuestos de georreferenciación obligatoria del art. 9, ya que este artículo solo se remite al 199 cuando la georreferenciación es meramente potestativa, bastando con la notificación posterior a los colindantes. No obstante señala como excepciones, que se exceda del 10% de la superficie inscrita o que hay alteración cartográfica que no respecte la delimitación del perímetro de la finca matriz. En este caso, tratándose de una representación gráfica alternativa, procede la tramitación del procedimiento del citado artículo.

Admite las dudas motivadas de la registradora, ya que si bien no considera suficientes las alegaciones de los colindantes al basarse simplemente a modificaciones de la cartografía catastral, sin ningún otro elemento probatorio, al tratarse de fincas de concentración la registradora se basa además en la alteración en la planimetría resultante de los planos de concentración.

Otro de los defectos alegados por la registradora es tener dudas de posible invasión de dominio público, pero resultando del expediente que se ha notificado la pretensión de incorporar la basa grafica a todas las administraciones públicas involucradas sin que hubiera oposición, no pueden admitirse las dudas de la registradora.

Respecto a la alegación por el recurrente de que los colindantes afectados no aportaron una representación gráfica en apoyo de sus manifestaciones, también es rechazado por el Centro Directivo, ya que siendo conveniente y deseable que las alegaciones vengan acompañadas de un principio de prueba -que tratándose de la inscripción de una representación gráfica georreferenciada, es razonable entender que el mismo venga constituido por un dictamen pericial emitido por profesional especialmente habilitado al efecto-, la ausencia del mismo no debe conllevar la desestimación de las alegaciones ya que se trata de un trámite que no está contemplado de modo expreso por la legislación. (MN)

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491.* INMATRICULACIÓN DE FINCAS PERTENECIENTES A MONTE VECINAL EN MANO COMÚN (GALICIA)

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación expedida por la registradora de la propiedad de Vilalba, por la que se deniega la inmatriculación de una serie de fincas pertenecientes a un monte vecinal en mano común

Resumen: No cabe acudir al procedimiento de inmatriculación de montes vecinales en mano común cuando lo que se pide es la inmatriculación de 11 fincas que constituyen parcelas aisladas, aunque integren el Monte o pertenezcan al mismo, debiendo acudirse a los medios de los arts 203 o 205 LH.

– Hechos:  Se solicita mediante instancia, no la inscripción del monte vecinal en mano común en su totalidad (integrado por una serie de parcelas catastrales), sino la inmatriculación a favor del «Monte Vecinal en Mano Común, Barrazoso-Fragavella» de una serie de fincas, acompañando certificación catastral descriptiva y gráfica de las mismas, así como fotocopias compulsadas de la resolución de clasificación del monte vecinal y del acta de la reunión del Jurado Provincial de Lugo, junto con el nº del B.O.P. en que se publicaron.

– La Registradora:   califica negativamente por los siguientes defectos:
1) Que en los documentos no hay una descripción completa del monte con superficie de parcela y linderos referidos a la total superficie que ocupa el mismo, ni se definen las masas de tierra dispersas que se integran en el monte comunal, como finca discontinua, debiendo expresarse la superficie y linderos de las mismas, ni queda claro cuál es la parroquia donde se sitúan las fincas.
2) Que falta una solicitud expresa para la inmatriculación de fincas concretas (y no de todo un monte), resultando que la superficie de la finca sería la suma de las parcelas catastrales referidas en la instancia, debiendo coincidir con la completa descripción del monte.
3) Y que tales extremos se acreditan mediante simples fotocopias [compulsadas].

– El Presidente del Monte:   recurre exponiendo que todos los requisitos se cumplen en la documentación presentada, que es la exigida en la Ley [GALICIA] 13/1989, de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común, y que las fotocopias se hallan compulsadas por una Administración Pública, siendo la compulsa bastante para acreditar su contenido.

– Resolución: La DGRN estima parcialmente el recurso pero confirma la mayor parte de la calificación.

– Doctrina:
a) El título inmatriculador para lograr la 1ª inscripción es la resolución firme de clasificación dictada por el Jurado Provincial correspondiente, y NO la instancia privada suscrita por el presidente del Monte, máxime cuando lo solicitado en la misma no es la inmatriculación del monte vecinal, sino de 11 fincas que se corresponden con once parcelas catastrales, por mucho que su titularidad catastral corresponda al mismo, siendo el medio idóneo para lograr la inmatriculación de tales parcelas aisladas que se solicita el regulado en los arts 203 o 205 LH, y sin perjuicio de la posibilidad de que una finca registral venga formada por varias parcelas catastrales o de que se trate de una finca discontinua por existir una conexión económica o unidad orgánica de explotación.

b) El título inscribible ha de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, por tanto, el defecto señalado por la registradora relativo a la ausencia de descripción debe confirmarse, sin que puedan tomarse en consideración los documentos aportados con posterioridad.

c) El defecto de falta de concreción de la parroquia de situación de las fincas, debe revocarse y estimarse el recurso pues tal lugar resulta del examen de la documentación.

d) En cuanto a las fotocopias compulsadas el criterio de esta Dirección General es que no cabe negar autenticidad a las mismas, por lo que no habiéndose cuestionado en la nota de calificación la competencia y facultades del funcionario para extender tales diligencias, dichas copias han de ser reputadas como copias auténticas de su original. (ACM)

493.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral. 

Resumen:  Establece los criterios de la calificación del registrador para hacer constar exceso o defecto de cabida y la conveniencia de acudir cuando la superficie que se pretende rectificar es considerable al procedimiento previsto en el artículo 201.1 de la LH, dado que permite practicar por el notario las diligencias que se estimen oportunas para disipar dudas de identidad que puedan surgir por este motivo.

Hechos: La finca registral 2.387 objeto de este recurso se describe en el Registro como resto tras varias segregaciones, constando con una superficie de 32 metros cuadrados y lindando al este con «el resto de la propia parcela catastral 4879919 fuera del límite de la vía pecuaria desafectada Cañada Real (…)».

Consta en la inscripción 1.ª del historial registral de la finca, la descripción de la misma, antes de las segregaciones, con una superficie de 329 metros cuadrados y 27 decímetros cuadrados, constando en el lindero este el «límite oriental del tramo desafectado de la vía pecuaria». Dicha inscripción se practica en virtud de certificación administrativa, al amparo del artículo 206 de la LH, constando como título adquisitivo resolución aprobatoria en expediente administrativo de desafectación de vía pecuaria, así como la inscripción en el Inventario General de Bienes y Derechos de la Administración. 

Se pretende inscribir la representación gráfica catastral de la parcela, cuya superficie gráfica son 107 metros cuadrados. De la representación gráfica resulta que linda por el este con casa número 10 de una calle y con la casa número 7 de otra calle. –

Se ha tramitado el procedimiento del artículo 199 de la LH, sin que se haya formulado oposición por ninguno de los notificados en el expediente. 

Registro: suspende la inscripción con base a:

La diferencia entre la cabida inscrita,  32 metros cuadrados, y la de la base gráfica, 107 metros cuadrados. 

La no correspondencia de los linderos. La finca, según Registro, linda al este con resto de la propia parcela catastral 4879919 fuera del límite de la vía pecuaria desafectada, Cañada Real, y, según Catastro, linda con casa en una calle y con otra casa en calle distinta.

La finca procede de una desafectación parcial de la «Cañada Real (…)», lo que implica que se realizó una medición exacta. Además de que su lindero este era el límite oriental del tramo desafectado de la vía pecuaria Cañada Real. –

Se describió el resto después de 3 segregaciones anteriormente inscritas, todas por su lindero oeste, se actualizó el lindero este, «límite oriental del tramo desafectado de la vía pecuaria Cañada Real (…)», siendo sustituido por «resto de la propia parcela catastral 4879919 fuera del límite de la vía pecuaria desafectada Cañada Real (…)».

El recurrente manifiesta que no han existido alegaciones, en especial de la Administración titular del inmueble afectado y que no se pronuncia la registradora acerca de si la representación gráfica catastral, coincide en todo o en parte con otra base gráfica inscrita o con el domino público.

Dirección General.–  Desestima el recurso y confirmar la calificación de la registradora.

1º)  El exceso -y defecto- de cabida puede configurarse como aquel procedimiento y solución en el que se hace constar en los libros la correcta extensión y descripción de la finca como base del Registro. Como se ha señalado en las Resoluciones de 17 de octubre de 2014 y 21 de marzo de 2016, siguiendo la registración de un exceso de cabida stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados; fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente.

2º)  El artículo 9 b de la LH, contempla la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria;  inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria (párrafo séptimo del artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria). 

3º) Según el citado artículo 9.b), para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la LH donde se regula el procedimiento que en esencia consiste en permitir la intervención de los titulares de fincas colindantes.

4º) En todo caso, será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, artículo 9.b), valorando la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica previamente incorporada, así como la posible invasión del dominio público. Se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del diez por ciento de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes.

Por tanto, las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 199 y 201 de la LH y Resoluciones de 22 de abril, 8 de junio y 10 de octubre de 2016, entre otras).

5º)  Dispone el precepto que a los efectos de valorar la correspondencia de la representación gráfica aportada, el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016.

 6º)  El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

En el presente caso, resultan fundadas las dudas de la registradora, manifestadas con toda claridad en la nota de calificación, atendiendo a los datos físicos, comparados con la descripción registral y catastral de la finca afectada, y a las circunstancias que concurren en la procedencia de las fincas como es un expediente de desafectación del dominio público, con determinación exacta de la superficie de la finca, resultante del Inventario General de Bienes y Derechos de la Administración, según la inscripción 1.ª del historial registral de la finca.

La alegación del recurrente relativa a la ausencia de oposición en el expediente, no puede excluir la calificación por el registrador de la identidad de la finca en los términos expresados en los fundamentos anteriores. No puede interpretarse de otro modo la expresión del artículo 199 de la Ley Hipotecaria cuando señala que «a la vista de las alegaciones efectuadas, el Registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio».

7º) Dada la magnitud de la rectificación de superficie que se pretenderesultaría más adecuado el procedimiento previsto en el artículo 201.1 de la LH, dado que permite practicar por el notario las diligencias que se estimen oportunas para disipar dudas de identidad que puedan surgir por este motivo. (IES)

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494.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD CON OTRA FINCA YA INSCRITA

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Utrera n.º 1, por la que se suspende la inmatriculación de una finca. (IES)

RESUMEN: En el procedimiento de inmatriculación debe evitarse la coincidencia incluso parcial con otras fincas inscritas. Ante la calificación negativa de practicar la inmatriculación, la persona legitimada: puede recurrir judicialmente contra la calificación registral ante los juzgados de la capital de la provincia por las normas del juicio verbal; puede desistir el promotor en cualquiera de los expediente regulados en el Título VI, lo que no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel. Y, en particular, si se trata de una pretensión de inmatriculación, puede usar la vía del artículo 204 5º LH y puede acudir, previamente al procedimiento notarial de inmatriculación del artículo 203 LH. NO cabe la aplicación de lo dispuesto en los artículos 300 y 306 RH.

Hechos: Constituye el objeto del expediente decidir si procede la inmatriculación de una finca de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria habiendo manifestado la registradora que tiene dudas fundadas de que la finca que se pretende inmatricular proceda de otra que consta inscrita.

La registradora  considera que si la finca, procede por segregación de la finca registral 24.490 de Utrera, deberá segregarse de la misma, aportando la licencia y acreditando las sucesivas transmisiones que se hayan podido producir, bien aportando los títulos públicos de adquisición de dicha finca, bien acudiendo al procedimiento de reanudación del tracto regulado en el artículo 208 de la LH.

El notario autorizante recurre, alega que la finca registral 24.490 nada tiene que ver con la de éste expediente, que la circunstancia de que las fincas colindantes a la que se pretende inmatricular procedan por segregación de dicha matriz constituye un débil argumento. Destaca la coincidencia de la certificación catastral aportada con la finca descrita en el título de la finca que se pretende inmatricular, así como que la titularidad que consta en la misma es la del causante del dueño de la misma que consta en el antetítulo. Cita una Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 9 de marzo de 2015, en la que se afirma que ante la previsibilidad de existir una doble inmatriculación, existen mecanismos para solventar esta situación,  como son los artículos 313 del Reglamento Hipotecario y 1473 del Código Civil.

Dirección General.–  Desestima el recurso y confirma la calificación.

El artículo 205 de la LH establece que el Registrador no habrá de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas. 

La registradora, en su nota de calificación, expresa los motivos por los que tiene indicios fundados de que la finca que se pretende inmatricular coincide con otra previamente inmatriculada. En particular la fundamentación de las dudas deriva de la localización por la registradora de las fincas colindantes a la que se pretende inmatricular y la procedencia de todas ellas de la misma matriz, al igual que otra lindante con estas últimas, quedando perfectamente identificada la finca que pudiera verse afectada por la operación que pretende acceder al Registro, así como su titular registral.

La necesaria coincidencia descriptiva del título con Catastro es un requisito para lograr la inmatriculación (cfr. artículo 205 de la Ley Hipotecaria) pero  debe el registrador evitar que por vía de una adaptación de la descripción a la resultante del Catastro se trate de eludir la localización de una finca inscrita que figure con una descripción que haya podido quedar obsoleta por el transcurso del tiempo.

El registrador debe extremar el celo en las inmatriculaciones para evitar que se produzca la doble inmatriculación. El hecho de existir regulados procedimientos legales para solventar esta situación patológica no implica que puedan admitirse que accedan al registro situaciones que den lugar a la misma.

El procedimiento previsto en el artículo 205 de la LH tiene menores garantías, al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados.

Plantea, como hizo en la Resolución de 5 de mayo de 2016, si en casos como el presente, continúa o no siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario.

Es decir, si en los casos de suspensión de la inmatriculación por dudas del registrador sobre la coincidencia con otras fincas ya inmatriculadas, puede o no la autoridad que expidió el documento inmatriculador acudir al juez de Primera Instancia del partido en que radique el inmueble para que, éste, a la vista de los antecedentes registrales y documentales, y dando audiencia a los titulares registrales de las fincas previamente inmatriculadas, dicte auto declarando o no procedente la inmatriculación pretendida.

Tras la desjudicialización de tales procedimientos, Ley 13/2015, ya no se mantiene la posibilidad de tramitación de tales expedientes en sede judicial, ni la posibilidad de resolverlos mediante simple auto. La competencia judicial, en lo que se refiere a los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física y jurídica extrarregistral, queda concretada y ceñida a su labor estrictamente jurisdiccional, a través del procedimiento declarativo que en cada caso corresponda, y que habría de culminar en forma de sentencia.

Por ello, ante la negativa del registrador a practicar la inmatriculación pretendida por cualquiera de las vías reguladas en el nuevo Título VI de la Ley Hipotecaria, el legitimado para ello podrá, bien recurrir judicialmente contra la calificación registral ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal conforme al artículo 324 de la Ley Hipotecaria -si lo que pretende es la revisión judicial de la calificación registral-; o bien hacer uso de lo dispuesto en el nuevo artículo 198, que, tras enunciar los diferentes procedimientos –y entre ellos, el de inmatriculación– para lograr la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral, señala que «la desestimación de la pretensión del promotor en cualquiera de los expedientes regulados en este Título no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel».

Y en particular, si de una pretensión de inmatriculación se tratare, el artículo 204 de la Ley Hipotecaria establece que «además del procedimiento prevenido en el artículo anterior y la posibilidad de inscripción de los títulos previstos en los artículos 205 y 206, podrá obtenerse también la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad (…) 5.º En virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo».

Podría acudirse, previamente, al específico procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes o de la finca que se ha identificado como coincidente), podrían disiparse las dudas alegadas por la registradora.

No cabe, en modo alguno, la aplicación de lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario, pues, como ya señaló la citada Resolución de 17 de noviembre de 2015, «deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues la nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015.». (IES)

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495.** DOBLE INMATRICULACIÓN. NEGATIVA A INICIAR EL EXPEDIENTE ART. 209 LH

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Cruz de La Palma a iniciar un expediente de doble inmatriculación.

Resumen: La decisión del registrador de no iniciar el expediente del art. 209 LH solicitado o de rechazar su continuidad es una calificación recurrible, y ha de ser motivada basándose en criterios objetivos y razonados.

Supuesto: Se trata de decidir si procede iniciar el expediente para la subsanación de la doble o múltiple inmatriculación regulado en el artículo 209 LH, en virtud de determinada instancia privada

El registrador deniega el inicio del expediente por no apreciarse la coincidencia de las fincas relacionadas en el mismo, y, en consecuencia, la posibilidad de doble inmatriculación, total o parcial

La DGRN estima el recurso interpuesto.

Para ello comienza analizando el régimen jurídico del tratamiento de la doble inmatriculación entre dos o más fincas o partes de ellas, que cambia sustancialmente tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, además, ahora, con rango de ley, debiendo por tanto entenderse tácitamente derogado el art. 313 RH en virtud de la D. Derogatoria de dicha ley.

El primer requisito para iniciar la tramitación del procedimiento de subsanación es que el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación. Y la decisión de no iniciarlo o de rechazar su continuidad: a) es una calificación recurrible; b) debe ser motivada en los mismos términos que la DG exige para  los casos de inmatriculación o excesos de cabida, es decir, no puede ser arbitraria ni discrecional, debiendo basarse en criterios objetivos y razonados.

En el presente caso, la nota no indica cuáles son los criterios en que se fundamenta para apreciar la falta de coincidencia entre las fincas, a través de las investigaciones pertinentes practicadas en los libros del Registro, en la aplicación informática para el tratamiento registral de bases gráficas y en la cartografía catastral, por lo que estima el recurso. (JCC)

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496.** SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN REGISTRAL PARA TRASLADO DE HISTORIAL REGISTRAL DE FINCA SITA EN TÉRMINOS MUNICIPALES DE DIFERENTES REGISTROS

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa extendida por la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que suspende la expedición de certificación solicitada para formalizar el traslado del historial registral de una finca ubicada en dos términos municipales pertenecientes a la circunscripción territorial de dos registros

Resumen: Ningún precepto legal exige a tal efecto la aportación de certificación administrativa de conformidad de los respectivos ayuntamientos. Los principios de prioridad y tracto sucesivo no son aplicables a la emisión de publicidad formal.

Supuesto: Se solicita por un registrador la expedición de certificación literal del historial registral de determinada finca, perteneciente en parte a su distrito hipotecario, a un Registro colindante, con objeto de trasladar el historial de la finca al suyo, en el que se encuentra la parte mayor, conforme a la D.T 4 RD 195/2017, de 3 de Marzo, en relación con los arts. 2 y 3 RH, con ocasión de la presentación de una escritura de compraventa de la finca en el Registro solicitante (que también se había presentado en el otro Registro y había sido suspendida su calificación por falta de acreditación del pago del impuesto). 

La registradora deniega la expedición de la certificación por falta de previa inscripción de la escritura de compraventa, y por falta de certificaciones de los Ayuntamientos en los que se ubica la finca, que acredite la conformidad al traslado de que se trata.

La Dirección estima el recurso interpuesto:

En cuanto al primer defecto, porque ni el principio de prioridad ni el de tracto sucesivo son aplicables a la emisión de publicidad formal de los asientos del Registro mediante la expedición de las correspondientes certificaciones de su contenido, que no se ven afectadas por el efecto de cierre registral que resulta de dichos principios.

En cuanto al segundo defecto, porque ningún precepto legal exige la aportación de una certificación administrativa de conformidad de los Ayuntamientos respectivos para la emisión de las certificaciones registrales previstas en el procedimiento de traslado, ni para la unificación de los historiales registrales de fincas ubicadas en el territorio de más de un término municipal.

Aunque el vigente art. 2 RH ya no contempla la exigencia de especificar la cabida correspondiente a cada Sección o Ayuntamiento, como ocurría en su anterior redacción, esta Dirección General ha afirmado, en R. 7 de julio de 2017 (ante consulta del Colegio de Registradores), que en la descripción de la finca, cuando la misma se encuentre situada en dos o más términos municipales, y a los efectos, entre otros, de efectuar las notificaciones registrales al Ayuntamiento, a la Comunidad Autónoma o al Catastro, según la normativa pertinente en cada caso, habrá de hacerse constar qué superficie y porción concreta de la finca está ubicada en cada término municipal, determinación que se precisa, también para fijar la competencia territorial del Registrador, siendo certificación administrativa hábil a tal efecto, como señalara la R. 7 de noviembre de 2017, la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica. Sin embargo, lo que solicita la registradora en su calificación no es esta certificación, sino otra distinta que tendría por objeto acreditar la conformidad para el traslado del historial registral de los dos Ayuntamientos en cuyos respectivos términos se ubica la finca, requisito totalmente ajeno a la regulación que acabamos de examinar.

Cuando existen dudas fundadas al respecto, debidamente expresadas por el Registrador que en cada caso proceda, según la R. 7 de Julio de 2017, quedará en suspenso la traslación y unificación de folios reales, haciéndolo constar así por nota al margen de los mismos, hasta que con la oportuna georreferenciación de la finca y del distrito, ayuntamiento o sección o por resolución de este Centro Directivo, queden resueltas tales dudas, sin que dicha nota produzca el cierre registral de los respectivos historiales, que mantendrán su autonomía hasta tanto se proceda a resolver sobre la procedencia del traslado. Pero tampoco en la nota de calificación la registradora alegó ni motivó la existencia de dudas sobre la identidad de la finca, ni sobre la realidad de las superficies especificadas en la descripción registral de las respectivas porciones, ni estimó necesario proceder, con carácter previo al traslado, a la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca, conforme al art. 199 LH. (JCC)

RESOLUCIONES MERCANTIL
459.*** JUNTA GENERAL SA. FORMA DE LA CONVOCATORIA. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS Y SU ADAPTACIÓN A LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS.

Resolución de 17 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil VII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Resumen: Es admisible una convocatoria de junta, basada en un artículo de los estatutos que en su día no era válido para ello, pero que posteriores modificaciones legales, lo hacen posible.

Hechos: Se trata de una sociedad anónima cuyos estatutos, en sus artículos 12 y 13, se expresan del siguiente modo: “Artículo 12. La Convocatoria, tanto para las Juntas Generales Ordinarias como para las Extraordinarias, se realizará, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, …. Artículo 13 de los Estatutos. Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de Administración podrá, en los casos permitidos par la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley”.

Ahora se presenta una escritura de modificación de estatutos y el registrador la deniega por dos motivos:

1º. Cierre de hoja por falta de los depósitos de los ejercicios 2015 y 2016.

2º. Porque la “forma de convocatoria de la Junta General de la sociedad que se ha realizado, no se ajusta lo establecido en el artículo 12° de los Estatutos Sociales, que es mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia. Art. 11 y 58 R.R.M”.

Aclara en la nota de calificación que las cuentas de 2015 y 2016 están aquejadas del mismo defecto.

El interesado recurre y alega que siempre en su sociedad la convocatoria de la junta se ha hecho de la misma forma, es decir tal y como dispone el artículo 13 de los estatutos sociales, por comunicación escrita, lo que ahora permite la LSC. Apoya sus argumentos en que hasta este momento no han tenido problemas con dicha forma de convocar la junta y por tanto, a su juicio, y con apoyo en la Constitución, dice que se infringe el principio de «la interdicción de la arbitrariedad» constitucional.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Comienza diciendo que, según su “doctrina reiterada (…), existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio”.

Supuesto lo anterior, la DG repasa las distintas vicisitudes que ha sufrido la forma de convocar la junta de una sociedad anónima desde la Ley de 17 de julio de 1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas, pasando por la Ley de reforma, Ley 19/1989, y su TR, el TR aprobado por RDL 1/2010, de 2 de julio, el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, siendo esta la que igualando sociedades anónimas y limitadas, permite convocar o bien en la página web de la sociedad o bien por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita”,  hasta llegar a la Ley 1/2012, de 22 de junio que modificó el artículo 173 en los términos actualmente vigentes, según los cuales la junta general de las sociedades de capital «será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada (…). Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social», y que en sustitución del anterior sistema “los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita”.

Todas las reformas que hemos señalado tienen un denominador común que es facilitar y simplificar la forma de convocar la junta de las sociedades de capital con la finalidad de hacer más competitivas a las sociedades al suprimir o minimizar gastos de funcionamiento.

La DG a continuación señala que las normas estatutarias discutidas son anteriores a todas las reformas señaladas, pues provienen de la adaptación de la sociedad al TR de 1989 y por tanto lo que debe examinarse ahora es “en qué medida quedaron afectados los estatutos por la sucesión de normas legales desde que los mismos fueron aprobados”.

Para llegar a una conclusión la DG dice que al “no modificar los socios sus estatutos, se produjo la llamada adaptación legal que supone la derogación de los artículos de los estatutos contrarios a las normas legales imperativas”. Ahora bien para ver en qué medida quedaron afectados los estatutos se deben tener en cuenta, dada su naturaleza a la vez normativa y contractual,  “las normas dadas en materia de interpretación de la Ley y de los contratos”. Sobre ello dice lo siguiente que “las normas «se interpretarán en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» (artículo 3.1 del Código Civil).  Añade que “en materia de interpretación contractual, de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil resulta que la intención evidente de los contratantes prevalece sobre las palabras, que para «juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato» y de los artículos 1284 y 1285 resulta que si «alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos -los artículos de los estatutos objeto de debate- deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto» y que las «cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosa en sentido que resulte del conjunto de todas».

A la vista de todo ello para la DG es claro que “al establecer los socios la regulación de los artículos 12 y 13 de sus estatutos, lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general (publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia) por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera”.

Por todo ello concluye que según los estatutos debatidos debe entenderse que los mismos “disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”.

Ello está conforme con la doctrina del CD  “según el cual si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley y que “si el régimen legal imperativo sobre el modo en que ha de llevarse a cabo la convocatoria de junta sufre una modificación de suerte que la previsión estatutaria en parte entra en contradicción con aquél, prevalece el régimen legal” y que “esta doctrina, (…), no debe afectar al total artículo cuestionado de los estatutos sociales sino solamente a la parte del mismo que se encuentra en clara contradicción con el texto legal vigente.

Como colofón de todo lo dicho y tras admitir la forma de convocatoria utilizada dice que a la junta celebrada asistieron la totalidad de los socios convocados.

Comentarios o conclusiones: Importante resolución sobre la cual ya ha escrito un brillante, interesante y documentado estudio nuestro compañero Alfonso Ventoso Escribano en esta misma web.

Ventoso Escribano sostiene en su estudio que el artículo 13 de los estatutos, sobre el cual la DG construye toda su tesis de que la posibilidad establecida en dicho artículo de que si lo permite la Ley la convocatoria puede hacerse por comunicación escrita, no está pensado ni puesto en los estatutos para regular la forma de convocar la junta en el caso de que en un futuro incierto la Ley lo permitiera. Dicho artículo, en su opinión, es un trasunto de lo que decía el antiguo artículo art. 158,2 TRLSA de 1989 en relación con el derecho de suscripción preferente y que hoy recoge el artículo 305 de la LSC y del artículo  170,3 TRLSA de 1989, hoy 339 de la LSC, en relación con la reducción mediante adquisición de acciones propias.

Efectivamente si nos vamos al primero de los artículos citados, el 305 de la LSC,  vemos que en relación al posible ejercicio del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital, después de establecer que “El plazo para el ejercicio del derecho no podrá ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de (…) de suscripción de nuevas acciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil”, añade que “… en las sociedades anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá sustituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a cada uno de los socios (…), computándose el plazo de (…) las nuevas acciones desde el envío de la comunicación”. En similar sentido, que no idéntico, se pronuncia el artículo 338  respecto del plazo para la adquisición por los socios de acciones propias por reducción del capital social.

Para Ventoso Escribano no hay duda de que el artículo de los estatutos sobre cuya base se hace la convocatoria de junta por comunicación a todos los socios, “se estaba refiriendo a los supuestos regulados por el art. 158,2 TRLSA1989 en relación con el derecho de suscripción preferente (que hoy se recoge en el vigente art. 305) y el art. 170,3 TRLSA1989 en relación con la reducción mediante adquisición de acciones propias (que hoy se recoge en el vigente art. 339 matizando que la comunicación sea por correo certificado con acuse de recibo)”.

Es decir que el artículo 13 de los estatutos cuestionado no se refiere para nada a la forma de convocar la junta, sino fundamentalmente a la posibilidad establecida de cambiar Borme por comunicación en las sociedades anónimas con acciones nominativas. Sostiene su tesis sobre la base de diversos argumentos, de los cuales destacamos, por parecernos el de gran peso, el hecho de que tanto en la LSC, como en el artículo de los estatutos, es al administrador al que se le da la posibilidad de cambiar la forma legal de cambiar la forma de comunicación, en nuestro caso la forma de convocatoria, si a bien lo tiene. Es decir, no es un precepto imperativo, sino meramente dispositivo. Y a este respecto recuerda que la doctrina de la DG en este punto ha sido clara pues no permite formas alternativas de convocar la junta, ya que a su juicio el socio siempre debe tener certeza acerca del medio por el que deba recibir la convocatoria.

 Por ello, Ventoso, sobre la base de que los fundadores de la sociedad, o los que adaptaron sus estatutos a la nueva Ley del año 1989, no es que fueran unos visionarios que previeran el futuro y de que el artículo cuestionado se reprodujo en muchos estatutos, lo que confirmamos nosotros por nuestra experiencia en el RM, se hace una serie de inteligentes preguntas que quedan sin contestar. Así plantea si ello “significa que todas las sociedades que tengan un artículo en esa línea ¿han cambiado el procedimiento de la convocatoria? ¿Las que se han convocado conforme al BORME y diario han sido mal convocadas? los notarios, cuando autoricen una escritura de elevación a público de una junta convocada por BORME o diario, o cuando levanten el acta notarial de la junta de la que previamente tienen que verificar la legalidad de la convocatoria (art. 101 RRM), si ha sido convocada por BORME y diario, ¿deben denegar su función notarial? ¿Los registradores deben calificar negativamente?”.

Por nuestra parte y sin ningún ánimo de contradecir la opinión de Ventoso, ni de entrar en una polémica inútil, ni defender a ultranza la postura de la DG, creemos que a día de hoy existen una serie de razones o causas que hacen explicable la tesis del CD.

Para mí estas razones, desde un punto de vista meramente utilitarista y práctico, pudieran ser las siguientes:

1ª. La colocación del artículo 13 de los estatutos a continuación del que regula la forma de convocar la junta hace pensar que parezca que se refiere a ella y no al supuesto de aumento o reducción de capital que seguro que en los estatutos de la sociedad eran regulados en lugares distintos y alejados de la forma de convocar la junta.

2ª. La progresiva simplificación de los requisitos de convocatoria, hace que el intérprete se acoja a cualquier resquicio para dar validez a una junta convocada de forma más simple y económica que la legal supletoria.

3ª. Decir en estatutos lo que dice la Ley es inútil y redundante por lo que si los socios lo incluyen pudieran estar refiriéndose a supuestos distintos de los regulados legalmente. Obsérvese que el artículo cuestionado repite dos veces que será posible la comunicación siempre que ello esté permitido por la Ley. Tanta insistencia en ello, cuando la Ley en el tiempo en que se redactaron los estatutos lo permitía expresamente, hace pensar que los socios querían extender ese sistema a supuestos distintos de los regulados legalmente. No obstante reconocemos que la mayoría de modelos de estatutos reproducen, a veces de forma deficiente, preceptos legales.

4ª. Aunque nos sea una razón puramente jurídica, el hecho de que según dice la DG asistiera el 100% del capital social, si no hubo reservas ni protestas sobre el hecho de constitución de la junta, no tiene mucho sentido el rechazar sus acuerdos, pues entra de lleno en lo que hoy nos dice el artículo 204 de la LSC. No obstante reconocemos también que, en el artículo citado, Ventoso nos dice que en las juntas aprobatorias de las cuentas sólo asistió el 98% del capital social, por lo que la razón anterior sólo valdría para la junta que aprueba la modificación de estatutos cuya nota es la que se recurre. De todas formas y desde un punto de vista meramente práctico, en las juntas aprobatorias de las cuentas poco puede cambiar ese 2% inasistente.

5ª. Si consideramos el tiempo en que deben ser aplicados los estatutos, y sobre todo que quizás el sentido de la modificación del artículo 12 de esos estatutos era en el de permitir la convocatoria por correo certificado con acuse de recibo, o sistema similar, es más que razonable que se permita la inscripción de esos acuerdos.

6ª. Reconocemos que la alternatividad del sistema al quedar en manos de los administradores utilizar la forma de convocar la junta por el artículo 12, es decir la legal, o por el artículo 13, es decir la de la comunicación, es una obstáculo para la admisión del sistema, pero creo que la DG, se apoya en el caso concreto contemplado y sobre esa base declara la inscribibilidad de la escritura. Por tanto, la doctrina que deriva de esta resolución no creemos que deba ser aplicable de forma indiscriminada, sino siempre a la vista de las concretas circunstancias del caso. Si una sociedad, según el mismo registro, ha estado adoptando sus acuerdos con la forma simple de convocar la junta, creo que salvo que las circunstancias nos lleven a la solución contraria, que debemos seguir admitiendo dicha forma. En cambio si esa misma sociedad que convoca sus juntas por comunicación en un momento dado cambia a convocar por Borme ya se puede presumir que lo que desean los administradores es que los socios no se enteren de que la junta ha sido convocada y en este caso no creo que ningún juzgado admita la validez de esa junta (ya hay una sentencia del TS en dicho sentido) aunque esos mismos acuerdos puedan ser inscritos en el RM. Así pues, la conjunción de los dos artículos de los estatutos pudiera interpretarse en el sentido de que no existe alternatividad pues, al permitir la ley la forma de convocar privada, el administrador deberá convocar obligatoriamente de dicha forma.

7º. La razón que deriva de los artículos 1284 y 1285 del CC, también nos parece de peso pues los estatutos deben interpretarse en el sentido más adecuado para que produzcan efectos y siempre unos artículos con otros atribuyendo a los dudosos, como es este caso, el sentido que resulte de todo el conjunto estatutario.

En definitiva que la DG, en línea con las nuevas tendencias del derecho de sociedades, nos ofrece en esta resolución un apoyo para no rechazar la inscripción de un acuerdo de junta cuya convocatoria se base en un artículo similar al debatido y cuyas circunstancias de celebración nos lleven al convencimiento de la regularidad, tanto de la convocatoria, como del hecho de que la misma ha llegado a todos los socios. Desde este punto de vista creemos que es loable la postura de la DG. (JAGV)

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469.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CIFRA DE CAPITAL SOCIAL NEGATIVA EN EPÍGRAFE DEL BALANCE

Resolución de 14 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil I de Alicante, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.

Resumen: No es posible un depósito de cuentas en cuyo balance figura la cifra del capital social precedida de un signo negativo (-)

Hechos: Se trata de un depósito de cuentas en cuyo balance, casilla 21100, aparece la cifra del capital social precedida del signo negativo.

El registrador suspende el depósito por no ser esa cifra la que consta como capital social en el registro. Se remite al Plan General Contable, y  a las  Res. DGRN de 28 de Febrero de 2005 (BOE 13.04.2005) y 23 de enero de 2006 (BOE 4.03.2006).

La sociedad recurre diciendo que el capital no ha cambiado y que siempre se ha reflejado de esa forma.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina:  La DG después de decir que en materia de cuentas “la calificación no puede alcanzar al contenido intrínseco de las cuentas, ni al análisis de la correcta contabilización, registro o imputación de todas y cada una de las partidas, ya sean del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, por ser función que no le atribuye la Ley”, sí “ha estimado procedente el rechazo del depósito de las cuentas anuales cuando la cifra de capital consignada en las mismas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil (Resoluciones de 28 de febrero de 2005, 16 y 23 de enero de 2006, 10 de diciembre de 2008, 16 de marzo de 2011 y 17 de diciembre de 2012)” fundamentando dicha decisión  en la presunción de validez y exactitud del contenido del registro.

Sobre esta base en el caso contemplado “es evidente la falta de coincidencia entre la cifra del capital social que figura inscrita (tres mil euros), toda vez que en las cuentas presentadas figura con signo negativo, algo que, por definición, no resulta admisible si se tiene en cuenta la función que como cifra de retención cumple el capital social”.

Comentarios o conclusiones: Es realmente extraño que en el balance de la sociedad figue el capital social bajo signo negativo. No tiene explicación contable alguna y el recurrente tampoco se la da por lo que, aunque se trate de un defecto menor, parece procedente, para evitar dudas a los destinatarios de publicidad formal, que ese signo negativo desaparezca de la contabilidad. (JAGV)

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482.** LEGALIZACIÓN DE LIBROS SL. NECESIDAD DE CLARIDAD EN LA SOLICITUD.

Resolución de 28 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil VII de Madrid, por la que se rechaza la legalización de un libro de una sociedad correspondiente al ejercicio 2017.

Resumen: No es posible legalizar un libro de detalle de actas del consejo si, presentado junto con los demás libros del ejercicio vencido, no indica el ejercicio a que corresponde que debe ser el corriente.

Hechos: Se solicita por una sociedad la legalización de determinados libros relativos al ejercicio de 2017. Entre ellos figura un  Libro detalle de Actas Consejo de Administración, sin indicar el ejercicio a que se refiere.

 El registrador suspende la legalización por no resultar claro de la instancia la clase de libro que se quiere legalizar. “El libro detalle de actas del consejo se podrá legalizar con actas del ejercicio corriente a efectos probatorios o de cualquier otra naturaleza, y sin perjuicio de que en el libro de actas de todo el ejercicio se incluyan de forma obligatoria estas actas”. Es decir no se legaliza pues del envío “no resulta si el libro que se pretende legalizar es el correspondiente efectivamente a las actas del consejo de administración correspondiente a dicho ejercicio (2017) o, por el contrario, el correspondiente al ejercicio corriente 2018, como libro detalle”.

La sociedad recurre e insiste que en su instancia cumple todos los requisitos necesarios para la legalización de los libros.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: Lo primero que dice la DG es que se  trata de una nimia cuestión que podía fácilmente haber sido solucionada con un poco de buena voluntad.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, para solucionarla  se apoya en su Instrucción sobre legalización de libros de 12 de febrero de 2015, en cuya regla novena se venía a decir que los libros de detalle de actas del ejercicio corriente se podían legalizar en cualquier momento del ejercicio sin perjuicio de la legalización, en los cuatro meses siguientes a su cierre, de la totalidad de dicho libro de actas.

Por ello y dado que en el supuesto de hecho que se plantea se solicita la legalización de un libro de detalle de actas del ejercicio 2017, es decir de un ejercicio ya vencido, es obvia “falta de claridad sobre el objeto de la rogación al registrador” ya que si es un libro de detalle no puede venir referido a un ejercicio vencido. En consecuencia concluye que “Dados los efectos probatorios derivados del procedimiento de legalización (artículo 26 en relación al 20 del Código de Comercio), resulta plenamente justificada la solicitud de clarificación contenida en la nota de calificación pues debiendo contener la solicitud la relación de libros cuya legalización se solicita (artículo 330 del Reglamento del Registro Mercantil), no podrá llevarse a cabo sino resulta con claridad este extremo”.

Comentario: La DG es clara en su decisión: la instancia solicitando la legalización de los libros de un ejercicio debe ser clara en cuanto a la denominación de dichos libros, sobre todo si se trata de los libros de actas,  debiendo resultar de la instancia la naturaleza y ejercicio a que se refieren los libros incluidos en la misma.

Sólo nos queda una duda y es la relativa a que si el libro suspendido en cuanto a su legalización, libro de detalle de actas, venía en fichero abierto, como permite la Instrucción de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan libros de los empresarios presentados a legalización, si no hubiera sido posible que el registrador, a su vista, hubiera apreciado con claridad las fechas de las actas incluidas en el libro y hubiera procedido a su legalización aclarando en la nota de despacho el tipo de libro que se legalizaba. JAGV.

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485.** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA. NO ES SUFICIENTE EL ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA. 

Resolución de 29 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid a inscribir determinados acuerdos sociales de una sociedad.

Resumen: Para la inscripción de una modificación de estatutos es necesaria escritura pública sin que sea suficiente el acta notarial de la junta.

Hechos. El problema que plantea esta resolución es si una modificación de estatutos se puede inscribir en el Registro Mercantil con un acta notarial de la junta o es necesaria una escritura pública.

Se presenta en el registro acta notarial de una junta entre cuyos acuerdos figura el de la modificación de uno de los artículos de los estatutos de la sociedad.

El registrador en su nota exige escritura pública de conformidad con el artículo 95 del RRM.

Para el interesado es más que suficiente el acta notarial.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG se limitaba citar el  artículo 290.1 de la Ley de Sociedades de Capital, expresivo de que «en todo caso, el acuerdo de modificación de estatutos se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil» (cfr., en el mismo sentido, artículo 95.1, en relación con el artículo 94.1.2.º, del Reglamento del Registro Mercantil). Añade que el acta sí “puede servir de base para la elevación a público de los acuerdos que constan en ella, como dispone el artículo 107.1, «in fine», del Reglamento del Registro Mercantil».

Comentario: El problema planteado es claro como también es clara la decisión adoptada por el Centro Directivo.

No obstante, tal y como hemos defendido en otras ocasiones, si el acta ha sido autorizada a requerimiento del órgano de administración con facultad de elevación a público de acuerdos sociales, y además el notario, pese a su carácter como acta,  ha dado fe de conocimiento del otorgante, de su capacidad, de la lectura del documento y se presenta en el registro acompañado de solicitud suscrita por el mismo compareciente solicitando su inscripción con firma legitimada o ratificada ante el registrador, por razones de economía del procedimiento creemos que se podría acceder a la inscripción de esa acta pues, la escritura que en su caso se otorgue, poco añadirá a lo que consta en el acta notarial, salvo la manifestación de la persona que comparece de tener los acuerdos por elevados a público. Incluso sin necesidad de solicitud expresa pues la mera presentación es ya un claro indicio de la voluntad de inscribir los acuerdos.

En apoyo de esta interpretación podemos citar la resolución de la misma DG de 4 de noviembre de 2000, que, aunque se trataba de un caso muy distinto, permitió la inscripción de una llamada acta de manifestaciones en la que se posponía una hipoteca. Ello no supone desconocer la diferencia sustancial entre acta y escritura, constancia de hechos jurídicos o de declaraciones de voluntad, sino de minimizar costes  de formalización, costes que en ocasiones no son entendidos por los operadores empresariales o jurídicos no especializados. JAGV.

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490.*** CONSTITUCIÓN DE SL NO PROFESIONAL. REFERENCIA A UNA PROFESIÓN EN LA DENOMINACIÓN SOCIAL.

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil V de Valencia a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Resumen: Es posible utilizar en la denominación de las sociedades en general, una denominación que hace referencia a una profesión determinada, aunque la sociedad no sea profesional.

Hechos: Se constituye una sociedad bajo la denominación de veterinarios Specivets. S.L.

Su objeto es, entre otros, «la prestación de asistencia veterinaria en todas sus especialidades»; A continuación se aclara que el objeto se realizará “por medio de los correspondientes profesionales” y que la sociedad no es una sociedad profesional de la Ley 2/2007, sino una sociedad de intermediación.

El registrador deniega la inscripción por el defecto insubsanable de que no siendo una sociedad profesional incluye en la denominación una actividad profesional infringiendo la doctrina de la sentencia del TS de  “18 de Julio de 2012 que exige que debe constar claramente la concreta naturaleza de la sociedad”. Añade en la nota que “Asimismo aplica dicha doctrina en cuanto a la denominación social la DGRN en su Resolución de 23 de Septiembre de 2015 y 6 de septiembre de 2016, que trata un tema similar y en la que se señaló la infracción del artículo 402 del R.M.M., prohibitivo de una denominación objetiva que haga referencia a una actividad no incluido en el objeto de la Sociedad. Asimismo, se conculca el principio de veracidad que informa esta materia y por ende el artículo 406 del R.M.M., que prohíbe denominaciones que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad (RDGRN de 16 de marzo de 2012).

El notario, en un extenso escrito, recurre centrando su recurso en el extremo relativo “a si la denominación social elegida induce a error o confusión sobre la clase o naturaleza de la sociedad o sobre las actividades que integran su objeto social”.

En su opinión “es evidente que la sociedad que se constituye mediante la escritura calificada no pretende ser otra cosa ni tener otra naturaleza que la de una sociedad mercantil de responsabilidad limitada”, sin que en su denominación se incluya “ningún termino relativo a entidades de otra clase, tipo, forma o naturaleza”.  Por tanto a su juicio la denominación elegida no produce “error o confusión sobre el tipo, clase ni naturaleza de la sociedad, en concreto sobre su carácter de sociedad no profesional” Aparte de ello considera improcedente la invocación de la sentencia del TS, que trataba un problema distinto y que “las disposiciones que limiten” el principio de libre elección de denominación “deben ser objeto de una interpretación restrictiva”. Y finalmente que una interpretación del artículo 402 del RRM “acudiendo a los criterios sociológico (la atención a la realidad social en que ha de ser aplicada la norma) y teleológico (el espíritu y finalidad de la norma, los intereses que trata de tutelar, los propósitos que persigue) también debe llevar al rechazo de la calificación que por la presente se recurre”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG reitera su doctrina sobre la denominación de las sociedades, aunque con un cambio radical de criterio en el problema que se plantea en esta resolución.

Según la DG la denominación debe responder a “un principio general de libertad de elección, si bien sujeta a determinadas limitaciones y exigencias: de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad)”. El problema que plantea este recurso es si la denominación responde al principio de veracidad.

Añade que para cumplir con la finalidad perseguida por el legislador de que con la denominación de las sociedades se eviten “confusiones en el tráfico jurídico mercantil”, se impone la  “necesaria claridad de las denominaciones sociales a fin de que no se resienta la seguridad de dicho tráfico”. Recuerda a continuación su doctrina de las resoluciones de 23 de septiembre de 2015, y de 6 de septiembre de 2016, en que declaró que la denominación de “ingeniería” o de “arquitectura” no podían formar parte de sociedades no profesionales aunque se dedicaran a dichas actividades, con la salvedad en la segunda de que se hubiera indicado en su denominación que se trataba de una sociedad de intermediación.  Y este es el criterio, que con acierto a nuestro juicio, se cambia en esta resolución.

Lo que exige la Sentencia de 12 de julio de 2012, es la «certidumbre jurídica», afirmando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad».

Para ello nos dice que “la restricción de la libertad de elección de la denominación que resulta de la prohibición de aquéllas que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad y sobre su clase o naturaleza (artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil) ha de ser aplicada estrictamente en aquellos casos en los que los terceros puedan realmente resultar confundidos acerca del tipo y, por tanto, del régimen jurídico de la entidad con la que se relaciona”.

Aplicando este criterio reconoce que “en la denominación de la sociedad no se indica necesariamente que se trate de una sociedad profesional, y en la definición estatutaria del objeto se determina expresamente que se trata de una sociedad de intermediación en la actividad de «veterinaria» y por ello la “inclusión en la denominación social de la palabra «veterinarios» (a mayor abundamiento, en plural), no implica necesariamente que su objeto” tenga las características de las verdaderas sociedades profesionales, es decir que se imputen el ejercicio profesional, que sea centro subjetivo de la relación con el cliente y que su actividad profesional se desarrolle bajo la denominación social.

 En definitiva, concluye la DG “no parece que induzca a error sobre la existencia de una sociedad profesional sujeta a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, la inclusión en la denominación social de la palabra «Veterinarios», unida a la no inclusión de la sigla «P», o «Profesional» en la mención relativa a la forma societaria”.

Comentarios: Como ya apuntamos en los comentarios a las resoluciones antes citadas y cuya doctrina se cambia, nos parecía excesivamente rígida la postura de la DG pues dejaba fuera del “mercado” de denominaciones, salvo para las propias sociedades profesionales, una gran multitud de denominaciones utilizadas tradicionalmente por las sociedades españolas que pueden hacer referencia a la medicina, a sus distintas especialidades, a la abogacía, con sus cada vez más frecuentes derivaciones, a la psicología, a la arquitectura, a la informática, cada vez más frecuentes, y en definitiva al conjunto de las distintas profesiones.

Es decir que desde nuestro punto de vista una sociedad, como era el caso planteado, puede tener en su denominación la palabra “veterinarios” sin necesidad de que sea profesional y sin necesidad de que incluya en su denominación la palabra intermediación con la finalidad de no provocar confusión en el tráfico jurídico. Sí debe incluirse en su objeto social o indicarse en otro su carácter de mediadora.

La Ley de sociedades profesionales, no contiene ninguna reserva de denominación a favor de las sociedades de esta clase, al menos de forma clara y terminante, y por tanto las denominaciones que hagan referencia a las distintas profesiones pueden ser utilizadas por las sociedades en general siempre que tengan en su objeto relación con la actividad de la profesión de que se trate.

Por otra parte este ha sido el criterio tradicional de la misma DG como se ve en la Resolución de 16 de marzo de 2012, en vino a decir que sólo debe impedirse la inscripción en el RM de sociedades con denominaciones que incidan de forma clara en prohibiciones legales; o en otra de  13 de septiembre de 2000 admitió el término laboral por no inducir a confusión, y finalmente en otra de R. 26 de Mayo de 2003 concluyó que no induce a confusión incluir las siglas “SAT” en la denominación de una sociedad pues si se tratara propiamente de una sociedad agraria de transformación sería necesario que figurase en la denominación el número que le corresponda en el Registro General administrativo.

Bienvenida sea por tanto esta decisión de nuestro CD en cuanto se amplía la libertad de los empresarios para escoger la denominación que mejor se adapte a su objeto social. (JAGV)

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492.** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO.

Resolución de 5 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XVIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de un traslado de domicilio.

Resumen: Para la inscripción de un traslado de domicilio a provincia distinta de una sociedad disuelta de pleno derecho en el registro de origen, será necesario presentar  el acuerdo de reactivación de la sociedad en términos tales que sea inscribible.

Hechos: Para la mejor comprensión del supuesto de hecho planteado, seguimos el relato, convenientemente resumido, que del mismo hace la resolución:

a) Una sociedad limitada inscrita en el Registro Mercantil de Burgos, traslada su domicilio a Madrid por acuerdo de su consejo de administración. Esta escritura se presenta en el RM de Madrid.

b) El consejo de administración que adopta el acuerdo no consta inscrito en el Registro Mercantil. La escritura en que consta se presenta también en el Registro Mercantil de Madrid.

c) La junta general de la sociedad ratifica el traslado del domicilio social con el voto favorable del 99,39% del capital y con el voto en contra del 0,61% según escritura tampoco inscrita y se acompaña a las dos anteriores ante el Registro Mercantil de Madrid.

d) Según el certificado emitido por el Registrador Mercantil de Burgos a los efectos del artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil (emitido en cumplimiento de la Resolución de este Centro Directivo de 28 de mayo de 2018), la hoja social se encuentra sujeta a las siguientes vicisitudes de interés para la presente: En primer lugar, se encuentra cerrada por falta de depósito de cuentas del ejercicio 2016 de conformidad con la previsión del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil; es decir, desde el día 1 de enero de 2018, si bien ni el Registrador en su nota de defectos ni el Notario recurrente hacen mención alguna a esta circunstancia por lo que tampoco lo hará esta Dirección General al quedar fuera del contenido de la presente (artículo 326 de la Ley Hipotecaria). En segundo lugar, resulta por nota marginal de fecha 6 de febrero de 2017 que la sociedad se encuentra disuelta de pleno derecho y sus asientos cancelados de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3, de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.

Así las cosas el Registrador Mercantil de destino, el de Madrid, en una extensa nota, rechaza la inscripción alegando lo siguiente:

  1. Es posible haya podido incurrir “en disolución de pleno derecho conforme a la disposición transitoria primera de dicho texto legal, y es causa de entrada de la sociedad en fase de su liquidación. Así ha sido al entender el Registrador Mercantil del Registro Mercantil de Burgos”.
  2. La hoja de la sociedad tiene cierre registral por disolución de pleno derecho, de conformidad con la Disposición Transitoria 1.ª de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de sociedades profesionales, y diversas resoluciones de la DG.
  3. El registrador de Burgos exige “para reactivar la hoja social la unanimidad del capital social, que como ha quedado claro no se ha producido por oponerse a ello el 0.61% del capital” en manos de un solo socio. En esta junta también se acuerda el cambio de objeto.
  4. Por ello no es posible la reactivación pues para ello según doctrina de la DGRN se exige la unanimidad “o, sea una nueva constitución”.
  5. Por ello dice que confirma la nota de calificación del RM de Burgos.

Añade que salvo que por la DGRN se estimara que el socio que ha votado en contra tiene derecho de separación la reactivación no es posible y por ello tampoco el traslado de domicilio.

El Notario autorizante recurre alegando que lo único que se solicita es el traslado de domicilio, y no el cambio de objeto, y que si la sociedad está disuelta de pleno derecho, no existe por dicho hecho inconveniente alguno para que la misma pueda trasladar su domicilio.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Comienza la DG diciendo que en todo traslado de domicilio a provincia distinta el registrador de destino debe practicar una doble inscripción: “una, de transcripción del contenido literal de la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil de origen tal y como resulta del certificado por el Registrador mercantil y, dos, la inscripción de traslado de domicilio”. Ambas inscripciones son simultáneas no siendo posible la una sin la otra.

Por ello añade que “si existe cierre del Registro, será preciso acompañar la documentación de la que resulte la apertura, exactamente igual que si la solicitud de inscripción se realizara en el registro de origen (por ejemplo, acompañando la documentación por la que proceda la cancelación del cierre previsto en el artículo 96 o en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Como consecuencia de ello, si la hoja de la sociedad está cancelada por aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales “para poder realizar la inscripción de traslado de domicilio al Registro Mercantil de destino es preciso que junto con la documentación que ampare dicho traslado se acompañe aquella otra que permita dejar sin efecto el contenido de la nota marginal de cierre y cancelación de asientos a que se refiere el párrafo anterior”.

 Por tanto si no ha existido unanimidad en la adopción de acuerdos de la junta relativos al cambio de objeto y reactivación de la sociedad no será posible levantar el cierre de hoja mediante la reactivación de la sociedad.

Finalmente en cuanto a la parte de la nota que se refiere al cambio de objeto y a la existencia de un posible derecho de separación, la DG dice que se ha presentado con el recurso una escritura en la que el órgano de administración de la sociedad afirma que no se ha ejercitado dicho derecho. No obstante la DG no entra en ello al no ser el momento procesal oportuno para su presentación. En cambio sobre las alegaciones del recurrente de que sólo se solicitaba el cambio de domicilio la DG dice que en este punto la nota, pese a su falta de claridad,  es congruente con lo solicitado pues la única forma de remover el obstáculo que resulta de la inscripción de disolución de pleno derecho practicada en el RM de origen es mediante el acuerdo de reactivación.

Comentario: Una resolución más sobre el problema que se plantea con las pseudosociedades profesionales, si las mismas son disueltas de pleno derecho en aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007.

La DG se limita a ratificar su doctrina de que si se ha practicado la inscripción de disolución, esta inscripción está bajo la salvaguarda de los Tribunales y por tanto para hacerla desaparecer será necesario actuar tal y como de forma reiterada ha establecido la misma DG. Es decir reactivando la sociedad, pero siendo necesario para ello, dado que la disolución es de pleno derecho, un nuevo consentimiento contractual de los socios el cual, y en esta resolución se dice claramente, no es necesario que se refleje en escritura sino que será suficiente con que el acuerdo de reactivación y demás que en su caso sean procedentes, se tomen en junta general por todos los socios y por unanimidad.

Concluimos diciendo que el problema con que el registrador de destino se encuentra en el supuesto planteado ya lo adelantamos en nuestros comentarios a la resolución citada de 28 de mayo de 2018.(JAGV)

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497.** SOCIEDAD UNIPERSONAL: SOCIO ÚNICO NO INSCRITO. REQUISITOS PARA INSCRIPCIÓN DE SUS ACUERDOS.

Resolución de 7 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil III de Sevilla, por la que se rechaza la solicitud de inscripción de cese y nombramiento de administrador único.

Resumen: No es posible la inscripción de un acuerdo adoptado por un socio único distinto del inscrito, sin que este acredite debidamente su condición de tal.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Se procede al cese y nombramiento de administrador único de una sociedad.
  2. El cese y nombramiento, a su favor, se hace por el que dice ser socio único de la sociedad.
  3. Se notifica el cese a la anterior administradora única de la sociedad. Esta manifiesta al notario que la escritura en la que se hizo constar el nombramiento “era nula de pleno derecho por estar basada en la falsa afirmación de que (el nombrado) era socio único de la sociedad, cuando era ella la socia única como resultaba de la escritura pública que citaba y que manifestaba exhibir. También hizo referencia a determinadas maniobras para que elevara a público un inexistente contrato privado de compraventa de participaciones sociales, así como a la existencia de una denuncia policial interpuesta por una entidad de crédito”.

El registrador suspende la inscripción basado en la inexistencia de previa inscripción a favor del socio único que efectúa el nombramiento. Cita la resolución de fecha 23 de Enero de 2015, en la que se estableció que “para acreditar la existencia del socio único es necesario la previa inscripción del mismo en el Registro Mercantil, o que se aporte certificación del Libro Registro de Socios, o que se acredite dicha situación mediante escritura pública, lo que no resulta del documento calificado”.

Añade el registrador que de la diligencia de notificación resulta que la condición de socio único resulta de un documento privado no reconocido por la anterior administradora única, pues dice que su firma en dicho documento como vendedora está falsificada. Además se ha presentado en el registro el “escrito de oposición previsto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil donde la administradora inscrita no reconoce al socio único que resulta de la repetida escritura calificada, y donde se aporta denuncia por falsificación de firma en el contrato privado de fecha 2 de mayo de 2009”.

El interesado recurre y alega que el registrador interpreta indebidamente la RDGRN de 23 de enero de 2015, que la querella no debe impedir la inscripción, mucho menos una simple denuncia y que lo que se discute, que es el no reconocimiento del nuevo socio único, sólo puede ser valorado por los tribunales.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Centra el problema en lo que constituye la esencia de la calificación registral que es la no acreditación de la titularidad del nuevo socio único.

A continuación la DG recuerda su doctrina de que en relación a la unipersonalidad debe tenerse en cuenta de que “en un registro de personas como es el Registro Mercantil, la aplicación de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes”.

Por tanto lo que debe dilucidarse es “la cuestión de quien ostenta la legitimación para actuar en nombre del socio único y los medios que han de sustentar dicha situación”.

Para ello, el artículo 109.3 del Reglamento del Registro Mercantil establece “para las certificaciones de la sociedad con socio único, dos posibilidades: la certificación hecha por el socio único y la expedida por el administrador”. Si es por el administrador el cargo debe estar vigente e inscrito y, si es por el socio único, el precepto citado, no habla ni de vigencia ni de inscripción.

Por su parte  el artículo 108 establece que las decisiones del socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante podrán ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o los administradores. Pero añade la DG que para “que esto sea así es preciso que la segunda cuestión, la acreditación de la condición de unipersonalidad, quede debidamente acreditada” al notario, bien por el Libro Registro de Socios, bien por el documento público que acredite la titularidad de las participaciones.

Dado que en el supuesto de esta resolución es el propio notario el que advierte que no se le ha acreditado la unipersonalidad,  por consiguiente, en aplicación de la doctrina antes expuesta, la inscripción no es posible.

Comentarios o conclusiones: Como vemos la DG confirma su doctrina sobre la no necesidad, en principio, de inscripción previa a favor de un socio único para que este pueda hacer valer sus acuerdos. Conforme con esa doctrina, en tesis general, no es necesaria la previa inscripción del socio único, pero si este pretende ejecutar sus propios acuerdos debe inscribirse previamente con los documentos exigidos por el artículo 203 del RRM, o, en su caso, debe acreditar que efectivamente es el socio único de la sociedad para así poder desvirtuar la titularidad de otro socio único distinto que emana del propio registro y que se ampara en el principio de legitimación registral. Por ello en estos supuestos, tanto notario como registrador, lo que deben controlar es si la certificación de acuerdos está bien expedida y si la elevación a público, en su caso, se hace por persona con facultades para ello.  (JAGV)

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Informe noviembre Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derechos del consumidor en la ejecución de bienes vendidos a plazos.

INFORME DE NOVIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM solo se ha publicado la siguiente:

Energía: medidas urgentes

— El Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores. Se trata de un RDLey cuya finalidad principal es moderar el precio de la electricidad, estableciendo una serie de normas de protección social y de los consumidores. También liberaliza la actividad de recarga del coche eléctrico, introduciendo la competencia en un sector que puede ser estratégico en los próximos años. A tener en cuenta como posible objeto de sociedades de capital.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 368 que establece que para la inscripción a favor de heredero único de dos causantes en régimen de sociedad de gananciales, bastará una sola instancia privada que incluya la disolución de la sociedad de gananciales.

La 373, según la cual si en una ejecución hipotecaria, la finca adjudicada está arrendada por resultar así del decreto de adjudicación, no cabe la inscripción de esa adjudicación si no consta la notificación al arrendatario a los efectos de  que pueda ejercitar sus derechos de adquisición preferente. No resulta de los hechos, para llegar a la solución anterior, si era que el arrendamiento estaba inscrito antes de la hipoteca o se trataba de un arrendamiento anterior a la Ley de 1964. Sólo se dice que el arrendatario tiene derecho a permanecer en el inmueble.

La 374, que en un supuesto en que procede el levantamiento del velo de una persona jurídica, declara de forma terminante que ello es competencia de los Tribunales sin que pueda ser apreciado por el registrador por muy claros que sean los indicios. 

La 375, muy a tener en cuenta pues fija la doctrina de que el NIF o NIE es necesario que conste respecto de todos los otorgantes del instrumento de que se trate, aunque respecto de ellos no proceda la práctica de inscripción alguna.

La 377 que declara la inscribibilidad de una renuncia al derecho real de hipoteca sobre una finca  aunque no haya sido satisfecho en su totalidad el crédito hipotecario. 

La 378 que reitera una vez más que para que un administrador no inscrito pueda representar a la sociedad es necesario reseñar de forma suficiente los datos de su nombramiento a los efectos de que el registrador pueda calificar de forma total la validez del mismo. Dada la no inscripción lo que existe es un desplazamiento de la calificación del registrador mercantil al registrador de la propiedad. A estos efectos es indiferente que exista o no juicio de suficiencia notarial. 

La 381 que fija la doctrina de que se ha de demandar y requerir de pago al tercer poseedor del bien hipotecado anterior a la interposición de la demanda. No, si su inscripción es posterior a la demanda, aunque sea anterior a la constancia en el registro de inicio de la ejecución. 

La 382 según la cual se impide la inscripción de una adjudicación judicial de hipoteca  si las costas, tratándose de la vivienda habitual, exceden de lo establecido en el  artículo 575.1 bis LEC. En definitiva que el registrador debe calificar el importe de los costas del procedimiento en cuanto inciden en la liquidación de lo debido. 

La 384 que establece que para la calificación de la venta de bienes del concursado en fase de liquidación es necesario tener a la vista el plan de liquidación a los efectos de apreciar su congruencia con la venta llevada a cabo. 

La 385 que fija la importante doctrina de que el principio de purga de cargas posteriores no es posible en una dación en pago aunque sea dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria. 

La 389, a nuestro juicio  de ámbito muy restringido y sólo aplicable al caso examinado  pues declara la procedencia de la cancelación cargas posteriores al declarar la nulidad de una inscripción sin que sus titulares hayan intervenido en el procedimiento pues se les notificó la sentencia sin que alegaran nada en defensa de sus derechos. 

La 401, de interés en cuanto declara que para la inscripción parcial de un título puede no ser exigible una petición en dicho sentido siempre que la cláusula que no se inscriba no afecte a la esencialidad del contrato. Puede ser aplicable en el ámbito registral mercantil.

Resoluciones mercantil.

La 390, reiterando una vez más la imposibilidad de llevar a cabo un depósito de cuentas si no se acompaña el informe del auditor designado por el registro a petición de la minoría. A estos efectos no es válido el informe de otro auditor pese al principio de independencia de actuación de los auditores. 

La 405 que impide considerar como genérico un objeto definido en el CNAE y que declara que el hecho de que la actividad forme parte de esa CNAE no significa que pueda sin más ser objeto de una sociedad.

Cuestiones de interés: La ejecución de bienes financiados a plazos. Derechos del consumidor y tasación a efectos de subasta.

Resumen: La entrega voluntaria del bien financiado a plazos extingue la deuda por el importe de la tasación a efectos de subasta con independencia del precio obtenido en la venta.

El plan de estabilización de la economía española, aprobado por Decreto de 21 de julio de 1959, supuso el fin del sistema autárquico surgido tras la guerra civil y la inauguración de un nuevo sistema económico presidido por el principio de libertad de mercado. Sus resultados no se hicieron esperar y ya en 1960 se produce una primera estabilización de la economía seguida por una etapa de fuerte crecimiento espoleado por una gran demanda de bienes perecederos.

Para asegurar este crecimiento, incrementar el consumo y garantizar la inversión del financiador o vendedor de los bienes, surge la  Ley 50/1965, de 17 de julio, sobre Venta a Plazos de Bienes Muebles, que ejerció una saludable influencia en la consolidación de la mejoría económica de España en las décadas siguientes.

Dicha Ley queda agotada por el transcurso del tiempo, lo que, unido a nuestro ingreso en la entonces existente CEE, hizo necesaria la publicación de una nueva Ley que fue la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

Dichas leyes pretenden facilitar el acceso a la propiedad de los bienes muebles, pero para conseguirlo se dota al vendedor o a la entidad que financia la compra, de medios eficaces que le aseguren debidamente su inversión.

Por ello, junto a las garantías de la reserva de domino, consustancial a la venta financiada, y la prohibición de disponer, la ley del 98  configuró un fácil modo de ejecución de los bienes que fue debidamente actualizado por la nueva LEC, Ley 1/2000 de 7 de enero.

El sistema de ejecución de los bienes se contempla en el artículo 16 de la Ley que en síntesis viene a establecer lo siguiente:

— El acreedor en caso de impago, si el contrato está inscrito en el Registro de Bienes Muebles,  y formalizado en el modelo oficial establecido al efecto, puede “dirigirse directa y exclusivamente contra los bienes adquiridos a plazos”.

— Deberá hacerse un requerimiento notarial “expresando la cantidad total reclamada y la causa del vencimiento de la obligación”.

— El deudor en el plazo de tres días hábiles debe pagar o entregar la posesión de los bienes.

— Si no paga “pero voluntariamente hiciera entrega de los bienes adquiridos a plazos, se procederá a su enajenación en pública subasta, con intervención de Notario…”.

— Para la subasta se tiene en cuenta “las reglas establecidas en el artículo 1.872 del Código Civil…”.

— En la primera subasta servirá como tipo el valor fijado a tal efecto por las partes en el contrato.

— En todo caso “el acreedor podrá optar por la adjudicación de los bienes para pago de la deuda sin necesidad de acudir a la pública subasta. En este caso la “adquisición por el acreedor de los bienes entregados por el deudor no impedirá la reclamación entre las partes de las cantidades que correspondan, si el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor, conforme a las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato, fuese inferior o superior a la deuda reclamada”.(apartado 2, letra e del art. 16). Es precisamente este punto el que es objeto de interpretación en la sentencia del TS que resumiremos a continuación.

— Si el deudor no entrega los bienes se podrá instar la tutela sumaria del derecho conforme al art. 250 de la LEC.

— La existencia de subasta “no impedirá la reclamación de las cantidades que correspondan, si el valor del bien obtenido en la subasta fuese inferior o superior a la deuda reclamada”.

Sobre la base del sistema de ejecución antes descrito vamos a resumir una muy interesante sentencia de nuestro TS que incide en los derechos de las partes y fundamentalmente del consumidor, en caso de que de forma voluntaria entregue al vendedor o financiador el bien adquirido a plazos.

Trata sobre este tema la sentencia de la Sala de lo Civil del TS, en recurso 3485/2015, de 3 de octubre de 2018.

Los hechos de esta sentencia son muy simples y son los que se dan habitualmente en la financiación de vehículos de motor, cuando se produce la falta de pago.

Se celebra en el año 2007 un contrato de financiación a comprador para la adquisición de un vehículo. Dos años más tarde los compradores, ante la imposibilidad de pago, “entregaron el vehículo al Banco y firmaron un impreso proporcionado por la entidad en el que declaraban que la entrega era para que, en su nombre, el Banco procediera o autorizara la venta”.

Se procede a la venta del vehículo, no en subasta pública sino por entidad especializada y el banco acreedor reclama a los compradores la diferencia entre lo adeudado por el préstamo en el momento de la entrega del vehículo y lo obtenido con la venta del mismo.

El juzgado de primera instancia dicta sentencia, sin que el banco apele, en la que tras deducir de la cantidad total reclamada algunos gastos hechos por el deudor y que no habían sido tenidos en cuenta por el banco, entre los que incluye “lo correspondiente al interés de demora abusivo cobrado” y otros gastos no probados, condena a los demandados al pago de una determinada cantidad, que, aunque inferior a la primitivamente reclamada, es la diferencia entre el importe obtenido con la venta y la deuda total del deudor en el momento de la entrega. En suma se les condena a pagar la diferencia entre el precio de venta del vehículo y la total deuda existente en el momento del incumplimiento, una cantidad de relativa importancia.

Pero lo que no acepta la sentencia es “la alegación de los demandados que solicitaban que de la cantidad pendiente de pago debería deducirse no sólo el precio obtenido con la venta del vehículo”, muy inferior a lo debido, sino “el valor del vehículo en el momento de su entrega conforme a las tablas o índice de referencia a que se remitía la cláusula 13 del contrato celebrado por las partes”.

En la cláusula señalada se fijaba el valor de tasación del vehículo, a efectos del tipo en la subasta (art. 16 LVP), en  «el asignado en las tablas oficiales del Ministerio de Hacienda que aprueban los precios aplicables en la gestión del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, impuesto sobre sucesiones y donaciones e impuesto especial de determinados medios de transporte», valor que según dichas tablas y dada la escasa antigüedad del vehículo, era muy superior al obtenido con la venta. Señalemos que dicha forma de tasación del bien financiado, si se trata de vehículos, es la habitualmente utilizada en estos contratos.

El juzgado no tuvo en cuenta estas alegaciones, que es el punto clave o nuclear del problema, pues «una cosa es el valor de tasación del bien a efectos de la fijación del tipo en la subasta y otra el precio realmente obtenido en la misma, que es lo que definitivamente serviría para minorar la deuda».

En apelación  se confirma la sentencia de primera instancia, añadiendo a los argumentos antes vistos para desestimar la pretensión de los demandados los siguientes:

Se diferencia claramente entre valor de tasación y lo obtenido en la subasta que a su juicio es lo único que debe detraerse de la deuda total reclamada.

Lo que se pretende no tiene cobertura legal alguna en el artículo 16 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes Muebles.

Dicho artículo lo que establece es la potestad pero no la “obligatoriedad de ejercitar por el acreedor las facultades que en él se disponen”.

Lo realizado por los deudores es la entrega voluntaria del vehículo para su subasta y no la adjudicación al acreedor “que en este caso no se realiza conforme a las exigencias de dicho artículo, sino por medio de empresa privada especializada, pero que no por no seguirse aquellos dictados conlleve tampoco la consecuencia de que corresponda dar al vehículo un mayor valor que el obtenido”.

Y finalmente que si los demandados entendían que la subasta pública era obligatoria y que se cometieron irregularidades como “no haber sido avisados de la celebración de la subasta que se realizó, y que por ello se les habría podido ocasionar algún daño o perjuicio, lo que correspondía era ejercitar acción frente a la actora exigiendo que así se declarase judicialmente, y justificarlo adecuadamente, al no resultar factible así determinarlo dentro del presente litigio al no formularse reconvención, y sin que se pudiera dar por sentado sin más su reflejo sobre el saldo deudor”.

Los deudores interponen recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, no presentando escrito de oposición la parte demandada.

El recurso se funda “en un único motivo en el que los demandados ahora recurrentes denuncian infracción art. 16.2.e) de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, teniendo dicha cuestión interés casacional por la existencia de sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales.

Para la solución del problema planteado el TS tiene en cuenta otra sentencia reciente de la misma sala la sentencia 58/2018, de 2 de febrero

En esta sentencia se dijo lo siguiente:

1º. Que “el art. 16 LVPBM regula un procedimiento extrajudicial que permite al acreedor dirigirse directamente contra el bien adquirido a plazos y que consiste en una reclamación de pago notarial para que el deudor pague o entregue la posesión del bien”.

2ª Si lo entrega el acreedor puede o bien adjudicarse el bien de que se trate  o “proceder a su ejecución en pública subasta con intervención notarial [letra c) del art. 16.2]”.

3º. Sobre ello la letra e) del artículo 16.2 de la LVPBM dice que  «la adquisición por el acreedor de los bienes entregados por el deudor no impedirá la reclamación entre las partes de las cantidades que correspondan, si el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor, conforme a las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato, fuese inferior o superior a la deuda reclamada».

4º. Que el “que el art. 16.2.e) LVPBM es aplicable en todos los casos en los que el deudor entrega los bienes al acreedor, con independencia de que esa entrega se haga para la venta a un tercero” A estos efectos es indiferente que haya o no existido un previo requerimiento notarial al deudor o que para la entrega se haya utilizado un modelo aprobado por la DGRN o de que “con posterioridad la posibilidad de entrega del bien para pago de la deuda haya sido incorporada por Resolución de 21 de febrero de 2017 a los modelos de contratos de ventas a plazos de bienes muebles”. Sobre ello dice la sentencia que “Es indudable que tales modelos se insertan necesariamente dentro del régimen legal que, en atención a su declarado carácter imperativo y tuitivo del comprador, no puede ser desplazado en su perjuicio ni por un pacto ni por una cláusula contractual (arts. 14 LVPBM) ni por una práctica habitual generalizada en contra de la ley”. Así mismo habrá que descontar del valor el importe de los posibles desperfectos que pudieran quedar acreditados. Ello aunque el precio de la venta al tercero resulte ser menor, tal y como sucedió en el caso.

5º. “La aplicación del art. 16.2.e) LVPBM conduce a que en el caso de entrega del bien por el deudor al acreedor este puede reclamar, como máximo, la diferencia entre la deuda y el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor. Dicho de otra manera, salvo que el acreedor hubiera aceptado en beneficio del consumidor la extinción total, la deuda pendiente de pago se reduce por el importe del valor del vehículo en el momento de la entrega y calculado según las tablas fijadas en el contrato”.

6º. Concluye el TS diciendo que como consecuencia de ser aplicable “el art. 16.2.e) LVPBM al acuerdo concertado entre el prestamista y el prestatario después de la celebración del contrato y por el que el segundo entrega el bien al primero para que se proceda a su venta con una finalidad pro solvendo, la deuda se extingue por la cuantía correspondiente al valor del bien en el momento de la entrega conforme a las tablas de depreciación establecidas en el contrato y no por el importe del precio menor obtenido en la posterior venta del bien a un tercero”.

En definitiva que lo que dice el TS es que cuando se entrega un bien financiado a plazos al acreedor de forma voluntaria, se hace por el valor que dicho bien tenga señalado para la subasta en el contrato y no por el precio en que dicho bien haya sido efectivamente vendido, si bien de ese valor de subasta, apunta el Supremo, debería deducirse el de los daños o desperfectos que tenga el bien en dicho momento, pero no los gastos propios de la venta que la financiera encarga de forma voluntaria a una entidad especializada y ello aunque todos los gastos en el contrato fueran de cargo del comprador.

Es de gran trascendencia esta sentencia para las financieras de vehículos a motor, suponiendo una eficaz defensa de los derechos de los consumidores. Conforme a ella y aunque la sentencia nada diga, si en el momento de la entrega la tasación según tablas supera el importe de lo debido, la financiera tendrá que abonar esa diferencia al comprador con independencia de que el precio obtenido en la venta pudiese ser muy inferior. Quizás esta sentencia provoque un cambio de actitud de las financieras estableciendo distinto medio para la tasación de los bienes, o recurriendo en todo caso a la subasta, pues aunque no lo diga tampoco claramente la sentencia, parece que en este caso sí es perfectamente posible que el acreedor reclame al deudor la diferencia entre lo obtenido en la subasta y lo realmente debido.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA OCTUBRE 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE OCTUBRE

MINI INFORME OCTUBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe noviembre Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derechos del consumidor en la ejecución de bienes vendidos a plazos.

Macizo del Ponte Perdido (Huesca), por la cara sur. Por JMSE.

Informe octubre 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no reparto de dividendos.

INFORME DE OCTUBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— Transposición Directivas Pensiones, blanqueo, entrada y residencia de extranjeros. Reforma L Proc. Admvo. Este RDLey transpone tres directivas, ya fuera de plazo. Se crea el Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisarios. Modifica la Ley de Procedimiento Administrativo para ampliar su entrada en vigor hasta 2020 en cuanto al registro de apoderamientos y demás materias que ya estaban aplazadas hasta 2018.

Las directivas traspuestas lo son en materia de movilidad de trabajadores, de blanqueo de capitales y de entrada y residencia de determinados nacionales de países terceros.

De todas ellas la más interesante es la modificación de la Ley 10/2010, en materia de blanqueo de capitales, y en concreto su nueva DA en la que se impone una obligación de registro a los  prestadores de servicios siendo de la competencia del Registro Mercantil.

Reforma de la Ley del Mercado de valores. Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

Este RDL tiene como principal misión la de transponer otras tres directivas dela UE pendientes de transposición e incluso ya fuera de plazo.

De las modificaciones que introduce en la LMV destacamos por su interés para notarios y registradores las que se refieren a las Empresas de servicios y actividades de inversión y a sus sucursales. Estableciendo la libre prestación de servicios, distinguiendo su regulación en el ámbito de la Unión Europea y en el ámbito de terceros países. El establecimiento de sucursales de estas empresas en otros Estados miembros no requiere autorización previa de la CNMV sino simplemente comunicación previa. Se regulan los agentes vinculados que pueden designar las sucursales o las entidades que actúen en régimen de libre prestación de servicios en nuestro país. Para ello, se modifican los capítulos III, V, VI del título V del texto refundido.

Entró en vigor, con salvedades, el 30 de septiembre de 2018.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 345, muy didáctica en cuanto fija y analiza las distintas vías para lograr la cancelación del derecho real de hipoteca por caducidad, siendo posible la caducidad convencional siempre que se establezca de forma nítida y precisa.

La 353 que declara que son subsanables conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial algunos errores u omisiones -como la hora- padecidos en un testamento. 

La 355, sobre publicidad formal en la que se reitera que el registrador  es el que decide si suministra la publicidad o no, atendiendo a la causa o finalidad alegada; a la existencia de un interés legítimo, y finalmente determinado los  datos y circunstancias que figurando en el folio registral debe incluir o no en la información suministrada.  

La 365 sobre la calificación de poderes otorgados en el extranjero fijando la doctrina, que ha sido muy debatida, de que el juicio de equivalencia de funciones no es lo mismo que el juicio de suficiencia del poder del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque el juicio de suficiencia del notario español sobre el poder comprende el de equivalencia, si de sus términos no se deduce lo contrario. No obstante si el registrador disiente del juicio de equivalencia debe motivarlo de forma adecuada y suficiente pero sin que ello le autorice a solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

Resoluciones mercantil.

La 347, que con criterio novedoso declara inscribible una cláusula estatutaria que prohíbe constituir derechos reales sobre las participaciones sociales, sin necesidad de fijar una limitación temporal a la prohibición o de conceder un derecho de separación al socio. No obstante resulta de los fundamentos de derecho de la resolución que para que ello sea posible es necesario que el socio, según el sistema supletorio establecido en los estatutos, o en su defecto, según el sistema legal, en todo caso puede transmitir sus participaciones de forma que en ningún supuesto, pese a no poder constituir derecho real alguno sobre las participaciones, quede constreñido a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad.

 

Cuestiones de interés. 
Derecho de separación por no reparto de dividendos. Nombramiento de experto, acumulación de expedientes, colisión experto-auditor y nulidad de junta por falta de derecho de información.

Planteamos en este informe, al hilo de una resolución de la DGRN sobre nombramiento de expertos, expediente de moda tras la definitiva entrada en vigor del artículo 348 bis de la LSC, unos interesantes problemas sobre el ejercicio del propio derecho, sobre colisión de nombramientos de auditor y experto, sobre acumulación de expedientes y sobre declaración de nulidad de una junta general.

Se trata de la resolución de 22 de mayo de 2018, en expediente 55/2018.

Los hechos esta interesante y quizás no excesivamente afortunada resolución de nuestro CD en el aspecto que veremos, los concretamos en los siguientes puntos por su orden cronológico:

  1. Se solicita por una socia nombramiento de auditor del art. 265.2 de la LSC. Se accede a lo solicitado, se nombra auditor el cual deniega el informe porque la sociedad no accede a la auditoría. Es decir imposibilidad de realización de la auditoría por falta de colaboración de la sociedad.
  2. Se solicita por la sociedad el nombramiento de experto para la valoración de participaciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por esa socia por no reparto de dividendos.
  3. Se hace la misma solicitud por parte de la socia.
  4. La junta que determina el ejercicio del derecho de separación se celebró con posterioridad al nombramiento de auditor. A ella asiste el 100% del capital social sin que exista indicación alguna acerca de que algún socio manifestara sus reservas por infracción del derecho de información.
  5. Se celebra una segunda junta para el examen del derecho de separación del socio, con asistencia igualmente del 100% del capital, sin que en la misma se adoptara acuerdo alguno.

Previas las notificaciones pertinentes la socia no se opone al nombramiento de experto, sin bien deja constancia de su solicitud de auditor y la sociedad por su parte se limita a señalar que la valoración de las participaciones debe ser en “la fecha de ejercicio del derecho de separación, es decir, el día 21 de julio de 2017, fecha en la que se recibió por la sociedad la notificación de ejercicio”.

La registradora acumula los dos expedientes acordando la suspensión del expediente hasta que el auditor nombrado por el art. 265.2 de la LSC haya “finalizado sus trabajos y quede debidamente acreditada la existencia de beneficio en el ejercicio tal y como exige la dicción del artículo 348 bis”.

Tanto la sociedad como la socia recurren en alzada.

La sociedad alega que se cumplen todos los requisitos del art. 348 bis de la LSC, que la existencia de un auditor en nada estorba a la actuación del experto y que el retraso del expediente causa un evidente perjuicio a la socia.

Por su parte la socia dice que se trata de expedientes distintos, que en la junta que aprobó las cuentas existían beneficios y que el expediente de auditor ha finalizado al notificar este la imposibilidad de la auditoría.

La DG desestima los dos recursos de alzada.

Aunque los argumentos de nuestro CD acerca del ejercicio del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos han sido muy reiterados en distintas resoluciones, dado el interés de esta y la doctrina que sienta, creemos que es interesante volver a reproducirlos, aunque sea de forma resumida y limitada.

  1. Parte la DG en esta materia de la consideración de que “la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio en las sociedades de responsabilidad limitada se justifica como tutela particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación social”.
  2. Por ello no sólo se fijan causas legales de separación, sino que también es posible establecer causas estatutarias.
  3. Se trata de una “medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad –objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia –transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc”.
  4. La amplitud de este régimen también se ha extendido en parte a la regulación legal de las sociedades anónimas (vid art. 346 de la LSC) con fundamento en este caso de “la protección de la minoría que aún en sociedades abiertas, como son las sociedades anónimas, precisan de la tutela del ordenamiento cuando las modificaciones impuestas por la mayoría puedan afectar al núcleo de sus derechos individuales”.
  5. Este derecho de separación “corresponde a los socios cuando concurran las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones o acciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.
  6. La anterior doctrina es concorde con la del TS “que, en su sentencia 32/2006 de 23 enero (seguida por otras en el mismo sentido), estableció su posición al respecto afirmando que: a) El derecho de separación es un derecho potestativo o de configuración. b) El derecho del socio que se opone, nace desde que la sociedad adopta el acuerdo social previsto legalmente o en los términos previstos cuando se trate de supuestos estatutarios. c) El ejercicio del derecho debe hacerse dentro del plazo legalmente previsto e implica una declaración recepticia que debe hacerse llegar a la sociedad. d) El ejercicio del derecho no requiere la aceptación de la sociedad quien, una vez ejercitado, no puede dejarlo sin efecto. e) El ejercicio del derecho no depende de la inscripción del acuerdo, en su caso, en el Registro Mercantil”.
  7. Junto a los supuestos legales anteriormente establecidos “la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de Reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, introdujo un nuevo supuesto al incorporar el artículo 348 bis al texto de la Ley de Sociedades de Capital”.
  8. Este precepto de agitada y azarosa vida “entró en vigor el 2 de octubre de 2011 (a los dos meses de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley 25/2011, de 1 de agosto), y se mantuvo vigente hasta el 23 de junio de 2012. A partir del 24 de junio de 2104 su vigencia fue suspendida, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 (por la Ley núm. 1/2012, de 22 de junio), y después hasta el 31 de diciembre de 2016 (por la Ley núm. 9/2015, de 25 de mayo). Dicho precepto, que ciertamente ha sufrido un iter legislativo peculiar, se encuentra plenamente vigente desde el día 1 de enero de 2017”.
  9. Su contenido es el siguiente: «1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.»

10 Su fundamento reside, según la sentencia 84/2014, de 21 de marzo de la Audiencia Provincial de La Coruña (sección 4ª), “en que la Ley atribuye a la Junta General de Accionistas la facultad de decidir sobre la aplicación del resultado, si procede el reparto de dividendos, en el caso de que existan beneficios repartibles, que es el derecho en abstracto de los accionistas a participar, por lo que la denegación sistemática y reiterada a lo largo de los años por la mayoría del capital social en Junta puede generar conflictos entre los socios minoritarios, que precisamente el derecho a dividendo es lo que les llevó a participar en la sociedad, concediendo a éstos de tal forma la ley un derecho de separación, cumpliendo determinados requisitos”.

  1. Ya el TS en su sentencia 873/2011 de 7 diciembre había dicho que «[p]rivar al socio minoritario sin causa acreditada alguna (de su derecho al dividendo) se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación” de los acuerdos sociales. Lo contrario sería “consagrar un imperio despótico de la mayoría”.
  2. En consecuencia “la norma viene a objetivar lo que no venía siendo reconocido más que como principio del derecho de sociedades, proporcionando una potente herramienta jurídica a los socios minoritarios en defensa de sus intereses cuando el fin de lucro inherente a las sociedades de capital no se traduce en una adecuada participación de los socios en los beneficios obtenidos”.
  3. Concluye la DG afirmado que la norma tiene “límites que deben ser contemplados con especial rigor ya que no se escapa a esta Dirección que la facultad atribuida al socio minoritario puede dar lugar a situaciones no deseadas por el legislador y que pueden revestir muy distinta índole”.
  4. Entrando en el tema propio de debate de que se plantea en la resolución dice que “Para la correcta solución a la cuestión planteada deben analizarse dos cuestiones de gran importancia que, aunque merecen un análisis jurídico separado, se encuentran ligadas entre sí como se verá.

— “La primera es la relativa a cuál pueda ser el impacto que en el procedimiento para la designación de experto al amparo del artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital haya de tener la previa existencia de un auditor designado”.

La segunda es la relativa a la trascendencia que para la sociedad tiene el hecho de que se haya ejercitado por un socio el derecho a solicitar la designación de auditor y las consecuencias que de ello se derivan para la aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado.

  1. En relación a la primera cuestión, la DG ha declarado que el mandato que recibe el auditor de cuentas y el mandato que recibe el experto para valorar cuotas sociales, son totalmente distintos. “De aquí que el hecho de que la sociedad disponga de auditor de cuentas para la verificación de sus estados contables no impide, en absoluto, la procedencia de designación de un experto independiente en los supuestos en que la Ley así lo considera oportuno, como es el que da lugar a la presente” y lo mismo ocurre si tiene designado un auditor a instancia de la minoría.
  2. Para la DG el problema no está en esperar a la realización de la auditoría para ver si hay beneficios, en contra de lo que señalaba la resolución de la registradora, sino si es posible aprobar las cuentas anuales sin dicho informe.
  3. Para la DG, sobre la base de la omisión del derecho de información en la convocatoria de la junta, información que debería haber hecho referencia de que está a disposición de los socios el informe de auditoría, “resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho como son nulos los acuerdos subsiguientes”.
  4. Aquí recuerda la DG su doctrina de “la ausencia de expresión en la convocatoria de la junta del derecho reconocido en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital, supone la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos adoptados. Dice así el precepto citado: «A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho.»
  5. Se basa para ello en que el derecho de información del socio ha sido configurado por la doctrina y la jurisprudencia como un derecho esencial, instrumental al de voto, imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio”.
  6. Por ello la “Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas, Resolución de 29 de noviembre de 2012), que el derecho de información de los accionistas o socios en cuanto unitario determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad. Por ello, y por el especial rigor con que se pronuncia el legislador la omisión total o parcial de todos o algunos de los requerimientos que conforman el derecho de información implica un vicio de la convocatoria invalidando el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar (Resolución de 16 de noviembre de 2002, entre otras muchas)”.
  7. No obstante reconoce la DG que “tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012)”.
  8. Por ello se exige “que la situación de hecho sea objeto de análisis pormenorizado para determinar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes”.
  9. Además añade “Esta doctrina ha recibido el respaldo legal como resulta de las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que permiten sostener la doctrina expuesta” pues en ella se impide (artículo 204.3 del texto refundido), “la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria…» salvo que se refieran a la «forma y plazo» para llevarla a cabo”.
  10. Supuesto todo lo anterior para la DG la “ausencia de puesta a disposición del informe de verificación e incluso de ausencia de información en el texto de la convocatoria, … implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital. El hecho de no poner a disposición de los socios el informe de auditoría exigido, aunque sea por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la Junta no puede modificar tal conclusión. Los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no conlleva la inexistencia de la infracción, sino que ha de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente”.
  11. A ello añade la DG que esta doctrina es plenamente conforme con la establecida por el Tribunal Supremo (sentencia 663/2008 de 3 julio que en un caso muy similar al examinado ha reiterado que elderecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día” y que la norma del artículo 265.2 de la LSC está en “tratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente ( STS de 9 de marzo de 2007 [ RJ 2007, 2064] ). La denegación, y entendemos que el impedimento, del informe de auditoría, que no se ha pedido abusivamente o de mala fe, supone lisa y llanamente una conculcación total del derecho de información, lo que debe ser causa ineludible de una nulidad radical y de pleno derecho a los acuerdos de la junta cuestionada”.
  12. Concluye nuestro CD diciendo que “La contundencia del pronunciamiento jurisprudencial no deja lugar a dudas. La patente nulidad de los acuerdos adoptados impide que el socio ejercite un derecho cuyo fundamento de ser se encuentra en la existencia de un acuerdo válidamente llevado a cabo por la junta general de la sociedad”. Por todo ello “Procede en consecuencia la desestimación de los recursos entablados pues la ausencia de un acuerdo válido sobre la propuesta de aplicación del resultado hace inviable el ejercicio del derecho de separación”, siendo responsabilidad de los administradores el haber convocado junta sin el informe de auditoría y estando obligados a reparar en el plazo más breve posible dicha omisión convocando nueva junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Pues bien, si los hechos relatados en esta resolución son tal y como se exponen, no podemos compartir algunos de los razonamientos que en la misma se hacen y que afectan al fondo y a la razón decisoria de la DG.

Aunque el artículo debatido, el 348 bis de la LSC, ha sido objeto de acerbas críticas, por el uso que se está haciendo del mismo, al menos desde el punto de vista registral pidiendo nombramiento de expertos, se aprecia que era una necesidad sentida por los socios minoritarios. De hecho de ser el expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría el rey de los expedientes registrales, desde la entrada en vigor del tantas veces citado artículo, ha pasado a ser el rey de la jurisdicción voluntaria registral, el expediente de designación de experto para valoración de acciones o participaciones por no reparto de dividendos.

Reconocemos que es un precepto que deja algunas cuestiones en el aire, pero que el mismo ya ha sido precisado por la jurisprudencia de las AP y del TS como hemos visto. Algunas voces, no obstante, piden su modificación para que sea meramente facultativo, es decir que sólo exista ese derecho de separación si la aplicación del artículo no es excluida en los estatutos sociales. Esta, con respeto a sus proponentes, no nos parece una solución adecuada pues en el momento de redactar los estatutos los constituyentes quizás no estén en condiciones de prever las perjudiciales consecuencias de la exclusión de este derecho.

Por otra parte, dado que en el momento de la fundación de la sociedad no se prevén normalmente las consecuencias o problemas que pueden sobrevenir en el futuro y dado que habitualmente se funciona con estatutos no hechos a medida sino ya preconfigurados, mucho nos tememos que si el art. 348 bis de la LSC fuera facultativo, la inmensa mayoría de los estatutos privarían a los socios minoritarios existentes en la sociedad de este derecho, pues ante ello y si la cláusula fuera poyada por el mayoritario el minoritario sólo tendría como remedio no formar parte de la sociedad.

Entrando ya en los concretos problemas que aborda e intenta solucionar la resolución podemos estructurarlos en cinco apartados.

En primer lugar observamos que la resolución no confirma la decisión de la registradora, que había dejado en suspenso el expediente hasta ver si había o no beneficios según el dictamen del auditor designado por el registro. Era una decisión que dejaba todo en suspenso y que no se ajustaba a la doctrina de la propia DG. Si en las cuentas aprobadas por la junta existían beneficios repartibles, los requisitos de aplicación del art. 348 bis se habían cumplido y por tanto lo procedente hubiera sido nombrar al experto. Si con posterioridad el auditor en su informe hubiera establecido la inexistencia de beneficios, las cuentas deberían ser reformuladas y sometidas a nueva aprobación de la junta. Pero ese informe, ya existía, por un auditor social, y por tanto es de suponer que las cuentas no difirieran mucho entre ambos informes y ello sin tener en cuenta la posibilidad, siempre existente, de renuncia al auditor por parte del socio instante del expediente.

En segundo lugar observamos que también  rechaza los dos recursos interpuestos por considerar que la junta en la que se aprobaron las cuentas era nula por omisión del derecho de información de los socios. Es decir que lo que decide la DG es que la junta aprobatoria de las cuentas es nula y que por lo tanto sobre la misma no puede basarse un derecho de separación y por tanto tampoco una petición de experto.

Pese a lo rotundo del CD en su consideración de que la junta es nula,  pensamos que no entra dentro de las funciones del CD, en la resolución de un recurso de expertos o de auditores, la declaración de que una junta es nula. Podrá declarar que los acuerdos derivados de determinada junta no son inscribibles, o que sobre su base no existe derecho de separación,  por adolecer esa junta de vicios o defectos insalvables, pero la declaración de nulidad debe estar reservada al orden jurisdiccional, previa impugnación de la validez de esa junta por los legitimados para ello. De hecho el registro había suspendido el depósito, no porque dudara de la validez de la junta, sino porque el informe de auditoría que se acompañaba no estaba firmado por el auditor designado por el Registro Mercantil. Por consiguiente al registro la validez de la junta no le suscitó ninguna duda y si se hubiera acompañado el informe pertinente del auditor registral el depósito hubiera sido realizado.

En tercer lugar ninguna de las partes que han intervenido en este expediente y que son todos los interesados en el mismo, es decir la sociedad, la socia, y el RM, han incluido en sus alegaciones tacha alguna sobre la validez de la junta. Si toda resolución administrativa, y esta lo es, debe ser no sólo congruente con lo solicitado por las partes, que sí lo es, sino también   con las alegaciones que las mismas hayan hecho, el que la DG impida el nombramiento del experto en base a un motivo que a las partes les fue indiferente no deja de llamar la atención.

En este sentido debemos tener muy presente el artículo 88 de la Ley 38/2015 de Procedimiento de las AAPP, según el cual, 1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.

Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.

  1. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede”.

A la vista de la anterior norma creemos que la DG, al detectar la posible nulidad o invalidez de la junta y tratarse de una cuestión no planteada por las partes, debería haber notificado a estas para que formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. A su vista es cuando la DG podría haber tomado la decisión de que no procede el nombramiento de experto por no estar debidamente aprobadas las cuentas anuales de la sociedad.

En cuarto lugar la DG parece desconocer que si bien la junta general aprobatoria de las cuentas fue una junta convocada, a la misma, según resulta del relato de los hechos, asistió el 100% del capital social y ninguno de los socios asistentes formuló ninguna reserva ni protesta sobre que hubiera sido conculcado su derecho de información, pues si bien no existió el informe del auditor designado por la RM, si existía otro informe de auditor, el cual dada la independencia de los mismos y según doctrina de la misma DG, respondería a las normas de auditoría y expresaría si las cuentas sometidas a aprobación de la junta eran reflejo de la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

En este sentido consideramos fundamental la sentencia de la Sala 1ª del TS, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005/7222), llena de sentido común. En ella y como reiteración de su propia doctrina se considera que dada la especial naturaleza de una junta universal, es decir aquella a la que asisten todos los socios y todos aceptan el orden del día de la junta, “se hace inexigible la información previa a los accionistas que exige el artículo 212. 2 de la LSA”, hoy artículo 272 de la LSC. Como consecuencia de ello el TS considera inimpugnables los acuerdos de la junta universal por inobservancia de los requisitos previos a la celebración de la junta universal”, estimando que “si el socio no ha recibido información previa o se considera informado deficientemente es suficiente con que se oponga a la celebración de la junta universal que forzará la convocatoria en forma de la junta general”.

De esta sentencia resulta que pese a no tratarse en el caso de la resolución de una junta universal la que aprobó las cuentas anuales de la sociedad, del acta notarial levantada de la misma, no consta que ninguno de los socios se opusiera a su celebración como pudiera haberlo hecho si consideró que se había infringido el derecho de información al que tenía legítimo derecho.  Es más, en la junta tomaron parte todos los socios y todos votaron en defensa de sus intereses, unos acordando que los beneficios se pasaran a reservas y otros oponiéndose a ello y ejercitando su derecho de separación. Por consiguiente y con estos antecedentes es realmente difícil que dicha junta sea impugnada y más difícil todavía que se acepte la impugnación y que los tribunales accedan a ella.

En quinto lugar creemos que para la resolución de este expediente deberían haberse tenido en cuenta las circunstancias de hecho que concurrían en el mismo y que hacían aconsejable su resolución en forma distinta. Estas circunstancias son el hecho de que la petición de experto se había realizado por la socia y la sociedad, que los acuerdos se habían tomado por el 100% del capital social sin reservas ni protestas, como hemos dicho, que el informe de auditor había existido, si bien no por el auditor designado por el registro, que el defecto que el registro oponía a las cuentas era fácilmente subsanable mediante la renuncia de la socia solicitante a esa auditoría, que se daban todos los requisitos exigidos por el artículo 348 bis de la LSC, y finalmente que el recurso de alzada fue puesto también por ambas partes lo que era claramente revelador del acuerdo que existía sobre la cuestión sometida a la DG. Es decir aquí no había contienda de clase alguna y en el fondo lo que querían ambas partes era que un tercero independiente-el registrador- fuera el que designara el experto que valorara las participaciones.

En definitiva que parece que lo razonable hubiera sido el acceder al nombramiento del experto pues con ese nombramiento a nadie se hubiera perjudicado, se hubiera dado satisfacción a ambas partes y se hubiera evitado una nueva convocatoria de junta para la aprobación de las cuentas anuales lo que conlleva nuevos costes y retrasos para la sociedad y para la socia solicitante. Es más creemos que con la resolución adoptada se infringe el artículo 88.2 de la Ley 39/2015 antes transcrito pues con ella se agrava la situación de la sociedad, la cual disponía de una junta que no le iba a dar problemas y ahora se encuentra con una junta que carece de ninguna utilidad cuando no era eso lo que se discutía en el expediente. A mayor abundamiento es más que probable que en la segunda junta se reiteren los acuerdos de la primera.

Está bien y es correcto que el registrador y la DG examinen si se dan o no los requisitos necesarios para que el artículo 348 bis entre en juego, pero ello debe hacerlo respetando la voluntad de las partes y si no la respeta debería al menos haberle notificado la cuestión conexa que iba a examinar para que alegaran ante ello lo que estimaran pertinente. Por todo ello no podemos compartir en este caso la decisión de nuestro CD y tampoco la decisión del registro pues el fin de esta decisión era el mismo, es decir que hubiera de celebrarse una nueva junta general para aprobar las cuentas teniendo en cuenta el nuevo informe del auditor designado por el registro, con los gastos consiguientes que a la sociedad ello le ocasionaría, lo que indudablemente, no sabemos en qué medida, repercutiría también en la valoración de las participaciones.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE 2018 (Secciones I y II BOE)
INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE SEPTIEMBRE
MINI INFORME SEPTIEMBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe octubre 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no reparto de dividendos.

Cárcavas cerca del Pontón de la Oliva, al nordeste de Madrid. Por Reynaldo Vázquez Lapuerta.

Informe septiembre 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no repartir dividendo.

INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Bienes muebles: modelo de cláusula de protección de datos. En esta Resolución, la DGRN ofrece un modelo de cláusula voluntaria, adaptada al Reglamento (UE) 2016/679 para incluirla en los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles ya aprobados, sin que su uso exija una nueva aprobación expresa del cambio en el modelo.

Esta resolución que muestra una vez más de la preocupación del CD por el Registro de Bienes Muebles, será de muy importante ayuda a aquellas empresas de financiación que por sus pequeñas dimensiones no les sea realmente rentable elaborar una cláusula propia. Les bastará con incluir en sus contratos el modelo publicado por la DG, para tener la seguridad de estar en orden con el Reglamento Europeo, pues el modelo de cláusula fue sometido a informe previo de la Agencia Española de Protección de Datos, obteniendo su Vto. Bº, una vez adaptada a sus sugerencias. También lógicamente podrá servir de guía a las financieras que deseen modificar su propia cláusula.

Disposiciones Autonómicas

 PAÍS VASCO. Ley 2/2018, de 28 de junio, de Puertos y Transporte Marítimo del País Vasco.

Aunque el derecho marítimo, en cuanto forma parte del Derecho Mercantil, es competencia exclusiva del Estado no cabe duda de que una ley autonómica, reguladora de puertos y transporte marítimo, tiene incidencia en el mismo.

PDF (BOE-A-2018-11064 – 47 págs. – 803 KB) Otros formatos

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 308, según la cual no procede la cancelación de una inscripción de dominio sin que su titular registral tenga la debida intervención en el procedimiento. No es óbice para esta conclusión la declaración de nulidad de una transmisión de acciones entre dos sociedades y la declaración de nulidad de todos los negocios que traigan su causa del negocio declarado nulo. A estos efectos no puede invocarse  la doctrina del levantamiento de velo que requiere en todo caso una decisión judicial.

La 309 que declara la no posibilidad de inscripción de una venta extrajudicial por ejecución hipotecaria en la que no se solicitó la certificación de cargas y por tanto no se notificó a un acreedor posterior. Dicho defecto no puede ser subsanado por notificación posterior a la escritura de venta.

 La 311 que declara que para la práctica de una anotación preventiva dimanante de un procedimiento arbitral se requiere el auxilio del juez competente.

La 314 que establece la importante doctrina de que el envío por el notario de una copia electrónica al registro supone la petición de inscripción de la misma, aunque ello no se solicite expresamente o en la escritura se designe una persona como la encargada de solicitar la inscripción.

La 317 que determina que no es distribución de responsabilidad hipotecaria a los efectos de admisión del documento privado para su acceso al registro, la nueva distribución de la responsabilidad establecida entre dos fincas por el acreedor y deudor. Por tanto para esta nueva distribución se va a exigir escritura pública pues se trata de una modificación de hipoteca que debe sujetarse a las reglas generales.

La 326 que en un préstamo hipotecario especial por entidad financiera considera que el registrador no puede apreciar si el mismo es o no usurario pues para ello se requiere una decisión judicial.

La 337, muy discutida en cuanto admite la existencia de una titularidad fiduciaria, que, en virtud de un reconocimiento de dominio lo hace a favor del verdadero dueño, siempre que esa declaración esté justificada, acreditando  la existencia de la relación representativa indirecta. Por tanto este reconocimiento de dominio será inscribible.

La 339, que exige para cancelar una hipoteca sobre un bien  enajenado en fase de liquidación  de concurso, la intervención del acreedor si la hipoteca fue anterior a la declaración concursal.

Resoluciones mercantil.

La 307, que determina que la actividad social consistente en el transporte y distribución de energía eléctrica exige objeto único y exclusivo.

La 310, que declara que la duración de una anotación en el Registro de Bienes Muebles va a depender de la ley por la que se rija la sección de que se trate de forma que la anotación sobre un vehículo practicada conforme a la Ley de Hipoteca Mobiliaria tendrá una duración de tres años.

La 316, que vuelve a reiterar que existiendo auditor nombrado a instancia de la minoría no es posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor. 

La 322, que es una más de las muchas resoluciones que tratan de la disolución de sociedad pseudoprofesional por no adaptación a su ley reguladora apuntando como posibles soluciones su reactivación con adaptación o su cambio de objeto o finalmente su liquidación.

La 336, que dificulta la entrega de bienes financiados por el deudor a la entidad financiera por falta de pago, en cuanto exige consentimiento del titular o resolución judicial para cancelar un embargo sobre la posición jurídica del comprador a plazos o del arrendatario financiero.

Cuestiones de interés. 
Derecho de separación por no reparto de dividendo: concepto de beneficio ordinario del objeto social.

Sin perjuicio de tratar en otro de los informes mensuales la doctrina en general de la DGRN sobre el expediente de nombramiento de experto para la valoración de las acciones o participaciones del socio que solicita separarse de la sociedad por no reparto de dividendo (art. 348 bis de la LSC), vamos a hacer una aproximación en este informe, por estimarlo de especial interés, a una de las causas por las que normalmente la sociedad se opone a ese nombramiento y que es la de que los beneficios no provienen de la actividad ordinaria de la sociedad.

La DG ha tenido ya ocasión en manifestarse en múltiples ocasiones sobre este problema, estableciendo una doctrina, derivada de la jurisprudencia, bastante flexible en la materia y que ahora veremos. Pero si normalmente ha sido flexible, exigiendo la prueba de los beneficios son realmente extraordinarios,  en la resolución que vamos a resumir no accede al nombramiento, en contra del criterio del registrador por estimar que por mucha que sea la amplitud que quiera darse al derecho de separación o por mucha que sea también la amplitud que quiera darse al concepto de beneficio repartible, en determinadas ocasiones debe estimarse que ello no es así.

Se trata de la resolución de  26 de marzo de 2018 en el expediente 20/2018.

Los hechos de esta resolución son muy simples.

Se solicita por unas socias el nombramiento de un experto por ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos. Se dan todos los requisitos necesarios para su ejercicio pues se acredita el acuerdo de la junta de no repartir dividendo con el voto en contra de las solicitantes.

No obstante de la propuesta que hacen administradores a la junta general resulta que las ganancias dadas en el ejercicio proceden “de la amortización de deuda con los socios mediante la transmisión de activos de la empresa, se trata de un ingreso extraordinario no proveniente de la actividad social de la empresa y que no representa un flujo de caja real que permita el reparto de dividendo. Por tanto se propone su apunte contable a reserva”.

Por ello la sociedad se opone a la petición de las socias, manifestando, en lo que a nosotros nos interesa, que “el resultado no proviene de la explotación ordinaria de la sociedad sino de un ingreso extraordinario derivado de la escritura de transacción por la que se entregaron inmuebles de la sociedad, precisamente, a una de las socias que solicita la designación, en pago de deuda. Que de la cuenta de resultados resulta que el beneficio obedece exclusivamente a dar de baja, a valor de mercado, de los inmuebles entregados, y que si la misma se suprime no existe beneficio”. Añade que “no se ha producido ninguna compraventa de inmuebles sino una transacción mediante la entrega de inmuebles” y que por ello “se dan los requisitos contemplados por la sentencia 81/2015 de la Audiencia de Barcelona por cuanto las daciones en pago de deuda caen fuera de la actividad típica y ordinaria de la empresa y resulta manifiesto que no se repetirá por originarse para la satisfacción de una deuda”.

Todo se acredita acompañando “copia de la escritura pública de transacción …, por la que sociedad y la solicitante …, ponen fin al litigio judicial proveniente de la reclamación de un crédito frente a la sociedad y que ostenta la actora por herencia de su padre. Las partes estipulan la entrega a la actora de dos inmuebles de la sociedad, renunciando a la acción de reclamación ejercitada y dando carta de pago”.

El registrador desestima la oposición y procede al nombramiento del experto, dado que el objeto social de la sociedad comprende «la compraventa y alquiler de propiedades.»

La sociedad recurre en alzada. Insisten en que el beneficio en cuya virtud se reclama el ejercicio del derecho de separación “trae causa de una dación en pago de inmovilizado para la cancelación de una deuda, precisamente con una de las socias que ejercitan el derecho. Es extraordinario de volumen significativo respecto de la cifra de negocio anual, no es reproducible por cuanto las deudas han quedado amortizadas y porque no es una transmisión propia del desarrollo del objeto social dada la naturaleza jurídica distinta que ostenta la dación en pago frente a la compraventa”. Es en definitiva un beneficio meramente contable. Además las cuentas han sido auditadas y el auditor expresa su conformidad. 

Todo ello también se corrobora en las cuentas de la sociedad.

Pues bien ante tales alegaciones la DG revoca la decisión del registrador y admite el recurso.

Veamos por tanto la doctrina de la DG sobre lo que considera como beneficios ordinarios de la actividad social y las razones que le llevan a estimar en este caso que no se dan los requisitos necesarios para que los beneficios de que se trata den derecho de separación a los socios.

La DG, tras reiterar una doctrina ya establecida en otras muchas resoluciones sobre la naturaleza del expediente de nombramiento de experto, sobre la esencialidad del derecho de separación, sobre la competencia del registrador para su resolución, sobre que para la decisión a tomar sólo se debe atender si se dan o no los requisitos el art. 348 bis de la LSC y que por tanto no es posible examinar la buena o mala fe del solicitante, entra de lleno en el problema debatido estableciendo la siguiente doctrina.

Empieza diciendo que es “presupuesto básico de existencia del derecho de separación que la junta general haya tomado la decisión de no repartir dividendo de al menos «un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.» El beneficio pues no sólo ha de ser legalmente repartible (vide artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital), sino que ha de proceder de la explotación del objeto social”.

— Para determinar lo que es beneficio propio de explotación del objeto utiliza los argumentos y fundamentos de derecho de la sentencia número 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección15ª), que estableció la siguiente doctrina:

a) Dice que la “doctrina, al analizar el artículo 348 bis, considera que para determinar el «beneficio propio de la explotación del objeto social» habrá que excluir los «beneficios extraordinarios o atípicos», valorando a tal efecto la interpretación que se venía haciendo del artículo 128 de la LSC y la justificación de la enmienda que modificó la Ley”.

b) Por ello “para fijar la base de reparto de la que se obtiene el tercio legal habrá que partir del resultado del ejercicio y depurarlo mediante la eliminación de los beneficios extraordinarios”.

c) No se puede identificar “beneficio propio de la explotación del objeto social con el beneficio que una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social”.

d) En consecuencia “hay que adentrase en la sustancia económica de cada operación: beneficio ordinario será aquel que procede de operaciones vinculadas al objeto social y beneficio extraordinario el obtenido con operaciones ajenas o extrañas al mismo. Sólo los primeros,…, han de ponderar para determinar «beneficio propio de la explotación del objeto social».

e) En este sentido no puede constreñirse “el objeto de la sociedad a la actividad explicitada en los estatutos, con exclusión de otras que contribuyen a la consecución del fin social, como pueden ser los ingresos financieros. Si nos guiáramos exclusivamente con criterios funcionales o materiales, sería preciso analizar todos y cada uno de los ingresos y gastos de la sociedad, para dilucidar si podemos calificarlos como típicamente «ordinarios», lo que generaría incertidumbre e inseguridad jurídica”

f) Añade que no se puede estar “a un concepto estrictamente contable de «beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que como tal no está contemplado en la normativa contable. Es más, el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 ( RCL 2007, 2098 y 2386), tampoco reconoce la categoría de «resultados extraordinarios», pues sólo distingue entre «resultados de explotación» y «resultados financieros». Ello no obstante, no podemos prescindir por completo de los criterios contables, en la medida que la base de reparto se determina a partir de lo que resulte de las cuentas anuales aprobadas en junta general”.

g) Por consiguiente entiende la sentencia “que el Plan General de Contabilidad nos aporta los parámetros fundamentales que nos aproximan al concepto de «beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que sí define qué ha de entenderse por «beneficio» o «ingreso extraordinario”.

h) Añade que “el PGC de 1990, aprobado por el Real Decreto 1643/1990 ( RCL 1990, 2682 y RCL 1991, 676) -el artículo 348 bis tiene como precedente normas redactadas cuando dicho Plan estaba en vigor-, definía » ingresos extraordinarios» como aquellos «beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa”.

i) Por todo ello “como regla general un beneficio o ingreso se considerará extraordinario únicamente si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia«.

j) “El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, contempla, en sustitución de los ingresos extraordinarios, la cuenta correspondiente a «ingresos excepcionales”, que son definidos como » beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa», encontrándose entre ellos » los precedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes». En definitiva, que el ingreso sea ajeno a la actividad típica de la empresa es una condición necesaria para que pueda ser considerado «beneficio extraordinario». No es, sin embargo, un requisito suficiente ni la condición principal, pues tendrá que ser de cuantía significativa, en relación con el importe neto de la cifra de negocio, y tener su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia”.

— Como consecuencia de ello dice la DG que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos”.

— Concluye la DG diciendo que en el caso planteado por la resolución “la sociedad ha acreditado, con aportación de los medios documentales de los que resulta el respaldo a sus afirmaciones, que el beneficio obtenido en el ejercicio 2016 no puede ser considerado como «beneficio propio de la explotación», tal y como exige el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Se basa para ello en lo siguiente: Dice que “en cuanto al primer requisito resulta patente que el negocio jurídico de transacción por el que la sociedad ha dispuesto de determinados inmuebles de su propiedad para atribuirlos en dación en pago, poniendo fin  a los procedimientos judiciales en curso, carece de la cualidad de propio de la actividad típica de la sociedad. El mero hecho de que el elemento real del negocio de transacción sea un inmueble y de que la sociedad contemple en su objeto social la actividad de «compraventa y alquiler de propiedades», no permite afirmar que cualquier negocio sobre un inmueble constituya un desarrollo del objeto social. Sólo cuando las circunstancias en que se haya realizado el negocio jurídico resulten propias de tal desarrollo podrá afirmarse que constituye un acto de desenvolvimiento. A contrario, la mera transmisión de un inmueble que forma parte del activo social no constituye un acto de desenvolvimiento del objeto social si con él no se desarrolla la actividad social típica de la sociedad. Cuando la transmisión obedezca a otra causa jurídica distinta, como pueda ser la dación en pago para la extinción de una deuda litigiosa, quedará fuera de la actividad típica de la sociedad”.

 Añade que la actividad  principal de la sociedad “viene constituida por el alquiler de bienes inmuebles” y por ello el “resultado obtenido como consecuencia de una dación en pago en la que los inmuebles operan como medio de pago al efecto de extinguir una deuda reclamada judicialmente, cuyo proceso finaliza a consecuencia de un negocio de transacción”, no puede estimarse que sea objeto propio de la sociedad”.

También es de cuantía significativa pues “excede del 50% de la cifra total de negocio” e infrecuente por la propia naturaleza del negocio, la transacción de la que deriva un beneficio contable. Por tanto ni es “periódica ni de una frecuencia que permita afirmar el carácter de propio de la explotación del objeto social”.

Del resumen que hemos hecho de la resolución de nuestra DG, podemos extraer estas conclusiones:

1ª. Que para que la alegación de la sociedad de que los beneficios no repartidos son extraordinarios debe probarlo debidamente, sin que sea suficiente la mera manifestación.

2ª. Que esos ingresos deben ser excepcionales y de cuantía significativa. Ello resultará de una mera comparación de la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad durante más de un ejercicio.

3ª. El ingreso debe ser ajeno a la actividad típica de la empresa. A estos efectos debe tenerse en cuenta que el objeto no debe actuar de forma absoluta como limitador de esta actividad típica.

4ª. Que esos ingresos extraordinarios, razonablemente, no debe esperarse que se repitan en otros ejercicios.

5ª. Que los denominados ingresos financieros, si carecen de los requisitos antes señalados, serán beneficios ordinarios de la explotación del objeto social y por tanto originan el derecho de separación por no reparto de dividendo.

6ª. Que en principio el beneficio debe ser real y no meramente contable.

Esta importante e interesante resolución, así como la sentencia en que se basa, serán de gran ayuda, no sólo a los socios que deseen ejercer su derecho de separación en base al debatido y criticado artículo 348 bis de la LSC, pero que para nosotros es un importante refuerzo del derecho de las minorías en sociedades cerradas, sino también a las propias sociedades para que ante beneficios extraordinarios o excepcionales puedan oponerse a las exigencias del socio o de los socios de separarse de la sociedad o de tener forzosamente que distribuir dividendos en contra de los propios intereses sociales.

 

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Informe agosto 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no repartir dividendo.

Puesta-de-sol en Eubea, Orei (Grecia). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe agosto 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria registral de Junta General

INFORME DE AGOSTO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Presupuestos Generales del Estado para 2018. Entre otros contenidos trata de Ingresos y gastos, deuda pública, IRPF, IVA, Tasas, IBI, Seguridad Social, interés legal del dinero, interés de demora, IPREM. gastos de Personal, oferta de Empleo público, contratos de formación y aprendizaje, pensiones públicas, dependencia, creación de la Tarjeta Social Universal, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, subvenciones al transporte, Canarias, Catastro (dato del valor de referencia del mercado), asistencia Jurídica al Estado, Patrimonio de las AAPP, suspensión de contrato por paternidad y contratos del Sector Público.

Protección de datos: adaptación a la normativa europea. Este real decreto ley adapta el derecho español, en aquellas materias que no exigen el rango de Ley orgánica, al Reglamento (UE) 2016/679, que entró en vigor el pasado 25 de mayo a la espera de la reforma de la Ley Orgánica. Determina quiénes inspeccionan y sus facultades, el régimen sancionador y el procedimiento.

Disposiciones Autonómicas

CASTILLA-LEÓN. Ley 2/2018, de 18 de junio, por la que se modifica la Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León. Supone una reducción de las cargas administrativas de las cooperativas, siguiendo con ello el camino abierto por las reformas de la LSC, impone como capital mínimo el de 3000 euros e introduce una nueva figura que es el llamado socio de servicios, entre otras modificaciones.

ANDALUCÍA. Ley 5/2018, de 19 de junio, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas. Mediante esta ley se busca adecuar el régimen sancionador cooperativo a la peculiar naturaleza y actividad de las secciones de crédito, para lo cual se introducen en esa norma medidas específicas orientadas a la garantía del procedimiento, así como a cumplir plenamente su finalidad punitiva, que deberán ser objeto de desarrollo reglamentario.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 260 según la cual deberá expedirse certificación en la que se indique el precio de la transmisión cuando el solicitante la necesita como medio de prueba en un procedimiento de divorcio.

La 263 que admite la expedición de nota simple negativa expresiva de la no inscripción de determinada finca.

La 269 que, en relación a un tercer poseedor de finca hipotecada, aclara que sólo debe ser demandado si inscribió antes de la interposición de la demanda, pero si inscribió después y antes de la expedición de la certificación de cargas basta con que sea notificado y requerido de pago.

La 275 que reitera que la Administración puede presentar documentos electrónicos, bien sea con sello electrónico, bien con CSV o bien firmados electrónicamente.

La 285 según la cual puede inscribirse la venta otorgada por concursado tras la sentencia (no firme) de conclusión del concurso, quedando ya advertidos los eventuales terceros posteriores, que  las anotaciones preventivas concursales sólo podrán cancelarse cuando se acredite la firmeza de la sentencia.

La 288 que admite que es inscribible en el registro un legado sin intervención de los herederos, siempre que no existan legitimarios ni contador partidor, cuando el legatario está ya en posesión del legado al fallecimiento del testador y lo acredite por acta de notoriedad.

La 292 que exige para la eficacia registral de la desheredación, que se manifieste la inexistencia de descendientes del desheredado, sin necesidad de probarlo.

La 297 que con gran flexibilidad admite la venta por el tutor de la mitad indivisa de la finca del tutelado, por la mitad del precio indicado por el juez en la autorización de la venta.

Resoluciones mercantil.

La 259 que reitera un vez más la imposibilidad de la inscripción de unos acuerdos sociales respecto de una sociedad que por tener objeto profesional el registrador la ha disuelto de pleno derecho.

La 265  que en relación a las sociedades cuyo objeto sea el de “agencia de seguros” exige que se indique de forma expresa si se trata de agencia exclusiva o vinculada.

La 272 según la cual no son posibles denominaciones sociales que incluyan la palabra federación, añadiendo a continuación alguna actividad deportiva y tampoco es posible la inclusión del término “real” cuando por el contexto en que se utilice se vea claramente que se refiere a la Corona.

La 274, muy criticada registralmente pero que ha suscitado gran interés en los despachos profesionales, admite como inscribible un artículo estatutario en el que se establecen unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Ello posibilitará una mayor flexibilidad para la regulación del protocolo pero también una mayor inseguridad jurídica.

La 284 que en materia de modificaciones estatutarias y derecho de separación de los socios declara que no es inscribible una modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales, sin que se dé cumplimiento a las normas establecidas en la LSC que regulan el derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo

Cuestiones de interés. 
Petición de convocatoria registral de junta en las sociedades de carácter público.

En este mes de agosto vamos a tratar sobre el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la petición de convocatoria registral de la junta general.

Nos centraremos en un especial expediente relativo a una sociedad unipersonal de carácter municipal en el que se planteaba el problema de si los concejales como tales estaban legitimados para pedir la convocatoria de junta.

Sobre ello la DG ya se ha pronunciado en una resolución cuyo mayor interés estriba, no en la solución que se daba el caso que era muy fácil en cuanto al fondo, sin en un “obiter dicta” de la resolución en la que apunta la posibilidad de determinada regla estatutaria que pudiera facilitar dicha convocatoria.

Se trata de la resolución de 10 de octubre de 2017 sobre convocatoria de junta en sociedad pública de carácter unipersonal.

El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple. Por 11 concejales de los 27 que componen una corporación municipal se solicita la convocatoria de junta de una sociedad municipal unipersonal.

En la solicitud alegan que son socios pues, para ellos, cada edil representa el capital social que le corresponde a los votos de que son titulares en el Pleno de la Corporación asumiendo las obligaciones y cargas en la proporción de su fuerza política en el Ayuntamiento. Manifiestan que han requerido a la secretaria del Ayuntamiento para que se convoque la junta, lo que no se ha realizado.

La sociedad se opone pues los concejales no pueden arrogarse la condición de socios. Cuestión distinta, dicen, es cómo actúa el socio único de conformidad con el artículo 85 ter de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 9 de los estatutos sociales. Aparte de ello no se ha llevado a cabo el requerimiento notarial a que se refiere el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital pues la comunicación hecha a la secretaria del pleno será en todo caso un requerimiento privado hecho por los concejales a un fedatario público cuyas funciones no son equiparables a las de un notario como resulta de los artículos 1 y 2 del Decreto 1174/1987.

El registrador mercantil obviamente desestima la solicitud de los concejales.

Estos recurren alegando con valentía que procede el levantamiento del velo pues hay que adentrarse en la verdadera naturaleza jurídica de la sociedad ya que “como resulta de su solicitud y del artículo 9 de los estatutos sociales, cada edil representa el capital social lo que se identifica con la titularidad del capital a efectos políticos de ejercicio de derechos y asunción de responsabilidades, los cuales son individualizables en cada uno de los concejales”.

Como también es lógico la DG confirma la decisión del registrador.

La DG no entra, en las alegaciones de las partes, que nada tienen que ver con el objeto del expediente, y se limita a constatar que “en nuestro ordenamiento jurídico, las sociedades de capital pueden ostentar la condición de unipersonales”, y que la “unipersonalidad condiciona la forma de gestionar la sociedad de capital”.

Por ello “existiendo un único socio es el mismo el que asume las competencias de la junta general mediante la expresión de su voluntad (artículo 15.1), y, en su caso, las del órgano de administración”.

Aclara de forma didáctica que “siendo el socio único una persona jurídica (artículo 12 de la Ley), la expresión de la voluntad social se debe llevar a cabo de acuerdo a las propias normas que rijan el concreto tipo a que obedezca la entidad, ya sea una sociedad de capital, una sociedad personalista o una entidad sin ánimo de lucro”.

Añade que todo ello “se aplica igualmente a los supuestos en los que el socio único es una administración pública, si bien adaptados a las especialidades que a las mismas reconoce la propia Ley de Sociedades de Capital (artículo 17), o la legislación por la que se rija aquella”.

Debe reconocerse además que “de la regulación legal resulta, con absoluta claridad, que dichas sociedades unipersonales de titularidad local se rigen por las normas de derecho privado y, más concretamente, por las propias de la Ley de Sociedades de Capital sin más especialidades que las relativas a las materias presupuestaria, contable, financiera y de control de contratación”.

Concluye que la unipersonalidad “no excluye la existencia de una junta general en la que se intenta plasmar la diferente composición de la corporación municipal. De este modo la conformación de la voluntad social de la sociedad anónima se alcanza por medio de los acuerdos que resulten de la reunión de junta. Pero lo anterior no excluye el hecho incontestable de que la sociedad es unipersonal, que no existen socios minoritarios y que quienes están autorizados para conformar la voluntad social, mediante el juego de las mayorías, no ostentan dicha condición”.

En definitiva y dicho claramente que el único socio que ostenta los derechos de tal es el propio Ayuntamiento y ello sin perjuicio de que en la junta general de la sociedad, que lo será el Pleno, puedan votar los distintos concejales incardinados cada uno de ellos en sus respectivas formaciones políticas, pero sin que de ello pueda deducirse que esos concejales votantes ostentan algún derecho como socio pues no lo son de ninguna de las maneras por mucha amplitud que quiera darse a su participación en la vida municipal.

Pero lo que realmente llama la atención de esta resolución es que en su último fundamento de derecho plantea la cuestión de si sería posible que en estas sociedades de carácter público se pudiera atribuir en los estatutos a los representantes políticos, en este caso concejales, algunos de los derechos individuales de los socios. Pero como en esta sociedad no existe esta previsión estatutaria no se entra ni siquiera en su posibilidad.

Esta cuestión suscita un gran interés pues supondría la atribución, vía estatutos, de determinados derechos a personas exclusivamente designadas por el cargo político que ostentan en el órgano de gobierno del socio único, en un momento dado, y que por consiguiente irían cambiando a lo largo de la vida de la sociedad.

 En principio a nosotros no nos parece posible, que en los estatutos de una sociedad municipal o cualquiera otra de carácter público, pudiera preverse atribuir derechos individuales del socio a determinado número de concejales, u otros representantes políticos. El artículo 93 de la LSC  que configura los derechos mínimos del socio, lo hace con carácter personal en su favor y sería inimaginable que alguno de esos derechos se pudieran atribuir a personas que no fueran socios por muy íntima que fuera su relación con el socio. Por su parte los artículos de la misma Ley que atribuyen derechos especiales a las minorías, como el artículo 168 o el 265, por citar los más trascendentes, refieren los derechos que conceden a los socios. Admitir que esos derechos se pudieran conferir a personas distintas en los estatutos de la sociedad, desvirtuaría por completo el sistema legal de derechos de los minoritarios.

Cuestión distinta es que en caso de las sociedades públicas de carácter unipersonal se estimara conveniente, por razones de transparencia o de eficacia o para evitar el dominio de la sociedad por el partido mayoritario, con el abuso que se pudiera derivar de ello, que los representantes políticos, en determinadas circunstancias, pudieran ostentar alguno de los derechos de la minoría. Pero para que ello fuera posible nos parece necesario que existiera en las leyes que disciplinan esas sociedades una expresa previsión legal con especificación y concreta determinación de las condiciones en que se pudieran ejercer dichos derechos.

Por tanto, sin previsión legal expresa, que por ahora no existe, es de todo punto imposible que en los estatutos de una sociedad de carácter público se puedan atribuir derechos de las minorías a los grupos políticos, o a sus representantes de forma individual, pues esos derechos sólo al ente público como socio corresponden.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA JULIO 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JULIO

MINI INFORME JULIO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe agosto 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria registral de Junta General

Torre de la Vela en La Alhambra de Granada. Por José Ángel García Valdecasas.

Informe julio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Consumidor versus inversor

INFORME DE JULIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos la siguiente:

La Ley 4/2018, de 11 de junio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Su finalidad es evitar cualquier discriminación en materia de consumo para las personas portadores de VIH/Sida. También se modifica con la misma finalidad la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 213 según la cual si la hipoteca se ejecuta en procedimiento ordinario, es necesaria anotación preventiva de embargo  extendiendo a su margen nota de concordancia con la hipoteca.

La 216 relativa a una venta de un inmueble entre dos sociedades en la que se manifiesta, respecto de la vendedora que no es un activo esencial de la misma. Procede su inscripción pese a que un socio manifestó lo contrario en instancia dirigida al registro la cual ni siquiera debió ser objeto de presentación.

La 220 que en una transformación de sociedad civil en limitada no admite que se inscriba a favor de la sociedad una finca que estaba inscrita a favor de sus socios.

La 255 que admite la inscribibilidad de un reconocimiento de dominio derivado de una venta simulada y ello sin intervención del primitivo vendedor. Con la admisión de estos reconocimientos de dominio, sin intervención además del vendedor, se refleja en nuestro sistema una figura similar a la  del fideicomiso del derecho anglosajón en el que existe un titular real y otro sólo aparente. Es decir en este caso el comprador sería  el trustee o administrador y el beneficiary o beneficiario sería  la persona  que, en su caso, recibe las rentas de los bienes y en último término los mismos bienes, en el caso de la resolución por un mero reconocimiento de dominio,  en el momento determinado por el  settlor u otorgante que sería el vendedor. La figura se contempla, por su opacidad, con un gran detalle y muchas prevenciones en la V Directiva antiblanqueo.

Resoluciones mercantil.

La 208 que reitera una vez más que existiendo auditor nombrado a instancia de la minoría el depósito de cuentas sólo es posible con el informe de dicho auditor.

La 210 según la cual en una reducción de capital por restitución de aportaciones (amortización de participaciones propias adquiridas a título oneroso), si lo que se restituye o el precio de compra es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible. Y ello para protección de los acreedores sociales.

La 219 que establece que la posible caducidad de la acción de impugnación de unos acuerdos sociales no los hace inscribibles.

La 222 que, con excesiva rigidez a nuestro juicio, no admite la elevación a público de unos acuerdos, para cuya inscripción no sería necesaria escritura pública, si esa elevación la hace un apoderado nombrado en la propia junta pero cuyo poder no consta en escritura otorgada por el administrador.

 — La 223 sobre sociedades profesionales admitiendo la expedición de certificación literal para traslado de domicilio pese a que la sociedad constaba disuelta de pleno derecho por no adaptación a su Ley propia.

 — La 230 que admite como denominaciones sociales las que son semejantes o similares a otras inscritas, pero no idénticas, si no hay posibilidad de confusión entre ellas.

La 235 que determina, en un nombramiento de mediador concursal, que si el deudor no es empresario o asimilado la competencia es del notario y no del registrador mercantil.

La 238 que no admite el término federación para una denominación social relativa a actividades deportivas.

La 244 que establece la posibilidad de traslado internacional de domicilio de una sociedad extranjera no perteneciente al EEE, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en nuestra Ley 3/2009 y RRM y por supuesto los tratados internacionales que puedan existir sobre ello.

 — La 245 que junto  la no admisión del término profesional para una sociedad que no es de esa clase, determina las relaciones entre denominaciones sociales y marcas comerciales determinado que sólo podrá denegarse si la coincidencia es con marcas notorias o reconocidas, debiendo además justificarse esa notoriedad en la nota de calificación.

Cuestiones de interés. 
Sobre el concepto jurídico de consumidor en relación con el interés de lucro. Consumidor versus inversor.

Nuestro legislador define al consumidor o usuario en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en redacción dada por la Ley   3/2014, de 27 de marzo, considerando que a efectos de la Ley son  “son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.

Añade que son “también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Por su parte la doctrina (profesor Martinez Espín), antes de la Ley de reforma de 2014,  consideraba que del consumidor se puede tener una visión estricta y concreta, como las personas que  “adquieren bienes o servicios para uso privado”, y “una noción amplia o abstracta, según la cual son consumidores todos los ciudadanos que, en cuanto personas, aspiran a tener una adecuada calidad de vida”. Al ser para uso privado se elimina la adquisición para usos profesionales o mercantiles. Por ello, hoy día, en consonancia con la nueva redacción del TRLGCU, se trataría de las personas que adquieren bienes o servicios al margen de su profesión o de su actividad mercantil y, como veremos, aunque el bien adquirido no vaya a ser usado por el adquirente.

Por tanto resumiendo y simplificando,  lo que va a caracterizar al consumidor es lo privado o personal de la adquisición realizada, con independencia del uso que vaya a dársele, sea propio o ajeno, siempre que no forme parte de su actividad empresarial o profesional.

Lo que nos tenemos que preguntar es si este concepto es absoluto, de forma que no admite excepción alguna, o si bien en determinadas circunstancias el consumidor no pierde su condición de tal aunque la adquisición del bien de que se  trate lo haya hecho con una finalidad de lucro, finalidad que parece ínsita y connatural  en las actividades profesionales, mercantiles o empresariales. Es decir parece que es contradictorio el ser consumidor y el tener ánimo de lucro.

Sobre este problema recientemente se ha dictado una muy interesante sentencia de nuestro TS. Se trata de la sentencia de la Sala de lo Civil en recurso 3518/2015, de 13 de junio de 2018, siendo ponente Don  Pedro José Vela Torres.

Los hechos y doctrina de esta sentencia son los siguientes:

  1. Se demanda por un particular la nulidad de una cláusula suelo de un préstamo con garantía hipotecaria de una vivienda, solicitando al propio tiempo la devolución de las cantidades percibidas de más, con sus interese legales etc. Concurre la circunstancia de que la adquisición de la vivienda hipotecada lo fue para destinarla al alquiler por temporada “hasta que la utilizara para sí mismo el comprador tras jubilarse”. El comprador que, profesionalmente era ingeniero de telecomunicaciones,   no se dedicaba al arrendamiento de inmuebles. La entidad financiera se opone y pide la desestimación total de la demanda.
  2. El juzgado estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la condición general de contratación que fija un tipo mínimo de referencia en el interés variable por un doble motivo “(i) el prestatario es consumidor, porque el préstamo no se realizó en relación con su actividad profesional o empresarial; y (ii) la cláusula litigiosa no es transparente”.
  3. La entidad financiera apela y la Audiencia admite la apelación anulando la sentencia de instancia pues a su juicio “el prestatario carecía de la cualidad legal de consumidor en el contrato de referencia, en tanto que había actuado como inversor”.
  4. El particular recurre en casación por “Infracción del artículo 3.1 y 82, 83 del TRLGDCU, 8.2 LCGC: existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales respecto a considerar consumidor al prestatario que no destina la vivienda adquirida a su consumo personal, aunque la misma no sea destinada a la actividad profesional del mismo”.

Se alega en esencia que “el hecho de que la vivienda no se destinara a domicilio del adquirente, sino que la comprara para destinarla a alquiler, no quiere decir que la operación se realizara en un marco empresarial o profesional”.

Por su parte el banco pide la inadmisibilidad del recurso  “porque su único motivo altera la base fáctica que la Audiencia Provincial considera probada (art. 483.2.4º LEC “). El TS no admite la anterior alegación pues lo que se discute es la “valoración jurídica que sobre esos hechos hace la Audiencia Provincial” entrando en el examen del concepto jurídico de consumidor que es realmente “el objeto del recurso de casación”.

  1. Parte el TS de la consideración de que en la fecha en que se firmó el contrato el concepto de consumidor se configuraba según el destino final de los bienes, mientras que en el TRLGCU vigente el criterio utilizado, como antes hemos visto, es el de que la adquisición se realice “en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Sigue diciendo que “Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007”.
  2. Pese a ello precisa que “aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01)”.
  3. Por tanto el artículo vigente a la fecha de la celebración del contrato “debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión”.
  4. En este sentido la jurisprudencia comunitaria establece las siguientes pautas: “(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor». (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato”.
  5. El anterior concepto “que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones”.
  6. Para el TS lo importante no es, como estimó la Audiencia, que el préstamo se solicitara para financiar una vivienda que se iba a destinar al alquiler y no a uso propio, es decir con ánimo de lucro, sino que lo esencial era que la operación se haya realizado o no en un ámbito profesional.
  7. Es decir que para el TS a “diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad”.
  8. Así precisa nuestro alto Tribunal que la “jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor” y que “solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa”.
  9. Concluye esta parte de la sentencia relativa al concepto de consumidor diciendo que es “evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo”.
  10. Finalmente entra el TS a examinar otro de los argumentos de la entidad financiera que a su juicio corroboraba el carácter de no consumidor del prestatario y que era que al ser asesorado por un experto inmobiliario el consumidor tenía toda la información necesaria y no podía alegar falta de transparencia.

Para el TS la oscuridad en la información sobre la cláusula suelo era patente y se derivaba de un correo electrónico que envío al comprador la entidad financiera en el que se hacía una referencia mínima a la cláusula suelo de la que se hablaba como  “acotación mínima” del préstamo de forma oscura y mezclado con otras comisiones y bonificaciones del préstamo. De hecho, añade el Supremo, “no se sabe bien si esa acotación se refiere al interés o a las comisiones”.

Además señala que el asesoramiento fue mínimo pues se limitó a la asistencia a la firma de la escritura de una empleada de la inmobiliaria a la que había encargado la gestión de la compra del piso. Y por otra parte el hecho de que el prestatario  sea ingeniero de telecomunicaciones “nada aporta sobre la posible existencia de conocimientos financieros, sobre su conciencia previa de que en determinados préstamos se utilizaba una cláusula como la litigiosa, o que, sin necesidad de información, tuviera que ser consciente de sus consecuencias jurídicas y económicas”.

Comentarios: De esta sentencia que acota los perfiles del concepto de consumidor o usuario, tanto en la nueva legislación como en la jurisprudencia interna y comunitaria, se despenden trascendentes conclusiones:

Primera: Para ser consumidor o usuario basta con que se actúe fuera del ámbito profesional o empresarial.

Segunda: Ya no será necesario que se trata de adquisición de bienes para uso propio.

Tercera: El hecho de que con la adquisición se persiga un interés lucrativo no impide que se siga siendo consumidor en el sentido de la Ley.

Cuarta: Es posible la compra como consumidor de una bien inmueble para destinarlo al alquiler, con independencia de que en el futuro vaya a ser para uso privado o propio.

Quinta: Si esa compra de inmuebles se repitiera en un corto espacio de tiempo, aunque no se tratara de una actividad profesional o empresarial, llevaría consigo el que el adquirente perdiera la condición de consumidor. Es decir que si esa actividad de adquisición se realiza con habitualidad hay una presunción a favor del carácter empresarial de la compra. Lógicamente ello deberá ser tenido en cuenta en cada caso concreto.

Sexta: Los correos electrónicos de la entidad financiera dirigidos al prestatario son de una enorme trascendencia a la hora de calificar si el contrato estuvo o no dotado de la transparencia necesaria para no ser abusivo. Por ello es esencial para el consumidor el conservar toda la correspondencia en papel o electrónica relacionada con el contrato.

Séptimo: El hecho de que asista a la compra un agente de la propiedad inmobiliaria o su empleado, no es suficiente por sí sólo para dotar de transparencia a la operación.

Octava: La cualificación profesional del comprador, aunque sea muy alta, si es ajena al objeto del contrato, tampoco impide el considerar una cláusula como abusiva por falta de información o transparencia. Es decir esa alta cualificación profesional no implica que el profesional de que se trate sea un experto financiero.

En definitiva que según el TS el ánimo de lucro no es óbice ni impedimento para ser considerado como consumidor en el caso de personas físicas. Por ello el TS con esta sentencia va a proteger a los consumidores-inversores aunque  sus adquisiciones, salvo si las realizan con habitualidad, se dirijan a obtener un beneficio, y siempre que no sean objeto de su actividad mercantil o profesional.

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INFORME NORMATIVA JUNIO 2018 (Secciones I y II BOE)

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Informe julio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Consumidor versus inversor

El Mauror desde el Albayzin en Granada. Por José Ángel Garía Valdecasas.

Informe junio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Condiciones generales de la contratación.

INFORME DE JUNIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos la siguiente:

Sistema archivístico del Ministerio de Justicia. Esta orden regula el sistema de archivos del Ministerio formado por el Archivo General, del que es responsable la Secretaría General Técnica, y los archivos de gestión. Se dictan normas para las transferencias entre archivos y la destrucción de documentos.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

162.*** Venta de finca por fundación y requisitos posteriores. Inicial estudio de detalle declarado nulo y efectos en las fincas registrales. El registrador puede tener en cuenta en su calificación sentencias de los tribunales de las que tenga conocimiento, que tengan relación con los actos jurídicos sujetos a inscripción.

La declaración de nulidad de una norma o plan urbanístico no conlleva automáticamente la de todos los actos administrativos que tengan su origen en dicha norma o plan ni de las ventas de fincas subsiguientes por la doctrina jurisprudencial llamada de los actos separados.

En las ventas otorgadas por Fundaciones basta un certificado del Secretario de la Junta del Patronato, acreditativo de que la venta se ha llevado cumpliendo las previsiones legales sin necesidad de  pronunciamiento expreso posterior ni del Patronato ni del Protectorado.

164.** Ejecución judicial hipotecaria. Demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor. Ejecución hipotecaria:  es imprescindible demandar o requerir formalmente de pago (no basta notificación posterior) al 3er Poseedor que ha inscrito su adquisición antes de la ejecución, aún cuando sea una SL cuyo administrador único es el propio deudor ejecutado.

169.** Anotación caducada: no permite cancelar cargas posteriores. Si está caducada la anotación preventiva de embargo cuando se presenta el mandamiento de cargas posteriores a la misma, no cabe cancelarlas, en armonía con la Consulta Vinculante de 9 de abril de 2018

172.** Anotación de embargo: tracto sucesivo. Anotación de suspensión. El demandante y demandada compraron la finca a la titular registral en documento privado, por lo que ha de inscribirse previamente la adquisición, al menos en lo que afecta a la parte demandada. No cabe anotación de suspensión al no ser titular registral la demandada.

178.** Derecho de transmisión. Falta de intervención del cónyuge viudo. Todos los legitimarios del transmitente, incluido el cónyuge viudo, deben intervenir en la partición del primer causante, independientemente de la delación testamentaria o abintestato de las legítimas.

181.** Compraventa. Tracto sucesivo abreviado. se admite la inscripción de una venta realizada directamente por los que acreditan ser herederos de los dos titulares registrales.

184.* Cancelación de hipoteca unilateral no aceptada en el ámbito procesal. Para cancelar una hipoteca unilateral no aceptada, aunque sea como garantía previa para la interposición de un recurso judicial no admitido, es necesario un requerimiento fehaciente al acreedor.

186.** Cancelación de hipoteca sobre finca segregada sin distribución de la responsabilidad hipotecaria. Subrogación en la deuda garantizada. Es posible cancelar una hipoteca recayente sobre una finca segregada, sin distribución de la responsabilidad, si en el momento de la segregación el comprador del resto se ha subrogado, con conformidad del acreedor, en la total responsabilidad de la deuda, sin que sea necesario el consentimiento de ese comprador.

190.*** Herencia. Sustitución ejemplar. La institución por vía de sustitución ejemplar debe reputarse plenamente eficaz cuando, aunque existe testamento otorgado por la sustituida en el año 1979, antes de su incapacitación en 1990, los nombrados herederos en él no la sobrevivieron, por lo que debe entenderse que al fallecimiento de ésta no existe testamento a los efectos de la entrada en juego de la sustitución ejemplar ordenada en el testamento de la madre.

191.* Hipoteca: cancelación por caducidad. Dies a quo. Para la cancelación por caducidad de las hipotecas del Art 82-5 LH debe transcurrir por completo el plazo de 21 años (20 +1) aun cuando el inicio del cómputo no resulte directamente del registro siempre que pueda inferirse claramente de las condiciones inscritas.

192.** Solicitud de constancia registral de subsistencia de hipoteca. Cancelación por caducidad. Imposibilidad de modificar o hacer constar circunstancias relativas a una hipoteca caducada según el registro, aunque no cancelada.

193.** Compraventa con poder extinguido: validez del contrato y buena fe del apoderado y del tercero.  Asientos de presentación y terceros interesados en la inscripción. La cuestión de si el poder utilizado para una venta está presumiblemente extinguido por muerte del poderdante debe debatirse en la esfera judicial no en la registral. La validez del contrato en tal caso necesita de la buena fe del tercero y también del apoderado. En caso de  existir terceros interesados tienen que acudir a la esfera judicial, pero no pueden presentar documentos no inscribibles ni se les ha de notificar el recurso gubernativo.

197.** Aceptación de herencia y toma de posesión de legado. Interpretación de cláusulas testamentarias. La interpretación del testamento, a falta de albacea, contador partidor o persona específicamente designada por el testador, corresponde a los herederos y, si no hubiera acuerdo, a los Tribunales de Primera Instancia.

201.* Negativa a practicar asiento de presentación. Instancia solicitando rectificación del registro. Es correcta la denegación de la práctica de un asiento de presentación de un documento en el que lo que se solicita es la cancelación de una inscripción que el interesado considera erróneamente practicada.

202. Mandamiento de cancelación de anotación de concurso y cargas anteriores. Firmeza. En un mandamiento que subsana otro anterior por el que se cancelaba una anotación de concurso e hipotecas anteriores no es necesario que conste su firmeza, pues esta sólo se le va a exigir a la resolución judicial que es el título material inscribible, pero no al mandamiento que es solo el acto de comunicación de aquella al registro.

203. Hipoteca: cancelación sujeta a condición suspensiva. La DGRN rechaza la cancelación condicional y analiza si determinada condición es meramente potestativa.

Resoluciones mercantil.

170.** Depósito de cuentas sin informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Notificación por correo electrónico. Si hay auditor inscrito a instancia de la minoría, sólo es posible el depósito con su informe. Para que una notificación telemática surta sus efectos, es necesario el acuse de recibo, es decir la confirmación de lectura.

175.** Denegación de reserva de denominación: identidad sustancial. Pese a la semejanza con otras inscritas, son posibles denominaciones sociales siempre que no exista riesgo de confusión con otras ya existentes.

200.*** Reducción de capital social mediante restitución de aportaciones sociales. Un acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones no exige el consentimiento de todos los socios. Para la restitución la compensación sólo es posible si el socio da su consentimiento.

Cuestiones de interés. Condiciones generales de la contratación: Diferencias entre control de incorporación y control de transparencia. Contrato de garantía: ¿Son consumidores  los socios y administradores de una sociedad cerrada?

Traemos a este informe como cuestión de interés una sentencia de nuestro TS en el que de forma clara y con relación a un préstamo con garantía hipotecaria, se establecen las diferencias entre control de incorporación y control de transparencia, se distingue entre consumidores y empresarios, y se trata el muy importante tema de en qué condiciones el control de transparencia y abusividad es aplicable a unos fiadores que son socios y administradores de la sociedad prestataria.

Se trata de la sentencia de la sala de lo civil del TS en Recurso 1913/2015, de 28 de mayo de 2018 siendo ponente, Pedro José Vela Torres.

 La sentencia versa sobre un préstamo con garantía hipotecaria en el que, para la primera anualidad, se pactó un interés fijo del 5,8% y para los periodos anuales sucesivos, un interés variable de Euribor más tres puntos. Asimismo, se incluyó una cláusula con el siguiente tenor literal: «No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) ni superior al quince por ciento (15%)».

En dicho contrato existían cinco fiadores que, salvo uno, eran los administradores o socios de la sociedad prestataria. El prestamista era una entidad financiera.

Tanto la sociedad como los fiadores demandan a la entidad bancaria, en la que solicitaron lo siguiente:

– «la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión».

– «Que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas».

El juzgado de 1ª Instancia declara nula la cláusula controvertida «por no superar los controles de incorporación y transparencia, y desestimó el resto de pretensiones».

La entidad financiera recurre, siendo desestimado el recurso por lo siguiente:

 «la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación;

– adolece de falta de claridad, transparencia y sencillez, al estar oculta entre una maraña de datos, por lo que no supera el control de incorporación».

La entidad financiera recurre al TS.

En primer lugar se recurre al TS por infracción procesal siendo el único motivo la irracionalidad en la valoración de la prueba bajo el siguiente planteamiento:

– infracción del art. 24 CE por valoración irrazonable de la prueba “porque llega a una conclusión apodíctica, consecuencia de la confusión entre el control de incorporación y el control de transparencia, a fin de acabar aplicando indebidamente el control de transparencia a un contrato que no era de consumo».

El TS desestima el motivo pues según dice «en nuestro sistema no cabe una tercera instancia» y por ello para que un error en la apreciación de la prueba tenga relevancia “debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE”.

En segundo lugar se recurre en casación por los siguientes motivos:

Primer motivo de casación. «Improcedencia del control de abusividad o contenido respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato por infracción de las normas sustantivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCGCU) mediante las que se traspuso al Derecho español la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y, en particular, el art. 8.2 LCGC. Así como la jurisprudencia que excluye expresamente que el control de contenido pueda realizarse respecto de condiciones generales que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio”. Es decir “que el tanto la Directiva 93/13/CEE, como el art. 8.2 LCGC, impiden que pueda realizarse control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio, y así ha sido reconocido sin fisuras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 22 de abril de 2015″.

Sobre este motivo, que se desestima,  el TS dice lo siguiente:

1º. “Las alegaciones contenidas en el motivo son formalmente correctas. Es cierto que, tanto conforme a la propia dicción de la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación)”.

2º. “Sin embargo, tales alegaciones resultan inútiles a los efectos que nos ocupan, desde el mismo momento en que la sentencia recurrida en ningún momento hace un control de contenido de la cláusula suelo controvertida, sino que únicamente hace un control de incorporación”.

Segundo motivo de casación. Por “infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta» sobre la base de que al ser la demandante una sociedad mercantil no es consumidorapor lo que en el contrato no puede realizarse un control de transparencia, sino únicamente de incorporación”.

Sobre este motivo que adelantamos que es estimado, el TS dice lo siguiente:

1º.  “El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato».

2º. “La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3º. “En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula».

En suma, «para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato”.

4º. Supuesto lo anterior para el TS “la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC”.

En definitiva que lo exigible en este punto es “que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual”.

5º. Ahora bien, sigue diciendo el Supremo, lo que “la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia”.

Es decir que elcontrol de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo, según se desprende de la jurisprudencia del TJUE. Y por tanto “no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas”. Por tanto «aunque una condición general supere los criterios de incorporación también debe superar los criterios de transparencia, frente a los consumidores de forma que su trascendencia jurídica y económica no le pase inadvertida “porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula”.

Por todo ello este motivo de casación es estimado, pero “con las consecuencias que se dirán una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casación”.

Tercer motivo de casación. Se basa en que el “control de transparencia solo procede en contratos con consumidores”. Se basa en “la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), es decir que según la jurisprudencia del mismo TS se considera  “que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor”.

Sobre ello el TS hace las siguientes consideraciones:

1ª. El control  de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación”.

2ª. En cambio “los controles de transparencia y abusividad, (están) reservados a los contratos celebrados con consumidores”.

3ª. En el caso planteado “no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado».

4ª. El contrato de préstamo no es una “relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro (art. 116 CCom), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa)”.

5ª. En relación al contrato de garantía (fianza) «el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), señaló que la «protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar» (apartado 25)”.

A continuación sigue diciendo el TJUE que si bien el contrato de fianza en cuanto a su objeto es un “contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)”. Y por ello resuelve el TJUE que los artículos relativos a la protección de los consumidores deben ser aplicables “a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil” siempre que “esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.

Ello se ratifica en «el  ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en que se trataba de una hipoteca siendo los hipotecantes personas físicas en garantía de deuda ajena asumida por una sociedad mercantil siempre que “esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente”.

5ª Como vemos en las citadas resoluciones se “excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación”.

6ª. Por ello el problema radica en determinar si cada uno de los fiadores de la operación de crédito tenían o no vinculación funcional con la sociedad deudora principal.

Para determinarlo en principio la propia jurisprudencia del TSJUE nos da dos criterios:

«Uno que asuma funciones de gerencia  y dos que tenga una participación significativa en su capital social. Es decir que no actuó con carácter privado».

Por gerencia debe entenderse “cualquier modalidad de administración de la sociedad” y por tanto “todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores”. También en el caso de sociedad unipersonal al socio único.

Más problemática es la condición relativa a que se tenga una «participación significativa en el capital social».

Para determinarlo y dado que los textos legales son divergentes (por ejemplo, art. 151 LSC o arts. 174 y 175 LMV o art. 93.2.1º LC), “lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16)”.

Sobe esta base y en relación al supuesto planteado va a considerar que los fiadores socios actuaban en su condición de profesionales por un triple motivo:

— Por su significativa participación en el capital social del 25%,

“por la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización” y,

— porque “la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional”.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

Finalmente y como existía también una fiadora que no era ni socio ni administradora respecto de ella se desestima el recurso de casación. Respecto del resto de los fiadores y de la propia sociedad prestataria se estiman los motivos segundo y tercero de casación.  

Comentario: Interesante sentencia por cuanto distingue de forma muy clara y didáctica lo que es control de incorporación y lo que es control de transparencia de condiciones generales de la contratación. Es una frontera débil y difuminada pero que a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, los criterios que da el TS pueden servir para distinguirlas, dada su trascendencia.

El control de incorporación se aplica a consumidores y no consumidores, lo que es lógico dado su concepto y dado que los profesionales también deben ser protegidos y en general los contratos, se celebren con quien se celebren, deben ser claros en sus cláusulas.

En cambio el control de transparencia que puede ser entendido como el ocultamiento de una cláusula de contenido económico y con trascendencia para el deudor, en medio de otras muchas cláusulas que carecen de dichas características, sólo debe ser aplicable a los contratos con los consumidores.

A estos efectos quizás sería conveniente que en los contratos de préstamo hipotecario se distinguieran perfectamente las cláusulas de trascendencia jurídica y económica, como importe del préstamo, comisiones diversas, intereses, su variabilidad, causas de vencimiento anticipado, etc, del resto de las cláusulas contenidas en el mismo, incluso bajo distintos epígrafes y de forma física. Así se hace en los modelos de contratos inscribibles en los Registro de Bienes Muebles en que las primeras aparecen bajo la denominación de “condiciones particulares”, y las segundas aparecen bajo el epígrafe de “condiciones generales”. Ambos tipos de cláusulas deben quedar cubiertas por el consentimiento y firma de los contratantes, pero respecto de las primeras al estar todas ellas agrupadas y ser relativamente breves, los contratantes quedan perfectamente informados de su existencia y efectos jurídicos y económicos. Incluso con este sistema pudiera prescindirse de la denigrante para el notario autorizante e incluso para los otorgantes de la llamada “expresión manuscrita”, respecto de la cual autores como Rosana Viejo y Segismundo Álvarez nos dicen que “hacer escribir al cliente sobre eso –la expresión manuscrita (de la variabilidad de intereses o cláusula suelo)- , no garantiza nada y además parte de una premisa errónea, que la persona que firma un contrato no tiene capacidad para comprender lo que lee”, o como también decía Joaquín Zejalbo respecto de la medida contenida en la Ley 1/2013, que ella “es expresión de un inadmisible paternalismo fuerte o exceso del mismo, al que le falta la necesaria proporcionalidad para adecuarse a la realidad, pues muchos de los afectados por la medida protectora no la necesitan”.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA MAYO 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MAYO

MINI INFORME MAYO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe junio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Condiciones generales de la contratación.

Competición náutica en Motril (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mayo 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria Junta.

INFORME DE MAYO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las siguientes:

Reforma 2018 Ley Propiedad intelectual.

La Ley de Propiedad Intelectual se adapta a la Directiva 2014/26/UE, principalmente en la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual. También permite prescindir de la autorización de sus titulares en ciertos casos que favorecen a personas con discapacidad. 

Cartas de servicios del Ministerio de Justicia.

Se actualizan cuatro de las ocho Cartas de Servicios del Ministerio de Justicia, entre ellas, la Carta de Servicios de la Subdirección General del Notariado y de los Registros.

Arrendamiento de vehículos con conductor.

Se trata de reducir el conflicto entre taxistas y los empleados de empresas como Uber y Cabify, determinando la proporción de licencias y la adscripción de la prestación de servicio a una comunidad autónoma en la mayor parte de los recorridos. 

Consulta vinculante a la DGRN sobre caducidad anotaciones de embargo y efectos sobre cargas posteriores.

El registrador solo podrá cancelar las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotación de embargo practicada a resultas del procedimiento de ejecución del que deriva el mandamiento cancelatorio, cuando la referida anotación preventiva de embargo esté vigente al presentarse el decreto de adjudicación. El adjudicatario tendrá que acudir a los tribunales para solicitar su cancelación en los casos en que la anotación haya caducado.

 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 140, según la cual no es necesario, en mandamiento de embargo derivado de una sentencia firme, que se exprese que la resolución es firme. También declara que si existen dos calificaciones, el recurso se interpone contra la segunda, desde la que se cuenta el plazo de interposición.

 La 145 sobre publicidad formal, declarando que para expedir nota simple  no es necesario ajustarse a un modelo determinado de instancia, ni que la solicitud esté motivada, ni la firma legitimada, ni acreditar la representación del abogado solicitante. Sí debe expresar el interés del solicitante.

 La 155, que permite la anotación de un mandamiento en el que se hace constar la preferencia del crédito que causó la última anotación que figura en el historial de la finca, frente a la hipoteca previamente inscrita.

Resoluciones mercantil.

La 153 que viene a establecer que las pequeñas diferencias en cuanto a la identidad de los nombrados, no impiden la inscripción si dichas diferencias son fácilmente salvables.

Cuestiones de interés.
Resoluciones sobre convocatoria de junta.

Este mes vamos a resumir las resoluciones de la DGRN, recaídas en recursos contra decisiones  de registros mercantiles en materia de convocatoria de junta general, correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2017.

Han sido las tres siguientes:

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES EN DOCUMENTO PRIVADO. LEGITIMACIÓN DEL SOLICITANTE.

Resolución de 20 de julio de 2018.

Hechos: Se solicita por un socio convocatoria de junta general conforme al art. 168 de la LSC.

Acredita el requerimiento al órgano de  administración para que convoque y el transcurso del plazo de dos meses desde el requerimiento sin convocar.

La sociedad se opone alegando “que del libro registro de socios no resulta titularidad alguna del solicitante por lo que carece de legitimación para instar el procedimiento; que no puede pretender que el Registro legitime un documento privado cuyas firmas no lo están cuando las adquisiciones de participaciones deben hacerse en documento público  e inscribirse en el libro correspondiente”. 

El socio por su parte insiste en la mala fe del administrador que además fue el vendedor de las participaciones al solicitante, en el carácter no constitutivo del documento público en la transmisión de participaciones y en que el Libro Registro de Socios es un mero registro interno.

El registrador desestima la solicitud del socio por no constar debidamente acreditada su cualidad de socio.

El solicitante recurre.

Doctrina: Dado que la sociedad niega la legitimación del solicitante la DG confirma el acuerdo del registrador.

Se basa para ello en los siguientes principios:

1º. El objeto del expediente que se concreta en determinar si se dan o no los requisitos necesarios para acceder a la convocatoria.

2º. No puede resolver la DG conflictos entre socio y sociedad.

3º. Los requisitos para que se pueda acceder a convocar junta son los siguientes:

— “que la convocatoria sea solicitada por un socio de la sociedad,

— que el registrador de audiencia al órgano de administración y

— que la Junta General ordinaria o estatutaria no haya sido debidamente convocada en el plazo legal o estatutariamente previsto (vide resoluciones de 1 de abril y de 26 de mayo de 2016). En el supuesto del número dos del precepto es igualmente requisito adicional que el órgano de administración no haya atendido la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, circunstancia que deberá resultar del expediente”.

4º. Para justificar la legitimación del solicitante es “suficiente la aportación de un principio de prueba por escrito”

5º.Para enervar la legitimación “es necesario que la sociedad aporte, a su vez, prueba que demuestre que no reúne” la condición de socio.

6º. El artículo 106 de la LSC exige documento público para la transmisión de participaciones.

7º. El TS en  la sentencia de 5 de enero de 2012, declaró  que esa exigencia es sólo “ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

8º. Por su parte las Audiencias Provinciales en diversas sentencias han declarado  que “el contrato privado de compraventa produce efectos entre los contratantes, hasta la elevación a público no surtirá efecto frente a la sociedad, de manera que hasta ese momento mantendrá el socio sus facultades y derechos sociales, facultades entre las que se encuentra la de solicitar convocatoria de Junta General (Audiencia Provincial de Huelva. Auto de 12 febrero 2003, Sección 1ª y la  Sentencia núm. 333/2007 de 20 septiembre (sección 8ª), de la audiencia Provincial de Alicante)

9º. Otras sentencia de la Audiencia de Alicante (Sentencia núm. 286/2011 de 1 julio. Sección 8ª), declaró que si bien “el adquirente puede ejercer sus  derechos de socio desde el conocimiento de la transmisión por la sociedad”,  debe señalarse que  , “ante el conocimiento de que se ha producido un negocio jurídico mediante el que se ha producido una transmisión en la titularidad de las participaciones sociales, la sociedad tiene una doble posibilidad: encontrar la transmisión correcta, e inscribirla oportunamente en el libro de socios, o bien puede desconocer la transmisión, por considerar, por ejemplo, que no se han cumplido los requisitos legales o estatutarios”. En este caso será el socio el que deba accionar frente a la sociedad para que se reconozcan sus derechos.

10º. Por todo ello la DG ha declarado que “para que el contrato privado de transmisión de participaciones sociales tenga efectos traslativos de la propiedad, por lo menos frente a terceros, es preciso, conforme a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital que los otorgantes eleven el contrato privado a documento público (cfr. artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que la sociedad lo aprecie como legítimo y, en base al mismo, reconozca la condición de socio en la persona del adquirente”.

Comentario: En estos casos de documento privado de transmisión como medio de acreditar la condición de socio es fundamental la actitud que adopte la sociedad frente a dicho documento privado. Si la sociedad reconoce al comprador en documento privado su condición de socio, podrá ejercitar la plenitud de sus derechos, pero si no lo reconoce el socio deberá instar el pertinente procedimiento frente a su vendedor para que proceda a elevar a público el documento privado de compraventa o frente a la sociedad para que le reconozca como socio en base a la validez de la transmisión en documento privado.

Lo que no puede hacer el registrador, ni tampoco la DG, es reconocer la validez del documento privado frente a una de las partes que no lo reconoce. Ello deberá dilucidarse en el procedimiento plenario que corresponda con intervención de todas las partes afectadas.

CONVOCATORIA DE JUNTA. NO PROCEDE CONVOCATORIA REGISTRAL SI LA JUNTA SE HA CELEBRADO PERO SIN ACUERDO ALGUNO.

Resolución de 18 de septiembre de 2017.

Hechos: Se solicita por un socio con el 50% del capital y además administrador mancomunado, convocatoria de junta general. Existe otro socio con el 50% y también administrador mancomunado.

Se hicieran dos requerimientos al administrador y en base a ello se celebra junta a la que asistieron los dos socios  pero en la que no se adoptaron acuerdos por no ponerse de acuerdo sobre el orden el día.

El registrador desestima la solicitud del socio puesto que los socios se reunieron en junta universal celebrada, aunque en ella no se pudieran adoptar acuerdo alguno.

Doctrina: La DG confirma la resolución del registrador.

Tras reiterar su doctrina de que en este expediente no es posible entrar en problemas entre socios, ni mucho menos resolverlos, pues en el mismo lo único procedente es comprobar que se dan los requisitos exigidos en la LSC para proceder a la convocatoria de junta, recuerda cuáles son los requisitos necesarios para proceder a esa convocatoria. Estos son:

— que la convocatoria sea solicitada por un socio de la sociedad,

—  que el registrador de audiencia al órgano de administración y

— que la Junta General ordinaria o estatutaria no haya sido debidamente convocada en el plazo legal o estatutariamente previsto (vide resoluciones de 1 de abril y de 26 de mayo de 2016).Y

— en el supuesto del número dos del artículo 169, es igualmente requisito adicional que el órgano de administración no haya atendido la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, circunstancia que deberá resultar del expediente.

El requisito de la audiencia a la sociedad es esencial y se debe llevar a cabo  “aun cuando el órgano de administración de la sociedad se encuentre caducado en base a la doctrina jurisprudencial del administrador de hecho y de la persistencia de su obligación de velar por el interés social”.

Sigue diciendo la DG que la “especialidad del supuesto de hecho que da lugar a la presente consiste en que la sociedad está integrada por dos únicos socios que ostentan cada uno el 50% del capital social y que integran el órgano de administración siendo cada uno de ellos administrador mancomunado. La situación de bloqueo de la sociedad, que reconoce el propio solicitante (que incluso habla de posible concurrencia de situación de disolución), es patente de acuerdo a los hechos que resultan de la documentación aportada”.

Añade que ha tenido lugar el requerimiento preceptivo y que “como consecuencia, el requerido junto con el requirente se han reunido para debatir el orden del día propuesto por este con el añadido propuesto por aquél y en la fecha y lugar señalados”.

Para la DG esta reunión de ambos socios, además en presencia de notario,  equivale a una celebración de junta general y por ello es “indiscutible que la finalidad de la convocatoria, que no es otra que la de llamar a los socios a reunirse, ha sido debidamente cumplimentada”. También es “igualmente indiscutible que ni la convocatoria garantiza que los socios acudan a la reunión ni, mucho menos, que los acuerdos propuestos vayan a ser alcanzados o, incluso, discutidos. Lo que no puede pretender el recurrente es que la junta general realizada como consecuencia de su requerimiento y que ha resultado infructuosa, se considere como no hecha como consecuencia de la falta absoluta de acuerdos entre los socios”.

Comentario: Del relato de los hechos que constan en la resolución, y por tanto con el limitado conocimiento que resulta de ellos, no compartimos ni el acuerdo del registrador ni por ello tampoco la resolución de la Dirección General.

De ese relato no resulta con la claridad que sería necesaria si los dos administradores, solicitante y resistente, se pusieron de acuerdo para convocar junta y ni si la convocaron con un determinado orden del día según lo solicitado. Y por supuesto tampoco resulta si esa convocatoria fue hecha con los requisitos  de forma y antelación que exigen los estatutos de la sociedad o en su defecto la LSC.

Del expediente sólo resulta de forma literal que “se requirió de convocatoria; que el requerido propuso como fecha de celebración el día 22 de febrero de 2017 así como la adición de un punto al orden del día; que mediante el acta de requerimiento de 25 de enero, referida anteriormente, se reiteró el requerimiento incluyendo el punto del orden del día propuesto. Del acta resulta que por diligencia del mismo día se encuentran en el domicilio social los dos socios y administradores mancomunados que acuerdan celebrar junta general y universal, que uno de ellos no está conforme con determinados puntos del orden del día por lo que, al no existir acuerdo entre ellos, la junta no llega a celebrarse y se levanta la reunión”.

A esta reunión que se podría calificar, pese a los requerimientos, de reunión casual o por sorpresa, se califica por la partes, y así es aceptado por la DG, como junta universal. Pero para que esa junta fuera realmente universal, es decir junta celebrada sin convocatoria formal previa, es requisito fundamental que los asistentes estén conformes con el orden del día propuesto pues así lo exigía el antiguo artículo 48 de la LSRL de 1995 al decir de forma literal que es requisito de la junta universal, aparte de la asistencia de todos los socios, que los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma”. Y aunque este requisito de aceptación del orden del día, por razones desconocidas, haya desaparecido del artículo 178 de la LSC, siguiendo en esto la línea del antiguo artículo 99 de la LSA que no exigía ese acuerdo sobre el orden del día, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia ha sido uno de los requisitos cumulativos para estimar que puede celebrarse junta universal. Por tanto si no hay acuerdo en los asuntos a debatir, ni convocatoria formal por los dos mancomunados, es claro que no existe ni junta convocada ni junta universal y obviamente por ello no podrá tomarse acuerdo alguno. Pudiera plantearse que a medida en que se proceda a la celebración de la junta, los socios se pronunciarán sobre si aceptan o no el orden del día que se vaya proponiendo. Pero creemos que esa aceptación debe ser previa y por tanto si al inicio de la junta no hay acuerdo sobre esos puntos simplemente lo que ocurre es que la junta no puede celebrarse. Cuestión distinta es que exista acuerdo sobre esos puntos al inicio de la junta, y una vez en curso su celebración un socio, por no estar de acuerdo con ese punto, abandone la junta. En ese caso la ausencia del socio no afectará a la validez de la celebración de la junta pues ya inicialmente estuvo de acuerdo en tratarlo.

Por consiguiente en el caso de la resolución, repito, por los datos que constan en el relato de los hechos, no parece que hubo convocatoria formal de junta y si no hubo convocatoria de junta con orden del día preestablecido parece obvio que esa reunión de socios que ni siquiera se ponen de acuerdo sobre el orden del día, en ningún caso puede ser considerada junta general universal, ni de otro tipo por falta de convocatoria. Cuestión distinta es que aceptado el orden del día, propuesto por el solicitante, y reunidos los dos socios de conformidad, a continuación no hubiera sido posible acuerdo alguno

Por ello la solución del expediente, desde nuestro limitado punto de vista, debió ser la contraria a la que fue, y el registrador debió convocar la junta con el orden del día propuesto y que después los socios adoptaran las decisiones que tuvieran por conveniente, que no creo, por otra parte, que fueran muy distintas a las adoptadas, pues también del relato de los hechos se deduce un bloqueo de la junta general.

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. PROCEDIMIENTO. FORMA DE ACTUAR DEL REGISTRADOR.

Resolución de 25 de septiembre de 2017.

Hechos: Se solicita por un socio convocatoria registral de junta. Acredita el requerimiento hecho al único administrador mancomunado existente pues el otro ha sido cesado.

La registradora califica la solicitud en el  sentido de que al ser la convocatoria de junta competencia de los administradores el requerimiento debió hacerse a los dos mancomunados. Y como “se ha cesado a uno de ellos se tiene que nombrar otro administrador mancomunado o cambiar el sistema de administración social”. 

El solicitante recurre diciendo en esencia que la convocatoria siempre se ha hecho por uno solo de los administradores, y que el otro administrador está destituido,  que la nota de calificación no tiene sentido y que “la nota parte de la preeminencia del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital frente al artículo 168 lo que no es correcto como se desprende del carácter potestativo que aquél otorga a la solicitud de los socios. Que la junta para proveer otro administrador ya está convocada sin que el socio precise del apoyo del registrador mercantil o letrado de la Administración de Justicia para llevarla a cabo. Además, esta junta tiene un orden del día limitado legalmente a la elección de administrador por lo que no podría tratarse ningún otro asunto como el solicitado por el recurrente, lo que implica un retraso innecesario que cercena el derecho del socio minoritario. Por el contrario, si se realiza la junta solicitada en ella sí que se podría tratar el nombramiento o cese de administradores conforme al artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Doctrina: La DG revoca la calificación de la registradora.

Se basa para ello, y no vamos a reiterar sus argumentos, en el carácter especial de los expedientes relativos a las nuevas competencias atribuidas a los registradores en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que no son propiamente competencias de calificación sino lo que se puede encuadrar en otras funciones del registro mercantil y por tanto el procedimiento a seguir en tanto no se apruebe el nuevo RRM será el establecido para el nombramiento de auditores y expertos, teniendo además muy presente lo establecido en la propia LSC, y en especial lo relativo al traslado de la solicitud a la sociedad.

Por ello no entra en el fondo del asunto, salvo en lo relativo a la relación entre el artículo 168 y 171 de la LSC, pues ello está presente en el escrito del recurrente.

Sobre esta cuestión dice lo siguiente: “El ejercicio del derecho que al socio minoritario reconoce el artículo 169.2 implica una falta de cumplimiento del requerimiento previamente realizado. El requerimiento, conforme al artículo 168 de la propia Ley, debe realizarse a los administradores, y es evidente que no puede imputarse al socio que ejercita su derecho la situación derivada de la falta de consenso en el órgano de administración o de la imposibilidad de actuación del mismo. Precisamente cuando esta situación se produce es cuando surge la competencia del registrador mercantil o del letrado de la Administración de Justicia para llevar a cabo la convocatoria de junta. Si el socio agota las posibilidades de requerimiento que la Ley le reconoce en la persona del único administrador mancomunado con cargo inscrito y vigente y si este no puede llevar a cabo la convocatoria requerida por carecer del necesario concurso de otro administrador (vide resolución de 25 de julio de 2015, entre otras), es patente que entre en juego la competencia que a ambos funcionarios reconoce la Ley”.

En definitiva la DG deja sin efecto la resolución de la registradora y retrotrae el  expediente al momento inicial para que se dé traslado a la sociedad.

Comentario: Reitera la DG, como no podía ser de otro modo, su doctrina acerca del procedimiento a seguir en estos expedientes. Aunque al registrador le resulte muy claro la no procedencia del derecho del solicitante, no por eso debe dejar de seguir los trámites procedimentales establecidos. Sólo cuando se cumplan podrá decidir a la vista de las alegaciones de la sociedad lo que estime procedente.

También es interesante la declaración final de la DG acerca de que el socio cumple requiriendo al único administrador existente y que el derecho a solicitar convocatoria de junta es preferente al derecho del administrador restante para convocar junta con el único objeto de recomponer el órgano de administración.

ENLACES

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Informe abril 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Retribución de ejecutivos y consejeros delegados.

INFORME DE ABRIL DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las siguientes:

Oficina de Recuperación y Gestión de Activos: subasta:

Resumen: Se modifica el RD que regula la ORGA, añadiendo un capítulo dedicado a la gestión de activos procedentes de actividades delictivas o de decomisos. Se regula la subasta determinando el título para inscribir y cancelar. Se trata de una oficina, la de recuperación de activos, con una íntima relación con los registros de la propiedad y de bienes muebles existiendo un órgano común para la colaboración de ambas instituciones.

Reducción de cotizaciones a empresas que disminuyeron la siniestralidad laboral:

Resumen: esta orden desarrolla el Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, que prevé reducir las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral: requisitos, recurso de alzada e informe propuesta.

Apoderamientos ante la Agencia Tributaria para recibir comunicaciones y notificaciones:

Resumen: esta reforma de la Resolución que regula los apoderamientos ante la sede electrónica de la AEAT permite que, para la recepción telemática de comunicaciones y notificaciones, pueda apoderarse a varias personas y modifica la información que pueden suministrar los sucesores. Se trata con ello de facilitar las relaciones de los empresarios y personas jurídicas en general con la AEAT.

Modelos de cuentas anuales Registro Mercantil

ORDINARIAS. Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar los modelos con arreglo a los cuales las sociedades y demás sujetos obligados, deben realizar el depósito de sus cuentas anuales en el registro mercantil a partir de su entrada en vigor el día 28 de marzo de 2018. Se trata de una orden o, en su caso, de una resolución de la DGRN, que siempre que se produce un cambio legislativo que afecta a las cuentas anuales de las sociedades debe aprobarse para que las cuentas depositadas se ajusten a la normativa vigente en cada caso. Incluye la necesidad de cumplimentar en determinados casos el nuevo formulario sobre titularidad real.

CONSOLIDADAS. Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar el nuevo modelo de depósito de cuentas consolidadas, que fue establecido en el pasado ejercicio por la Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, que ahora se deroga, como consecuencia de las novedades surgidas desde la aprobación de esta última orden. Estas novedades son las mismas que justifican la aprobación de los nuevos modelos de cuentas ordinarias, si bien no incluye, por no ser aplicable, la necesidad de cumplimentar el nuevo formulario sobre titularidad real.

Se trata de dos órdenes fundamentales para el registro mercantil pues con la primera se introduce el llamado formulario de titulares reales que permitirá la creación de una base de datos  actualizada anualmente que prestará importantes servicios en la lucha contra el blanqueo de capitales y el crimen organizado. En cuanto a su publicidad se ajusta a lo previsto en la V Directiva de permitir el acceso a dicha base de datos a cualquier persona, sea o no sujeto obligado.

Circular CNMV: Instrumentos financieros complejos. Nuevo caso de expresión manuscrita 

Resumen: esta circular se aplica a la prestación de servicios de inversión diferentes de la gestión discrecional de carteras a clientes minoristas en territorio español, sobre información y advertencias respecto a instrumentos financieros que no resultan adecuados por su elevada complejidad, para clientes minoristas. Impone expresión manuscrita en determinados casos.

 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 98, según la cual es inscribible una cancelación de hipoteca otorgada antes de la cesión del crédito y presentada con posterioridad. Por tanto la cesión del crédito ya extinguido, por error del cedente, no puede afectar al deudor que pagó el crédito.

La 101, en la que la DG vuelve a insistir en la imposibilidad de inscripción de una transacción homologada judicialmente ya que no es una sentencia que altere el carácter privado del documento que la contiene. Por tanto debe procederse al otorgamiento de la oportuna escritura pública con el fin de procurar la inscripción en el Registro de la Propiedad.

La 102, en la que se considera que es un plazo de caducidad de la hipoteca y por tanto procede su cancelación la cláusula en la que se dispone que “el plazo de duración de la hipoteca, para poder proceder a las reclamaciones judiciales pertinentes será de un año más de la vigencia de los contratos de afianzamiento prestado”.

La 112, según la cual en una petición de exhibición por fotocopia de una inscripción de compraventa no puede omitirse el precio de la misma.

La 131, según la cual en una ejecución hipotecaria con tercer poseedor es suficiente con que este sea requerido de pago y transcurra el plazo sin atender el requerimiento de pago ni formular oposición.

 

Resoluciones mercantil.

La 99, según la cual el cierre por falta de depósito de cuentas impide también un nuevo depósito.

La 104, que en un supuesto de denegación de auditor a petición de la minoría, por constar uno inscrito con carácter voluntario, el hecho de que se cambie ese auditor no hace renacer el derecho de la minoría a otro nombramiento.

La 116, que reitera que solicitado auditor a instancia de la minoría, ni las cuentas pueden ser aprobadas debidamente sin el informe de auditoría, ni por supuesto ser depositadas y ello sean cuales sean los avatares o retrasos que haya sufrido el expediente.

La 117, que considera que el domicilio de los administradores nombrados es un dato de trascendental importancia y por tanto no debe existir dudas en cuanto al que deba consignarse en el registro.

 

Cuestiones de interés.
Retribución de consejeros delegados o ejecutivos.

Vamos a hacer en este informe una primera aproximación, desde un punto de vista utilitarista, de la importante sentencia de nuestro TS, sobre retribución de los administradores ejecutivos, de 26 de febrero de 2018, siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena [Recurso 3574/2017]

El problema que provoca la sentencia se centra en determinar si es o no inscribible en el Registro Mercantil una cláusula de los estatutos en la que después de decir que los administradores no serán retribuidos añade que “de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital”.

El registrador deniega la inscripción de la cláusula porque “vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, dado que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales,… (artículos 22 d), 23 e), 217 , 218 , 219 y 285 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003, 18 de junio de 2013, 25 de febrero, 17 de junio y 26 de septiembre de 2014 y 12 de marzo de 2015, entre otras”.

La sociedad demanda la calificación registral y se apoya en que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica los artículos 217 y 249 de la LSC “consagra la admisibilidad de la dualidad retributiva respecto de los administradores sociales” de forma que “si los estatutos establecen que el cargo de administrador sea remunerado, deberán determinar el sistema de remuneración y especificar los conceptos retributivos a percibir por los administradores «en su condición de tales». Por el contrario, en el caso que alguno de los miembros del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, se debe aplicar el artículo 249 TRLSC, por lo que basta con que se suscriba un contrato con las cautelas establecidas en los apartados tercero y cuarto del citado precepto. Por esta razón, la remuneración de estos consejeros no estaría sujeta a los estatutos y al acuerdo de la junta general”.

El juzgado de lo mercantil desestima la demanda por vulneración del principio de reserva estatutaria en materia de retribución de los administradores.

En cambio la Audiencia estima el recurso de apelación. Tras revisar las distintas opiniones doctrinales sobre la reforma operada por la Ley 31/2014 opta “por la tesis sostenida por un sector relevante de la doctrina y por la DGRN, para quienes la nueva regulación consagra una dualidad de regímenes retributivos; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el artículo 217.3 TRLSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC.” Por ello la retribución de los consejeros ejecutivos es libre no sometida a ninguna cortapisa estatutaria. En apoyo citaba expresamente “la RDGRN de  17 de junio de 2016, que asumía como fundamento de su decisión”.

El registrador calificante recurre en casación por infracción de los artículos 217 y 249 de la LSC pues para él la reforma “ha determinado la aplicación cumulativa, que no excluyente, de los arts. 217 y 249 TRLSC”.  Y por tanto el contrato celebrado, en su caso, con el consejero ejecutivo exige previsión estatutaria y que la retribución “se sitúe dentro de la cantidad máxima señalada por la junta general … pues solo “de este modo se respetarían las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas en las que el órgano de administración adoptara la forma de consejo de administración”.

El recurso es estimado.

Los argumentos del Supremo se basan en los siguientes puntos.

1º. La situación anterior a la reforma de 2014 suponía que si nada se decía en estatutos el cargo era gratuito y si se establecía algún sistema retributivo este necesariamente era parte de los estatutos.

2º. El sistema establecido tutelaba “el interés de los administradores” pero también favorecía “la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible”.

3º. Para el TS este sistema configura lo que se llama “reserva estatutaria” o “determinación estatutaria” de la retribución del órgano de administración. En definitiva se trata de un principio básico en derecho de sociedades (STS 505/2017 de 19 de septiembre).

4º. Por ello “para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social, por lo general mediante la suscripción de un contrato con la sociedad, de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar probada la concurrencia del «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual”. Es lo que se llama tratamiento unitario de la retribución del administrador.

5º. La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha modificado de forma sustancial la retribución de los administradores, sobre todo de los llamados consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas.

6º. El sistema vigente parte del mismo principio general antes visto pero junto a ello establece en el artículo 217 tres condicionamientos importantes:

— Deben establecerse los conceptos retributivos.

— La retribución máxima debe fiarse por la junta general.

— Debe guardar la debida proporción con la importancia económica de la sociedad y otros factores.

Por su parte el artículo 218 también exige la constancia en estatutos de la retribución referida a una participación en beneficios, y el 219 en cuanto a los sistemas retributivos que regula también hace referencia a su constancia estatutaria.

Finalmente el artículo 249, que es esencial para la solución del problema planteado, viene a disponer que si se trata de consejero delegado o con funciones ejecutivas aunque no se le dé dicho título, debe celebrarse un contrato con la sociedad aprobado por el propio consejo con mayoría reforzada de 2/3 partes de sus componentes. En ese contrato se detallan todos los conceptos retributivos y lo que es más importante el contrato “deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”.

7º. A continuación se expone la doctrina de la DGRN en su resolución de 17 de junio de 2016.

Para la DG “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”.

Por consiguiente, la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.

Añade la DG que por las “funciones extrañas al cargo -es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa- tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate); lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración (Resolución de 10 de mayo de 2016).

Para los defensores de esta tesis es fundamental  “la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC, y la exigencia de que se celebre un contrato entre la sociedad y los consejeros delegados o ejecutivos.

8º.  El TS no comparte la tesis precedente exponiendo su propia interpretación de los preceptos de la LSC debatidos.

Empieza recordando que “la interpretación de tales preceptos legales ha de realizarse mediante los instrumentos de interpretación que establece el art. 3.1 del Código Civil , esto es, «según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas»”.

Sobre ello sus argumentos son los siguientes:

—- El art. 217 TRLSC “exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos”.

—La “utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC debe interpretarse como han hecho la Audiencia Provincial y la DGRN”.

— Para el TS la “condición del administrador, como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores), no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas”.

— Añade que “nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales”.

— Que la ley permita, en caso de consejo, la delegación facultades “no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador”.

— Sigue exponiendo que como efecto “de lo expuesto es que «el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por […] los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa» que prevé el art. 260.11 TRLSC como una de las menciones de la memoria, incluye las remuneraciones recibidas por los administradores «en su calidad de tales», esto es, en el desempeño del cargo de administrador, y por «cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores» (como es el caso de las que son objeto del art. 220 TRLSC), siendo en este segundo caso una remuneración por la realización de actividades ajenas a las que son inherentes a «los administradores en su condición de tales»”.

— Por ello “los conceptos retributivos consistentes en la participación en beneficios, desarrollado en el art. 218 TRLSC, y en la remuneración en acciones o vinculada a su evolución, desarrollado en el art. 219 TRLSC, son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos”. Y ambas deben estar previstas en los estatutos de la sociedad.

9.-Otro argumento para considerar que la reserva estatutaria prevista en el art. 217 TRLSC para el sistema de retribución de los administradores es también aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos lo encontramos en el art. 249.bis.i TRLSC, introducido por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

— En definitiva la reserva estatutaria de la retribución es aplicable “a los consejeros en general”.

— En contra de cierto sector doctrinal afirma que es “contradictorio que se afirme que un precepto, el art. 217.2 TRSLC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero que sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los arts. 218 y 219 TRLSC, que reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en el art. 217 TRLSC”.

— “La lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC”

— Tampoco parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables.

— La interpretación de la Audiencia y de la DGRN no es admisible por “comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general”.

— “Estas consecuencias no serían coherentes con los objetivos explicitados en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, entre los que estarían «reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial»”.

— “Y, especialmente, la tesis de la desaparición de la reserva estatutaria para la remuneración de los consejeros ejecutivos contradice la afirmación del preámbulo de la ley respecto del nuevo régimen legal de las remuneraciones de los administradores sociales: «la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital»”.

9º. Finalmente el TS de forma didáctica expone que el sistema de la nueva retribución del órgano de administración “tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles.

—El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

—El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).

— El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero”.

Concluye el TS que “en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219”.

Por ello añade la “relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos”.  Así el “art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores”

No obstante el hecho de que haya de “aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria (en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril , y 505/2017, de 19 de septiembre)”.

“Este ámbito de autonomía, dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales”.

Conclusiones: Las cuatro fundamentales conclusiones que extraemos de esta importante sentencia de nuestro TS, en cuanto interpreta la nueva regulación legal de la retribución de  los administradores después de la reforma de 2014, son las siguientes:

— Que todos los administradores, incluidos los consejeros o ejecutivos, están sujetos, en cuanto a su retribución, a  reserva estatutaria, de forma que no es posible retribución alguna sin que conste en estatutos.

— Que las normas estatutarias que fijan la retribución de los administradores, en cuanto son aplicables a los consejeros delegados o ejecutivos, deben ser objeto de una interpretación amplia, extensiva o menos rígida, pues su retribución se fija en cuanto a sus conceptos y sistemas retributivos en un contrato.

— Que no son inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas que como la debatida digan que los administradores son gratuitos y dejan la puerta abierta a que si se trata de consejeros delegados o ejecutivos a ellos sí se les retribuya en base al contrato que de forma obligatoria debe suscribirse por los mismos y la sociedad.

— Que  la retribución que pueda corresponder al administrador conforme al artículo 220 de la LSC, es decir por la prestación de servicios ajenos a su cargo como administrador, parece que no está sujeta a los límites establecidos en los estatutos o a la cuantía máxima de la retribución fijada por la Junta General, pero sí debe constar en la memoria de la sociedad.

Finalmente digamos que aunque el TS se aparta de las tesis sostenidas por nuestra DGRN en su resolución de 2016 citada expresamente y otras anteriores, estas no estaban tan lejos de la doctrina que ahora sustenta el TS.

Para la DG la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.

Es decir que en los casos contemplados por la DG siempre existía una previsión de acuerdo de la Junta General para la determinación de la retribución del administrador ejecutivo con lo cual se le dotaba de transparencia y no se sustraía al control de los socios, los cuales, en su caso, siempre podrían impugnar el acuerdo de la junta general si era lesivo para sus intereses.

Por tanto lo que venía a decir la DG es que era posible que junto a consejeros gratuitos, pudiera existir una retribución para el consejero ejecutivo que se fijará en el pertinente contrato, no en los estatutos, que se debe suscribir con la sociedad y que ese contrato, en cuanto a la retribución, debe ser aprobado por la junta general.

Así en la resolución de  de 10 de mayo de 2016 la DG tras analizar los motivos que han llevado a la última modificación en materia de retribución de los administradores por la Ley  3/2014, concluye que “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”. Añade que las retribuciones por funciones extrañas al cargo de administrador no es necesario que consten en estatutos, salvo que se trate de “un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración”.

Por todo ello “resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores solidarios, sin perjuicio de la retribución que se reconoce a determinada administradora, cuyo nombre y apellidos se detalla en la misma disposición estatutaria, por «los trabajos dependientes» que se reconoce está realizando para la sociedad, que no cabe sino entender que se trata de una relación laboral en régimen de dependencia y, por ende, ajena a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace la registradora en su calificación, que esos trabajos son derivados de su condición de administradora”.

Sobre esta base y desde nuestro punto de vista nos parece que la tesis del TS, al citar el artículo 220 de la LSC, introduce una sombra de duda pues pudiera pensarse que incluso esa retribución está sujeta a reserva estatutaria. No creemos que ello sea así pues  lo más razonable en estos casos es sujetar esa retribución, por trabajos independientes de su cargo de administrador, a la aprobación de la junta general a efectos de transparencia y control, pero no a lo que digan los estatutos de la sociedad. En otro caso y si no hay previsión estatutaria, la contratación laboral o de prestación de servicios profesionales por parte de un administrador obligaría a su cese.

Enlace a la sentencia

 

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INFORME NORMATIVA MARZO 2018 (Secciones I y II BOE)

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Informe abril 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Retribución de ejecutivos y consejeros delegados.

Davos (Suiza). Por José Ángel García-Valdecasas

 

Informe marzo 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Interpretación finalista de poderes.

INFORME DE MARZO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las dos siguientes:

— La Reforma Reglamento Planes y Fondos de Pensiones. Este real decreto adapta dos reglamentos sobre Planes y Fondos de Pensiones a la reforma legal de 2014 que dio la posibilidad de disponer anticipadamente del importe de los derechos consolidados en determinados casos. También se reducen las comisiones máximas.

— La muy importante para notarios y registradores mercantiles Instrucción DGRN sobre Mediador Concursal y Registro Público Concursal. Esta Instrucción busca la instauración de una práctica regular sobre la información que han de recibir los mediadores concursales para aceptar el cargo sin causas de recusación y sobre las características básicas de la situación de insolvencia de que se trate. También especifica los datos iniciales –no documentos- que han de remitir notarios y registradores mercantiles al Registro Público Concursal, a efectos de su publicación en el Portal Concursal.

— También traemos a colación en este informe una muy importante sentencia del TC, Sala Segunda, Sentencia 5/2018, de 22 de enero de 2018 en recurso de amparo 5832-2016, en la que se declara, en una ejecución hipotecaria, la  vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión al haber hecho el juzgado el emplazamiento mediante edictos sin agotar los medios de comunicación personal,  dado que en la escritura de hipoteca aparece un domicilio alternativo de la demandada, coincidente con su domicilio real habitual, sin que en el mismo se hubiera hecho notificación alguna. En definitiva que antes de emplazar por edictos el juzgado debe agotar todos los medios posibles de hacer una notificación en un domicilio del demandado, señalado además en la escritura de constitución de la hipoteca. Allí tenía que haberse intentado también la notificación.

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Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 63 que en liquidación derivada de procedimiento concursal declara que el Registrador debe calificar si la operación es o no conforme con el plan de liquidación y que, supuesta esa conformidad, es posible que la enajenación se lleve a cabo por subasta electrónica notarial y que se adjudique el bien a un acreedor que ofertó por encima del 50% del valor del bien.

La 64 sobre el ejercicio de un derecho de opción de compra en la que la DG vuelve a declarar que ese ejercicio provoca la cancelación de todos los asientos de dominio y cargas posteriores, si bien como requisito para la cancelación debe ser la consignación del precio a favor de titulares de cargas posteriores, consignación que no procederá, cuando, en cumplimiento de lo pactado -compensación de créditos anteriores-, no exista cantidad alguna a entregar.

La 66 según la cual debe diferenciarse entre el plazo de duración de los derechos o de las medidas cautelares, que será el que establezcan las normas sustantivas administrativas que las regulan, y el plazo de duración del asiento, que en el ámbito registral es el general de 4 años o el que establezca una norma específica. Por tanto la cancelación no procederá hasta que transcurra el plazo registral de caducidad.

La 67 que, nos parece muy acertada dada el origen y la finalidad de la publicidad registral, pues permite la expedición por vía electrónica de una certificación registral sin necesidad de que el abogado solicitante acredite la representación del titular registral y sin necesidad de que su firma esté legitimada o ratificada ante el registrador.

La 78 resolución trascendental en cuanto interpreta el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria sobre conciliación registral, precepto también aplicable en el orden mercantil pues la controversia puede versar sobre  hechos o actos inscribibles en el Registro Mercantil. La DG hace un completo estudio del artículo en cuanto a sus requisitos y a las consecuencias derivadas de la solicitud de conciliación que no siempre tiene porqué desembocar en un acuerdo que sea inscribible.

—  La 81, muy interesante, en cuanto considera que queda fuera de la calificación la consideración de que determinado interés es usurario, al igual que una comisión de apertura, aunque respecto de esta declara que se deben especificar los servicios concretos que se remuneran con esa comisión y finalmente que un poder general pero con mención de los actos de riguroso domino que puede realizar el apoderado, es suficiente para hipotecar sin necesidad de que se refiera a bienes concretos, bastando con una alusión genérica a los bienes del poderdante.

La 85 que trata del candente tema del levantamiento del velo en sociedades mercantiles apuntando que se podría tomar anotación de embargo contra los bienes de una sociedad por deudas de un socios si en el mandamiento o la sentencia hubiera habido alguna referencia a esa doctrina con señalamiento de las personas que ostentan la titularidad real, las cuales deben ser también demandadas o emplazadas.

 

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

La 69 según la cual para crear participaciones privilegiadas con prestaciones accesorias es necesario el consentimiento de todos los socios y que la cláusula estatutaria que las contenga sea clara. En cambio y dado que esas participaciones se creaban en un aumento de capital, rechaza el defecto de violación del derecho de suscripción preferente respecto de los socios que no pudieran o no quisieran realizar las prestaciones accesorias.

La 74 que establece la posibilidad de tomar anotación de impugnación de acuerdos sociales pese a la existencia de asientos de presentación previos y pendientes de despacho dado que no se pueden considerar que sean contradictorios con la anotación.

La 76 que permite la rectificación de una cancelación de reserva de dominio por resultar claramente el error cometido de los documentos judiciales presentados y ello sin consentimiento del titular registral ni de dos anotantes posteriores. La rectificación se admite sin perjuicio de los mismos.

La 80 que en una muy interesante resolución declara que el complemento de convocatoria, si se solicita debe ser acordado por el órgano de administración y que una intervención notarial en la junta, sin que el notario haya sido requerido por el órgano de administración, es una mera acta de presencia pero no un acta de junta.

—  La 83 según la cual en los acuerdos de las sociedades profesionales no puede exigirse que conste la identidad de los socios en la certificación.

La 88, que reitera que los acuerdos sociales aunque sean obligados, como lo puede ser una operación acordeón, deben adoptarse con los quorum reforzados que exijan los estatutos de la sociedad.

La 89 que aborda las diferencias existentes entre consentimiento y poder a la hora de considerar inscribible o no el consentimiento dado por un administrador mancomunado a otro para la realización de determinados actos. Ese consentimiento no sería inscribible pero el poder sí.

La 90 que superando rigideces interpretativos considera como posible la elevación a púbico de unos nombramientos hechos por uno solo de los administradores mancomunados.

 

Cuestiones de interés. 

Como cuestiones de interés, en este informe, traemos a colación una interesante interpretación de un poder realizada por nuestro Tribunal Supremo.

Interpretación poderes como cláusula de estilo ¿Es posible la interpretación finalista de un poder?

Es muy frecuente en las escrituras de constitución de hipotecas y también en las escrituras de constitución de sociedades incluir en la propia escritura en que se constituye la hipoteca o la sociedad, un poder que, para las constituciones de sociedad, está concebido en estos términos o similares: “Las partes se confieren poder recíproco para que cualquiera de ellas pueda subsanar, modificar o complementar la presente escritura y los estatutos a ella incorporados siempre que dichas modificaciones tengan la finalidad de conseguir la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil”.

Cuando se trata de escrituras de hipoteca los términos del poder son muy similares si bien lo normal es que no se trate de un poder recíproco sino de un poder que el deudor hipotecario confiere al acreedor de la misma clase. También es posible y se ve en algunas escrituras que el poder no se da a una de las partes o con carácter recíproco entre ellas, sino que se confiere a un tercero, normalmente el asesor, persona física o jurídica, que ha intervenido en la constitución de la sociedad o al tercero encargado de la gestión de la misma en el caso de las hipotecas.

Pues bien, con relación a un poder de esta clase, es decir, ínsito en una escritura de préstamo hipotecario, es el que se plantea ante nuestro TS, que resuelve el problema en la sentencia de la Sala de lo Civil (recurso 1550/2015) de 16 de octubre de 2017 siendo ponente Francisco Javier Orduña Moreno.

La sentencia tiene como cuestión de fondo la posible extralimitación en el poder de representación conferido al acreedor hipotecario en los mismos términos antes señalados y con la finalidad expresada de conseguir la inscripción en el Registro de la propiedad.

Sobre la base de dicho poder y ante la suspensión de la inscripción de la escritura de hipoteca en el Registro de la Propiedad, se otorga escritura de subsanación en la que se consignan dos datos totalmente necesarios para la inscripción, con relación al procedimiento extrajudicial, y que no son precisamente baladíes. Los datos omitidos y que ahora se añaden son la valoración a efectos de subasta que se fija en la total responsabilidad de la finca, y el domicilio a efectos de notificaciones que se fija en la propia finca hipotecada.

Son datos como decimos esenciales pero también es de reconocer que la subsanación se hace de forma muy prudente pues ambas omisiones se completan con lo que suele pactarse normalmente en las escrituras de hipotecas.

No obstante ello el deudor hipotecario demanda al acreedor -no era una entidad financiera- solicitando la nulidad de la escritura de subsanación y en consecuencia pedía la cancelación registral de la hipoteca.

El juzgado de primera instancia desestima la demanda lo que es confirmado por la sentencia de la Audiencia considerando ésta que “la escritura de rectificación se ajustaba a los términos del poder conferido, pues las modificaciones introducidas tuvieron que realizarse para el acceso registral de la hipoteca, conforme a lo pactado por las partes”.

La recurrente, al amparo del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1259 y 1713 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial de la sala sobre los límites del mandato. Alega que la cláusula en que se contiene el poder en la escritura de constitución de hipoteca, “no ampara facultades de la mandataria para establecer unilateralmente el valor de la finca hipotecada y fijar el domicilio para las notificaciones a la entidad deudora, tal y como se hizo en la escritura de rectificación”

El TS desestima el recurso en base a los siguientes argumentos.

  1. El propio TS, en su sentencia 333/2016, de 20 de mayo, con relación a la interpretación del poder de representación, en particular respecto de los formulados en términos muy generales, ha declarado que “el fundamento del contrato de mandato” se basa “en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario” y que también “deben destacarse los deberes de fidelidad y lealtad que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario”.
  2. Los anteriores deberes tiene su fundamento, “tanto en el principio general de buena fe (artículo 7 del Código Civil), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión (artículo 1719 del Código Civil)”.
  3. Los anteriores deberes “implican que el mandatario debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem)”.
  4. Igualmente debe comportarse “diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés”.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado llega a las siguientes conclusiones:

  1. La entidad demandada no se extralimitó en el ejercicio del mandato conferido para poder subsanar, modificar o completar la escritura de constitución de hipoteca a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad”.
  2. La “rectificación operada (…), a través del poder otorgado, trae causa y viene justificada por el propio objeto y finalidad de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca”.

 3 Que “era preciso completar dos requisitos formales para que la hipoteca accediera a la inscripción en el Registro, tal y como prevén los artículos 234 y ss. del Reglamento Hipotecario: la fijación del domicilio del deudor para las correspondientes notificaciones que puedan derivarse del procedimiento de ejecución de la hipoteca, y el valor en que se tasa la finca para que sirvan de tipo de subasta”.

  1. Y que no puede afirmarse que “en la concreción de estos datos, necesarios para el acceso registral de la hipoteca, el mandatario haya incurrido en la vulneración de los deberes de fidelidad y lealtad o en una actuación contraria al principio de buena fe en perjuicio del mandante. Fijar el domicilio del deudor en la propia finca hipotecada y el valor en que se tasa la finca, para que sirva de tipo de subasta, en atención al importe correspondiente a la total responsabilidad que garantiza la hipoteca, que no consta que fuese desproporcionadamente bajo respecto del valor de la finca, son prácticas usuales en estos casos”.

Comentario: De esta interesante sentencia de nuestro TS, se pueden extraer importantes consideraciones de aplicación tanto en el ámbito notarial, como en el registral inmobiliario y mercantil.

La primera es la validez de dichos poderes, pues aunque nadie dudara de ello, dado que ya se han convertido casi en cláusula de estilo, tanto en las escrituras de hipotecas como en las de constitución de sociedades, se podía poner en duda de si al ser una condición general del contrato, el consentimiento de las partes y sobre todo la transparencia y conocimiento de las consecuencias de la cláusula eran conocidas por los interesados o al menos por el prestatario en el caso de las hipotecas. En todo caso y, debido a la protección de consumidor que ahora prima, los notarios, como seguro que ya lo hacen, deben explicar, de forma pormenorizada, las consecuencias de la inclusión de dicha cláusula en el documento que se firma.

La segunda es que, si bien su uso está casi limitado a los supuestos antes aludidos, no vemos especial inconveniente en que se utilice también para otros contratos o acuerdos inscribibles en el Registro de la Propiedad y Mercantil siempre que se pongan ciertos límites al uso del poder en estos casos, que en principio debe limitarse a elementos accesorios del negocio documentado.

La tercera en que, si bien lo normal es que el poder sea a favor de una de las partes o con carácter recíproco, no vemos inconveniente en que el poder se dé a un tercero que no intervenga en el contrato o acto inscribible. Es más quizás este tercero pueda actuar con mayor objetividad e independencia en la rectificación o modificación llevada a cabo, que una de las partes sobre todo si esta es la interesada en la inscripción registral.-

La cuarta que el uso del poder debe limitarse a los defectos señalados en la calificación y estar en perfecta concordancia con la misma. No sería válida la utilización de un poder de esta clase para subsanar o corregir defectos de la escritura, que, aunque afecten al contrato celebrado, no sean defectos registrales que impidan la inscripción.

La quinta que el poder se agota una vez que se practica la inscripción de forma que, si después de ella aparecieren otros defectos o problemas no detectados en principio, para su subsanación se deberán seguir las reglas ordinarias de consentimiento de todas las partes implicadas.

La sexta, que la rectificación o subsanación llevada a cabo debe ser la estrictamente necesaria para conseguir la inscripción y siempre con apoyo legal de forma que si se trata de omisión se complete con lo que es normal en estos casos, y si es rectificación la misma se haga de forma tal que siga existiendo la mayor reciprocidad entre las partes y la menor transmisión de intereses entre una y otro, como si de la interpretación de un contratos e tratara (cfr. artículo 1289 CC).

Y, finalmente, por vía de ejemplo podemos señalar la forma en que en concretos supuestos puede hacerse uso de los poderes concedidos en la forma que examinamos. Así en materia mercantil si el defecto afecta al objeto de la sociedad la forma correcta será suprimir la actividad, en su caso no inscribible, sin añadir ninguna otra; si el defecto tiene relación con los quórums de adopción de acuerdos la forma de subsanación debe ser remitirse a los legales; si se trata de limitaciones a la libre transmisibilidad se subsanará estableciendo la legal si de sociedad limitada se trata; si se omite algo que sea esencial en la escritura o en los estatutos la forma de subsanación debe ser el remitirse a las normas que fijan el requisitos omitido, etc. Y si se trata de documento inscribible en el Registro de la Propiedad, aparte del ejemplo que nos da la sentencia examinada, si el defecto afectase a la superficie de la finca se podrá subsanar remitiéndose  a la registral; si se ha omitido un lindero fijándolo en el que conste en el registro; si se omiten los medios de pago, fijándolos en la forma en que usualmente se fijan en la mayoría de las escrituras estos medios y que se deriven del contexto de la propia escritura; si de omisión del carácter de la adquisición en caso de cónyuges, estableciendo el que se deduzca de la comparecencia, etc. De todas formas esta medio de subsanación en cuanto al uso del poder es obvio que estará también sujeta a calificación registral y dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En definitiva, y como regla general, la subsanación o modificación de la escritura que se haga en base a estos poderes, debe estar presidida por la prudencia y lealtad con el poderdante, y no debe en ningún caso ser creativa.

 

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Informe marzo 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Interpretación finalista de poderes.

Picos de Sierra Nevada (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

 

 

Informe febrero 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Libro Registro de Socios versus inscripción.

INFORME DE FEBRERO DE 2018 PARA  REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones generales.

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos la siguiente:

La Circular 5/2017, de 22 de diciembre, por la que se modifica la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Fundamentalmente se ocupa de definir y actualizar el Mibor y el Euribor como índices de  referencia bancarios.

 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 1 que admite la cancelación de una hipoteca inscrita a favor de entidad distinta de la cancelante, debido a la subrogación a favor de esta de todos los derechos de la primera por fusión o absorción.  

La 15 según la cual no es posible cancelar por caducidad una hipoteca de máximo en garantía de un aval que garantizaba una póliza de préstamo cuyo plazo ya ha finalizado, y que se hizo como “superposición de garantía”.

La 18 que no admite la inscripción de una venta otorgada por un administrador no inscrito designado por el socio único pues si bien el notario reseña la escritura y hace el juicio de suficiencia, dado que el socio único inscrito es distinto del que hace el nombramiento falta la necesaria congruencia entre el registro y el título alegado.

La 19 que no admite una anotación de demanda sobre la petición de una devolución de arras por duplicado, pues no se ejercita una acción real, aunque apunta la posibilidad de que en estos casos se pida una anotación de prohibición de enajenar. Rechaza como defecto que no se haya dado caución adecuada pues ello es competencia judicial.

La 45 según la cual no es inscribible una compraventa sujeta a condición suspensiva en la que figura una nota notarial de que la venta ha sido resuelta. La DG confirma la inscribibilidad de la llamada venta con reserva de dominio sobe inmuebles equiparándola a una venta bajo condición suspensiva en la que el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido.

La 61 que permite una cancelación de hipoteca por simple renuncia al derecho real con independencia de las vicisitudes que siga el crédito.

 

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

La 7 según la cual no es necesario que todas las hojas de que se compone una certificación de acuerdos sociales aparezcan con la firma del que la expide, siempre que el registrador no tenga dudas sobre su autenticidad, que sería del defecto a alegar y no el de la falta de firma.

La 8, 9 y 10 que permiten la inscripción de un poder condicionado siempre que las condiciones que se establezcan sean claras y estén perfectamente determinadas.

La 16. Si existen presentados documentos contradictorios entre sí lo mejor es suspender la calificación hasta que los tribunales decidan. Supone una excepción al sacro principio de prioridad.

La 23 resolviendo que las discrepancias en cuanto al nombre de un administrador nombrado deben solventarse o en la escritura o por certificación aunque afirma que es una cuestión menor que nunca debió provocar un recurso gubernativo. Las diferencias eran la de Pilar o María Pilar.

La 28 que plantea un curioso caso de cancelación de un depósito de cuentas por error resultante del registro, problema en el que la DG, lógicamente,  no puede entrar.

La 31 que admite la inscripción como forma de convocatoria de la junta la remisión de carta certificada con acuse de recibo a cada uno de los socios en el domicilio que figure en el libro registro; pero añadiendo que  será también válido cualquier otro medio de fehaciencia superior.

La 35 en la que aparte de matizar su doctrina, sobre la base de la calificación registral acerca de la disolución de pleno derecho de las sociedades profesionales, declara que en un aumento de capital por compensación de créditos lo importante es la fecha en que fueron contraídos esos créditos sin que el registrador pueda exigir que se le acompañen las escrituras u otros documentos en que consten.

La 38 que admite que en estatutos de una sociedad limitada se establezca la posibilidad de voto anticipado en la junta y en el consejo.

La 40 en la que reitera que si una sociedad supuestamente profesional ya ha sido disuelta no cabe otra solución que la de la reactivación o liquidación.

La 46 en la que quita transcendencia al hecho de que en la nota de despacho de un depósito conste que ha sido realizado fuera de plazo.

La 59 según la cual para un depósito de cuentas es necesario que las casillas de aplicación del resultado estén debidamente cumplimentadas aunque si el resultado son pérdidas es admisible que figure cero.

 

Tema de interés: Libro registro de socios versus inscripción.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Traemos a colación en este informe el estudio, que será breve forzosamente, de uno de los libros obligatorios más olvidados de las sociedades limitadas: El libro Registro de Socios.

Vamos a hacerlo al hilo de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao número 2(Autos 910/2016 de 17 de julio).

El problema que plantea la sentencia, que es muy complejo por el entramado de problemáticas relaciones familiares que se deduce del mismo, lo vamos a centrar en los hechos y fundamentos de derecho que  guardan relación con el citado Libro.

La sociedad, una limitada puramente familiar de hermanos, sobrinos y madre, tenía dos administradores mancomunados.

Se producen diversas transmisiones de participaciones sociales entre ellos, en uso de un poder recíproco entre los mismos, y en ellas se aprecia la voluntad por parte de uno de los administradores de dar participación a su cónyuge  y ser mayoritario en la sociedad. Algunas de estas transmisiones fueron declaradas nulas por el TS, pero ellas la dejamos para otro informe.

En lo que ahora nos interesa que es el examen de las características que debe tener el libro registro de socios, debemos de partir de unas transmisiones no controvertidas, pero que se anotaron en el Libro Registro de Socios sin el conocimiento y sin el consentimiento de uno de los administradores mancomunados precisamente el demandante.

Ese  administrador mancomunados ejercita una acción de impugnación de las anotaciones en el Libro registro de socios  sin su consentimiento, que afirma debió recabarse en su condición de administrador mancomunado. Afirma que no sólo no ha consentido las anotaciones en el Libro registro de socios, sino que ni siquiera ha tenido la oportunidad de conocer la solicitud de inscripción del negocio transmisivo, ni de examinar con carácter previo a su anotación los títulos en los que pudiera haberse fundado. Deja claro que la demanda se interpone “únicamente al objeto de revocar cuantas anotaciones se han realizado en el Libro Registro de Socios sin la intervención del órgano de administración”, y que no es objeto de este procedimiento debatir la validez, eficacia o existencia del negocio transmisivo.

Para llegar a la solución del caso planteado el Juzgado  examina la doctrina (cita al catedrático de Mercantil Sr. García Cruces y varias sentencias del TS).

De ello deduce las siguientes características del Libro Registro de Socios:

  1. Es un libro obligatorio, salvo añadimos nosotros para la SL Nueva Empresa de escasa incidencia en la vida mercantil española.
  2. Su llevanza y custodia constituye un acto de administración, por lo que serán los administradores sociales quienes tengan encomendada tal tarea al igual que la realización de las operaciones vinculadas a este libro.
  3. Para cualquier anotación se precisa la solicitud del interesado. No cabe la anotación de oficio.
  4. La solicitud también la puede hacer el titular de cualquier derecho real sobre las participaciones.
  5. A la solicitud debe acompañarse la justificación de tal petición, así como de la prueba que la respalde.
  6. Antes de la inscripción los administradores deben llevar a cabo una “labor de previo control, en el sentido de que los administradores sociales han de verificar la corrección formal del título que ampara la solicitud y de su acomodo a la legalidad vigente”.
  7. Si los administradores consideran correcto el título   que ampara la solicitud, deben proceder a realizar la inscripción en el libro registro de socios.
  8. Si los administradores niegan la inscripción deberá acudirse, por los que no estén de acuerdo, a la vía judicial.

Por su parte el TS con relación al Libro de acciones nominativas ha declarado:

  1. La inscripción de la transmisión en el libro no es automática.
  2. Es necesario el control de la legitimación del adquirente, mediante la comprobación de la normalidad de la transmisión.
  3. Los administradores pueden oponerse a reconocer la legitimación del adquirente, “ya sea por defectos de la solicitud, ya de la misma titularidad afirmada -por disconformidad con las reglas del tracto sucesivo o con la misma apariencia”.
  4. Por ello los administradores pueden exigir la exhibición de los títulos para llevar a cabo la inscripción.

Sobre todas estas bases el Juzgado  desestima la demanda y considera que la anotación en el Libro registro de Socios como acto debido estuvo bien realizada.

Ahora bien para ello, aparte de lo ya expuesto, se basa en que de la misma demanda se deduce que el demandante, recordemos uno de los administradores mancomunados, tuvo conocimiento cabal de las transmisiones llevadas a cabo, pese a que él lo negaba.

Por ello concluye el juzgado que “habiendo conocido el demandante tanto las solicitudes de inscripción como las escrituras públicas con anterioridad a la interposición de la demanda, presenta ésta impugnando las anotaciones, pero sin cuestionar su regularidad formal, lo que es tanto como admitir que las anotaciones debieron practicarse”.

En definitiva que un administrador puede oponerse a la anotación en el libro registro de socios pero si lo hace debe alegar la causas por la que la inscripción no debió verificarse, es decir alegar los motivos por los cuales la inscripción no debió practicarse.

Comentario: De la sentencia se deduce claramente que la competencia para la llevanza del Libro registro de socios es del órgano de administración y por tanto en el caso de dos administradores mancomunados de ambos. No obstante la sentencia es trascendente, pues, traspasando la forma ortodoxa de interpretar esa forma de administración, permite que sea uno sólo el que lleve a cabo esa anotación si no existe motivo alguno para denegarla. Ante ello el otro administrador puede oponerse pero para que esa oposición surta efecto es necesario que alegue defectos en el título de transmisión o en el tracto sucesivo, pues si la transmisión ha sido correctamente realizada su oposición no surtirá efecto alguno.

Parece acertada esta solución pues con ella se evita que por la oposición injustificada de uno de los administradores a la inscripción el adquirente no quede debidamente legitimado ante la sociedad.

Claro es que todos estos problemas que surgen con el Libro registro de socios, cuya llevanza es dudosa en el 90% de las sociedades, se evitarían si nuestro legislador volviera al sistema anterior al de la Ley 19/1989 de 25 de julio de reforma mercantil como consecuencia de nuestra entrada en la entonces existente Comunidad Europea. Antes  de 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigor de la Ley, la transmisión de las participaciones sociales exigía tanto la escritura pública como la inscripción en el Registro Mercantil para que la transmisión se operase. Si se volviera a dicho sistema no sólo se evitarían estos problemas provenientes de disputas familiares que provocan gastos y dilaciones, sino que se contaría con un poderoso medio para dar publicidad a las titularidades y gravámenes sobre las participaciones sociales con la repercusión que ello tendría sobre la seguridad jurídica tanto de los adquirentes, como de los terceros acreedores, incluyendo a las Administraciones Públicas.

Quizás cuando entre en vigor la V Directiva de la UE antiblanqueo, que exige no sólo que la titularidad real conste en una registro mercantil o público, sino que de esas titularidades reales se de una publicidad general y no sólo a los sujetos obligados o autoridades, puede ser llegado el momento del retorno de las participaciones sociales a los libros del registro mercantil. Efectivamente si con la transposición de la Directiva es obligado constatar en un registro la titularidad real y sus cambios, titularidad real que como concepto quizás se reduzca al 10% del capital, no parece tener ya fundamento el que las participaciones desde su origen con la constitución de la sociedad, hasta su desaparición con la extinción de la misma, no figuren de forma completa en los libros del Registro Mercantil.

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Informe febrero 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Libro Registro de Socios versus inscripción.

Desembocadura del río Miño en Vilanova da Cerveira (Portugal). Por Purificación García.

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Febrero 2018

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Febrero 2018

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES
  3. 1/2018. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO Y HERENCIA YACENTE
  4. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  5. 63.*** TRANSMISIÓN DE UNIDAD PRODUCTIVA EN CONCURSO DE ACREEDORES POR SUBASTA ELECTRÓNICA NOTARIAL. SE INTERPRETA PLAN DE LIQUIDACIÓN.
  6. 64.*** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR A ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA.
  7. 65.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE OBRA NUEVA. ERROR DE CONCEPTO Y MODALIDADES DE RECTIFICACIÓN.
  8. 66.** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER ADMINISTRATIVA. PLAZO DE DURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y CADUCIDAD DE LOS ASIENTOS REGISTRALES.
  9. 67.** NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN TELEMÁTICA
  10. 68.** INMATRICULACIÓN DE FINCA EXPROPIADA
  11. 70.*** PROHIBICIONES DE DISPONER EN UN PROCESO CIVIL Y EN UN PROCESO PENAL O ADMINISTRATIVO. TÍTULO DISPOSITIVO E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO.
  12. 71.** RECTIFICACIÓN DE ERRORES VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS. FINCA INSCRITA COMO PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL POR MANIFESTACIONES ERRÓNEAS.
  13. 72. ** ANOTACIÓN DE EMBARGO: TRACTO SUCESIVO
  14. 73.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO EN GALICIA. APLICACIÓN DEL ART. 1057-2 CC. REFERENCIA A ARAGÓN Y A NAVARRA.
  15. 75.** EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO. DERECHO TRANSITORIO.  EXTRAORDINARIA DIFICULTAD DE TÍTULO O ADQUISICIÓN A ALGUNO DE LOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. POSIBILIDAD DE OBRA NUEVA.
  16. 77. ** SENTENCIA DE NULIDAD DE INSCRIPCIÓN DE PERMUTA SIN DETERMINAR LOS ASIENTOS A PRACTICAR
  17. 78.⇒⇒⇒ PROCEDIMIENTO DE CONCILIACIÓN ANTE EL REGISTRADOR DEL ARTÍCULO 103 BIS LH
  18. 79.** INMATRICULACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD CON OTRAS INSCRITAS
  19. 81.** HIPOTECA. INTERESES Y COMISIÓN DE APERTURA. POSIBLE CARÁCTER USURARIO. PODER GENERAL Y MANDATO EXPRESO.
  20. 82.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA SIN OPOSICIÓN. ES NECESARIA LA PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL.
  21. 84.*** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA DESTINADA A GARAJE CON USO EXCLUSIVO. POSIBILIDADES DE INSCRIPCIÓN. COMUNIDAD ORDINARIA Y COMUNIDAD ESPECIAL.
  22. 85.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO y LEVANTAMIENTO DEL VELO.
  23. 86.** INSCRIPCIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA A LA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD.
  24. 87.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL CON MENOS DEL 10% DE DIFERENCIA PERO DUDAS DEL REGISTRADOR. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.
  25. 91.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN. PROCEDIMIENTO SEGUIDO CON HEREDEROS INDETERMINADOS DEL TITULAR REGISTRAL
  26. 92.*** PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA O COMPLEJO INMOBILIARIO SOBRE UNA FINCA. OBRA NUEVA SOBRE ELEMENTO PRIVATIVO. 
  27. 93.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NECESIDAD DE DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR
  28. 94.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA NO HABITUAL POR CANTIDAD INFERIOR AL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN
  29. 95.** HIPOTECA. COBERTURA DE LOS INTERESES. EL LIMITE DE LOS 5 AÑOS ES AUTÓNOMO PARA INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA.
  30. RESOLUCIONES MERCANTIL
  31. 69.*** SOCIEDAD LIMITADA. PRESTACIONES ACCESORIAS O PRIVILEGIOS. AUMENTO DE CAPITAL: ORDEN DEL DÍA, DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.
  32. 74.* ANOTACIÓN DE DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. EXISTENCIA DE ASIENTOS DE PRESENTACIÓN PREVIOS.
  33. 76.** REGISTRO BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO. SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN.
  34. 80.*** JUNTA GENERAL SA. COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA. INTERVENCIÓN NOTARIAL. REQUISITOS.
  35. 83.*** SOCIEDAD PROFESIONAL. TRASLADO DE DOMICILIO EN JUNTA UNIVERSAL: NO PUEDE EXIGIRSE LA IDENTIDAD DE LOS SOCIOS EN LA CERTIFICACIÓN. 
  36. 88.* OPERACIÓN ACORDEÓN: REDUCCIÓN Y AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. DEBE AJUSTARSE A LAS MAYORÍAS PREVISTAS EN ESTATUTOS.
  37. 89.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD CON ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. DIFERENCIAS ENTRE CONSENTIMIENTO Y PODER.
  38. 90.* ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS SOCIALES POR UNO SOLO DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.
  39. ENLACES

INFORME Nº 281. (BOE FEBRERO de 2018)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES:  

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Febrero)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES
1/2018. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO Y HERENCIA YACENTE

Resolución de 12 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, de 14 de julio de 2016, que ha devenido firme.

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vitoria revocó la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 22 de octubre de 2015 (1ª).

Ahora, la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera -en fallo ya firme- confirma la sentencia y la revocación. 

Se plantea si es inscribible una sentencia declarando el Dominio por Usucapión, recaída en procedimiento seguido contra desconocidos herederos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

En la R. 22 de octubre de 2015 -que confirmó la calificación de la registradora y ahora revocada- se planteó si era inscribible una sentencia declarando el dominio por usucapión, recaída en procedimiento seguido contra desconocidos herederos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

Ver resto del resumen y texto completo de la resolución.

PDF (BOE-A-2018-2491 – 1 pág. – 216 KB)     Otros formatos

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
63.*** TRANSMISIÓN DE UNIDAD PRODUCTIVA EN CONCURSO DE ACREEDORES POR SUBASTA ELECTRÓNICA NOTARIAL. SE INTERPRETA PLAN DE LIQUIDACIÓN.

Resolución de 18 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a inscribir la transmisión de la unidad productiva efectuada en fase de liquidación de la masa activa del concurso de acreedores de dicha sociedad. 

Hechos: en este expediente se plantea si la enajenación de la unidad productiva existente en la masa activa de la sociedad concursada podía llevarse a cabo mediante subasta notarial electrónica y, en caso afirmativo, si, tras la aprobación del remate por el notario, puede inscribirse la escritura de compraventa otorgada ante el mismo notario por el administrador concursal y los apoderados de la acreedora concursal hipotecaria, que fue la única que pujó en la subasta, y que ofreció cantidad ligeramente superior al 50% del precio de salida, que se compensó con parte del crédito, quedando el resto de ese crédito reconocido en el concurso como crédito ordinario.

La DGRN, en una compleja resolución estima el recurso y analiza las distintas cuestiones planteadas debiendo destacar las siguientes:

I. LAS FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN.

– Entre las distintas facultades de la administración concursal en la fase de liquidación figura la de enajenar los elementos subsistentes en la masa activa.

– Abierta la liquidación, el poder de representación del administrador concursal deriva directamente de la Ley.

– El nombramiento del administrador concursal corresponde al Juez pero su poder de representación no lo fija la autoridad judicial, sino las normas legales. La representación que ostenta el administrador concursal es, pues, una representación legal.

– El poder de representación que ostenta el administrador concursal para enajenar los bienes que forman parte de la masa activa no está en función del cumplimiento de las reglas contenidas en el plan de liquidación. Cuando se infrinjan esas reglas, los efectos de la infracción serán los previstos por el ordenamiento jurídico (no producción de los efectos traslativos pretendidos por los partes), pero ello no afecta al poder de representación de quien liquida.

II. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

– Realizada la enajenación durante la fase de liquidación y presentado el título a inscripción en el Registro, ¿debe el Registrador calificar la congruencia de ese título con las reglas de enajenación contenidas en el plan o con las reglas legales supletorias?

 – La Ley Concursal guarda silencio pero la respuesta es afirmativa. El Registrador debe calificar si la operación es o no conforme con el plan de liquidación aprobado por el juez, con o sin modificaciones, o, en defecto de aprobación o de específica previsión, con las reglas legales supletorias (artículos 148 y 149 LConc).

– La Ley Concursal no prevé que el plan de liquidación se deposite o se inscriba en los Registros, sean de personas, sean de bienes. En aquellos casos en que el auto aprobatorio del plan lo reproduzca íntegramente, el registrador podrá conocer ese plan si el auto se hubiera protocolizado como anejo en la escritura de compraventa del bien o del derecho. En los demás casos, será necesario aportar el correspondiente testimonio.

III. LA SUBASTA.

– En el caso resuelto, para la enajenación de los bienes, se reconoció al administrador concursal el derecho de optar por la subasta judicial o por la subasta notarial. Mediante la oportuna providencia se precisó que si se optaba por la subasta notarial, debía realizarse conforme a lo previsto en los artículos 655 y ss LEC.

– Ahora bien, no todos los artículos citados LEC son de aplicación a las subastas concursales. En especial se plantea si es exigible o no el requisito de tasación del inmueble objeto de subasta. A juicio del Centro Directivo,

a) La regla general cuando se trata de subastas concursales, sean judiciales o notariales, es que no es necesaria esa tasación específica (pues el bien o derecho objeto de subasta ya ha sido valorado previamente por la administración concursal), de modo que la falta de tasación específica no constituye defecto que impida el acceso del título al Registro de la Propiedad.

b) La excepción (que no es aplicación en este caso): el artículo 155.4, párrafo segundo en relación con el artículo 149.2 de la Ley Concursal: si la realización del bien o del derecho afecto a un crédito con privilegio especial se efectúa «fuera del concurso» («fuera del convenio» dice por error la Ley), es decir, a través de ejecución separada, el oferente sólo puede efectuar la puja por precio inferior al mínimo si lo fuera «a valor de mercado, según tasación oficial actualizada por entidad homologada».

IV. EN EL CASO RESUELTO.

En el caso resuelto, en el plan de liquidación se habían fijado los precios para tres subastas y para el caso de fracaso de éstas, podría procederse a la venta directa. No obstante, el juez permitió que cualquier interesado pudiera ofrecer un precio inferior si contaba con la conformidad expresa de la acreedora hipotecaria si bien existe un límite infranqueable: “(…) por cuanto que (por aplicación supletoria del artículo 670, apartado cuarto, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud de lo establecido en el artículo 72.2 de la Ley del Notariado y de la remisión contenida en las resoluciones judiciales) la cantidad ofrecida por el postor tiene necesariamente que superar el 50% de ese precio mínimo inicial. Si la postura no superara ese porcentaje, no podría ser admitida aunque contara con la conformidad de la acreedora hipotecaria”. (ER)

64.*** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR A ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA.

Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Javier nº 2, por la que se suspende la cancelación de dos anotaciones preventivas de embargo sobre una finca registral. 

Hechos: se cuestiona si procede la cancelación de dos anotaciones preventivas de embargo practicadas con posterioridad a la inscripción de un derecho de arrendamiento con opción de compra.

Se debe destacar que una parte del precio pactado se imputaba a las rentas satisfechas durante la vigencia del arrendamiento y la restante parte se abonaba mediante un cheque bancario destinado a la satisfacción y cancelación de un carga hipotecaria inscrita con anterioridad al derecho de opción.

Es circunstancia especialmente relevante que con igual fecha a la escritura de compraventa en ejercicio de la opción de compra, con el número anterior de protocolo, se procede a la cancelación de la hipoteca que se había constituido con anterioridad a la inscripción de la opción de compra, habiéndose procedido igualmente a la cancelación registral de dicha hipoteca según se deduce de la propia nota de calificación.

El Registrador califica negativamente al no haberse acreditado la pertinente consignación del precio pagado por el ejercicio del derecho de opción, para proceder a dicha cancelación y además por la circunstancia que, en la escritura de concesión de la opción no constaba pactada y por consecuencia inscrita, la deducción del precio de la opción el importe préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es preferente al derecho de opción ejercitado.

La DGRN revoca la calificación y reitera su doctrina sobre la cancelación de las cargas inscritas con posterioridad a la constancia registral de un derecho de opción de compra.

Para una mejor comprensión de esta resolución, distinguiremos entre los efectos civiles y los efectos registrales derivados del ejercicio del derecho de opción.

I. EFECTOS CIVILES.

Doctrina y jurisprudencia han señalado reiteradamente el ejercicio del derecho de opción consiste en una declaración unilateral y recepticia en el sentido de que además de emitirse la declaración de voluntad dentro del plazo de caducidad pactado, debe llegar a conocimiento de su destinario dentro de dicho plazo de caducidad.

Ejercitado el derecho de opción, se producen los siguientes efectos:

1) La adquisición de la cosa o derecho objeto del contrato por el optante y,

2) La extinción de los gravámenes y cargas posteriores a la opción.

II. EFECTOS REGISTRALES.

1) Requisitos para la inscripción del derecho de opción.

La opción es un derecho inscribible siempre y cuando concurran las circunstancias a que alude el artículo 14 RH,

a) Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

b) Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción.

c) Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años. Como sabemos, la DGRN ha declarado que cabe admitir la prórroga del plazo de 4 años si bien los efectos de esta prórroga son siempre “ex nunc” de manera que no perjudicará los derechos adquiridos en el ínterin por terceros, esto es, no surtirá efectos respecto a tercero sino desde la fecha de la inscripción de la prórroga y no desde la inscripción de la opción originaria.

2) Mientras esté pendiente el ejercicio de la opción,

– El concedente continúa siendo el titular registral de la finca.

– La inscripción del derecho de opción no cierra el Registro, por lo que el concedente, mientras no se ejercite, puede disponer, si bien la eficacia de tales actos dependerá del ejercicio tempestivo o no de la opción.

3) Efectos registrales derivados del ejercicio de la opción. Son los dos siguientes:

a) La inscripción de la finca a favor del optante convirtiéndose en propietario de la finca.

b) La cancelación de todos los asientos de dominio y cargas posteriores. Requisito imprescindible para cancelar cuando la opción sea onerosa es la consignación o depósito a disposición de los titulares de cargas posteriores del importe total del precio, conforme al artículo 175.6 RH. Ahora bien, son frecuentes en la práctica ciertos pactos sobre este particular, los cuales, serán válidos siempre que consten debidamente pactados en la escritura de opción e inscritos. Así, por ejemplo,

– Puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante si bien esta posibilidad debe considerarse limitada por el principio de que las cantidades satisfechas por estos conceptos no podrán ser superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias. Pero dentro de dichos límites, es posible deducir no sólo el importe del principal, sino también de aquellos otros conceptos garantizados por la hipoteca que hayan podido devengarse, como son los intereses de demora.

– No procede exigir la consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado.

– Tampoco procede la consignación cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía.

– En general, puede decirse que no habrá obligación de consignar cuando la forma de pago que se hubiera pactado no permite la consignación por no haber entrega alguna de cantidad.

III. EN EL CASO RESUELTO.

En el caso resuelto, debe destacarse que se pactó – y se inscribió – que: «el precio de la futura compra será de 79.308,20 €, que será satisfecho del siguiente modo: – Al importe del precio pactado de setenta y nueve mil trescientos ocho euros y veinte céntimos de euro (79308,20 €), se le restará las cantidades pagadas por la renta mensual de alquiler establecida, sin IVA, ni retenciones, en su caso, satisfechas hasta el momento del ejercicio de la opción de compra. – Y el resto, que determinará la cantidad a satisfacer, será pagada por la parte arrendataria-optante al momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, mediante cualquier medio de pago admisible en derecho, siempre y cuando quede constancia documental del mismo».

En el presente expediente se da la especial circunstancia de que en la escritura de ejercicio de la opción se ha pactado expresamente que «el resto, la cantidad de treinta y nueve mil novecientos cuarenta y cuatro euros y treinta céntimos (39.944,30 €), en este acto, mediante cheque bancario nominativo emitido a favor de Cajamar, con cargo a la cuenta número CCC (…) de la entidad de crédito Banco de Santander S.A., el cual tiene por finalidad la cancelación de la carga hipotecaria que grava la finca objeto de la presente, según manifiestan (…)».

Con igual fecha a la escritura de compraventa en ejercicio de la opción de compra, con el número anterior de protocolo, se procede a la cancelación de la hipoteca que se había constituido con anterioridad a la inscripción de la opción de compra, habiéndose procedido igualmente a la cancelación registral de dicha hipoteca. Señala el Centro Directivo que: “La hipoteca constituida e inscrita es preferente no sólo a la opción de compra, sino también a las anotaciones de embargo posteriores. Además, el pago no se ha realizado al vendedor, sino que dicho pago se ha realizado al banco acreedor que ha formalizado en el mismo acto escritura de cancelación de hipoteca procediéndose incluso a su cancelación registral, lo cual trae todo ello causa de la propia escritura de compraventa, con la cual tiene íntima relación, como negocio jurídico relacionado con él. En este sentido no puede pretenderse que habiéndose pagado y cancelado por el registrador la hipoteca, se exija además la consignación de su importe”. (ER)

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65.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE OBRA NUEVA. ERROR DE CONCEPTO Y MODALIDADES DE RECTIFICACIÓN.

Resolución de 23 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Redondela-Ponte Caldelas a rectificar una inscripción de obra nueva terminada.

Hechos: Se inscribe en el Registro de la Propiedad una declaración de obra nueva de una edificación, existiendo una licencia municipal de rehabilitación, pero no se aportan determinados certificados complementarios tales como licencia de primera ocupación, libro del edificio y certificado de eficiencia energética. En la escritura se aporta también un certificado de antigüedad de la edificación.

La registradora optó por inscribir la obra nueva por la vía del artículo 28.4 de la Ley del Suelo en base a la antigüedad de la edificación, notificándolo al Ayuntamiento a fin de que dicho Ayuntamiento hiciera constar en el Registro la situación urbanística de la finca y las medidas de disciplina que, en su caso, pudiera adoptar, dada la posibilidad de que la obra no se ajuste a la ordenación urbanística.

El interesado solicita la rectificación de la inscripción ya que refleja una carga que en realidad no tiene, pues existe licencia municipal, y tendría que haberse inscrito la obra nueva por la vía del artículo 28.1 de la Ley del Suelo en base a la licencia; si la registradora consideró que faltaban documentos complementarios tendría que haber suspendido la inscripción y solicitado dichos documentos.

La registradora deniega la inscripción solicitada y se reafirma en lo actuado, considerando que no existe ningún error de concepto, pues en la escritura existía un certificado de antigüedad.

La DGRN desestima el recurso. Parte de considerar que los errores de concepto tienen que ser rectificados o bien de oficio por el registrador, si el error resultara del propio asiento, o en otro caso por consentimiento de los interesados y del registrador o resolución judicial, conforme dispone el artículo 217 LH.

En el presente caso declara que no le corresponde valorar si el asiento fue correctamente practicado o no, aunque recuerda que para la aplicación del citado artículo 28.4 de la Ley de Suelo es en todo caso necesario que se haya solicitado por el interesado, en el mismo título o al tiempo de su presentación (lo que parece no ha ocurrido).

Admite, sin embargo, que ha podido haber un error de concepto en la forma de practicar la inscripción, pero al no resultar el error claramente del propio asiento y ante la falta de acuerdo de la registradora con el interesado sólo cabe obtener la rectificación por la vía judicial.(AFS)

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66.** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER ADMINISTRATIVA. PLAZO DE DURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y CADUCIDAD DE LOS ASIENTOS REGISTRALES.

Resolución de 23 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Falset a cancelar una anotación preventiva de prohibición de disponer.

Hechos: Consta anotada en el Registro de la Propiedad una prohibición de disponer ordenada por la AEAT sobre un bien de una sociedad, por causa de responsabilidades tributarias del socio mayoritario y con control efectivo sobre la misma, conforme al artículo 170 de la Ley 58/2003.

Posteriormente se anota un embargo judicial y como consecuencia de su ejecución se inscribe la adjudicación de dicho bien a un tercero que solicita la cancelación de la anotación de prohibición de disponer al haber excedido su duración los plazos establecidos en la legislación administrativa.

El registrador deniega dicha cancelación porque no ha transcurrido el plazo de 4 años establecido en el artículo 86 LH desde la anotación.

El interesado recurre y alega que dicha prohibición de disponer es una medida excepcional, con una duración de 6 meses, y en el mejor de los casos de 2 años conforme al artículo 81.6 LGT por lo que está caducada en el ámbito administrativo y por tanto entiende que debe de cancelarse registralmente.

La DGRN desestima el recurso. Argumenta que hay que diferenciar entre el plazo de duración de los derechos o de las medidas cautelares, que será el que establezcan las normas sustantivas administrativas que las regulan, y el plazo de duración del asiento, que en el ámbito registral es el general de 4 años o el que establezca una norma específica.

Por tanto, con independencia de la duración sustantiva de la medida cautelar en la esfera administrativa, mientras no haya caducado el asiento no se podrá cancelar la prohibición salvo que se aporte un mandamiento del órgano que ordenó la anotación. Se remite en extenso sobre esta materia a sus Resoluciones de 28 de Octubre de 2015 y 21 de Julio de 2017 .(AFS)

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67.** NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN TELEMÁTICA

Resolución de 23 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Javier n.º 1 a la emisión de una certificación telemática. 

Hechos: Por la web de www.registradores.org y a través de la conexión de un despacho profesional, se solicita se expida certificación telemática de una determinada finca registral.

El Registrador califica negativamente señalando que: “la certificación del historial registral de una finca se tiene que solicitar por Abogado que tenga la representación del titular registral y siempre que la solicitud sea para interposición de acciones judiciales/administrativas o para el estudio previo a las mismas. La instancia del abogado tendrá que estar firmada con firma legitimada notarialmente o ser firmada en el propio Registro”. Se advierte que presentada nueva solicitud, se expidió finalmente la certificación. No obstante lo cual, se interpuso recurso gubernativo.

La DGRN revoca la calificación y señala, con fundamento en los artículos 221, 222 LH y 332 RH:

I. Los límites a la publicidad registral.

El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

II. La calificación del Registrador.

Ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar:

1º. Si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada.

2º. Deberá valorar la existencia de un interés legítimo, y,

3º. Qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

III. La finalidad de la publicidad.

La publicidad ha de ser para finalidades de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica (crédito, solvencia y responsabilidad), así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales. No cabe para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.

IV. El interés legítimo.

Debe ser:

a) Un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio a los que la legislación hipotecaria presume dicho interés).

b) Un interés directo o acreditar debidamente el encargo sin perjuicio de la dispensa del artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario, y

c) Ha de ser legítimo. Este concepto de interés legítimo es más amplio un concepto más amplio que el de «interés directo», pues alcanza a cualquier tipo de interés lícito.

d) Dicho interés se ha de justificar ante el registrador, que es a quien corresponde apreciar la legitimación del solicitante de la información.

V. El artículo 332.3 RH.

El artículo 332, apartado 3 RH dispone: «Quien desee obtener información de los asientos deberá acreditar ante el registrador que tiene interés legítimo en ello. Cuando el que solicite la información no sea directamente interesado, sino encargado para ello, deberá acreditar a satisfacción del registrador el encargo recibido y la identificación de la persona o entidad en cuyo nombre actúa. Se presumen acreditadas las personas o entidades que desempeñen una actividad profesional o empresarial relacionada con el tráfico jurídico de bienes inmuebles tales como entidades financieras, abogados, procuradores, graduados sociales, auditores de cuentas, gestores administrativos, agentes de la propiedad inmobiliaria y demás profesionales que desempeñen actividades similares, así como las Entidades y Organismos públicos y los detectives, siempre que expresen la causa de la consulta y ésta sea acorde con la finalidad del Registro».

Con cita en la R. de 14 de julio de 2016, señala el Centro Directivo que:

1º. Se presume que ostentan la representación de las personas por cuyo encargo manifiestan actuar, pero sin que ello signifique que no deban especificar el interés legítimo que justifica la solicitud, interés que ha de ser calificado por el registrador.

2º. La presunción a favor de determinados profesionales, les exime de acreditar el mandato recibido, pero no supone por sí sola una demostración o prueba de la existencia del interés legítimo.

3º. Debe acreditarse tanto la cualidad de profesional del peticionario como la causa de la consulta, que debe ser acorde con la finalidad del Registro. (ER)

68.** INMATRICULACIÓN DE FINCA EXPROPIADA

Resolución de 23 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 1, por la que deniega la inmatriculación de una finca expropiada.

Supuesto de hecho.

Se pretende la inmatriculación de una finca a favor de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, conforme al artículo 206 de la Ley Hipotecaria (LH). Son hechos relevantes: (i) En el año 1959 se expropia una determinada porción de terreno de 1.680 metros cuadrados de superficie. (ii) En el año 2011, la administración expropiante intentó inmatricular a su favor dicha porción de terreno, mediante certificación administrativa (artículo 206 LH), pero tal pretensión fue denegada por nota de calificación registral del año 2011 que detallaba los motivos por los que el registrador apreciaba que la finca que se pretendía inmatricular se identifica en parte con la registral número 24.124, con un determinado titular registral de dominio y una hipoteca vigente. (iii) Ahora, en el año 2017 se vuelve a presentar en el Registro de la Propiedad certificación administrativa conforme al artículo 206 de la Ley Hipotecaria para inmatricular esa parcela y el registrador vuelve a denegar la inmatriculación por apreciar, de nuevo, que existen indicios fundados de que dicha parcela forma parte de la finca registral 24.124.

Planteamiento.

Interesa destacar de la Resolución los criterios que enumera para fundar la duda.

Resolución.

1 No cabe inmatricular una finca cuando, por las circunstancias concurrentes, resultan indicios sobrados que apuntan razonablemente a que la porción a inmatricular es, en realidad, una parte a segregar de otra finca inscrita.

2 La resolución menciona como indicios muy sólidos los siguientes: linderos fijos, tanto los de la finca a inmatricular como los de la finca inscrita; los linderos relativos según los datos catastrales; las superficies de la finca inscrita y de la porción segregada; y las declaraciones aportadas para favorecer la inmatriculación que, contrariamente, abundan en fundamentar los indicios razonables de que la finca procede de otra previamente inscrita. (JAR).

70.*** PROHIBICIONES DE DISPONER EN UN PROCESO CIVIL Y EN UN PROCESO PENAL O ADMINISTRATIVO. TÍTULO DISPOSITIVO E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO.

Resolución de 24 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aumento de capital.

Hechos: Se otorga una escritura de aumento de capital de una sociedad y como desembolso de la misma se aportan, entre otros, dos inmuebles respecto de los que existe una prohibición de disponer anotada en el Registro, procedente de un proceso civil.

La registradora deniega la inscripción por la existencia de dicha prohibición.

El interesado recurre y alega que la fecha de la escritura del aumento de capital es anterior a la fecha de la anotación de la prohibición de disponer en el Registro (aunque no lo es a la fecha de la resolución judicial que ordena la prohibición).

La DGRN desestima el recurso. Comienza por diferenciar entre las prohibiciones de disponer voluntarias y/o procedentes de un proceso civil y las prohibiciones de disponer procedentes de un proceso penal o administrativo.

Las prohibiciones de disponer voluntarias o procedentes de un proceso civil tienen una función de garantía y su finalidad es evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición para ello al no habérsele transmitido la facultad dispositiva. Por ello hay que atender a las fechas de la prohibición y del acto dispositivo, de forma que si la disposición (la fecha en escritura) se efectuó antes de la existencia de la prohibición (la fecha de la resolución judicial, p. ej) el acto dispositivo fue válido y puede acceder al Registro y ello aunque tenga prioridad registral la prohibición, que no se cancelará sino que debe arrastrarse, todo ello conforme al artículo 145 RH.

Las prohibiciones de disponer procedentes de un proceso penal o administrativo tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar, con un cierto componente de orden público, por lo que se aplicará exclusivamente el principio de prioridad registral establecido en el artículo 17 LH sin atender a las fechas de la prohibición de disponer y del acto dispositivo.

En el presente caso se trata de una prohibición de disponer procedente de un proceso civil, que es anterior no sólo a la fecha de presentación de la escritura de aportación por ampliación de capital sino incluso a la fecha de la propia escritura, por lo que se produce un cierre registral y el defecto debe ser confirmado. (AFS)

71.** RECTIFICACIÓN DE ERRORES VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS. FINCA INSCRITA COMO PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL POR MANIFESTACIONES ERRÓNEAS.

Resolución de 24 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jaén n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Una finca consta inscrita a favor de una persona, con carácter presuntivamente ganancial con su esposa, porque en la escritura manifestó el comprador estar casado con determinada persona. Ahora se otorga la escritura de venta de dicha finca por dicho señor y manifiesta estar soltero, y además lo acredita con una certificado de vida y estado civil.

El registrador exige el consentimiento de la presunta esposa, la cual, en otra finca vendida, ya prestó el consentimiento para la venta.

El interesado recurre y alega que tal consentimiento no es necesario, pues el estado civil de soltería está acreditado con el certificado de vida y estado civil aportado, y que ello es suficiente para justificarlo, conforme a lo establecido en el artículo 363 del RRC, y a la Circular de la DGRN de 16 de noviembre de 1984. Añade también que el estado civil (de casado) del vendedor ingresó en el Registro por manifestaciones, y que el Registro de la Propiedad no es un registro del estado civil. El notario autorizante informa en ese sentido también.

La DGRN desestima el recurso. Empieza por señalar que se presume que el bien inscrito como presuntivamente ganancial pertenece a su titular bajo el régimen jurídico de la sociedad de gananciales, según publica el Registro. Es necesario por ello rectificar el Registro y diferencia entre errores de hecho no voluntarios y errores de hecho voluntarios.

En el presente caso, al ser un error voluntario, (el comprador manifestó estar casado en régimen de gananciales) el documento adecuado para probar dicho error será una certificación de nacimiento en la que no se refleje nota marginal alguna de referencia a otra de matrimonio de la persona interesada. No considera suficiente la certificación de fe de vida y estado, pues no constituye medio de prueba absoluta sino que goza de un limitado valor de simple presunción, y que no es independiente de la voluntad del interesado pues precisamente se apoya en la sola declaración del solicitante para su obtención.

En el caso de errores involuntarios, los errores en el Registro, cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, pueden ser rectificados a petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. (AFS)

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72. ** ANOTACIÓN DE EMBARGO: TRACTO SUCESIVO

Resolución de 29 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra calificación practicada por la registradora de la propiedad de Cambados, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva. 

Hechos: se presenta en el Registro mandamiento ordenando la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre el 26,15 % del dominio de una determinada finca registral.

La Registradora califica negativamente por encontrarse la finca inscrita a favor de persona distinta de aquella contra la que se dirige el procedimiento haciendo constar que a la titular registral se le ha dado traslado de la traba sobre la cuota de participación de que es titular en la finca, habiendo transcurrido el plazo de cinco días previsto en el artículo 593.2 de la LEC sin que haya comparecido.

La DGRN confirma la calificación con fundamento en el principio de tracto sucesivo: para practicar cualquier asiento nuevo o para rectificar el vigente es indispensable que se cuente bien con el consentimiento de su titular, bien con una resolución judicial dictada en un procedimiento en el que éste haya sido parte, de lo contrario surge un obstáculo del mismo Registro que impide que se proceda como se solicita, incluso aunque se haya instado la petición por un organismo judicial, sin que ello suponga, en ningún caso, una vulneración de los artículos 117 y 118 de la Constitución.

I. El último párrafo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria dispone que «no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento».

Este párrafo prevé, excepcionalmente, la posibilidad de anotar, sin cumplir estrictamente con las exigencias del principio de tracto sucesivo; pero tal supuesto se contempla:

1º. Sólo para procesos incardinados en la jurisdicción penal,

2º. Como tal supuesto excepcional, no es susceptible de interpretación extensiva,

3º. Adoptándose como medida cautelar y,

4º. Haciendo constar en el mandamiento que el verdadero titular de los bienes embargados es el imputado.

La posibilidad de embargar bienes de sociedades de capital por deudas de los socios que la integran, exige acudir a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica.

II. Especial consideración merece el artículo 593 LEC al disponer que,

«1. Para juzgar sobre la pertenencia al ejecutado de los bienes que se proponga embargar, el Secretario judicial, sin necesidad de investigaciones ni otras actuaciones, se basará en indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducir aquélla.

2. Cuando por percepción directa o por manifestaciones del ejecutado o de otras personas, el Secretario judicial tuviera motivos racionales para entender que los bienes que se propone trabar pueden pertenecer a un tercero, ordenará mediante diligencia de ordenación que se le haga saber la inminencia de la traba. Si, en el plazo de cinco días, el tercero no compareciere o no diere razones, el Secretario judicial dictará decreto mandando trabar los bienes, a no ser que las partes, dentro del mismo plazo concedido al tercero, hayan manifestado su conformidad en que no se realice el embargo. Si el tercero se opusiere razonadamente al embargo aportando, en su caso, los documentos que justifiquen su derecho, el Secretario judicial, previo traslado a las partes por plazo común de cinco días, remitirá los autos al Tribunal para que resuelva lo que proceda».

Respecto de los bienes inmuebles inscritos, el apartado tercero del mismo artículo 593 LEC dispone que:

«Tratándose de bienes cuyo dominio sea susceptible de inscripción registral, se ordenará, en todo caso, su embargo a no ser que el tercero acredite ser titular registral mediante la correspondiente certificación del Registrador, quedando a salvo el derecho de los eventuales titulares no inscritos, que podrá ejercitarse contra quien y como corresponda».

 Por su parte el artículo 658 LEC dispone que:

«Si de la certificación que expida el registrador resultare que el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el Secretario judicial, oídas las partes personadas, ordenará alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga contra el ejecutado en concepto de heredero de quien apareciere como dueño en el Registro o que el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto».

 El artículo 38.3 de la Ley Hipotecaria regula la llamada tercería registral al establecer que:

«En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o vía de apremio contra bienes inmuebles o derechos reales determinados, se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los mismos o de sus frutos, productos o rentas en el instante en que conste en autos, por certificación del Registro de la Propiedad, que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que se hubiere dirigido contra ella la acción en concepto de heredera del que aparece como dueño en el Registro. Al acreedor ejecutante le quedará reservada su acción para perseguir en el mismo juicio ejecutivo otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento».

La expresión heredero debe ser entendida como sucesor a título universal, esto es que el adquirente se subrogue en todos los derechos y obligaciones del transmitente (lo que por ejemplo ocurriría también en casos de fusión) debiendo quedar debidamente acreditada esta circunstancia en la forma prevista en el artículo 166.1.ª1.º RH o, en sentido más amplio, en el recogido en el artículo 16 LH.  (ER)

Véase también la Res.#85 de 5 de febrero

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73.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO EN GALICIA. APLICACIÓN DEL ART. 1057-2 CC. REFERENCIA A ARAGÓN Y A NAVARRA.

Resolución de 29 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones divisorias de herencia realizadas por contador-partidor dativo.

Hechos: Al fallecimiento de dos causantes de vecindad civil gallega, se formaliza una escritura de protocolización de operaciones particionales, otorgada por un contador partidor dativo, que había sido designado a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1057  del cc y art 66 de la Ley Orgánica del Notariado, tras de la nueva redacción dada por la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria.

Registradora: Señala como uno de los defectos (único recurrido), que las disposiciones aplicables a esa partición de herencia no pueden ser las del c.c. (al tratarse de causantes de vecindad civil gallega), sino las de la legislación foral gallega, que contiene normas específicas sobre las particiones, en especial la del artículo 270 y s.s. de la Ley de Derecho Civil de Galicia, que, de acuerdo con la ley 2/2006, establece que la partición se puede realizar por contador-partidor en cualquiera de los casos “admitidos por la ley”.

Recurrente: El notario autorizante alega que la finalidad de la reforma llevada a cabo por la Ley Estatal de Jurisdicción Voluntaria, con la nueva redacción dada al citado artículo 1057 c.c. y 66 de la Ley del Notariado, es la de facilitar un procedimiento desjudicializador de los existentes para aligerar la carga de los tribunales, dado que la regulación de estos procedimientos es de jurisdicción voluntaria, lo que no debe impedir el acceso a éstos por parte de aquellas personas,  cuya ley determina la sujeción a las legislaciones forales, las cuales no tienen competencia en materia de cuestiones procesales. Además, la norma gallega, al recoger la actuación del contador partidor, alude a “la ley”, no “a la presente ley”, por lo que caben cualesquiera otras regulaciones legales. Por otro lado, el procedimiento del art. 1057 c.c. no contraviene los principios o pautas de la legislación gallega, sino es que complementaria de la misma como Derecho Supletorio, y que, así como el art. 1057 del c.c. es un acto de jurisdicción voluntaria, el art. 270 de la regulación gallega recoge un acto contractual.

Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

Ante todo, la cuestión que se plantea aquí es la posibilidad de aplicar el art 1057 cc, a las herencias cuyo causante tenga vecindad civil gallega y no vecindad civil común, y la solución positiva que da la DG, en favor de dicha norma, se basa en estos argumentos:

La Ley 2/2015 de 2 de julio de la J. Voluntaria, aspira a desjudicializar determinados expedientes, a fin de evitar la sobrecarga de la Admon. de Justicia, de acuerdo con la disposición final 18 de la ley 1/2000 LEC. Conforme al apartado IV de la Exp. Motivos de esta norma, se encomienda a otros órganos públicos, diferentes de los jurisdiccionales, la tutela de determinados dchos que están incardinados en la jurisdicción voluntaria y no afectan a dchos fundamentales.

La Exp. de Motivos de la Ley de J. Voluntaria, apartado V del Preámbulo, sigue diciendo que “se opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que antes se incluían como jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, como Secretarios Judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento, ya que la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria, sin contenido jurisdiccional, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados. Y el apartado VI señala que el plan de la ley es asignar cada materia a aquel operador jurídico que, por su cercanía material o por garantizar una respuesta más pronta al ciudadano, haga aconsejable su conocimiento.

El artículo 270.2º de la Ley 2/2006 gallega determina que la partición de herencia se puede realizar por contador-partidor en “los casos admitidos por la ley” (no dice “en los casos admitidos por esta ley”). Además, indica que, en defecto de ley y costumbres gallegas, es de aplicación el Dcho. Civil General, cuando no se oponga a los principios del ordenamiento jurídico gallego. Y en el artículo 295 y ss. del Dcho. Gallego, permiten elegir un contador partidor distinto del asignado por el testador, pudiendo, el notario, elegir uno entre los designados por los herederos promotores, con un máximo de tres por cada uno. No hay aquí (en el caso del Dcho. Gallego) una reserva expresa a los órganos jurisdiccionales, como ocurre en las legislaciones forales de Navarra (ley 344 de la Compilación), y de Aragón (artículo 450), pero aún en estos casos, serían compatibles estas regulaciones forales con la del contador dativo del art. 1057 del c.c., ya que se trata de actuaciones distintas: por un lado se trata de un acto de jurisdicción voluntaria realizado por notario o letrado de la Admon y por otro se trataría de una partición contractual, aparte de que, en el primer caso, el nombramiento de contador lo hace el notario o Letrado de la Admon, entre una lista que elabora el Colegio Notarial, y en los otros casos (Aragón y Navarra) se hace por insaculación entre los contadores designados por los propios partícipes.

Por tanto, pese a que la partición por contador se lleva a cabo por mayoría de partícipes en el Dcho. Gallego, este sistema subsiste, tras de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral de Dcho. sustantivo, pero de modo concurrente con el contador dativo del art 1057 del c.c.

Se estima pues el recurso y se revoca la calificación registral. (JLN)

 
75.** EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO. DERECHO TRANSITORIO.  EXTRAORDINARIA DIFICULTAD DE TÍTULO O ADQUISICIÓN A ALGUNO DE LOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. POSIBILIDAD DE OBRA NUEVA.

Resolución de 30 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sepúlveda-Riaza, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto judicial dictado en procedimiento de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Hechos: Se tramita un expediente de dominio judicial (antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015) para reanudar el tracto sucesivo interrumpido de una finca cuya última inscripción es de hace más de 100 años, que finaliza favorablemente y se declara justificado el dominio.

El registrador suspende la inscripción por dos razones: porque los actuales titulares adquirieron de un heredero del titular registral y por ello considera que no hay propiamente ruptura del tracto y porque se amplía la superficie construida de la vivienda existente en la finca en contra de lo dispuesto en el artículo 201 LH.

El interesado recurre y alega la imposibilidad de obtener ese título intermedio, dado el tiempo transcurrido y en cuanto a la superficie de la casa que no figuraba ninguna superficie construida en el Registro.

La DGRN revoca la calificación. Respecto del derecho intertemporal, recuerda que, aunque el expediente se ha presentado en el Registro después de 1 de Noviembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2015, es de aplicación a este tipo de expedientes la legislación anterior conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria única de dicha ley.

En cuanto al primer defecto recuerda que el artículo 208 LH recogiendo la doctrina anterior establece que no hay interrupción del tracto cuando se adquiere de los herederos del titular registral. Sin embargo, la propia DGRN ha matizado en algunas resoluciones que ello es así cuando se adquiere de todos los herederos, pero no cuando se adquiere sólo de algunos de los herederos, como en el presente caso. Además, en los casos de extraordinaria dificultad para conseguir el título intermedio también admite este tipo de expedientes, aunque no haya verdadera interrupción del tracto.

En cuanto al segundo defecto, recuerda al registrador que no basta la cita de un precepto, sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación. Sobre el fondo del defecto especifica que los títulos judiciales son hábiles para contender las declaraciones de obras nuevas, pero tienen que cumplir los requisitos urbanísticos que recoge el artículo 28 LS. En el presente caso se ha justificado debidamente la legalidad de la construcción por antigüedad con el certificado catastral aportado. (AFS)

 

77. ** SENTENCIA DE NULIDAD DE INSCRIPCIÓN DE PERMUTA SIN DETERMINAR LOS ASIENTOS A PRACTICAR

Resolución de 30 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cangas, por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia dictada en procedimiento ordinario en relación con un supuesto de contrato de permuta de suelo por obra futura. 

Hechos: se presenta testimonio de sentencia en la que se declara resuelto el contrato, ordenando la devolución de las prestaciones, anulándose la escritura pública en lo concerniente a la permuta de solar por unidades de obra futura condenando a la demandada a que se reintegre a la demandante el terreno objeto de la demanda.

La Registradora califica negativamente por no concretarse en tales documentos su alcance al no especificar qué operaciones registrales se deben realizar ni qué asientos deben ser cancelados como consecuencia de la declaración de nulidad de la escritura de permuta realizada en dicha sentencia, máxime teniendo en cuenta que la finca registral objeto de dicha escritura y del procedimiento judicial en que se dictó la sentencia ya no existe como tal, al haber sido objeto de agrupación con otras, dando lugar a una nueva finca, operación de agrupación y finca resultante a la que no se refiere la sentencia.

La DGRN revoca la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

1º. Todo documento que acceda al Registro, cualquiera que sea su naturaleza y el procedimiento del que provenga, y que pretenda alterar su contenido debe reunir los requisitos previstos en la legislación hipotecaria (artículo 21 de la Ley Hipotecaria).

2º. Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación. (ER)

 

78.⇒⇒⇒ PROCEDIMIENTO DE CONCILIACIÓN ANTE EL REGISTRADOR DEL ARTÍCULO 103 BIS LH

Resolución de 31 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1, por la que se deniega la tramitación de una solicitud de conciliación ante el registrador. 

Hechos: se presenta en el Registro instancia solicitando conciliación ante el registrador siendo el objeto de la conciliación la restitución de 1.457 metros cuadrados así como el pago de una indemnización por los daños ocasionados por la ocupación.

Presentada la solicitud, el Registrador emitió la siguiente nota de calificación: “(…) debo de no admitir la práctica de la citada conciliación, al tratarse de hechos que no son inscribibles en el registro de la propiedad (…)”.

La DGRN revoca la nota de calificación y realiza una completa interpretación del artículo 103 bis LH, según el cual,

«1. Los Registradores serán competentes para conocer de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. La conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los interesados, ante Notario o Secretario judicial. Las cuestiones previstas en la Ley Concursal no podrán conciliarse siguiendo este trámite.

2. Celebrado el acto de conciliación, el Registrador certificará la avenencia entre los interesados o, en su caso, que se intentó sin efecto o avenencia».

I. EL ORIGEN DEL PRECEPTO.

El artículo 103 bis LH se introduce en la Ley Hipotecaria por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria en la que, en palabras de su Exposición de Motivos, se contiene «el régimen jurídico del acto de conciliación de forma completa, trasladando y actualizando a esta Ley lo hasta ahora establecido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las personas tengan la posibilidad de obtener acuerdos en aquellos asuntos de su interés de carácter disponible, a través de otros cauces, por su sola actuación o mediante la intervención de otros intermediarios u operadores jurídicos, como los Notarios o Registradores».

Así, la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, regula también en su Título IX («De la conciliación») la conciliación ante los letrados de la Administración de Justicia o los jueces de Paz, así como la conciliación ante notario, introduciendo un nuevo Capítulo VII de la Ley del Notariado.

II. FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN.

– Siguiendo el artículo 139 de la Ley 15/2015, se puede afirmar que todo intento de conciliación tiene por objeto alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito.

– La conciliación se encuadra dentro de los procedimientos de resolución alternativa de conflictos, es decir, procedimientos que pretenden dar solución a una controversia entre partes intentando lograr el acuerdo entre las mismas, y sin que tenga que ser un juez el que tome la decisión.

– La conciliación se diferencia del proceso judicial en que no interviene un juez, sino que se lleva a cabo ante un letrado de la Administración de Justicia, un juez de Paz, un notario o un registrador de la Propiedad o Mercantil, pero debiendo destacarse que la resolución del conflicto se consigue por el acuerdo entre las partes enfrentadas.

– La conciliación es un medio de evitar un litigio, en el que, a diferencia de la mediación, el funcionario público que concilia puede aproximar las posiciones de los interesados para conseguir que lleguen a un acuerdo, incluso formulando una propuesta de resolución conforme con el ordenamiento jurídico, que podrá (o no) ser aceptada por los interesados.

A diferencia del arbitraje o del proceso judicial, son éstos los que en definitiva ponen fin al conflicto, cediendo en sus respectivas pretensiones, sin que la solución a dicho conflicto sea impuesta por quien concilia.

– En el caso de la conciliación notarial y registral, su finalidad puede ser, además de evitar comenzar un pleito, poner fin a uno que se haya comenzado, ya que en el artículo 81 de la Ley del Notariado y en el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria se refieren a la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial y no sólo a «evitar un pleito» como hace el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

III. NATURALEZA JURÍDICA.

Respecto a su naturaleza jurídica, la doctrina se ha dividido entre quienes estiman que la conciliación es un auténtico proceso, los que lo encuadran en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, o los que consideran que se trata de un auténtico contrato. Tanto la doctrina del TS como de la regulación establecida en la Ley 15/2015 (artículos 147.1 y 148.1) estiman que estamos ante un contrato.

IV. LA COMPETENCIA DEL REGISTRADOR.

El artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria se refiere a que la competencia se extiende a «cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible».

– La referencia al “registro que sea de su competencia” debe entenderse en el sentido de que deberá respetarse la competencia objetiva y territorial correspondiente al registrador ante el que se solicita la conciliación. Por tanto, ésta sólo podrá versar sobre controversias que guarden relación con la competencia funcional y territorial del registrador.

– Quedan expresamente excluidas de la posibilidad de conciliación determinadas materias como son las cuestiones previstas en la Ley Concursal o materias indisponibles, a las que deben sumarse lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 15/2015.

– En el caso de este recurso, se trata de una controversia que afecta a dos fincas pertenecientes al distrito hipotecario del Registro de la Propiedad de Vélez-Málaga número 1, por lo que es indudable que se ha respetado la competencia territorial del registrador ante el que se ha solicitado la conciliación.

En cuanto a la competencia objetiva, la materia objeto de la controversia es la restitución de una porción de terreno que se reclama por el solicitante a los titulares de otra finca registral colindante también inscrita así como una indemnización por los perjuicios causados por la ocupación del terreno por lo que a juicio del Centro Directivo resulta evidente que estamos ante una controversia inmobiliaria, a las que se refiere expresamente el artículo 103 bis. Ello es independiente de que el contenido de la pretensión sea inscribible en sí mismo o de que el eventual acuerdo que se alcance sea o no un hecho o acto inscribible, pues, del tenor literal del artículo se distingue con la conjunción «o», de una parte, «cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil», y de otra ««o» que verse sobre hechos o actos inscribibles».

Continúa señalando el Centro Directivo que: “(…) no es lo determinante para fijar la competencia del registrador en la conciliación la circunstancia de que el acuerdo que se alcance pudiera derivar en una mutación jurídico real en el Registro, pues no lo contempla así el precepto. Por lo que debe estimarse incorrecta la afirmación de la nota de calificación de que «para que la conciliación pueda admitirse por el registrador debe de versar sobre materia, hechos o actos inscribibles. Además, la pretensión a que se refiere el presente recurso tiene un carácter eminentemente real, ya que puede derivar de la presunción de existencia, pertenencia y posesoria del artículo 38 de la Ley Hipotecaria (…). Asimismo se plantea en la solicitud de conciliación cuestiones relativas a la inmatriculación de la finca de la finca colindante y a la alteración de linderos, sin que se haya planteado directamente la posibilidad de una situación de doble inmatriculación parcial. Téngase en cuenta de que, en su caso, la apreciación de esta circunstancia se encuentra en el ámbito de las competencias del registrador (…).

V. FORMALIDADES DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN.

Señala el Centro Directivo que: “(…) dado que la conciliación no tiene por qué conllevar necesariamente la inscripción de lo en ella acordado, no serán exigibles tales requisitos (el cierre registral por falta de acreditación del pago del impuesto en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria; los datos identificativos, conforme a los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, en relación con el artículo 21 de la Ley Hipotecaria; y el principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria) hasta tanto no se pretenda la inscripción del acuerdo que, en su caso, se alcance, momento en el que deberán presentarse los documentos correspondientes iniciando un nuevo procedimiento registral en el que el registrador calificará la documentación y practicará la inscripción que proceda en cada caso si se cumplen todos los requisitos necesarios para inscribir”.

A falta de una regulación específica en el artículo 103 bis LH, las formalidades de la solicitud de conciliación vienen reguladas en los artículos 14 y 141 de la Ley 15/2015. En particular dispone en su artículo 141 que:

«El que intente la conciliación presentará ante el órgano competente solicitud por escrito en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del solicitante y del requerido o requeridos de conciliación, el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, el objeto de la conciliación que se pretenda y la fecha, determinando con claridad y precisión cuál es el objeto de la avenencia (…). Podrán acompañarse a la solicitud aquellos documentos que el solicitante considere oportunos». (ER)

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79.** INMATRICULACIÓN. DUDAS DE IDENTIDAD CON OTRAS INSCRITAS

Resolución de 31 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Supuesto de hecho.

Se pretende inmatricular una finca de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, manifestando la registradora que tiene dudas de coincidencia de dicha finca con otras 13 que se encuentran inscritas. No obstante mencionar 13 fincas, centra, sin embargo, la duda en una finca concreta.

Planteamiento.

Se centra la Resolución en el juicio registral sobre la identidad de la finca, tanto en lo referente a la forma como al contenido.

Resolución.

I JUICIO REGISTRAL SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

1 No puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

2 Respecto de la finca concretamente examinada en la nota, considerando la localización, linderos y titularidad resultan indicios fundados de que la finca que se pretende inmatricular puede coincidir, siquiera parcialmente, con otra previamente inmatriculada. Por tanto, en cuanto a esta finca las dudas de la registradora están justificadas, quedando identificada la concreta finca y titular que pudiera verse afectado por la operación que pretende acceder. 3 No sucede lo mismo con las restantes fincas enumeradas en la calificación, en las que se limita a expresar un número de finca registral y su superficie, no encontrándose en la calificación indicio alguno que permita sostener la coincidencia de estas fincas con la que ahora se pretende inmatricular, y sin que la procedencia de todas ellas por segregación de la misma matriz justifique per se tal duda.

3 La expedición de la correspondiente calificación con todos los requisitos legales -fondo y forma- (artículos 18, 19 bis y 228 de la Ley Hipotecaria), excluye claramente la arbitrariedad, con independencia de que los argumentos de tal calificación puedan o no mantenerse, cuestión esta que se dilucidará precisamente en la resolución que resuelva el recurso (cfr. artículos 228 y 326 de la Ley Hipotecaria)

Conclusión: respecto de la finca concretamente analizada, dado el análisis que hace la nota de su localización, linderos y titularidad resultan indicios fundados de que la finca que se pretende inmatricular puede coincidir, siquiera parcialmente, con otra previamente inmatriculada.

II PROCEDIMIENTOS ANTE LA SUSPENSION DE LA INMATICULACION.

1 No cabe recurrir a lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario y acudir al juez de Primera Instancia del partido en que radique el inmueble. La Resolución reitera su doctrina (las Resoluciones de 5 de mayo de 2016 y 24 de enero y 29 de septiembre de 2017) para decir que no cabe recurrir a este procedimiento, hoy derogado (Disposición derogatoria única de la Ley 13/2015,de 24 de junio).

2 Ante la negativa del registrador a practicar la inmatriculación pretendida por cualquiera de las vías reguladas en el nuevo Título VI de la Ley Hipotecaria, el legitimado para ello podrá, (i) formular recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien recurrir judicialmente  contra la calificación registral ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal (artículo 324 de la Ley Hipotecaria);  (ii) Incoar proceso jurisdiccional, concretamente, el artículo 204 establece que la inmatriculación de la finca puede conseguirse “…  5.º En virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo». (iii) Además del procedimiento judicial declarativo, podrá acudirse previamente al específico procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), podrían disiparse las dudas alegadas por la registradora.

III SOBRE EL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 205 LH

Hay que considerar que el procedimiento previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria tiene menores garantías al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados, siendo estos los más interesados en velar que el acceso de una nueva finca al Registro no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes, pudiendo producirse, en caso contrario un supuesto de indefensión.

Comentario.

La reforma legislativa operada debe interpretarse partiendo de su finalidad de desjudicializar diversos procedimientos hasta ahora atribuidos a los jueces como órganos de jurisdicción voluntaria. Por tanto, tras la reforma, y a salvo el recurso al juicio ordinario que corresponda, la solución debe hallarse extrajudicialmente (procedimientos registrales y notariales). (JAR)

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81.** HIPOTECA. INTERESES Y COMISIÓN DE APERTURA. POSIBLE CARÁCTER USURARIO. PODER GENERAL Y MANDATO EXPRESO.

Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- 1. El presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una entidad mercantil dedicada profesionalmente a dicha activad e inscrita en el Registro a que se refiere la Ley 2/2009 (LCCPCHySI en adelante) […] las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada constituye el domicilio habitual de las mismas. No se discute por la parte recurrente la legislación de protección de consumidores y usuarios, por lo que la cuestión debatida deberá ser resulta en este marco y, a este respecto, debe significarse en primer lugar que se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información regulados en la Orden MEHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios [no se menciona si se ha cumplido con el art. 5.4 LCCPCHySI].

LA NOTA.- El registrador de la Propiedad señala dos defectos: a) inexistencia de una obligación válida por ser aplicable la Ley de usura de 23 julio 1908; siendo el préstamo de 78.000 euros, el tipo de interés remuneratorio pactado de 12% fijo durante toda la vida del préstamo, y la sociedad acreedora ha entregado una parte del importe del préstamo (12.071,17 euros) a las prestatarias, y el resto ha sido retenido por la misma para aplicarlo a diversas finalidades que son: i) 4.325,50 euros como provisión de fondos (de la que expresamente se pacta la rendición de cuentas y la devolución del sobrante) para el pago de los gastos de tasación, Notaría, Registro e impuestos; ii) 10.920 euros para el pago de la comisión de apertura, y iii) 50.683,33 euros para la amortización del préstamo que grava la finca hipotecada [esto no está claro ya que el registrador dice que esa hipoteca no se ha inscrito y el documento objeto del expediente se otorga para obviar esa falta de inscripción], y b) […] no puede tenerse por suficiente un poder que se describe como general, puesto que cuando se trata de constituir hipoteca se exige mandato expreso.

LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La DGRN confirma la nota del registrador en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo concertado, desestimando el recurso en cuanto a este defecto; y estimar el recurso y revocar los demás defectos señalados. […]

INTERÉS REMUNERATORIO DEL 12%.- En primer lugar, respecto del pacto de un interés remuneratorio fijo del 12% nominal anual, […] debe señalarse, con la resolución DGRN de 7 abril 2016 que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario oneroso […] queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial […] No obstante […] «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del art. 7.1 LCGC y la Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia –cognoscibilidad o comprensibilidad real– que exige que la cláusula se encuentre redactada de manera clara y comprensible como exigen los arts. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y 80.1 TRLGDCU. […]

Respecto del primero la respuesta debe ser afirmativa por cuanto se incorporan a la escritura de constitución de hipoteca tanto la oferta vinculante como la ficha de información personalizada que son los requisitos que impone a estos efectos la Orden EHA 2889/2011 [nada se dice del art. 5.4 LCCPCHySI que exige la comunicación previa de comisiones e interés máximo].

Y en cuanto al segundo filtro, al tratarse de un interés fijo durante toda la duración del préstamo, pocas dudas puede plantear su comprensibilidad por parte del prestatario […]

Ahora bien, esto no significa, que en nuestro derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos hipotecarios, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado, fundamentalmente y en la medida que sea aplicable, por la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura que prohíbe los denominados préstamos usurarios. […]

Pero esta declaración de carácter usurario de los intereses exigirá […] la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad» atendiendo a esas circunstancias […] que hace que no pueda ser calificada por el registrador.

En cuanto a la afirmación de ser el tipo de interés remuneratorio pactado notablemente superior al normal del dinero, debe señalarse que no estamos ante un préstamo concedido por entidades de crédito, que ofertan bonificaciones al tipo de interés remuneratorio pactado si el prestatario suscribe con la entidad acreedora la prestación de una serie de servicios de fidelización; y obtienen el dinero, en la actual coyuntura económica, del Banco Central Europeo a muy bajo coste. Por tanto, en todo caso, la comparativa debe hacerse respecto del tipo de interés habitual en ese otro mercado de préstamos, al que las personas y las empresas tiene que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede el factor determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del prestatario.

Pues bien, en este mercado alternativo del crédito, en el que no operan vinculaciones del deudor con otros servicios que oferta el prestamista, en el que el coste de obtener el dinero por las entidades que lo forman es superior al del mercado bancario [pero no son entidades de crédito], así como también es superior el riesgo del cobro de las operaciones financiadas; se puede considerar que el tipo fijo del 12% se trata de un interés ajustado al normal o medio de ese mercado, el cual oscila entre el 9% y el 14% [la DGRN parece haber contado para conocer ese mercado de fuentes innominadas que no acertamos a identificar, ya que no figuran en los Boletines Estadísticos del Banco de España].

RETENCIÓN DE PARTE DEL CAPITAL POR COMISIÓN DE ENTRADA.- Respecto a la retención que realiza el acreedor del 14% del capital concedido en concepto de «comisión de entrada», que el registrador de la Propiedad calificante considera usuraria por excesiva, debe repetirse aquí lo dicho anteriormente acerca de la competencia judicial respecto de la declaración del carácter usurario de las cláusulas contractuales.

En principio el cobro de la denominada comisión de entrada debe admitirse siempre que se encuentre determinada en la escritura de constitución y/o en la información precontractual y no exista duplicidad con otra comisión; su legalidad ha sido reconocida por la Orden MEHA 2899/2011 (art. 3); su propia naturaleza implica el abono en el momento de la formalización del préstamo hipotecario y, por último, su imputabilidad al consumidor en cuanto obligado legal [¿qué ley obliga a la persona consumidora a pagar?] al pago de la misma.

Ahora bien, no puede negarse que una cuantía del 14% del capital como comisión de apertura, constituye una cifra elevada y que podría encubrir un tipo de interés remuneratorio superior del que figura explicitado, por lo que no sería aventurado considerarla abusiva por entender que es desproporcionada en detrimento del consumidor, por lo que constituirían exigencias de transparencia material el definir claramente cuáles son los servicios concretos que se remuneran con esa comisión de apertura (STS de 23 diciembre 2015), para que el prestatario pueda comprobar que un mismo servicio no se cobra dos veces, y también su carácter diferenciado del servicio principal de la concesión del préstamo, de tal manera que no puedan considerase «intereses ocultos».

En el supuesto objeto de este expediente, es indudable que esa comisión de apretura no puede comprender los gastos de tasación, Notaría, gestoría, Registro de la Propiedad e impuestos, porque a estos gastos se refiere de forma separada el apartado provisión de fondos, por lo que no parece que pueda considerarse retributiva de un servicio distinto de los gastos de estudio previos a la concesión del préstamo hipotecario, lo que resultaría, como se ha indicado anteriormente, excesivo solo para el servicio, estudio o análisis de la solvencia y concesión, y, además, falto de precisión, ya que no permite conocer al consumidor–prestatario [1] el alcance económico de dicha estipulación, [2] la realidad de la prestación del servicio a que responde [3] y su no duplicidad con otros gastos o comisiones pactadas, o con los propios intereses remuneratorios que se podrían estar cobrando por duplicado. Toda comisión debería responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo y, a su vez, estos servicios no se consideran remunerables con independencia del interés del préstamo.

RETENCIÓN POR PROVISIÓN DE FONDOS.- En cuanto a la retención del 5,5% del capital concedido en concepto de provisión de fondos, es práctica habitual en los contratos de préstamo hipotecario que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados (como ocurre en este supuesto) y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo. Adicionalmente este tipo de retenciones no pueden comprender gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el art. 89.4 TRLGDCU, o gastos que por ley fueran de cargo del acreedor, que serían contrarios al art. 89.3 de la misma ley, pero éstas cuestiones no han sido puestas de manifiesto en la nota de calificación por lo que no pueden abordarse en este recurso. […]

PODER DE UNA PRESTATARIA A OTRA.- 5. En relación al segundo defecto, es decir, que el poder invocado por la prestataria compareciente para hipotecar en nombre de la otra prestataria representada es insuficiente ya que en la reseña notarial de la representación se indica que se trata de un poder general y el art. 1713 CC exige mandato expreso . […]

Es decir, a los efectos que interesan en este recurso, debe distinguirse entre el concepto y alcance del apoderamiento o mandato concebido en términos generales (que sólo autoriza para actos de administración), de aquel otro que abarca una generalidad de negocios jurídicos expresamente enumerados y perfectamente determinados; que es lo que ocurre en el poder objeto de este recurso (según se deduce de la reseña notarial): poder general con especificación de la facultad para hipotecar y sin restricción a esta facultad, al menos de lo que resulta de la reseña notarial.

Por otra parte, también es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual en el caso de realización de actos de riguroso dominio no es necesario que el poder especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas, siendo suficiente que se refiera genéricamente a los bienes del poderdante […] y bastando que el poder autorice al mandatario, de un modo expreso, para realizar los negocios jurídicos de que se trate […]

La reciente STS de 20 mayo 2016 (superando la doctrina de la Sentencia de 6 noviembre 2013 citada en la nota de calificación recurrida), trata de un poder con un haz muy amplio de concretas facultades, incluyendo la de enajenar bienes, tanto muebles como inmuebles […]

En consecuencia, la Dirección General ha acordado confirmar la nota del registrador en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo concertado, desestimando el recurso en cuanto a este defecto; y estimar el recurso y revocar los demás defectos señalados.

Ver archivo especial con comentario de Carlos Ballugera

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82.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA SIN OPOSICIÓN. ES NECESARIA LA PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL.

Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Hoyos, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de aprobación de operaciones particionales.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la Resolución si el decreto del letrado de la Administración de Justicia, a que se refiere el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que se dan por aprobadas las operaciones de avalúo y división llevadas a cabo dentro del procedimiento especial de división de herencia es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad sin la protocolización a que se refiere el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Planteamiento.

Expone la Resolución las diferentes situaciones a las que puede conducir el ejercicio de la acción de división judicial de herencia y el título inscribible en cada una de ellas, según que el documento procesal sea judicial y resuelva sobre el fondo del asunto, o no resuelva sobre el fondo del asunto (homologación de acuerdo transaccional) o proceda del letrado de la Administración de Justicia, casos estos últimos en los que se precisa la escritura pública

Resolución.

I DIVISÓN JUDICIAL DE HERENCIA NO CONTENCIOSA.

1 En los procedimientos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. Resoluciones de 9 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2017). Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

2 El vigente artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas.

II CALIFICACIÓN REGISTRAL.

1 El registrador no está vinculado en su calificación, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos (cfr., por todas, las Resoluciones de 9 y 13 de marzo, 4 de abril y 8 y 22 de mayo de 2012, 7 de marzo, 3, 27, 29 y 30 de abril, 3, 4, 6, 7, 21, 22, 23 y 24 de junio y 18 de junio de 2013 y, entre las más recientes, las de 9 de marzo, 4 de abril, 1 de junio y 21 de diciembre de 2017).

2 El registrador debe sujetarse en la calificación a las normas que para la alteración del contenido del Registro contiene la Ley Hipotecaria y su reglamento sin que esté vinculado ni pueda aplicar las normas establecidas para otros procedimientos.

Comentario.

Siguiendo la exposición que hace la Resolución, cabe decir que, ejercitada la acción de división judicial de herencia, pueden darse las siguientes situaciones:

I PARTICIÓN DENTRO DEL PROCEDIMIENTO-

1 Procedimiento contencioso: Si las partes no consienten la partición propuesta por el contador partidor nombrado, el procedimiento se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal. La sentencia que lo resuelva, una vez firme, será título suficiente a los efectos de la alteración del contenido del Registro de la Propiedad (artículo 40 de la Ley Hipotecaria), sin perjuicio de que los interesados ejerciten cualesquiera otros procedimientos judiciales que la ley les confiere (artículo 787.5).

2 Procedimiento no contencioso: Si los interesados prestan su conformidad a las operaciones de avalúo y división (con o sin las modificaciones a que se refiere el artículo 787.4), el procedimiento finaliza con el decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas. El decreto no es título inscribible sino que la partición debe protocolizarse. Dice el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Secretario judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas».

II PARTICIÓN AL MARGEN DEL PROCEDIMIENTO.

Si los interesados llegan a un acuerdo transaccional y se separan del procedimiento iniciado, decisión que pueden adoptar en cualquier momento, dice el artículo 789 que “… deberá el Secretario judicial sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos”. El auto que aprueba la transacción y pone fin al procedimiento no es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad al no contener una resolución sobre el fondo del asunto. Debe otorgarse escritura pública (por todas, Resolución de 20 de junio de 2017). (JAR)

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84.*** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA DESTINADA A GARAJE CON USO EXCLUSIVO. POSIBILIDADES DE INSCRIPCIÓN. COMUNIDAD ORDINARIA Y COMUNIDAD ESPECIAL.

Resolución de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una compra de participación indivisa de un local correspondiente a una plaza de garaje.

Hechos: Se vende una cuota indivisa de finca destinada a garajes a la que se le atribuye el uso exclusivo de una plaza de garaje, que se describe y delimita por remisión a un plano adjunto a la copia de la escritura. Las cuotas indivisas anteriormente vendidas se efectuaron e inscribieron con mención del número de plaza de garaje, pero sin descripción física de extensión y linderos de dicha plaza.

La registradora observa dos defectos: el primero es que no se delimita en la escritura la plaza de garaje, pues no consta el origen del plano que se acompaña, y el segundo que no consta el consentimiento de los demás copropietarios, pues en esta venta se delimita la plaza de garaje y las anteriores ventas de cuotas indivisas se inscribieron sin dicha asignación.

El interesado recurre y alega que la delimitación de la plaza de garaje consta en un plano contenido en la escritura de obra nueva y división horizontal (del año 1995) y que la determinación de la cuota indivisa transmitida compete al vendedor y comprador, pero no a los restantes copropietarios, que no ven alterado su derecho.

La DGRN estima parcialmente el recurso. Comienza por recordar que el artículo 68 RH, en su redacción vigente en 1995, permitía inscribir como fincas independientes las cuotas indivisas con uso exclusivo de una plaza de garaje mencionando el número de la plaza, pero sin delimitación de su extensión y linderos. Posteriormente el artículo 53 RH-URB de 4 de Julio de 1997 exigió la determinación de esa superficie y linderos para inscribir como finca independiente la cuota indivisa transmitida.

El cambio de sistema de inscripción como finca independiente, de una comunidad ordinaria (con asignación de plaza pero sin delimitación de la misma) a una especial (con delimitación de la plaza y zonas comunes), exige el consentimiento de todos los copropietarios, pero ello no debe de impedir la inscripción de la transmisión de la cuota indivisa conforme al sistema inicial, suspendiendo la inscripción de las menciones a la delimitación física de la plaza de garaje, para lo que se exigiría el consentimiento de los demás copropietarios.

En definitiva, revoca la calificación en cuanto deniega la inscripción de la transmisión de la cuota indivisa con designación de plaza de garaje pero confirma el defecto en cuanto que suspende la inscripción del uso exclusivo y la delimitación de la plaza de garaje.

COMENTARIO.- Por tanto cuando algunas cuotas indivisas se hayan inscrito como fincas independientes, conforme al sistema reglamentario anterior a 1997, con asignación únicamente de número de plaza de garaje pero sin delimitación física, las sucesivas transmisiones de dichas cuotas indivisas (así como, en su caso, las restantes cuotas que se transmitan por primera vez) deberán inscribirse como fincas independientes con mención del número de plaza, pero sin descripción física de la plaza de garaje pues para ello se necesitaría el consentimiento de todos los copropietarios. Por el contrario, en tales casos, ni el Registro podrá exigir la inscripción de la zona de uso exclusivo de la plaza de garaje (y por ello el consentimiento de los restantes copropietarios) ni los interesados podrán pretenderlo sin dicho consentimiento. (AFS)

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85.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO y LEVANTAMIENTO DEL VELO.

Resolución de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Esplugues de Llobregat, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo. 

– HECHOS:    En un procedimiento civil de ejecución contra una persona física, se presenta, sin más, mandamiento ordenando anotación del embargo sobre fincas de una S.L., de la que supuestamente era socio (único??) el deudor ejecutado.

– El REGISTRADOR  lógicamente suspende su extensión, por no acreditarse que ha sido demandado el titular registral, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y  el  Ppio tutela judicial efectiva del Aº 24 CE-78 dirigido a evitar la indefensión del Titular registral.

– El ABOGADO de los interesados recurre (y además de aportar nueva documentación que la DGRN no tiene en cuenta por presentación extemporánea de documentos que el registrador no pudo calificar en su día) y trata de demostrar que existe una efectiva vinculación entre el titular registral de la finca a embargar y la SL demandada y que el hecho de que el Juez y el Letrado de la Administración de Justicia decreten el embargo ya implica que la finca es propiedad del demandado.

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, reiterando su abundante jurisprudencia, entre otras, en las RR 12 julio 2016, la de 14 de septiembre de 2017 y la reciente de 29 enero 2018, basadas en las citadas exigencias de Tracto y de proscripción de la indefensión. Y así resulta claramente del art 20 i.f LH que contempla una única excepción a ese principio, y es que se ordene por el Juez en un proceso Penal; es pues un numerus clausus de excepciones, de interpretación restrictiva.

Con todo la DGRN deja abierta la puerta a otra excepción: si en el mandamiento o la sentencia hubiera habido alguna referencia específica a la doctrina del levantamiento del velo (cuyos elementos repasa, obiter dicta, la Res.), señalando las personas que ostentan la titularidad real y económica del ente y su vinculación al caso concreto, y que igualmente hayan sido demandadas o emplazadas para poder alegar lo que estimen oportuno; lo que en la documentación aportada al registrador no consta ni hay referencia alguna al respecto. (ACM)

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86.** INSCRIPCIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA A LA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 6 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

– HECHOS: En una agrupación, con un exceso de cabida inferior al 10%, se aporta una representación gráfica alternativa a la catastral, iniciando el registrador el procedimiento del art 199-2 LH y tras notificar a los colindantes, estos formulan oposición al exceso planteado (alegan invasión de su finca y aportan otras mediciones diferentes).

– El REGISTRADOR  suspende su inscripción, a falta de acuerdo o resolución judicial, por tener dudas fundadas sobre la identidad y correspondencia de la finca registral y la delimitada en la representación gráfica alternativa.

– El ABOGADO de los interesados recurre, alegando que:

1º) Al ser la diferencia de cabida inscrita es inferior al 5% el Registrador debe inscribir directamente sin notificar a los colindantes [arts 9-2 y 201-3-a) LH]

2º) El registrador acepta la oposición de los colindantes, como herederos del titular registral, sin exigirles acreditar fehacientemente su condición de propietarios;

3º) El registrador no ha motivado suficientemente sus “dudas de identidad”, que no deberían existir en excesos inferiores al 5%;

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral, en un caso prácticamente idéntico al de la reciente R. de 17 enero 2018, y señala:

1º) El art 199-2 LH exige notificar a los colindantes por el solo hecho de aportar una  representación gráfica alternativa cualquiera que sea el % del exceso.

2º) Compete al registrador valorar la Legitimación para oponerse de los colindantes notificados, sin que sea preciso una absoluta prueba de su dominio, como si de una nueva inscripción de tratara, pues el objeto de la intervención de los colindantes es evitar situaciones de indefensión ante posibles extralimitaciones en el perímetro de las fincas;

3º) El registrador sí motiva suficientemente sus “dudas de identidad”, provocadas por la oposición formal en sí, como por las nuevas mediciones aportadas, y demás circunstancias del caso de los que resulta claramente que se está en una situación pre-litigiosa a resolver por acuerdo mutuo entre las partes o por los Tribunales. (ACM)

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87.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL CON MENOS DEL 10% DE DIFERENCIA PERO DUDAS DEL REGISTRADOR. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.

Resolución de 7 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manzanares, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Supuesto de hecho.

Se suspende la inscripción de la representación gráfica por oponerse un colindante en el curso del procedimiento tramitado conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

El recurrente alega que no ha solicitado la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, ya que no ha solicitado la rectificación de la descripción literaria y porque no resulta necesario al ser la diferencia inferior al 10% de la cabida inscrita.

Planteamiento.

Tras admitir el Centro Directivo que se puede simplificar la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se plantea ahora si, resultando una diferencia de superficie inferior al 10% respecto de la inscrita, se debe simplificar siempre la tramitación del citado artículo. La respuesta es negativa, pues dependerá de que el registrador albergue dudas fundadas al tiempo de inscribir.

Resolución.

1 El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar al asiento, como operación específica, la representación gráfica georreferencia de la finca. Por tanto, no hace falta solicitar la modificación de la descripción literaria de la finca, que será una consecuencia obligada si así resulta de la incorporación de la representación gráfica al folio registral.

2 Solicitada expresamente la inscripción de la representación gráfica, el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria es el previsto para ello, como regla general. No obstante, no deberán generalizarse los trámites del 199 cuando no existan diferencias superficiales o estas no superen el límite máximo del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca descrita ni su correcta diferenciación de las colindantes (RR. De 17 de noviembre de 2015 y 12 de febrero de 2016).

3 No obstante, cualquier que sea la diferencia de cabida (incluso inferior al 10%), si a juicio del registrador existen colindantes registrales que pueden resultar afectados por la inscripción de dicha representación y que deben ser notificados previamente a la práctica de la inscripción, debe tramitarse en su integridad el procedimiento del artículo 199.

Conclusión.

Se deniega el recurso, a pesar de la mínima diferencia de superficie, porque existen dudas fundadas de que la incorporación de la representación gráfica afecte a un colindante, que expresamente manifiesta su oposición.

Comentario.

El procedimiento registral (art. 199 de la L.H) y el notarial (art. 201 L.H) permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (diferencias inferiores o superiores al 10% de la superficie previamente inscrita), pues son dos procedimientos cualificados y dotados de suficientes garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros. Incluso cabe que, ante las dudas fundadas que pueda albergar el registrador en el curso del procedimiento del artículo 199, se pueda recurrir al procedimiento notarial del artículo 201.

Cuando las diferencias de cabida son inferiores al 10% se simplifica la rectificación de la finca, pero si hubiera dudas fundadas habría que recurrir a los mencionados procedimientos de los artículos 199 y 201.1 de la Ley Hipotecaria.

En el caso de esta Resolución, dado que la duda surge respecto de un colindante también cabe acudir al procedimiento del deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria o bien al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria). (JAR).

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91.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN. PROCEDIMIENTO SEGUIDO CON HEREDEROS INDETERMINADOS DEL TITULAR REGISTRAL

Resolución de 15 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Esplugues de Llobregat, por la que se suspende la inscripción de una sentencia dictada en procedimiento ordinario.

Se vuelve a plantear si es inscribible una sentencia recaída en procedimiento ordinario en la que se declara adquirida por usucapión determinada finca registral y que se ha seguido contra los desconocidos herederos del titular registral, cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

1. La DGRN reitera su doctrina sobre la calificación registral de documentos judiciales: Si bien el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales, no es menos cierto, que el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión proscrita, como se ha dicho, por nuestra Constitución (arts 24 CE, 100 RH), doctrina reforzada por la Sentencia de 14 de diciembre de 2015, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional.

2. En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo, impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los arts 790 y ss LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente, si bien esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En el presente caso la DGRN confirma el defecto (falta de nombramiento de defensor judicial), pues el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales por lo tanto no cabe sino la confirmación del defecto observado. (JCC)

92.*** PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA O COMPLEJO INMOBILIARIO SOBRE UNA FINCA. OBRA NUEVA SOBRE ELEMENTO PRIVATIVO. 

Resolución de 15 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Coria a inscribir una escritura de declaración de obra nueva terminada, declaración de obra nueva en construcción y división horizontal.

Hechos: Consta inscrita una división horizontal tumbada en la que hay un primer edificio formado por cuatro elementos independientes  (que suman coeficientes del 50%) y un solar que es el quinto elemento privativo (con un coeficiente del 50%) especificándose en los Estatutos que está destinado a la construcción de un nuevo edificio. Posteriormente, sobre dicho solar, se declara la obra de un nuevo edificio y se modifica la propiedad horizontal subdividiéndose en cuatro nuevas fincas a las que se les asigna un coeficiente particular dentro de la finca número cinco (que tiene un 50% del total) y un coeficiente general en la propiedad horizontal total. 

El registrador encuentra tres defectos (entre otros que no son objeto de recurso): No hay reserva del derecho de vuelo del titular del solar, por lo que el vuelo es común y es necesario acuerdo de la Comunidad de Propietarios; no se acreditan las facultades del  certificante del acuerdo de la Junta de Propietarios que se aporta; y es necesario modificar el título constitutivo de la propiedad horizontal, con su consiguiente acuerdo de la Comunidad de Propietarios.

El notario autorizante recurre esos tres defectos y alega: que no es necesaria la reserva expresa del derecho de vuelo pues ya en el momento en que se crea el elemento número 5 se especifica, como modificación del título constitutivo, que el solar está destinado a la construcción de cuatro viviendas y por ello  no es necesario  ningún acuerdo de Junta General de Propietarios ni modificación del título constitutivo.

La DGRN revoca la calificación en cuanto al primer y al tercer defecto pues reconoce que siendo el suelo privativo también lo ha de ser el vuelo, que ello consta suficientemente expresado en el título constitutivo aunque hubiera sido deseable mayor precisión, y que por tanto no es necesario ningún nuevo acuerdo.

Aprovecha también para distinguir entre propiedad horizontal tumbada (en la que el suelo y el vuelo es común y se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca) y complejo inmobiliario sobre una sola finca (en la que el suelo y el vuelo de los diferentes elementos o fincas privativas del complejo es privativo, aunque haya también elementos comunes). En el presente caso considera que más bien nos encontramos ante un complejo inmobiliario y no una propiedad horizontal tumbada.

Recuerda que los complejos inmobiliarios a que se refiere la LPH, se definen por la existencia de una pluralidad de fincas ligadas por un punto de conexión cifrado en la titularidad compartida, inherente a los derechos privativos sobre cada una de ellas, de elementos inmobiliarios de utilidad común, viales, instalaciones o servicios. Su regulación está contenida en el artículo 26.6 de la Ley del Suelo, y artículo 24.2.a) de la Ley sobre propiedad horizontal.

Desde el punto de vista urbanístico, la formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario, en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad «ob rem» otros elementos que pueden ser también porciones de suelo como otras parcelas o viales, ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito.

En cuanto al segundo defecto confirma la calificación. No analiza si, desde el punto de vista sustantivo, es necesario el acuerdo de la Junta de Propietarios o no, pero desde el punto de vista formal la certificación aportada considera que no cumple los requisitos necesarios pues no se acreditan debidamente las facultades del certificante, bien mediante testimonio notarial del contenido del libro de actas o bien mediante certificación expedida en forma por quien haya de hacerlo y tenga cargo vigente.

COMENTARIO.-

Interesante resolución que habrá que tener en cuenta en las llamadas urbanizaciones por fases, es decir aquellas en las que sobre una finca grande el propietario proyecta desarrollarla por fases y  construir en una primera fase X viviendas, en una segunda fase posterior otras X, etc…) Lo correcto, según lo dicho, será constituir un Complejo Inmobiliario formando X solares privativos (conforme al resultado final buscado) con un coeficiente en los elementos comunes que habrá que determinar desde el momento inicial (calles, zonas verdes, etc..), para lo que se necesitará licencia municipal de parcelación. Sobre dichos solares (en los que el suelo y el vuelo es privativo sin ninguna duda) se construirán y declararán en su momento o viviendas individuales o incluso edificios que podrán a su vez constituirse en régimen de propiedad horizontal.

Esta situación solía resolverse tradicionalmente en sede de propiedad horizontal, pues el promotor declaraba la construcción de la fase I, y se establecía  una imprecisa reserva de un futuro derecho a edificar por el promotor en la fase II y siguientes (sin especificar el suelo concreto sobre el que recaía la reserva ni tampoco el carácter privativo o común del suelo) y, eso sí, se establecían normas estatutarias que permitieran unilateralmente la obra nueva de las siguientes fases y modificación de la propiedad horizontal inicial.

En estos casos se partía de la base de que no era necesaria licencia de parcelación (al estar en sede de propiedad horizontal), pero con el inconveniente de que una vez desarrolladas todas las fases o incluso antes, posteriores ampliaciones de obra en los elementos privativos (no contempladas en los estatutos), por ejemplo de las viviendas unifamiliares, necesitaban desde el punto de vista de la propiedad horizontal el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, al ser el vuelo elemento común; desde el punto de vista civil dotar de causa al negocio jurídico de la privatización del vuelo de la vivienda ampliada entre la comunidad y el propietario afectado, y desde el punto de vista fiscal tributar por el desplazamiento patrimonial de lo ampliado, lo cual se aviene mal con la percepción de los propietarios de este tipo de urbanizaciones que consideraban que el suelo y el vuelo era también privativo, al menos cuando lo edificado eran viviendas unifamiliares.

En cuanto al segundo defecto, la DGRN debió de calificar primero el fondo del asunto, es decir si era necesario o no acuerdo de la Junta General de Propietarios y si la respuesta fuera negativa, como así resulta del resto de su argumentación, debió de  revocar el defecto pues no necesitándose acuerdo de la Junta de Propietarios es indiferente que el certificado del acuerdo cumpla todos los requisitos formales o no y debe de ser considerado el documento aportado como superfluo.

Para subsanar el defecto, como exige la DGRN, se dará la paradoja de que habrá que aportar el Libro de Actas o el Acta Notarial de la Junta al notario autorizante, por ejemplo, y una vez aportada será necesario otorgar una escritura complementaria en la que el notario reseñe esa circunstancia formal; dicha escritura complementaria será indiferente a los efectos de calificación e inscripción del primer documento, por más que ahora se reseñe el acuerdo con todas las formalidades exigibles. (AFS)

93.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NECESIDAD DE DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 15 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Oliva a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

Reitera que “es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado aquéllos que hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, quienes, en virtud del principio constitucional de tutela judicial efectiva, y por aparecer protegidos por el Registro, han de ser emplazados de forma legal en el procedimiento”.

Cuestión distinta sería que la inscripción a favor del tercer adquirente se hubiese producido una vez interpuesta la demanda frente al que hasta entonces era titular registral y con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de dominio y cargas, momento en que queda consignado registralmente el comienzo del procedimiento, en cuyo caso sería de aplicación lo dispuesto en el art. 689 LEC, siendo suficiente la notificación para que pudiera intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el art. 662 LEC cuestión ésta que igualmente debe ser objeto de calificación conforme al art. 132.2 LH.

Pero en el presente caso la adquisición y la inscripción por el nuevo titular se realizó con fecha anterior a la presentación de la demanda interpuesta, por lo que no puede alegarse, el desconocimiento de la existencia del tercer poseedor y en todo caso, las anteriores circunstancias se pusieron de manifiesto en la certificación expedida en sede del procedimiento de ejecución.

La posterior notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se haya podido realizar al actual titular no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago (JCC)

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94.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA NO HABITUAL POR CANTIDAD INFERIOR AL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN

Resolución de 16 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por la registradora de la propiedad de Lorca n.º 1, relativa a un testimonio de decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto: Se presenta un decreto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria en el que una finca registral, una vez celebrada la correspondiente subasta, que quedó desierta, fue objeto de adjudicación al ejecutante por la cantidad de 34.373,48 euros, cantidad debida por todos los conceptos, inferior al 50% de su valor de tasación, que es de 74.506,96 euros.

La registradora se opone a la inscripción al entender, conforme a la R. 20 de septiembre de 2017, que la interpretación del art. 671 LEC ha de hacerse de forma conjunta con el art. 651 del mismo cuerpo legal, por lo que no tratándose de una vivienda habitual, aunque el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha adjudicación nunca podrá realizarse por una cifra inferior al 50% del valor de tasación de la finca.

La DGRN confirma la calificación en una resolución muy similar a la R. 20 de septiembre de 2017

En cuanto a la alegación del recurrente señalando que las Resoluciones DGRN no constituyen fuente del Derecho, señala que es cierto que la jurisprudencia, con arreglo al Código Civil, sólo emana del Tribunal Supremo, pero ello no impide la necesaria interpretación por este Centro Directivo de la normativa actualmente aplicable al objeto del recurso en tanto no haya un pronunciamiento jurisprudencial concreto al respecto, teniendo en cuenta que la evolución legislativa es claramente favorable a la protección y defensa de los derechos e intereses del deudor hipotecario.

El propio Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 29 de enero de 1996 que «habría que dilucidar cuál es la autoridad que se ha de dar a las Resoluciones de la citada Dirección General y, en ese sentido, las sentencia de 22 de abril de 1987 y 15 de marzo de 1991, establecieron que si bien la doctrina de las mismas no es propiamente jurisprudencia dado el carácter administrativo del Centro, sin embargo es usual concederles una reconocida autoridad y sobre todo en los casos en que ninguna otra doctrina o norma se aducen en contra de la opinión fundada de dicho Centro».

Tampoco puede llegarse a una conclusión contraria por el hecho de que la diferencia entre la cantidad por la que se adjudica la finca y la correspondiente al 50% del valor de tasación no sea especialmente significativa, ni de ello puede deducirse que la inexistencia de un daño patrimonial para el ejecutado, todo ello sin perjuicio de que dichas circunstancias sean especialmente apreciadas en el procedimiento conforme a lo dispuesto en el art. 670.4 LEC. (JCC)

La sentencia firme de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de noviembre de 2022, (cuyo fallo publica el BOE de 10-7-2023), desestima el recurso de apelación interpuesto por la Abogada del Estado, en representación de la DGRN contra la sentencia de 2 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia, que estimó la demanda interpuesta frente a la R. 16 de febrero de 2018, que desestimó el recurso interpuesto contra la calificación registral, por lo que esta resolución queda revocada. (JCC)

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95.** HIPOTECA. COBERTURA DE LOS INTERESES. EL LIMITE DE LOS 5 AÑOS ES AUTÓNOMO PARA INTERESES ORDINARIOS Y DE DEMORA.

Resolución de 16 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Barcelona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- 1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción de determinada cláusula de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo que, en lo que aquí interesa, tiene las siguientes características: el importe del préstamo es de 296.542,18 euros, devenga un interés remuneratorio del 2,85 % nominal anual fijo durante toda la vida del préstamo (bonificable hasta 1 punto), y el tipo de interés de demora será aquel que resulte de añadir dos puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora (4,85 % al ser fijo).

La concreta cláusula de responsabilidad hipotecaria «séptima» denegada dispone que «además de la responsabilidad personal y solidaria de la parte prestataria, en garantía de la devolución del principal prestado de 296.542,18 euros, del pago de sus intereses ordinarios hasta un límite de 14.827,11 euros, de la cantidad de 59.308,44 euros, para responder de los intereses de demora o indemnizatorios que puedan devengarse por capital impagado, como se determina en el párrafo primero de la cláusula sexta, de la cantidad de 14.827,11 euros que se fijan para costas y gastos, y de la cantidad de 2.965,42 euros que se fijan para créditos conexos por los gastos a los que se refiere la cláusula de gastos, en sus apartados c) y d) de la presente escritura, Doña G. A. O E. y Don E. A. A., constituyen voluntariamente una sola hipoteca sobre la finca que se describe al final de esta escritura, a favor de Kutxabank que, a su vez, acepta dicha garantía hipotecaria».

LA NOTA Y DECISIÓN DE LA DGRN.- Señala el registrador en su nota de calificación que la cantidad global pactada de intereses remuneratorios de 14.827,11 euros, teniendo en cuenta que el tipo fijo establecido para el devengo de dichos intereses es del 2,85%, equivale a un intervalo temporal de 21 meses y algunos días. E, igualmente, que la cantidad global pactada de intereses moratorios de 59.308,44 euros, teniendo en cuenta que el tipo máximo establecido para el devengo de dichos intereses es del 4,85%, según precisó el propio notario autorizante en una de sus diligencias subsanatorias, equivale a un intervalo temporal de 49 meses y algunos días. Por lo que concluye que se garantizan en conjunto intereses ordinarios e intereses de demora por un plazo que sumado asciende a casi 71 meses o, lo que es igual, a casi 6 años, y que el máximo de años garantizables por intereses en su conjunto, sean del tipo que sean, asciende a los 5 años establecidos en el art. 114 LH […] La DGRN revoca la nota.

LA POSICIÓN DEL RECURRENTE.- Por su parte, el notario recurrente señala básicamente que no existe ningún impedimento legal, ni siquiera el art. 114 LH, para que se puedan asegurar con la garantía real hipotecaria cinco años de intereses ordinarios –y– cinco años de intereses moratorios dado que cada uno de ellos tiene naturaleza jurídica distinta. El cómputo conjunto de intereses ordinarios y de demora, señala el recurrente, supone que según la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado no pueden devengarse ambos simultáneamente, pero el límite de los cinco años a la hora de prestar garantía es autónomo para unos y otros. […]

COBERTURAS AUTÓNOMAS POR INTERESES.- 3. Tal como ha sido formulado en la nota de calificación recurrida, lo que impide entrar a valorar en este recurso otras posibles consideraciones, el defecto relativo a la extensión de la garantía hipotecaria respecto de los intereses ordinarios y moratorios no puede ser confirmado porque, admitida por este Centro Directivo la cobertura hipotecaria de los intereses, aun cuando estén sujetos a una cláusula de revisión, no hay ninguna razón para entender que la cobertura hipotecaria de cada uno, al tener distinta naturaleza jurídica (los ordinarios constituyen una obligación de presente y los moratorios una obligación futura en el sentido que no se sabe si llegarán a devengarse) y responder a distinta causa, no pueda exceder de la cantidad que resulte de aplicar al capital del préstamo los tres años aplicables por defecto según el art. 114 LH y el tipo máximo pactado para cada concepto de intereses, alcanzado, en sus respectivos supuestos, el límite de cinco años de forma autónoma y no conjunta.

A este respecto, la doctrina de esta Dirección General contenida en las Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987, sobre la computación conjunta de los intereses ordinarios y los de demora, no es argumento para rechazar la inscripción pretendida, pues tal doctrina no pretendía afirmar otra cosa sino que unas mismas cantidades no pueden devengar simultáneamente intereses ordinarios y de demora, a salvo su respectiva causa generatriz. Mas, respetada esta exigencia, ninguna dificultad hay para poder reclamar todos los intereses, sean remuneratorios o moratorios, realmente devengados y cubiertos por las respectivas definiciones de su garantía hipotecaria –dentro de los máximos legales–, aun cuando se reclamasen intereses remuneratorios de los últimos cinco años e intereses moratorios, también, de los cinco últimos años, si así procediera por ser distintas y de vencimientos diferentes las cantidades que devengaron unos y otros y, por tanto, a ambos puede extenderse la garantía hipotecaria dentro de los límites indicados […]

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota del registrador.

RESOLUCIONES MERCANTIL
69.*** SOCIEDAD LIMITADA. PRESTACIONES ACCESORIAS O PRIVILEGIOS. AUMENTO DE CAPITAL: ORDEN DEL DÍA, DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.

Resolución de 24 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Madrid a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: En un aumento de capital de una sociedad limitada, se toma también el acuerdo de introducir un nuevo artículo en los estatutos de la sociedad. En dicho artículo, bajo la rúbrica de “prestaciones accesorias asociadas a la titularidad de las participaciones de la serie 2”, lo que se establece, de una forma ciertamente confusa, es un derecho privilegiado a obtener un dividendo condicionado a la no competencia a la propia sociedad.». El Administrador de la sociedad, establecerá estas obligaciones accesorias, en los Estatutos de la sociedad, si así fuese necesario. 4. Las prestaciones accesorias, se vinculan a las participaciones, por lo que cualquier transmisión de estas participaciones, determinará los requisitos de transmisión ordinario, así como los requisitos de aprobación del adquirente en cuanto a la obligación de asumir las prestaciones accesorias. El sistema tiene efectos desde el  01 de enero de 2.017 y en el momento de la inscripción en el registro mercantil. Los socios que no cumplan con las obligaciones que asuma al suscribir y desembolsar la ampliación de capital aquí propuesta, además de limitarse la posibilidad de retorno de sus aportaciones, por cualquier concepto, la sociedad podrá determinar y acordar la exclusión del socio en virtud de lo establecido en la normativa mercantil». El acuerdo se toma  con el voto favorable de la totalidad de los socios presentes en la reunión, que representaban a su vez el 65% del capital social.

El registrador, en acuerdo muy completo y fundamentado que resumimos, considera que no es inscribible dicho artículo por los siguientes defectos que califica de insubsanables:

  1. El acuerdo infringe el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), ya que, a pesar de calificarse el nuevo artículo como prestaciones accesorias, lo que se aprueba es la creación de una serie de participaciones privilegiadas (obtención de un 80% del beneficio) por lo que al afectar a un derecho individual de los socios (Artículo 93-a) LSC) se requiere el consentimiento individual de los afectados, es decir de todos los socios.
  2. Infracción de los artículos 174 y 287 LSC al no especificarse en el orden del día con la claridad necesaria las condiciones del aumento de capital (creación de una serie con privilegios y modo de desembolso).
  3. Según resulta del anuncio de convocatoria la propuesta de aumento de capital y establecimiento de prestaciones accesorias fue efectuada por el «administrador entrante», lo que vulnera el artículo 286 LSC que obliga al órgano de administración (vigente al convocar la junta) a realizar la propuesta.
  4. Tal y como resulta del primer defecto, el nuevo artículo no regula una prestación accesoria, que ha de consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer, pero no en la concesión de un privilegio.

No obstante el registrador, de forma preventiva, por si se estimara que es una verdadera prestación accesoria señala con relación a ella los siguientes defectos:

  1. Falta de claridad en el cálculo de los hipotéticos beneficios.
  2. El desarrollo de la prestación accesoria no puede dejarse al arbitrio de la junta.
  3. La junta general es único órgano competente para incluir prestaciones accesorias en los estatutos.
  4. Contradicción en el propio artículo pue se dice que el artículo entrará en vigor el 1/1/2017 y después se dice que será con la inscripción en el Registro Mercantil
  5. Debe constar el carácter gratuito o remunerado de la prestación.
  6. Debe establecerse en estatutos la necesidad de autorización de la sociedad para la transmisión de las participaciones.
  7. Si fuese posible establecer una prestación accesoria que otorgase privilegios en relación al dividendo, debe respetarse lo establecido en el artículo 184.2-2.º R.R.M. (indicar la cuantía por medio de múltiplos de la unidad).
  8. Tal y como resulta del primer defecto, el aumento de capital requiere unanimidad al afectar a un derecho individual de todos los socios por no tratarse de una prestación accesoria. Se vulnera el derecho de asunción preferente previsto en el artículo 304 LSC, que no puede sujetarse a condición alguna dado su carácter imperativo. Es decir que el socio que no quiera o no pueda cumplir las prestaciones accesorias se verá abocado a no suscribir la ampliación con la consiguiente dilución del valor de sus participaciones. Si se hubiera suprimido se requiere el voto de los 2/3 de las participaciones lo que no se cumple en este caso.

La sociedad recurre alegando en esencia que  recurre la retribución puede consistir en la creación de una serie de participaciones con dividendo privilegiado incluso cuando no estén de acuerdo todos sus socios, pues el socio que esté en desacuerdo puede ejercer su derecho de separación. Además se especificó todas las condiciones del aumento de capital y el porqué de ello es decir, que no hay confusión alguna con la fecha de entrada en vigor y que las prestaciones se vinculan a las participaciones por lo que su sistema de transmisión será el de estas.

Doctrina: La DG, en lo esencial y básico, confirma la nota de calificación, revocándola en alguno de sus aspectos como veremos a continuación.

Confirma el defecto relativo al necesario consentimiento de todos los socios pues “al tratarse de derechos individuales de los socios, los mismos deben ser protegidos con base en este carácter en los términos previstos en el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital”. Y es claro que el acuerdo “afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales -vid. artículo 93.a) de la Ley de Sociedades de Capital-. Y, por otra parte, nada cambia por el hecho de que ese dividendo privilegiado sea, como apunta el recurrente, el modo de retribuir las prestaciones accesorias”.

También confirma el defecto relativo a la falta de claridad en la convocatoria de la junta pues si “como consecuencia del acuerdo por adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, esta Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados a pronunciarse tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos que se pretendan adoptar”. Y en la convocatoria se ha omitido un dato esencial como es el relativo a que  se crean participaciones con dividendo privilegiado.

En cambio el defecto relativo a que el nuevo artículo no establecía realmente una prestación accesoria no es confirmado pues la DG aprecia que, aunque la redacción del precepto es poco clara, a cambio del privilegio en el dividendo los titulares de las participaciones adquieren una prohibición de no competencia con la sociedad.

Por ello entra la DG en el examen de los defectos que se le atribuyen en la nota a estas prestaciones accesorias.

Confirma el relativo a que debe expresarse el contenido concreto y determinado de la prestación y aunque “no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados”.

También confirma el defecto de que el administrador pueda establecer las prestaciones accesorias pues la competencia es de la junta general claramente.

En cambio no confirma el defecto de contradicción en cuanto a la entrada en vigor de la prestación pues si se interpreta la disposición “en el sentido más adecuado para que produzca efecto, puede entenderse que se está fijando una fecha para el inicio de tal sistema pero se supedita a que la modificación estatutaria se inscriba”.

Tampoco confirma “el defecto de que conste  el carácter gratuito o remunerado de la prestación accesoria (pues como ya ha quedado expuesto debe interpretarse que la que se establece es de carácter retribuida, mediante el privilegio en el dividendo), ni que se establezca en los estatutos la necesidad de autorización de la sociedad para la transmisión de las participaciones (pues es el artículo 88 de la Ley de Sociedades de Capital el que impone dicha autorización), aunque sí que deberá constar en la regulación estatutaria el procedimiento para la autorización o, el menos, la remisión al régimen general para la transmisión voluntaria por actos inter vivos establecido en la ley supletoriamente o, en su caso, en los mismos estatutos”.

Confirma el defecto señalado bajo el número 7 pues “no hay determinación alguna de la relación entre el dividendo que se reconoce a los titulares de participaciones con prestaciones accesorias y el atribuido a los titulares de participaciones ordinarias”.

Finalmente en cuanto al defecto relativo a que se produce una violación del derecho de preferente asunción de los socios, pues para no perderlo deben consentir en la realización de las prestaciones accesorias, también lo revoca pues “en el presente caso resulta que el aumento de capital formalizado tiene como finalidad permitir que los socios que deseen tener mayor participación en el capital social se comprometan -mediante la prestación accesoria que llevan consigo las participaciones creadas- a no competir con la sociedad. Y, habiéndose reconocido a los socios la posibilidad de ejercicio del derecho de asunción preferente, no puede concluirse que este quede vulnerado por el hecho de que alguno de los socios no quiera o no pueda cumplir con esa prohibición de competencia. Por lo demás, los socios que consideren que esta concreta modalidad de aumento del capital pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad tienen la posibilidad de cuestionar la validez del acuerdo mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo, cuyo conocimiento corresponde a los tribunales (cfr. artículos 204.1 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital y 7 del Código Civil)”.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG en cuanto plantea y resuelve problemas esenciales dentro del derecho de sociedades.

Compartimos en todo el criterio del CD salvo quizás en cuanto a la revocación del último defecto relativo a la posible vulneración del derecho de suscripción preferente. El derecho de asunción preferente en los casos de aumento del capital social es uno de los derechos esenciales del socio y por ello es protegido en múltiples normas como la de dejarlo incólume en caso de reducción a cero del capital o reforzando los quorum de adopción del acuerdo para su supresión. Indudablemente el interés de la sociedad, en determinados casos puede exigir que dicho derecho no se ejercite, pero entonces lo procedente en ese supuesto es proponer su supresión y adoptar el acuerdo pertinente. No se puede obligar al socio para no ver diluida su participación en la sociedad a hacer algo que o bien no pueda o bien no quiera. La misma DG en el inciso final del FD que dedica a este punto deja a salvo la posible impugnación del acuerdo si no se sustentase en un verdadero interés social.

No obstante desde otro punto de vista y en otras ocasiones la misma DG ha estimado que el derecho de suscripción preferente, como derecho transmisible que es, siempre puede ser enajenado, al menos en teoría, por el socio que no esté conforme con un aumento de capital social o como ocurre en este caso que no asista a la junta o que no esté dispuesto a realizar las prestaciones accesorias requeridas para su suscripción. En este plano sí serían posible estos aumentos de capital condicionados a determinadas obligaciones a asumir por los socios, pues el socio disconforme puede realizar su derecho evitando el perjuicio dilutorio que le causa el aumento del capital social. Pero lo que ocurre en la realidad es que en este tipo de sociedades cerradas es realmente difícil y complicado que un extraño esté dispuesto a entrar en la sociedad mediante la compra de derechos de suscripción preferente, por lo que el derecho existe en pura teoría pero no en la realidad negocial. (JAGV)

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74.* ANOTACIÓN DE DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. EXISTENCIA DE ASIENTOS DE PRESENTACIÓN PREVIOS.

Resolución de 29 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Sevilla a practicar una anotación de demanda de impugnación de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se trata de una negativa a tomar anotación de impugnación de acuerdos sociales de un consejo, de una junta y de otros acuerdos sociales presentados en el registro y pendientes de despacho por defectuosos.

El registrador suspende la calificación y despacho del documento presentado debido a la existencia de esa serie de asientos pendientes en el Registro Mercantil y relativos a la sociedad. Entre ellos existe un documento en recurso judicial contra la resolución de la DGRN.

El interesado recurre pues dice que la anotación preventiva de demanda de un pleito de impugnación de acuerdos sociales, en ningún caso entraría en conflicto con otros títulos pendientes de calificar, pues no cabe contradicción ni conexidad, sino que es una mera medida cautelar.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reconoce la DG que según su doctrina “mientras estén vigentes asientos de presentación anteriores al del documento que se presente a inscripción, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despachen los títulos previamente presentados, como resulta implícitamente de lo dispuesto en los artículos 111, párrafo tercero, y 432.2 del Reglamento Hipotecario al regular las prórrogas del asiento de presentación”.

Ahora bien para que esa suspensión opere es necesario que los títulos sean que sean «contradictorios o conexos».

Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la anotación es la de “dar a conocer la existencia de una demanda cuya estimación podría alterar el contenido registral, con la finalidad de enervar la presunción de buena fe de terceros que confían en lo que publican los asientos del Registro”. Sigue diciendo que “semejante presunción sólo será necesario que sea destruida cuando el acto impugnado esté inscrito o sea susceptible de inscripción” y que “la anotación preventiva de demanda de impugnación de acuerdos inscribibles, estén o no inscritos, no producen cierre registral”. Para anotar o para inscribir sentencias no es necesario que los acuerdos “estén previamente inscritos, bastando su condición de inscribibles”.

Concluye la DG afirmando que dado que esa anotación no es contradictoria con el resto de los títulos presentados que provocarán o no el correspondiente asiento registral `procede tomar la anotación solicitada.

Comentario: Dos claras consecuencias derivan de esta resolución: Una que para tomar anotación o inscribir sentencias que afecten a acuerdos sociales inscribibles no es necesario que estén inscritos y dos que una anotación de impugnación de acuerdos sociales no es título contradictorio con otros títulos presentados en el registro y que se refieren a los acuerdos impugnados. Lo único que ocurrirá es que si esos acuerdos pendientes llegan a inscribirse la anotación despliega toda su eficacia, aunque sea previa, y si no llegan a inscribirse llegado su momento se cancelarán bien por mandamiento judicial o por simple transcurso de su plazo de duración. JAGV.

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76.** REGISTRO BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO. SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN.

Resolución de 30 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se desestima la solicitud de rectificación del contenido del Registro.

Hechos: Se trata de una solicitud de rectificación del contenido de una inscripción en el Registro de Bienes Muebles.

La inscripción era una cancelación de una reserva de dominio en virtud de solicitud de la financiera con firma legitimada.

Ahora la financiera alegando que lo que realmente sucedió es que en virtud del impago del vehículo se acordó, en base al artículo 634.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la entrega del mismo a la financiera, se solicita la rectificación de la inscripción practicada y la inscripción del dominio a favor de la ejecutante sobre la base de un testimonio del decreto que serviría de mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad para su inscripción y a la cancelación de la reserva de dominio.

El registrador suspende la rectificación solicitada, y por tanto la inscripción de dicho testimonio, pues una vez inscrita la cancelación de reserva de dominio no se podrá ejercitar ninguna acción contradictoria al dominio o derechos inscritos sin que previamente se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. Se hace constar que el Procedimiento en el cual se entrega dicho Bien, no se encuentra inscrito en este Registro y además existen dos anotaciones preventivas de embargo sobre dicho bien.

La financiera recurre diciendo que es la propia solicitante de la cancelación de la reserva de dominio quien pone en conocimiento del Registro el error ocurrido al solicitar la consolidación en la persona de la deudora.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación permitiendo la rectificación del registro sin perjuicio de los derechos de los anotantes.

Parte de la base de que “la rectificación o cancelación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento erróneo atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho” y que en “definitiva, cancelada la reserva de dominio a instancia de su titular (artículo 23 de la propia Ordenanza), y consolidado el domino a favor de la adquirente no puede llevarse a cabo la rectificación solicitada sino con consentimiento de esta última o en virtud de resolución judicial en procedimiento en el que haya disfrutado de la posición jurídica prevista en el ordenamiento. La rotundidad con que se pronuncia el artículo 40, letra d), de la Ley Hipotecaria no deja lugar a dudas.”

Dicho esto, que es la doctrina clásica en materia de rectificaciones, la DG añade que “ha declarado en diversas ocasiones (entre otras, las Resoluciones de 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2005, 19 de junio de 2010 y 29 de febrero de 2012) que cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido”.

Por todo ello y dado que de la documentación aportada “se deduce que al obtener la entidad de financiación la entrega del vehículo, adquirió su título de propiedad ex artículo 464 del Código Civil (aunque lo fuera en procedimiento judicial de reclamación de cantidad -el deudor entregó el vehículo en pago de cantidad- y no de resolución de la venta)” … “existió un error patente de concepto al hacerse constar la consolidación en favor del comprador, que había perdido la propiedad en el procedimiento citado, circunstancia que puede rectificarse, sin perjuicio de los derechos adquiridos en el ínterin, con la documentación nuevamente presentada, haciendo constar la cancelación de la reserva de dominio y consolidación plena de este en favor del vendedor financiador”.

Comentario: La DG resuelve en base a principios de justicia material aunque para ello tenga que apartarse de la doctrina de que toda rectificación del registro exige el consentimiento del titular registral.

En principio no existe perjuicio con esta decisión para nadie pues el titular registral había perdido dicha titularidad al entregar el bien a la financiera y a los titulares de las dos anotaciones de embargo posteriores se le respetan sus derechos y por tanto la deuda que garantizaba el vehículo debería ser satisfecha por el nuevo titular.

No obstante la posición de estos acreedores posteriores con anotación de embargo sobre el vehículo es tremendamente débil pues el anotante de embargo no es tercero registral y respecto de la inoponibilidad la misma puede quedar perjudicada por títulos no inscritos  ya que la anotación preventiva de embargo no es constitutiva según el artículo 587 de la LEC si se ejercita tercería de dominio o de mejor derecho.

Finalmente y aunque no guarda relación con el fondo del asunto la DG recuerda que la decisión de si el recurso se ha interpuesto fuera de plazo le corresponde exclusivamente a ella. JAGV. PDF (BOE-A-2018-1943 – 5 págs. – 180 KB)    Otros formatos

80.*** JUNTA GENERAL SA. COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA. INTERVENCIÓN NOTARIAL. REQUISITOS.

Resolución de 31 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil VIII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Resumimos los hechos y los defectos que el registrador atribuye a un acta y a unos acuerdos de junta general de cese y nombramiento de consejeros, tal y como hace la DG, en los siguientes puntos:

  1. Se convoca por acuerdo de Consejo junta general de una sociedad.
  2. En el plazo reglamentario se solicita por un minoritario complemento de convocatoria, con sus nuevos puntos del orden del día.
  3. Se publica dicho complemento de convocatoria sólo firmado por el presidente del consejo.
  4. En el complemento se pide la asistencia de notario a la junta.

Ante estos hechos el registrador, en una muy completa y fundamentada nota,  suspende la inscripción por los siguientes defectos:

  1. El complemento de convocatoria no ha sido acordado por el consejo.
  2. La presencia de notario tampoco ha sido acordada por el consejo, de modo que el acta que acompaña a la escritura no es acta de junta sino mera acta de presencia.

La sociedad recurre alegando que no fue posible reunir el consejo para acordar el complemento de convocatoria y que “la solicitud de presencia notarial llevada a cabo por la minoría constituye un acto debido del órgano de administración, por lo que puede ser efectuado por el consejero delegado”.

Doctrina: La DG confirma con rotundidad la nota de calificación del registrador.

 Estudia con detalle todo lo relativo al complemento de convocatoria estableciendo una muy completa doctrina que tratamos de resumir en estos puntos:

  1. La facultad de convocar la junta “está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares”, en los que no entramos.
  2. Ello es fundamental para la inscripción de los acuerdos sociales pues como puso de relieve, entre otras, la Resolución de la Dirección General de fecha 18 de abril de 2012, “es criterio reiterado que el registrador Mercantil debe calificar todos los extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma”.
  3. De ello deriva que “la falta de validez del previo acuerdo del consejo de administración sobre la convocatoria de junta o su ausencia es causa de invalidez de la convocatoria realizada y de los acuerdos en ella adoptados”.
  4. La doctrina anterior sobre el “monopolio del órgano de administración se extiende al supuesto en que exista la solicitud de complemento de convocatoria a que se refiere el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital”.
  5. Ya la resolución de 1 de octubre de 2013, “en un supuesto que guarda similitud con el presente, sentó la doctrina de que: «(…) el órgano de administración, en cuanto tal, monopoliza por atribución legal el ejercicio de dicha competencia (la de convocatoria), aún en los casos en que su ejercicio, más que una facultad constituya un deber, como ocurre en el caso que da lugar a la presente, en que medió la petición de socios que representan más del cinco por ciento del capital”.
  6. En ningún caso se puede hablar de automatismo en “relación con la conducta a seguir por los administradores en los supuestos en que exista un deber legal o estatutario de convocar junta o de adicionar puntos/asuntos en el orden del día de una junta convocada”.
  7. Los administradores tiene un «deber de filtro» de la solicitud de los socios en cuanto a los puntos del orden del día “incluso en los supuestos menos evidentes como la convocatoria de junta ordinaria o la convocatoria de junta en las situaciones de acefalía en que la fijación del orden del día parece obvia o no-problemática (respectivamente: el orden del día fijado en la ley para la ordinaria por el artículo 164.1 de la Ley de Sociedades Anónimas o la renovación de los cargos ex artículos 171 y 377 de la Ley de Sociedades de Capital).
  8. Debe evitarse “un uso abusivo o extralimitado del derecho por el socio minoritario o por el interesado” máxime “cuando el solicitante goza de arbitrio reconocido por la Ley de indicar los «asuntos a tratar» (cfr. artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital) o los puntos del orden del día a adicionar en la convocatoria (cfr. artículo 172.1 de la Ley de Sociedades de Capital; artículo 494 de la Ley de Sociedades de Capital para la sociedad anónima europea) o, incluso, de la inclusión de una nueva propuesta de acuerdo en junta de sociedad anónima cotizada y convocada (artículo 519 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
  9. Por todo ello “los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social”.
  10. En el mismo sentido “toda la doctrina y la práctica forense están conformes en que los administradores cumplen con la Ley cuando, aunque no respeten en su integridad el tenor literal de la propuesta, confeccionan un orden del día coherente o «congruente» con la solicitud practicada(Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012”.
  11. Aunque respecto del complemento de convocatoria no se dice nada sobre ello, precisamente “la ausencia de una regulación específica remite al régimen general de funcionamiento de las sociedades anónimas en la que, como queda expuesto, es esencial la regularidad de la previa decisión del consejo para la validez de la convocatoria de la junta celebrada”.
  12. Debe tenerse muy presente que la “solicitud de complemento es llevada a cabo por una persona que lleva a cabo determinadas afirmaciones de parte (que es socio, que ostenta un determinado porcentaje de capital, que desea introducir determinados puntos en el orden del día), que el órgano de administración tiene que valorar pues el derecho del socio minoritario a solicitar el complemento no puede desvirtuar el deber del órgano de administración a verificar que el ejercicio se lleva a cabo conforme a derecho”.
  13. En relación con alguno de los argumentos del recurrente también dice que no “es admisible pretender que el régimen especial contemplado en la Ley de Sociedades de Capital para aquellas que sean cotizadas sea objeto de extensión a aquellas que no lo son. La existencia de un régimen especial que se justifica por el tamaño, estructura y control público que sobre las mismas contempla el ordenamiento excluye de principio toda pretensión de aplicación analógica, a salvo aquellos supuestos que se puedan encontrar debidamente fundamentados lo que, en el presente caso, no ocurre a la vista de las consideraciones ya expuestas lo que hace innecesario entrar en un estudio más detallado sobre el sentido y alcance del artículo 529 ter de la Ley de Sociedades de Capital. No cabe en fin, pretender que el presidente o consejero delegado que actúa sin previo acuerdo del consejo para publicar el complemento de convocatoria no tiene otra opción para salvar su responsabilidad. Como resulta con toda claridad de la regulación legal la responsabilidad en la actuación de los miembros del órgano de administración es individual…”.

Finalmente respecto del problema de si el acta levantada es un acta notarial de la junta o una mera acta de presencia dice que “el artículo 203.1 de la Ley de Sociedades de Capital, … obliga a los administradores para requerir la presencia de notario siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada” y que según este precepto “en este caso los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial” lo que sin duda dota “a la minoría de una mayor protección”. En estos casos “la premura del plazo exige del órgano de administración una diligencia extrema lo que, como en el supuesto del complemento de convocatoria, no permite soslayar el cumplimiento de los requisitos legales sobre funcionamiento del órgano de administración y sin perjuicio de la responsabilidad que de ello pueda derivarse tanto para los administradores como para quien ejercite su derecho de forma contraria a las exigencias de la buena fe”. Todo ello es así porque aunque la facultad de requerir a un notario para que levante acta de la junta no se cita entre las indelegables del  artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital es evidente que lo es pues “se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración”.

Comentario: Interesantísima decisión de nuestro CD a la que poco podemos añadir dada la exhaustividad de la doctrina contenida en la resolución y que hemos resumido.

De ella resulta claramente que toda convocatoria de junta, tenga el origen que tenga, sea original o por complemento, es en general competencia del órgano de administración. JAGV.

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83.*** SOCIEDAD PROFESIONAL. TRASLADO DE DOMICILIO EN JUNTA UNIVERSAL: NO PUEDE EXIGIRSE LA IDENTIDAD DE LOS SOCIOS EN LA CERTIFICACIÓN. 

Resolución de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se trata de un acuerdo de traslado de domicilio de una sociedad profesional.

El acuerdo se toma en junta universal, por unanimidad y en acta firmada, leída y aprobada por todos los socios.

La registradora suspende la inscripción pues, a su juicio,  en la certificación debe “expresarse la identidad de todos los socios asistentes a la junta, necesario para calificar si los referidos socios son los mismos que constan inscritos en este Registro, porque al ser una sociedad profesional hay que seguir el tracto de dichos socios. Artículos 11 del RRM y 8.3 de la LSP”.

La sociedad recurre y alega que la normativa de la certificación de acuerdos sociales no exige que conste la identidad de los socios “máxime cuando el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales y las consiguientes titularidades jurídico–reales que se derivan de ellos”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda lo que disponen los artículos 97.1.4.ª del Reglamento del Registro Mercantil(si la Junta o Asamblea es universal, se hará constar a continuación de la fecha y lugar y del orden del día el nombre de los asistentes, que deberá ir seguido de la firma de cada uno de ellos” y el  artículo 112.3.2.ª del mismo Reglamento, en cuanto al contenido de la certificación, «si la Junta fuese universal sólo será necesario consignar tal carácter y que en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de estos».

Sobre esta base y teniendo en cuenta que “nada cambia por el hecho de que se trate de una sociedad profesional” concluye que “a falta de norma que lo imponga, la registradora no puede exigir que se exprese la identidad de todos los socios asistentes a la junta para calificar si son los mismos que constan inscritos en el Registro”.

Comentario: No cabe duda alguna que la seguridad en la adopción de acuerdos de una junta universal de sociedad profesional aumentaría si se exigiera que conste la identidad de los socios  en la certificación a efectos comprobar que son los mismos que figuran inscritos en el registro. Y que también dicha exigencia sería una forma de incentivar la ya obligatoria constancia de los cambios de socios en las sociedades profesionales. Pero el hecho de que sea conveniente no autoriza a que en la calificación de acuerdos sociales se exijan unos requisitos no establecidos en las normas legales. La DG es tan respetuosa en este punto con  las exigencias legales que ni siquiera en el caso de sociedades unipersonales exige con carácter general la existencia de tracto sucesivo para la inscripción de los acuerdos de la sociedad. Será en una futura reforma del RRM cuando el legislador deba ponderar si dicha exigencia se aviene o no con la naturaleza del objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil y con la naturaleza propia de la sociedad profesional. (JAGV)

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88.* OPERACIÓN ACORDEÓN: REDUCCIÓN Y AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. DEBE AJUSTARSE A LAS MAYORÍAS PREVISTAS EN ESTATUTOS.

Resolución de 12 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Asturias a inscribir una escritura de reducción y aumento simultáneos del capital de una sociedad.

Hechos: La situación de la que surge esta resolución es la siguiente:

  1. Acuerdo en una sociedad limitada de reducción a cero del capital por pérdidas con simultáneo aumento del mismo.
  2. El acuerdo se toma por el 70% los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social.
  3. Según estatutos «el aumento o la reducción de capital y cualquier otra modificación de los Estatutos sociales para la que no se exija mayoría cualificada, requerirán el voto favorable de más del setenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social».

Ante estos hechos la registradora deniega la inscripción pues el acuerdo  no ha sido adoptado conforme a las mayorías establecidas en los  estatutos sociales.

La sociedad en  un muy técnico escrito de recurso alega que la estructura del capital de la sociedad es actualmente de existencia de 3 socios con el 40%, el 30% y otro 30% del capital social y en consecuencia  la aplicación rígida de los estatutos “está en flagrante contradicción con el artículo 200.1 del TRLSC, que explícitamente prohíbe la posibilidad de exigir estatutariamente la unanimidad para la adopción de acuerdos”. Igualmente alega abuso de derecho de la minoría.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que en las sociedades de capital “todo acto social debe acomodarse a las exigencias derivadas de las normas establecidas en los estatutos” y que el “incumplimiento por la junta del mandato contenido en los estatutos deriva en la antijuridicidad de lo acordado y abre la vía impugnatoria (artículo 204 de la Ley)”.

Por ello “no puede entenderse aprobado un acuerdo, como ocurre en el presente expediente, cuando no cuenta con el voto favorable de la mayoría prevista estatutariamente”.

También añade  que esta “conclusión no se ve afectada por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad por el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares de las participaciones en que se divide el capital social, y que pueda conducir a la imposibilidad de adoptar acuerdos” lo que pudiera llevar a la disolución de la sociedad por bloqueo de sus órganos sociales.

Finaliza su resolución diciendo que respecto de la alegación de abuso de derecho por parte de la minoría, es algo de imposible apreciación tanto por la registradora calificante como por la propia DG.

Comentario: Clara resolución que podemos resumir con una frase, fuera de estatutos nada, sin perjuicio de que sean interpretables según las reglas de la interpretación de los contratos y de la ley, debido a su doble dimensión, contractual y normativa. JAGV.

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89.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD CON ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. DIFERENCIAS ENTRE CONSENTIMIENTO Y PODER.

Resolución de 13 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Alicante a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: En una escritura de constitución de sociedad limitada, en la que se nombran dos administradores mancomunados, se dispone que ambos “se prestan su consentimiento recíproco, para que cualesquiera de ellos por sí sólo, haciendo uso del presente consentimiento pueda ejercitar” determinadas facultades añadiendo que “cualquiera de ambos administradores podrá pedir y obtener segundas o ulteriores copias del presente instrumento”.

El registrador opina que dicho consentimiento recíproco no es inscribible pues para que lo fuera “debe plasmarse como «otorgamiento de poder con carácter solidario», siendo este supuesto el que tendría acceso al Registro (artículo 94.1,5º del Reglamento del Registro Mercantil y Res. DGRN 12/09/94; 30/12/96 y 18/07/12 entre otras).

El notario en un extenso escrito recurre y considera que lo fundamental es que “los consentimientos concurran aunque sea en momentos diferentes” y que no debe existir ningún obstáculo “para que respecto de uno o varios actos, incluso para todos los que comprenden el ámbito de representación del órgano de administración, uno de los administradores de su consentimiento por anticipado a la actuación del otro o los dos se lo den recíprocamente”.

Supuesto esto, considera que ese consentimiento(cuasi representación orgánica, adelanto del consentimiento, suma de voluntades) es distinto de la figura del poder y que debe ser inscribible  al amparo del artículo  94,1,5º del RRM, que posibilita la inscripción de las delegaciones de facultades, pues, según su opinión, este artículo admite la inscripción, “no sólo la delegación con nacimiento de una estructura diferenciada (consejero delegado o comisión ejecutiva) sino también los supuestos en los que no surge dicha estructura como es el del consentimiento de un administrador al otro”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG distinguiendo entre representación orgánica y voluntaria, cada una con sus propias características,  y admitiendo en vía de principio “la circunstancia de que en la misma persona puedan confluir, de manera simultánea, las condiciones de administrador y de apoderado”, llega a la conclusión de que dada la diferenciación existente “no puede admitirse que mediante prestación de consentimiento anticipado pueda combinarse la administración mancomunada con la solidaria respecto de ciertos actos o hasta cierto importe”.

Y respecto de la alegación por parte del recurrente de la posible aplicabilidad del artículo 94.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil, para posibilitar la inscripción de he dicho consentimiento la rechaza  pues aparte de la desnaturalización del sistema de administración, en su caso, elegido, y “aun cuando algunos preceptos legales emplean el término «delegar» para referirse a supuestos de «apoderamiento» voluntario (vid. artículos 261, 262 y 296 del Código de Comercio), lo cierto es que en el ámbito societario se ha producido la cristalización de la expresión «delegación» de facultades del órgano de administración para referirse a una hipótesis de verdadera representación orgánica, y que tal «delegación» sólo es viable técnicamente en los casos en que la gestión social se confiera a un órgano colegiado”. Y aparte de ello debe tenerse en cuenta el sistema de “números clausus” que rige en cuanto a la materia inscribible en el Registro Mercantil.

Comentario: De esta resolución nos interesa destacar dos cosas: Una la importancia que  los términos utilizados tienen en derecho, pues hubiera bastado, como al parecer así se hizo, sustituir la palabra consentimiento por la de poder para que esas facultades se inscribieran, y dos que a la hora de practicar una inscripción en el registro mercantil debe existir apoyo legal o reglamentario pues los efectos del registro, y sobre todo de la publicación en el Borme, no pueden extenderse a actos cuya inscripción no está prevista.

Fuera de ello debemos reconocer que es el notario el que establece una diferenciación clara entre lo que se pretendía en la escritura con ese consentimiento anticipado y la figura del poder encuadrado en la representación voluntaria. Es decir no se trata de que se hubiera utilizado la palabra consentimiento como sinónima de poder, sino que lo pretendido por las partes era algo diferente y distinto y por ello nuestra DG lo considera no inscribible. En puros términos semánticos si consentimiento es una “autorización o permiso para que se haga algo” y una de las acepciones de poder es “autorización para hacer una cosa”, vemos que no son tan diferentes para que interpretando los términos utilizados en la escritura lo hubieran sido en la forma más adecuada para que produzcan efecto, es decir como poder. Ahora bien en la nota de despacho debería aclararse cómo se ha practicado la inscripción y publicado en el Borme, que lo habría sido como poder. Pero nadie mejor que el notario autorizante para interpretar la verdadera intención de los firmantes de la escritura y si esa intención ha sido la de dar ese consentimiento, con características totalmente distintas a las del poder, es totalmente acertada la decisión del CD.

De todas formas de esta resolución también nos interesa el resumen que la misma hace de lo que está o no permitido en materia de poderes de los administradores. Así ha rechazado:

— la inscripción de poderes otorgados por el administrador único en su propio favor,

—a su favor y en favor de otras personas indistintamente,

—o el otorgado por dos administradores mancomunados a favor de ellos mismos conjuntamente,

— o como sistema de administración y representación de una sociedad anónima el de administradores mancomunados, y que cada uno de ellos puedan realizar operaciones por determinado importe limitado.

Por el contrario ha aceptado:

 — la inscripción de un poder concedido por dos administradores mancomunados a favor individualmente de cada uno de ellos,  

— o la inscripción en el Registro Mercantil de un poder general otorgado por uno de los dos administradores solidarios de una sociedad limitada a favor de la persona física que ejerce el otro cargo de administrador solidario. (JAGV).

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90.* ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS SOCIALES POR UNO SOLO DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.

 Resolución de 14 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos de cese de administrador único y nombramiento de administradores mancomunados, llevada a cabo por uno de los mancomunados nombrados dándose la circunstancia de que está facultado para ello en los propios acuerdos y que esos acuerdos se acreditan con certificación expedida por dicha administradora y firmada también por el otro administrador mancomunado y la administradora saliente, cuyas firmas legitimó el notario autorizante.

El registrador considera que la escritura no es inscribible pues a su juicio la otorgante “no está facultada para elevar a público los acuerdos al no encontrarse en alguno de los casos previstos en el artículo 108 RRM (arts. 11, 108 y 109 RRM)”.

La interesada, previa calificación sustitutoria confirmatoria, recurre y alega que la administradora mancomunada que eleva a público está debidamente facultada para ello.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que “según la doctrina reiterada de este Centro Directivo, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente” y que en “el presente caso, conforme al artículo 109.1.c) del Reglamento del Registro Mercantil, la facultad certificante compete a los dos administradores mancomunados conjuntamente, pero debe tenerse en cuenta que la administradora compareciente está expresamente facultada para el otorgamiento de la escritura calificada, según resulta de los acuerdos de la junta general en que fue nombrada” y que “los acuerdos de que se trata son objeto de certificación por ambos administradores mancomunados y el saliente” con firmas legitimadas, y por ello concluye que “conforme a la «ratio» del artículo 108.3 del mismo Reglamento, ningún obstáculo puede oponerse a la inscripción solicitada. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales acuerdos y a su reflejo tabular”.  

Comentario: A las razones que da la DG para en evitación de un formalismo que nada añade a la seguridad jurídica, posibilitar la inscripción de la escritura debatida, añadimos nosotros  que si de conformidad con el artículo 142 del RRM hubiera sido posible la inscripción de sólo la certificación de los acuerdos con las firmas legitimadas del saliente y de los entrantes, no parece muy adecuado oponer a la inscripción  el defecto de que el que eleva a público no está facultado para ello, cuando dicha elevación a público no hubiera sido necesaria. Aunque debemos reconocer que una lectura literal y en sus propios términos del artículo 108 y 109 del RRM a ello conducen. No obstante debemos también reconocer que el requisito de que el cargo de la persona facultada en la junta para elevar a público los acuerdos esté debidamente inscrito,  puede ser también interpretado en el sentido de que dicho requisito se cumple en el mismo momento en que el registrador practica la inscripción de ambos administradores mancomunados. JAGV.

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INFORME NORMATIVA FEBRERO 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2018.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Febrero 2018

Jacinto blanco

Informe enero 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Contrato marco de adhesión y cláusula de arbitraje.

INFORME DE ENERO DE 2018 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

 

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de interés

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos las siguientes:

— La Circular 4/2017, de 27 de noviembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros. Su finalidad es la adecuación de la contabilidad de las entidades financieras al nuevo marco contable europeo.

Circular 3/2017, de 29 de noviembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre obligaciones de publicidad a través de la página web de las Empresas de Servicios de Inversión. Se trata de dar unas nuevas normas sobre la información que del gobierno corporativo o de sus remuneraciones tiene que figurar en las webs de las empresas de servicios de inversión. También da nuevas normas contables.

Para ver el resto de disposiciones, y el contenido de la Sección II (concursos, jubilaciones, oposiciones…), acudir al informe general

 

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 539 que traemos a colación en cuanto consagra lo que puede llamarse doctrina de la imposibilidad material en virtud de la cual si un hecho necesario para practicar la inscripción resulta evidente para el registrador y para todos, no es necesario que el mismo sea objeto de acreditación. Es aplicable de forma referente al caso de justificar el fallecimiento de personas que por su fecha de nacimiento es imposible su supervivencia en el momento de practicar la inscripción. Pero también pudiera aplicarse a supuestos similares.

— La 559 que califica, a los efectos de sujetar un acto jurídico societario a la autorización de la junta por tratarse de un activo esencial, como acto complejo la compra venta de un activo de esta clase y la sucesiva hipoteca, aunque lo sea en escritura distinta. Aunque el gravamen no está incluido en el artículo 160 f) de la LSC, dado que implica una futura enajenación, le puede ser aplicable dicho artículo en opinión del registrador. La DG no entra en dicho problema que era lo alegado por el notario recurrente.

— La 564 que trata del interesante tema de la revocación de oficio de los actos administrativo y la rectificación del registro.

— La 572 que considera inaplicable el artículo 160,f. de la LSC sobre activos esenciales, a la venta de un bien realizada por el liquidador de una sociedad.

— La 579 sobre la necesidad de demandar o requerir de pago al tercer poseedor que ha adquirido la finca antes de la ejecución y así se ha hecho constar en la certificación de dominio y cargas.

— La 580 sobre la importancia de la publicación de los nombramientos de administradores en el Borme, pue considera inscribible la venta realizada por el administrador de una sociedad que en la fecha de la escritura ya no lo era pero cuya publicación en el Borme fue realizada con posterioridad.

 

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 529 sobre que las primas de emisión sirven para compensar pérdidas aunque no se diga así expresamente. Basta decir que se compensan las pérdidas con las reservas de la sociedad.

— La 534 que fija la doctrina sobre la constancia en los depósitos de cuentas del dato relativo al plazo medio de pago a proveedores y que según la cual si la sociedad está inactiva, y así se dice expresamente o resulta de la documentación aportada, no es necesario rellenar la casilla prevista para ello.

— Las 541 a 551, según las cuales la casilla en la que se indica el período medio de pago a proveedores es de cumplimentación obligatoria, salvo inactividad de la sociedad, como señala la resolución anterior.

— La 555 que permite la sustitución de un notario por otro cuando dicho notario ha sido designado en expediente de convocatoria de junta como secretario de la misma por el Registro Mercantil, salvo que esa designación lo haya sido con carácter personalísimo. Puede ser aplicable a supuestos similares para caso de imposibilidad de asistencia del notario señalado a una junta a celebrar en un día preciso y determinado.

— La 560 sobre disolución de pleno derecho de sociedades profesionales no adaptadas a la Ley 2/2007, en la que la DG, confirmando la nota, vuelve a reiterar su doctrina sobre la prudencia que debe tener el registrador al aplicar la DT1ª de dicha Ley.

— La 563 según la cual no es posible subsanar un defecto en los estatutos de la sociedad por certificación con firmas legitimadas pues se requiere en todo caso escritura pública.

— La 568 sobre un supuesto muy concreto de denominación social denegada.

— La 575 reiterativa de la doctrina de la DG sobre necesidad en todo caso del informe del auditor designado a instancia de la minoría.

— La 583 que considera válida e inscribible una cláusula de “drag along” si bien su introducción en estatutos exige la prestación del consentimiento de todos los socios, consentimiento que puede ser posterior al acuerdo.

— La 584 a 613 sobre el plazo de pago a proveedores, en las que también se trata la necesaria constancia del estado de patrimonio neto, innecesario si la sociedad puede presentar cuentas abreviadas y ello aunque se apruebe por la junta y así se diga en la certificación.

 

Cuestiones de interés:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Contrato marco de adhesión y cláusula de sumisión a arbitraje

Dado que las cláusulas de sumisión a arbitraje son muy frecuentas en los estatutos de las sociedades, como cierre precisamente de esos estatutos, y también son muy frecuentas en los modelos de contratos inscribibles en los Registro e Bienes Muebles, traemos a consideración en este informe una interesante sentencia de nuestro TS sobre la determinación de la competencia de los tribunales para decidir sobre una cláusula de arbitraje y sobre la competencia de los árbitros para decidir sobre su propia competencia.

Se trata de la sentencia de nuestro TS, sala de lo civil, en el recurso 3292/2014 de 27 de junio siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena.

Una sociedad demanda a una entidad financiera en reclamación de la nulidad de un “swap apalancado” y de un “put con barrera” es decir dos tipos exóticos de derivados relativamente frecuentes en operaciones crediticias garantizadas.

El juzgado de instancia desestima una declinatoria de jurisdicción planteada por la entidad financiera en base a un convenio arbitral incluido en las condiciones generales de un contrato marco de operaciones financieras y declara la nulidad de la operación de “put con barrera”, no así la del “swap apalancado”, siendo formalizados estos contratos de conformidad con el citado contrato marco-

Lo primero que hace el Tribunal e examinar el principio “kompetenz-kompetenz”, es decir la capacidad del árbitro para examinar su propia competencia según lo establecido en el artículo 22 de la Ley 60/2003 de arbitraje en relación con los artículos 11 de la misma Ley y los artículos 39 y 63.1 de la LEC que prevén que en caso de haberse presentado demanda judicial, la existencia del convenio arbitral deberá plantearse por declinatoria sin que el juez pueda apreciar de oficio su falta de competencia.

Dice que sobre ello existen dos tesis: La tesis fuerte según la cual la actuación del juez, en caso de plantearse declinatoria debe limitarse a realizar un análisis superficial sobre la existencia del convenio, debe estimarla y dejar que los árbitros examinen su propia competencia.

Y la tesis débil según la cual el juez ante una declinatoria debe realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral.

El TS se abona a esta segunda tesis pues así se deduce de la propia ley de arbitraje, de la LEC que no pone límites a la apreciación de su propia jurisdicción y competencia, de diversos convenios internacionales como la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York de 10 de junio de 1958, del art. 8.1 de la Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional y finalmente del reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo.

La segunda cuestión que trata el Tribunal es si la cláusula de arbitraje, incluida en el contrato marco, puede ser aplicable a los contratos swap y put derivados del mismo.

Parte de la base de que tanto la doctrina del TC, como la del propio TS, consideran que el convenio arbitral es aquel que derivando de la voluntad de las partes permite que determinadas controversias se sometan no al conocimiento de los tribunales, sino al conocimiento de unos árbitros.

Como tal convenio contractual, para su interpretación debe tenerse en cuenta la interpretación de los contratos y dada su inclusión en un contrato de adhesión también debe ser aplicable la interpretación “contra proferentem” contenida en el artículo 1288 del CC y 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y ello sobre la base de que el artículo 9.2 de la Ley de Arbitraje nos dice que si el convenio arbitral se incluye en un contrato de adhesión su interpretación debe regirse por la interpretación de este tipo de contratos.

Por todo ello concluye en la inaplicación de la cláusula arbitral a litigios sobre contratos distintos de aquel en el que se ha insertado la cláusula de arbitraje. Por eso en ocasiones el Tribunal ha declarado la nulidad de swap, sin que esa nulidad afectara a su contrato marco pues se trata de contratos diferenciados y con entidad propia.

En definitiva que la anulación de los contratos swap y put por error que vicia el consentimiento no puede ser considerado propiamente una controversia o conflicto que derive del contrato marco y que el hecho de que el prestatario “prestara su consentimiento al contrato de adhesión que le fue propuesto, no suponía que hubiera aceptado clara e inequívocamente someter a arbitraje cuestiones que distintas de la interpretación cumplimiento y ejecución de las cláusulas del contrato marco”.

Dos claras conclusiones derivan de esta sentencia: Primera que el juez debe enjuiciar en su integridad el convenio arbitral para comprobar su validez, eficacia y aplicabilidad y que cuando se suscribe un contrato marco, lo que empieza a ser frecuente en el ámbito de operaciones financieras sobre bienes muebles inscribibles, si se pacta una cláusula o convenio arbitral en su seno, ese convenio debe llevarse igualmente a los contratos firmados a su amparo y no en condiciones generales sino precisamente como condiciones particulares de dichos contratos. La cláusula arbitral, aunque pueda ser predispuesta, si queremos que no tenga especiales problemas en su aplicabilidad, debe ser objeto de pacto expreso entre las partes.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE DICIEMBRE

NORMAS: Cuadro general.   Por meses.     + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionalesDerecho ForalUnión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Informe enero 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Contrato marco de adhesión y cláusula de arbitraje.

Áreas de esquiar en Sierra Nevada (Granada). Por Melissa Ramírez.

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Enero 2018

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Enero 2018

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 1.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA OTORGADA POR ENTIDAD FUSIONADA PRESENTADA CUANDO LA HIPOTECA ESTA INSCRITA FAVOR DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE.
  4. 2.** CERTIFICACIÓN: ¿DEBE CONSIGNARSE EL PRECIO DE VENTA? ¿ES POSIBLE LA LITERAL DE ASIENTO NO VIGENTE?.
  5. 3.** FINCA DISCONTINUA UNIDAD AGRÍCOLA DE EXPLOTACIÓN: SEGREGACIÓN DE DOS DE LAS CINCO PORCIONES. DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD DE LICENCIA.
  6. 4, 5 y 6.** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA QUE PODRÍA IMPLICAR PARCELACIÓN.
  7. 11.* DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD EN LA QUE PARTE DE LAS CUOTAS SON PRIVATIVAS POR CONFESIÓN ART. 1324 CC.
  8. 12.*** OBRA NUEVA ANTIGUA SEGÚN CERTIFICADO CATASTRAL SOBRE FINCA RÚSTICA ESPACIO NATURAL EN BALEARES.
  9. 13.*** HERENCIA SOBRE FINCA INSCRITA SIN SUPERFICIE O CABIDA. REQUISITOS PARA INSCRIBIR TÍTULOS DE ESA FINCA.
  10. 14.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES: HA DE ACREDITARSE LA INSCRIPCIÓN DEL DIVORCIO EN EL REGISTRO CIVIL.
  11. 15.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA DE MÁXIMO SIN HABERSE PACTADO LA CADUCIDAD CONVENCIONAL.
  12. 17.** HERENCIA DERECHO FORAL ARAGONÉS. INSTITUCIÓN CONTRACTUAL DE HEREDERO Y SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. INTERPRETACIÓN.
  13. 18.** SOCIEDAD UNIPERSONAL VENDE SIENDO EL SOCIO ÚNICO Y ADMINISTRADOR DISTINTO DEL QUE CONSTA EN EL REGISTRO MERCANTIL, NO ESTANDO INSCRITO EL CARGO.
  14. 19.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA FRENTE A LOS HEREDEROS INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR JUDICIAL
  15. 20.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE CENSO ENFITÉUTICO: EL DOMINIO DIRECTO NO PUEDE CONSIDERARSE CARGA NI CANCELARSE COMO TAL.
  16. 21.** ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. CAUCIÓN
  17. 22.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. NOTIFICACIÓN NO OBLIGATORIA A TITULARES CATASTRALES. DUDAS DE IDENTIDAD.
  18. 24.** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHO HEREDITARIO. DUDAS DEL HEREDERO. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES
  19. 25.** HIPOTECA CONSTITUIDA POR CASADO EN SEPARACIÓN DE BIENES. VIVIENDA HABITUAL
  20. 26.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  21. 27.*** ADJUDICACIÓN JUDICIAL POR CANTIDAD SUPERIOR A LA ANOTADA. TERCERÍA DE MEJOR DERECHO. 
  22. 29.* PROPIEDAD HORIZONTAL. VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA INSCRITA CON DERECHO A USO DE PLAZA DE GARAJE NO INSCRITO. TRACTO SUCESIVO.
  23. 30.** VENTA DE BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO POR CONFESIÓN. FORMA DE ACREDITAR LA CUALIDAD DE HEREDEROS FORZOSOS DEL CONFESANTE FALLECIDO.
  24. 33. ** NEGATIVA A HACER CONSTAR LA REFERENCIA CATASTRAL POR DUDAS DE IDENTIDAD. DIFERENCIAS SUPERIORES AL 10%.
  25. 34.** PARTICIÓN INTERVINIENDO TUTOR. NECESIDAD DE APROBACIÓN JUDICIAL, AUNQUE NO EXISTIERA CONFLICTO DE INTERESES.
  26. 36.** DERECHO DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR EN CONVENIO. CUÁNDO PRECISA PLAZO. 
  27. 37.** PARTICIÓN TRAS VENTA DE UN DERECHO HEREDITARIO Y RETRACTO DE COHEREDEROS SIN COMPARECER LA VENDEDORA
  28. 39.** REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD. DISTINTA TITULARIDAD CATASTRAL
  29. 41.() CERTIFICACIÓN. INTERÉS LEGÍTIMO. ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE HEREDERO
  30. 42.*** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA HABIENDO FALLECIDO EL VENDEDOR. NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL LEGITIMARIO
  31. 43.** REPARCELACIÓN. CONVERSIÓN EN DEFINITIVA DE LA LIQUIDACIÓN PROVISIONAL
  32. 44.** ADQUISICIÓN DE INMUEBLES POR CORPORACIÓN DE DERECHO PÚBLICO. ÓRGANO COMPETENTE.
  33. 45.*** COMPRAVENTA BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA. NOTA POSTERIOR EN LA ESCRITURA SOBRE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. RESERVA DE DOMINIO.
  34. 47.*** PARTICIÓN POR CONTADOR-PARTIDOR SIN PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA QUE ORDENÓ LA TESTADORA POR INEXSTENCIA DE DINERO.
  35. 48.** USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. DETERMINACIÓN DE LA PERSONA A CUYO FAVOR HA DE INSCRIBIRSE, Y DE LA FINCA
  36. 49.* ARRENDAMIENTO FINANCIERO CON OPCIÓN DE COMPRA. ANOTACIÓN DE EMBARGO. RECURSO GUBERNATIVO.
  37. 50.** ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC 2000. SOLICITUD DE CANCELACIÓN POR CADUCIDAD
  38. 51.** PETICIÓN DE CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN YA CANCELADA
  39. 52. *INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD
  40. 53.** COMUNICACIÓN PLUSVALÍA POR EL NOTARIO A LA FEMP (ACUERDO CGN-FMP). DEBE CONSTAR EL JUSTIFICANTE DE RECEPCIÓN POR EL AYUNTAMIENTO
  41. 54.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD
  42. 55.** INMATRICULACIÓN CONFORME AL ART. 205 LH. DIFERENCIAS CON EL TÍTULO PREVIO EN CUANTO A TITULARIDAD Y SUPERFICIE.
  43. 56.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. USO EXCLUSIVO DE LA AZOTEA. ACTOS COLECTIVOS Y ACTOS QUE PRECISAN CONSENTIMIENTO EXPRESO. CUÁNDO SE NECESITA UNANIMIDAD. 
  44. 57.** CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL
  45. 58.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD
  46. 60.** HERENCIA. ACREDITADO QUE EL HEREDERO FALLECIDO NO OTORGÓ TESTAMENTO, DEBE ACOMPAÑARSE O TESTIMONIARSE ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS.
  47. 61.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. CAUSA
  48. 62. ⇒⇒⇒ SUCESIÓN POR DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DEL LEGITIMARIO DEL TRANSMITENTE. DOCTRINA CLÁSICA Y MODERNA.
  49. RESOLUCIONES MERCANTIL
  50. 7.*** DEPÓSITO DE CUENTAS: ¿ES NECESARIO FIRMAR TODAS LAS HOJAS DE LAS CERTIFICACIONES? DUDAS SOBRE LA AUTENTICIDAD DE LA CERTIFICACIÓN.  
  51. 8, 9 Y 10.*** PODER RECÍPROCO CONDICIONADO QUE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS SE CONFIEREN A SÍ MISMOS PARA ACTUAR SOLIDARIAMENTE.
  52. 16.* DOCUMENTO CONTRADICTORIO CON OTRO PRESENTADO EN PRIMER LUGAR. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN.
  53. 23.* INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. DISCREPANCIAS EN CUANTO AL NOMBRE.
  54. 28.* DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INFORME DE AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIA DE LA MINORÍA. OBJETO DEL RECURSO. CANCELACIÓN POR ERROR.
  55. 31.** CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN PARCIAL.
  56. 32.() DEPÓSITO DE CUENTAS SIN CUMPLIMENTAR LA CASILLA PERIODO MEDIO DE PAGO A PROVEEDORES. SOCIEDAD INACTIVA.
  57. 35.*** AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. FECHA DE LOS CRÉDITOS QUE SE COMPENSAN. SOCIEDAD PROFESIONAL.
  58. 38.** ESTATUTOS SL. EMISIÓN DE VOTO A DISTANCIA ANTICIPADO. FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA JUNTA.
  59. 40.* SL CON OBJETO PROFESIONAL SIN HABER SIDO ADAPTADA. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.
  60. 46.** DEPÓSITO DE CUENTAS. EXPRESIÓN «FUERA DE PLAZO» EN LA NOTA DE DESPACHO.
  61. 59.** DEPÓSITO DE CUENTAS SIN CONSTAR EN LA HOJA DE DATOS GENERALES DE IDENTIFICACIÓN EL RESULTADO DEL EJERCICIO BENEFICIO/PÉRDIDA Y EN SU CASO APLICACIÓN.
  62. ENLACES

 INFORME Nº 280. (BOE ENERO de 2018)

Segunda Parte: RESOLUCIONES

PROPIEDAD     MERCANTIL

 

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 
RESOLUCIONES PROPIEDAD
1.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA OTORGADA POR ENTIDAD FUSIONADA PRESENTADA CUANDO LA HIPOTECA ESTA INSCRITA FAVOR DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE.

Resolución de 11 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mula, por la que se deniega la inscripción de una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca. 

Hechos: se presenta en el Registro escritura de cancelación parcial de determinadas hipotecas. En la escritura comparece, por medio de su representante, como titular de la hipoteca, el «Banco CAM, S.A.U.». En el Registro la hipoteca figura inscrita a favor de Banco de Sabadell por lo que la Registradora califica negativamente exigiendo el consentimiento del actual titular registral, Banco de Sabadell y la constancia con claridad los asientos que han de ser cancelados.

I. EL CASO RESUELTO.

La DGRN revoca la calificación ya que como consecuencia de la subrogación por sucesión universal de «Banco de Sabadell, S.A.» en todos los derechos y obligaciones de «Banco CAM, S.A.U.», «Banco de Sabadell, S.A.» queda vinculado por todos los actos que hubiera realizado su antecesor «Banco CAM, S.A.U.» que no involucren a terceros adquirentes de derechos, entre los que se encuentran la cancelación del crédito hipotecario previamente amortizado. En el presente caso se da la circunstancia de que el deudor pagó al que estaba en posesión del crédito en ese momento, «Banco CAM, S.A.U.», siendo la absorción posterior a la carta de pago y a la cancelación de la hipoteca.

II. LAS TESIS DOCTRINALES.

En esta Resolución el Centro Directivo recuerda las tesis doctrinales elaboradas sobre la relación existente entre los derechos reales y los derechos de crédito, refiriéndola, en concreto, al derecho real de hipoteca y el crédito que asegura:

1ª) La tesis de la accesoriedad absoluta de la hipoteca respecto al crédito que garantiza, y la correspondiente dependencia de los derechos reales de garantía con respecto a los de crédito, de forma que:

– La hipoteca depende absolutamente de la obligación principal, de manera que la extinción de la obligación principal lleva automáticamente a la extinción de la hipoteca.

– Acreditado o justificado que la obligación principal se ha extinguido por pago, se extingue la hipoteca ya que la extinción de lo principal exige la extinción de lo accesorio.

– La cancelación de la inscripción de esa hipoteca –necesaria siempre para su completa extinción frente a terceros– puede hacerse de forma automática una vez se acredite la extinción por pago de la obligación principal.

2ª) La tesis de la diferenciación absoluta entre los derechos reales y los derechos de crédito de forma que:

– El derecho real de hipoteca es distinto del crédito que garantiza .

– La extinción – por pago – del derecho de crédito no conlleva la de la hipoteca, cuya completa extinción -frente a terceros- requerirá de un acto especial de cancelación: una nueva escritura en la que el acreedor hipotecario preste su consentimiento a la cancelación, el negocio cancelatorio.

III. LOS PRECEPTOS LEGALES.

Tras la reforma de la legislación hipotecaria de 1982, de los artículos 82 LH y 179 RH se desprende que para cancelar un crédito hipotecario extinguido por pago es siempre necesaria una escritura pública más el consentimiento del acreedor a tal efecto.

 En conclusión,

1º) Para extinguir un derecho real frente a todos es necesario cancelarlo con el consentimiento del acreedor hipotecario a tal efecto –negocio jurídico cancelatorio–, no siendo suficiente una cancelación automática en virtud de accesoriedad del derecho de garantía respecto al crédito, pues tal cancelación supone un desprendimiento de derechos, cuyo titular debe, consecuentemente, consentir, y

 2º) Ese consentimiento cancelatorio debe prestarse por el acreedor hipotecario –titular registral– y ello como consecuencia del principio de legitimación, bastando para ello la capacidad de administrar sus bienes. (ER)

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2.** CERTIFICACIÓN: ¿DEBE CONSIGNARSE EL PRECIO DE VENTA? ¿ES POSIBLE LA LITERAL DE ASIENTO NO VIGENTE?.

Resolución de 11 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 5, por la que se deniega la expedición de la certificación.

Hechos:

  1. Se presenta en el registro solicitud de certificación literal de la última inscripción vigente de una finca alegando como motivo, la investigación para la interposición de acciones judiciales, sin solicitar de forma expresa que se consigne el precio de venta. La certificación se emite (por la primera registradora accidental), mediante la transcripción literal del asiento, a excepción de los datos especialmente protegidos por la Ley Orgánica 15/1999, entre ellos el precio de venta. El recurrente sostiene que la certificación expedida no es completa y no hace referencia al precio de venta.
  2. Días después, se solicita certificación literal de la inscripción inmediatamente anterior, que se le deniega (por el segundo registrador accidental) por no estar vigente y no tener ni haber tenido el solicitante ningún derecho sobre la finca.
  3. El interesado alega en el recurso que ha sido instituido heredero en el testamento de la titular registral y que teme por sus derechos hereditarios al haberse vendido la finca sobre la que se solicita certificación.
  4. La ultima inscripción practicada relativa a la finca es precisamente la venta de esa titular registral que se inscribe después de fallecida.

La  Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador comenzando, como en otras ocasiones haciendo referencia a su doctrina reiterada por la que conforme al artículo 326 de nuestra Ley Hipotecaria, el recurso no puede apoyarse en documentos ajenos a los presentados al registrador y que se incorporen en el trámite de alegaciones, por lo que la documentación complementaria aportada inicialmente en el escrito de recurso no puede ser tenida en cuenta por este Centro Directivo a la hora de elaborar esta Resolución.

Se plantean dos cuestiones:

La primera: si es o no completa la certificación y si se puede hacer constar en la misma  el precio de venta.

En relación a esto recuerda que tan literal es una certificación que trascribe exactamente el historial registral como la que resulta de fotocopias de los libros del Registro.

Y en cuanto a la no constancia del precio, en una reciente Resolución de 6 de noviembre de 2017,  se ha pronunciado sobre el tema diciendo que por regla general, el registrador, como responsable del Registro y en el ejercicio de su función pública, controla la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos personales, debiendo decidir, caso por caso, si procede incluir el precio de la transmisión de un inmueble en la publicidad registral.

 Y como supuestos admisibles de inclusión del precio en la publicidad cita los siguientes:

a) cuando los precios o valores solicitados lo sean de operaciones jurídico-económicas en los que sean parte únicamente personas jurídicas o empresarios individuales o comerciantes, en su condición de tales;

b) cuando, a juicio del registrador, se considere que dicho dato está incluido dentro de la publicidad de carácter «tráfico jurídico inmobiliario»;

c) cuando se trate de permitir al solicitante el ejercicio de un derecho que tenga reconocido por una norma con rango de Ley o en cumplimiento de un deber impuesto por una norma de igual rango, lo cual se acredite suficientemente al registrador, y

d) en el supuesto de que la petición del precio se realice por agencias que actúen por cuenta de entidades financieras, acreditando el encargo recibido y la entidad en cuyo nombre actúen.

La DG declara  que el caso que nos ocupa no encaja en ninguno de estos supuestos y además de la solicitud inicial no resulta haberse solicitado el precio de venta, por lo que  considera que la certificación ha sido expedida correctamente.

La segunda: sobre si procede emitir una certificación sobre un asiento no vigente.

Esta  posibilidad se recoge en el artículo 234 de la Ley Hipotecaria siempre que se justifique un interés legítimo en los asientos solicitados, con más cautela incluso, que respecto de los asientos vigentes.

Asimismo ha de tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 de su Reglamento, ya que el contenido del Registro sólo se puede de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

En consecuencia, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar:

 En primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada que ha de ser la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica, así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales.

En segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo, que ha de ser: a) un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio a los que la legislación hipotecaria presume dicho interés); b) ha de ser un interés directo o acreditar debidamente el encargo sin perjuicio de la dispensa del artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario, y c) ha de ser legítimo.

Y en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

En el caso concreto que nos ocupa, en la solicitud inicial de publicidad únicamente se indica que la certificación se solicita para interponer posibles judiciales.

En el escrito de recurso se añade que la solicitud de información busca averiguar si la masa hereditaria a la que ha sido llamado el solicitante por testamento, se ha visto mermada en fraude de sus derechos, de manera que el recurrente entiende que el precio de venta y la proporción en que era propietaria la causante son relevantes.

Como se ha indicado anteriormente el recurso sólo puede tener en cuenta los datos que obren en poder del registrador cuando emite la calificación, no pudiendo apoyarse en otros documentos ajenos a dicha presentación y que se incorporen en el trámite de alegaciones.

Ahora bien, si acreditara ante el registrador la condición de heredero de la anterior titular registral, podría solicitarse la expedición de la certificación con expresión del precio, al objeto de poder determinar su integración, o parte de él, en la masa hereditaria. (MGV)

Véase Res de 9 de enero de 2018.

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3.** FINCA DISCONTINUA UNIDAD AGRÍCOLA DE EXPLOTACIÓN: SEGREGACIÓN DE DOS DE LAS CINCO PORCIONES. DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD DE LICENCIA.

Resolución de 11 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Palma del Condado, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación de fincas rústicas.

Hechos: Consta inscrita en el Registro una finca discontinua, integrada por 5 fincas no colindantes que formaban una unidad agrícola de explotación. Ahora se segregan en escritura 2 de ellas, conforme a una declaración municipal de innecesariedad de licencia de segregación,  que tiene por objeto y se refiere a la segregación de 3 de las 5 fincas.

El registrador opone varios defectos: La declaración municipal permite segregar 3 fincas y sin embargo son objeto de segregación las 2 restantes. No se especifica la superficie de la finca resto. Las fincas resultantes son inferiores a la unidad mínima de cultivo.

Ante el recurso que se interpone solicita de la DGRN información sobre el modo de actuar en cuanto a la prórroga del asiento de presentación, tomada conforme al artículo 80 del RD 1093/1997, y su forma de proceder si la Consejería declara la nulidad de la segregación.

El notario autorizante recurre y alega que la DGRN ha considerado admisible la segregación de la finca que en la licencia municipal quedaba como Resto. Que se describen las superficies individuales de las dos fincas que integran la finca Resto, no constando la superficie total de la finca funcional resultante en la inscripción. Y, finalmente, que la segregación no conlleva la formación de fincas inferiores a la unidad mínima de cultivo porque dichas fincas ya existen (físicamente independientes y diferenciadas) y están agrupadas únicamente como una unidad orgánica de explotación que puede desaparecer por voluntad del propietario y que no conlleva modificación de superficie y linderos de las fincas preexistentes como en una segregación ordinaria.

La DGRN revoca la calificación en cuanto al segundo defecto y la mantiene en cuanto a los restantes.

En cuanto al primero indica que, si bien es cierto que en otras ocasiones se ha considerado válida la segregación de la finca que en la licencia quedaba como resto por no afectar al fondo del asunto (R de 20 de Marzo de 2007), en el presente caso no hay correspondencia entre lo autorizado por el Ayuntamiento (segregar 2 fincas) y lo realizado (segregar 3 fincas) lo que supone un resultado final y una ordenación de terrenos diferente a la prevista en las certificaciones municipales aportadas.

En cuanto al segundo defecto lo revoca, pues la finca Resto, después de practicada la segregación en el título objeto de calificación, queda suficientemente identificada mediante la pormenorizada descripción con superficies, linderos y referencias catastrales de cada una de las 3 parcelas subsistentes dentro de la unidad orgánica de explotación. Quedaría pendiente únicamente consignar la superficie total con una simple operación de suma.

En cuanto al tercer defecto, lo revoca, entendiendo que es de aplicación a este supuesto de segregación de fincas discontinuas la legislación agraria relativa a la unidad mínima de cultivo (artículo 24 de la Ley 19/95), pues no hay excepción para tal supuesto en el artículo 25 de dicha norma. Recuerda también que es posible desagrupar varias fincas agrupadas sin licencia, pero únicamente cuando la agrupación adoleciere de algún error, lo que no ocurre en este caso.

Por ello concluye que la actuación del registrador ha sido correcta al haber actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 80 del RD 1093/1997. (AFS)

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4, 5 y 6.** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA QUE PODRÍA IMPLICAR PARCELACIÓN.

Resolución de 12 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Telde n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Supuesto de hecho.

El mismo día y ante el mismo notario, los herederos del titular registral se adjudican proindiviso y por título sucesorio una finca; seguidamente, en números de protocolo consecutivos, algunos de los herederos venden sus participaciones indivisas en la misma, incluso a terceros no coherederos.

Es importante destacar que en ninguna de las ventas se ha asignado a los compradores el uso exclusivo de una porción de la finca. Como destaca la Resolución, no estamos en presencia de acto alguno de división material ni tampoco de actos que permitan presumir (según la legislación canaria aplicable) que haya parcelación.

En la calificación registral, que suspende la inscripción, se presume la existencia de parcelación o segregación por el hecho de la enajenación de partes indivisas de la finca, exigiendo para supuestos como el presente la previa licencia municipal,

Planteamiento.

El nuevo concepto de parcelación trasciende de la estricta división material de fincas y se extiende a todo supuesto en que, manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, puede producirse una división ideal del derecho y del aprovechamiento.

Resolución.

1. En el caso planteado, la Resolución considera que concurren “…elementos de hecho que permiten concluir que, detrás del negocio de transmisión de cuotas indivisas, probablemente se articule en vía de hecho una parcelación ilegal, presunción ésta que solo puede desvirtuarse por el pronunciamiento del órgano administrativo competente, sujeto a revisión judicial”.

2. Para desvirtuar tal apariencia (i) no es suficiente por si sola la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble; (ii) tampoco basta con la manifestación de los otorgantes contraria al hecho o voluntad de que se produzca aquella asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de tales asentamientos, como cuestión de hecho.

3, Por tanto, previamente a la inscripción procede la intervención administrativa que garantice un control de la legalidad del acto realizado, pero “… no ya en forma de licencia sino a través de los trámites procedimentales que prevé el citado artículo 79 de las Normas Complementarias, como medidas preventivas de carácter registral tendentes a evitar la formación y consolidación de parcelaciones al margen de la ordenación urbanística aplicable”.

Conclusión.

En la Resolución no se exige la previa licencia de segregación pero sí confirma la suspensión de la inscripción a resultas de lo que decida la Administración competente tras la notificación hecha por el registrador en todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos. (JAR).

5. Resolución de 12 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Telde n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. (JAR)

6. Resolución de 12 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Telde n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. (JAR)

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11.* DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD EN LA QUE PARTE DE LAS CUOTAS SON PRIVATIVAS POR CONFESIÓN ART. 1324 CC.

Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lucena n.º 1 a inscribir una escritura de extinción de comunidad.

Supuesto de hecho.

 Se extingue el condominio existente sobre varias fincas entre cuatro propietarios. Uno de los condueños era titular con carácter privativo, por confesión, de algunas de las fincas del condominio. En la escritura de extinción de condominio se le adjudica una finca con carácter privativo, pero sin especificar en qué proporción el carácter privativo procede de confesión.

¿Debe especificarse que proporción se corresponde con la cuota privativa por confesión? SI.

Planteamiento.

Esta cuestión ha sido tratada recientemente por la Resolución de 13 de noviembre de 2017 (resolución Nº 526 del Informe del mes de noviembre de 2017, comentada por Jorge López Navarro). La Dirección General reitera el criterio allí expuesto, fundado en el principio de subrogación real y el principio de especialidad.

Resolución.

La Resolución entiende que la totalidad de la finca adjudicada tras la extinción de la copropiedad conserva la misma naturaleza que tenía la titularidad originaria de la condueña adjudicataria, es decir la cuota indivisa de la que trae causa la adjudicación, que en el caso examinado era privativa. Por ello, debe estimarse fundado el criterio del registrador por el que exige que se determine la participación de los bienes o el bien que ha sido adjudicado en pago de la participación inscrita con carácter privativo por confesión (JAR).

12.*** OBRA NUEVA ANTIGUA SEGÚN CERTIFICADO CATASTRAL SOBRE FINCA RÚSTICA ESPACIO NATURAL EN BALEARES.

Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva. 

Supuesto de hecho.

Se presenta a inscripción una escritura de declaración de obra nueva (antigua) otorgada en el año 2017 conforme al artículo 28.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSyRU).

La antigüedad acreditada de la edificación data del año 2006, fecha en la que ya se encontraba vigente (en Baleares) la ley 1/1991 de 30 de enero, de espacios a naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial Protección de las Islas Baleares.

El suelo sobre el que se ha construido la edificación que ahora se declara está dentro de un área especialmente protegida, de modo que para las construcciones hechas en estas zonas protegidas la citada legislación balear dispuso la imprescriptibilidad de las acciones previstas para restaurar la legalidad urbanística.

Planteamiento.

Se trata de una obra nueva que se declara por antigüedad pero que presenta la particularidad de hallarse en suelo de especial protección, en el que la legislación no fija plazo para iniciar acciones tendentes a la restauración de la legalidad urbanística. A los efectos de la aplicación retroactiva de las normas urbanísticas, se destaca la diferencia entre normas sancionadoras y normas tendente a restaurar la legalidad urbanística.

Resolucion.

Confirma la calificación registral, que suspende la inscripción.

Para inscribir la declaración de obra nueva por antigüedad, sobre suelo en el que no se fija plazo para iniciar las acciones de restauración de la legalidad urbanística, se precisa la declaración administrativa de que lo edificado se encuentra en situación de fuera de ordenación, o bien acreditar que el terreno en cuestión no se encuentra dentro de esa zona de especial protección.

Comentario.

La escrituración y registración de las declaraciones de obra nueva (en este caso por antigüedad) se ha complicado actualmente hasta límites inimaginables hace tiempo. Queda lejos el criterio tradicional de ser la declaración de obra nueva la mera constatación de un hecho físico.

Pautas para notarios y registradores a la hora de escriturar e inscribir una declaración de obra nueva por antigüedad:

 1. Se debe distinguir en sede de disciplina urbanística entre los expedientes de restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores incoados en caso de comisión de una infracción urbanística (SSTS 4 de noviembre de 2011 y 17 de septiembre de 2012). Sólo respecto de los expedientes sancionadores “…son de aplicación, y con ciertas reservas, los principios propios de la potestad punitiva del Estado, entre ellos el de irretroactividad, pero no en el caso de la potestad ejercida e impugnada para la restauración de la realidad física alterada ilegalmente por las obras.” (STS 21 de julio de 2011).

2. Acorde con esta doctrina, la Dirección General ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de invocar el artículo 28.4 a obras declaradas en suelos de especial protección –Resoluciones de 28 de febrero de 2015 y 30 de mayo de 2016–, siempre que la antigüedad de la edificación según certificación técnica, catastral o municipal, sea anterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección o a la propia calificación urbanística, evitando así la indebida aplicación retroactiva de dicha norma ciertamente restrictiva de derechos individuales, en este caso, el régimen limitativo vinculado al suelo protegido.

III. Se debe distinguir, por tanto, entre los dos siguientes supuestos desde el punto de vista de la restauración de la legalidad urbanística al tiempo de declarar obras nuevas por antigüedad:

1. Obra nueva cuya fecha de edificación es anterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección o a la propia calificación urbanística:

Se practica la inscripción, quedando la edificación declarada, en principio, en un régimen jurídico de fuera de ordenación o asimilado, a falta de la resolución de la Administración urbanística competente, que deberá dictar tras la comunicación posterior a la inscripción, que en este caso habrá de hacer el registrador, al Ayuntamiento respectivo y a la Comunidad Autónoma, haciendo constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expida, la práctica de dicha notificación –artículos 28.4 y 65.3 de la actual norma estatal–.

2. Obra nueva cuya fecha de edificación es posterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección o a la propia calificación urbanística (caso de la Resolución):

No se debe escriturar ni inscribir sin haber obtenido previamente la declaración de la Administración que “… en ejercicio de sus competencias en disciplina urbanística y con los mayores elementos de prueba de que dispone, declare la situación de fuera de ordenación o asimilado a fuera de ordenación por transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad de la edificación, bien porque se compruebe una mayor antigüedad suficiente, bien porque la finca sobre que se asienta la edificación efectivamente no se encuentre incluida en suelo de especial protección…”. (JAR).

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13.*** HERENCIA SOBRE FINCA INSCRITA SIN SUPERFICIE O CABIDA. REQUISITOS PARA INSCRIBIR TÍTULOS DE ESA FINCA.

Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Tremp, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación hereditaria de una finca.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia de la que forma parte una finca (una casa), cuya superficie no se detalla, porque no consta ni en el título previo ni en el Registro.

El registrador suspende la inscripción y exige que se haga constar la superficie conforme a las disposiciones legales que cita; además, para inscribir la superficie solicita los documentos que menciona el artículo 199 LH.

Los interesados recurren y alegan que la finca está registrada sin superficie y que no pretenden que se haga constar la superficie sino sólo que se inscriba a su nombre, tal y como está inscrita, por aplicación del principio de tracto sucesivo pues lo contrario vulneraría el principio de seguridad jurídica.

La DGRN desestima el recurso. Hace un recorrido histórico por la legislación hipotecaria de la que resulta que en un principio el artículo 9 de la LH de 1862 sólo exigía hacer constar la superficie de la finca si resultaba del título, situación que se mantuvo hasta que el Reglamento Hipotecario que entró en vigor el 14 de Abril de 1959 exigió en su artículo 51 RH la constancia de la superficie en todo caso.

La finca inscrita sin superficie, como tal finca objeto de derechos, existe pero la inscripción de la superficie ha de ser tratada como una rectificación de superficie, no como una inmatriculación. Por ello habrá de acudirse al procedimiento registral regulado en el artículo 199 LH o al notarial del artículo 201.1 LH.

Añade que este requisito de constancia de la superficie se exigirá igualmente para la constitución de derechos reales de garantía (como la hipoteca), pero no para la práctica de anotaciones preventivas.

En el caso concreto, al tratarse de una edificación, deberán además cumplirse los requisitos de la legislación urbanística. (AFS)

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14.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES: HA DE ACREDITARSE LA INSCRIPCIÓN DEL DIVORCIO EN EL REGISTRO CIVIL.

Resolución de 14 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 20, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de bienes.

Hechos: Se decreta judicialmente el divorcio de un matrimonio en 2008 no constando si la sentencia se inscribió o no en el Registro Civil. Ahora en 2017 se otorga una escritura de liquidación de la sociedad de gananciales.

La registradora suspende la inscripción de la escritura hasta que se  acredite la inscripción de la sentencia del divorcio en el Registro Civil, conforme al criterio de la DGRN en varias resoluciones que cita. La calificación es confirmada por el registrador sustituto.

La notaria autorizante recurre y alega que la disolución de la sociedad de gananciales se ha producido con el divorcio, que la escritura recoge el acto de liquidación de gananciales y que ninguna norma exige que para inscribir en el Registro de la Propiedad la liquidación de gananciales haya de hacerse constar los datos de inscripción en el Registro Civil de la sentencia de divorcio.

La DGRN desestima el recurso y se reitera en su doctrina previa que fundamenta en el artículo 266 RRC pues el divorcio es un hecho que afecta al régimen económico matrimonial al disolverse la sociedad de gananciales y si no consta inscrito en el Registro Civil dicho artículo ordena suspender la inscripción por defecto subsanable. Se remite también a sus Resoluciones de 22 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005 en la misma línea. (AFS)

15.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA DE MÁXIMO SIN HABERSE PACTADO LA CADUCIDAD CONVENCIONAL.

Resolución de 14 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Betanzos, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca por caducidad solicitada en virtud de instancia. 

Hechos: se presenta instancia en el Registro solicitando la cancelación – por caducidad – de la inscripción de hipoteca.

Son hechos relevantes los siguientes:

– En el Registro figura inscrita una hipoteca de máximo en garantía de un aval que garantizaba una póliza de préstamo que se había constituido mediante escritura autorizada el 3 de agosto de 2006, como «superposición de garantía».

– En la parte expositiva de la escritura de constitución de hipoteca se expresaba que la sociedad hipotecante había concertado una póliza de préstamos con la «Caja de Ahorros de Galicia» a devolver en diez años; plazo que comenzó el día 3 de agosto de 2006 y finalizó el día 3 de agosto de 2016.

– En la escritura de constitución de hipoteca se determina que la entidad A constituye hipoteca voluntaria sobre la finca a favor de la entidad B.

– Además, al margen de la citada hipoteca consta nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas.

El Registrador califica negativamente con fundamento en el artículo 82.1 LH: la cancelación de un derecho inscrito solo se puede realizar con consentimiento legalmente emitido del titular del mismo, o por sentencia judicial firme dictada en procedimiento judicial en el que haya sido parte el titular registral del derecho cuya cancelación se solicita. No se trata, como alega el recurrente, de un supuesto de caducidad convencional del artículo 82.2 LH.

La DGRN confirma la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

I. EL PLAZO DE DURACIÓN DE LA HIPOTECA.

– La hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por un plazo determinado de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria.

– Una vez vencido el plazo, el derecho real quedaría totalmente extinguido, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

Ahora bien, no siempre es fácil decidir si,

a) El plazo señalado es efectivamente el de duración de la hipoteca, o,

b) Si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca (y en este caso una vez nacida la obligación en dicho plazo, la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no haya prescrito, aun cuando ya hubiere vencido aquél -vid. la Resolución de 17 octubre 1994-).

II. LA CADUCIDAD CONVENCIONAL Y LA CADUCIDAD LEGAL.

a) Para los casos de caducidad convencional del derecho de hipoteca, es aplicable el artículo 82.2 LH: Podrán, no obstante, ser canceladas sin dichos requisitos cuando el derecho inscrito (…) quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción (…)”.

Ahora bien, para que proceda la caducidad convencional automática, la extinción del derecho tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa o controvertida por no saberse si el plazo pactado se está refiriendo a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca o del derecho real de que se trate.

b) En otro caso, debería esperarse a la caducidad legal por transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria, ex artículo 82.5 LH o, a los supuestos de caducidad o de extinción legal del derecho real de garantía inscrito recogidos en el artículo 210.8 LH debiendo transcurrir los plazos señalados en los citados preceptos.

III. EN EL CASO RESUELTO.      

En el presente caso, del análisis sistemático de todas la cláusulas del contrato resulta que el plazo de duración pactado debe entenderse referido no tanto a un plazo convencional de caducidad de la hipoteca, sino más bien referido al plazo durante el cual se extiende la obligación de avalar el impago de las cuotas del previo préstamo y, por tanto, durante el cual puede surgir la obligación garantizada. Añade el Centro Directivo que: “Incluso de la interpretación literal de la expresión temporal: «se constituye hipoteca voluntaria para garantizar las obligaciones asumidas en el contrato de aval por un plazo de hasta diez años», resulta más lógico entender que ese plazo opera respecto del aval y no se refiere a un plazo específico de la hipoteca”. (ER)

17.** HERENCIA DERECHO FORAL ARAGONÉS. INSTITUCIÓN CONTRACTUAL DE HEREDERO Y SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. INTERPRETACIÓN.

Resolución de 15 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Benabarre, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación, aceptación, adjudicaciones y adición de herencia. 

– HECHOS:    En 1978 se otorga en ARAGÓN escritura de institución contractual de herederos, en que los instituyentes (los parientes más próximosfiduciarios– de los padres) tras haber instituido heredero a un hijo, en la cláusula , pactan en la que: «Si el heredero fallece sin descendientes y sin disponer de sus bienes, en los bienes que no haya dispuesto los heredarán a partes iguales sus hermanas Doña M., Doña P. y Doña T. T. S., con derecho de representación a favor de sus descendientes y con derecho de acrecer entre ellos. : Con las condiciones estipuladas Don S. T. S. acepta la herencia de sus padres». El heredero tenía 4 hermanas, las 3 sustitutas/instituidas y una 4ª, simplemente mencionada, pero sin atribución patrimonial (legítima colectiva aragonesa). 

– Fallece el heredero sin hijos ni haber dispuesto de los bienes y se debate si tal cláusula 4ª supone:

a) Una simple sustitución fideicomisaria, que solo afectaría a los bienes de los padres instituidos, no a los propios del hijo instituido heredero;

b) O si hay 2 instituciones contractuales de heredero: la de los padres a favor del hijo en la cláusula 3ª; y la del hijo heredero a favor de sus hermanas en la cláusula 4ª, es decir, si además de la sustitución fideicomisaria, la cláusula 4ª entraña una suerte de institución de heredero (recíproca a favor de 3º no aceptante) del propio heredero instituido a favor de sus 3 hermanas; de modo que en 1978 al instituir heredero al hijo, éste estaría también instituyendo sus propias herederas a tres de sus hermanas (las citadas en la cláusula 4ª, no a la otra hermana), y disponiendo mortis causa de sus bienes, por lo que tal heredero no fallecería “abintestato” ni con heredero testamentario, sino con herederas contractuales, sus hermanas, quienes en virtud de la escritura de 1978 heredarían por 2 títulos: como sustitutas fideicomisarias, los bienes de sus padres; y además, como heredaras contractuales de su hermano heredero, los bienes propios de este.

–  En 2017 se otorga escritura de aceptación de sendas herencias, en la que se adopta esta 2ª interpretación, concurriendo para ello también la 4ª hermana excluida, quien consiente expresamente la partición en tal interpretación basada en tal tesis, y en la literalidad de la cláusula 4ª que (apartándose de la tradición histórica de los notarios de la localidad) habla de “sus bienes” (del heredero) a diferencia de la cláusula que, en la institución principal, habla de  «bienes de esta herencia” (de los padres).

– LA REGISTRADORA, suspende la inscripción de la adjudicación de los bienes propios (adquiridos posteriormente por compraventa) del heredero por entender que en la escritura de 1978 hay una sola institución de heredero, la del hijo, sujeta a sustitución fideicomisaria a favor de sus hermanas y que solo afecta a los bienes heredados por el 1º, pero sin que éste hubiese instituido además herederas a sus hermanas, por lo que habría que abrir la sucesión abintestato para los bienes propios del causante.

– El INTERESADO recurre, y señala que:

  – Debe adoptarse la 2ª interpretación, de que el hermano heredero, en 1978 también pactaba que, a su muerte sin hijos, sus 3 hermanas serían sus propias herederas contractuales de todos SUS bienes propios, de ahí que, desde 1978, tal hermano causante NO haya manifestado su voluntad en contrario (otorgando, p.ej un testamento disponiendo de sus bienes de forma distinta).

  – Que en la escritura de 2017 concurren todos los posibles interesados en la sucesión  (incluida la 4ª hermana no instituida ni sustituta), interpretando la voluntad del causante y agotando todo el poder de disposición;

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral señalando:

    – Que si se estima una mera sustitución fideicomisaria al heredero, es obvio que no comprende los bienes propios de éste (que, en su caso, se regirían por las normas de la sucesión testada o legal [abintestato], pero no la contractual).

    – Pero para entender que en la cláusula 4ª hay 2 instituciones de heredero distintas e independientes, regulando 2 sucesiones, la de los padres instituyentes y la del hijo instituido, sería precisa una dicción más clara, expresa y terminante que la que resulta de la escritura de 1978, y que aunque cabe, conforme al Ppio aragonés de «standum est chartae» (art. 318 CDFA), que todos los herederos interesados, adopten la 1ª interpretación, será preciso 1º acreditar (ex Art 14 LH) quienes son efectivamente todos los herederos del heredero causante (y asegurando que no haya otros interesados).

    – Por tanto, una vez determinados fehacientemente quienes sean todos los interesados en la sucesión del heredero, podrán interpretar su voluntad, ya que la dicción literal de la Cláusula 4ª, muy escueta, no bastaría, según el Centro Directivo, para entender que también el heredero fideicomisariamente sustituido designaba sus propios herederos en todos sus bienes, constituyendo en todo caso tal cláusula fideicomisaria una carga o límite a la voluntad del heredero, y por tanto, ex art. 416-3 CDFA, de interpretación restrictiva, pero pudiendo reinterpretarla todos los herederos una vez determinados quienes sean éstos. (ACM).

18.** SOCIEDAD UNIPERSONAL VENDE SIENDO EL SOCIO ÚNICO Y ADMINISTRADOR DISTINTO DEL QUE CONSTA EN EL REGISTRO MERCANTIL, NO ESTANDO INSCRITO EL CARGO.

Resolución de 15 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Marbella n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa de un inmueble, en la que la sociedad unipersonal vendedora XX está representada por su socio y administrador único, el cual ha sido nombrado el mismo día de la venta, estando pues su cargo pendiente de inscripción en el Registro Mercantil. El notario autorizante hace la advertencia oportuna, respecto de los riesgos derivados de la falta de inscripción del cargo, aunque indica que la misma no impedirá su inscripción en el Registro de la Propiedad (ver RS 28 enero 2014), por haberse cumplido los requisitos legales y estatutarios para el válido nombramiento del administrador otorgante, según la copia autorizada de los documentos otorgados a tal fin. El representante de dicha mercantil como administrador único expone y certifica que en el libro de actas figura la decisión del socio único celebrada en el domicilio social el mismo día, ejerciendo las competencias de la Junta General, en la que se decidió vender la finca objeto de la escritura. El notario emite el juicio de suficiencia del artículo 98 de la ley 24/2001.

Registrador: Suspende la inscripción de la escritura referida, porque no se ha acreditado y exige que se acredite, la existencia, aceptación y vigencia de la representación o supletoriamente la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil del nombramiento del administrador único de la entidad vendedora. Hace constar que la inscripción del cargo de administrador en el Registro Mercantil es obligatoria (artículo 94 del RRM), si bien podría actuar dicho Administrador al no tener carácter constitutivo la inscripción del cargo en el Registro Mercantil, si se acredita la realidad, validez y vigencia del nombramiento del Administrador en término que destruyan la presunción da exactitud registral establecida en los Artículos 20 del Código de Comercio y 47 del Registro Mercantil. (Resoluciones de la DGRN de 17 de diciembre de 1997 y 23 de febrero de 2001).

Solicitada la calificación sustitutoria, se ratifica la calificación anterior.

Recurrente:  Hace constar que en la escritura presentada consta, además del juicio de suficiencia del notario autorizante, los datos que permiten al registrador asegurarse de la existencia, suficiencia y subsistencia de la representación alegada, por cuanto en la intervención se ha hecho constar el nombramiento por decisión del socio único, que es el mismo compareciente, el cese del anterior administrador, la notificación al cesado, la aceptación del nuevo administrador así como la no constancia en el Registro Mercantil de querella criminal alguna; además consta la decisión del socio único de vender la finca que constituye activo esencial de la sociedad. Con todo ello, y dado que los efectos del nombramiento se producen desde su aceptación y que la inscripción, pese a ser obligatoria, no tiene carácter constitutivo, está totalmente acreditada la existencia y validez de la representación.

Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

Las sociedades deben actuar a través de sus órganos legítimamente designados e inscritos en el Registro Mercantil, aunque, cuando no conste la inscripción del cargo en el Registro Mercantil, deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resolución de 23 de febrero de 2001). El nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción.

Pero lo anterior, no excusa de la comprobación, por el registrador, de la concurrencia de los requisitos legales exigibles en cada caso, para apreciar la válida designación del administrador.  Pero el recurso no puede prosperar por cuanto de la escritura presentada a inscripción no resulta la reseña de los títulos que permiten apreciar la existencia de título representativo, así como su congruencia con el contenido del Registro Mercantil. Es cierto que el notario reseña en la escritura, autorizada el mismo día, el nombramiento y aceptación del cargo de administrador, así como reseña el hecho de que se ha notificado al anterior titular registral. Ahora bien, la designación es llevada a cabo por el socio único, que se afirma es el propio administrador designado, pero sin que resulte del título presentado reseña alguna de la escritura pública por la que la sociedad declara la unipersonalidad e identifica al socio único. No existe en consecuencia congruencia entre lo publicado por el Registro Mercantil (unipersonalidad de otra persona física), y la afirmación del título de que la sociedad es unipersonal, que el socio único es el mismo compareciente y que en tal concepto se designa administrador. (JLN)

19.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA FRENTE A LOS HEREDEROS INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR JUDICIAL

Resolución de 18 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por el registrador de la propiedad interino de A Coruña n.º 5, por la que se deniega la inscripción de un testimonio expedido en sede de procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

HECHOS:

Se trata de un decreto de adjudicación expedido en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguidos por doña M. J. contra los desconocidos herederos de don F. S., por el que se adjudican a la demandante dos fincas registrales. En dicho procedimiento, se procedió a la subasta de las mismas que pertenecían por mitad y proindiviso a ambas partes.

El registrador suspende la inscripción al haberse seguido el procedimiento frente a los herederos desconocidos e inciertos del titular registral sin que conste el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

El recurrente hace referencia a la doctrina de la DG que la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y de que es posible el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Como cuestión procedimental previa, el recurrente acompaña al escrito del recurso los siguientes documentos: testimonio de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario, sobre división de cosa común, del que trae causa el procedimiento de ejecución de títulos judiciales; un auto por el que se autorizaba a doña M. J., como madre de la menor doña A. S., para proceder a la renuncia del derecho a la herencia del padre de esta última, don F. S., y copia de la escritura, por doña M. J., de renuncia pura y simple a los derechos que le pudieran corresponder a su hija en la herencia de su padre, del que era heredera conforme al acta de declaración de herederos.

Todos estos documentos no fueron presentados en el Registro al tiempo de emitir la calificación ni posteriormente, una vez recaída ésta, a efectos de intentar la subsanación de los defectos apreciados. Por lo tanto, no pudieron ser analizados por el registrador para efectuar la calificación recurrida.  Y por ello conforme a reiteradísima doctrina de nuestro Centro Directivo, no pueden ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.

Tras esto entra en el fondo del recurso, comienza nuestro Centro Directivo haciendo un breve repaso de su doctrina sobre la materia recordando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria),  desenvolviendo  en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

 Este principio deriva de la legitimación registral pues si  la inscripción implica una presunción iuris tantum de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral (art.38 LH), el efecto es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

 En los casos de herencia yacente, doctrina reiterada impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil si bien matizada en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea  genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En el caso que nos ocupa el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de don F. S.

De la documentación presentada junto al escrito de recurso resulta que el procedimiento se inició una vez fallecido el citado don F. S., sin que otorgase testamento y según el acta de declaración de herederos tenía una hija menor, que representada por su madre renunció a la herencia con anterioridad al inicio delprocedimiento de extinción de condominio del que trae causa el procedimiento de ejecución del que deriva el título calificado. Finalmente, en la sentencia consta que han intervenido los padres del fallecido en el referido procedimiento, habiendo sido apartados del mismo y continuándose los autos contra los desconocidos herederos de don F. S.

La Dirección General ha señalado respecto a la incidencia de la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, que no evita la necesidad de nombrar administrador el hecho de que haya un pronunciamiento judicial en el que conste haberse otorgado escritura de renuncia a la herencia por parte de los herederos, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia. Pero también ha resuelto que distinto sería el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les había hecho en éste, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia.

No obstante, no constando en el título presentado el cumplimiento de los requisitos a que se ha hecho referencia, la DG confirma el defecto, sin entrar a analizar la citada documentación ya que no pudo ser tenida en cuenta por el registrador en el momento de emitir su calificación. Lo que no impediría  la posibilidad de presentarla, junto con los títulos calificados, con la finalidad de obtener una nueva calificación.(MGV)

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20.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE CENSO ENFITÉUTICO: EL DOMINIO DIRECTO NO PUEDE CONSIDERARSE CARGA NI CANCELARSE COMO TAL.

Resolución de 18 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ayamonte a cancelar dos inscripciones de censo que respectivamente gravan dos registrales y a consolidar el dominio útil con el directo. 

– HECHOS: Se presenta instancia solicitando, al amparo del art. 210-8ª LH, tras la Reforma de la Ley 13/2015, la cancelación por caducidad de un Dominio Directo, que aparece, junto con su pensión anual, meramente “mencionado” (no “inmatriculado”) en la inscripción del Dominio Útil del enfiteuta, y por tanto la consolidación de ese dominio Directo (“caducado”)  en el Dominio útil, por haber transcurrido ya el plazo legal de 60 años sin que conste inscripción alguna de tal derecho.

– El REGISTRADOR, en su califica negativamente, deniega la cancelación por entender que:

El dominio directo está simplemente mencionado, no inscrito;

– El art. 210-8ª LH habla de la cancelación de gravámenes sobre el derecho de propiedad, pero no de la “propiedad” en sí misma que es perpetua y no se pierde por el transcurso del tiempo.

– Tampoco cabe la consolidación del dominio directo en el enfiteuta, quien para acceder al dominio pleno ya tiene un procedimiento específico regulado en el Art. 1651 CC  (Redención).

– El ABOGADO de la SRC ENFITEUTA recurre, y señala que:

– La “mención” de los censos, era la fórmula histórica para inscribirlos, que ya preveía el Art. 228 LH de 1861 (y luego la Real Orden de 9 de octubre de 1.893 –Gaceta de 15 Octubre-) de modo que entra en el ámbito del actual art. 210-8ª LH que se refiere expresamente a los Censos, y que a diferencia de otras cargas, no habla de “inscripciones” sino de “asientos”;

– Que establece un auténtico sistema de cancelación de asientos por caducidad legal (no prescripción) que opera “ipso iure” a los 60 años;

– Que la consolidación del Dominio Directo, en el útil del enfiteuta es posible y acorde a su naturaleza jurídica y a su evolución histórica:

– En Dcho Romano, el centro de gravitación dominical, era la del Dominio Directo, siendo el Útil del enfiteuta un mero gravamen real sobre el 1º (cosa ajena);

– En Dcho Germánico Medieval, se configuró como un dominio dividido, en igualdad entre el Directo y el Útil; y así se adoptó en nuestro CC que emplea esta terminología, concede a ambos titulares los derechos de tanteo y retracto, cabe también inmatricular indistintamente cualquiera de ellos (Art 377 RH), por tanto y de forma análoga al usufructo, cabría la consolidación.

– En el Dcho Moderno (v.gr. en el catalán), se trata de favorecer al enfiteuta que trabaja directamente la tierra, y vuelve a desplazar el centro de gravitación dominical, pero ahora a favor del Dominio Útil del enfiteuta siendo el Directo, el gravamen real sobre cosa ajena (incluso con fines de garantía real);

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral señalando:

– Que, aunque el CC emplea la terminología Germánica y parece configurarlo como un Dominio Dividido, en realidad sigue el sistema Romano de centrar la titularidad dominical en el censualista titular del Dominio Directo (no del enfiteuta), como lo demuestra su concepto legal en el Art. 1605 CC donde es el dueño directo el titular de un dominio que a su voluntad lo cede y lo grava a favor del enfiteuta. Por ello además, el Art. 1647 CC le permite exigir de todo poseedor el reconocimiento de su dominio.

– En cuanto a la ausencia de inmatriculación del dominio directo, ya el Art 7 LH de 1909 preveía su constatación registral como “mención”, pero NO es una mención en el sentido del Art 29 LH (una noticia indirecta de existe algún derecho), sino una verdadera forma de consignar el derecho real en el cuerpo de la inscripción. Es decir, que en tal época era la forma legal específica de constar registralmente el Dominio Directo, por ello no cabe la cancelación de los Arts 29  y 98 LH para las “menciones”.

– Por tanto la única vía para extinguir por transcurso del tiempo el derecho del Dueño Directo, es la Prescripción, que exigirá acreditarla por Resolución Judicial, y previamente, para poder cancelar registralmente tal derecho, será preciso que antes se inmatricule el Dominio Directo en sí mismo, lo que podría instar igualmente el enfiteuta por si solo en cuanto a Dueño útil y por tanto titular de un derecho sobre la finca, por el procedimiento inmatriculador del art. 203-2 LH [parece que tampoco sería cierto que hubieran transcurrido más de 60 años desde el último asiento relativo al Dominio Directo (aunque la Res dice ¿Útil?) pues constarían asientos del año 1970]. (ACM).

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21.** ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. CAUCIÓN

Resolución de 18 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de La Línea de la Concepción a practicar una anotación de demanda.

– HECHOS: Ante un incumplimiento de un contrato de arras en el que se solicita, no la adquisición de la finca, sino únicamente la restitución duplicada de la suma entregada, se presenta mandamiento judicial ordenando, anotación preventiva de demanda de la finca objeto de aquéllas.

á- El REGISTRADOR, deniega la práctica de la anotación por 2 razones:

NO encajar en ninguno de los supuestos del  Art 42 LH, que constituye un “numerus clausus” de casos, y aunque la DGRN adopta una interpretación amplia del nº 1  y admite cualquier demanda que aunque sea parcialmente sea susceptible de causar alguna mutación registral, no es el caso que nos ocupa, donde se trata de una pura reclamación de cantidad, para la que en su caso cabría un embargo preventivo.

– Y por NO acreditarse haber prestado la caución exigida por el Art. 737 LEC.

– El ABOGADO del interesado recurre, y señala, que la anotación está justificada y tiene “trascendencia real” porqué los demandados son extranjeros y están en el paro, sin recursos económicos y que si lograran vender la finca, la reclamación del demandante será infructuosa.

En cuanto a la caución, alega que ya se propuso al juez un depósito de 6.000 € pero no lo exigió.

– La DGRN desestima el recurso en cuanto al 1er defecto, pero revoca la calificación registral en cuanto al 2º:

– Reitera su doctrina sobre el  Art 42-1 LH y la necesidad, flexible, de que directa o indirectamente la sentencia acabe produciendo alguna mutación jurídico-real inmobiliaria susceptible de publicidad registral, lo que NO SE DA en el caso, en que se reclama una simple suma de dinero (aunque la DGRN apunta “obiter dicta” la posibilidad de solicitar una Anotación de “prohibición de disponer” para asegurar el resultado del pleito).

– Añade que el registrador no puede calificar la procedencia o no de una caución, si el juez no la ha exigido, ni solicitar que se justifique haber cumplido la ordenada por el juez, bastando para practicar la Anotación con que así se ordene en el mandamiento judicial. (ACM).

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22.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. NOTIFICACIÓN NO OBLIGATORIA A TITULARES CATASTRALES. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 18 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pastrana-Sacedón, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Hechos: Se solicita la inscripción de un exceso de cabida de una finca mediante una instancia privada dirigida al Registro para tramitar por el procedimiento del artículo 199 LH. El exceso de cabida es superior al 10% por lo que se presenta un certificado catastral coincidente con el exceso. La finca ya había sido objeto de otra inscripción de exceso de cabida en 2013.

La registradora tramita el procedimiento y notifica a los colindantes registrales y catastrales. Los titulares catastrales de una parcela colindante presentan un escrito de alegaciones en el que muestran su desacuerdo con el exceso de cabida alegando que una sentencia de 2016 consideró correcta la superficie catastral anterior de dicha parcela, hoy ampliada, y un estudio técnico del que resulta en el tiempo un progresivo aumento de superficie de esta finca y una correlativa disminución de su finca colindante. A la vista de dichas alegaciones suspende la inscripción del exceso de cabida manifestando sus dudas por posible invasión de la finca colindante y remite al interesado al procedimiento de deslinde de fincas, regulado en el artículo 200 LH.

El interesado recurre y alega que la notificación a los colindantes debe de ser únicamente a los colindantes registrales, y en este caso se ha notificado a los colindantes catastrales, uno de los cuales ha presentado alegaciones fuera de plazo, por lo que sugiere que no deben de ser tenidas en cuenta. Añade además que el Catastro, al realizar la alteración catastral de la superficie de la parcela, ya consideró y se adaptó a la sentencia de 2016.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda que un exceso de cabida supone la rectificación errónea de la cabida inicial, pero no puede encubrir la inmatriculación de una finca diferente de la inscrita; además añade que no tiene que haber dudas de identidad de la finca por parte del registrador y que, caso de haberlas, tienen que estar motivadas.

En cuanto a las alegaciones, no basta la mera oposición; de haber alegaciones y estar fundamentadas el registrador tiene que decidir motivadamente sin estar vinculado por ellas, aunque tiene que tenerlas en cuenta.

Respecto a la notificación a los titulares catastrales la ley no lo prevé, pues con este procedimiento no se va a alterar la base gráfica catastral, pero, en el caso de haber sido notificados en el expediente y haber presentado alegaciones, el registrador tiene que tenerlas en cuenta.

En el caso concreto considera justificadas las dudas de identidad de la finca manifestadas por la registradora, por cuanto resulta posible que el exceso de cabida pretendido no se trate de la rectificación de un dato erróneo sino que conlleve la alteración de la realidad física exterior de la finca. (AFS)

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24.** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHO HEREDITARIO. DUDAS DEL HEREDERO. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES

Resolución de 19 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Santander n.º 4, por la que se suspende la práctica de una anotación de embargo acordada por decreto dictado en procedimiento judicial. 

Hechos: se presenta mandamiento decretando el embargo sobre los derechos hereditarios que correspondan al demandado en la herencia de don X. Se acompañan certificado de defunción, certificado negativo del Registro General de Actos de Última Voluntad, y certificado de nacimiento.

El Registrador califica negativamente por no acreditarse que el deudor-demandado es heredero del causante debiendo aportarse alguno de los títulos sucesorios previstos en el artículo 14 LH.

La DGRN confirma la calificación y recuerda su doctrina sobre el ámbito de calificación de los documentos judiciales. En lo que se refiere al fondo del asunto, reitera el Centro Directivo (vid. R. de 17 de marzo de 2017) que:

1) Para practicar anotación preventiva por deudas del heredero sobre los bienes inscritos a favor del causante, en cuanto a los derechos que puedan corresponder al heredero sobre la total masa hereditaria de la que forma parte tal bien, es, imprescindible la acreditación de tal cualidad de heredero mediante el oportuno título sucesorio.

2) Tratándose de deudas propias del heredero demandado, el artículo 166.1.ª2.º RH posibilita que se tome anotación preventiva únicamente en la parte que corresponda el derecho hereditario del deudor, sin que esa anotación preventiva pueda hacerse extensible al derecho hereditario que pueda corresponder a otros posibles herederos. (ER)

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25.** HIPOTECA CONSTITUIDA POR CASADO EN SEPARACIÓN DE BIENES. VIVIENDA HABITUAL

Resolución de 19 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Azpeitia a inscribir una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca unilateral. (CB)

EL CASO, NOTA Y DECISIÓN DE LA DGRN.- Don F. J. M. E. constituye unilateralmente a favor de la Diputación de Gipuzkoa hipoteca inmobiliaria sobre edificio bifamiliar […] finca registral 14312, sin que conste si es o no vivienda habitual del matrimonio, ya que en caso de ser vivienda habitual necesitaría para constituir la hipoteca el consentimiento de su cónyuge, aunque sea titular de la misma con carácter privativo. El régimen económico del matrimonio es la separación de bienes. La registradora suspende la inscripción y la DGRN confirma la nota.

DESARROLLO DEL RECURSO.- El recurso plantea si es necesario para constituir hipoteca manifestar si la finca es o no vivienda habitual de la familia. Dentro de las disposiciones generales relativas a todo régimen económico-matrimonial, dispone el art. 1320 CC que «para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial […]

Esta norma se encuentra en el capítulo de las disposiciones generales del régimen económico-matrimonial, o régimen primario, aplicándose con independencia del régimen económico patrimonial que rija constante matrimonio. Este precepto, otorga una protección a la vivienda familiar durante el matrimonio, con independencia de quién sea el cónyuge titular de dicho bien (STS 31 diciembre 1994).

A ello añade, en el ámbito de los préstamos hipotecarios, el art. 21.3 LH que «en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución».

Con la finalidad de evitar que ingresen en el Registro actos impugnables y, a la vez, con la de contribuir a la realización de los fines pretendidos con la norma sustantiva, el art. 91 RH exige –para la inscripción del acto dispositivo que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el consentimiento o la autorización prescritos en el art. 1320 CC– bien la justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia, bien que el disponente lo manifieste así.

Del juego de esos preceptos resulta con claridad que es necesario que, en los actos de disposición que realice uno de los esposos por sí solo sobre una vivienda de su titularidad, el cónyuge disponente manifieste en la escritura que tal vivienda no constituye la vivienda habitual de la familia, pues, de lo contrario, es obligado que medie el consentimiento de su consorte, o la pertinente autorización judicial supletoria.

3. Lo anterior se predica de cualquier régimen económico-matrimonial […] El art. 1320 CC implica un límite a la libertad de disposición del cónyuge que es titular exclusivo de la vivienda familiar, cualquiera que haya sido el título de adquisición y el régimen económico-matrimonial que rija en el matrimonio, que se justifica por la protección de los intereses familiares que la legislación considera superiores a los individuales de cada cónyuge. De esta forma, se pretende evitar la arbitrariedad o mala voluntad de quien detenta la propiedad exclusiva, exigiendo el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, para que sea válida su enajenación o la constitución de hipoteca sobre tales bienes.

Como ya señaló la Resolución de 7 diciembre 2007, la conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda por exigirlo el art. 1320 CC, sustancialmente no es sino un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.

La STS de 8 octubre 2010, […] recogió esta tesis señalando «[…] El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real […]

En consecuencia, no puede mantenerse, como afirma el recurrente, que, en los actos de disposición sobre viviendas, realizados por uno sólo de los cónyuges casados bajo el régimen de separación de bienes, no sea necesario expresar si dicha vivienda es o no la habitual de la familia.

[…] no se trata de dirimir cuál sea la vivienda habitual en abstracto, ni si dicha vivienda habitual del recurrente hipotecante coincide con la vivienda familiar, de lo que se trata es cumplir la exigencia legal antes analizada.

Por ello el art. 91 RH teniendo en cuenta la dificultad calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar– en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el registrador (art. 18 LH), exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

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26.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 19 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Infiesto, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

HECHOS:

Se presenta en el registro una instancia por la que se solicita la inscripción de siete representaciones graficas catastrales una vez tramitado el expediente del art.199 de la Ley Hipotecaria.

Para su comprensión se han de tener en cuenta las siguientes circunstancias de hecho:

– Sobre la primera finca registral consta inscrito exceso de cabida practicado en virtud de expediente de dominio judicial, figurando una superficie de 49 áreas y 86 centiáreas.

– Posteriormente se segregaron tres porciones, dos de 1329 metros cuadrados y una de 1.330 metros cuadrados, quedando un resto de 998 metros cuadrados.

– Se aportan certificaciones catastrales descriptivas y gráficas totalmente coincidentes con la descripción registral de las citadas fincas; si bien en la solicitud se expresa que la primera de ellas tiene una superficie muy superior, de 3.727 metros cuadrados.

– Se solicita también la inscripción de la representación gráfica de un segundo grupo de tres fincas, que figuran cada una de ellas con una superficie en el Registro de 12 áreas y 58 centiáreas; manifestando que las tres fincas se corresponden con una parcela catastral, con una superficie de 1.949 metros cuadrados.

– En cuanto a estas tres últimas fincas, el solicitante sólo ostenta la titularidad de una mitad indivisa, formulando oposición la titular registral de una participación de una sexta parte indivisa de las fincas.

La registradora suspende la inscripción, manifestando dudas de identidad, tales como el que la descripción literaria de las fincas y la representación gráfica no se refieran básicamente a la misma porción de terreno, la existencia de una permuta verbal de determinados metros, existiendo por tanto actos o negocios jurídicos no formalizados y la existencia de una posible doble inmatriculación.

La Dirección General estima parcialmente el recurso en cuanto a la inscripción de la representación gráfica del primer grupo de tres fincas y la confirma en cuanto a la primera finca y al segundo grupo de tres.

Como sabemos, el artículo 199 regula el procedimiento para la inscripción de la representacióngráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, disponiendo que el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre finca inscrita podrá completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica.

En el mismo, será objeto de calificación la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, dudas que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, pudiendo utilizar, con carácter meramente auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de la Dirección General de 2 de agosto de 2016.

El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, puede decidir motivadamente según su prudente criterio, lo que no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

Y cuando formule un juicio de identidad de la finca, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

Sentado lo anterior, se centra en el caso concreto de cada una de las fincas registrales:

 En cuanto a la representación gráfica del segundo grupo de tres fincas, el recurso no puede prosperar, ya que se aporta solamente una representación gráfica para las tres fincas, con una superficie de 1.949 metros cuadrados.

Ya que es posible que una finca registral tenga varias representaciones gráficas catastrales, y ello conforme a la Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015. Sin embargo, no es posible el supuesto inverso, es decir, que una sola representación gráfica se atribuya a varias fincas registrales, ya que la inscripción de dicha representación implicaría encubrir un acto de agrupación, lo cual proscribe expresamente los artículos 199 y 201 de la Ley Hipotecaria.

Además, la titular que formula oposición figura como titular registral de una sexta parte indivisa de dichas fincas, por lo que ninguna modificación podrá efectuarse sobre tales fincas sin su consentimiento en cumplimiento del principio de tracto sucesivo.

En cuanto a la representación gráfica de las fincas del primer grupo, el recurso se estima, ya que se da la circunstancia de que previamente consta inscrito un exceso de cabida declarado en expediente de dominio sobre la matriz de dichas fincas, del que resultaba una cabida de la misma de 4.986 metros cuadrados, de la misma se segregaron tres porciones, resultando las fincas antes referidas, cuyas respectivas descripciones son totalmente coincidentes con las de la representación gráfica catastral que pretende inscribirse.

En base a lo anterior, la DG no considera justificadas las dudas de identidad, al haber habido un previo pronunciamiento judicial sobre la descripción de la finca que se encuentra inscrito y bajo la salvaguarda de los tribunales (cfr. artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), siendo la representación gráfica que pretende inscribirse plenamente respetuosa con la descripción resultante de dicho pronunciamiento judicial.

En principio, lo mismo se podría decir en cuanto a la matriz, cuya superficie inscrita tras las segregaciones referidas es de 998 metros cuadrados, totalmente coincidente con la de la representación gráfica catastral aportada e igualmente amparada por un pronunciamiento judicial previo e inscrito. Sin embargo, en cuanto a esta finca la solicitud expresa una superficie de 3.727 metros cuadrados.

Y en cuanto al segundo grupo de fincas, figuran cada una de ellas con una superficie en la solicitud y en el Registro de 12 áreas y 58 centiáreas; manifestando que las tres fincas se corresponden con la parcela catastral 241 del polígono 57, con una superficie de 1.949 metros cuadrados.

A la vista de ello se considera que existe una total falta de correspondencia entre la descripción de la finca en la solicitud y la que resulta de la representación gráfica aportada, asimismo entiende justificadas las dudas del registrador en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes inscritas, dada la oposición de otro colindante y del cotitular de las fincas del segundo grupo, sumada a que la descripción literaria de las fincas y la representación gráfica no se refieran básicamente a la misma porción de terreno, la existencia de una permuta verbal de determinados metros, muestran indicios suficientes de que no resulta pacífica la representación gráfica aportada y la consecuente determinación de su cabida.

En cuanto a las alegaciones  relativas a la existencia de una posible doble inmatriculación, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, del nuevo artículo 209 se deriva que cuando el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación puede iniciar de oficio el expediente.

En el caso que nos ocupa la registradora, no identifica las fincas las fincas afectadas por la doble inmatriculación, ni iniciado por tanto el procedimiento, lo que impide respecto del primer grupo de fincas, cuyas descripciones son totalmente coincidentes con la cabida que pretende inscribirse, estimar las dudas de identidad basadas en la existencia de una múltiple inmatriculación.

En conclusión, al existir dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá el promotor instar el deslinde, (art.199) o bien acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la LH). (MGV)

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27.*** ADJUDICACIÓN JUDICIAL POR CANTIDAD SUPERIOR A LA ANOTADA. TERCERÍA DE MEJOR DERECHO. 

Resolución de 19 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Cervera, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de adjudicación derivado de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Hechos: se presenta en el Registro mandamiento de adjudicación a favor de una entidad mercantil, tras el reconocimiento de un mejor derecho del acreedor ejecutante a favor de otra entidad, acreedora registralmente posterior al ejecutante.

Para la comprensión del presente caso es menester señalar que la finca figura gravada con las siguientes anotaciones preventivas:

– “M”: por importe de 6.883,41 de principal y 2.000 euros por intereses y costas. El titular del crédito anotado con esta anotación lo cedió a la entidad mercantil X quedando dicha cesión debidamente reflejada en el Registro.

– “P”: por importe 129.719,19 euros de principal y 30.000 euros de intereses y costas.

– Existen otras anotaciones practicadas y vigentes entre la anotación letra P y la anotación letra S.

– “S”: por importe de 129.719,19 euros de principal y 30.000 euros de intereses y costas. La titular de la anotación es la entidad Y por haber adquirido el objeto litigioso.

– Se ejecuta la anotación “M”.

En procedimiento de tercería se reconoce el mejor derecho de la entidad Y frente a la mercantil X.

– La adjudicación se verificó a favor de la ejecutante, la entidad Y, quien cedió el remate a favor de la entidad mercantil Z.

– La adjudicación se realiza por 97.800 euros, que corresponde al 70 % de la tasación.

La registradora señala como defecto que siendo la adjudicación por un valor superior a la garantía inicialmente anotada con la letra «M» y al sobrepasar el precio del remate la cantidad por la que se despacha la ejecución, el remanente debe ser distribuido por el Juzgado a favor de los acreedores posteriores previa liquidación de principal, intereses y costas conforme al artículo 654.1 LEC.

La DGRN revoca la nota de calificación y tras recordar su doctrina sobre el alcance de la calificación cuando se trata de documentos judiciales, señala:

I. EL EMBARGO.

– El embargo es un acto procesal de trascendencia jurídico-real, pero cuyo objetivo no es la de constituir una garantía directa y exclusiva en favor del crédito que lo motiva, sino el aseguramiento del buen fin de la ejecución en curso mediante la afección erga omnes del bien trabado al procedimiento en el que se decreta, sin prejuzgar el modo de reparto del precio obtenido en la venta de aquél.

II. EL PRECIO.

– El precio obtenido con la enajenación del bien embargado no se destinará necesariamente al pago preferente del crédito que determinó la incoación del procedimiento en el que se acordó la traba, pudiendo ocurrir que con dicho importe se paguen de modo preferente otros créditos del ejecutado, quedando el del actor insatisfecho (cfr. artículo 616 LEC).

III. LA COLISIÓN ENTRE EMBARGOS Y LA TERCERÍA DE MEJOR DERECHO.

– La colisión entre embargos recayentes sobre el mismo bien ha de resolverse por el criterio de la prioridad temporal.

– La colisión de embargos no presupone la colisión entre los créditos subyacentes y, a la inversa, la colisión entre créditos no implica necesariamente la colisión entre embargos; puede perfectamente darse la una sin la otra, y es que –fuera de los casos de procedimientos concursales– la colisión de créditos sólo se produce cuando en una ejecución singular se interpone la correspondiente tercería de mejor derecho (cfr. artículos 613 y ss LEC).

– Aun existiendo un sólo embargo sobre el bien puede darse colisión de créditos si en el procedimiento en que se decretó la traba otro acreedor del propietario embargado interpone tercería de mejor derecho.

– Cuando coexisten dos embargos sobre un mismo bien acordados en procedimientos diferentes, no se dará colisión entre los respectivos créditos si el embargante posterior no concurre al procedimiento iniciado antes por medio de la respectiva tercería.

El objetivo exclusivo de la tercería de mejor derecho es la determinación del orden en que, con el precio obtenido en la venta de los bienes embargados, se efectuará el pago de los créditos concurrentes en una ejecución individual (cfr. artículos 613 y 616 LEC), sin que pueda deducirse de aquí, una alteración de la prioridad respectiva entre los embargos que en sus respectivos procedimientos pudieron ser decretados a instancia de los acreedores que luego concurrieron en uno de ellos.

– Aun cuando no lo disponga expresamente la LEC, sí se infiere de su articulado que, una vez se obtenga sentencia estimatoria en la tercería de mejor derecho, es innecesaria la inversión del rango entre los embargos pues el crédito del tercerista puede hallar satisfacción en el propio juicio ejecutivo al que accedió en vía de tercería, y ello, aun cuando el acreedor pospuesto no pidiese ejecución de su sentencia de remate.

– El tercerista no es parte en la fase declarativa del juicio ejecutivo. En el procedimiento ejecutivo stricto sensu se debate sobre si el título ejecutivo invocado por el actor es suficiente para justificar la continuación de la ejecución. El tercerista de mejor derecho no objeta sobre la procedencia o improcedencia de tal ejecución sino, exclusivamente, sobre el reparto de lo obtenido en esa ejecución.

– Cuando hay sentencia de remate y sentencia estimatoria de la tercería, la condición de actor en la fase de apremio corresponderá a ambos, tercerista y acreedor.

IV. EN EL CASO RESUELTO.

En el caso resuelto, señala la registradora que siendo la adjudicación por un valor superior a la garantía anotada, al sobrepasar el precio del remate la cantidad por la que se despacha la ejecución, el remanente debe ser distribuido por el Juzgado a favor de los acreedores posteriores previa liquidación de principal, intereses y costas.

A tenor del artículo 654 LEC, una vez celebrada la subasta (o el procedimiento alternativo que fuera acepado por los interesados),

1) La regla general es que el importe obtenido en la misma deberá servir para satisfacer el importe reclamado por el ejecutante, así como las costas de ejecución.

2) Por excepción, y, como ocurre en el presente caso, si se hubiese estimado una tercería de mejor derecho,

1º. Será el tercerista su perceptor.

2º. Cuando éste haya adquirido todo su crédito, el restante de lo obtenido irá a parar, hasta donde alcance, al ejecutante y,

3º. Sólo para el caso de que hubiese sido satisfecho el tercerista y el ejecutante –ambos en la integridad de sus respectivos créditos– el sobrante sí se destinará a los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen conforme al principio «prior in tempore potior in iure». De esta manera, una vez satisfecho el crédito que origina la ejecución, el remanente será reservado para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante, debiendo ser objeto de entrega, depósito o consignación en su favor, y,

4º. Satisfechos éstos, si aún existiere sobrante se entregará al ejecutado o tercer poseedor (artículo 672 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

– En virtud del embargo, todo el precio de remate del bien trabado y no sólo una parte igual al importe de la obligación que determina la traba, queda afecto a las resultas del proceso.

 En el supuesto de interposición y estimación de una tercería de mejor derecho, la suma realizada que resulte después de pagar el crédito del tercerista triunfante se destinará necesariamente al pago íntegro del actor, siendo así que en tal supuesto quedan sujetas a las resultas del procedimiento en que se acordó la primera traba, cantidades superiores a la que como importe de la obligación del actor se reflejó en la anotación respectiva.

En el presente caso, señala el Centro Directivo que tal y como resulta del mandamiento que ha sido objeto de calificación: “(…) no existe tal sobrante al haber sido satisfecho el precio de la adjudicación a quien ha resultado ser tercerista reconocido por resolución judicial con preferencia al ejecutante, quien, por tanto, no ha percibido su crédito en tanto la mentada sentencia dispuso que de la realización de los bienes tendrá prioridad en el cobro el tercerista (…)no ha habido sobrante para los acreedores posteriores quienes han podido concurrir en autos e incluso haber promovido acciones similares de preferencia, pero no lo han hecho”. Continua señalando que: “(…) no debemos confirmar el defecto de la registradora ya que la concreta aplicación del precio de remate del bien embargado a las responsabilidades que se hayan hecho valer en el procedimiento seguido, suspendiendo en otro caso la práctica de la cancelación de los asientos de esas cargas posteriores al embargo realizado es ajena al Registro de la Propiedad, quien debe limitarse a reflejar en el asiento de cancelación la circunstancia de la inexistencia de sobrante después de atendidas las responsabilidades que conforme a la ley se hayan hecho valer en el procedimiento en el que se decreta la traba o, en caso afirmativo, su depósito en establecimiento adecuado al efecto (…)”. (ER)

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29.* PROPIEDAD HORIZONTAL. VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA INSCRITA CON DERECHO A USO DE PLAZA DE GARAJE NO INSCRITO. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 20 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barakaldo a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se vende una cuota indivisa de un local destinado a plazas de garaje y se manifiesta en la escritura por el vendedor que por dicha cuota le corresponde a su propietario el uso exclusivo de una plaza de garaje número X, coincidente con la que aparece en el Catastro como parcela catastral independiente. En el Registro no figura atribuido dicho derecho de uso, de lo cual advierte la notaria autorizante.

El Registrador inscribe la cuota indivisa pero deniega la inscripción del derecho de uso por no estar previamente inscrito.

El interesado recurre y alega que esa vinculación resulta de las escrituras anteriores, del certificado de la Comunidad de Propietarios y del Catastro.

La DGRN desestima el recurso por aplicación del principio de tracto sucesivo, recogido en el artículo 20 LH, ya que dicho derecho de uso no consta inscrito previamente.(AFS)

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30.** VENTA DE BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO POR CONFESIÓN. FORMA DE ACREDITAR LA CUALIDAD DE HEREDEROS FORZOSOS DEL CONFESANTE FALLECIDO.

Resolución de 20 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2 a la inscripción de una escritura de compraventa de un inmueble.

Hechos

Se trata de una escritura de compraventa una finca, en la que el vendedor es el titular del pleno dominio con carácter privativo, por confesión de su cónyuge, ya fallecido. De conformidad con el artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario consienten la transmisión quienes, según se afirma en dicha escritura, son las herederas forzosas del confesante.

Su determinación consta en acta complementaria autorizada ex artículo 153 del Reglamento Notarial por el mismo notario, quien manifiesta que ha tenido a la vista la escritura de herencia del confesante y declara que aquellos son las únicas legitimarias del confesante «por notoriedad y a la vista de la documentación aportada».

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio –y dado que no se acompaña copia de la escritura de herencia del cónyuge confesante que es simplemente citada en la escritura de compraventa–, se debe determinar si el finado otorgó testamento o no, a través de un certificado expedido por el Registro General de Actos de Última Voluntad, y acompañarse el título sucesorio, ya sea testamento o declaración de herederos abintestato, en la que se determinen los herederos forzosos del cónyuge confesante.

El notario, en el recurso debate sobre la forma de acreditar la cualidad de herederos forzosos del cónyuge confesante que conforme al citado artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario deben de prestar su consentimiento a la transmisión del bien de que se trata. Considera que la determinación de quienes son herederos forzosos viene fijada en la ley y salvo excepciones (desheredación) queda fuera de la voluntad del causante quien no podrá fijar en su testamento como legitimarios a personas distintas de la que señala la ley.

RESOLUCIÓN:

La  Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Comienza haciendo referencia al artículo 14 de la Ley Hipotecaria que enumera cuales son los títulos de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, habiendo ya puesto de relieve, en resoluciones anteriores que la diferencia entre el testamento o el contrato sucesorio y la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato, como títulos sucesorios atributivos o sustantivos, es sustancial.

En la delación testamentaria lo prevalente es la voluntad del causante.  Así, el testamento es un negocio jurídico que se constituye en ley de la sucesión (cfr. artículo 658 del Código Civil). Y éste junto con el título particional, serán los vehículos para que las atribuciones hereditarias sobre bienes o derechos concretos puedan acceder al Registro al Registro. Y su calificación con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, ha de ser integral.

Sin embargo en la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato lo relevante es la constatación de determinados hechos, concretando una delación ya deferida puesto que el llamamiento al heredero lo hace la ley (cfr. artículo 657 del Código Civil). Su calificación registral abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente –incluyendo la congruencia respecto del grupo de parientes declarados herederos–, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

En el caso concreto que nos ocupa aclara la DG que no se trata de la calificación del título sucesorio del que se deriva la transmisión que se pretende inscribir, pero son aplicables, «mutatis mutandis», las consideraciones anteriores, pues, como afirma el recurrente, la cualidad de heredero forzoso resulta de lo establecido en la ley (vid. artículo 807 del Código Civil).

En el acta complementaria de la escritura calificada el notario autorizante se limita a citar la escritura de herencia del cónyuge confesante de la que resultan quiénes son sus herederas y a declarar simplemente que es notorio que ellas son las únicas legitimarias. Pero, dado que no se acompaña el citado título sucesorio ni se especifica nada más sobre las circunstancias en que se basa esa determinación de la cualidad de herederas forzosos y su notoriedad, en términos que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de quienes son legitimarios «ope legis», es evidente que tales extremos son insuficientes para considerar acreditada dicha condición. (MGV)

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33. ** NEGATIVA A HACER CONSTAR LA REFERENCIA CATASTRAL POR DUDAS DE IDENTIDAD. DIFERENCIAS SUPERIORES AL 10%.

Resolución de 21 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de despacho expedida por el registrador de la propiedad de Algeciras n.º 2, por la que en la que se advierte el incumplimiento de aportar la referencia catastral coincidente con la que consta en el Registro. 

Hechos: se presenta escritura de compraventa. El Registrador practica la inscripción añadiendo en la nota de despacho que “no se ha cumplido con la obligación prevista en el artículo 53.3 de la Ley 13/1.996, en lo relativo a la referencia catastral. No se hace constar en la inscripción la referencia catastral por existir dudas fundadas en cuanto a la identidad de la finca”.

Interpuesto recurso, el Registrador rectifica la nota de calificación señalando que: “No se ha hecho constar en la inscripción la referencia catastral por existir dudas fundadas de la correspondencia entre la referencia catastral y la identidad de la finca, al existir diferencias de superficie superiores al diez por ciento y tampoco existir coincidencia con los datos de situación, al no constar en la certificación catastral la calle y el número”.

La DGRN desestima el recurso debiendo destacar las siguientes cuestiones:

1º. LA OBLIGACIÓN DE APORTAR LA REFERENCIA CATASTRAL: artículos 43 y ss TR de la Ley del Catastro Inmobiliario.

– El artículo 44.3 y 4 dispone que: “3. La no constancia de la referencia catastral en los documentos inscribibles o su falta de aportación no impedirá la práctica de los asientos correspondientes en el Registro de la Propiedad, conforme a la legislación hipotecaria. 4. Lo dispuesto en el apartado 2 se entiende sin perjuicio de lo especialmente regulado para supuestos concretos en los que se exija la aportación de determinada documentación catastral como requisito para continuar el procedimiento o de lo legalmente establecido para el caso de que la resolución fuera inscribible en el Registro de la Propiedad”.

– El artículo 45 regula la correspondencia de la referencia catastral con la identidad de la finca, determinando los supuestos en los que se entiende que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca, y, por tanto, para que pueda tenerse por cumplida la obligación de aportación de dicha referencia catastral.

– La constancia registral de la referencia catastral conforme al artículo 9.a) LHen ningún caso puede equipararse con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 LH ya que no supone la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma (artículo 9.b) párrafo séptimo).

– El Registrador debe calificar la certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada al título (artículo 48.2 TRLCI).

– Para la constancia registral de la referencia catastral es preciso que exista correspondencia entre la finca registral y el documento aportado para acreditar dicha referencia catastral en los términos que resultan del artículo 45 TRLCI.

2º. LA CALIFICACIÓN.

– En el caso resuelto, el Registrador emite una primera nota de despacho en la que se indica que no se tiene por cumplida la obligación de aportación de la referencia catastral, al existir dudas de identidad de la finca. No estamos, según el Centro Directivo, ante una calificación “en sentido estricto” que pueda ser objeto de recurso aunque los posteriores actos del registrador ponen de manifiesto que éste ha actuado como si de una calificación formal se tratase.

– Con posterioridad, el registrador emite una nota de calificación rectificatoria de la primera, incluyendo pie de recursos.

– La calificación ha de ser global y unitaria sin que puedan ser tenidos en cuenta las rectificaciones y complementos alegados por el registrador en su segunda nota de calificación, pues ello generaría una evidente indefensión al interesado, que ya había interpuesto el recurso cuando le fue notificada la segunda nota rectificatoria de la primera.

– En consecuencia, el recurso deberá recaer única y exclusivamente sobre el defecto advertido por el registrador en su primera nota de calificación, única notificada al interesado al tiempo de interponer el recurso objeto de esta Resolución (artículo 326 Ley Hipotecaria).

– Notarios y Registradores deben cuidar que en la redacción de los documentos públicos de su competencia se citen únicamente preceptos legales vigentes, en consideración a la cualificación y efectos jurídicos que tienen tales documentos. (ER)

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34.** PARTICIÓN INTERVINIENDO TUTOR. NECESIDAD DE APROBACIÓN JUDICIAL, AUNQUE NO EXISTIERA CONFLICTO DE INTERESES.

Resolución de 21 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional de herencia y liquidación de sociedad de gananciales.

Supuesto de hecho.

Con ocasión de la inscripción de una escritura de partición y liquidación de gananciales en la que la viuda está representada por el tutor, que también es heredero, se cuestiona si es necesaria la aprobación judicial. Alegan los recurrentes que no hay conflicto de intereses entre tutor y tutelada y que la escritura ha causado inscripción en otro Registro.

Planteamiento.

Trata la Resolución de la aprobación judicial de la partición en los casos en que interviene tutor y defensor judicial. También reitera la doctrina del Centro Directivo sobre la independencia de la calificación registral.

Resolución.

I Partición en la que interviene tutor: Siempre es necesaria la aprobación judicial de la partición en la que interviene tutor. Los artículos 272 y 1060 del Código Civil se expresan sin matices y la claridad de los preceptos no necesita mayor interpretación.

II Partición en la que interviene defensor judicial: Habiendo oposición de intereses se exige el nombramiento de un defensor judicial que requerirá la aprobación del juez si el letrado de Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa en el nombramiento.

III Independencia de la calificación registral: el registrador no está vinculado por las calificaciones de sus predecesores en el Registro; tampoco por las calificaciones hechas por otros registradores sobre el mismo título; tampoco por sus propias calificaciones hechas sobre documentos similares; tampoco por su propia calificación del mismo documento si ha caducado el asiento de presentación, pues la nueva presentación inicia ex novo el procedimiento registral

Conclusión.

¿La partición en la que interviene tutor ha de ser aprobada judicialmente? SI. ¿En qué casos? Siempre. ¿La partición en que interviene defensor judicial cuando hay conflicto de intereses ha de ser aprobada judicialmente? SI. ¿En qué casos? Siempre que en su nombramiento no se hubiera dispuesto lo contrario. (JAR)

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36.** DERECHO DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR EN CONVENIO. CUÁNDO PRECISA PLAZO. 

Resolución de 27 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Cocentaina, por la que se suspende la inscripción de un convenio de regulación de las medidas relativas a la patria potestad de un hijo menor de edad. 

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de un derecho de uso sobre la vivienda familiar, que es atribuido a la madre con quien convive la menor, en un pacto de convivencia regulador de los efectos de la separación de hecho, que fue aprobado judicialmente.

Se opone a la inscripción, entre otras razones, el que no se haya fijado la duración del derecho, lo que contraviene el principio de especialidad.

Planteamiento.

La Resolución se centra en la naturaleza familiar del derecho de uso de la vivienda familiar y el interés preferente de los hijos menores de edad. Hace un interesante resumen de la jurisprudencia sobre el particular.

Resolución.

1 Si bien uno de los pilares básicos del sistema registral es el denominado principio de especialidad o determinación registral, que consagrado en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, impone que los derechos que pretendan acceder al registro deberán estar perfectamente determinados en sus aspectos subjetivos, objetivos y contenido, incluyendo por tanto los límites temporales de su duración, sin embargo, no pueden obviarse las especiales circunstancias y la naturaleza específica de un derecho reconocido legalmente y cuya consideración como de naturaleza familiar influye de manera determinante en su extensión, limitación y duración, máxime cuando este se articula en atención a intereses que se estiman dignos de tutela legal.

2 Por ello, debe apreciarse con la doctrina jurisprudencial, en el marco del derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar, cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales, si bien, resultarán de modo indirecto, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. Por ello, y presenciando un supuesto de hecho en que existe una hija menor de edad, no resulta preciso señalar el límite temporal del derecho de uso a efectos de su acceso al Registro de la Propiedad.

Conclusión.

¿A los efectos de la inscripción, ha de fijarse un plazo de duración del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando los hijos beneficiarios son menores de edad? NO.  ¿Y si no hay hijos o los que ha son mayores de edad: ha de fijarse un plazo? SI. (JAR)

[Véase además (hija menor al tiempo sentencia y mayor al de la inscripción) R.#48, de 11 enero]

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37.** PARTICIÓN TRAS VENTA DE UN DERECHO HEREDITARIO Y RETRACTO DE COHEREDEROS SIN COMPARECER LA VENDEDORA

Resolución de 8 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Torrelaguna, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto: Se plantea si habiendo vendido una de las coherederas el pleno dominio de los derechos hereditarios que le correspondían en la herencia de sus padres a un tercero, y habiendo ejercitado los otros herederos su derecho de retracto es necesario que en el otorgamiento de la partición comparezca aquella.

La registradora considera que sí pues la venta de su cuota hereditaria trasfiere al adquirente el contenido económico de la posición sucesoria del vendedor, pero no la cualidad de heredero.

El recurrente entiende que no, pues se puede enajenar la cuota y el derecho que a un heredero corresponde en la herencia; como consecuencia de esa venta o cesión, entra en juego el retracto de coherederos y se produce una subrogación de los retrayentes en la posición del heredero que había vendido o cedido su porción en la herencia.

La DGRN estima el recurso:

a) El 399 CC permite al condueño o al coheredero enajenar, ceder y gravar e incluso sustituir a otro en el aprovechamiento de su derecho, salvo que se tratare de derechos personales.

b) Hay que distinguir entre la naturaleza del derecho hereditario antes de haber sido aceptada la herencia (derecho personalísimo que se atribuye al heredero para adquirirla mediante la aceptación); y después de la aceptación (derecho que corresponde a cada uno de los coherederos sobre la universalidad de los bienes y derechos de la herencia).

c) Conforme al 1067 CC, mientras la herencia permanezca indivisa, «si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador…».

d) Según el 1000 CC, “se entiende aceptada la herencia cuando un heredero vende, cede o dona su derecho a un extraño”, por lo que hay que concluir que la heredera que vendió su derecho aceptó con este acto la herencia. En consecuencia, entró en juego el derecho de retracto del art. 1067 que fue ejercitado por los otros coherederos que se subrogaron en lugar del comprador, y por lo tanto en la posición de esa heredera, y ahora en la partición de la herencia, su representación está subsumida en la comparecencia de los retrayentes que se subrogaron en esos derechos. (JCC)

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39.** REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD. DISTINTA TITULARIDAD CATASTRAL

Resolución de 8 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Caspe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y compraventa.

En una escritura de compraventa y se efectúa agrupación de 3 fincas registrales, y se señala su coincidencia con una parcela catastral. La registradora alega dudas en la identidad de la finca, ya que existe una titularidad catastral contradictoria y porque hay divergencias con un plano privado incorporado a un título anterior.

La Dirección General recuerda la doctrina sobre las dudas de la identidad de la finca cuando hay que incorporar la representación gráfica con carácter preceptivo (art.9 LH). Se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando: ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes. Las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

En el presente supuesto entiende el Centro que las dudas planteadas no pueden desvirtuar la coincidencia entre la representación catastral y la descripción del Registro: la referencia en la inscripción a determinadas parcelas de un plano privado no puede justificar las dudas de identidad de la finca ya que dicho plano no se trata de una representación gráfica de la finca que se haya incorporado al Registro; Y por otra parte, la divergencia en la titularidad catastral tampoco justifica el rechazo de la representación gráfica aportada ya que no existe ninguna norma que imponga la coincidencia de dicha titularidad, como sucedía, por ejemplo en las inmatriculaciones por título público con el art 298 RH (MN)

 

41.() CERTIFICACIÓN. INTERÉS LEGÍTIMO. ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE HEREDERO

Resolución de 9 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 5 por la que se deniega la expedición de una certificación. 

HECHOS: Reitera la R. de 11 de diciembre de 2017, con la que prácticamente coinciden los sujetos (en aquélla el particular y en esta su abogado), las fincas y el “interés legítimo” de un heredero para solicitar certificación de asientos ya no vigentes (en este recurso nada se dice del precio) para impugnar una transmisión previa de su causante.

El Centro Directivo confirma la negativa del Registrador a expedir la certificación sin acreditar que efectivamente el solicitante (o su abogado) es el heredero del anterior titular registral (ACM).

42.*** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA HABIENDO FALLECIDO EL VENDEDOR. NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL LEGITIMARIO

Resolución de 9 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Moguer, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato de compraventa.

Hechos: Se eleva a público un contrato privado de compraventa de la mitad indivisa de un inmueble, que había sido formalizado por A en favor de B. Fallecido el vendedor A, dicha escritura de elevación a público, se otorga por el comprador B, y sólo por C, como heredera única del vendedor (pero sin la intervención del legitimario D), quedando protocolizados además los certificados de defunción y del Registro de Últimas Voluntades, así como copia del testamento de A, en el que manifiesta estar separado y tener dos hijos: C (compareciente) a la que el causante había instituido heredera, y D, al que le deja sólo su legítima estricta y que no comparece en la escritura de elevación a público del documento privado.

Registrador: Suspende la inscripción de dicha escritura de elevación a público de documento privado, por entender que “no queda acreditado que los únicos interesados que deban dar su consentimiento para la elevación a público del documento privado sean los dos comparecientes, o sea el B comprador y C heredera del vendedor (habiéndose omitido la intervención del legitimario D).

Recurrente: Mantiene que, en base a los artículos 661 del cc (“los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones”) y el 1257 cc (“los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan  y sus herederos; salvo el caso de que los derechos y obligaciones no sean transmisibles, por su naturaleza, por pacto o por disposición de la ley”), es solamente a los herederos del causante a los que afectan las obligaciones que subsisten al fallecimiento de éste, los que deben concurrir. Por tanto, es la heredera C, la única que debe comparecer en la escritura de elevación a documento público del documento privado, no siendo precisa pues la intervención del legatario y legitimario D.

Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina: El objeto de la controversia se limita a determinar si, como consecuencia del fallecimiento del vendedor A y además del comprador B, debe comparecer para su elevación a documento público, sólo la hija C heredera universal de éste o además el hijo legitimario y legatario D.

La DG parte del principio, que ha manifestado en otras ocasiones, de que dada la naturaleza de la legítima en nuestro Derecho como pars bonorum, se hace imprescindible la concurrencia del legitimario, para la adjudicación y partición de herencia, a falta de persona que designe el testador para la liquidación y partición de su herencia. De ahí que siendo la legítima “pars bonorum” sea precisa la intervención de dicho legitimario, en la formación del inventario de bienes, en el avalúo y en el cálculo de la legítima, para preservar la intangibilidad de ésta, RS 17 octubre 2017). Por tanto, debe confirmarse la calificación recurrida, resultando pues necesaria la concurrencia del legitimario para elevar a público el previo documento privado de compraventa. Se desestima pues el recurso y se acepta la calificación registral. (JLN)

 

43.** REPARCELACIÓN. CONVERSIÓN EN DEFINITIVA DE LA LIQUIDACIÓN PROVISIONAL

Resolución de 10 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por el registrador de la propiedad de Palafrugell, por la que se deniega hacer constar en el registro la conversión en definitiva de la cuota provisional de los gastos de urbanización del sector SUD 1.12 Brugueres 2. (CB)

EL CASO Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- Son hechos a tener en cuenta:

– La reparcelación del Sector SUD 1.12, quedó inscrita con fecha 17 mayo 2010, fecha en la que se hizo constar la afección de los terrenos a los costes de urbanización resultantes de su liquidación provisional.

– Con fecha 10 de mayo de 2017, y por lo tanto dentro del plazo de vigencia de la afección urbanística como carga real procedente de la citada reparcelación, se presentó certificación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Palafrugell relativo al Proyecto de Reparcelación del Sector SUD 1.12, de fecha 5 de mayo de 2017, por el cual se fijan las cuotas urbanísticas definitivas relativas a tal sector. Dicho documento fue objeto de calificación negativa.

– Con fecha 31 de mayo de 2017, se aporta de nuevo el documento con un complementario subsanatorio de la primera calificación. Con fecha 28 de junio de 2017 se expide una segunda nota de calificación en la que se hace constar que la afección está caducada a dicha fecha, pero no cancelada, por tener más de siete años desde su fecha.

Prorrogado por sesenta días el asiento de presentación, retirado el documento y vuelto a aportar dentro del plazo de vigencia de la prórroga, se califica de nuevo negativamente por haber transcurrido más de siete años desde la fecha de la inscripción del proyecto de reparcelación y de la afección, plazo máximo de duración de la afección como carga real y preferente derivada de la reparcelación […]

La recurrente centra su argumentación en el hecho de haberse presentado la certificación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento por el cual se fijan las cuotas urbanísticas definitivas, con anterioridad a la fecha de caducidad de la afección practicada. La DGRN confirma la calificación negativa.

RECURSO.- […] 4. En el supuesto de este expediente, la fecha de caducidad de la afección era el día 17 de mayo de 2017, sobre este hecho no hay controversia. La presentación de la documentación acreditativa de la conversión de la liquidación provisional en definitiva se produjo el 10 de mayo de 2017 y por tanto, como alega la recurrente, dentro del plazo de vigencia de la afección.

Conforme al art. 24 LH se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación. Por ello debe analizarse el alcance de la inscripción que en su caso deba practicarse.

La constancia de la elevación a definitiva de la cuenta provisional de la liquidación si bien tiene el efecto de concretar y rectificar en su caso la afección practicada conforme a la cuenta provisional, no conlleva ni la extensión de una nueva afección ni la prórroga de la existente ni la conversión de la inicial afección con vigencia temporal en otra con duración indefinida. Antes al contrario, la fecha de conversión de la liquidación provisional en definitiva implica que el plazo de la vigencia de la afección pueda incluso acortarse pues a partir de ese momento, tendrá una duración de dos años cualquiera que fuese el plazo de duración transcurrido y siempre con el tope de los siete años conforme se ha señalado anteriormente.

Por lo tanto, aun cuando se considere como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir la fecha del asiento de presentación, estos efectos en este caso no suponen modificación alguna del plazo de caducidad de la afección registrada. Tampoco se efectúa en este supuesto modificación alguna en el Proyecto de Parcelación que permita la extensión de una nueva afección.

En cuanto a este concreto supuesto, aun cuando se hubiese despachado el documento durante el plazo de vigencia restante de la afección, es decir entre los días 10 y 17 de mayo de 2017, la afección habría igualmente caducado al llegar este último día, por lo tanto sus efectos frente a terceros titulares registrales no habrían rebasado dicho termino en ningún caso. Pero dado que el título fue calificado negativamente, su despacho, una vez subsanado el defecto observado, se habría efectuado necesariamente una vez caducada la afección, y es evidente que no puede concretarse o complementarse ésta, ya que ha devenido a efectos registrales inexistente al extinguirse por caducidad, aun cuando no conste cancelada formalmente.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

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44.** ADQUISICIÓN DE INMUEBLES POR CORPORACIÓN DE DERECHO PÚBLICO. ÓRGANO COMPETENTE.

Resolución de 10 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Un Colegio de Enfermería compra dos locales por acuerdo de su Junta de Gobierno, aclarándose en el acuerdo que no es un activo esencial. El notario emite juicio de suficiencia positivo sobre la representación. Según los Estatutos de dicho Colegio corresponde a la Junta de Gobierno «dirigir, gestionar y administrar el Colegio en beneficio de la Corporación”.

La registradora suspende la inscripción ya que considera que la compra es un acto de dominio que excede de la competencia de la Junta de Gobierno y corresponde a la Junta General. Añade que la competencia de la Junta de Gobierno es ejecutar los acuerdos de la Junta General.

El interesado recurre y alega que la compra de los locales compete a la Junta de Gobierno, tanto desde el punto de vista cuantitativo, al no exceder su precio del 25% del último balance aprobado, como cualitativo, al ser un acto de gestión ordinaria. Añade que le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 40/2015 que determina para los organismo públicos que a falta de atribución expresa, la competencia corresponde a los «órganos inferiores» por razón de la materia y territorio, y en este caso los Estatutos no atribuyen expresamente la competencia de los actos de disposición a la Junta General por lo que corresponde a la Junta de Gobierno.

La DGRN estima el recurso. Argumenta que entre los actos de gestión debe incluirse la adquisición de inmuebles, toda vez que para tal acto falta una atribución legal o estatutaria de competencia a la Junta General.

Sin embargo, si se tratara de activos esenciales la competencia correspondería a la Junta General, pero ello es de muy difícil apreciación para notarios y registradores, salvo casos notorios, y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.

COMENTARIO.- Llama la atención que ni el recurrente ni la DGRN argumenten sobre el juicio positivo de suficiencia del notario sobre la representación, que debería de ser bastante para resolver la cuestión conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, pues si el notario emite dicho juicio, que no olvidemos lo hace bajo su exclusiva responsabilidad, la cuestión de la representación no tiene que ser calificada ya por la registradora como resulta de dicho artículo y de numerosa jurisprudencia al respecto. (AFS)

45.*** COMPRAVENTA BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA. NOTA POSTERIOR EN LA ESCRITURA SOBRE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. RESERVA DE DOMINIO.

Resolución de 10 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de nueve fincas con el precio totalmente aplazado pactándose una condición suspensiva respecto de siete de ellas. La escritura se presenta a inscripción un año después con una nota del notario autorizante indicativa de que la compraventa quedó resuelta por incumplimiento de la condición suspensiva.

El registrador deniega la inscripción, además de por otros defectos por haber títulos pendientes de despacho, porque según la nota existente en dicha escritura al final de la copia dicha compraventa ha quedado resuelta.

El interesado recurre y alega que el supuesto incumplimiento ha debido de ser declarado por un acto unilateral de la parte vendedora, en contra de lo pactado en la escritura, y que en todo caso afectaría a siete fincas y no a las dos restantes objeto de venta, respecto de las que no existía dicha condición suspensiva.

La DGRN desestima el recurso.  Señala en primer lugar que la manifestación del recurrente del carácter unilateral de la resolución no se acredita y da prevalencia a la nota de la escritura presentada. Sin embargo no considera insubsanable el defecto, pues admite que se pueda desvirtuar la nota aportando la escritura que motivó dicha nota para calificar si la resolución fue unilateral y se ajustó o no a lo pactado, y si esa resolución afecta a todas las fincas o a alguna de ellas.

Aprovecha también la DGRN para declarar que el pacto de reserva de dominio es posible respecto de inmuebles, pues aunque sólo esté regulado respecto de bienes muebles ha sido admitido también para inmuebles por la jurisprudencia.

En virtud de este pacto el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido, lo que supone una derogación convencional del artículo 609 del CC en relación con los artículos 1461 y concordantes, pues aunque se entregue la cosa no se transmite la propiedad. El pago actúa a modo de condición suspensiva de la adquisición por el comprador del pleno dominio de la cosa comprada, y verificado tal completo pago se produce “ipso iure” la transferencia dominical.

El vendedor, pese a conservar el dominio, está limitado por el derecho del comprador y sólo puede disponer de su derecho respetando su posición jurídica como sólo puede ser embargado su derecho en los mismos términos.

El comprador adquiere la posesión de la cosa, pero no adquiere el dominio y no puede enajenarla ni gravarla, estando limitada la acción de sus acreedores a la posición jurídica adquirida.

COMENTARIO. La DGRN había equiparado a efectos prácticos el pacto de reserva de dominio con la condición resolutoria (Resolución de 4 de Diciembre de 2010); sin embargo ahora lo equipara más bien con la condición suspensiva, y efectivamente tiene más fundamento, porque no se transmite el dominio hasta el completo pago, a diferencia de la condición resolutoria en que se transmite el dominio desde el principio, y la falta de pago provoca la resolución del contrato.

Esta nueva consideración tendría que tener su reflejo en la normativa fiscal, pues no olvidemos que el artículo 2.3 del RITP equipara el pacto de reserva de dominio con la condición resolutoria, por lo que tributará por ITP la transmisión y la garantía de la condición resolutoria. Ello es más gravoso que el pacto de condición suspensiva en el que el devengo del impuesto queda en suspenso, diferido hasta el momento del completo pago y además no tributa como garantía (artículo 2.2 del RITP) . Hasta que no cambie, por tanto, la normativa fiscal no se usará el pacto de reserva de dominio y se preferirá la condición suspensiva, pues al final la vía elegida dependerá sobre todo de su coste fiscal. (AFS)

 

47.*** PARTICIÓN POR CONTADOR-PARTIDOR SIN PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA QUE ORDENÓ LA TESTADORA POR INEXSTENCIA DE DINERO.

Resolución de 11 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales por contador-partidor y de adición de otra herencia.

Hechos: Esencialmente, la cuestión planteada es ésta: Fallecida determinada causante, teniendo cinco hijos, se formaliza, con la sola intervención del contador-partidor, designado por la misma, con las máximas facultades, una escritura de protocolización de operaciones particionales, sin la intervención de ninguno de los cinco hijos de la causante, a dos de los cuales había instituido herederos, en tanto, a los otros tres, les había legado tan sólo su legítima, la cual les sería satisfecha en dinero metálico.

El contador partidor, dado que había sido facultado por la causante con las más amplias facultades, incluso entrega de legados, al no haber metálico en la herencia, procede a adjudicar a los hijos legitimarios, unas cuotas indivisas sobre determinada finca de la causante, con lo cual considera satisfecha dicha legítima.

Al tiempo de la escritura anterior (aunque, a mi juicio, no tiene trascendencia para el caso que nos ocupa), se formaliza otra escritura de adición de herencia del cónyuge de la causante, en la que concurren el contador partidor y los dos hijos herederos, no haciéndolo los otros tres hijos legitimarios, a quienes la testadora les había legado la legítima, pagadera en metálico, uno de los cuales, además, había fallecido, sin aceptar ni repudiar, con lo que había pasado a los suyos el mismo derecho que el finado tenía.

Registrador: Señala como defecto que impide la inscripción, que la decisión tomada por el contador partidor nombrado excede de sus facultades de contar y partir, ya que al no existir metálico en la herencia, debería haber exigido la aprobación por todos los hijos o por el letrado de la administración o por el notario, además las notificaciones que exige el artículo 844 cc (un año desde la apertura de la sucesión para comunicar el pago a los perceptores y otro año para pagarles) no han sido realizadas en plazo, por lo que no podía ser admitida dicha opción de pago en metálico, además no se acompaña la justificación de la condición de heredera del legitimario post-muerto.

Recurrente: Alega que, aunque se ordenó, por la causante, el pago de la legítima en metálico no había dinero en la misma para satisfacer los legados legitimarios, por lo que no se puede obligar a los herederos a pagar con dinero extra-hereditario, ni se puede ordenar la venta de los bienes de la herencia para pagar las legítimas, ya que esto podría ser un perjuicio para tales herederos. Y que ni los herederos han ejercitado la facultad de pago en metálico, ni lo han hecho en plazo legal, ni el contador estaba facultado por la testadora para hacerlo, por lo que se ha llevado a cabo la partición en forma ordinaria, no siendo necesario, en este caso, ni la confirmación de los otros hijos, ni del notario o letrado de la administración, ya que no se ha ejercitado la facultad de pago en metálico de los artículos 841 y ss. del Cc. Además, los herederos han comparecido tan sólo a efecto de la adición de la otra herencia.

Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:  Acepta que no queda claro en el testamento que se haya conferido al contador la facultad para pago de la legítima, necesariamente, en metálico, ni concurren los requisitos para ello, y en todo caso es igual, pues se reconoce que no se han cumplido los requisitos de los artículos 841 y ss. del c.c. Por tanto, no siendo posible aplicar el supuesto anterior de pago de la legítima en metálico, el contador se ha acogido a la partición ordinaria que se recoge en los arts 1057 a 1063 del Cc., con lo que tampoco sería necesaria la aprobación del letrado de la Administración ni del notario (art. 843 del Cc.). En consecuencia, estamos ante una partición hecha por el contador en los términos ordinarios del artículo 1057 y ss. Cc.  Al no existir metálico en la herencia, el contador paga la legítima con adjudicación de bienes hereditarios a dichos legitimarios, y ello puede hacerse porque la legítima es una pars bonorum, por lo que puede ser abonada en bienes de la herencia y los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes hereditarios.

El artículo 841 Cc. supone una excepción que permite conmutar su cuota por un caudal en efectivo metálico, pero aquí, el contador ha optado por el pago de la legítima en bienes de la herencia. Pese a lo indica el registrador de que la orden de la testadora debe cumplirse, aun cuando no haya metálico en la herencia, y así lo ha admitido el TS en Sentencia del TS 22 octubre 2012, lo cierto es que a diferencia del 1056 y pese al tenor literal del art. 841 cc, y aunque cabe pagar la legítima en metálico extra hereditario, ello no implica que se haya de llevar a cabo forzosamente de esta forma: es decir es una facultad y no una obligación de los herederos.

Por tanto, el contador, después de calcular las legítimas de los legitimarios, no procede al pago de la legítima en metálico, ya que éste no existe en la herencia, adjudicando en cambio, cuotas indivisas de un bien inmueble a tales legitimarios, con lo que el contador no se limita a contar y partir, sino que opta por llevar a cabo una partición ordinaria, manteniendo la naturaleza de la legítima como pars bonorum, y esta partición, en forma ordinaria, que lleva a cabo el contador, no precisa de la intervención de los herederos ni de los legitimarios.

Respecto de la cuestión de que si a falta de dinero en el caudal hereditario, es obligatorio realizar el pago con dinero extra-hereditario, la respuesta es negativa, ya que no nos encontramos ante una empresa familiar, ni se ha utilizado la facultad de pago de la legítima en metálico y el contador no ha sido autorizado por la causante para la venta de los bienes de la herencia, e incluso aunque estuviere autorizado para ello, sería necesario para ello el consentimiento de los legitimarios afectados.

Por tanto, se estima el recurso y se revoca la calificación registral. (JLN)

48.** USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. DETERMINACIÓN DE LA PERSONA A CUYO FAVOR HA DE INSCRIBIRSE, Y DE LA FINCA

Resolución de 11 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 24 a inscribir un derecho de uso sobre la vivienda familiar. 

– HECHOS:    En una sentencia de separación se atribuye el uso de la vivienda familiar a la hija (entonces) menor de edad (hoy ya mayor) sin especificarse su nombre, apellidos y edad, y sin identificar ni reseñar los datos de la vivienda.

Posteriormente se liquida judicialmente la sociedad de gananciales, pero sin que en el Decreto judicial tampoco conste ninguno de estos datos.

Se aporta posterior Diligencia de Ordenación, pero NO firmada por el Secretario, identificando cual era la vivienda familiar;

Se acompaña fotocopia del libro de familia para acreditar la identidad de la hija.

– La REGISTRADORA, evidentemente suspende la inscripción, ex Ppio de Especialidad y Determinación (arts 9 LH y 51 RH), por no expresarse las circunstancias identificativas del sujeto y del objeto del derecho, ni acreditarse fehacientemente (la Diligencia no está firmada y una fotocopia carece de autenticidad);

 – La INTERESADA recurre alegando que el matrimonio tenía una única finca y una única hija cuyas circunstancias podrían deducirse de todo el expediente conjunto.

 La DGRN  desestima lógicamente el recurso y confirma la calificación:

     – En un sistema registral de folio real es indispensable identificar plenamente la finca objeto de la inscripción, y hacerlo con documentos que reúnan los requisitos de autenticidad del Art  3 LH (que no se cumplen en un documento no firmado);

     – Y lo mismo cabe decir de la acreditación, por mera fotocopia del libro de familia, de la identidad y edad de la titular del derecho a inscribir. 

     – Añade además la Dirección General, que la edad es asimismo fundamental en la inscripción del Derecho de Uso derivado de la separación/divorcio, por su peculiar naturaleza de derecho familiar limitativo del dominio, que exige determinar la edad del titular, y como recuerda la anterior Res nº#36 [27 de diciembre de 2017], si la hija titular es menor de edad, no es necesario fijar una duración determinada del derecho; y en cambio sí, si es mayor de edad. En el caso concreto, la hija era menor al tiempo de la sentencia y mayor al de la inscripción, por lo que entiende nuestro Centro Directivo, que el derecho de uso sigue subsistente mientras no conste una renuncia expresa de la interesada (ACM).

49.* ARRENDAMIENTO FINANCIERO CON OPCIÓN DE COMPRA. ANOTACIÓN DE EMBARGO. RECURSO GUBERNATIVO.

Resolución de 12 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la anotación preventiva de embargo de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 3 sobre la opción de compra de un arrendamiento financiero.

Supuesto de hecho.

Mediante este recurso gubernativo, el recurrente impugna la práctica de un asiento registral, concretamente una anotación preventiva de embargo que, a su juicio, se practicó indebidamente porque se limitó a gravar la opción de compra de un contrato de arrendamiento financiero en vez de hacerlo sobre el contrato en su conjunto.

Aclara la Resolución que “se considera conveniente señalar que la anotación preventiva de embargo según resulta del historial registral de la finca 12.904 que obra en el expediente se ha practicado sobre el derecho de arrendamiento financiero con opción de compra, y no sólo sobre el derecho de opción de compra, como afirma el recurrente.

Planteamiento.

El recurso se plantea por una errónea interpretación del recurrente sobre el alcance del asiento practicado, como se ha puesto de manifiesto en el supuesto de hecho. La Resolución se centra en la reiterada doctrina sobre lo que constituye el objeto del recurso gubernativo, que no cabe contra asientos practicados, que están bajo la salvaguardia de los Tribunales (Art. 1.3 LH).

Resolución.

Desestima el recurso planteado por las siguientes razones:

  1. Es presupuesto indispensable para la admisión del recurso gubernativo que exista una nota de calificación negativa, es decir, que deniegue la práctica del asiento solicitado.
  2. En el presenta caso no hay nota negativa por cuanto el asiento (anotación preventiva) se ha practicado.
  3. Practicado el asiento, que está bajo la salvaguardia de los Tribunales, el medio hábil para combatir dicha inscripción es la demanda judicial dirigida contra todos aquellos a quien la inscripción concede algún derecho.

Conclusión: no cabe recurso gubernativo contra un asiento practicado. (JAR)

50.** ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC 2000. SOLICITUD DE CANCELACIÓN POR CADUCIDAD

Resolución de 12 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tarragona n.º 1, por la que se deniega la cancelación por caducidad de una anotación preventiva de embargo. 

Supuesto de hecho.

Se solicita la cancelación por caducidad de una anotación preventiva de embargo que ha sido prorrogada con anterioridad al día 8 de enero de 2001 (fecha de la entrada en vigor de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Planteamiento.

Nuevamente se resuelve si cabe cancelar por caducidad una anotación preventiva de embargo prorrogada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Resolución.

Se desestima el recurso y se confirma la calificación registral de acuerdo con el criterio sentado por la Instrucción del Centro Directivo de 12 de diciembre de 2000.

I CRITERIO: En las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000 no es necesario ordenar nuevas prórrogas, según el párrafo segundo del artículo 199 del Reglamento Hipotecario, por lo que no cabe su cancelación por caducidad.

II FUNDAMENTO: La normativa aplicable a estos supuestos debe ser la vigente en ese momento es decir la recogida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, antes de la reforma de dicho artículo que introdujo la propia Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, siendo necesaria una sola prórroga de la anotación, lo cual supone en el caso que nos ocupa la vigencia de la anotación de embargo cuya cancelación se pretende. Según la Resolución de 30 de noviembre de 2005 de este Centro Directivo

III SITUACIONES POSIBLES: Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden plantearse tres posibles situaciones: (i) Anotaciones preventivas que se solicitan a partir de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil: quedan sujetas al artículo 86 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción, es decir, sometidas a un plazo de caducidad de cuatro años, siendo susceptibles de prórrogas sucesivas. (ii) Anotaciones preventivas practicadas y no prorrogadas   antes de entrar en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil: mismo régimen que las anteriores, es decir, caducan a los cuatro años, pero admiten prórrogas sucesivas con arreglo al nuevo régimen, y no una única prórroga como ocurría con anterioridad. (iii) Anotaciones preventivas prorrogadas antes de entrar en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil: siendo la prórroga, y no la anotación, lo que se había practicado antes de entrar en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil, la solución adoptada es que continuaran rigiéndose por la anterior legislación, aplicándose lo dispuesto en el artículo 199.2.º del Reglamento Hipotecario, considerándose por tanto la prórroga indefinida, sin necesidad de solicitar su renovación a los cuatro años.

Conclusiones.

1 ¿Cabe cancelar por caducidad la anotación preventiva prorrogada antes de la entrada en vigor de la LECivil? NO.

2 ¿Cómo se pueden cancelar? Acreditando que han transcurrido seis meses desde la fecha de emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas.

3 ¿Cabe el expediente de liberación de cargas para la cancelación de las anotaciones preventivas prorrogadas? NO. El artículo 210 de la Ley Hipotecaria se aplica a cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso; y no resulta medio hábil para la cancelación de anotaciones de embargo, porque «el embargo, no es algo que, en sí mismo sea susceptible de uso o no uso, ni tampoco de prescripción, pues tal medida procedimental subsiste en tanto no sea expresamente revocada por la autoridad administrativa o judicial que la decretó» (RDGRN 18 de mayo de 2016 número 192 del Informe Junio 2016). (JAR).

51.** PETICIÓN DE CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN YA CANCELADA

Resolución de 12 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Betanzos, por la que se suspende la cancelación de cargas, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Supuesto de hecho.

La cuestión planteada se refiere a la negativa del registrador a cancelar la anotación preventiva de embargo posterior a la letra E (prorrogada por las letras H y J), que grava la finca, como consecuencia del despacho de la adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, resultantes del procedimiento en el que se trabó dicha anotación, que se encuentra caducada y cancelada por caducidad, antes de que la documentación calificada fuese presentada en el Registro.

Planteamiento.

Como dice la Resolución, es una materia tratada en numerosas ocasiones (como se demuestra con la numero cita de resoluciones en los “Vistos”). La anotación deja de desplegar sus efectos respecto de los asientos posteriores, respecto de los cuales pierde prioridad con todas las consecuencias que ello comporta.

Resolución.

No admite el recurso y confirma la calificación registral que deniega la cancelación de la anotación posterior a la anotación caducada.

Un supuesto bastante parecido, e incluso con más matices, fue el de la resolución de 8 de noviembre de 2017, comentada en el Informe mensual de noviembre de 2017, que ahora reproducimos:

  1. Las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente (art. 77 LH).
  2. La caducidad de la anotación hace que, desde que se produce, carezca de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª RH. (cfr. Resoluciones de 28 de noviembre de 2001 y 11 de abril de 2002).
  3. La caducidad de la anotación se produce automáticamente si el documento que la interrumpe no se presenta en el Registro antes de la fecha de caducidad. Lo determinante es la fecha de la presentación del mandamiento en el Registro. Por tanto, si al tiempo de presentarse ya se había producido la caducidad, de nada vale que a la fecha de la adjudicación aun estuviese vigente la anotación, pues dicha adjudicación no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación.

En ningún caso, pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral, desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación en el Registro de la Propiedad como claramente indican los artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria.

  1. En vía registral no cabe entender prorrogada indefinidamente la anotación preventiva de embargo por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley (art. 86 LH)
  2. Ello sin perjuicio de que el titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho, o de dominio, o por la ausencia de buena fe, con demanda a todos los interesados, evitando su indefensión (cfr. artículos 24 de la Constitución Española y 20 y 38 de la Ley Hipotecaria), como así ha ocurrido en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017. (R. 11 de enero de 2017)

ConclusiónSi la anotación del procedimiento caducó no cabe cancelar cargas posteriores. (JAR).

52. *INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 15 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Se plantea si es inscribible una representación gráfica catastral y la consecuente rectificación de descripción de finca, poniendo de manifiesto la registradora dudas de identidad de la finca antes de comenzar la tramitación del procedimiento del art 199 LH.

La Dirección recuerda su doctrina sobre el exceso de cabida: solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral; y sobre la calificación del Registrador acerca de la identidad de la finca en el procedimiento del art.199: Se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes. Por tanto, las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriesen negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

En este caso considera el Centro Directivo que  resultan fundadas las dudas en cuanto a la posible existencia de negocios no documentados, atendiendo a los datos físicos, comparados con las descripciones registrales de las fincas afectadas, a sus historiales y titularidades y a las representaciones gráficas disponibles en el Registro: por la diferencia de superficie, la existencia de un camino entre las parcelas catastrales que en la finca registral es un lidero…Además recuerda que en el caso del procedimiento del art. 199 LH, estas dudas pueden manifestarse al comienzo del procedimiento evitando así trámites innecesarios. (MN)

53.** COMUNICACIÓN PLUSVALÍA POR EL NOTARIO A LA FEMP (ACUERDO CGN-FMP). DEBE CONSTAR EL JUSTIFICANTE DE RECEPCIÓN POR EL AYUNTAMIENTO

Resolución de 15 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Granada n.º 9, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una finca urbana, sujeta a plusvalía municipal, que es notificada telemáticamente por el notario al Ayuntamiento a través de la plataforma notarial Signo conforme al convenio suscrito con la Federación Española de Municipios, constando un acuse de recibo.

La registradora suspende la inscripción, pues considera que no consta el justificante de recepción por dicho Ayuntamiento y tampoco que dicho Ayuntamiento esté incluido en dicha Federación.

El notario autorizante, después de subsanado el defecto, recurre y alega que las comunicaciones telemáticas dentro de la plataforma SIGNO cumplen con todos los requisitos legales y que además no pueden ser de otra forma que la telemática ya que los notarios están obligados a relacionarse telemáticamente con las administraciones públicas, conforme al artículo 14 de la Ley 39/2015.

La DGRN desestima el recurso. Insiste en que hay que acreditar con un justificante la recepción por el Ayuntamiento. Este justificante tiene que ser emitido por el Ayuntamiento y puede ser un acuse de recibo electrónico, acuse técnico, justificante electrónico de registro u otro documento electrónico similar pero siempre y cuando permita averiguar su procedencia mediante comprobación en línea, o pueda el notario dar fe de la misma.

En el presente caso el documento que sirve de justificante  de recepción por el Ayuntamiento no acredita la utilización de certificado de firma alguno, ni código electrónico de verificación que permita su comprobación. El código de comunicación que incorpora no indica contra qué base de datos y en qué ubicación puede ser contrastado a fin de justificar que efectivamente la Administración competente ha emitido un justificante electrónico de recepción.  (AFS)

54.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 16 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mijas n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Se plantea si es inscribible una representación gráfica alternativa a la catastral y la consecuente rectificación de descripción de finca, poniendo de manifiesto la registradora dudas de identidad de la finca antes de comenzar la tramitación del procedimiento del art 199 LH.

La Dirección recuerda su doctrina sobre el exceso de cabida: solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral; y sobre la calificación del Registrador acerca de la identidad de la finca en el procedimiento del art.199: Se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes. Por tanto, las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriesen negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

En el presente caco considera que resultan fundadas las dudas de la registradora, manifestadas con toda claridad en la nota de calificación, atendiendo a los datos físicos, comparados con la descripción registral y catastral de la finca afectada y a las representaciones gráficas y cartografías disponibles en el Registro, según la aplicación informática auxiliar homologada por la Dirección General. La calificación de la registradora expone con todo detalle que la nueva delimitación del perímetro de la finca que se propone es muy distinta a la catastral y que existe una disminución de un 32% de superficie y alteraciones de linderos respecto de los que figuran en el Registro.

Además se suma la duda de una posible existencia de negocios no documentados, en particular, una nueva reordenación de terrenos, considerando, respecto del nuevo recinto descrito, la referencia expresa a una porción de terreno que da una salida de la finca a una calle, la cual no figuraba en el Registro, aun con el consentimiento del colindante afectado. Por último recuerda que en el caso del procedimiento del art. 199 LH, estas dudas pueden manifestarse al comienzo del procedimiento evitando así trámites innecesarios. (MN)

55.** INMATRICULACIÓN CONFORME AL ART. 205 LH. DIFERENCIAS CON EL TÍTULO PREVIO EN CUANTO A TITULARIDAD Y SUPERFICIE.

Resolución de 16 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca por el sistema de doble título. El título a inmatricular es coincidente con el certificado catastral, pero el título previo aportado no es plenamente coincidente con el segundo título, pues hay una diferencia de superficie de más del 10% y además el segundo título incluye la totalidad de un patio que en el título previo era una finca independiente y de la que se transmitía sólo la mitad indivisa. Hubo también una rectificación del título previo mediante Acta notarial, pero no por todos sus otorgantes pues alguno había fallecido y un expediente catastral de subsanación de discrepancias para adecuar el Catastro al segundo título.

El registrador deniega la inmatriculación y alega que los dos títulos tienen que ser plenamente coincidentes y en este caso no lo son por la diferencia de metros y por la titularidad del patio indicadas.

El interesado recurre y alega que los títulos no tienen que ser plenamente coincidentes siempre que esté claro que se refieren a la misma finca, y que las discrepancias  por la diferencia de metros  y situación del patio fue motivada por la situación catastral en su día, que ha sido ahora rectificada.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por recordar que no es necesario que exista una identidad plena y absoluta entre las descripciones en ambos títulos bastando una identificación razonable tanto en lo relativo a superficie, como a su ubicación, identificación y demás elementos definitorios de la finca en ambos títulos.

En el caso concreto, considera que hay falta de identidad no sólo por la diferencia de superficie entre ambos títulos, sino también de titularidad, pues en el primer título eran dos fincas y se transmitía la totalidad de la primera y el 50% de la segunda y en el segundo se trata ya de una sola finca y la titularidad es del 100% de la misma; añade también que no se rectificó debidamente la primera por todos los otorgantes. Como solución para inmatricular propone el expediente de dominio del artículo 203 LH o el acta de notoriedad complementaria de título público conforme al artículo 205 LH y 209 RN. (AFS)

56.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. USO EXCLUSIVO DE LA AZOTEA. ACTOS COLECTIVOS Y ACTOS QUE PRECISAN CONSENTIMIENTO EXPRESO. CUÁNDO SE NECESITA UNANIMIDAD. 

Resolución de 17 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Arrecife a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos de la junta de propietarios de una comunidad.

Hechos: Una Finca, consistente en un edificio de cuatro plantas y sótano, fue objeto de división horizontal constituyéndose ocho elementos privativos destinados a local. En concreto, al elemento calificado con el número dos, finca registral 43.986, se le asignó un anejo consistente en «el uso exclusivo de la azotea del edificio, con una superficie de doscientos treinta y siete metros cuadrados y que linda (…)». El local ha sido dado por el propietario en arrendamiento financiero a determinada sociedad mercantil. (**SL)

Se celebra Junta de la comunidad de propietarios, figurando como un punto del orden del día la «propuesta del Sr. Presidente para la modificación del Título Constitutivo para la creación de un servicio de interés general consistente en la creación de cuartos de archivo en la azotea del edificio que, por su extensión, se adjunta en documento anexo a la presente convocatoria». De acuerdo con dicho anexo, la propuesta consistía, sintéticamente, en que el propietario de la finca, elemento 2, cediera a título gratuito en favor de los titulares de seis de los ocho locales en que se dividió el edificio, el uso exclusivo que le correspondía sobre la azotea, pasando tal uso a ser común de todos los propietarios, para ulteriormente destinarlo a la colocación de cuartos para el archivo y otros usos similares de cada oficina o local del edificio, asignando a cada propietario del inmueble el uso exclusivo de un espacio delimitado de la azotea a su entero cargo, riesgo y coste, según se detalla en un plano adjunto.

De acuerdo con la certificación incorporada, de los propietarios que asistieron, presentes o representados (titulares del 60,52% de la totalidad de las cuotas de participación) se obtuvo el voto favorable de tres de ellos (titulares del 40,23% del total de las cuotas) y el voto en contra de uno (titular del 20,29% del total de las cuotas), se acordó la cesión gratuita a favor de la Comunidad del uso exclusivo que el propietario de la finca 2 tiene sobre la azotea, modificando el Título Constitutivo de acuerdo a lo especificado en el artículo 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Este acuerdo fue notificado a la sociedad limitada, arrendataria financiera, a quien la certificación conceptúa de propietario ausente, la cual no mostró su discrepancia en el plazo de treinta días naturales por ningún medio reconocido en Derecho. Los acuerdos fueron elevados a público.

El registrador suspende la inscripción por no constar el consentimiento unánime e individualizado de todos los propietarios en documento público, al tener este acuerdo el carácter de acto que afecta al contenido esencial del derecho de dominio y no de acto colectivo y porque, aun cuando se tratase de un supuesto en el que se exigiera la mayoría prevista por el artículo 17.3 de la LPH, tal mayoría no se ha obtenido pues no se pueden computar como votos favorables los de los ausentes a la junta, de conformidad con el artículo 17.8 y por no constar el consentimiento expreso del titular del elemento privativo a cuyo favor consta inscrito como anejo el derecho de uso exclusivo de la azotea (art. 82LH).

El recurrente alega que la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo es la prevista en el artículo 17.3 de la LPH por cuanto la utilización de la cubierta se prevé en provecho de todos los propietarios sin exclusión alguna y que el consentimiento del titular de elemento número dos de la división horizontal no es necesario porque al titular sólo le corresponde el uso, pero la titularidad sigue siendo de la comunidad, a la que corresponden los derechos de administración y disposición sobre esa zona; y  porque la atribución de tal uso exclusivo al propietario del elemento número dos es nulo por ser tal cláusula contraria a la ley, dado que la cubierta es un elemento común por naturaleza y además, por ser la misma abusiva conforme a los artículos 10, 82 y siguientes de la Ley de los Consumidores y Usuarios.

 La DGRN resuelve:

1º.- Recuerda, como ha puesto de relieve en varias ocasiones (resoluciones de 31 de marzo de 2005 o 5 de julio de 2016), que tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido reconociendo el hecho de que ciertos elementos comunes pueden ser de uso exclusivo del propietario de algún elemento privativo. Es perfectamente posible configurar como anejo de las viviendas o locales el derecho de uso exclusivo de zonas concretas y determinadas del inmueble, aunque tengan el carácter de elemento común, dentro de la libertad de los propietarios de configurar estatutariamente el régimen de la propiedad horizontal, quedando vinculados «ob rem» siempre que tanto el derecho de uso como el objeto del mismo queden suficientemente identificados, conforme a las exigencias previstas en la ley (vid artículo 53, regla «b»,  del Real Decreto 1093/1997)

2º.-  Reitera, como señaló en su Resolución de 19 de abril de 2007 (y ha reiterado en otras), que el régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad de naturaleza especial y compleja, entre cuyas características más destacadas se encuentran: por una parte, la atribución a cada piso o local de «una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo», de suerte que dicha cuota «servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad» (artículo 3, párrafo segundo, de la LPH); y, por otro lado, la inseparabilidad e indisponibilidad de la cuota sobre «las partes en copropiedad» o elementos comunes, «que sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable» (artículo 396, párrafo segundo, del Código Civil). La LPH no reconoce a los copropietarios la acción de división ni el derecho de retracto, y dota a esa comunidad sobre los elementos comunes de una regulación especial en la que los intereses comunitarios predominen sobre el individual y encuentren su debida protección jurídica a través del órgano competente y con las facultades y límites que la propia Ley señala (R de 15 de junio de 1973).

3º.- Como consecuencia de lo anterior, se atribuye a la Junta de propietarios, como órgano colectivo, amplias competencias para decidir en los asuntos de interés de la comunidad (arts. 14 y 17 de la LPH), si bien tratándose de determinados acuerdos (los que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad) sólo serán válidos cuando se adopten por los propietarios en los términos previstos en la regla 6 del artículo 17 de la LPH, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8 de tal precepto; e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7 del mismo artículo 17, norma que el TS ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual –. Sentencia de 13 de marzo de 2003–), salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (artículos 10 y 17).

4º.- Para decidir si un acuerdo como el debatido en el presente recurso entra o no en el ámbito de competencias de la junta como acto colectivo de la misma, cabe recordar que, conforme a la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 23 de mayo de 2001, 12 de diciembre de 2002, 4 de marzo de 2004, 23 y 31 de marzo y 5 de julio de 2005, 19 de abril de 2007, 27 de diciembre de 2010, 8 de abril y 30 de julio de 2011, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 24 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y 29 de marzo de 2017), en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta, artículo 19 de la LPH, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (artículos 3, 10 y 17 de la LPH y último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). En este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la LPH), siendo necesario el consentimiento expreso y real de todos los titulares registrales.

Aceptada la citada doctrina, la cuestión se reduce a determinar si en este caso se trata de uno u otro supuesto. Atendiendo a las consideraciones anteriores, el acuerdo adoptado, en la forma antes expuesta, NO cumple las exigencias de la LPH, según la interpretación de la Dirección General:

A) Es necesario que el acuerdo se adopte por unanimidad. Es cierto que de conformidad con el artículo 17.3 de la LPH «el establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirán el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación». Ahora bien, tal precepto no resulta de aplicación en el presente caso. La azotea es un elemento común por naturaleza del edificio, sin que el hecho de haber sido atribuido su uso con carácter exclusivo al titular de uno de los elementos privativos altere o modifique en modo alguno su condición de elemento común y toda alteración del régimen jurídico de los elementos comunes es materia que compete a la comunidad exigiéndose unanimidad en tanto en cuanto tal alteración implica una modificación del título constitutivo y de los estatutos de conformidad con el artículo 17.6 de la Ley sobre propiedad horizontal.

Aunque la exigencia de la unanimidad se ha ido superando tanto en el ámbito jurisprudencial, en supuestos concretos de abuso patente, como en el legislativo, con reformas puntuales como la más reciente, la Ley 8/2013, de 26 de junio, no ha desaparecido, exigiéndose cuando se trata de cambiar la configuración, constitución o normas esenciales del inmueble (STS de 16 de julio de 2009 y 13 de mayo de 2016). La supresión de un derecho de uso exclusivo que como anejo de determinado elemento privativo se describía en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal implica una modificación del título constitutivo que presupone el acuerdo unánime de todos los propietarios (cfr. artículos 3, 5 y 17 de la LPH).

B) En segundo lugar, y aunque la determinación de si un servicio puede ser o no considerado como de interés general ha de realizarse de forma casuística, teniendo en cuenta los criterios interpretativos sentados por el TS (S de 9 de octubre de 2008), no se puede calificar de interés general el establecimiento de servicios como el de la creación de cuartos-archivo o trasteros en provecho únicamente de ciertos propietarios, pues solo se prevé la creación de seis cuartos, cuyo uso es atribuido únicamente a los titulares de seis de los ocho elementos privativos en que se divide horizontalmente el inmueble.

El acuerdo adoptado no entra en el supuesto de hecho del artículo 17.3 de la LPH, sino en el del apartado 6 del mismo precepto que exige unanimidad. Tal unanimidad no existe en el presente caso por cuanto uno de los propietarios asistentes a la junta, representante del 20,29% del total de las cuotas de participación, votó expresamente en contra del acuerdo.

C) Pero, además, debe tenerse en cuenta que la creación de trasteros sobre la azotea del edificio implica, en última instancia, el establecimiento de una vinculación «ob rem» entre aquéllos y los titulares de los elementos privativos originarios, lo que, a su vez, afecta al derecho de dominio de cada uno de los propietarios, requiriéndose por tanto el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual debe constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), de modo que no podrá inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la Ley sobre propiedad horizontal)-

D) Por último, es requisito ineludible el consentimiento del titular del derecho de uso exclusivo de la azotea. Quedan excluidos de la competencia de la Junta los actos que restrinjan o menoscaben el contenido esencial de la propiedad separada de un elemento privativo (como sería, por ejemplo, la constitución de una hipoteca sobre la totalidad del edificio) y también la realización de aquellos actos que aunque tengan por objeto exclusivo los elementos comunes no entren dentro de la gestión comunitaria (como serían los que directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo). La LPH preserva los derechos individuales de los propietarios bajo la guía del citado principio general. (vid, artículo 17.4 último párrafo y artículo 18.1.c de la LPH). (IES)

57.** CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL

Resolución de 17 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vitigudino a hacer constar la referencia catastral de una finca.  

– HECHOS: De los diversos defectos y fincas, finalmente solo se recurre el de una, y que el propio interesado subsana al presentar la documentación a la DGRN.

Se presenta una escritura relativa a una finca inscrita con un número de polígono y parcela catastral diferentes a los que constan en el título. También hay un exceso de cabida superior al 10% (de 50 m2 a 66 m2).

– El REGISTRADOR deniega la toma de razón de los nuevos datos catastrales por dudas fundadas en la identidad de la finca (difieren no solo la superficie, también polígono y parcela);

 – El INTERESADO recurre, y trata de demostrar que son la misma finca, aportando “a posteriori” a la DGRN una certificación catastral acreditativa de la correspondencia entre uno y otro polígono y parcela de la finca (que era un resto de una concentración parcelaria en que habían reenumerado todas las fincas).

 Obviamente la DGRN desestima el recurso y NO tiene en cuenta esa certificación no aportada al registrador antes de calificar. La argumentación sustantiva de fondo es prácticamente idéntica a la de la anterior Res nº#33 [21 de diciembre de 2017] (ACM).

58.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 17 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Redondela-Ponte Caldelas, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Se plantea si es inscribible una representación gráfica alternativa a la catastral, una vez tramitado el expediente del apdo 2 del art 199 LH. La registradora suspende la inscripción, manifestando dudas de identidad fundadas en la posible invasión de una finca registral y catastral colindante y de un camino vecinal, existiendo oposición del titular colindante fundada en un informe técnico contradictorio aportado al expediente.

En el procedimiento del art 199, sea o no mediante representación gráfica alternativa, es objeto de calificación la existencia o no de dudas en la identidad de la finca: y las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria. Además como ha reiterado el Centro Directivo siempre que se formule un juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

Considera que en el presente supuesto resultan claramente identificadas y fundamentadas las dudas de la registradora en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes inscritas, con posible invasión de las mismas o de un camino público. Dudas que quedan corroboradas con los datos y documentos que obran en el expediente, como la existencia de diferentes y contradictorios informes técnicos justificativos tanto de la representación gráfica del promotor como de las alegaciones del titular colindante, que evidencian que no es pacífica la delimitación gráfica de la finca propuesta por la recurrente.(MN)

60.** HERENCIA. ACREDITADO QUE EL HEREDERO FALLECIDO NO OTORGÓ TESTAMENTO, DEBE ACOMPAÑARSE O TESTIMONIARSE ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS.

Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 1 a la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional.

Supuesto de hecho.

Se otorga escritura de protocolización de cuaderno particional por el contador-partidor, el cónyuge viudo y uno de los coherederos. Se hace constar que el otro heredero instituido por el testador falleció después de éste y que son herederas de aquél, por derecho de transmisión, sus dos hijas cuyas circunstancias personales se expresan, a quienes también se les adjudican determinados bienes. El notario autorizante de la escritura hace constar en ella que se le exhiben los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad del heredero transmitente, cuya fotocopia concordante con sus originales queda protocolizada, y advierte sobre la necesidad de acompañar a dicha escritura la declaración de herederos abintestato de dicho heredero. En igual sentido, el registrador suspende la inscripción solicitada porque falta acompañar el acta de declaración de herederos que acredite la descendencia del hijo del causante inicial fallecido.

Resolución.

Confirma la calificación registral porque no se acredita el título sucesorio, como exige el artículo 16 de la Ley Hipotecaria.

Se reitera el criterio de la Resolución de 12 de noviembre de 2011: frente al testamento, en las actas de declaración de herederos abintestato el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción con todos los particulares necesarios para ésta -incluyendo todos los que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de los llamamientos hereditarios operados por la ley-, ello no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el notario autorizante, bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resolución de 3 de abril de 1995), siempre que resulten los elementos imprescindibles para la calificación en los términos que también ha detallado esta Dirección General (vid., por todas, las Resoluciones de 12 y 16 de noviembre de 2015 y 20 de diciembre de 2017). (JAR)

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61.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. CAUSA

Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 2 a practicar una cancelación de hipoteca. 

Supuesto de hecho.

Se presenta a inscripción una escritura de cancelación de hipotecas en la que la entidad acreedora declara que, a pesar de no haberse devuelto la totalidad de lo debido, accede y otorga la cancelación a solicitud de la parte prestataria.

La calificación registral opone a la inscripción que (I) no se expresa la causa onerosa o gratuita de la cancelación ni se desglosa el importe reintegrado por cada uno de los préstamos garantizados con las hipotecas que se cancelan. (ii) Y que, dado que la sociedad deudora se encuentra en situación de concurso, no se expresan las vicisitudes del crédito.

Planteamiento.

Se resuelve sobre el alcance que ha de darse a la exigencia de causa para practicar la cancelación de una hipoteca, cuando el acreedor declara que el préstamo garantizado no se le ha devuelto íntegramente.

Resolución.

Estima el recurso y revoca la calificación en base a las siguientes consideraciones:

I SOBRE LA EXPRESIÓN DE LA CAUSA DE LA CANCELACIÓN: Es cierto que el art. 82 de la Ley Hipotecaria debe ser interpretado sistemáticamente y de acuerdo con nuestro sistema civil causalista, que en su proyección registral impide la cancelación de la hipoteca por el mero consentimiento formal.

 Ahora bien (…) cuando el titular del derecho real de hipoteca no se limita a dar un mero consentimiento para cancelar, sino que dispone unilateralmente de su derecho a cancelar la hipoteca, hay que interpretar que estamos ante una abdicación unilateral de la hipoteca por su titular, ante una renuncia de derechos, acto que por sí sólo tiene eficacia sustantiva suficiente conforme al artículo 6.2 del Código Civil para, por su naturaleza, producir su extinción y, consiguientemente, dar causa a la cancelación de la hipoteca conforme a los artículos 2.2.º y 79 de la Ley Hipotecaria.

II CANCELACION A PESAR DE LA SUBSISTENCIA DEL CRÉDITO GARANTIZADO: “… Renunciando el acreedor de forma indubitada al derecho real de hipoteca, son intrascendentes, a la hora de su reflejo registral, las vicisitudes del crédito por él garantizadas que se hayan reflejado en la escritura, se haya extinguido o subsista, sea con unas nuevas garantías o tan sólo con la responsabilidad personal del deudor, pues todo ello queda limitado al ámbito obligacional de las relaciones «inter partes»…”.

Conclusión: La cancelación de la hipoteca se basa en la renuncia del acreedor al derecho real de hipoteca, siendo irrelevante lo que ocurra respecto de los créditos pendientes de pago que pierden la garantía hipotecaria. (JAR)

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62. ⇒⇒⇒ SUCESIÓN POR DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DEL LEGITIMARIO DEL TRANSMITENTE. DOCTRINA CLÁSICA Y MODERNA.

Resolución de 22 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Moguer, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aceptación y partición de herencia.

Supuesto de hecho.

Fallece el primer causante que instituye herederos universales a sus dos hijos, A y B. El hijo B fallece posteriormente sin haber aceptado ni repudiado la herencia de su padre y tras haber otorgado testamento abierto, en el que nombra heredera universal a una hija y lega la legítima estricta a su otro hijo. Posteriormente, se otorga escritura de aceptación y adjudicación de la herencia del primer causante por el heredero A y la heredera transmisaria del heredero B, y sin intervención del legatario legitimario del heredero B.

Se discute si debe intervenir en la escritura de aceptación y partición de la herencia del primer causante el legatario legitimario del hijo transmitente.

Planteamiento.

Resolución de indudable importancia porque precisa el alcance práctico de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo (STS 11 de septiembre de 2013) y fija el alcance del derecho de transmisión (art. 1006 CC), con especial incidencia en la labor de notarios y registradores al autorizar e inscribir escrituras de aceptación y partición de herencia.

Resolución.

Desestima el recurso y confirma la calificación registral al exigir la intervención en la partición de la herencia del primer causante del legatario legitimario del transmitente:

I ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE:

1. El derecho de transmisión se refiere únicamente al derecho de aceptar o repudiar la herencia del primer causante: sólo el llamado como heredero (testamentario o ex lege) a la herencia del transmitente puede aceptar o repudiar la herencia del primer causante (lógicamente tras haber aceptado la herencia del transmitente).

2. Referido el derecho de transmisión a la aceptación o repudiación de la herencia, la unidad de la sucesión postulada por el Tribunal Supremo implica que sólo deben intervenir en la aceptación de la herencia del primer causante sus herederos y los herederos del heredero transmitente.

3. Consecuentemente con lo expuesto, será el heredero del transmitente quien forme parte de la comunidad hereditaria resultante de la aceptación de la herencia del primer causante.

II PARTICIÓN DE LA HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE.

1. Los bienes procedentes de la herencia del causante deben ser incluidos en la herencia del transmitente. La conclusión contraria resultaría de todo punto inaceptable, ya que implicaría una sucesión independiente, ajena a las normas de la legítima y de la voluntad del testador como ley que ha de regir la sucesión.

2. Cualquier operación tendente a la partición de la herencia del primer causante, a la que esté llamado el transmitente, debe ser otorgada también por los legitimarios del transmitente, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación. Indudablemente, el llamado como heredero por el transmitente está sujeto a las limitaciones legales o cargas impuestas por el sistema de legítimas.

Conclusiones:

I Lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud del art. 1006 CC es el «ius delationis», que sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia del primer causante.

1. ¿A quién corresponde aceptar (repudiar) la herencia del primer causante?: al heredero del transmitente.

2. ¿Han de intervenir en la aceptación (repudiación) de la herencia del primer causante quienes no sean herederos del transmitente aunque sean sus legitimarios? NO.

3. ¿Forman parte de la comunidad hereditaria del primer causante los legitimarios del transmitente que no sean sus herederos? NO.

II Los legitimarios del transmitente deben intervenir (sean o no herederos) en la partición de la herencia del primer causante, pues el heredero del transmitente queda sujeto a las limitaciones impuestas por la intangibilidad de las legítimas.

Comentario.

Se puede decir que la Resolución reconduce su interpretación sobre las consecuencias de la doctrina legal del Tribunal Supremo referida al artículo 1006 del Código Civil, y confirma el criterio manifestado (con menos consistencia, a mi juicio) en la reciente Resolución de 26 de julio de 2017 (Informe mes de agosto).

La argumentación gira sustancialmente en torno a la interpretación sistemática del Código Civil, concretamente al régimen imperativo del sistema legitimario. (JAR)

Ver opinión crítica de Fernando José Rivero Sánchez-Covisa.

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RESOLUCIONES MERCANTIL
7.*** DEPÓSITO DE CUENTAS: ¿ES NECESARIO FIRMAR TODAS LAS HOJAS DE LAS CERTIFICACIONES? DUDAS SOBRE LA AUTENTICIDAD DE LA CERTIFICACIÓN.  

Resolución de 11 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil II de Valencia, por la que se rechaza un depósito de cuentas del ejercicio 2016.

Hechos: Se trata de un depósito de cuentas. Se daba la circunstancia de que la certificación aprobatoria de las cuentas estaba formada por dos hojas de las cuales sólo aparecía firmada por el administrador la segunda. En la primera, entre otros particulares, constaba el código alfanumérico correspondiente a la huella digital generada para la presentación telemática de la documentación.

La registradora en una nota, no excesivamente clara pero de la que en su conjunto, sobre todo del apartado de observaciones, resultaba el defecto alegado,  estima que si la certificación del acuerdo de la junta consta de más de una hoja, la firma del administrador debe aparecer en todas ellas, sobre todo teniendo en cuenta que es en la primera hoja, en que no aparece la firma, donde figuran los datos de identificación de las cuentas.

El interesado recurre, previa aclaración de la nota y subsanación del defecto, y alega que en ningún sitio se especifica que la firma deba aparecer en todas las hojas de la certificación aprobatoria de las cuentas.

Doctrina: La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación.

La DG tras rechazar de plano las alegaciones del recurrente sobre la no claridad de la nota o la inconstitucionalidad de la calificación o la indefensión que la nota provoca o el perjuicio económico que a la sociedad se le ha provocado, considera que “el acuerdo de calificación no plantea duda alguna sobre la identidad ni la integridad del documento que contiene la certificación del acuerdo de aprobación” ya que “se limita a considerar que la firma del administrador debería constar en las dos hojas que lo componen”.

Para la DG “el hecho de que se presente el documento firmado por el órgano de administración implica la asunción de autoría del mismo, así como la afirmación de su integridad”, y concluye diciendo que “si la registradora Mercantil considera que existen motivos para rechazar el depósito por considerar que el certificado de aprobación del acuerdo no es auténtico o no es íntegro debe expresarlo así en su acuerdo de calificación, especificando los motivos en que lo fundamenta”.

Comentario: Pese a que el recurso pudiera parecer intrascendente o plantear un tema menor, consideramos que de la resolución que comentamos se deducen importantes consecuencias que ratifican la normal forma de actuar en relación a los depósitos de cuentas.

Las certificaciones de los acuerdos de junta son documentos privados y en consecuencia, por evidentes razones de certeza, deberían venir firmados en todas sus hojas. No obstante, que tengamos conocimiento de ello, en ningún Registro Mercantil se ha exigido la firma en todas las hojas comprensivas de la certificación, ni antes de la Ley 25/2011, de 1 de agosto,  en que el RRM exigía la legitimación de la firma del certificante, ni en la actualidad en que, por mor de la ley citada, no se exige.

Es cierto que la generalidad de las certificaciones de las sociedades, a efectos de  depósito,  están extendidas en una sola hoja, con lo cual la firma de ella cubre todo su contenido y que en los casos de grandes sociedades en que la certificación por su complejidad ocupa varias hojas, también es usual que se firmara en todas ellas. Pero si no se hacía no se consideraba defecto pues, salvo error u omisión, no tenemos conocimiento de ningún otro recurso sobre esta cuestión.

Pues bien a partir de ahora la doctrina de la DG sobre esta cuestión es clara y la podemos sintetizar en estos puntos:

1º. No es necesario que las certificaciones de los acuerdos de la junta vengan firmadas en todas sus hojas.

2º. No obstante si el registrador tuviera dudas sobre la legitimidad de alguna de las hojas en que no aparece la firma, puede rechazar el depósito.

3º. El defecto sería no la falta de firma, sino las dudas del registrador sobre la autenticidad o integridad de la certificación.

4º. Y si se consignan esas dudas como defecto el registrador debe exponer los motivos en que se basa.

El sistema parece lógico y racional pues, si no hay dudas,  debemos evitar que, sin un claro fundamento, se dificulte a las sociedades el cumplimiento de sus obligaciones mercantiles.

Ahora bien si las hojas en que no aparecen las firmas estuvieran escritas con distinto tipo de letra, o extendidas en papel de distinta clase o calidad, o aparecieran expresiones o forma de redacción que no concordaran con el resto de la certificación firmada, ello sería un indicio más que suficiente para rechazar la certificación mientras el certificante no asumiera su autoría estampando su firma en todas las hojas comprensivas del certificado.

Aunque el problema se ha planteado en relación a un depósito de cuentas, parece obvio que esta doctrina es aplicable a todos los certificados que puedan provocar un asiento u otra operación registral. (JAGV)

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8, 9 Y 10.*** PODER RECÍPROCO CONDICIONADO QUE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS SE CONFIEREN A SÍ MISMOS PARA ACTUAR SOLIDARIAMENTE.

Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de un poder que dos administradores mancomunados se confieren recíprocamente con carácter solidario, pero sujeto a los siguientes condicionamientos:

— Que el poder será efectivo “en el momento que uno de los administradores mancomunados del órgano de administración fallezca, padezca una incapacidad física temporal o una física y psíquica permanente” debidamente acreditada la incapacidad con certificado médico oficial.

— Que “la duración del poder será de un año o hasta que la junta general ordinaria nombre un nuevo órgano de administración, momento en el cual quedará ineficaz”.

El registrador estima que el poder no es inscribible pues “no cabe condicionar la entrada en vigor del poder y su eficacia frente a terceros, a circunstancias extrarregistrales (artículos 6, 9 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil).

El interesado recurre y alega que el mandato puede darse forma condicionada, que el art. 1732 del CC admite el poder para caso de incapacidad del mandante, que su fundamento está en su propia naturaleza y que el poder, tal y como se ha configurado, deriva de un protocolo familiar.

Doctrina: La DG estima el recurso considerando inscribible el poder.

Comienza la DG ponderando los inconvenientes que presenta una administración mancomunada en caso de muerte, renuncia, incapacitación o la inhabilitación de cualquiera de los administradores.

Para su solución añade que lo “lo más sencillo es el nombramiento de administradores suplentes por la junta general”.

Pero cuando no existen suplentes, “es relativamente frecuente que la sociedad, representada por los propios administradores mancomunados, confiera poder a los mismos a fin de que, de producirse la «acefalia» … el administrador que permanezca apto en el cargo” pueda actuar como representante voluntario “impidiendo así la paralización de la actividad a la que esa sociedad se dedique”.

Considera que la “representación es obra de la voluntad del representado” y que en “un mundo jurídico regido por el principio de autonomía de la voluntad, quien confiere el poder puede determinar el contenido del mismo y puede también modular el apoderamiento que contiene del modo que tenga por conveniente”.

Por ello concluye son admisibles los poderes sometidos a condición suspensiva y resolutoria o a término inicial o final.

No obstante, tal y como se ha configurado el poder de que se trata se plantean al menos “dos problemas de interpretación: el primero, es el relativo a las hipótesis de enfermedad (física) temporal; y el segundo, el problema del «dies a quo» para el cómputo del plazo de un año de duración del apoderamiento”.

Sobre el primer problema para la DG “la exégesis de la cláusula en la que se delimita la vigencia del poder permite dos interpretaciones alternativas: según una primera interpretación -o de la cláusula aisladamente considerada-, si la «incapacidad» física fuera transitoria, ese certificado médico podía acreditar que, en la fecha de expedición, el administrador mancomunado no estaría en condiciones de ocuparse de la gestión social, y podría también contener un pronóstico de la duración de esa situación anómala, pero, cuando la «incapacidad» finalizara, finalizaría también el apoderamiento. Según la segunda interpretación -que podríamos calificar de sistemática, por analizar conjuntamente el párrafo de vigencia y el párrafo de duración del poder-, activado el apoderamiento, éste tendría la duración de un año o duraría hasta que la junta general ordinaria nombrara un «nuevo órgano de administración», con independencia de que, durante ese tiempo, la «incapacidad» física desapareciera”

“Respecto del segundo problema, ya se ha señalado que la duración del poder se configura con una doble técnica: o bien la duración fija de un año, o bien la duración variable que transcurre entre el acaecimiento de la «incapacidad» y el acuerdo de la siguiente junta general ordinaria para nombrar administrador. Si se optara por la interpretación sistemática, para determinar el día inicial de la vigencia del apoderamiento habría que estar a un certificado médico que especificara cuál ha sido efectivamente ese día”.

No obstante estima que estos problemas interpretativos, que derivan de la forma de redacción de la cláusula cuestionada, “no pueden, sin más, llevar a confirmar la calificación impugnada en los términos en que ha sido formulada (vid. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), pues no existe norma que impida hacer depender la eficacia del apoderamiento de circunstancias como las contempladas en el presente caso por el mero hecho de que éstas sean extrarregistrales”. Es decir que, para el CD, la cláusula debatida es compatible “con los límites generales a la autonomía de la voluntad” y no contradice los principios configuradores de la misma.

Comentario: La DG, en esta resolución  y pese a los problemas que detecta en la interpretación de la entrada en vigor del poder, prefiere declarar su inscribibilidad pues denegarla hubiera sido cerrar las puertas a la solución de los problemas que en las sociedades de pocos socios y estrictamente familiares se plantean en el caso de que uno de los administradores mancomunados no pueda, por la causa que sea, desarrollar debidamente sus funciones.

Por ello pese a la flexibilidad mostrada por la DG la resolución pone de relieve los problemas que un poder concebido en dichos términos puede originar y la inseguridad que puede llevar al tráfico mercantil en el que intervenga la sociedad.

Por consiguiente lo aconsejable es que cuando se otorguen este tipo de poderes, se dejen lo más claro posible cuáles son las condiciones que determinan su vigencia regulando con detalle las diversas circunstancias que deben tenerse en cuenta según ocurran o no determinados acontecimientos.

Y a la hora de calificar estos poderes, si estimamos que las dudas que surgen en su interpretación son de tal naturaleza que hace tremendamente insegura la inscripción del poder, habrá que calificar poniendo de relieve esas dudas y no basando la calificación en que los condicionamientos a que se sujeta el poder son extrarregistrales pues ello será así en la mayoría de los casos.

Ni que decir tiene que a la hora de publicar estos especiales poderes en el Borme debemos recoger en otros actos sociales y en la vigencia del poder, de la forma más completa posible, los condicionamientos a que el poder se sujeta para evitar confusiones a los terceros que tengan relaciones mercantiles con la sociedad. JAGV.

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9. Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona a inscribir una escritura de poder. (JAGV)

10. Resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona a inscribir una escritura de poder. (JAGV)

 

16.* DOCUMENTO CONTRADICTORIO CON OTRO PRESENTADO EN PRIMER LUGAR. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

Resolución de 14 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Navarra, por la que se rechaza la inscripción de diversos documentos.

Hechos: El recurso versa sobre una cuestión que se da con relativa frecuencia en los RRMM: Se presentan unos documentos que son contradictorios totalmente con otros presentados con anterioridad y no despachados.

El registrador ante ello lo hace constar así y apoya su calificación en la conocida resolución de nuestro CD de fecha 2 de agosto de 2014 según la cual el registrador ante hechos similares de presentación sucesiva de documentos incompatibles “para evitar la desnaturalización del Registro Mercantil …, ante la insalvable incompatibilidad”, se “debe suspender la inscripción … y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral, sin la necesaria contradicción y la admisión de prueba plena como ha de tener lugar en el ordinario declarativo en que se ventile la contienda”. Por ello tampoco entra en la completa calificación del documento.

El interesado recurre y dice que los documentos presentados con anterioridad son nulos acreditándose su falta “de veracidad y legitimidad” con los presentados en segundo lugar.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación o más bien de suspensión de la calificación.

Reitera su doctrina relativa a que “ante una contradicción insalvable de los títulos presentados” … “el registrador en su calificación deberá tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces” sobre todo a la vista de los fuertes efectos que la inscripción produce.

Comentario: Las resoluciones configuradoras de la anterior doctrina suponen una excepción al principio de prioridad formal, excepción que está justificada en base a los argumentos dados por la DG. En definitiva de lo que se trata es de calificar de forma conjunta todos los documentos relativos a un sujeto que en un momento dado estén pendientes de despacho.

Lo que ya no vemos tan claro es que se suspenda la calificación del segundo documento y no sólo su inscripción. En beneficio del interesado creemos que debe procederse a la calificación del documento presentado con posterioridad para el caso de que o bien se despache el primer documento si no tiene defectos o los que tiene fueran revocados en virtud de recurso,  en cuyo caso lo que procederá será la denegación del segundo, o bien caduque su asiento de presentación, en cuyo caso el primer documento se tendrá como no existente en sede registral. Claro que también puede ocurrir que, en base a esa calificación conjunta,  se suspenda también la inscripción del primero a la vista del segundo, en cuyo caso, lo único posible será la vía judicial. (JAGV)

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23.* INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. DISCREPANCIAS EN CUANTO AL NOMBRE.

Resolución de 18 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil IV de Alicante, por la que se rechaza la inscripción de un cese y nombramiento de cargo.

Hechos: El recurso versa sobre un problema de identificación del administrador nombrado. En la escritura figura, suponemos, dado que sólo constan las iniciales en la resolución, como María Pilar, mientras que en la certificación de los acuerdos figura sólo como Pilar.

Ante ello la registradora suspende la inscripción sobre la base del artículo 38 del RRM. El documento se subsana aclarando que su nombre es María Pilar, aunque se conoce también como Pilar.

El notario recurre y dice que es habitual que cuando se trata de nombre compuestos se conozca a la persona por el nombre compuesto o sólo por el simple y “que la calificación registral atenta contra la función notarial” el notario “al legitimar la firma de la compareciente en la certificación que se incorpora y dejar reflejado que compareciente y certificante son la misma persona, dota, a su juicio, de la presunción de veracidad, autenticidad y fuerza legal”.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Pondera la trascendencia de que “las circunstancias que debe contener el asiento a practicar en el Registro deben recogerse con la debida claridad habida cuenta de los fuertes efectos sustantivos derivados del hecho de la toma de razón” y por ello es muy importante la “claridad en la redacción de los títulos presentados a inscripción” y que  “corresponde al autor del documento subsanar la deficiencia observada, como ha ocurrido en el supuesto de hecho, permitiendo que el título, por reunir los requisitos precisos para la práctica del asiento correspondiente, acceda al Registro”.

A continuación dice que la cuestión que plantea la nota de calificación no pone en duda el juicio de identidad notarial ni afecta a la función del notario autorizante “puesto que se limita a observar la discrepancia en el nombre de la persona que va a ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil”. Sobre esta base reitera que “para que pueda salvarse la contradicción de datos que consten en un instrumento público es imprescindible que resulte con claridad suficiente cual es el dato correcto y cuál es el erróneo habida cuenta de que la presunción de veracidad se proyecta sobre todo el documento”.  

Añade que tiene “razón el recurrente cuando afirma que en supuestos como el presente, en el que el nombre de pila es un nombre compuesto, es frecuente la utilización indistinta del nombre completo o de una parte del mismo” pero “lo cierto es que en Derecho tanto los nombres individuales que conforman el compuesto como el propio nombre compuesto tienen identidad propia (artículo 51 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil)”.

Concluye que “en materia de toma de razón en un registro jurídico debe hacerse constar necesariamente el nombre como resulta del documento con el que el interesado se ha identificado ante el notario, sin perjuicio de que se haga constar, y así se refleje en el asiento, cualquier otro nombre con el que sea conocido, tal y como exigen los artículos 156 y 157 del Reglamento Notarial, defecto fácilmente subsanable y que no debiera motivar recurso ante este Centro Directivo”.

Comentario: Cuestión menor la que plantea este recurso y que como muy bien dice la DG no debiera provocar la interposición del mismo.

La identidad del administrador debe figurar de forma indubitada en la inscripción, y no sólo en la inscripción sino también en la publicación que de ella se haga en el Borme y si el registrador tiene dudas sobre cuál es el nombre del administrador nombrado, antes de tomar una decisión por su cuenta y riesgo que puede ser equivocada, es obvio que lo mejor es que el título que va a provocar la inscripción sea subsanado.

Esta doctrina no incide en la sentada en otras resoluciones de que cuando los errores sean menores y se pueda saber cuál es el dato cierto por el contexto del documento el registrador lo despache haciendo constar  como lo ha hecho para posibilitar de que si lo ha interpretado mal  la inscripción pueda ser rectificada.(JAGV)

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28.* DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INFORME DE AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIA DE LA MINORÍA. OBJETO DEL RECURSO. CANCELACIÓN POR ERROR.

Resolución de 19 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2016.

Hechos: Los hechos que dan lugar a esta resolución son tremendamente complejos, aunque trataremos de resumirlos de la forma más clara y didáctica posible.

1º. Se practica el depósito de cuentas de una sociedad.

2º. El registrador, pasados unos meses, notifica a la sociedad que dicho depósito se ha practicado de forma errónea pues dado que existe un expediente de designación de auditor a petición de la minoría no debió practicarse sin el pertinente informe del auditor.

3º. Por ello cancela el depósito practicado pues el error resulta del contenido del registro.

4º. Se da la circunstancia de que antes del depósito se presentan unos acuerdos de nombramiento de auditor voluntario cuya inscripción se suspende. Estando pendiente este asiento se solicita por la minoría el nombramiento de auditor, nombramiento que queda en suspenso hasta que se despache el título previo o caduque el mismo. Una vez caducado, el expediente de auditor sigue su curso llegándose, tras diversos avatares, a su nombramiento en fecha muy posterior al depósito de las cuentas llevadas a cabo.

5º, Finalmente para complicar más las cosas el nombramiento de auditor voluntario se vuelve a presentar pendiente el expediente de los minoritarios…

Pero en definitiva lo que el registrador plantea ahora es que no se procederá al depósito sin el informe de auditoría.

La sociedad obviamente recurre y manifiesta en esencia que desconocía totalmente el nombramiento de auditor por la minoría y que el depósito ya fue realizado.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Aclara que según su reiterada doctrina “sólo puede ser objeto de recurso la nota de calificación negativa de los registradores, pero no los asientos ya practicados” y que “los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales, por lo que sólo dichos tribunales pueden declarar la nulidad de un asiento”.

Por ello la DG no realiza ningún pronunciamiento, ni sobre la procedencia o improcedencia de la cancelación del depósito, ni sobre la regularidad del nombramiento de auditor a instancias de la minoría.

Sobre esta base y dado que la “situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente era la de existencia de auditor nombrado a instancia de la minoría” es claro que  “no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil”.

Comentario: Se trata de un supuesto muy particular cuya solución por la DG quizás sea lo de menos.

Es un problema ocasionado por las diversas presentaciones existentes respecto de un sujeto inscribible, en el que como dice la misma  DG, será, en su caso, la propia sociedad afectada la que si cree que ha existido alguna irregularidad en la actuación del registro “ejercite las acciones previstas en el ordenamiento en defensa de su derecho”. (JAGV)

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31.** CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 20 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es o no inscribible la siguiente cláusula estatutaria sobre formas de convocar la junta general: “la Junta deberá convocarse mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad. En el caso de que ésta no exista, al menos, mediante remisión de carta certificada con acuse de recibo a cada uno de los socios en el domicilio que figure en el libro registro; pero será también válido cualquier otro medio de fehaciencia superior, especialmente su remisión por conducto notarial». En la misma escritura se solicitaba la inscripción parcial.

El registrador suspende la inscripción por el siguiente motivo:

La inclusión en cuanto a la forma de convocatoria de la junta general de la frase «cualquier otro medio de fehaciencia superior» no cumple con lo dispuesto en el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que no exige fehaciencia en la convocatoria sino procedimiento que asegure la recepción de la misma por los socios.

El notario recurre y aparte de señalar que no entiende que no se haya practicado la inscripción parcial solicitada, dice que el registrador interpreta la cláusula de “modo erróneo, extrayendo la conclusión equivocada de que se está exigiendo fehaciencia en la convocatoria”.

El registrador sobre la solicitud de inscripción parcial informa que no se ha accedido a ella porque “la naturaleza del defecto, en cuanto puede afectar al procedimiento de convocatoria de la junta general, y dar lugar a divergencias entre el contenido de la escritura de constitución de la sociedad y la inscripción registral, se entiende necesaria autorización expresa del presentante, sin que baste una solicitud genérica de inscripción parcial del documento”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

En cuanto a la posibilidad de inscripción parcial dice que “ es indudable que la cláusula estatutaria sobre convocatoria de la junta había sido perfectamente inscribible aun eliminado de la redacción del artículo la frase relativa a «cualquier otro medio de fehaciencia superior» de la convocatoria, al tratarse de una estipulación puramente potestativa, que no supone una alteración sustancial de lo pactado ni afecta a la publicidad registral.

En cuanto al fondo del recurso la DG recuerda que según su doctrina  “el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple” las exigencias legales  “a lo que debe añadirse que según la doctrina del Tribunal Supremo, acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011), por lo que no cabe exigencia adicional sobre la acreditación fehaciente del contenido de ésta”.

También cumple la exigencia legal la contenida en  el artículo 5 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre” admitiendo “(…) la convocatoria se comunicará a los socios a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica”.

Supuesto lo anterior la DG añade que “ningún obstáculo existe para que en tales cláusulas se exijan determinados requisitos de fehaciencia de la comunicación de la convocatoria y de la recepción de la misma por los socios”.

Por todo ello, “de una interpretación no sólo literal, sino también teleológica y sistemática de la cláusula debatida se desprende inequívocamente que al referirse a cualquier otro medio de fehaciencia superior al previsto –remisión de carta certificada con acuse de recibo a cada uno de los socios– y especialmente su remisión por conducto notarial, se está exigiendo esa fehaciencia no sólo del mero envío de la comunicación de la convocatoria sino de la íntegra convocatoria, es decir del procedimiento de comunicación de la misma y, por ende, también de la recepción del anuncio por los socios a la que se refiere el citado artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Comentario: Las cuestiones relativas a la forma de convocatoria de la junta son de las más difíciles y delicadas dentro del derecho de sociedades.

No obstante lo importante, como señala la DG, es que el sistema que se establezca en los estatutos, en sustitución del sistema legal, permita de forma razonable que los socios conozcan el hecho de que la junta ha sido convocada y el contenido de la convocatoria.

Sobre esta base ningún reproche cabía hacer a la cláusula debatida pues establecía en sustitución del sistema legal el admitido por la DG de la carta certificada con acuse de recibo, si bien como medida garantista en favor de los socios, también venía a establecer que si se utilizaba otro sistema de mayor fehaciencia también sería válido.

En definitiva de lo que se trataba no era de imponer de forma obligatoria esa fehaciencia, que parece que es lo que interpretaba el registrador, si no de permitir al órgano de administración utilizar sistemas más seguros y fiables, pero sin que su utilización fuera obligatoria.(JAGV)

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32.() DEPÓSITO DE CUENTAS SIN CUMPLIMENTAR LA CASILLA PERIODO MEDIO DE PAGO A PROVEEDORES. SOCIEDAD INACTIVA.

Resolución de 20 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2016.

Reitera su doctrina de las resoluciones de 7 de noviembre de 2017. Si la sociedad está inactiva y así lo hace constar en la documentación o resulta de ella no es necesario cumplimentar la casilla de pago medio a proveedores.(JAGV)

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35.*** AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. FECHA DE LOS CRÉDITOS QUE SE COMPENSAN. SOCIEDAD PROFESIONAL.

Resolución de 21 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Alicante a inscribir determinadas decisiones de socio único de aumento del capital social de una entidad.

Hechos: Se trata de un aumento de capital por compensación de créditos en una sociedad unipersonal. Se dice que los créditos son vencidos, líquidos y exigibles.

En cuanto al origen de los créditos provienen de dos cesiones de créditos de terceros y de un crédito adicional.

En cuanto a la fecha en que fueron contraídos los créditos que se ceden al socio único y que dan origen al aumento se cita sólo el año en que se originaron.

Finalmente resulta que la sociedad tiene por objeto “Telecomunicaciones y arrendamiento de infraestructuras de telecomunicaciones”.

El registrador suspende la inscripción por un doble motivo:

Uno, porque considera que la sociedad es profesional y por tanto se halla incursa en causa de disolución de pleno derecho por falta de adaptación a su ley reguladora (DT1ª Ley 2/2007), y

Dos, porque deben aportarse las escrituras de cesión de créditos, debidamente liquidadas, de fecha 22 de mayo de 2017, en las que deben constar la fecha concreta en que fueron contraídos los créditos, ya que la referencia tan solo a los años en que se realizaron los préstamos no puede ser tenida por fecha cierta de los créditos que se compensan. Artículos 1526 Código Civil, 86.1 y 199.3 Reglamento del Registro Mercantil y Resolución D.G.R.N. de 19/01/2012.

El interesado recurre y previa negación de que su sociedad sea profesional dice que las cesiones de crédito no están sujetas a forma pública  “siendo innecesaria la liquidación de las mismas” y por supuesto la presentación de escritura alguna.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto y en cuanto al segundo lo confirma pero sólo en cuanto a que es necesario que conste la fecha completa de los créditos que se compensan.

El primer defecto es revocado pues como con acierto dice la DG la sociedad “no tiene por objeto social la ingeniería de telecomunicaciones, que sí es una actividad profesional como resulta de lo establecido en el Real Decreto 261/2002, de 8 de marzo, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación, sino que su objeto son las telecomunicaciones y según “el Diccionario de la lengua española, la telecomunicación no es sino el «sistema de transmisión y recepción a distancia de señales de diversa naturaleza por medios electromagnéticos». Y no existe norma alguna que atribuya tal actividad en exclusiva a los ingenieros de telecomunicación”.

En cuanto a la necesidad de que conste la fecha concreta de los créditos confirma el criterio del registrador pues  todo aumento exige “la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social”.

Y añade la DG, que dado que falta “la declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil” la “novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables”.

Finalmente rechaza la exigencia “de que se aporten las escrituras de cesión de créditos que se compensan debidamente liquidadas” pues debe “tenerse en cuenta que en los casos de aumento del capital social el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y la consiguientes titularidades jurídico reales que se derivan de ellos, sino la modificación de uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cuál es la cifra de su capital social y el modo en que éste se halla representado”. En definitiva, para nuestro CD sólo son exigibles “aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento”.

Comentario: Interesante resolución en cuanto revoca, creemos que por primera vez, el defecto relativo a que la sociedad es profesional y por tanto se ha disuelto de pleno derecho.

Sin duda la revocación está relacionada con la circunstancia de que el registrador en su nota no dice que haya disuelto la sociedad y cancelados todos sus asientos sino simplemente que la sociedad “está incursa en causa de disolución…”. Nos parece una decisión acertada la del registrador, pues con ella se evitan los perjuicios que se pueden ocasionar a la sociedad si la misma es efectivamente disuelta, pues si fuera así ya sólo sería posible su reactivación o liquidación.

No obstante quizás la DG en esta su resolución quizás debiera haber dado un paso más y aprovechar para indicar que el elemento subjetivo y de relación con los terceros que supone toda sociedad verdaderamente profesional no es en principio calificable por el registrador. No obstante también debemos reconocer que la DG está muy condicionada por la sentencia el TS de 18 de julio de 2012, aunque también debemos hacer notar que la DG sí ha señalado en sus últimas resoluciones sobre este problema la “prudencia” con que debe actuar el registrador a la hora de calificar una sociedad como profesional y disolverla pues sólo en caso de que así resulte claramente del registro o de otros elementos, en principio no debe proceder a su disolución.

Por tanto bienvenida sea esta resolución pues en base a la misma también vemos cómo es posible calificar, sólo por la forma en que se haya redactado el objeto, si la sociedad es o no profesional.

En cuanto al segundo problema es claro. La fecha en que fueron contraídos los créditos que se compensan es un dato fundamental para su debida identificación. La única duda es si había existido novación real de esos créditos al hacer la cesión en cuyo caso la fecha sería la de la cesión. La DG dice que esa novación debe ser expresa y por tanto la fecha que identifica al crédito debe ser aquella en que el mismo fue contraído.
Ahora bien lo que también deja claro la resolución es que el registrador no puede exigir ningún documento en que consten los créditos, ni preocuparse de si están o no liquidados. Sólo puede exigir aquello que sea contenido de la inscripción según la LSC o el RRM. (JAGV)

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38.** ESTATUTOS SL. EMISIÓN DE VOTO A DISTANCIA ANTICIPADO. FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA JUNTA.

Resolución de 8 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Valencia a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de determinar si son o no inscribibles las siguientes cláusulas estatutarias en la constitución de una sociedad limitada:

1ª. Emisión del voto a distancia anticipado en las juntas generales de socios»: Los socios podrán emitir su voto sobre las propuestas contenidas en el Orden del Día de la convocatoria de una Junta general de socios remitiendo, antes de su celebración, por medios físicos o telemáticos, un escrito conteniendo su voto. En el escrito del voto a distancia el socio deberá manifestar el sentido de su voto separadamente sobre cada uno de los puntos o asuntos comprendidos en el Orden del Día de la Junta de que se trate. Caso de no hacerlo sobre alguno o algunos se entenderá que se abstiene en relación con ellos. Si existiere el área de socios dentro de la Web Corporativa, el voto podrá ejercitarse por el socio mediante el depósito en la misma, utilizando su clave personal, del documento en formato electrónico en el que lo contenga o por su manifestación de voluntad expresada de otra forma a través de dicha área. También será válido el voto ejercitado por el socio por medio de escrito físico o electrónico firmado por el socio. El voto anticipado deberá recibirse por la sociedad con un mínimo de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la Junta. Hasta ese momento el voto podrá revocarse o modificarse. Transcurrido el mismo, el voto anticipado emitido a distancia sólo podrá dejarse sin efecto por la presencia personal o telemática del socio en la Junta».

2ª. Respecto de la constitución de la junta general, se dispone que «formada la lista de asistentes, el presidente de la Junta, si así procede, la declarará válidamente constituida y determinará si ésta puede entrar en la consideración de todos los asuntos incluidos en el orden del día. Asimismo, someterá a la junta, si fuera el caso, la autorización para la presencia en la misma de otras personas.

3ª. Con relación al órgano de administración, establece lo siguiente: «(…) Por acuerdo unánime de todos los socios en el otorgamiento de la escritura fundacional o, posteriormente, por acuerdo de la Junta General, la sociedad podrá adoptar alternativamente cualquiera de las siguientes modalidades de órgano de administración: (…) c) Dos administradores conjuntos, quienes ejercerán mancomunadamente las facultades de administración y representación. d) Entre dos y cinco administradores conjuntos y cuyo número se determinará en Junta de Socios, a quienes corresponden las facultades de administración y representación de la sociedad, para que sean ejercitadas mancomunadamente al menos por dos cualesquiera de ellos»;

4ª. Sobre el voto anticipado a distancia en el consejo de administración se dispone: Será válido el voto a distancia expresado por un consejero en relación con una reunión del Consejo de Administración convocada y que vaya a celebrarse de modo presencial. Dicho voto deberá expresarse por escrito, físico o electrónico, firmado por el Consejero y dirigido al Presidente del Consejo. En dicho escrito el consejero deberá manifestar el sentido de su voto sobre cada uno de los asuntos comprendidos en el Orden del Día del Consejo de que se trate. Caso de no hacerlo sobre alguno o algunos se entenderá que se abstiene en relación con ellos. Si existiere el área privada del Consejo de Administración en la Web Corporativa, el voto podrá ejercitarse por el consejero mediante el depósito en la misma, utilizando su clave personal, del documento en formato electrónico en el que lo contenga o por su manifestación de voluntad expresada de otra forma a través de dicha área. El depósito deberá realizarse con un mínimo de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la reunión del Consejo. El voto a distancia sólo producirá efecto si el Consejo se constituye válidamente y deberá ser recibido por el Consejo con una antelación mínima de mínimo de 24 horas a la hora fijada para el comienzo de la reunión. Transcurrido el mismo, el voto emitido a distancia sólo podrá dejarse sin efecto por la presencia personal, física o telemática, del Consejero en la reunión».

5ª. Finalmente en la escritura se dispone que  los socios fundadores, dando al acto de otorgamiento el carácter de primera junta general de socios, adoptan por unanimidad el siguiente acuerdo: «Autorizar al Administrador para desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la Sociedad».

El registrador pone los siguientes obstáculos a la inscripción de dichas cláusulas:

1ª.  Se contempla el voto a distancia anticipado, que tan solo está previsto para las sociedades anónimas cotizadas, en concreto en el artículo 521 LSC, … Asimismo, se contradice el carácter deliberante de la junta. En efecto, la junta general es un órgano deliberante y en su desarrollo no cabe excluir la deliberación que necesariamente es previa al derecho de voto. …Defecto de carácter denegatorio.

2ª. Se deja al arbitrio del Presidente de la Junta que se tengan en consideración todos los asuntos incluidos en el orden del día, pues no se señala causa alguna para decidir en su caso la no consideración, sin que tal competencia tenga su base en precepto alguno y correspondiendo fijar al órgano convocante tales puntos del orden del día. Artículo 159 y concordantes de la LSC. Por el contrario corresponde al Presidente no a la Junta, la autorización de las personas que juzguen conveniente y la Junta sólo podrá revocar dicha autorización. Artículo 181 de la LSC. Defecto de carácter denegatorio.

3ª.Se contemplan dos distintas fórmulas de ejercer el poder de representación en caso de administración conjunta resultando tal opción contraria a la concreción en estatutos de tal forma de ejercicio. En efecto a este respecto la RDGRN de 1 de septiembre de 2005 señala que «la forma de  ejercitar el poder de representación es competencia de los Estatutos que no pueden delegarla en la Junta General, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas al modo como permite el artículo 57.2 de la misma Ley (hoy 233-2 de la Ley de Sociedades de Capital) para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador».

4ª. Con respecto al voto a distancia anticipado en relación con el Consejo de Administración, cabe su rechazo en base a los mismos argumentos señalados en el punto relativo a la Junta General, pudiendo dar lugar a reuniones del Consejo en que tal voto anticipado se pudiera ejercer por un número de consejeros tal que hiciera inútil la celebración de la reunión. Defecto de carácter denegatorio.

5ª. Varios artículos de los estatutos contienen las palabras «de Accionistas», lo que no es coherente con la forma social adoptada de Sociedad Limitada.

6ª. No se  causaliza la dispensa de la prohibición al administrador para desempeñar las mismas actividades que la sociedad, en los términos que expresa el artículo 230-3 párrafo 1 de la Ley de Sociedades de Capital, de carácter imperativo, por no esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, ni condiciona la misma a que cualquier socio pueda instar que la Junta General acuerde el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante conforme al último párrafo del artículo 230-3 de la Ley de Sociedades de Capital.

El notario recurre y dice que el voto anticipado en las juntas de socios fue admitido en la RDGRN de 19 de diciembre de 2012 que consideró plenamente aplicable a las Sociedades Limitadas este artículo, que la junta general de socios es un órgano colegiado, y como tal tiene que formar su voluntad con la conjunción de las voluntades de las personas que la integran, que si el presidente puede declarar (o no) válidamente constituida la junta general de socios, puede asimismo determinar si la junta puede tratar todos los asuntos del Orden del Día o sólo algunos de ellos, que también el voto a distancia es admisible en el consejo, y que si bien hay que causalizar la dispensa no es necesario condicionarla.

Doctrina: Se revocan todos los defectos salvo el señalado bajo el número 5. Respecto del último dice que no es materia de calificación al no ser acuerdo inscribible.

Resumimos las declaraciones de la DG al ser reiteración de otras muchas resoluciones:

1ª. Se estima válida “la asistencia y votación telemática de los socios en la junta general de sociedades de responsabilidad limitada, pues aunque el artículo 182 Ley de Sociedades de Capital se refiere únicamente a la sociedad anónima, ello no debe llevar a entenderla prohibida en aquel tipo social, que, con base en la autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital) ha de ser admitida siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir, pues no ofrece menores garantías de autenticidad que la asistencia física”.

2ª. También se estima “válida la cláusula estatutaria que posibilite la asistencia a la junta por medios telemáticos, incluida la videoconferencia, siempre que garanticen debidamente la identidad del sujeto, expresándose en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios, que permitan el ordenado desarrollo de la junta, debiendo a tal efecto determinar los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos de quienes tengan intención de intervenir por medios telemáticos se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de constitución de la junta”.

3ª. Entran en las amplísimas facultades del presidente de la junta “la determinación de aquellos asuntos que, aun cuando figuren en el orden del día, no deban ser objeto de consideración, bien porque –como alega el recurrente– requieran un quórum determinado para ello, o por cualquier otra razón –por ejemplo, la aprobación del acta cuando se trate de junta general con levantamiento de acta notarial de la sesión–“.

4ª. El “hecho de que se disponga que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por al menos dos de los administradores conjuntos no puede entenderse que adolezca de indeterminación”.

5ª. Al consejo y sobre el voto a distancia aplica la misma doctrina que a la junta general.

6ª. Finalmente confirma el defecto relativo al empleo inadecuado de la palabra accionistas pues el registrador no puede sustituirla por la palabra socios como pretende el recurrente.

Comentario: Como hemos apuntado la resolución se limita a reiterar doctrina de la propia DG recogida en otras resoluciones, especialmente en la de 19 de diciembre de 2012.

Solo nos resta indicar que en los estatutos debatidos se recoge con gran detalle toda la materia relativa al voto a distancia, tanto en la junta como en el consejo, por lo que quizás las cláusulas estatutarias cuya inscripción se confirma puedan servir de modelo a otros empresarios que deseen una mayor facilidad en la adopción de acuerdos en el seno de sus sociedades. No creemos que el uso de estas cláusulas deba proscribirse siempre que como en el caso contemplado se regulen debidamente las garantías necesarias para que los acuerdos puedan ser válidamente adoptados. (JAGV)

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40.* SL CON OBJETO PROFESIONAL SIN HABER SIDO ADAPTADA. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.

Resolución de 9 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil I de Alicante, a inscribir determinadas decisiones del socio único de una sociedad.

Hechos: Vuelve una vez más la DG a tratar el problema de la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional y que no han sido adaptadas a la Ley 2/2007 en el plazo establecido en su DT1ª.

Reitera su doctrina pues si la sociedad ya ha sido disuelta y cancelados sus asientos sólo es posible o la reactivación, en las condiciones señaladas en la propia resolución, o su liquidación.

No obstante en la nota o acuerdo de calificación notamos una diferencia en relación con otros casos similares. El registrador no dice de forma clara y terminante que haya disuelto la sociedad, sino que está en causa legal de disolución y que si “transcurrido el plazo para la interposición de los recursos … sin acreditarse su interposición o la subsanación del defecto en cualquiera de las formas indicadas, se cancelarán de oficio los asientos correspondientes a la sociedad de acuerdo con la disposición transitoria citada(DT1ª Ley 2/2007).

Por tanto parece, no queda suficientemente claro, que el registrador todavía no ha practicado ningún asiento ni de disolución ni de cancelación de asientos. Es decir que permite a los interesados, con una simple modificación aclaratoria del objeto social, solventar el problema planteado.

Nos parece una buena solución y quizás ese hubiera sido el camino adecuado para un desarrollo reglamentario de la rígida norma de disolución de pleno derecho en sociedades profesionales no adaptadas que tantos quebraderos de cabeza han provocado. En definitiva se trata de hacer saber a los interesados que el registrador estima que el objeto de su sociedad es profesional y que por tanto deben adoptar las medidas pertinentes, en el plazo de interposición del recurso, para evitar la disolución y cancelación de asientos.(JAGV)

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46.** DEPÓSITO DE CUENTAS. EXPRESIÓN «FUERA DE PLAZO» EN LA NOTA DE DESPACHO.

Resolución de 10 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de despacho expedida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo, por la que se deja constancia del depósito de las cuentas anuales de una sociedad mercantil con indicación de presentación fuera de plazo.

Hechos: Se pretende con este recurso hacer desaparecer de la nota de despacho de un depósito de cuentas la expresión de que el depósito ha sido efectuado fuera de plazo.

Las cuentas se aprobaron el día 27 de julio de 2017 y la de presentación a depósito el día 2 de agosto de 2017.

Doctrina: Dice la DG, estimando parcialmente el recurso, que como resulta  del artículo 279 el depósito debe verificarse dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales y en este sentido, la “presentación debe entenderse realizada en plazo”

Ahora bien dado que la expresión de fuera de plazo ni consta, por no ser ello obligatorio, en el libro de depósito de cuentas, ni el hecho del depósito se publica ya en el Borme, dicha expresión queda reducida a la nota de despacho y dado que esta no está protegida por el principio de legitimación registral debe concluirse que “las cuentas anuales se han depositado correctamente, si bien la nota de despacho no es correcta”.

En tendemos por tanto que debe procederé a una rectificación de esa nota de despacho.

Comentario: Simple resolución pero que aclara el tema o cuestión relativa a si debe expresarse o no el hecho de que el depósito se haga fuera o dentro de plazo.

Para la DG esa expresión no procede hacerla en la nota en virtud de la cual se hace constar que ha sido realizado el depósito. Por ello el hecho que las cuentas lo hayan sido dentro o fuera del plazo de un mes que conceder el art- 279 de la LSC, como tal hecho resultará de los propios términos del depósito. Tampoco parece que sea obligatorio expresarla en la nota de despacho, aunque dado que no está prohibido si lo han sido fuera de plazo puede constatarse en dicha nota para conocimiento del interesado.(JAGV)

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59.** DEPÓSITO DE CUENTAS SIN CONSTAR EN LA HOJA DE DATOS GENERALES DE IDENTIFICACIÓN EL RESULTADO DEL EJERCICIO BENEFICIO/PÉRDIDA Y EN SU CASO APLICACIÓN.

Resolución de 17 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil VII de Valencia, por la que se suspende el depósito de cuentas anuales de una mercantil.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si para el depósito de cuentas de una sociedad será o no necesario el expresar en la hoja de Datos Generales de Identificación, el resultado del ejercicio –beneficio/pérdida– y en su caso, su aplicación según se dispone en la  Orden Ministerial JUS/471/2017, de 19 de mayo (BOE 25/5/2017).

El registrador lo considera necesario mientras que la sociedad recurrente estima que sí consta pues se ha consignado como resultado repartible el de cero euros debido “a que en las casillas correspondientes para poner la aplicación del resultado, no existen los conceptos adecuados en caso de que sean pérdidas”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG de la Orden aprobatoria de los modelos resulta clara la obligación de que “mediante un modelo normalizado, se haga constar el saldo de la cuenta de pérdidas y ganancias, así como el destino o aplicación del resultado”. Todos ellos son “requisitos legalmente exigibles que necesariamente deben constar cumplimentados en los modelos normalizados”. Sin embargo, en el presente caso, de la documentación presentada, resulta que sí se han rellenado las mencionadas casillas, consignándose la cantidad de «0» euros en cada una de ellas, por ser el resultado del ejercicio negativo y no haber, por tanto, base para la aplicación del resultado”. Y finalmente aclara que “la casilla 91000 solamente ha de coincidir con la casilla 49500 (que recoge los resultados del ejercicio de la cuenta de pérdidas y ganancias), en caso de que el resultado del ejercicio sea positivo”.

Comentario: La resolución es clara en cuanto a su fundamentación y en cuanto a lo que debe exigirse cuando el resultado del ejercicio es de pérdidas. En estos casos bastará consignar ese resultado negativo y dado que no existe reparto posible bastará consignar cero en las casillas de aplicación de resultados. Si los beneficios no existen difícilmente podrán ser objeto de reparto.

No obstante hacemos notar con todas las reservas posibles al no tener presentes los modelos que fueron objeto de presentación a depósito, que lo que el registrador exigía era precisamente el resultado del ejercicio y sólo el reparto si había beneficios. Quizás la aclaración que hace el CD relativa al contenido de la casilla 91000 sea lo decisivo. De todas formas apuntamos que lo esencial a la hora de rechazar o no un depósito debe estar en la congruencia de sus cifras y de sus datos sin exigir elementos que pueden deducirse fácilmente de otros incluidos en las propias cuentas.(JAGV)

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Enero 2018

Escultura del Doncel de Sigüenza (Guadalajara). Por Ana Elisa de Gregorio.

Informe octubre 2017 Registros Mercantiles y Bienes Muebles. Una junta formalmente convocada ¿puede ser nula?

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Resoluciones propiedad
  3. Resoluciones mercantil.
  4. Cuestiones de interés.
  5. ¿Es posible que sea nula una junta de sociedad anónima formalmente convocada?
  6. DISPOSICIONES GENERALES:
  7. ** Cambio de domicilio social por el órgano de administración
  8. Disposiciones Autonómicas
  9. RESOLUCIONES
  10. 401.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA.
  11. 406.** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR IDENTIDAD SUSTANCIAL. UN NUMERO CARDINAL NO IMPLICA DIFERENCIACIÓN.
  12. 411.** CONSTITUCIÓN DE SL CON OBJETO PROFESIONAL DE AUDITORÍA DE CUENTAS. LAS SOCIEDADES DE AUDITORÍA SE RIGEN POR SU PROPIA LEY.
  13. 419.** VENTA POR SOCIEDAD LIMITADA NO ADAPTADA A LA LEY 2/1995. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL. ALCANCE DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO.
  14. 420.*** HERENCIA SIN DESCENDIENTES. INNECESARIEDAD DE ACREDITAR EL FALLECIMIENTO DE LOS PADRES SI LO MANIFIESTA EL TESTADOR.
  15. 425.* CONSTITUCIÓN SL. DENOMINACIÓN SOCIAL PROFESIONAL: NO ES POSIBLE EN SOCIEDAD NO PROFESIONAL.
  16. 427.*** AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. HIPOTECA UNITARIA O SEGUNDA HIPOTECA. DERECHO DE RECARGA DE LA HIPOTECA.
  17. 428.*** EMBARGO ADMINISTRATIVO POR MANDAMIENTO ELECTRÓNICO. PROVIDENCIA DE APREMIO Y DILIGENCIA DE EMBARGO. ANEXOS SIN FIRMA ELECTRÓNICA. CÓDIGO SEGURO DE VERIFICACIÓN CSV.
  18. 435.*** DESIGNACIÓN DE AUDITOR POR LA JUNTA GENERAL MEDIANTE ACUERDO ADOPTADO UNA VEZ CERRADO EL EJERCICIO SOCIAL. ESPECIALIDADES DE LAS SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO.
  19. 436.*** INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PAGO EN DINERO. DEFENSOR JUDICIAL.
  20. 458.** AUMENTO DE CAPITAL. DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS: SU FORMALIZACIÓN ES COMPETENCIA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.
  21. ENLACES:

INFORME DE OCTUBRE DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES Y DE BIENES MUEBLES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles

Resumen del resumen:

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos las siguientes:

— El Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional. Se trata de un sistema acelerado y simple para el cambio de domicilio de las sociedades de capital a distinta provincia. Su motivación es claramente política y su crítica, desde un punto de vista de técnica jurídica, no ha sido muy favorable.

— En el ámbito autonómico podemos reseñar la Ley catalana de 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias. Se trata de una disposición compiladora de legislación dispersa sobre la materia de su título.

Nada reseñable en el ámbito del TC.

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 401 que reitera le necesidad de escritura pública para la inscripción de un acuerdo transaccional homologado judicialmente, doctrina que ha sido ampliamente contestada y criticada por parte de la doctrina registral. Se sostiene que la homologación le da carácter de documento público y que como tal debe ser inscribible.

— La 404 aclarando que la presentación posterior de un documento existiendo otro previo pendiente por recurso, solo debe provocar la suspensión de la calificación y despacho del segundo si son contradictorios.

— La 409 que exige el consentimiento del acreedor hipotecario para la venta directa de bien hipotecado fuera del convenio, si el precio es  inferior al fijado en las escrituras en las que se constituyó la garantía hipotecaria.

— La 413 según la cual un error en el DNI que consta en una inscripción puede ser rectificado por acta notarial de manifestaciones que testimonia el DNI correcto.

— La 419 según la cual la falta de adaptación de una sociedad limitada a la Ley 2/1995, no es obstáculo para la inscripción de una venta realizada por su administrador. La falta de adaptación solo provoca el cierre del registro pero no afecta a la capacidad de obrar de la sociedad.

— La 420 según la cual debe entenderse válido y eficaz el contenido de lo manifestado por el testador en el testamento y por tanto si en el mismo manifestó que sus padres habían fallecido no es necesario probarlo. Tampoco en general es necesario la prueba de hechos negativos.

— La 427 muy interesante en cuanto sobre ella se puede fijar una doctrina sobre la ampliación del préstamo hipotecario.

— La 428 sobre el CSV estableciendo que si el documento principal aparece firmado mediante Código Seguro Verificación (CSV) la autenticidad que garantiza el CSV alcanza a la totalidad del documento, mandamiento y anexos como parte integrante del mismo y ello con independencia del lugar en el que figure el indicado CSV. Si el registrador dudare de la autenticidad de los anexos debe consultar la sede electrónica del organismo de que se trate. No obstante reconoce que lo más claro sería que el CSV figurara al final de todos los documentos presentados.

— La 436 de la que resulta que en la partición es necesaria la intervención de todos los legitimarios y que la facultad de pagar la legítima en metálico debe establecerse claramente bien por referencia expresa al art. 841, o bien determinándolo de forma expresa.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 406, muy estricta, pues deniega una denominación social por la existencia de semejanzas sustanciales centradas en la solo existencia de un número cardinal.

— La 411 según la cual las sociedades con objeto de auditoría no tiene que constituirse forzosamente como sociedades profesionales. Se rigen por su propia Ley.

— La 415 reiterando que el aumento de capital por compensación de crédito requiere el consentimiento expreso o tácito del acreedor afectado.

— La 418 sobre rectificación de error de concepto declarando que no es posible dicha rectificación si el registrador no reconoce la existencia del error.

— La 422 que reitera una vez más que si existe un auditor a instancia de la minoría no es posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor.

— La 425 que no admite una denominación que haga referencia a una profesión en una sociedad no profesional, criterio que no compartimos.

— La 431 sobre interpretación de estatutos. Si se dejan a salvo los quorum legales de votación, las normas sobre votaciones deben interpretarse sobre dicha base.

— La 435, muy interesante pues de ella resulta que si se trata de una sociedad del sector público para calificar la fecha en que fue nombrado el auditor (antes de que finalice el ejercicio) se puede tener en cuenta el expediente administrativo.

— La 458 que determina que la competencia para la formalización de los dividendos pasivos es del órgano de administración.

— La 464 de la que resulta que en una sociedad profesional no deben confundirse clase de participaciones con la cualidad profesional o no de los socios.

Cuestiones de interés.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

¿Es posible que sea nula una junta de sociedad anónima formalmente convocada?
  1. La cuestión que traemos a este mes a consideración de nuestros lectores hace referencia a si una junta que ha sido convocada, tal y como ordena de forma imperativa el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, puede, por motivos subjetivos, ser considerada nula por los tribunales.
  2. Desde el punto de vista registral ningún registrador mercantil rechazaría la inscripción de unos acuerdos adoptados en una junta de estas características. Si calificamos por los que resulta del documento y del registro es obvio que no podremos entrar en consideraciones distintas y por muy claro que sea el fraude o la mala fe de los convocantes, no creo que ningún registrador mercantil rechazara la inscripción de los acuerdos de esa junta y si los rechazara por sospechar el posible fraude no creo que la DG confirmara su nota.
  3. Estas reflexiones surgen de la consideración de una muy interesante sentencia de nuestro TS en que pese a que la convocatoria de la junta se había hecho con todas las de la Ley, la estimó nula pues la intención de los convocantes era precisamente que el resto de los socios no tuvieran conocimiento de la convocatoria, paradojas de la publicidad que ordena la Ley, para que los acuerdos sólo fueran adoptados por una parte del capital, el que estaba en directo contacto, era socios, con el órgano de administración convocante. Veamos los hechos y las consideraciones del TS acerca de este interesante supuesto. La sentencia es la de 20 de septiembre de 2017, siendo ponente Pedro José Vela Torres, en recurso 1330/2015.
  4. Se trataba de una sociedad anónima constituida en 2005. Sus socios eran tres con el siguiente reparto de acciones. Un socio con el 50% del capital otro con el 36% y el otro 14 % restante pertenece a una comunidad hereditaria formada por tres herederos. Son administradores solidarios los dos mayoritarios.
  5. Hasta el año 2011 todas las juntas habían sido universales. Pero en marzo de 2011 el administrador solidario con el 50% del capital convoca junta mediante publicación en el Borme y en un diario, es decir lo que se exigía en dicha fecha por el artículo 173 de la LSC. A la junta solo asiste el convocante y como titular del 50% del capital toma el acuerdo de cesar a la otra administradora solidaria y se nombra él mismo administrador único.
  6. Ante tamaño desaguisado el otro socios y los herederos demandan a la sociedad impugnado el acuerdo social adoptado por abuso de derecho y mala fe en la convocatoria de la junta pues la misma se hizo así con la finalidad de impedir su conocimiento y por tano la asistencia de los otros socios.
  7. La sociedad alega una situación de bloqueo de la sociedad por conflicto entre los socios y como consecuencia de ello la imposibilidad de celebrar juntas universales, siendo esta la razón que llevó a una convocatoria conforme a la LSC.
  8. El juzgado de lo Mercantil estima la demanda declarando la nulidad de los acuerdos adoptados pues a su juicio la novedosa forma de convocar la junta tuvo la única finalidad de apartar a uno de los administradores solidarios, impidiendo su oposición así como la del resto de los socios.
  9. La sociedad recurre en apelación y la Audiencia desestima el recurso por abuso de derecho e incluso fraude de Ley basado en estas consideraciones:
  10. a) Al cambiar la forma usual de convocatoria, de personalmente a convocatoria en diario, lo normal y lo que exige la buena fe es que el administrador convocante lo hubiera comunicado al resto de los socios.
  11. b) La forma de convocatoria del artículo 173 de la LSC es la adecuada a una sociedad de gran número de socios. Lo habitual en sociedades de escaso número de socios es la comunicación directa y la “utilización sorpresiva y sin previo aviso exclusivamente del sistema del artículo 173 de la LSC supone una aplicación torticera del mismo, con la finalidad contraria a la legalmente querida…”.
  12. La sociedad recurre en casación.
  13. El primer motivo de casación que se alega es el de la infracción del artículo 173 de la LSC.

Sobre ello dice el TS que en principio si se cumplen los requisitos del artículo 173 la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad. Pero si se acredita el ánimo de que la convocatoria pase desapercibida, “lo que puede deducirse de la ruptura de lo que, hasta entonces, había sido la pauta normal”, puede proceder la sanción de nulidad de la junta.

Para el Supremo lo esencial para apreciar en estos casos la mala fe o el abuso del derecho estará en las circunstancias concretas que rodeen al supuesto enjuiciado y en nuestro caso la actuación unilateral del coadministrador solidario no es un “modelo de conducta que pueda considerarse honesto y adecuado” y no lo es porque rompió el hábito seguido durante toda las vida de la sociedad, sin avisar a los socios de dicho cambio y lo que es más grave sin avisar a la otra administradora solidaria.

El segundo motivo se centra en una inadecuada aplicación del artículo 7.2 del CC sobre el abuso del derecho.

Sobre ello reitera el TS que la apreciación de si hubo o no abuso del derecho tiene, “además de su componente jurídico, un componente fáctico inatacable en casación”. Es decir que “el examen de la prueba y circunstancias concurrentes ha de ser respetada en vía casacional, salvo que se revele ilógica y absurda”.

Termina el TS confirmando que la forma de convocatoria utilizada “frustró las expectativas legítimas de unos socios acostumbrados a que las juntas se celebraban en la modalidad de junta universal, previo aviso verbal, y no mediante convocatoria formal, lo que tuvo como efecto el impedir su asistencia a la junta general”.

Comentario: Interesante sentencia que aunque sea de difícil aplicación en el ámbito notarial y registral, no por ello debemos desecharla de forma tajante en nuestra calificación.

En ocasiones vemos juntas convocadas formalmente, en las que al asistir un número escaso de socios, y tratarse de una sociedad notoriamente también de pocos socios, nos extraña que se haya usado dicha forma, bastante onerosa en ocasiones, para convocar la junta. En estos casos quizás fuera conveniente, pese a lo ya apuntado en el parágrafo 2 de estas notas, para asegurarnos de que la inscripción que practiquemos sobre su base no vaya a ser declarada nula, una mínima investigación, que es fácil pues resultará de los depósitos de cuentas,  para comprobar la forma en que se han realizado las convocatorias anteriores y si siempre se ha adoptado la forma de junta universal, ello nos puede llevar a sospechar fundadamente que la convocatoria persigue fines poco claros.

Sobre esta base y dependiendo siempre de las circunstancias del caso- naturaleza de los acuerdos adoptados, quorum de asistencia, etc- como dice el TS, quizás se pudiera fundamentar una negativa a otorgar escritura pública o si se otorga, una calificación desfavorable por parte del registrador.

No obstante reconozco que desde el punto de vista registral ello es muy difícil pues supone tener en cuenta elementos ajenos al documento presentado que debe provocar la inscripción; aunque frente a ello se puede alegar que sí se tienen en cuenta datos, como son los depósitos de cuentas, que resultan del contenido del propio registro.

 

DISPOSICIONES GENERALES:
** Cambio de domicilio social por el órgano de administración

Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional.

Este es un breve resumen que conviene ampliar, acudiendo al trabajo de nuestro experto José Ángel García Valdecasas.

El RDLey modifica el art. 285.2 TRLSC (en negrita lo añadido):

  1. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.

Completa la reforma la D. Tr. para dejar sin eficacia cláusulas contrarias de estatutos anteriores al 7 de octubre de 2017: se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.”

En consecuencia:

– A fecha 7 de octubre de 2017, todos los órganos de administración de las sociedades son competentes para el traslado de domicilio dentro del territorio nacional.

– Para que no fuese así después de esa fecha, se precisaría una modificación estatutaria posterior y expresa en sentido contrario, que tendría incluso que reiterar una disposición estatutaria anterior redactada en términos similares.

– El órgano de administración no puede elegir cualquier sitio, pues el domicilio, conforme al artículo 9.1 TRLSC, ha de establecerse en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. 

Ir al archivo especial con el resumen y comentario de José Ángel García-Valdecasas.

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Disposiciones Autonómicas

CATALUÑA. Ley 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias.

El principal objetivo de la Ley es compilar en un solo texto la legislación vigente en materia de comercio y ferias que actualmente está dispersa: la regulación general del comercio interior, los horarios comerciales y las actividades feriales

La Ley se estructura en once títulos, incluido el título preliminar, ochenta y cinco artículos, cinco disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales.

El título preliminar está dedicado a los principios rectores, la finalidad, el objeto y el ámbito de aplicación de la Ley.

El título primero regula las condiciones y modalidades de la actividad comercial y de la prestación de servicios

Este título se estructura en dos capítulos.

  • El primer capítulo delimita los conceptos de actividad comercial y prestación de servicios.
  • En el segundo capítulo se relacionan y desarrollan las distintas modalidades de ejercicio de la actividad comercial y de prestación de servicios.

No se establecen regulaciones específicas sobre determinadas modalidades comerciales o de prestación de servicios que no presentan conflictividad o ya están reguladas por su propia normativa sectorial.

En el título segundo se regulan las actividades de promoción.

En el título tercero se sistematiza una relación de las restricciones a la actividad comercial y de la prestación de servicios y se detallan las actividades no permitidas y las conductas que pueden atentar contra la libre y leal competencia.

Este título se estructura en cuatro capítulos dedicados respectivamente:

  1. a las restricciones y prohibiciones de carácter general,
  2. a la rotura de stocks,
  3. a la venta a pérdida y,
  4. al régimen establecido para el pago a proveedores.

En el título cuarto se halla la regulación que afecta a los horarios comerciales, en el que se detalla:

  • el horario comercial de aplicación general en todo el territorio,
  • los supuestos de exclusión del horario comercial general en virtud del tipo de establecimiento o su localización,
  • así como el procedimiento para determinar la calificación de las zonas turísticas como excepción del horario comercial general.

El título quinto, relativo a las actividades feriales, se divide en tres capítulos:

  • el primero está dedicado al concepto de actividad ferial y a la clasificación y diferentes formatos que puede adoptar;
  • en el segundo capítulo se detalla el régimen de intervención administrativa y los parámetros que deben cumplir estas actividades en relación con la seguridad y el orden público; y
  • en el capítulo tercero, se detalla el funcionamiento y organización del registro censal de actividades feriales.

El título sexto tiene por objeto establecer los criterios de promoción y protección de la artesanía, además de la organización de los diferentes tipos de eventos en los que participan de forma principal artesanos, tanto si son de carácter comercial como estrictamente promocional.

El título séptimo está dedicado a los instrumentos de colaboración entre los diferentes niveles de la Administración pública, y entre estos y las entidades que representan a los sectores profesionales de la distribución comercial para garantizar y facilitar la aplicación de la ley.

El título octavo está dedicado a las políticas de fomento de la competitividad del comercio urbano. En este título se da especial relevancia a la posibilidad de crear entidades de colaboración pública y privada que permitan el desarrollo de planes estratégicos diseñados para períodos determinados en áreas urbanas previamente delimitadas.

En el título noveno se determina cuáles son los órganos a los que corresponde intervenir en la supervisión del cumplimiento de los preceptos contenidos en esta ley, y el marco jurídico en que debe desarrollarse el ejercicio de las competencias del personal inspector competente en materia de comercio.

En el título décimo se detalla la relación de los tipos de infracciones, los diferentes grados de sanciones que conllevan y las medidas accesorias aplicables en cada caso y momento.

También se hace referencia a las administraciones públicas que pueden ejercer la potestad sancionadora, y las disposiciones a las que debe ajustarse el correspondiente procedimiento administrativo.

Las disposiciones adicionales contienen una serie de preceptos complementarios en materia de horarios comerciales, con relación a las atribuciones del departamento competente en materia de comercio, el cual, previa audiencia del consejo asesor en materia de comercio de la Generalidad debe establecer, mediante orden del consejero, el calendario de días festivos con apertura comercial autorizada.

Asimismo, se detalla la afectación del importe de las sanciones impuestas por infracciones en esta Ley y el Decreto ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales.

En las disposiciones transitorias se regulan determinadas situaciones de interinidad en materia de horarios comerciales, concretamente con relación a los municipios calificados de turísticos, a los que se aplica un régimen de apertura comercial específico, y para los establecimientos con zonas de degustación se establece, en su caso, un período de adaptación de un año para que cumplan los requisitos que establece esta ley.

Por último, en las disposiciones finales, se modifica el Decreto ley 1/2009, de 22 de diciembre, concretamente se añade un nuevo apartado, relativo a los mercados municipales, al artículo 6, que trata la clasificación de los establecimientos, y se modifica el artículo 36, para unificar el procedimiento sancionador del Decreto ley con la presente Ley.

Entró en vigor el 4 de agosto de 2017. GGB

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()   Reiterativa o de escasísimo interés

*   Poco interés o muy del caso concreto

**  Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

401.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA.

Resolución de 7 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cervera a inscribir un auto de homologación judicial de una transacción entre las partes.

Hechos: Dentro de un procedimiento judicial se tramita un incidente por la tasación de las costas y se acuerda una transacción entre las partes en virtud de la cual se formaliza una dación en pago de deuda (de las costas) de un inmueble, acuerdo que es homologado por el juez.

El registrador suspende la inscripción y exige el otorgamiento de una escritura pública citando varias resoluciones de la DGRN.

El interesado recurre alegando que el documento transaccional reúne todos los requisitos de fondo (acto traslativo de dominio) como de forma (documento auténtico) para su inscripción.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina ya consolidada de que la transacción en un procedimiento judicial es un negocio jurídico recogido en un documento privado, que no se convierte en documento público por la homologación judicial posterior.

El Auto Judicial de homologación no es equiparable a una sentencia, pues no se pronuncia sobre el fondo del acuerdo, ya que se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley, sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes. Por ello puede ser objeto de impugnación judicial.

La presente transacción, que conlleva la transmisión de propiedad de un inmueble, necesita del otorgamiento de la correspondiente escritura pública para acceder al Registro, conforme dispone el artículo 3 LH. Si una de las partes no la otorgara voluntariamente se puede solicitar del juzgado su ejecución por la vía de apremio, pues la transacción es un título ejecutivo, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 708 LEC para que el juez resuelva que se tenga por emitida esa declaración de voluntad del que no la otorgare voluntariamente. (AFS)

PDF (BOE-A-2017-11369 – 4 págs. – 188 KB)  Otros formatos

404.** PRÓRROGA DE EMBARGO ESTANDO PENDIENTE ASIENTO DE PRESENTACIÓN ANTERIOR

Resolución de 7 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valladolid n.º 7, por la que se suspende la práctica de una prórroga de anotación preventiva de embargo.

Hechos:

Estando en el registro pendiente de despacho un mandamiento que ordena extender una anotación preventiva de embargo sobre una finca registral, documento que fue calificado negativamente, recurrida la calificación y resuelto desestimatoriamente por nuestro Centro Directivo, se presenta otro mandamiento por el que se ordena la prórroga de una anotación preventiva de embargo en su día extendida.

El registrador suspende la inscripción solicitada en base al principio de prioridad consagrado en el art 17 de la Ley Hipotecaria.

La recurrente interpone recurso «ad cautelam» a los efectos de evitar la firmeza que pudiera adquirir esta «segunda calificación» y, posteriormente, señala que la citada calificación fundamenta la suspensión en razón de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que se pretende prorrogar un embargo «existente» referido a la misma vivienda en virtud del mismo procedimiento judicial, y «no se trata de ningún otro título traslativo de dominio», sino del mismo embargo ya inscrito.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Comienza recordando lo ya dicho por la misma en anteriores resoluciones de que estando vigentes asientos de presentación anteriores, lo procedente es aplazar o suspender la calificación del documento presentado posteriormente mientras no se despachen los títulos previamente presentados (artículos 111, párrafo tercero, y 432.2 del Reglamento Hipotecario).

Lo anterior se encuentra confirmado en el artículo 18.2.º de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, al establecer que el plazo máximo para inscribir el documento es el de quince días contados desde la fecha del asiento de presentación, pero si existiera pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, el plazo de quince días se computa desde la fecha de la inscripción del título previo.

En los casos en los que un asiento de presentación anterior este vigente como consecuencia de la interposición de un recurso, no procede calificar el título presentado posteriormente en el sentido de suspender la inscripción del mismo. Lo procedente, de acuerdo con los artículos 66 y 327.4.º de la Ley Hipotecaria, es suspender o aplazar la propia calificación hasta el despacho del título previo o la caducidad de su asiento de presentación, quedando entretanto prorrogado el plazo de vigencia del segundo asiento de presentación de forma que se respeta el principio de prioridad esencial en nuestro derecho registral y al mismo tiempo quedan debidamente protegidos los derechos de quien presentó con posterioridad.

Sentado lo anterior, nuestro Centro Directivo deja claro que esta suspensión afecta a títulos contradictorios o conexos, anteriores o posteriores, como resulta del artículo 17 de la Ley Hipotecaria.

Pero en el caso que nos ocupa (mandamiento ordenando extender anotación preventiva de embargo y documento presentado con posterioridad a la interposición del recurso de prórroga de una anotación de embargo previa ya practicada) no se trata de documentos conexos, ya que no guardan relación entre ellos ni tienen una vinculación que haga necesario su despacho simultáneo o sucesivo, ni tampoco de documentos contradictorios.

En conclusión, ni el sentido estimatorio o desestimatorio de la resolución del recurso afectará a la posibilidad de extender la prórroga ordenada, que dependerá de otros factores singularmente de la vigencia de la anotación al tiempo de la presentación del mandamiento que la ordena, ni el hecho de inscribir o, en su caso, denegar ésta tendrá transcendencia sobre la anotación objeto de recurso ya que, en el caso de que llegara a practicarse, sería posterior en rango a la anotación de embargo ya extendida. Por lo tanto, en este caso no procede la suspensión del despacho del documento ahora presentado. (MGV)

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406.** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR IDENTIDAD SUSTANCIAL. UN NUMERO CARDINAL NO IMPLICA DIFERENCIACIÓN.

Resolución de 7 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se deniega reserva de denominación.

Hechos: Se solicita como denominación social la de «Iuris9 Advocats i Economistes, SLP»

Se deniega por el Registro Mercantil Central debido a la existencia de otras denominaciones sustancialmente idénticas como son las de “De Iure Abogados, Sociedad Limitada”, “Juris 4 Abogados, SL”, y “Iuris 5 Abogados, SLP”.

Las razones del registrador, aparte de su semejanza, están en que “de acuerdo con lo previsto en el art. 10.2 OM de 30/12/91, “cuando la denominación solicitada sea traducción de otra que ya conste en el Registro, solo se considerará identidad cuando, a juicio del Registrador, se dé notoria semejanza fonética entre ambas o socialmente se consideren iguales”. Este es el caso de la denominación solicitada y las denominaciones existentes, a las que socialmente se atribuye significación idéntica entre una y otra denominación, por ser indicativas de una actividad coincidente, como es el ejercicio del Derecho (“De Iure”, “Iuris” o “Juris”) por parte de los abogados (o, traducido, “Advocats”)”.

El interesado recurre pues entre otras razones, a su juicio, el término «Advocats» es fonética, morfológica y gráficamente diferente al de «Abogados», por lo que no puede impedir la reserva de denominación solicitada.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Parte de la base de que el concepto de identidad debe interpretarse “a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles”.

Añade que la actividad de “detectar la … identidad de denominaciones, es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso. No cabe olvidar que se trata de valorar cuando el nombre identifica, con un cierto margen de seguridad, al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas”,

En este sentido estima que dada la identidad del nombre elegido y de los existentes la “utilización del cardinal «9» no constituye un elemento suficientemente diferenciador que justifique la singularidad de la denominación” y la traducción al catalán del término abogados por «advocats» tampoco supone diferenciación pues “es idéntico en su significado y consideración social al castellano «abogados», en los términos establecidos en el artículo 10.2 de la Orden de 30 de diciembre de 1991 del Ministerio de Justicia sobre el Registro Mercantil Central”.

Comentario: Aunque es obvio que existían razones para denegar la denominación solicitada, también la existían para su admisión: De entrada la denominación no se parecía a las existentes, pese a la semejanza de la actividad que se reflejaba en su denominación y si bien a la DG el cardinal 9 no le parece suficiente diferenciación, es lo cierto que existen multitud de sociedades, recordemos las eólicas y fotovoltaicas, en las cueles la única diferencia entre denominaciones era precisamente el número que se le daba o añadía, en letras o guarismos, a la denominación inicial elegida.

Ahora bien, como con razón dice la DG que el problema es fáctico e individualizado, parece claro que en este caso al registrador y a la DG les ha parecido que existía una posibilidad de confusión entre las sociedades y por ello no ha permitido la utilización de la denominación elegida.

Finalmente constatamos que es evidente que mayor semejanza existía entre dos de las denominaciones ya registradas que entre las registradas y la que pretendía su inscripción como nueva sociedad. (JAGV)

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409.** PROCEDIMIENTO CONCURSAL. VENTA DE FINCA POR PRECIO INFERIOR AL QUE CONSTA EN LA HIPOTECA PREVIA.

Resolución de 11 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a la inscripción de determinada transmisión de inmueble con cancelación de cargas registrales como consecuencia de un proceso concursal.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una venta directa de una finca y la cancelación de las cargas existentes sobre la misma. La venta se celebra como consecuencia del plan de liquidación aprobado en un proceso concursal por el Juzgado de lo Mercantil, que acuerda aprobar dicha adjudicación directa en favor del proponente de la mejor oferta de las seis presentadas (por el precio de 550.000 euros, que es inferior al precio fijado para la venta en la escritura de hipoteca.

El registrador suspende la inscripción conforme al art. 155.4 LC), que para el caso de realización fuera del convenio exige la conformidad de los acreedores hipotecarios para la adjudicación directa por un precio inferior al fijado en las escrituras.

Doctrina de la Resolución.

1 La venta directa de bien hipotecado fuera del convenio exige la conformidad del acreedor hipotecario para la adjudicación directa por un precio inferior al fijado en las escrituras en las que se constituyó la garantía hipotecaria.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 «el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el artículo 155 LC».

 Aprobado el plan de liquidación, el artículo 155.4 exige, respecto de bienes hipotecados, que la enajenación se realice por regla general mediante subasta; si bien, admite que el juez autorice otros procedimientos de enajenación, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial, como la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.

Como ha tenido ocasión de poner de relieve este Centro Directivo, las reglas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación del bien sobre que recae el derecho real de garantía (artículos 149.2 y 155.4 de la Ley Concursal) tienen carácter imperativo y a ellas necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación.

Conclusión.

La venta directa de bien hipotecado, en procedimiento concursal, por precio inferior al fijado en la escritura de constitución de hipoteca debe ajustarse necesariamente al art. 155.4 L.C, exigiéndose aceptación expresa del acreedor hipotecario. (JAR)

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411.** CONSTITUCIÓN DE SL CON OBJETO PROFESIONAL DE AUDITORÍA DE CUENTAS. LAS SOCIEDADES DE AUDITORÍA SE RIGEN POR SU PROPIA LEY.

Resolución de 11 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil V de Madrid a inscribir la escritura de constitución una sociedad.

Hechos: Se constituye una limitada con objeto relativo a la prestación de servicios propios de la actividad de miembro del Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ROAC) y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, así como otros servicios de asesoramiento y consultoría. Es decir, lo que se conoce como sociedad auditora.

El registrador suspende la inscripción, entre otros motivos que no son recurridos, por el siguiente: Las actividades del objeto social tienen carácter profesional y no consta que se trate de una sociedad de intermediación. Artículo 1º de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales.

El interesado recurre alegando la Resolución del DGRN 5-3-2009, donde se especifica en el fundamento de derecho cuarto que las sociedades auditores se pueden constituir conforme a la Ley de Sociedades Profesionales y que si no se constituyen conforme a dicha ley sus preceptos les serán aplicables como supletorios. También hace notar que las principales sociedades de auditoría dentro del sector denominadas «big four» (Deloitte, Price Waterhouse Coopers, Ernst & Young y KPMG) tienen todas ellas la forma jurídica de SL.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Se basa para ello en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, que fija los requisitos a que deben ajustarse los auditores cuando ejerzan su función por medio de una persona jurídica(artículos 8 y siguientes de la Ley).

De ello deriva que “respecto del ejercicio societario de la actividad auditora, la Ley de Sociedades Profesionales tiene carácter de derecho supletorio en relación con la legislación de auditoría de cuentas”.

Añade que “como consecuencia de la aplicación preferente de la normativa especial sobre auditoría de cuentas, se considera que la sociedad misma es la auditora, la ejerciente de la actividad profesional, y no una mera mediadora entre el profesional persona física y el solicitante de la prestación o servicio de éste” , y por “ello, como ya expresó esta Dirección General en la referida Resolución de 5 de marzo de 2009, lo que la disposición adicional primera de la Ley de sociedades profesionales significa es, por una parte, que las sociedades auditoras pueden ser sociedades profesionales constituidas formalmente conforme a dicha ley, si nacen con cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, o si se adaptan voluntariamente a sus previsiones, en cuanto sean compatibles con las exigencias y la regulación específica de la Ley de Auditoría de Cuentas (es decir, con especialidades como –entre otras– la posibilidad de falta de titulación universitaria así como la sustitución de la colegiación e inscripción en Registro profesional por la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas). Y, por otra parte, implica que aun cuando no revistan el ropaje societario de sociedades profesionales acomodadas a la Ley 2/2007, los preceptos de ésta serán aplicables supletoriamente las sociedades auditoras”.

Comentario: Las sociedades dedicadas a la auditoría de cuentas son unas auténticas sociedades profesionales pues, desde su origen, antes por supuesto de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, ya tenían este carácter.

Estas sociedades actúan como verdaderos auditores de cuentas siempre que cumplan con los requisitos establecidos para ellas en la Ley de Auditoría. Ahora bien, el hecho de que sean verdaderos profesionales no quiere decir que deban regularse imperativamente por la Ley 2/2007. Y ello es así porque dado que tienen su propia regulación esta es lógicamente preferente a la regulación establecida con carácter general para todas las sociedades. Si el legislador hubiera querido que las sociedades de auditoría revistieran el ropaje de sociedades profesionales, según la Ley, lo hubiera dicho en la última norma que las regula de fecha muy posterior a la Ley 2/2007. Si la Ley especial nada dice parece claro que se regulan por ella y sólo como dice la DGRN, con carácter supletorio por la LSP. Aunque ello no quiere decir que no puedan acogerse a esta ley es decir que una sociedad auditora puede perfectamente constituirse como sociedad profesional ya así además está expresamente previsto al considerar que su colegio profesional en estos casos es el ROAC. (JAGV)

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413.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO AL D.N.I MEDIANTE ACTA NOTARIAL DE MANIFESTACIONES ANTE NOTARIO DISTINTO

Resolución de 12 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 5, por la que se suspende la inscripción de un acta de manifestaciones. 

Supuesto de hecho.

El titular registral consta inscrito con un número de identidad equivocado. El error se debe a que en la escritura se omitió al reseñar el DNI el primer número, lo que motivó que la letra asignada en el asiento registral no fuera la que efectivamente le corresponde.

¿Puede rectificarse el error mediante acta de manifestaciones que testimonia el DNI correcto? SI.

Doctrina de la Resolución.

1 La reseña equivocada en la escritura del DNI del adquirente es un error material y se puede acreditar por acta de manifestaciones que incorpore el DNI del titular registral, aunque se autorice por Notario distinto al que autorizó el título inscrito.

2 Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de defecto del título que causó la inscripción, y que, a diferencia de lo que ocurre con la rectificación de errores de concepto, no exige el consentimiento del registrador. La regla general en tales casos es que basta para la rectificación del asiento el consentimiento del titular o, en su defecto, la resolución judicial.

  1. Sin embargo, si tales rectificaciones se refieren a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. (RRDGRN de 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2005, 4 de octubre de 2007, 19 de junio de 2010 y 29 de febrero de 2012). (JAR)

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415.* AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR EXPRESO O TÁCITO.

Resolución de 12 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo, por la que se suspende la inscripción de un acuerdo de aumento de capital social.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

— Figura en la contabilidad de la sociedad una partida de la que resulta determinado crédito a favor de un socio.

— Se propone su pago mediante un aumento de capital.

— A la junta que toma el acuerdo asiste el 66,66% del capital.

— La junta fue notificada a la socia acreedora, titular del 33,33% restante, por acta notarial con el orden del día de aumento del capital por compensación de créditos.

— La junta se celebra con asistencia del 66,66% del capital y sin la asistencia de la acreedora.

La registradora suspende la inscripción por la falta de consentimiento de la acreedora a la conversión de sus créditos en capital. Artículos 45, 54, 73, 310 y 314 de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 1.261 y 1.526 del Código Civil, resolución D.G.R.N. 30-11- 12.

El interesado recurre y aparte de algunas alegaciones, cuando menos improcedentes, dice que “el aumento de capital es una modificación estatutaria y se rige por sus reglas legales, especialmente los artículos 285 y 301, que se han cumplido debidamente”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que es una cuestión ya resuelta en su Resolución de 30 de noviembre de 2012 de la que resulta que el aumento de capital por compensación de créditos es “un negocio jurídico entre el acreedor que aporta a la sociedad y esta misma, lo que exige la concurrencia de los requisitos, que para todo negocio jurídico, exige el artículo 1261 del Código Civil por lo que el consentimiento, expreso o tácito, del aportante es esencial para su existencia”.

Añade que “no es posible que se aporte un bien o derecho a la sociedad sin consentirlo el titular de dicho bien o derecho, y menos hacerlo contra su oposición expresa” y que las “mismas reglas deben aplicarse a la compensación de créditos contra la sociedad, pues desde el punto de vista jurídico la transformación de un crédito en capital supone que un acreedor de la sociedad va a mudar su posición jurídica deviniendo socio de la sociedad deudora, o aumentando su participación en el capital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de la misma”.

Comentario: Se trata de una resolución clara en un tema que ya no debía suscitar polémica. Nos limitamos a reseñar que la DG admite que ese consentimiento del acreedor puede ser expreso o tácito. Entendemos que es tácito cuando el acreedor, asistente a la junta, vota a favor del acuerdo. En cambio, si el acreedor, aunque asista a la junta, vota contra el acuerdo, para que el aumento por compensación de su crédito fuera inscribible sería necesario que en la misma junta o en documento aparte dirigido a la sociedad, manifestara que consiente en la transformación de su crédito y que de ello certificara debidamente el administrador. (JAGV)

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418.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL POR ERROR DE CONCEPTO EN LA CANCELACIÓN DE UN ASIENTO.

Resolución de 13 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Santiago de Compostela, por la que rechaza una solicitud de rectificación de los asientos del registro.

Hechos: Los hechos de este curioso recurso son los siguientes:

1º. Se cancela por la inscripción 33 de la sociedad el artículo 10 de los estatutos sociales relativo a la retribución del administrador.

2º. La cancelación se hace en base a la protocolización de un laudo arbitral que declara la nulidad de los acuerdos de la JG de 9 de mayo de 2011 aprobatoria de dicho artículo.

3º. La sociedad no está de acuerdo con la interpretación que el registro hizo del laudo y estima que la cancelación no debió producirse.

4º. Por ello ahora solicita la rectificación del registro al tratarse de un error de concepto que resulta claramente del registro.

El registrador se opone a la rectificación por las razones siguientes:

1ª. El objeto del laudo fue la impugnación por determinados socios de los acuerdos 4º y 5º del orden del día de la junta general de fecha 9 de mayo de 2011.

2ª. Que, en dichos acuerdos, por los que se sustituyó el Consejo de Administración por un Administrador Único, motivaron la inscripción 33ª de la hoja correspondiente a dicha sociedad.

3ª Que en el laudo se procedió a la anulación de los acuerdos procediéndose a la cancelación de la inscripción 33, así como de los artículos 6,7,9,10, 12 de los estatutos, por contener referencias o estar directamente vinculados con la figura del administrador único cesado.

4ª. Que lo solicitado es la anulación de la cancelación del artículo 10 de los estatutos, sobre retribución de administrador, pues el laudo decía que en ese punto se desestimaba la impugnación.

5ª. Que en junta posterior de la propia sociedad se modificó el órgano de administración, se cesó al administrador único, y se restableció el Consejo de Administración, procediéndose al nombramiento de consejeros y a la redacción de nuevos estatutos, incluido el art. 10, todo ello según resulta de la inscripción 35.

6ª. Que la cancelación del artículo 10 era innecesaria por haber sido sustituido por otro.

7ª Que pese a ello se procedió a la cancelación de los acuerdos declarados nulos como formando parte del historial de la sociedad.

8ª. Y que la cancelación del art.10 de los estatutos relativo a la retribución del administrador único es una consecuencia directa de la nulidad del nombramiento al que aparece ligado según resulta de su redacción: «En concordancia con la figura del administrador único: El administrador único será retribuido…».

9ª. Que, en el diccionario de la RAE, la palabra concordancia en su primera acepción quiere decir: «Correspondencia o conformidad de una cosa con otra.» Careciendo además de lógica la subsistencia de un artículo estatutario que ha sido ya sustituido por otro.

10ª. Por ello no se accede a la práctica de la rectificación solicitada por no apreciarse el error invocado por el presentante consistente, en la cancelación indebida de la cláusula 10 de los estatutos sociales.

El interesado recurre pues para él resulta con toda claridad el error cometido por el registrador y porque “al haberse cancelado de oficio el artículo 10 de los estatutos, se causa un perjuicio a la sociedad al dejar sin apoyo estatutario a las retribuciones satisfechas de acuerdo a las decisiones de la junta general”.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

La DG tras hacer un repaso de toda su doctrina, ya muy reiterada, sobre la rectificación de errores materiales o de concepto concluye que no procede la rectificación solicitada por los siguientes motivos:

1º. Porque el contenido del registro se presume exacto y válido y está bajo la salvaguarda de los Tribunales.

2º. Porque el registrador “considera que la cancelación está bien practicada y así lo justifica en el acuerdo de calificación”.

3º. Porque “el error no se deduce del contenido del propio Registro, ni se ha aportado documento fehaciente e independiente de la voluntad de los interesados”.

4º. Porque el mismo documento que sirvió para practicar la inscripción no puede ser el documento fehaciente que posibilite la rectificación: Dicho documento ya fue calificado e inscrito en su día.

Comentario: Aunque el supuesto de hecho, como hemos visto, es complejo y sin duda para los interesados la cancelación les estaba ocasionando un problema con la AEAT al no considerar probablemente como deducibles las retribuciones pagadas a los administradores, es obvio que no se puede cancelar lo que ya no existe en los libros del registro. Y si el artículo 10 de los estatutos ya había sido sustituido por otro, el cancelarlo o no, es algo que no produce efecto alguno. De todas formas, como alega el registrador en las inscripciones practicadas consta el historial completo de la sociedad y de ellas se puede deducir el iter seguido por los estatutos de la misma.

Por ello lo que procedería hacer por la sociedad es justificar ante quien proceda el historial de la sociedad y si el artículo 10 de los estatutos estuvo vigente hasta que fue voluntariamente modificado por la sociedad, acreditando dicho hecho y con independencia de la cancelación puramente formal de la inscripción en el que constaba, ello debe ser suficiente para probar lo que la sociedad necesita probar. (JAGV)

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419.** VENTA POR SOCIEDAD LIMITADA NO ADAPTADA A LA LEY 2/1995. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL. ALCANCE DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO.

Resolución de 13 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Corcubión, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra anterior de compraventa.

Hechos: En 1994 se otorga una escritura de compraventa por una SL. En dicha escritura se cometió un error, pues se omitió incluir una finca que también era objeto de venta, error que se subsana en 2008 por los mismos otorgantes. La SL nunca se adaptó a la ley 2/1995 de sociedades de responsabilidad limitada.

La registradora no inscribe la finca objeto de la subsanación porque, tras consultar el Registro Mercantil, detecta que la sociedad no está adaptada a la citada Ley y ello lo considera defecto.

La interesada recurre y alega que la no adaptación no resulta de la escritura y por tanto no puede considerarse defecto y que, aunque así fuera la compradora de buena fe no puede verse afectada por esa situación de la parte vendedora.

La DGRN revoca la calificación. Recuerda en primer lugar que el registrador se encuentra legitimado para acceder a los datos contenidos en otros Registros cuyo contenido pueda afectar a la legalidad del negocio cuya inscripción se pretende y en consecuencia es correcta la actuación de la registradora de consultar el Registro Mercantil.

Sin embargo, la conclusión de la registradora es errónea, pues la falta de adaptación de las SL a la Ley 2/95 trae únicamente como consecuencia el cierre del Registro Mercantil, según la disposición transitoria segunda de dicha norma.

La registradora en su Informe posterior a la calificación alegó que el cargo de administrador estaba caducado. Recuerda la DGRN que el Informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar en los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso puede añadir nuevos defectos, aunque está obligado a ponerlos de manifiesto (y advierte que ello puede conllevar una posible responsabilidad disciplinaria y reclamación de daños y perjuicios por el interesado). (AFS)

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420.*** HERENCIA SIN DESCENDIENTES. INNECESARIEDAD DE ACREDITAR EL FALLECIMIENTO DE LOS PADRES SI LO MANIFIESTA EL TESTADOR.

Resolución de 14 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

Hechos: Una persona soltera y sin descendientes hace testamento manifestando que sus padres habían fallecido y nombra una única heredera. Posteriormente fallece (con 75 años) y se otorga la escritura de herencia por la heredera, reiterando que los padres estaban fallecidos.

El registrador considera que ha de acreditarse con el certificado de defunción el fallecimiento de los padres, que son herederos forzosos, ya que en otro caso podría existir una desheredación encubierta.

El notario autorizante recurre y alega que no es necesario probar el fallecimiento con certificados, pues ya lo manifestó el testador en su testamento, y que la prueba de hechos negativos haría perder al testamento el carácter de ley fundamental de la sucesión. Cita además varias resoluciones de la DGRN en esa línea.

La DGRN revoca la calificación. Parte del principio de que debe entenderse válido y eficaz el contenido de lo manifestado por el testador en el testamento, salvo que haya una resolución judicial en contra o que estén de acuerdo todos los interesados, pues lo contrario conduciría a la ineficacia de todo testamento si no se acompañara acta notarial acreditativa de la inexistencia de otros herederos forzosos.

Recuerda su tradicional doctrina de la innecesariedad de probar los hechos negativos, dada la dificultad de prueba. Así no es necesario probar que haya más herederos forzosos en el caso de un hijo desheredado sin descendientes, o en el caso de premoriencia de un legitimario sin descendientes, o cuando se nombra herederos a varios descendientes o a un extraño, pues en todos estos casos dicha inexistencia de más herederos forzosos resulta del propio testamento. 

Por tanto, habiendo manifestado el testador en el testamento el fallecimiento de sus padres no es necesario acreditar dicho fallecimiento. Sin embargo, si el fallecimiento de los padres del testador se hubiera producido con posterioridad al otorgamiento del testamento sí sería necesaria esa acreditación habida cuenta de que no consta en el testamento. (AFS)

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422.** DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INFORME DE AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIA DE LA MINORÍA. NO ES PROCEDENTE.

Resolución de 14 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad. Se califican y devuelven. Se subsanan y se vuelven a presentar. Entonces el registrador no accede al depósito por existir nombrado auditor a instancia de la minoría dándose la circunstancia de que el nombramiento y la inscripción son posteriores a la aprobación de las cuentas por la junta y que al realizar la primera calificación no existía obviamente inscrito dicho nombramiento.

El interesado recurre alegando el hecho de la aprobación anterior de las cuentas y de que la segunda calificación supone una «reformatio in peius», siendo imposible ahora auditar las cuentas, y que cuando el registrador calificó por primera vez ya existía la solicitud de nombramiento de auditor y no hizo objeción alguna.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Aclara la DG que el recurso de la sociedad contra el nombramiento de auditor ha sido desestimado y que el depósito no puede hacerse pues “la situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente era la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la continua doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado Añade que el hecho de la aprobación de las cuentas antes del nombramiento de auditor no es óbice para su exigencia pues en caso contrario se dejaría la efectividad del nombramiento a voluntad de la sociedad y que ahora “lo procedente será reiterar la convocatoria de la junta a fin de que decida si se aprueban o no las cuentas a la vista del informe emitido”.

Confirma igualmente la legalidad de la calificación del registrador pues calificó según el contenido del registro en cada momento sin perjuicio de que “la calificación sea global y unitaria y que la adición de defectos en sucesivas calificaciones puede dar lugar a responsabilidad del registrador (vid. artículos 127 del Reglamento Hipotecario y 59 del Reglamento del Registro Mercantil que lo condicionan «a las circunstancias del caso»). No obstante, el principio de legalidad no impide, en absoluto, que, si el registrador entiende que el documento no puede modificar el contenido del Registro, puede emitir nueva nota de defectos como resulta de los propios preceptos citados”.

Comentario: La solución del problema planteado es clara. Si hay auditor a instancia de la minoría es indiferente la fecha de aprobación de las cuentas: El depósito no puede efectuarse sin el informe de ese auditor. Cuestión distinta es si el depósito hubiera sido efectuado antes de la solicitud de nombramiento de auditor.

Además, parece evidente que si la solicitud del depósito de cuentas, como resulta de los hechos, se hizo dos meses después de la solicitud de nombramiento de auditor la sociedad necesariamente tenía conocimiento de dicha petición y que si la misma terminaba en nombramiento de auditor el depósito no podría ser realizado. Quizás lo procedente en estos casos de solicitud de nombramiento de auditor pendiente, sea dejar también pendiente la calificación global de las cuentas hasta que se resuelva el expediente relativo al nombramiento de auditor. (JAGV)

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425.* CONSTITUCIÓN SL. DENOMINACIÓN SOCIAL PROFESIONAL: NO ES POSIBLE EN SOCIEDAD NO PROFESIONAL.

Resolución de 18 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad bajo la denominación de «Arquitectos Llobera, S.A.», y cuyo objeto social está constituido, entre otras actividades, por la «la intermediación en servicios técnicos de arquitectura»

El registrador considera que no es inscribible pues la “la expresión «arquitectos» incluida en la denominación social alude a una actividad que no puede formar parte del objeto social. Arts. 400 y 402 del Reglamento del Registro Mercantil, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 328/2011 de 21 de julio que confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona dictada en autos de juicio verbal nº 324/2009”.

El notario recurre “pues nada obsta a que el ejercicio de la profesión en cuestión fuera realizado por la Sociedad con el carácter de intermediadora” y además la “ratio decidendi” de la sentencia citada por el registrador era distinta pues en el caso de la sentencia el objeto de la sociedad era directamente profesional y no de intermediación.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Parte de la doctrina sentada en las resoluciones de 23 de septiembre de 2015 y 6 de septiembre de 2016.

Recuerda que la “denominación social responde a un principio general de libertad de elección, si bien sujeta a determinadas limitaciones y exigencias: de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad).

En el caso contemplado y a su juicio la denominación no cumple con el parámetro de la veracidad.

Y aunque reconoce que “no se constituye una sociedad profesional, pues respecto del objeto social expresamente se dispone que se configura como una sociedad de intermediación respecto del desarrollo de la actividad profesional de arquitectura y en la denominación social no se ha utilizado la expresión profesional. Pero la utilización del término «arquitectos» sin hacer la precisión de que es de intermediación en actividades de arquitectura, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil como una sociedad de arquitectura, cuando en realidad es de intermediación de arquitectura”.

Comentario: Reiteramos el comentario crítico que hicimos en su día a la resolución en el mismo sentido de 23 de septiembre de 2015, reiterada por la de 6 de septiembre de 2016.

Lo positivo de esta resolución es que apunta a la posibilidad de que si en la denominación se utilizara el término intermediación entonces sí que sería posible componer una denominación con la alusión a la profesión que es objeto de las actividades de la sociedad.

Por consiguiente, si se quiere utilizar en una denominación social la referencia a la profesión de que se trate, deberá preceder o seguir a la palabra expresiva de la profesión el término de mediación o de intermediación. Es obvio que así todo queda más claro, pero también lo está para la persona que consulte el objeto de la sociedad, aunque el término mediación no se incluya en su nombre sobre todo teniendo en cuenta que a esa denominación le faltará también un elemento fundamental para evitar confusiones como es la palabra “P” de profesional a continuación de la forma social elegida. (JAGV)

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427.*** AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. HIPOTECA UNITARIA O SEGUNDA HIPOTECA. DERECHO DE RECARGA DE LA HIPOTECA.

Resolución de 19 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca en garantía de un préstamo con su correspondiente responsabilidad por capital, intereses ordinarios, de demora y costas y gastos. Posteriormente se nova y amplía el préstamo y se amplía la responsabilidad hipotecaria de la parte del préstamo ampliada, si bien los intereses garantizados por la ampliación se calculan a un tipo y por un plazo diferente de los garantizados en la constitución. Finalmente se suman las cantidades de constitución y ampliación para fijar la responsabilidad total.

La registradora considera que la responsabilidad inicial y la ampliada de la hipoteca, en lo relativo a los intereses ordinarios y de demora, tienen que ser homogéneas en cuanto a tipos y plazos y además adaptarse a lo pactado después en la novación, pues se trata de una única hipoteca en garantía de una única obligación con un mismo rango.

El notario autorizante recurre y alega que la ampliación de la hipoteca funciona en la práctica como una nueva hipoteca y que ninguna norma exige que los tipos y plazos garantizados de los intereses tengan que ser homogéneos.

La DGRN desestima el recurso. Parte de considerar que, como dice el notario recurrente, la ampliación de hipoteca ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una segunda hipoteca.

Sin embargo, en ausencia de terceros, es posible configurar la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca con la inicial si se establece un régimen único y uniforme para la hipoteca, lo que exigiría que la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora se fije por tipos y plazos homogéneos, tanto en la constitución como en la ampliación; no es exigible esa homogeneidad en las costas y gastos. Para este supuesto de única hipoteca es necesario que sea expresamente solicitada tal operación por el interesado.

Recuerda también, para los casos de ampliación, la posibilidad de “recarga de la hipoteca preexistente” sin necesidad de ampliar la hipoteca por la parte del préstamo ampliado, es decir de utilizar la garantía hipotecaria preexistente para garantizar la parte ampliada.

En el presente caso hay dudas de cuál fue la intención de los otorgantes, por lo que procede la aclaración de la escritura por parte del acreedor en el sentido de indicar si quiere que se inscriba la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca sumada a la anterior, o que se inscriba como segunda hipoteca con distinto rango.

COMENTARIO.- Por tanto, en los casos de ampliación del préstamo hipotecario hay varias posibilidades:

1.- No ampliar la responsabilidad hipotecaria, utilizando el derecho de recarga de la hipoteca. Es decir, por ejemplo, si el préstamo inicial fue de 100, luego se han devuelto 40 y después se amplía en 30, la obligación personal ahora es de 90 y sin necesidad de modificar la hipoteca la cobertura inicial de 100 cubre el saldo deudor actual de 90.

2.- Ampliar la hipoteca como una segunda hipoteca, fijando una nueva responsabilidad por la parte ampliada incluso con reglas nuevas de plazos y tipo garantizados de interés. En tal caso funcionará como una segunda hipoteca con rango diferente a la primera. Será la aplicable por defecto si no resulta otra cosa de la escritura.

3.- Ampliar la hipoteca configurándola como una hipoteca unitaria con la primera, para lo cual se requiere que no haya titulares de derechos intermedios, solicitarlo expresamente en la escritura, fijar la responsabilidad unitariamente en ambos tramos con las mismas reglas de cálculo de intereses (mismo números de años y de tipo de interés máximo garantizados, modificando si fuere necesario la primera hipoteca) y finalmente fijar la responsabilidad total por ambos tramos.

Recordemos también que, si es una novación del préstamo hipotecario que no implica ampliación del plazo o de la responsabilidad hipotecaria, la hipoteca inicial mantiene el rango. (AFS)

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428.*** EMBARGO ADMINISTRATIVO POR MANDAMIENTO ELECTRÓNICO. PROVIDENCIA DE APREMIO Y DILIGENCIA DE EMBARGO. ANEXOS SIN FIRMA ELECTRÓNICA. CÓDIGO SEGURO DE VERIFICACIÓN CSV.

Resolución de 19 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo. 

Hechos: se presenta en el Registro mandamiento de anotación preventiva de embargo dictado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria emitido electrónicamente solicitando que se practique anotación preventiva y se libre certificación de las cargas.

El Registrador califica negativamente:

1º. Por considerar que debe acompañarse la certificación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo cuya anotación se pretende. Con fundamento en los artículos 84 y 85 RGR y en el artículo 165 RH, el Registrador argumenta que no es lo mismo la certificación de un documento (que es lo contemplado en los preceptos citados y que requiere inserción literal de su contenido) que certificar de la existencia de los mismos (que es lo que se hace en el mandamiento calificado, refiriendo solo su fecha).

2º. Además y dado que sólo aparece firmado electrónicamente el mandamiento ordenando la anotación pretendida, pero no los anexos expresivos del importe reclamado y del bien objeto de la traba, no queda garantizada la exigencia de la documentación pública requerida por el artículo 3 LH.

El recurrente alega que:

1) En cuanto al primer defecto consistente en la falta de aportación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo cuya anotación se pretende, cita el tenor literal del artículo 85 RGR. Este precepto se ocupa de los requisitos que debe “contener” el mandamiento para la práctica de la anotación preventiva. No exige que dichos documentos se “acompañen” sino que el mandamiento “contenga”.

2) En cuanto al segundo defecto, el recurrente aduce que el documento en su conjunto, es decir, tanto el mandamiento como los Anexos, aparece firmado mediante Código Seguro Verificación (CSV) y es que, con independencia del lugar en que aparezca ubicada la firma (en este caso al final del mandamiento), la autenticidad que garantiza el CSV alcanza a la totalidad del documento, mandamiento y anexos como parte integrante del mismo.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación con los siguientes argumentos:

1) Respecto al primero de los defectos: la falta de aportación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo cuya anotación se pretende: artículos 70, 84 y 85 RGR.

Frente a la exigencia del artículo 165 RH, cuando de documentos judiciales se trata, el artículo 85 RGR no exige la incorporación literal de providencia y diligencia. En el caso resuelto, la DGRN considera que constan todos los elementos que deben contener las providencias aun cuando no se hayan insertado literalmente por lo que estima suficiente la certificación.

2) Respecto al segundo de los defectos: la falta de cumplimiento del artículo 3 LH, interesa destacar que:

Primero.- Cae dentro de la calificación registral la verificación de la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el CSV incorporado al propio documento.

Segundo.- El registrador puede consultar aquellas bases de datos a las que tiene acceso por razón de su cargo con el fin de emitir una calificación certera evitando dilaciones o trámites innecesarios en el curso del procedimiento registral.

En el caso resuelto, reconoce el Centro Directivo que: “(…) aunque ciertamente sería más correcta la inclusión del código en todas las hojas, incluidas las comprensivas de los anexos, su consulta en la sede electrónica de la Agencia Tributaria permite comprobar la integridad y verificar la autenticidad del mandamiento mediante el acceso a la sede electrónica de la agencia tributaria, con los efectos antes reseñados, resultando que en él se incluyen los repetidos anexos, teniendo en cuenta, además, la referencia a los mismos que se efectúa en la certificación incorporada”. (ER)

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431.** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. JUNTA GENERAL. QUORUM DE VOTACIÓN.

Resolución de 20 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El recurso versa acerca de si es o no admisible el siguiente artículo de los estatutos de una sociedad limitada relativo a los quorum de acuerdos en Junta General: “1. Los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría de votos establecidos en estos estatutos, completados por las disposiciones legales vigentes en cuanto fueran aplicables, bien como principales, bien como supletorias, en los asuntos propios de la competencia de la junta. … Para que la Junta General pueda acordar válidamente sobre los asuntos que se dirán a continuación, será necesario que se encuentren presentes o debidamente representados, socios titulares, de al menos, el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social y el voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes: a) (…) d) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente. e) (…) f) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero. g) (…) j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos. Cada participación da derecho a un voto (…) Quedan a salvo los casos en que, por imperativo legal, deban adoptarse acuerdos en que se exijan unanimidad de todos los socios, así como aquellos en que sea de aplicación la obligación de abstención, o quórums de voto máximos o mínimos especiales, todo ello de acuerdo con las disposiciones imperativas de la Ley de Sociedades de Capital. 2. Para acuerdo de nombramiento y separación de administradores, liquidadores y, en su caso, auditores de cuentas, se exigirá una mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (…)».

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio en las sociedades limitadas “los quórums de votación no pueden referirse a “voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes” sino que deben referirse a “votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”. Téngase en cuenta, en todo caso, que las materias relacionadas en los epígrafes d), f) y j) requieren para su adopción de conformidad con lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, mayoría que no puede ser rebajada por previsión estatutaria alguna. (Artículos 198, 199 y 200 de la Ley de Sociedades de Capital y 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

El notario recurre alegando que el registrador no interpreta debidamente el artículo de los estatutos pues en este queda claro que en todo caso priman las normas legales sobre las establecidas en los estatutos.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación del registrador.

Sobre la base de que el artículo 200.2 de la LSC establece que «los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios» … resulta evidente que “frente a lo que se expresa en la calificación impugnada, puede disponerse en los estatutos que los acuerdos de la junta general se adopten con el voto favorable de un determinado porcentaje de los socios asistentes, siempre que -como ocurre en el presente supuesto- no sustituyan sino que completen las mayorías mínimas que la Ley establece referidas a las participaciones sociales en que se divida el capital social”.

En definitiva y aceptando la interpretación notarial “no puede ser confirmada la calificación impugnada, pues las normas legales imperativas sobre mayorías son respetadas según resulta de la interpretación conjunta de las disposiciones contenidas en el mencionado artículo de los estatutos sociales”.

Comentario: Es habitual que cuando se establecen quorum de votación especiales en los estatutos de las sociedades, se concluya el artículo de que se trata con la cláusula señalada de que en todo caso se dejan a salvo los quorum de votación legales. Es una medida precautoria que evita la denegación de inscripción de los artículos estatutarios que fijan quorum, distintos a los legales, bien de asistencia a las juntas o bien de votación. Y debe tenerse en cuenta que no sólo deben dejarse a salvo los supuestos especiales fijados en la propia LSC, sino en general en toda clase de normas pues en la actualidad determinadas leyes, como la concursal, establecen quorum mínimos de votación que no pueden ser reforzados(cfr. DA4ª.3.b.3º (ii)) (JAGV)

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435.*** DESIGNACIÓN DE AUDITOR POR LA JUNTA GENERAL MEDIANTE ACUERDO ADOPTADO UNA VEZ CERRADO EL EJERCICIO SOCIAL. ESPECIALIDADES DE LAS SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO.

Resolución de 21 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil VI de Valencia, por la que se deniega la inscripción de nombramiento de auditor.

Hechos: Por parte del socio único de una sociedad autonómica se procede al nombramiento de auditor social para los ejercicios de 2016,2017 y 2018. El acuerdo se toma en el año 2017.

La registradora deniega la inscripción pues de conformidad con el artículo 264.1 de la Ley de Sociedades de Capital, el nombramiento de auditor ha de efectuarse por la junta general antes de que finalice el primer ejercicio a auditar (31/12/2016). Añade que en este caso la competencia para dicho nombramiento es del registrador mercantil a solicitud de la sociedad o de cualquier socio.

La Comunidad Autónoma recurre. Alega que las contrataciones de auditoría del sector público están sujetas a la legislación regulada en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. A estos efectos acompaña un documento que acredita que el expediente para la contratación se inició en el ejercicio de 2016, si bien debido al cumplimiento de los requisitos exigidos, la adjudicación se hizo en el ejercicio 2017. También alega que la denegación de la inscripción causa graves perjuicios económicos a la sociedad, pues el contrato ya realizado no puede ser renunciado y el nuevo nombramiento ocasionaría una duplicidad de gasto lo que justifica con documento de la interventora de la CA y finalmente que en la disyuntiva entre el orden administrativo y el mercantil en estos casos lo normal es decantarse por el cumplimiento de las normas administrativas.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Dice que “la competencia para la designación de auditor en sociedades obligadas a verificación contable corresponde a la junta general, la cual debe ser ejercida en el marco temporal limitado del, en su caso, primer ejercicio a auditar o de aquél que corresponda si se trata de ejercicios posteriores a los iniciales (vid. artículo 22.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas)”.

Añade que por “el hecho de que la sociedad anónima objeto de este expediente sea unipersonal no altera las reglas de competencia sobre designación de auditores. De ser así, tal afirmación se predicaría de cualquier sociedad de capital unipersonal, integrante del sector público o no, dejando vacío de contenido el conjunto de previsiones de la Ley de Sociedades de Capital”.

“En definitiva, las sociedades mercantiles en cuanto a sus obligaciones de formulación de cuentas anuales, auditoría y depósito en el Registro Mercantil están sujetas a la legislación mercantil, sin que haya distinción por el hecho de que sus socios o accionistas sean públicos o privados”.

Aclara, no obstante que “cabe distinguir dos situaciones: a) En sociedades con obligación legal de someter sus cuentas anuales a auditoría, en la que resulta de aplicación en cuanto al nombramiento de auditor lo dispuesto en los artículos 263 a 267 de la Ley de Sociedades de Capital. De tal manera que, finalizado el ejercicio social de la sociedad, corresponde el nombramiento de auditor al Registro Mercantil (cfr. artículo 265 de la Ley de Sociedades de Capital). b) Sociedades sin obligación de auditar sus cuentas anuales, en las que no sería exigible lo dispuesto en los citados artículos en relación con distintos aspectos del nombramiento de auditor (cfr. Consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 7 de octubre de 1991).

Ahora bien, la DG da a entender que si se presentan al registrador los documentos a que alude en el recurso- en concreto el que acredita que el expediente de nombramiento se inició en 2016- el nombramiento puede ser objeto de nueva calificación y a la vista de dicho documento ser distinta la calificación. Igualmente apunta a la posibilidad de que si se pide el nombramiento al registrador y este accede al nombramiento, se puede pedir por la sociedad en vía de recurso(cfr. art. 354 RRM)que ese nombramiento lo haga la DG de conformidad con el artículo 356 del RRM relativo a nombramiento de auditor por concurrencia de circunstancias especiales.

Comentario: Resolución de trascendencia para toda clase de sociedades de capital integrantes del llamado sector público sea este estatal, autonómico o local.

De ella resulta, al menos como posibilidad, que si el expediente administrativo de nombramiento de auditor se inicia antes de que finalice el ejercicio a auditar y así se acredita, aunque el hecho del nombramiento se produzca después de finalizado dicho ejercicio, el nombramiento pudiera inscribirse.

Y también resulta que, si un nombramiento de auditor hecho por una sociedad de esta clase no pudiera inscribirse y hubiera que recurrir al nombramiento por parte del Registro Mercantil, una vez hecho por este el nombramiento, se podrá solicitar de la DG que nombre al mismo auditor en evitación de perjuicios económicos para la sociedad y en definitiva para el erario público.

Igualmente pone de manifiesto algo ya más conocido y es que si el nombramiento de auditor es obligatorio, entonces deben cumplirse las normas mercantiles que regulan dichos nombramientos, pero si no fuera obligatorio conforme a normas mercantiles, aunque lo fuera por otras del sector público ese nombramiento no es necesario que se sujete de forma imperativa a las exigencias de la LSC. Lo que ocurre es que es una norma mercantil, la Ley de Auditoría, la que obliga a auditar a todas las sociedades mercantiles del llamado sector público (vid. DA1ª y 2ª de la Ley de Auditoría de 20 de julio de 2015), (JAGV)

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436.*** INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PAGO EN DINERO. DEFENSOR JUDICIAL.

Resolución de 22 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia.

Supuesto de hecho.

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) se ha instituido herederos a dos de los hijos, se lega la cuota usufructuaria al viudo y se lega la legítima estricta a una tercera hija «ordenando la testadora que el pago de la misma se realice en efectivo»; (ii) en la escritura de partición no interviene la legitimaria de cuota estricta; (iii) el viudo está incapacitado y es representado por un defensor judicial nombrado por el juez, y en el nombramiento determina: «(…) quien deberá rendir cuantas de su gestión al Juzgado, una vez concluida, sin perjuicio de la necesidad de obtener aprobación judicial conforme el art. 1060.2 C.C.», y en consecuencia, la partición ha sido aprobada por el Juzgado

La resolución centra la problemática en tres cuestiones a las que va dando respuesta:

1 ¿Es necesaria intervención de todos los legitimarios en la partición realizada?

2 Requisitos legales para activar la facultad de pago de la legítima en metálico.

3 ¿La aprobación de una partición realizada por un defensor judicial nombrado puede servir para cumplir la exigencia en su caso de la aprobación exigida a falta de consentimiento de los legitimarios en la partición con facultad de pago de la legítima en metálico, ex Art. 843 CC?

Doctrina de la Resolución.

I ¿Es necesaria intervención de todos los legitimarios en la partición realizada? SI.

No habiendo partición hecha por el testador ni contador-partidor designado, es imprescindible la concurrencia del legitimario para la adjudicación y partición de la herencia, y también para la entrega de legados, con la finalidad de proteger la intangibilidad de su legítima.

De no ser así, quedaría limitada la defensa de la legítima a las posteriores acciones de resarcimiento o reparación del daño, que son insuficientes para garantizar la intangibilidad, pues pueden permitir el resarcimiento económico del legitimario, pero no garantizan que se le pueda satisfacer la legítima en bienes de la herencia, lo que le corresponde por ser la legitima, en el derecho común, una pars bonorum, como regla general.

¿Puede suplirse la ausencia del legitimario en la partición con una citación o notificación? NO.

II Sobre el pago en metálico de la legitima:

1 Supone una importante excepción a la consideración de la legítima como pars bonorum, admitiéndose (vgr. STS de 22 de octubre de 2012) que pueda pagarse con dinero extra hereditario. Esta excepcionalidad fundamenta las cautelas que el Código establece para este supuesto, pues, concretamente, será necesaria en estos casos la confirmación de la legitimaria o en su defecto, la aprobación del notario o del letrado de la Administración de Justicia en los términos del artículo 843 del Código Civil y 80.2 del Reglamento Hipotecario.

A falta de norma expresa, la aprobación notarial prevista en el artículo 843 del Código Civil deberá regirse por el artículo 66 de la Ley del Notariado que en su apartado 1.d) se refiere a la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. Esta aprobación notarial de la partición practicada por el contador-partidor supone un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario.

2 ¿Cómo disponer en el testamento la facultad de pagar en metálico las legítimas? Es preciso que la autorización del testador se refiera al artículo 841, ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, de modo que su sentido resulta indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841.

3 ¿La disposición del testador instituyendo herederos a dos de los hijos, legando la cuota usufructuaria al viudo y la legítima estricta a una tercera hija «ordenando la testadora que el pago de la misma se realice en efectivo» cumple las exigencias dichas? NO.

Así pues, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no están ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario. En el supuesto de este expediente, del literal del testamento resulta una orden y no facultad concedida a los herederos, y, en consecuencia, estos requisitos para que resulten aplicables los artículos 841 y siguientes del Código Civil no se cumplen en este caso. (JAR)

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458.** AUMENTO DE CAPITAL. DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS: SU FORMALIZACIÓN ES COMPETENCIA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.

Resolución de 4 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos, muy resumidos de esta resolución, son los siguientes:

  1. Sociedad con dos socios al 50%.
  2. Parte de las acciones no están desembolsadas.
  3. Un 50% vende a una sociedad y el titular del otro 50% fallece y las acciones pasan a la comunidad hereditaria.
  4. La sociedad estaba gobernada por un consejo que, tras diversas incidencias judiciales, a día de hoy estaba caducado si bien se disponía que en caso de disolución se convertía en comisión liquidadora.
  5. Se realiza el desembolso del capital pendiente y se levanta acta notarial de ello por el aportante.
  6. Se solicita por un socio la disolución judicial de la sociedad.
  7. Se dicta sentencia que deviene firme por la que se acuerda la disolución de la sociedad, el cese de los miembros del consejo de administración, y el nombramiento de liquidador único. La eficacia del cese de los administradores sociales se posponía al momento en que constase en los autos la aceptación del cargo por el liquidador único nombrado o por el que, en caso de falta de aceptación, le sustituyera
  8. La demanda de disolución estaba anotada pero la sentencia no llegó a inscribirse.
  9. Dos de los consejeros caducados constituidos en comisión liquidadora convocan junta para traslado del domicilio social. Se otorga la escritura correspondiente.

El registrador califica negativamente por los siguientes motivos:

  1. Cierre por falta de depósito de cuentas. No se recurre.
  2. Respecto del desembolso de los dividendos pasivos, no se han realizado dentro del plazo de dos años establecido por la Junta general. Además, para hacer constar el desembolso es necesario que la escritura pública se otorgue por la sociedad.
  3. Finalmente, no es válida la exigencia por una consejera delegada de hecho de pago de dividendos pasivos pendientes.

Tanto la sociedad como uno de los socios recurre la anterior calificación en un extenso escrito en el que relata todas las vicisitudes de la sociedad alegando que “se ha de llegar a la conclusión de que el accionista lleve a cabo el cumplimiento de su obligación de desembolso y que quede suficientemente documentada la realidad del mismo. Pero en ningún caso dicho precepto impone que el otorgamiento del referido documento público de desembolso deba ser otorgado por los representantes legales de la sociedad en lugar de, por ejemplo, el socio que ejecuta el desembolso, quien lo único que busca es salir de la situación de mora”.

Doctrina: la DG desestima el recurso sólo en cuanto al defecto relativo a los desembolsos pasivos pues de los otros problemas se ocupó en anterior resolución.

Para la DG es claro que “se atribuye a los administradores las competencias relacionadas con la aportación de los desembolsos pendientes que contempla el artículo 81, de modo que es el órgano de administración el que acuerda o decide sobre ello, con las consecuencias previstas en el artículo 82 de la mora del accionista”.

“Por ello nada se opone a que sea el órgano de administración el que reclame al accionista que se halle en mora en el pago de los desembolsos pendientes el reintegro de éstos sin necesidad del previo acuerdo de la junta general”.

Añade que por “otra parte, conforme a lo establecido en los artículos 62 de la Ley de Sociedades de Capital y 135 del Reglamento del Registro Mercantil, para la inscripción de los sucesivos desembolsos de capital social, es necesaria y suficiente la sola manifestación que en escritura pública realice el órgano social competente sobre la realidad de dichos desembolsos, acompañando los documentos acreditativos pertinentes. Y según las precedentes consideraciones es indudable que dicha competencia corresponde al órgano de administración de la sociedad cuyo capital se desembolsa”.

Finalmente dice que “dado que es el propio socio aportante de la parte de capital que quedó pendiente de desembolso el que reconoce en el documento calificado que había sido requerido para el pago de los dividendos pasivos (lo que hace innecesaria la notificación o publicación establecida en el artículo 81.2 de la Ley de Sociedades de Capital), resulta innecesario entrar en el análisis de los restantes defectos objeto de impugnación”.

Comentario: Pese a lo aparatoso del recurso las conclusiones que se derivan del mismo son claras y están claramente expuestas por la DG. Le exigencia del desembolso de los dividendos pasivos es competencia del órgano de administración y también es competencia del mismo el otorgamiento de la escritura que documente dicho hecho.

No obstante, hubiera sido interesante que el CD se pronunciara sobre los otros dos problemas planteado por el registrador. Es decir, si el pago de los desembolsos pasivos se puede hacer después de transcurrido el plazo fijado por la junta y si el pago lo puede exigir un consejero delegado.

Respecto del primer problema no creemos que el pago hecho después de vencido el plazo establecido por la junta en el acuerdo haga ineficaz el mismo. Lo único que provocará ese retraso en el pago será que el accionista incurrirá en mora con las claras consecuencias señaladas por la Ley. Y en cuanto al segundo problema, dado que la facultad de exigir el pago de los dividendo los pasivos no es una de las facultades indelegables del Consejo (cfr. art.249 bis LSC) no vemos inconveniente en que si no hay plazo fijado por la junta o aunque lo haya, una vez transcurrido el mismo, el consejero delegado puede instar a los socios a efectuar los pagos pendientes como consecuencia de un aumento de capital no íntegramente desembolsado.(JAGV)

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464.*** CONSTITUCIÓN DE SL PROFESIONAL. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES. CLASES DE PARTICIPACIONES.

Resolución de 9 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil III de Valencia, por la que se rechaza la inscripción de una constitución de sociedad limitada profesional.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es o no admisible la siguiente redacción del artículo relativo al capital de una sociedad profesional: “El capital social, totalmente desembolsado, se cifra en tres mil euros y está dividido en tres mil participaciones de un euro de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 1 al 3.000, ambos inclusive. Todas las participaciones tienen el carácter de pertenecientes a socios profesionales. Cuando estas fueren adquiridas por no profesionales, se procederá al cambio de clase de participación que pasará ser la de participaciones pertenecientes a socios no profesionales; y si estas a su vez fueran adquiridas por profesionales se procederá de nueva [sic] al cambio de la clase de participación. La mayoría del capital social habrá de pertenecer a los socios profesionales, de conformidad con lo establecido en el apartado segundo del artículo cuarto de la Ley 2/2007, de 15 de marzo”.

El registrador, en una extensa nota que resumimos, considera que dicha redacción, en cuanto a la parte del artículo relativo al capital que dice: “Todas las participaciones…. hasta …cambio de la clase de participación”, no es admisible por las siguientes razones:

  1. a) Por obligar a una modificación de estatutos cada vez que se transmitan participaciones a un no profesional “lo que vulnera la vocación circulante de las participaciones sociales, como principio configurador de la sociedad limitada (Artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), altera el régimen estatutario de la transmisión e induce a confusión sobre sus requisitos”.
  2. b) Falta de precisión en la cláusula estatutaria debatida pues al hablar de clases de participaciones “no queda claro si en dicha cláusula se pretende atribuir derechos distintos a las participaciones, como pudiera pensarse de la utilización impropia de la expresión «clase» de participaciones o más bien deriva de la condición actual de profesional del titular de las mismas, cuestión totalmente distinta”. De lo que habla la Ley 2/2007 es de socio profesional o no profesional. “De querer crearse dos clases de participaciones, debería indicarse la diversidad de derechos que las propias participaciones (no su titular) atribuyen, lo que no consta”.

El notario recurre. Alega analogía con la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, en la que “la determinación de las participaciones de trabajadores en los estatutos impone su modificación, lo que se lleva a cabo por el propio órgano de administración” y que la intención de las partes “no es crear dos clases de participaciones, sino remitirse al régimen legal, sin perjuicio de modalizar la transmisión dentro de los límites legales lo que abunda en la conveniencia de la determinación estatutaria de las participaciones”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base de que en las sociedades profesionales “la distinción entre socios profesionales y socios no profesionales tiene una especial relevancia, que determina no sólo su naturaleza, sino su propia constitución y existencia, atribuyendo al socio profesional un régimen jurídico propio, régimen que deriva de la condición de socio profesional, y no de la configuración que se haga de las participaciones sociales”. Y por “ello es perfectamente posible que en la sociedad profesional existan distintas clases de participaciones que atribuyan diversidad de derechos”.

Añade que “no puede confundirse el diferente régimen jurídico aplicable a los socios profesionales por su condición de tales con la existencia de participaciones privilegiadas o con atribución de diferentes conjuntos de derechos”.

Supuesto lo anterior concluye que “la previsión estatutaria de que la transmisión de participaciones sociales de un socio profesional a un no profesional o viceversa, haya de provocar un cambio de clase de participación, no es sólo errónea técnicamente (vid. artículo 94.1, segundo párrafo, de la Ley de Sociedades de Capital en relación a su artículo 293), es que claramente induce a error pues no pueden confundirse las consecuencias que pueda tener la transmisión de participaciones de un socio profesional a quien no lo es (o viceversa), con la existencia de participaciones que atribuyen distintos derechos a sus titulares”.

Ahora bien, admite “que no existe impedimento legal a que el contrato social se sujete a un régimen similar al que para las sociedades laborales prevé su ley reguladora, pero para ello sería preciso, nuevamente, una regulación estatutaria expresa, clara y completa sin que sea aceptable la aplicación de las previsiones que esta ley contiene a un tipo social distinto sujeto a un régimen jurídico igualmente distinto”.

Comentario: La redacción del artículo de los estatutos que se debate en esta resolución responde a un concepto vulgar de lo que suponen en las sociedades profesionales la cualidad de socio profesional y no profesional. No se trata de distintas clases de participaciones, sino de una cualidad ínsita en los socios. Por ello para la DG el principal obstáculo que se opone a la inscripción de este artículo no es que la transmisión de participaciones a un no profesional provoque una modificación estatutaria, que sería problema de la sociedad, sino a la confusión que se crea al hablar de clases de participaciones que en su concepto técnico jurídico no se refiere a la cualidad del socio sino a los derechos que se incorporan a la participación.

Por ello, como hemos visto, concluye la DG que diciendo es perfectamente posible establecer reglas similares a las de las sociedades laborales, que así lo entendía el notario recurrente, pero si ello se hace así es necesario que se haga de modo claro y patente para que no induzca a confusión a los socios ni a los terceros. (JAGV)

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INFORME DE JULIO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
1.- Disposiciones de interés.

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos las siguientes:

— El Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada. Modifica el sistema de compensación a los autores por copia privada, como consecuencia de recientes pronunciamientos judiciales europeos y nacionales, que lo pusieron en cuestión.

— La Orden HFP/633/2017, de 28 de junio, por la que se aprueban los modelos de poderes inscribibles en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado y en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales y se establecen los sistemas de firma válidos para realizar los apoderamientos apud acta a través de medios electrónicos. Marca un camino para agilizar las relaciones con los distintos órganos administrativos.

— La Resolución de 14 de julio de 2017, de la Secretaría General de Administración Digital, por la que se establecen las condiciones de uso de firma electrónica no criptográfica, en las relaciones de los interesados con los órganos administrativos de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. Quizás el sistema de firma establecido en esta resolución pudiera ser aplicable en el ámbito del Registro de Bienes Muebles para conseguir la firma electrónica y el envío telemático de los contratos inscribibles cuando el comprador, que suele ser lo habitual, no dispone de una firma electrónica reconocida o cualificada.

— En el ámbito autonómico destacamos la Ley 7/2017, de 2 de junio, de Cataluña, del régimen de las secciones de crédito de las cooperativas por la que se crea el Fondo cooperativo de apoyo a las secciones de crédito.

2.- Resoluciones de propiedad. 

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La resolución de 9 de junio según la cual en caso de ejecución no es posible la cancelación de una anotación no preferente si la misma fue ordenada en un procedimiento penal contra el titular del derecho real de hipoteca anterior y contra la entidad adjudicataria de la finca por cesión del remate de la misma.

— La resolución de 12 de junio estableciendo que no es posible cancelar una hipoteca unilateral no aceptada a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sin que conste el consentimiento del acreedor o el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH. También declara que si existe presentada con posterioridad una opción de compra la calificación y despacho de ese documento no puede quedar afectado por la existencia de la calificación negativa del previamente presentado. Y como declaración de gran trascendencia dice que los asientos de presentación lo son por documento y no por finca de forma que el defecto que afecta a una de las fincas comprendidas en el documento puede afectar al despacho de todas.

— La resolución de 14 de junio según la cual no cabe expedir la certificación de cargas y de dominio para el ejercicio de la ejecución hipotecaria directa o la venta extrajudicial ante notario si no constan en el asiento registral los pactos (ambos) sobre tasación de la finca y un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos.

— La resolución de 26 de junio según la cual para la cancelación de una hipoteca por entidad distinta de la titular registral basta que se acredite que ha existido un supuesto de sucesión universal,  que identifique de modo claro el título traslativo, que se den los datos de inscripción en el Registro Mercantil y que no resulte ni del documento ni del registro que la hipoteca que se cancela esté fuera del perímetro de la fusión.

— La resolución de 27 de junio que permite, si existe interés legítimo, expedir certificación de asientos no vigentes siempre que se excluyan de la misma los datos personales sensibles de conformidad con la Ley 15/1999 de 13 de diciembre.

— La resolución de 10 de julio estableciendo claramente que si existe un tercer poseedor inscrito antes de la expedición de la certificación de cargas debe ser demandado y no solo notificado.

— La resolución de 11 de julio que permite anotación preventiva por hipoteca legal tácita en garantía de la última anualidad y la parte vencida de la corriente de tributo que periódicamente grave el inmueble en cuestión,  aunque el actual titular registral no haya sido parte del expediente administrativo de apremio.

3.- Resoluciones de Mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La resolución de 14 de junio que reitera la doctrina de la DG sobre que disuelta por el registrador una sociedad profesional por no adaptación a la Ley, lo único posible es su liquidación, su reactivación o la modificación del objeto si bien añade, como advertencia al calificante y para evitar problemas sobreañadidos, que sólo en aquellos supuestos en que al registrador le resulta que la sociedad a la que se enfrenta es claramente profesional, debe proceder a su disolución y cancelación de sus asientos.

— La resolución de 15 de junio sobre la imposibilidad de depositar las cuentas de una sociedad que tiene inscrito un auditor de cuentas si no se acompaña el informe de auditoría.

— La resolución de 19 de junio que dice que aunque la fecha del acuerdo no es uno de los requisitos de los anuncios de fusión si se hace constar, dicha fecha no debe ser errónea.

— La resolución de 20 de junio de 2017, sobre fusiones gemelares confirmando que no es necesario el acuerdo en la sociedad absorbida, y que es suficiente a los efectos de la notificación a los acreedores con que conste la fecha y forma en que se hizo la notificación a los mismos.

— La resolución de 21 de junio de 2017 que vuelve a admitir un depósito de cuentas con informe de auditor denegado si por medio del mismo se puede conocer la situación de la sociedad.

TEMA DEL MES: Resoluciones sobre auditores.

Resumimos, extractadas, las resoluciones que, sobre auditores, se han publicado en el primer trimestre de 2017.

Sus conclusiones más interesantes son las siguientes:

— El domicilio al que deben hacerse las notificaciones en los expedientes de auditores es al que conste en la hoja de la sociedad, salvo que se indique de forma expresa otro distinto. E incluso en este caso es aconsejable y casi obligado dirigir también la notificación al domicilio registral, RDGRN de 18/1/2017.

— Para el nombramiento de un auditor por parte de la DGRN en el procedimiento del artículo 356 del RRM es necesario en principio que   el volumen y el movimiento económico de la sociedad sean reveladores de un tamaño que justifique que las labores de auditoría sean llevados a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerse frente de semejante labor. RDGRN de 19/01/2017.

— En los expedientes de auditor a instancia de la minoría la reclamación previa a la vía judicial no suspende el nombramiento de auditor. RDGRN de 20/01/2017.

— Se puede deducir de las resoluciones sobre nombramiento de auditor en casos especiales del artículo 356 del RRM, que si la petición se dirige el Registro Mercantil, el registrador, si no se cumplen los requisitos del indicado artículo según interpretación de la propia DG,  puede nombrar directamente auditor por los cauces ordinarios pues es potestativo para el mismo el elevar el expediente a la DG. RDGRN de 25/01/2017.

— La competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión no es de la DGRN, sino del Registrador Mercantil, es decir el propio órgano que dictó el acuerdo impugnado. RDGRN de 15/02/2017.

— Fija los requisitos para que pueda ser admisible la renuncia a la petición de auditor, renuncia que si se produce cuando el cargo ya ha sido aceptado por el auditor nombrado debe ser sin perjuicio de los posibles derechos de dicho auditor. RDGRN de 14/03/2017.

      — Es admisible el nombramiento de experto independiente en un supuesto de modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales que da origen al derecho de separación de los socios. RDGRN de 16/03/2017.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 

Propiedad Intelectual. Copia privada

Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada.

La normativa reguladora de la propiedad intelectual se encuentra fundamentalmente en el texto refundido de 1996 de la Ley de Propiedad Intelectual, que configura el sistema de protección de los derechos de autor y derechos conexos en España.

Entre estos derechos se encuentra el derecho patrimonial de reproducción que legitima a su titular a autorizar o prohibir la producción de copias de su obra.

No obstante, dicho derecho tiene una serie de límites específicos entre los que se encuentra la copia privada, cuya regulación deriva de la Directiva 2001/29/CE. En virtud de este límite, una persona física puede realizar una copia de una obra ya divulgada siempre que sea para su exclusivo uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales. Como contrapartida, la citada directiva obliga a establecer una vía para que los titulares de los derechos sobre la obra reproducida reciban una compensación equitativa.

El pago de esa contrapartida, según una reforma de 2011, sería con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, con vocación de transitoriedad, a la espera de una armonización europea. Concretamente, se suprimió el canon digital o compensación equitativa por copia privada, prevista en el artículo 25 LPI, determinando que a los perceptores de la compensación se les pagará con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, tomando como base la estimación del perjuicio causado.

Sin embargo, recientes pronunciamientos judiciales europeos y nacionales interpretando la Directiva 2001/29/CE han dejado sin vigencia la actual regulación de la compensación equitativa por copia privada. Por ejemplo, el Tribunal Supremo ha declarado la absoluta incompatibilidad entre el sistema de compensación que se aplicaba y el artículo 5.2.b) de la referida Directiva 2001/29/CE.

Pero, como el reconocimiento del límite al derecho de reproducción por copia privada permanece en vigor, esta reforma trata de diseñar un nuevo sistema que resulte armonioso con ese reconocimiento y la jurisprudencia europea y nacional y con vocación de permanencia.

En esencia, la compensación equitativa única ya no procederá de Presupuestos, sino del pago de un importe a satisfacer por los fabricantes y distribuidores de equipos, aparatos y soportes de reproducción.

Aspectos concretos de la reforma:

– Definición del límite de copia privada. En el art. 31 se distinguen los casos en los que la fuente a partir de la que se realiza la copia privada es lícita o ilícita.

– Regulación de la compensación equitativa. Se modifica la contenida en el art. 25remitiendo a una posterior norma reglamentaria el desarrollo de los aspectos procedimentales. Se calculará sobre la base del perjuicio causado a los sujetos acreedores como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite al derecho de reproducción.

– Sujetos acreedores: son los autores de libros o publicaciones asimiladas, fonogramas y videogramas, juntamente con los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes relacionados.

– Sujetos deudores: los fabricantes en España de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes de los mismos fuera del territorio español para su distribución comercial o utilización dentro de este.

– Qué equipos: los equipos, aparatos y soportes de reproducción sujetos, así como la cuantía del pago, se concretarán mediante Orden del Ministerio de la Presidencia y AAPP.

– Excepciones. Se introduce en la regulación de la compensación equitativa un sistema de exceptuación y reembolso adaptado a la jurisprudencia del TSJUE, regulándose los supuestos exceptuados «ex ante» del pago de la compensación, Están, por ejemplo, las adquisiciones por entidades que integran el sector público o con fines exclusivamente profesionales o por viajeros que las usarán de modo privado en el extranjero.

– Reembolso. Como complemento de las excepciones, se prevé un sistema de reembolso «ex post» aplicable a aquellos casos no exceptuados en los que el consumidor final, habiendo abonado la compensación equitativa, justifique el derecho a su reembolso por estar incurso en causa de exoneración o por destinar el equipo, aparato o soporte material de preproducción adquirido a un uso exclusivamente profesional o a su exportación o entrega intracomunitaria.

Se regula también una solución transitoria, tras la entrada en vigor de este RDLey, hasta la aprobación de la primera normativa que determine los equipos, aparatos y soportes afectados y la cuantía de la compensación.

Se prevé la constitución en el plazo de tres meses de la persona jurídica prevista en el artículo 25.10 TRLPI.

Entrará en vigor, con salvedades, el 1 de agosto de 2017. En concreto, la determinación de equipos y cuantía habrá de esperar a la Orden Ministerial.

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Modelos de poderes electrónicos administrativos

Orden HFP/633/2017, de 28 de junio, por la que se aprueban los modelos de poderes inscribibles en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado y en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales y se establecen los sistemas de firma válidos para realizar los apoderamientos apud acta a través de medios electrónicos.

La nueva Ley de Procedimiento Administrativo incluye medidas dirigidas a la reducción de cargas administrativas, como la posibilidad de realizar apoderamientos electrónicos apud acta, de manera presencial o electrónica, sin coste para el ciudadano, con los que podrá apoderar a otra persona, para que realice trámites en su nombre ante una o varias Administraciones Públicas.

La Ley también obliga a cada Administración Pública a contar con un registro electrónico de apoderamientos general, con una información mínima que determina. En el ámbito estatal, este registro es el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado, en el que podrán integrarse cualquiera de los registros equivalentes ya existentes en otras Administraciones Públicas u organismos.

Los datos mínimos requeridos se refieren a la identificación de poderdante y apoderado, fecha de inscripción, duración y tipo de poder.

Esta Orden recoge, con carácter básico (art. 149.1.18 CE), los modelos de poderes inscribibles tanto en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado como en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales.

Sólo caben tres tipos o categorías de poder:

1.- Los poderes generales para que el apoderado pueda realizar en nombre del poderdante cualquier actuación administrativa y ante cualquier Administración Pública. Es el Modelo 1, que se incluye en el Anexo I a la presente Orden.

2.- Un poder para actuar en nombre del poderdante en cualquier actuación administrativa ante una Administración, Entidad u Organismo concretoModelo 2, que se incluye en el Anexo II.

3.- Un poder especial que sólo sirve para realizar determinados trámites especificados en el poder. Modelo 3, que se incluye en el Anexo III.

Finalmente, se incluye un modelo de revocación de los poderes otorgados. Modelo 4, que se incluye en el Anexo IV.

Los campos de los modelos incluidos en los Anexos son de obligada cumplimentación para que los poderes resulten inscribibles tanto en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado como en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales.

Otorgamiento. En todos los casos, se prevé su otorgamiento electrónico o bien mediante comparecencia personal en la oficina de asistencia en materia de registros con la posibilidad de que sea un funcionario habilitado quien haga el trámite electrónico. Art. 6.5 LPA.

Sistemas de firma: Para la comparecencia electrónica el poderdante podrá usar cualquiera de los sistemas de firma previstos en el art. 10.2 LPA. Y esta Orden lo concreta así:

a) Cuando el poderdante sea una persona física, la firma se realizará a través de DNI electrónico, certificado electrónico reconocido o cualificado u otros medios incorporados en Cl@ve.

b) Cuando el poderdante sea una persona jurídica, la firma se basará en la información obrante en los certificados cualificados de representación.

Otorgamiento en casos especiales. Son los de la D. Ad.1ª, apartado 2º LPA. Si se trata de un poder especial (el del Anexo III), el poder habrá de otorgarse en el registro particular de apoderamientos del correspondiente organismo y siguiendo el modelo aprobado al efecto, si lo hubiere. Se trata de actuaciones y procedimientos que se rigen por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en la LPA.

Son sólo cuatro casos, pero importantes:

a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributosen materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.

b) Gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.

c) Los sancionadoresen materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.

d) En materia de extranjería y asilo.

Cuando existieran dudas acerca de la validez del poder aportado se podrá solicitar su bastanteo por el correspondiente servicio jurídico.

La Orden derogará, a su entrada en vigor, los Anexos I, II y III de la Orden HAP/1637/2012, de 5 de julio, por la que se regula el Registro Electrónico de Apoderamientos.

Entrará en vigor el dos de enero de 2018.

PDF (BOE-A-2017-7719 – 25 págs. – 484 KB) Otros formatos Texto Consolidado

 

Firma electrónica no criptográfica para uso ante la Administración

Resolución de 14 de julio de 2017, de la Secretaría General de Administración Digital, por la que se establecen las condiciones de uso de firma electrónica no criptográfica, en las relaciones de los interesados con los órganos administrativos de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

El artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común enumera los sistemas válidos a efectos de firma, que los interesados podrán utilizar para relacionarse con las Administraciones Públicas.

Entre ellos, se encuentran:

– los sistemas de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica,

– los sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello electrónico

– y cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan.

Se recoge también le posibilidad de admitir los sistemas de identificación contemplados en la Ley como sistemas de firma.

Todos los sistemas tienen en común el que han de permitir acreditar:

– la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento de los interesados,

– y la integridad e inalterabilidad del documento.

A estos sistemas de firma electrónica han de reconocérsele efectos jurídicos, conforme al artículo 25 del Reglamento (UE) 910/2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, que transcribimos:

“Artículo 25. Efectos jurídicos de las firmas electrónicas

  1. No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como pruebaen procedimientos judiciales a una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla los requisitos de la firma electrónica cualificada.
  2. Una firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita.
  3. Una firma electrónica cualificada basada en un certificado cualificado emitido en un Estado miembro será reconocida como una firma electrónica cualificada en todos los demás Estados miembros.”

A su vez, el art. 27 se refiere a las Firmas electrónicas en servicios públicos.

El artículo 11 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común regula el uso de los medios de identificación y firma en el procedimiento administrativo estableciendo que, con carácter general, para realizar cualquier actuación prevista en el procedimiento administrativo sólo será necesario identificarse, y limitando la obligatoriedad de la firma para los supuestos previstos en el apartado segundo del artículo: Formular solicitudes, presentar declaraciones responsables o comunicaciones, interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos.

El objeto de esta Resolución es establecer los criterios de uso y las condiciones técnicas de implementación de los sistemas de firma electrónica no criptográfica, previstos en el artículo 10.2c) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, que se considerarán válidos a efectos de firma en las relaciones de los interesados con la Administración General del Estado y sus organismos públicos, así como en aquellas otras Administraciones Públicas que adopten estos criterios y condiciones técnicas.

– Se establecen las cautelas mínimas que permitan normalizar el uso de estos sistemas evitando la heterogeneidad de su implementación técnica entre las Administraciones.

– Se indican los requisitos que tiene que cumplir el sistema de firma para asegurar la integridad e inalterabilidad de los datos firmados, así como los requisitos para comprobar que se realizó dicho acto.

– Se sientan las bases de uso de sistemas de identificación basados en la plataforma Cl@ve, para la realización de la firma.

– También se establece una recomendación para recoger las evidencias de actos de relevancia jurídica, como las notificaciones, que, si bien no necesitan firma, sí pueden precisar de unos requisitos de seguridad reforzados, evitando complejidades para el ciudadano.

Esta resolución está muy relacionada con el proyecto Cl@ve firma, que provee sencillos mecanismos para facilitar la firma electrónica criptográfica, evitando que el interesado precise de un hardware y/o software específico. Para ello se requiere que el ciudadano tenga activa la identificación por Cl@ve Permanente que le permite acceder a su certificado electrónico centralizado.

En el caso de no tener activa esta identificación y siempre que el servicio lo permita esta nueva forma de firma no basada en certificado electrónico es una facilidad más para el ciudadano.

Por ello, esta resolución complementa este sistema de firma criptográfica con un sistema de medidas de seguridad, trazabilidad e integridad suficientes para los procedimientos que hagan uso de él, pero sin necesidad de recordar o tener activa una contraseña ni un certificado electrónico centralizado.

También resulta apropiado el uso de este sistema cuando, aun habiéndose utilizado un certificado electrónico en el proceso de identificación, no se quiera realizar una firma electrónica local con dicho certificado, para evitar los problemas de restricciones de compatibilidad de navegadores, máquinas virtuales Java y versiones de sistemas operativos.

El anexo recoge los términos y condiciones de la firma electrónica no criptográfica. De sus seis apartados, entresacamos algunos textos:

Garantía de funcionamiento

Cuando la actuación realizada por el interesado, en su relación con la Administración, implique la presentación en una sede electrónica de documentos electrónicos utilizando los sistemas de firma electrónica contemplados en la presente Resolución, se garantizará la integridad de la información presentada mediante el sellado realizado con el sello electrónico cualificado o reconocido del organismo competente para la gestión del procedimiento, a la que se añadirá un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, y su incorporación inmediata al sistema de información asociado a dicho procedimiento. El organismo deberá disponer de las medidas técnicas, organizativas y procedimentales necesarias para garantizar dicha integridad a lo largo del tiempo.

Asimismo, se garantizará también la integridad, mediante el sellado realizado con el sello electrónico cualificado o reconocido del organismo y la adición de un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, de las evidencias necesarias para la verificación de la identidad, recopiladas inmediatamente antes del acto de la firma, así como, posteriormente, del consentimiento explícito del interesado con el contenido firmado, almacenando dichas evidencias en el sistema de información junto con la información presentada. La integridad y conservación de los documentos electrónicos almacenados y de sus metadatos asociados obligatorios quedará garantizada a través del sellado con el sello electrónico cualificado o reconocido del organismo y del resto de medidas técnicas que aseguren su inalterabilidad.

El organismo responsable del procedimiento emitirá un justificante de firma sellado con su sello electrónico de órgano y generando el código seguro de verificación o CSV, que será el documento con valor probatorio de la actuación realizada. La integridad de los documentos electrónicos autenticados mediante CSV podrá comprobarse mediante el acceso directo y gratuito a la sede electrónica del organismo y en el punto de acceso general de la Administración General del Estado, en tanto no se acuerde la destrucción de dichos documentos con arreglo a la normativa que resulte de aplicación o por decisión judicial.

Acreditación de la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento del interesado

Para acreditar la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento del interesado se requerirá:

  1. La autenticación del interesado, inmediatamente previa a la firma utilizando la plataforma Cl@ve, de identificación electrónica.
  2. La verificación previa por parte del interesado de los datosa firmar. Estos datos se obtendrán a partir de aquella información presentada por el ciudadano y de cuya veracidad se hace responsable, así como de los documentos electrónicos que, eventualmente, presente en el procedimiento.
  3. La acción explícita por parte del interesado de manifestación de consentimientoy expresión de su voluntad de firma.

V.1. Autenticación del interesado. La identificación y autenticación del interesado deberá hacerse, en todo caso, a través de la plataforma Cl@ve, sistema de identificación, autenticación y firma electrónica basado en claves concertadas, común para todo el sector público administrativo estatal.

Dicha autenticación del interesado con el sistema Cl@ve, inmediatamente previa al acto de firma, deberá de hacerse con un nivel de calidad en la autenticación sustancial o alto.

V.2. Verificación previa de los datos a firmar. El interesado debe ser consciente de los datos que va a firmar y deberá ofrecérsele de un modo visible la posibilidad de consultarlo en un formato legible y, preferiblemente, con el mismo formato del documento que posteriormente se entregue al interesado como justificante de la firma.

V.3. Expresión del consentimiento y de la voluntad de firma de los interesados. Las aplicaciones que hagan uso de un sistema de firma, ajustado a los criterios de uso y condiciones técnicas de esta Resolución, deberán requerir de forma expresa la expresión del consentimiento y la voluntad de firma del interesado en el procedimiento, mediante la inclusión de frases que pongan aquéllos de manifiesto de manera inequívoca, y la exigencia de acciones explícitas de aceptación por parte del interesado (por ejemplo, mediante una casilla junto al texto «Declaro que son ciertos los datos a firmar/muestro mi conformidad con el contenido del documento y confirmo mi voluntad de firmar» que el interesado debe marcar, y un botón «Firmar y enviar» que debe pulsar para realizar la firma).

Garantía de no repudio

VI.1. Garantías en el proceso de firma. Para garantizar el no repudio de la firma por parte del ciudadano, el sistema de firma deberá acreditar la vinculación de la expresión de la voluntad y los datos firmados con la misma persona. Para ello se volverá a solicitar la autenticación del ciudadano en el momento de proceder a la firma.

Asimismo, la garantía de no repudio exige que el sistema de firma asegure una adecuada trazabilidad en el caso de que sea necesario auditar una operación de firma en particular (…).

Esta información será sellada con un certificado electrónico cualificado o reconocido de sello del organismo, a la que se añadirá un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, y será almacenada por el sistema de información asociado al procedimiento electrónico para el que se requiere la firma, como evidencia de la verificación de la identidad previa al acto de la firma, vinculada a los datos firmados.

VII. Garantía de la integridad de los datos y documentos firmados

VII.1. Sellado de la información presentada. Una vez acreditada la expresión de la voluntad y el consentimiento y para firmar del interesado, se deberán establecer los mecanismos para garantizar la integridad e inalterabilidad de los datos y, en su caso, de los documentos electrónicos presentados por el interesado, para lo cual el sistema de firma sellará los datos a firmar, con un sello de órgano y la adición de un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, y la pondrá a disposición del sistema de información asociado al procedimiento electrónico que requiere la firma.

VII.2. Justificante de firma. En el proceso de firma se entregará al interesado un justificante de firma, que será un documento legible, de acuerdo con la norma técnica de interoperabilidad de catálogo de estándares y preferiblemente en formato PDF y que deberá cumplir los requisitos que se indican (resumidos):

– Garantizar la autenticidad del organismo emisor mediante un sellado electrónico

– Contener los datos del firmante y, en su caso, los datos del Registro de entrada.

– Contener los datos a firmar expresamente por el interesado.

– Si se ha anexado algún documento electrónico se incluirá una referencia al mismo.

– Garantizar el instante en que se realizó la firma, mediante sello de tiempo…

– Garantizar la autenticidad del justificante de firma, incluyendo en el justificante de firma un código seguro de verificación (CSV), consultable en línea, indicando dónde.

Entró en vigor el 19 de julio de 2017.

PDF (BOE-A-2017-8393 – 6 págs. – 192 KB) Otros formatos 

 

Disposiciones Autonómicas

CATALUÑA. Ley 7/2017, de 2 de junio, del régimen de las secciones de crédito de las cooperativas.

Esta ley contiene treinta y siete artículos, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias, una disposición modificativa, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

Mediante esta ley se crea el Fondo cooperativo de apoyo a las secciones de crédito.

Asimismo, se introducen en la normativa catalana en materia de secciones de crédito medidas relativas a la transparencia de la actividad de la sección de crédito ante sus usuarios, tanto socios comunes como socios colaboradores, para reforzar la profesionalidad de los órganos de administración y dirección, y para aumentar la coordinación entre la Administración supervisora y los auditores de estas cooperativas.

También se adapta la norma legal que regula el funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas al marco establecido por la Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas, de acuerdo con lo establecido por la disposición final quinta de dicha ley.

Esta ley deroga la Ley 6/1998, de 13 de mayo, de regulación del funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas, y el Decreto ley 2/2016, de 17 de mayo, de modificación de la Ley 6/1998, de regulación del funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas.

Entró en vigor el 9 de junio de 2017. GGB

PDF (BOE-A-2017-7816 – 16 págs. – 290 KB) Otros formatos

 

RESOLUCIONES
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

275.** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN POR CAUSA PENAL, POSTERIOR A LA HIPOTECA QUE SE EJECUTA, PERO RELACIONADA CON ELLA: NO ES PROCEDENTE.

Resolución de 9 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Javier n.º 2 a practicar la cancelación de una anotación preventiva ordenada en un mandamiento judicial.

Hechos:

Se presenta en el registro un auto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria y su mandamiento de cancelación de cargas, adjudicándose la finca a una entidad mercantil.

Sobre a finca en cuestión consta con posterioridad a la hipoteca una anotación ordenada en un procedimiento penal contra el titular del derecho real de hipoteca anterior y contra la entidad adjudicataria de la finca por cesión del remate de la finca.

El registrador inscribe el auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, pero no accede a la cancelación de la anotación al considerar que se trata de un supuesto excepcional, ya que, siguiendo la doctrina de la Dirección General, en las prohibiciones de disponer de origen penal existe un componente de orden público que no puede ser pasado por alto, pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre los superiores intereses de los ciudadanos, como pueden ser los penales, cumpliendo además una función de tutela de intereses públicos.

Por otro lado, destaca que del mandamiento que dio lugar a la anotación, que constaba archivado en el Registro, se dirige contra el titular de la hipoteca que se ejecuta, y también, entre otros, contra la mercantil adjudicataria.

 El recurrente, por su parte, alega que no existe ninguna excepción legal al principio de purga hipotecaria y que el registrador no puede incumplir la orden de cancelación recogida en el mandamiento.

Decisión:

 La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza haciendo referencia a su reiterada doctrina sobre la calificación de los documentos judiciales por la que el respeto a la función jurisdiccional impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales. Lo que no obsta a que el registrador tenga sobre las mismas la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si del Registro resulta algún obstáculo que impida la inscripción (artículo 100 del Reglamento Hipotecario).

En definitiva, el registrador está legitimado para rechazar la inscripción de una resolución judicial si existe a su juicio algún obstáculo registral que lo impida.

Sentado lo anterior se centra en las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria, una de sus consecuencias directas es la que resulta de los artículos 134 de la Ley Hipotecaria y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que implican la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento. Alcanzando también, como señala el primer inciso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, a las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

Por lo tanto, serán objeto de cancelación todas las cargas que no tengan rango preferente a la hipoteca que ha dado lugar a la ejecución y solo podrán subsistir aquellas cargas que sean preferentes a la hipoteca que fundamenta la ejecución y las inscripciones contempladas como excepción en el párrafo segundo del mismo artículo 134 («tan solo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que esta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones»), o en general, las inscripciones que publiquen cualidades o derechos a favor de la finca subastada o hagan referencia a sus características físicas, siempre que no impliquen restricciones o limitaciones de las facultades del dominio.

Tratándose de anotaciones de prohibiciones de disponer decretadas en procesos penales y en expedientes administrativos no cabe duda de que en las mismas existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos.

 Lo que implica que, se aplique el principio de prioridad establecido en el artículo 17 frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

Así, en este expediente el registrador se niega a cancelar una anotación relativa a la existencia de un proceso penal, que afecta al derecho real de hipoteca que es objeto de ejecución, y, dado que en su momento no pudo practicarse la anotación de prohibición de disponer, puesto que la persona investigada en el procedimiento no era titular de la finca sino de la hipoteca que la gravaba, ello provoca que exista un cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto, prevaleciendo los superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser en este caso los penales.

También se tiene en cuenta el hecho de que entre los encausados en el proceso penal que originó la anotación se encuentra la entidad que ha resultado adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecaria y aunque ello no implica la identidad entre acreedor y adjudicatario, si justifica el mantenimiento de una medida que evidentemente el actual titular, la sociedad adjudicataria, no puede alegar desconocer. (MGV)

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281.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. ACUMULACIÓN DE PROCEDIMIENTOS. NO SUSPENSIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA POSTERIOR.

Resolución de 12 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Orense n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura pública de solicitud de cancelación de hipoteca unilateral no aceptada y contra la nota por la que suspende la calificación de una escritura de opción de compra. 

Se presenta una escritura por la que la sociedad titular del dominio y deudora solicita la cancelación sobre una misma finca de dos hipotecas unilaterales no aceptadas, inscritas a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; y, otra escritura posterior en la que se solicita la cancelación por pago; a continuación, se presenta en el Registro una escritura de opción de compra.

¿Es posible cancelar una hipoteca unilateral no aceptada a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sin que conste el consentimiento del acreedor ni el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH? NO.

 – El recurrente entiende que este procedimiento es aplicable a las hipotecas unilaterales en general, pero no a aquellas constituidas a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por considerar que, por tener una regulación específica, se impone ésta sobre la que en general recoge la Ley y Reglamento hipotecarios. La DGRN realiza los siguientes pronunciamientos:

  1. ILa hipoteca unilateral.

De lo dispuesto en los artículos 141 LH237 RH y de la doctrina de la DGRN sobre el particular (R. de 17 de junio de 2013) resulta que:

1º. La hipoteca unilateral existe desde su inscripción.

2º. En caso de no aceptación, la Ley contempla un procedimiento especial para procurar su cancelación.

3º. Tal procedimiento exige una solicitud del titular del derecho hipotecado en escritura pública, la práctica de un requerimiento al designado como acreedor en la inscripción, y el transcurso de dos meses desde su práctica sin que resulte del Registro la aceptación de la hipoteca.

– En cuanto al requerimiento, el mero conocimiento que el acreedor de la hipoteca unilateral tenga de su existencia no es equiparable ni puede ser confundido con el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH.

– El hecho de que se haya satisfecho la deuda tributaria garantizada no determina la cancelación de la hipoteca unilateral pues ex artículo 179 RH, la cancelación por pago exige el consentimiento expreso en escritura pública en los términos que resultan del artículo 82 LH.

  1. La escritura de opción de compra.

Presentada con posterioridad, escritura de constitución de derecho real de opción de compra, la Registradora suspende la inscripción toda vez que existe un asiento de presentación anterior y vigente al documento cuya inscripción se solicita y en tanto no se despache el asiento anterior contradictorio, debe suspenderse la calificación de la escritura de opción.

Es decir,

1) Existe un asiento de presentación anterior relativo a la solicitud de cancelación de hipoteca unilateral, asiento que se encuentra en prórroga como consecuencia de la calificación negativa.

2) En segundo lugar, existe un asiento posterior en virtud del cual el titular registral del dominio constituye derecho real de opción de compra a favor de tercero, con la particularidad de que sólo respecto a una de las cinco fincas a que el asiento se refiere existe el asiento anterior de solicitud de cancelación de hipoteca.

El Centro Directivo revoca la decisión de suspender la calificación. Su doctrina puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1) Citando la R. de 18 de julio de 2011 señala que: «(…) más que suspenderse la inscripción o anotación del presentado con posterioridad por estar pendientes de despacho títulos contradictorios previos, debe aplazarse su despacho». El fundamento se encuentra en los artículos 18.2 LH y 111.3 y 432.2 RH.

2) Con independencia de si un asiento anterior consta o no prorrogado, la calificación no puede llevarse a cabo sino desde que la situación del Libro Diario lo permite por haber caducado el asiento anterior o por haber sido el documento anteriormente presentado objeto de despacho.

Frente a la argumentación del recurrente – quien considera que, refiriéndose el primer asiento de presentación a una única finca y el segundo asiento de presentación a cinco fincas, entre las que se encuentra la que es objeto del asiento anterior, la suspensión de la calificación debería haberse practicado exclusivamente respecto de ésta y no respecto de las restantes cuatro fincas por no existir, en cuanto a estas, asiento precedente que justifique la suspensión del despacho -, señala la DGRN que, aunque el Registro se lleve por fincas, el asiento de presentación, a diferencia del resto de asientos, viene referido al documento que lo causa (artículos 249 LH y 421 y ss RH).

 Sobre la posibilidad de despachar o no el segundo documento presentado (la constitución del derecho real de opción), señala la DGRN que “el despacho del segundo documento presentado no puede quedar alterado por la existencia del primero. La solicitud de cancelación de una hipoteca inscrita no impide la calificación y despacho, en su caso, del documento de opción de compra presentado con posterioridad”.

Aun cuando el contenido del Registro puede ser determinante para el optante a la hora de contratar, las vicisitudes anteriores o posteriores que puedan afectar al contenido del registro (cancelación de la hipoteca previamente inscrita, por ejemplo), repercutirán, en su caso, en el ejercicio del derecho, pero no en su inscripción. Cuestión distinta sería si el documento presentado resultase ser el de ejercicio de una opción de compra, pero no es el supuesto que resuelve la presente por lo que la DGRN no se pronuncia sobre el particular. (ER)

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283.** SOCIEDAD PROFESIONAL. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.CLARIDAD EN CUANTO A SU CARÁCTER. FORMA DE ACTUAR. 

Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir la escritura de cese y nombramiento de administradores de una sociedad.

Hechos: Se trata de una nueva resolución sobre la problemática de las sociedades inscritas con presunto objeto profesional que han sido disueltas de pleno derecho por aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007.

En este caso el objeto de la sociedad tenía un apartado que hacía referencia a “servicios de asesoría, administración y gestión empresarial en los ámbitos económicos, administrativo, financiero, contable y fiscal”.

El registrador deniega la inscripción de la escritura presentada por estar la sociedad disuelta de pleno derecho añadiendo las distintas posturas que la sociedad pueda adoptar:

— Liquidación de la sociedad.

— Reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007.

— Reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene.

El interesado recurre alegando que su sociedad no es profesional.

Doctrina: La DG, confirma la nota pues una vez practicado el asiento de cancelación, este está bajo la salvaguarda de los Tribunales. Al propio tiempo reitera su doctrina sobre la posibilidad de reactivación de la sociedad a base de un nuevo consentimiento contractual.

No obstante, en esta resolución se incluye un nuevo párrafo en el que la DG, antes casos similares a estos, invita a la prudencia que siempre debe presidir la actuación del registrador antes presuntos objetos profesionales.

Dice que su doctrina, derivada de la STS de 8 de julio de 2012, sobre la necesidad de expresar si la sociedad no es profesional, con posible o presunto objeto profesional, el indicar con claridad que es de medios o de intermediación, “está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad o modificación del objeto social” pero que el registrador “debe actuarse con mayor cautela … a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral”.

Comentario: Nueva resolución sobre el problema de la disolución de supuestas sociedades profesionales.

Su doctrina es idéntica a la de las anteriores resoluciones sobre el mismo problema, pues, en estrictos términos de derecho registral, no cabe otra solución.

Sin embargo, es de destacar el inciso incluido en esta última resolución sobre la contundencia de los indicios que nos debe llevar a disolver una sociedad por estar incursa en la DT1ª de la ley 2/2007.

Por ello a la vista de esta resolución sólo en aquellos supuestos en que al registrador le resulta que la sociedad a la que se enfrenta es claramente profesional, debe proceder a su disolución y cancelación de sus asientos.

Finalmente creemos que para llegar a ese convencimiento puede ser muy interesante el investigar el CNAE que figura en el depósito de cuentas de la sociedad. (JAGV)

Ver artículo de Segismundo Álvarez.

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285.** NO CABE CERTIFICAR PARA EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DIRECTA SI EN EL REGISTRO NO CONSTAN TASACIÓN NI DOMICILIO.

Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2, por la que se deniega la expedición de certificación de dominio y cargas.

Supuesto de hecho.

Se recurre la decisión del registrador de no expedir la certificación de cargas y de dominio prevista en el artículo 688 de la LECivil para ejercitar la ejecución hipotecaria directa. Se da la circunstancia de que no consta en el asiento registral de la hipoteca la determinación de un valor de tasación de la finca ni un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos.

¿Cabe expedir la certificación de cargas y de dominio para el ejercicio de la ejecución hipotecaria directa o la venta extrajudicial ante notario si no constan en el asiento registral los pactos (ambos) sobre tasación de la finca y un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientosNO.

Doctrina de la Resolución.

  1. Si la inscripción no contiene un domicilio y/o tasación en los términos expresados en el precepto, la ejecución de la hipoteca no puede llevarse a cabo por los trámites de la ejecución directa o la venta extrajudicial ante notario.
  2. No es obligatorio pactar estos dos procedimientos para la ejecución de las hipotecas, pero si se pactan el contenidodel pacto previsto por la ley es imperativo e indisponible para los contratantes, de ahí que “de existir voluntad de las partes de pactar el ejercicio del «ius distrahendi» por los trámites especialmente previstos para tales supuestos (ejecución directa o venta extrajudicial ante notario) deben cumplirse los rigurosos requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley Hipotecaria en sus artículos 682 y 129 respectivamente, como dice la Resolución de 19 de enero de 2015.
  3. Dado la trascendencia que tienen la expedición de la certificación de cargas y de dominio y la correspondiente nota marginal, no procede la expedición de certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución directa ni tampoco la práctica de la nota marginal de expedición.
  4. Recurso gubernativo: En cuanto al cómputo del plazo para su interposición, señala la Resolución que el sello de imposición del servicio de correos determina la presentación del recurso en plazo o que sea intempestivo.

Comentario.

Como destaca la misma Resolución, se trata de una reiterada doctrina del Centro Directivo con fundamento en la trascendencia que tiene la expedición de la certificación de carga y de dominio y la nota marginal que comporta dicha expedición, la cual no limita sus efectos a la mera publicidad noticia sino que, aunque no lleva consigo un cierre registral, “sí opera como una condición resolutoria, cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento”. (JAR)

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287.* DEPÓSITO DE CUENTAS TRAS DESIGNACIÓN DE AUDITOR: PRECISA INFORME.

Resolución de 15 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2015.

Hechos: Se presentan las cuentas de una sociedad para su depósito. De la hoja de la sociedad resulta que para dichas cuentas ha sido nombrado e inscrito un auditor a petición de la minoría.

El registrador suspende el depósito mientras no se acompañe el informe de dicho auditor. Artículo 366, punto 1, apartado 5.º, del RRM.

La sociedad recurre alegando que en la junta aprobatoria de las cuentas el socio solicitante se abstuvo para posibilitar el depósito pues la sociedad va a solicitar concurso de acreedores y como argumento curioso añade que dado que el solicitante era titular del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital no entra en el concepto de minoría.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina de que mientras la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido y por consiguiente no es posible el depósito sin acompañar el informe de auditoría, sean cuales sean las circunstancias concretas en que se encuentre la sociedad.

Comentario: La doctrina de la resolución es clara y no merece comentarios.

Lo único que cabría apuntar en este caso, para darle alguna solución, es la posibilidad, también según doctrina de la DG, de que el solicitante renuncie al derecho que tiene de que las cuentas de la sociedad sean auditadas, previo abono al auditor de todos los posibles gastos y honorarios por los trabajaos que hasta ese momento haya llevado a cabo. Es decir posibilidad de renuncia pero sin perjuicio de tercero (vid. art. 6.2 Cc). (JAGV)

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289.** ABSORCIÓN DE SOCIEDAD PARTICIPADA POR LA ABSORBENTE: ERROR FECHA DEL ACUERDO EN LOS ANUNCIOS. LA FECHA DEL ACUERDO NO ES REQUISITO DEL ANUNCIO. PLAZO PARA RECURRIR SI ES CALIFICACIÓN REITERATIVA DE DEFECTOS NO SUBSANADOS.

Resolución de 19 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es el siguiente: Si es posible inscribir una fusión de sociedad íntegramente participada y adoptado en junta universal cuando en los anuncios publicados del acuerdo de fusión se hace constar una fecha de junta que, amén de ser anterior al depósito del proyecto de fusión, no coincide con la fecha real del acuerdo.

Para el registrador ello no es posible.

El interesado recurre y alega que se trata de un mero error material sobre la fecha de la junta que además no es requisito exigido por la Ley para los anuncios.

El registrador por su parte, en su informe, dice que debe inadmitirse el recurso por estar interpuesto fuera de plazo pues se emitió una primera nota de calificación con tres defectos, dos de los cuales fueron subsanados, y por ello se emitió una segunda nota de calificación reiterando el primer defecto, nota que sólo por error llevaba pie de recursos y es esta nota la que se recurre en plazo.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Previamente examina la alegación del registrador acerca de si el recurso está o no dentro de plazo. Confirma que efectivamente está fuera de plazo, pero dado que en la segunda nota se puso pie de recurso, ello lleva a que el interesado, a su vista, pueda interponer el recurso dentro del plazo de la segunda nota.

En cuanto al fondo del asunto la DG tras ponderar la importancia que en materia de fusión tiene todo lo relativo al derecho de información de los socios y terceros y el posible derecho de oposición que estos ejerciten, llega a la conclusión de que en este caso ese error no es inocuo para los acreedores. Efectivamente, los acreedores que tienen derecho de oposición son aquellos cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento y por ello el error en la fecha de la junta, después de la cual no puede ser depositado el proyecto de fusión, puede inducir a error a los acreedores respecto de la posibilidad de ejercicio del derecho de oposición. En el caso de la resolución la fecha consignada como de celebración de la junta era anterior a la fecha en que fue depositado el proyecto de fusión en el RM.

Comentario: Tiene razón la DG cuando dice que el error en la fecha del acuerdo puede inducir a error a los acreedores pues estos, si su crédito hubiera nacido después de dicha fecha, pudieran pensar que no pueden oponerse cuando ello no es así dado que el depósito el proyecto de fusión fue posterior. Lo que ocurre es que, en la realidad, si un acreedor se siente perjudicado por la fusión y duda del cobro de su crédito como consecuencia de la misma al haber disminuido la solvencia de la sociedad, difícilmente se conformará con mirar la fecha que del acuerdo consta en el anuncio, sino que normalmente investigará cuál es la fecha del depósito del proyecto para saber si tiene o no derecho de oposición. Por tanto, si bien es cierto que el error en la fecha del acuerdo que consta en el anuncio puede inducir a confusión, no creemos que en todos los casos en que exista error en esa fecha debemos denegar la inscripción de la fusión en cuanto supone un gasto más del proceso. Por ello en estos casos se debe ponderar todas las circunstancias concurrentes y si de esas circunstancias resulta un verdadero peligro para los acreedores suspender la inscripción mientras no se publiquen otros anuncios con la fecha correcta o incluso sin fecha como dice la propia DG al señalar que si esta no constase en el anuncio ningún problema existiría para la inscripción de la fusión.

En cuanto al problema de la segunda calificación y del recurso contra la misma, lo aconsejable en estos casos es no reiterar la calificación previa sino simplemente señalar que la escritura no es objeto de calificación por haber sido ya calificada y que el recurso deberá interponerse contra la primera nota de calificación.

En consecuencia, dos conclusiones debemos sacar de esta resolución:

1º, Que no es aconsejable incluir la fecha del acuerdo en los anuncios de fusión en evitación de posibles errores.

2º. Que toda segunda calificación que simplemente ratifique otra anterior no debe llevar pie de recurso. (JAGV)

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293.** FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES GEMELARES: FORMA DE CUMPLIR EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y DE LOS ACREEDORES.

Resolución de 20 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: Fusión de sociedades por acuerdo adoptado por unanimidad en junta general universal de la sociedad absorbente dándose la circunstancia de que tanto la sociedad absorbente como la sociedad absorbida están participadas por los mismos socios y en la misma proporción.

El registrador se opone a la inscripción por los siguientes defectos:

1º. No se acredita el acuerdo de la sociedad absorbidaArtículo 45 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de MESM. Defecto subsanable.

2º. En la escritura no se hace la manifestación relativa a que no se han restringido los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la fusión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo: Ver artículos 39 y 40.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre MESM, así como las RR.D.G.R.N. de fechas 10 y 11 de abril de 2.014.–Defecto subsanable.

3º. En cuanto a la notificación del acuerdo de fusión a los acreedores se debe expresar en la escritura calificada el medio o procedimiento por el que se ha llevado a cabo la notificación correspondiente: Artículo 43 de la mentada Ley 3/2009.Defecto subsanable.

El interesado recurre y alega que el supuesto se enmarca en lo que se llaman fusiones gemelares que no requieren acuerdo en la absorbida, que en la certificación consta la debida información a los trabajadores y que también consta en la certificación que la notificación se hizo por “envío de la comunicación por escrito al último acreedor de la compañía que ostenta dicho derecho de oposición, realizado en fecha 24 de octubre de 2016”,

El registrador desiste del primer defecto y mantiene los otros dos.

Doctrina: La DG confirma parcialmente el segundo defecto pues, si bien es suficiente que la manifestación de que se ha dado cumplimiento al derecho de información de los trabajadores conste en la certificación, ello no se hace respecto de la sociedad absorbida y sí solo respecto de la sociedad absorbente y revoca el tercer defecto.

Pondera nuestra DG, como ya lo ha hecho otras veces, que ante situaciones exentas de complejidad “el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos” pero que, pese a ello, se impone “en cualquier caso la salvaguarda -en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso”.

Reconoce que “la verdadera tutela de los intereses de los trabajadores es la que resulta de la legislación laboral (por ejemplo, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa)”, pero que sin embargo sigue siendo obligatoria la manifestación del cumplimiento de los derechos de información de los trabajadores o de los representantes de estos, requisito que si aparece cumplido en la certificación no tiene porqué reiterarse en la escritura.

También reconoce la importancia de la publicación o comunicación del acuerdo a los acreedores, pese a que su derecho de oposición que sigue existiendo haya sido suavizado en la reforma de 2012, pero que dicho derecho ha sido debidamente salvaguardado pues en la escritura consta tanto la forma en que se hizo la notificación-comunicación por escrito- como la fecha de la misma que son los requisitos que debe calificar el registrador para la salvaguarda de sus derechos.

Comentario: Tres conclusiones debemos extraer de esta clara resolución:

1ª. Que en las fusiones gemelares no es necesario el acuerdo en las absorbidas.

2ª. Que las manifestaciones que se exigen que se hagan en la escritura también pueden ser hechas en la certificación de los acuerdos. Añadimos nosotros que incluso por “otro sÍ” en dicha certificación cuando la misma se expida antes del transcurso de los plazos previstos.

3ª. Que a los efectos de la comunicación a los acreedores basta con decir el sistema empleado y su fecha.

No entra la DG en la corrección o no del sistema que se empleó en el supuesto de hecho pues ello no había sido objeto de la nota de calificación. A este respecto simplemente señalaremos que el artículo 43.2 exige que “el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción”. Por tanto, parece que el registrador también deberá calificar si el medio empleado cumple dicha exigencia. Hoy día, dada la fiabilidad de las comunicaciones postales, puede decirse que, tanto la correspondencia ordinaria como la certificada, sea o no con acuse de recibo, aseguran que la carta se recibe pues su única diferencia es que en el primer caso no puede acreditarse la recepción de la carta, mientras que en el segundo ello es posible. Pero quizás este sea un problema más del administrador -si el acreedor niega haber recibido la carta- que del registro a los efectos de la inscripción. No obstante, obvio es decir que lo aconsejable es que la carta sea certificada. (JAGV)

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296.* DEPÓSITO DE CUENTAS CUANDO EL INFORME DEL AUDITOR TIENE OPINIÓN DENEGADA.

Resolución de 21 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad acompañado del informe del auditor del que resulta una opinión denegada.

Los motivos de la denegación resumidamente son los siguientes:

— error de sobrevaloración de una obra ejecutada;

— no contabilización de un recurso de amparo por una reclamación de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social;

— falta de disponibilidad por parte del auditor del libro de actas de las reuniones de los órganos de gobierno de la sociedad del año 2015;

— falta de obtención de evidencia de la bondad del procedimiento de control interno que tiene la entidad implantado en relación con la corrección a la baja del precio final facturado;

— imposibilidad de comprobar la razonabilidad de los costes imputados, en una operación presupuestada inicialmente en una cantidad y que, finalmente, se reconoce en otra inferior;

— y observancia de debilidades significativas de control interno en cuanto a la afectación a algunos proyectos de los costes reconocidos contablemente.

El registrador deniega el depósito pues no puede considerarse el informe de auditoría presentado sea el que exige el artículo 366.1.4.º del Reglamento del RRM al tratarse de un Informe con opinión denegada.

 El interesado recurre y alega que el informe debe ser válido a efectos del depósito.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reitera su doctrina de otras muchas resoluciones en el sentido de que, si el informe sirve para conocer el estado, aunque sea calamitoso contablemente hablando, de la sociedad, dicho informe no debe impedir el depósito de cuentas de la misma.

Comentario: Sigue reiterando nuestra DG que a los efectos del depósito de cuentas los informes con opinión denegada no en todos los casos deben impedir el depósito asociado al mismo, sino sólo en aquellos casos en que por la importancia o trascendencia de las observaciones o reservas del auditor o por la resistencia de la sociedad a facilitar la contabilidad o determinados documentos contables hagan presumible que dicho informe no ha podido ser realizado en condiciones normales. Ello es así porque, como dice la propia DG, el registrador “no controla la exactitud de las cuentas anuales de la sociedad ni supervisa la actuación de los auditores”.

(JAGV) PDF (BOE-A-2017-8590 – 8 págs. – 204 KB) Otros formatos 

301.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA OTORGADA POR ENTIDAD FUSIONADA. CESIÓN DEL NEGOCIO BANCARIO.

Resolución de 26 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.

EL CASO, LA NOTA Y LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN.- 1. Debe decidirse si puede o no inscribirse una escritura de cancelación de hipoteca otorgada por el representante de «Banco de Sabadell, S.A.», beneficiaria de la cesión parcial del negocio financiero de «Banco Mare Nostrum, S.A.», entidad ésta que a su vez adquirió en bloque por sucesión universal el conjunto de sus elementos patrimoniales y accesorios de la entidad «Caixa d’Estalvis del Penedès», siendo esta última la concedente del préstamo hipotecario y titular registral del derecho real de hipoteca.

La registradora suspende la inscripción señalando como defecto la necesidad de acreditar la titularidad de «Banco de Sabadell, S.A.» para la cancelación del derecho de hipoteca. La DGRN revoca la nota.

CUESTIÓN PLANTEADA.- 2. La cuestión planteada debe resolverse según la doctrina de este Centro Directivo a propósito de la constancia registral de los cambios de titularidad de derechos (principalmente de créditos y préstamos hipotecarios) producidos como consecuencia de modificaciones estructurales de entidades bancarias y financieras con aplicación del art. 20 LH.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Dirección General en sus Resoluciones de 9 octubre 2014 y 17 mayo 2016 […] la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca “ope legis” el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria […]

Y añaden las mismas Resoluciones que «tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La trasmisión ya se ha producido […] Lo relevante es que [1] el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; [2] que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal, [3] y que identifique de modo claro el título traslativo, [4] con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los arts. 9 LCGC y 51 RH, relativas a titulares, derechos y fincas […] [5] incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil. El registrador no puede actuar de oficio sin aquella previa postulación, requisito básico con arreglo al art. 16 expresado, que entronca con la norma general que en materia de inscripciones en el Registro de la Propiedad proclama el art. 6 LH, del que deriva el principio general de rogación en la práctica de tales inscripciones […]

CONSTANCIA CONCRETA DE LA EXCLUSIÓN DE LA TRANSMISIÓN.- 3. Según las anteriores consideraciones, de acuerdo con las exigencias del tracto sucesivo del art. 20 LH, es necesario que la sucesión en la titularidad de la hipoteca se haga constar en el Registro, aunque sea por el mecanismo del tracto abreviado, pues sólo de esta forma se produce la conexión entre el titular registral originario de la hipoteca y el nuevo titular, otorgante de la escritura cuya inscripción se pretende.

Por ello, debe ahora determinarse si está suficientemente justificada la previa adquisición del derecho de hipoteca por la entidad otorgante de la escritura de cancelación para su constancia en el Registro […] en el sentido de si es o no exigible acreditar que la hipoteca cuya cancelación se pretende se encuentra incluida en el negocio financiero objeto de cesión («perímetro de cesión») por la entidad titular registral a favor de la otorgante de la escritura de cancelación, por cuanto, al tratarse de un supuesto de cesión parcial, la sucesión universal no se predica respecto de la totalidad del patrimonio de la sociedad titular de la hipoteca sino tan sólo de parte de dicho patrimonio.

En base a lo expuesto, resulta que la segregación del negocio bancario se califica en las escrituras a través de las cuales se lleva a cabo como una segregación de las previstas en el art. 71 Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles […] De acuerdo con ello, se entienden segregados todos los activos y pasivos que forman parte, entre otros, del negocio bancario y que se hallan incluidos dentro de un «perímetro», del que a su vez se excluyen determinados elementos.

Que, por tanto, y salvo que concurran alguna de las excepciones previstas en la escritura de segregación, se ha de entender que «Banco de Sabadell, S.A.», se ha subrogado en la posición jurídica de «Banco Mare Nostrum, S.A.», en la titularidad de todas las relaciones jurídicas resultantes de los activos integrantes del negocio bancario de ésta.

De acuerdo con ello, se ha de entender necesario que de la escritura a través de la cual «Banco de Sabadell, S.A.», actúe el contenido de derechos inscritos a favor de «Banco Mare Nostrum, S.A.», resulte que la titularidad de tales derechos se halla incluida en el «perímetro de segregación». Tal circunstancia podrá resultar [A] bien por razón del hecho de que [1] ni de la hoja de finca de que se trate, [2] ni del contenido de la inscripción en el Registro Mercantil de las escrituras de segregación, [3] ni del título presentado a inscribir, resulte circunstancia alguna que permita entender que se trata de algún activo excluido de la segregación, [B] o bien, en caso contrario, porque así se acredite con consentimiento tanto de la parte cedente y titular registral, como cesionaria.

En consecuencia, no podemos confirmar el defecto alegado por la registradora ya que no resulta [3] ni de la escritura de cancelación, [1] ni del historial registral de la finca [2] ni del contenido del Registro Mercantil circunstancia alguna que haga suponer que el activo en cuestión esté excluido de la segregación. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)

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304.** CERTIFICACIÓN DE ASIENTOS NO VIGENTES A PETICIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 27 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se deniega la expedición de una certificación en cuanto a asientos no vigentes.

EL CASO, LA NOTA Y LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN.- 1. Se debate en este recurso la expedición de una certificación, pero en cuanto a ciertos asientos y titularidades no vigentes. Son hechos relevantes: a) la finca respecto de la cual se solicita la certificación figura inscrita a nombre de la solicitante; b) sobre dicha finca hubo un proceso ejecutivo seguido contra la titular registral que motivó la anotación letra A, que se cancela por caducidad al expedirse la certificación; c) el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas derivados de dicho procedimiento se presentaron varias veces en el Registro, y fueron objeto de calificación habiendo caducado los asientos de presentación por no haberse subsanado en plazo los defectos indicados en las notas de calificación, y d) como consecuencia de todo lo anterior, la certificación se expide respecto de la titularidad de la finca que figura inscrita a nombre de la solicitante.

La recurrente solicita certificación literal de la finca objeto de recurso «para poder cotejar las menciones, derechos personales, titularidades de la finca, anotaciones preventivas, estado de cargas, asientos presentados en el Libro Diario y su correspondiente despacho, además de cualquier otra inscripción practicada sobre dicha finca o cualquier otro derecho que deba cancelarse o haya caducado. Dicho interés legítimo se fundamenta en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1950/2010, que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número 51, de Madrid, en el cual soy parte, y para tener una plena defensa ajustada a derecho en base al inmueble, por ser el único modo de acreditar, en perjuicio de un tercero, la libertad o gravamen de la finca como posible prueba judicial o extrajudicial, y por interés legítimo de M. A. R. C., y es un motivo de acreditación para el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados (art. 668 y 669 LEC) y para todo procedimiento de ejecución».

El registrador expide la certificación en cuanto a los asientos vigentes, denegándose en cuanto a los no vigentes a que pudiera referirse la instancia presentada por no justificarse el interés legítimo para la publicidad de datos personales y protegidos que constan en los mismos, al no ser necesarios ya que la titularidad y cargas de la finca constan en la certificación expedida y las menciones, anotaciones y derechos personales que en su caso existieran se cancelarían al expedirse esta certificación.

La DGRN revoca la nota sin perjuicio que el registrador deba excluir de la certificación los datos sensibles de carácter personal, ajenos a la finalidad institucional de la publicidad registral.

FINALIDAD DE LA PUBLICIDAD, INTERÉS LEGÍTIMO Y DATOS SENSIBLES.- 2. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 221 y 222 LH y 332 RH, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

En consecuencia, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar [1] en primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada; [2] en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo, [3] y, en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

[…] En nuestro caso es evidente que el Registrador [1] admite la finalidad para la cual se solicita la información desde el momento en el que expide la certificación, [2] debiéndose valorar entonces si tiene interés legítimo para obtener todos los datos que solicita [3] y si lo tuviera, si trata o no de datos protegidos por la normativa de protección de datos.

[…] tal interés legítimo, en el ámbito del Registro de la Propiedad, ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral. Ello no significa que el registrador pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos registrales, sino que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos.

Este principio se fundamenta, como recordó la Instrucción de esta Dirección General de 27 enero 1999, en el art. 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que establece que sólo se podrán recoger datos de carácter personal para el tratamiento automatizado cuando los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido. Y, de otra parte, en el art. 4.2 de la misma Ley que previene que los datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.

Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular, ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes (vid. art. 4 de la Instrucción de 5 febrero 1987 y principio tercero de la Instrucción de 17 febrero 1998). Y ello sin perjuicio del régimen especial legalmente previsto para la publicidad o cesión de datos a favor de funcionarios y Administraciones Públicas para el ejercicio de sus atribuciones (cfr. art. 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre).

[…] La aplicación de la normativa sobre protección de datos en el ámbito del Registro implica […] que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral […]

Por lo tanto, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, deberán quedar excluidos de la información suministrada, aquellos datos que tengan la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto.

En el presente expediente, debe partirse del hecho de que quien solicita la información registral es la titular registral […] Como se desprende del art. 234 LH, pueden expedirse certificaciones relativas a derechos o asientos extinguidos o caducados a solicitud expresa de interesado, pero también en estos casos es preciso que se justifique un interés legítimo en los asientos solicitados.

Atendiendo las circunstancias del presente expediente de que quien solicita la certificación de asientos cancelados es el titular registral y en consideración a la finalidad alegada, el recurso debe ser estimado, si bien, el registrador deberá omitir aquellos datos sensibles de carácter personal, de acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de Derecho.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del registrador. (CB)

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320.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR (DONATARIO)

Resolución de 10 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación derivados de un procedimiento de ejecución hipotecaria. (ACM)

– HECHOS: Tras un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se presenta a inscripción, por el Procurador del Banco ejecutante, testimonio del Decreto de adjudicación de la finca, del que resulta que el titular registral actual de la finca, es un 3er Poseedor (madre DONATARIA que adquirió con posterioridad a la hipoteca y que inscribió su derecho ANTES de la certificación de dominio y cargas) no ha sido demandado, sino solo notificado (por el propio Registrador al certificar cargas) de la ejecución hipotecaria.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor) no ha sido demandado formalmente (Arts. 132 LH y 685 LEC).

 – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre exponiendo que conforme al Art. 689 LEC bastaría con una simple notificación al 3er poseedor, ya que el precepto impone al 3er adquirente posterior una conducta diligente, positiva y activa de notificar él al acreedor su adquisición posterior a la hipoteca (sin invertirse la carga de la notificación del acreedor ejecutante al adquirente).

 – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

 Reitera, incluso para un 3er Poseedor donatario (adquirente a título gratuito del deudor hipotecante inicial, con todo lo que esto conlleva) las Res DGRN de 27 junio 2016, de 2 agosto 2016 de 23 enero 2017 y de 22 mayo 2017, así como los criterios de la Sentencia TC de 8 abril 2013: existe litisconsorcio pasivo necesario entre el deudor y 3er poseedor, que (Arts 132 LH y 685 LECdebe ser demandado y no solo notificado, cuando ha inscrito su derecho (la mera notificación sería subsidiaria para el caso de que se tuviera conocimiento de ese 3º pero no hubiera inscrito su Derecho).

Por tanto el Banco acreedor pudo conocer la adquisición posterior por el mero hecho de la inscripción de la donataria, anterior al procedimiento de ejecución, debiendo por tanto demandarla o requerirle el pago, y sin que el Registrador (ni la DGRN) en el marco estricto de un recurso gubernativo contra la calificación pueda apreciar pruebas sobre el conocimiento real o no o la indefensión material o no de la donataria, que más bien parece que no tuvo conocimiento, siendo esto una materia reservada a Jueces y Tribunales. (ACM).

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321.*** HIPOTECA LEGAL TÁCITA EX ARTS 194 LH Y 78 LGT

Resolución de 11 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Granada n.º 5, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre una finca. (ACM)

– HECHOS: – El antiguo Titular registral deja de pagar el IBI de varios ejercicios.
 – El nuevo titular registral (adjudicatario de ejecución hipotecaria) de la finca (en la que no consta la iniciación del procedimiento advo de apremio) es requerido de pago de las liquidaciones anteriores de IBI por la Diputación Provincial.
 – Ante su inactividad, Diputación Provincial solicita la práctica de anotación preventiva (por hipoteca legal tácita) en garantía de la última anualidad y la parte vencida de la corriente.

– La REGISTRADORA califica negativamente, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor), a pesar de haber sido requerido de pago, no ha sido formalmente parte en el expediente advo. de apremio fiscal.

 – El JEFE de Servicio de Recaudación de la Diputación, recurre exponiendo que conforme al Art. 78 LGTArts. 65-3 y 74-4 y 6 RGR, así como los Arts. 194 LH y 271 RH, establecen una garantía real que opera de modo automático, ope legis, sin necesidad de acto expreso de constitución ni inscripción, que se antepone a los titulares registrales (adquirientes, acreedores hipotecarios…) y por tanto con efectos erga omnes.

– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación señalando que:

 – Tales preceptos consagran, como ya había señalado la R. de 29 de mayo de 1980 (BOE 10 julio), una hipoteca legal tácita, de afección de bienes con garantía real de eficacia «erga omnes» sin necesidad de inscripción registral (tácita)si bien referida únicamente al tributo que periódicamente grave el inmueble en cuestión, no otros, y respecto de determinados períodos impositivos;

 – La Ley establece una garantía a favor de la Hacienda Pública no sólo frente a otros acreedores del deudor, sino también frente a cualquier adquiriente de los bienes, por lo que no es necesario que el bien se encuentre inscrito a nombre del deudor. (ACM).

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ENLACES:

 

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA JULIO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JULIO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionalesDerecho ForalUnión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe julio 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores.

Burg en Pallars Sobirá (Girona). Por Joan Simon

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Agosto 2017

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. 325.** SOCIEDAD DE DOS SOCIOS O DE DOS GRUPOS DE SOCIOS CON PARTICIPACIONES IGUALES. DISPARIDAD DE CRITERIOS. DURACIÓN ADMINISTRADORES. CONVERSIÓN LIQUIDADORES.
  3. 326.* CANCELACIÓN DE USUFRUCTO MEDIANTE INSTANCIA PRIVADA
  4. 327.** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. REINSCRIPCIÓN. OPOSICIÓN DEL COMPRADOR
  5. 328.* PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA
  6. 329.** ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR EL 60 % DEL VALOR DE TASACIÓN SIENDO LA DEUDA MAYOR. INTERPRETACIÓN DEL ART. 671 LEC
  7. 330.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR
  8. 331.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE
  9. 332.*** ACTA NOTARIAL EN EXPEDIENTE DE INMATRICULACIÓN ART. 203 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  10. 333.*** RECTIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA
  11. 334.*** AGRUPACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA RESULTANTE. DIFERENCIAS CON LA DESCRIPCIÓN EN EL TÍTULO
  12. 335.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SIN TRACTO INTERRUMPIDO PERO CON GRANDES DIFICULTADES DE DOCUMENTACIÓN.
  13. 336.** HERENCIA. INMATRICULACION DE CUOTA INDIVISA. TRACTO SUCESIVO
  14. 337.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD Y LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN. 
  15. 338.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO.INMATRICULACIÓN. VIGENCIA DEL PODER.
  16. 339.** HIPOTECA. CONSUMIDORES. INTERESES MORATORIOS. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.
  17. 340.** AMPLIACIÓN DE EDIFICACIÓN EN AUTO JUDICIAL DE EXCESO DE CABIDA.
  18. 341.** HERENCIA. CLÁUSULA DE RESIDUO.
  19. 342.** INSTANCIA PRIVADA. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN.
  20. 343.*** PODERES. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO Y JUICIO DE CAPACIDAD ESPECÍFICO.
  21. 344.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. DEPÓSITO DE TÍTULOS.INTERVENCIÓN DE LOS TENEDORES EN EL PROCEDIMIENTO.
  22. 345.** CONSTITUCIÓN SL. ERROR EN EL NIE DE UNO DE LOS FUNDADORES. SU RECTIFICACIÓN CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIÓN O, EN SU CASO, AL NOTARIO. PROBLEMAS DE DERECHO TRANSITORIO.
  23. 346.*** ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. SENTENCIA DEL TS QUE CONTRADICE LA ANTERIOR DOCTRINA.
  24. 347.* RECTIFICACIÓN DE NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. SUCESIÓN UNIVERSAL. 
  25. 348.*** PROHIBICIÓN DE DISPONER: ALCANCE DEL CIERRE REGISTRAL
  26. 349.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES AL PORTADOR CON PACTO DE PRÓRROGA.
  27. 350.** ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  28. 351.* REGISTRO MERCANTIL. RESERVA DE DENOMINACIÓN. IDENTIDAD SUSTANTIVA.
  29. 352.() RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES O DE CONCEPTO
  30. 353.** ADJUDICACIÓN JUDICIAL. FIRMEZA DEL DECRETO Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN.
  31. 354.** REGISTRO MERCANTIL. REVOCACIÓN DE PODER. INTERPRETACIÓN DE FACULTADES. JUICIO DE SUFICIENCIA.
  32. 355.* SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR NO ACREDITARSE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO
  33. 356.() ANOTACIÓN CADUCADA: CARECE DE EFICACIA CANCELATORIA
  34. 357.** RECURSO CONTRA EL CONTENIDO DE UNA CERTIFICACIÓN. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.
  35. 358.*** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD CON PARTICIPACIONES PRIVATIVAS POR CONFESIÓN. CONSENTIMIENTO DE HEREDEROS FORZOSOS SEGÚN NATURALEZA DE SU LEGÍTIMA. VECINDAD CIVIL. DERECHO SUCESORIO DE GALICIA.
  36. 359.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SA: SI EXISTE PATRIMONIO NO DINERARIO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE.
  37. 360.( ) CERTIFICACIÓN DEL HISTORIAL REGISTRAL. INTERÉS LEGÍTIMO
  38. 361.⇒⇒⇒ DERECHO DE TRANSMISIÓN. ¿NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE EN LA HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE? ACEPTACIÓN TÁCITA.
  39. 362.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.
  40. 363.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD EN ACCIÓN DE COSA COMÚN ACUMULADA AL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO.
  41. 364.⇒⇒⇒ ADJUDICACIÓN A UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS POR EJECUCIÓN JUDICIAL DE INMUEBLES SITOS FUERA DE LA COMUNIDAD.
  42. 365.** ACTA DE FIN DE OBRA. FALTA DE COINCIDENCIA EN LA SUPERFICIE OCUPADA, ENTRE EL TÍTULO (Y REGISTRO) Y LAS COORDENADAS CATASTRALES.
  43. 366.** CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL NO SUPONE LA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA, NI RECTIFICA LA DESCRIPCIÓN LITERARIA NI LA COORDINACIÓN DEL ART 10 LH.
  44. 367.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE SUBCOMUNIDAD PARA CALEFACCIÓN Y AGUA. LA ABSTENCIÓN NO ROMPE UNANIMIDAD.
  45. 368.** FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: RECONOCIMIENTO DE HIJA EN TESTAMENTO. PARTICIÓN.
  46. 369.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA. CAMBIO DE REFERENCIA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD.
  47. 370.*** COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS Y SU TRASLADO A PAPEL:  AMBITO. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA.
  48. 371.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERROR MATERIAL EN LOS APELLIDOS.
  49. 372.() RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERROR MATERIAL EN LOS APELLIDOS.
  50. 373.() CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA CAMBIARIA.
  51. 374.*** JUNTA GENERAL: CIERRE DEL ACTA Y NUEVA REUNIÓN. CESE DE CONSEJEROS. «Y LO DEMÁS ACORDADO».
  52. 375.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN EN CUANTO AL ACCESO A UNA FINCA RÚSTICA. MENCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO EN EL TÍTULO.
  53. 376.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA TRAMITADA JUDICIALMENTE ANTES LEY 13/2015 PERO PRESENTADA DESPUÉS. SUPERFICIE POR PLANTA DE OBRA AMPLIADA.
  54. 377.* HERENCIA: TRACTO SUCESIVO. USUCAPIÓN. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO.
  55. 378.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.
  56. 379.() ANOTACIÓN CADUCADA. NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.
  57. ENLACES:

 INFORME Nº 275. (BOE AGOSTO de 2017)

Segunda Parte: RESOLUCIONES.

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

  

325.** SOCIEDAD DE DOS SOCIOS O DE DOS GRUPOS DE SOCIOS CON PARTICIPACIONES IGUALES. DISPARIDAD DE CRITERIOS. DURACIÓN ADMINISTRADORES. CONVERSIÓN LIQUIDADORES.

Resolución de 3 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: Complejo supuesto de hecho el contemplado por esta resolución. Se trata en ella de los problemas, a veces irresolubles, que surgen en una sociedad, participada al 50% por dos socios con desavenencias irreconciliables entre ellos. En estos supuestos y como dice la propia DG “A falta de normas estatutarias al respecto que contemplen otros remedios a la situación planteada, y de la posibilidad de convenir entre ellos cualesquiera mecanismos de resolución del conflicto intra–societario una vez éste producido, la Ley contempla como última solución del bloqueo societario la disolución forzosa de la sociedad por paralización de los órganos sociales: artículo 363.1, letra d), Ley de Sociedades de Capital”. Para los interesados en el problema sugiero la lectura del interesante artículo de Luis Fdez. del Pozo sobre las cláusulas estatutarias de arrastre (“drag along”) o de venta conjunta a tercero como remedio contractual de las situaciones de bloqueo societario publicado en  La Ley mercantil de julio-agosto de este año, que, aunque referido sustancialmente a la sociedad limitada, también puede ser aplicable en la sociedad anónima.

El problema básico planteado surge  con un acuerdo social relativo al cambio de domicilio de la sociedad y las cuestiones que se plantean hacen referencia a la caducidad del nombramiento de administradores y su posible conversión en liquidadores (judicialmente se había acordado la disolución de la sociedad) y en los quorum necesarios para la válida constitución de la junta en caso de mora en el pago de dividendos pasivos, para la válida adopción de acuerdos.

Doctrina: Dado lo especial del supuesto planteado vamos a limitar este resumen a constatar las declaraciones de la DG que pueden ser de mayor interés para la calificación registral de casos similares.

En relación a la duración de los administradores, recordemos que el supuesto de hecho es relativo a una sociedad anónima con cargos de duración limitada, la DG dice que “para determinar la duración efectiva es preciso realizar … dos cómputos diferentes: a) en primer lugar, el cómputo de fecha a fecha, tomando como «dies a quo» la fecha del nombramiento, y no la fecha de aprobación del acta ni la fecha de la aceptación. Como quiera que ni el Código de Comercio ni la legislación societaria contienen normas especiales de cómputo de los plazos, era de aplicación lo establecido en el Código Civil, como fuente supletoria del Derecho mercantil (artículos 50 y 2, párrafo primero, del Código de Comercio), y la norma general del Derecho privado es el cómputo de fecha a fecha (artículo 5.1, inciso primero, del Código Civil en relación con el citado artículo 50 del Código de Comercio), y b) en segundo lugar, una vez realizado ese cómputo, determinar si ha transcurrido el plazo legal para la celebración de la junta general ordinaria para aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (artículo 164.1 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que, aunque no hubiera transcurrido, se haya celebrado cualquier otra junta general”.

En relación a la posible conversión de administradores en liquidadores la DG declara de forma terminante que “la conversión del anterior consejo de administración en una comisión liquidadora no pudo producirse porque la Sentencia que acordó la disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales nombró a un administrador independiente como liquidador único” y aparte de ello “para que la conversión se produzca, se requiere ser administrador a esa concreta fecha, y, en el sistema legal español, ya no es administrador quien tenga el nombramiento caducado. Un consejo de administración caducado no se convierte en comisión ejecutiva”.

Finalmente en lo que respecta a la válida constitución de la junta y a la válida adopción de acuerdos sociales, la DG, dada la caducidad del órgano de administración, concluye que es radicalmente “contraria a la ley la convocatoria de la junta general de accionistas para acordar el traslado del domicilio social” y que respecto a la adopción de acuerdos, dado el parcial desembolso de las acciones de la sociedad y el hecho de la mora del accionista establece que  “la interpretación sistemática de la Ley de Sociedades de Capital exige introducir una importante matización: cuando el accionista se encontrara en mora en el pago de la parte de capital suscrita pero pendiente de desembolso, el importe «de sus acciones» debe deducirse del capital social para el cómputo del quórum de constitución (artículo 83.1, inciso segundo de la Ley de Sociedades de Capital) y, además, no podrá ejercitar el derecho al voto (artículo 83.1, inciso primero). Aunque la expresión legal es equívoca, esos efectos sobre el quórum de constitución de la junta y sobre el derecho de voto se producen respecto de las concretas acciones pendientes de íntegro desembolso, y no respecto de la totalidad de las acciones propiedad del accionista moroso. Según esta interpretación sistemática, en el caso analizado concurriría el quórum necesario para la válida constitución de la junta general. Como para el cómputo de ese quórum hay que deducir la parte de capital pendiente de íntegro desembolso, habría concurrido a la junta general el 50% del capital con derecho de voto. La cifra sobre la que se calcula el quórum de constitución es la del capital social menos la representada por la suma del valor nominal de las acciones que se hallen en mora, y ese porcentaje habría asistido a la junta. La junta se celebró en segunda convocatoria con asistencia de la mitad del capital con derecho de voto, aunque hubiera sido suficiente la concurrencia del 25% de dicho capital. La misma conclusión positiva debe afirmarse respecto de la mayoría necesaria para acordar el traslado del domicilio con modificación del correspondiente artículo de los estatutos sociales. El acuerdo se adoptó con el voto favorable de la única accionista que concurrió a la junta, esto es, que el acuerdo se adoptó por «unanimidad». El registrador parece entender que la exigencia legal de que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta se refiere a la totalidad del capital social, cuando, en realidad, la Ley se refiere a la mayoría absoluta del capital concurrente a la junta general (artículo 201.2). La norma legal, tanto antes como después de la modificación introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, establece las mayorías necesarias en primera y en segunda convocatoria partiendo de los porcentajes concurrentes a la junta general, y no por referencia a la totalidad del capital social”.

Añade que “naturalmente, el hecho de que la junta se hubiera constituido con el quórum necesario y adoptara el acuerdo con la mayoría necesaria no significa que esa junta se hubiera constituido válidamente y que los acuerdos en ella adoptados sean igualmente válidos. Como antes se ha señalado, el consejo de administración nombrado en 2001 estaba caducado; la autoproclamada comisión ejecutiva convocante no existía por razón de esa caducidad del órgano originario, caducidad que impedía la conversión, ni tampoco podía existir por el sistema de nombramiento de liquidadores acordado por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla de fecha 21 de octubre de 2010, siendo radicalmente contraria a la Ley la convocatoria de la junta general de accionistas en la que se acordó el traslado del domicilio social”.

Comentario: De esta resolución que ocupa 19 páginas del BOE, extraemos estas conclusiones destacables:

— Que el plazo de duración de los administradores se cuenta desde el nombramiento y no desde la aceptación.

— Que si los administradores han caducado no pueden convertirse en liquidadores, salvo obviamente nombramiento expreso de la junta.

— Que si existe mora en el pago de los dividendos pasivos la parte del capital pendiente se deduce a los efectos de la determinación del quorum de asistencia a la junta.

— Que si los administradores han caducado, no pueden convocar junta general, ni siquiera como administradores de hecho. No obstante esta afirmación hecha de forma absoluta, a la vista de alguna sentencia del TS e incluso de alguna resolución de la DG, no puede tenerse en cuenta en todos los supuestos, pues en ocasiones pudiera ser válida una convocatoria de junta hecha por un administrador de hecho con cargo no vigente al menos como medio para la reconstitución del órgano de administración. (vid. RDGRN de 4 de febrero de 2015). JAGV.

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326.* CANCELACIÓN DE USUFRUCTO MEDIANTE INSTANCIA PRIVADA

Resolución de 3 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Lerma, por la que se suspende la cancelación de usufructo de varias fincas en virtud de instancia privada. 

Hechos

Se trata de una instancia privada por la que se solicita la cancelación de usufructo, por fallecimiento de una persona sobre varias fincas registrales. 

Presentada la instancia la registradora la calificó negativamente por:

a) no estar inscrita la herencia de la causante, pidiendo el documento original,

b) no acompañar el certificado original de defunción,

c) no estar los documentos debidamente liquidados de impuestos, y que

d) la instancia privada no tenía las firmas legitimadas.

El recurrente alega, ante dicha negativa que la herencia está correctamente inscrita en el Catastro y en la Diputación, quedando probado que sí se presentó la documentación en el Registro puesto que consta a efectos de las administraciones, aunque no se realizará asiento registral. 

La Dirección General  desestima el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

En cuanto a los dos primeros defectos son confirmados por la DG ya que para proceder a la cancelación de un usufructo por fallecimiento de la usufructuaria es necesario que previamente esté inscrito la herencia en virtud de la cual se adjudique dicho usufructo para después poder proceder a su cancelación y ello conforme a uno de los principios esenciales del sistema hipotecario español de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

 No  toma en consideración  la alegación de la recurrente respecto de los documentos que se presentaron en otros organismos como el Catastro o Diputación de Burgos y que queda probado que sí se presentó en el Registro de la Propiedad pero no se realizó asiento alguno, ya que son instituciones jurídicas totalmente diferentes, produciendo efectos distintos y con procedimientos de acceso a los mismos con sujeción a requisitos que exige la legislación aplicable diferente.

En cuanto a la falta de presentación de los originales de la escritura de herencia y del certificado de defunción del usufructuario declara con rotundidad que  en ningún caso, pueden producir asiento registral, ya que no cumplen los requisitos exigidos por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.  

El carácter excepcional del documento privado en el procedimiento registral implica, como regla general, no sólo su falta de aptitud formal para la práctica de asientos en los libros de inscripciones del Registro, sino incluso la denegación de su presentación en el Libro Diario (cfr. artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 420.1 del Reglamento Hipotecario).

En lo que respecta a la falta de acreditación de la presentación del documento en oficina competente, a los efectos del pago, exención o no sujeción del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, lo confirma ya que el artículo 254 de la Ley Hipotecaria impone un verdadero cierre registral,  sólo excepcionado por la posibilidad de practicar el asiento de presentación, si bien suspendiéndose la calificación de conformidad con el artículo 255 de la misma Ley.

 Finalmente, también confirma el defecto señalado por la registradora de la necesidad de firma legitimada o ratificada por el registrador de la instancia privada de cancelación de usufructo. Conforme a los artículos 103 de la Ley Hipotecaria y 193.4. ª del Reglamento Hipotecario, para identificar con plena certeza al solicitante.(MGV)

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327.** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. REINSCRIPCIÓN. OPOSICIÓN DEL COMPRADOR

Resolución de 5 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37 a practicar la reinscripción a favor de una transmitente como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria.

Supuesto de hecho. Se plantea la posibilidad de reinscribir a favor del vendedor el bien objeto de venta mediante acta notarial de resolución de un contrato de compraventa como consecuencia del ejercicio por parte de la vendedora de la facultad de resolución pactada al amparo del artículo 1504 del Código Civil para garantizar el pago de parte del precio aplazado. En este caso concurren dos circunstancias relevantes: (i) Los deudores requeridos se oponen expresamente a la resolución, (ii) y no hay consignación de cantidad alguna por parte de la vendedora, quien invoca al efecto la cláusula penal pactada en la escritura de compraventa.

Doctrina de la Resolución. “… al existir oposición expresa de los compradores requeridos a la resolución (…) hecha constar mediante la oportuna diligencia en el acta de notificación y requerimiento instada por la recurrente, y no habiéndose procedido por parte de ésta última a la consignación de las cantidades previstas en el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario, debe confirmarse íntegramente la calificación de la registradora, sin que sea posible, por tanto, practicar la reinscripción de la titularidad dominical en favor de la vendedora, siendo necesaria, para practicar la reinscripción a favor del vendedor, la correspondiente resolución judicial en la que se desestime la oposición formulada por el comprador y se declare la plena eficacia de la cláusula penal…”.

Comentario. Esta materia ya ha sido tratada en varias resoluciones de la DGRN que se citan en los Vistos. De los requisitos que, a juicio del Centro Directivo, se deben cumplir para que la resolución se produzca como consecuencia del acta notarial de notificación y sin mediar intervención judicial, la falta de oposición expresa del comprador es básico, pues si hay oposición necesariamente deberá mediar una decisión judicial.

Numerosas resoluciones sobre el particular han sido comentadas en estos informes, siendo de gran utilidad la consulta al Índice de Resoluciones de Registro de la Propiedad de Juan Carlos Casas.  (JAR)

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328.* PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA

Resolución de 5 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Moncada n.º 2 a la inscripción de una escritura de cambio de uso de local a vivienda.

Supuesto de hecho.

Los propietarios de un local de una propiedad horizontal declaran en escritura su cambio de destino a vivienda y pretenden su inscripción. A la escritura se incorpora la licencia de ocupación concedida por el Ayuntamiento.

Planteamiento.

Nuevamente se cuestiona la posibilidad de que los propietarios de un elemento privativo de una propiedad horizontal puedan alterar su uso, de local a vivienda o viceversa, sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios.

La Resolución reitera la doctrina de la libertad que tiene todo propietario para fijar en principio el destino de su propiedad, lógicamente dentro de los límites fijados por la legislación aplicable, con las debidas licencias que sea exigibles y con respeto, en su caso, a las limitaciones contenidas en el título constitutivo y en los estatutos.

El punto de partida en tales casos debe ser el de la libertad del propietario para cambiar el destino, sin perjuicio de las limitaciones que puedan contenerse en los estatutos pero que deben ser precisas. No cabe, pues, interpretaciones expansivas que limiten el derecho que de partida se reconoce a todo propietario. Po otro lado, el hecho de que en la escritura se califique el elemento privativo como local o vivienda no es por sí solo determinante de una limitación, pues se trata de un dato descriptivo salvo que se diga lo contrario en los estatutos.

Doctrina de la DGRN.

  1. Se reconoce el derecho del propietario al cambo de destino de su piso o local siempre y cuando dicho cambio no aparezca expresamente limitado o prohibido por el régimen de propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.
  2. Es cierto que los estatutos del régimen de propiedad horizontal, en cuanto conformadores del régimen jurídico aplicables a los elementos comunes y privativos pueden establecer restricciones a los posibles usos (artículos 5 y 7 LPH). Sin embargo, para que dichas limitaciones tengan alcance real y excluyente de otros usos posibles es preciso por un lado que estén debidamente recogidas en los estatutos (vid. Resoluciones de 12 de diciembre de 1986 y 23 de marzo de 1998) y por otro que lo sean con la debida claridad y precisión (Resolución de 20 de febrero de 1989), además de estar inscritas para su eficacia erga omnes.
  3. La mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige una estipulación clara y precisa que la establezca.

Conclusión.

Se revoca en este caso la calificación porque no hay infracción de los estatutos y no consta que la transformación realizada por los interesados cambiando el destino de su local a vivienda afecte a elementos comunes del inmueble, modifique las cuotas de participación, menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores (cfr. artículos 5, 7 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal).(JAR)

 

329.** ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR EL 60 % DEL VALOR DE TASACIÓN SIENDO LA DEUDA MAYOR. INTERPRETACIÓN DEL ART. 671 LEC

Resolución de 5 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almería n.º 4, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de una finca y la cancelación de cargas posteriores decretada en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: En un procedimiento de ejecución judicial de hipoteca sobre la vivienda habitual del deudor se adjudica la finca al acreedor por el 60% del valor de tasación, teniendo en cuenta que la subasta había quedado desierta, que lo adeudado era inferior al 70% (concretamente el 68,9%), todo ello conforme a lo dispuesto  en el artículo 671 de la LEC.

La registradora suspende la inscripción del testimonio y mandamiento judicial presentados, pues considera que debe de adjudicarse la finca por la totalidad de lo adeudado siempre que fuera superior al 60%.

La recurrente alega que se ha cumplido con lo dispuesto en dicho artículo 671 y que no es competencia de la registradora revisar la actuación judicial.

La DGRN desestima el recurso, conforme al criterio sentado en las Resoluciones de  12 de mayo de 2016, 21 de septiembre de 2016 y 21 de octubre de 2016.

Señala en primer lugar que  el registrador es competente para calificar si el efectivo importe de adjudicación de la finca en el procedimiento se acomoda al previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil pues los mandatos de interpretación de las normas están dirigidos no sólo a jueces y tribunales sino también a todo tipo de autoridades públicas que tengan atribuidas funciones y responsabilidades en su aplicación.

En el caso concreto declara que la interpretación del artículo 671 no puede ser la puramente literal, ya que puede producir un resultado distorsionado, pues si la deuda fuera del 70% la adjudicación se realizaría por dicho importe, quedando pagada la deuda, mientras que si el saldo de la deuda fuera algo inferior al 70% del valor por el que hubiera salido a subasta, la adjudicación se produciría por el 60%.

Atendiendo al espíritu y finalidad de la norma y a las últimas reformas legales encaminadas a la protección al deudor, la interpretación correcta debe de ser que «si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta» (AFS)

 

330.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 7 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Torrent n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. 

Hechos: se presenta decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

– El procedimiento se sigue contra la deudora e hipotecante, quien, posteriormente, en el año 2008, aportó la finca hipotecada a una sociedad, actual titular registral desde el año 2009.

– La certificación de dominio y cargas se expidió en 2010, practicándose la oportuna nota marginal.

– Se acompaña una diligencia de adición para hacer constar que la actual titular registral ha sido notificada por edictos a los efectos previstos en el artículo 689 LEC.

La Registradora califica negativamente toda vez que el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 LEC) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. La notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se le haya podido realizar no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

1º. Reitera su doctrina sobre la necesidad de demandar y requerir de pago a quien, no siendo deudor del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudor, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento. Por todas, R. de 22 de mayo de 2017 y R. de 10 de julio de 2017.

2º. En el presente supuesto, de los documentos presentados no se infiere que la titular registral de la finca haya sido demandada ni requerida debidamente de pago y no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra la misma.

La adquisición por el nuevo titular se realizó con fecha anterior a la presentación de la demanda interpuesta (dado que el procedimiento es de 2010), pero no solo la adquisición fue anterior a la demanda, también y fundamentalmente, su inscripción registral (extendida con fecha 23 de febrero de 2009), se produjo con anterioridad a aquélla, por lo que no puede alegarse el desconocimiento de la existencia del tercer poseedor.

3º. La posterior notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se haya podido realizar al actual titular nopuede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago. (ER)

– Ver: Comunicaciones que se han de efectuar al tercer poseedor en sede de procedimientos de ejecución hipotecaria.

 

331.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE

Resolución de 7 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aoiz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación recaídos en procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

– Supuesto de hecho: se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales y la Registradora califica negativamente por no resultar que el deudor haya sido demandado y requerido de pago en el procedimiento.

– ¿Es necesaria la demanda y el requerimiento de pago a todos los prestatarios, sean o no hipotecantes, o basta con la demanda y requerimiento al deudor hipotecario, que constituyó la garantía sobre una finca de su propiedad, debiendo ser tratados los deudores no hipotecantes de forma equivalente a la de fiadores solidarios?

– La DGRN reitera su doctrina sobre el particular, en especial, con cita en la R. de 25 de enero de 2016 pudiendo distinguir:

1) Si el deudor es el dueño de la finca hipotecada, debe ser demandado y requerido de pago (artículo 132.1 LH) con fundamento en el principio de tracto sucesivo (artículos 20 LH y 24 CE), “pues se trata del titular registral contra el que ha de dirigirse un procedimiento que desemboca en la adjudicación de la finca a la persona que resulte de la subasta o de la adjudicación en caso de falta de postores que señala la ley”.

2) Lo mismo ocurre con la necesidad de demandar al hipotecante no deudor, pues se trata igualmente del dueño de la finca afectada por el procedimiento de ejecución.

3) Por lo que se refiere al deudor no hipotecante, o sea el que no es dueño de la finca contra la que se dirige la acción real hipotecaria, señala el Centro Directivo que, “(…) existe una razón fundamental para que aun no siendo demandado sea necesaria la intervención del deudor no hipotecante y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. Precisamente esta previsión legal implica que aun cuando no se dirija contra él la demanda sea necesario que se le requiera de pago a fin de que pueda evitar la realización del bien (…)”. Ver artículo 542.3 LEC.

    En definitiva,

1º. El requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, cualquiera que sea la relación de mancomunidad o solidaridad que mantengan respecto al crédito.

2º. La falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad. (ER)

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332.*** ACTA NOTARIAL EN EXPEDIENTE DE INMATRICULACIÓN ART. 203 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial autorizada en expediente de inmatriculación de finca.  

Supuesto de hecho.

En expediente notarial para inmatriculación de finca (art. 203 L.H) se formula oposición por un titular de finca colindante, que expresa como causa de su oposición la existencia a su favor de un derecho real de servidumbre sobre la finca que se pretende inmatricular, pero sin aportar prueba alguna de la existencia de dicha carga.

¿La mera alegación de una causa de oposición, pero sin presentar prueba escrita del derecho alegado es suficiente para paralizar el expediente notarial o registral que se tramita? NO.

Doctrina de la DGRN.

1. No toda oposición formulada en un expediente de jurisdicción voluntaria, notarial o registral, lo paraliza, sino que se debe expresar una causa y aportar una prueba escrita que fundamente el derecho de quien se opone. Hecha la alegación por el interesado, decidirán el notario o el registrador motivadamente según su prudente criterio (vgr. Arts. 199, 201 y 203 L.H, entre otros)

2. Uno de los principios de la nueva regulación de la jurisdicción voluntaria es que, salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, tal y como se destaca en la Exposición de Motivos de la citada Ley 15/2015 o su artículo 17.3.

3. La notificación a los colindantes registrales y catastrales constituye un trámite esencial tanto en los expedientes de rectificación de cabida como en los de inmatriculación, que, además, constituyen un supuesto de inscripción obligatoria de la representación gráfica georreferenciada de la finca (artículo 9.b) Ley Hipotecaria) que produce los efectos previstos en el artículo 10, apartado 5, de la Ley Hipotecaria.

4. Conforme a la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues la nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015».

Conclusión.

En el caso discutido, quien se opone al expediente alega la existencia de una carga real sobre la finca que se pretende inmatricular, pero en ningún momento aporta al expediente prueba alguna de la existencia de dicha carga. Por tanto, debe atenderse a la interpretación de la regla sexta del artículo 203 y exigirse una prueba escrita que fundamente el derecho alegado para que la oposición pueda causar la conclusión del expediente. Por ello, ha sido correcta la actuación del notario al no tomar en consideración la oposición formulada.  (JAR).

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333.*** RECTIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una diligencia de rectificación de préstamo hipotecario en lo referente a los intereses de demora. 

EL CASO, LA NOTA Y LA RESPUESTA DE LA DGRN.- 1. Inscrita parcialmente una escritura de préstamo hipotecario y no habiéndose inscrito la estipulación de intereses de demora [por abusiva], y su cláusula de hipoteca, se presenta de nuevo la escritura, junto con diligencia de rectificación otorgada tanto por el acreedor BBVA como por los prestatarios, por la que se da (1) nueva redacción a la estipulación de intereses de demora y parte referida a la constitución de hipoteca de los mismos.

La registradora suspende la inscripción porque el instrumento adecuado para la subsanación es una escritura pública y no una simple diligencia y no se sabe si lo que se quiere inscribir son las cláusulas denegadas inicialmente o su subsanación tras la diligencia.

El notario recurre el primer defecto. La DGRN revoca la nota de la registradora.

CONTENIDO DEL RECURSO.- Se recuerda que el recurso se limita a comprobar si la calificación de la registradora es ajustada a Derecho sin entrar en defectos no recurridos. Sin embargo, se analiza el segundo defecto, que no ha sido recurrido, “pues la solución que se dé al mismo condiciona si se debe entrar a valorar el recurso interpuesto en relación con el primer defecto o si es ocioso enjuiciar el mismo”.

EXAMEN DE UN DEFECTO NO RECURRIDO.- Señala la registradora en este [segundo] defecto que la instancia en la cual se solicita la inscripción de la hipoteca, plantea la duda de si lo que se quiere inscribir en la segunda presentación es la hipoteca según la diligencia notarial de rectificación incorporada, o que se inscriba la hipoteca según lo pactado inicialmente por renunciarse expresamente a la instancia en la que, en su día, se solicitó la inscripción parcial.

PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN EVIDENTE Y FALTA DE REFERENCIA A ARTÍCULOS 1281 Y 1282 CC

Según doctrina DGRN el registrador al calificar los documentos inscribibles ha de tener en cuenta no sólo la simple y pura literalidad de los términos empleados en su redacción, sino la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado y en los documentos que le complementen y acompañen [arts. 1281 y 1282 CC] […]

Partiendo de este entendimiento es evidente que, la intención de BBVA es la de la inscripción de la hipoteca en los términos que resultan de la diligencia de rectificación, pues carece de toda lógica rectificar un defecto de la escritura y presentar en el registro testimonio de la diligencia en que consta esa rectificación, operada precisamente para salvar la calificación registral, y luego solicitar la inscripción de la hipoteca como si esa rectificación no se hubiera verificado a sabiendas, además, de cuál será la actitud del funcionario calificador en tal caso. Sentada esta conclusión se analiza si la diligencia de subsanación es adecuada para salvar el defecto de la primera nota.

PRIMER DEFECTO: IDONEIDAD SUBSANATORIA DE LA DILIGENCIA

[…] calificada negativamente una escritura de préstamo hipotecario como consecuencia de la STS en materia de abusividad de intereses moratorios de 3 junio 2016, el notario autorizante incorpora a la escritura testimonio de una diligencia extendida para «subsanar el error padecido» en la que se adecúan a la doctrina de dicha sentencia tanto la cláusula de intereses de demora (dos puntos porcentuales más que el interés ordinario nominal previsto), como la de la cobertura hipotecaria de dichos intereses moratorios que es adaptada al nuevo contenido de la cláusula anterior (se establece un tipo máximo del 8 % en sustitución del anterior del 12 %).

En la diligencia comparecen ambas partes contratantes y la registradora basa su calificación en que existiendo una hipoteca ya inscrita con una determinada extensión y contenido, por haberse excluido por abusivas unas cláusulas determinadas, y en la que se quiere adaptar la misma a la legalidad, el documento adecuado […] no es una diligencia notarial, sino una nueva escritura de novación en la que comparezcan los deudores y la entidad acreedora acordando la modificación del préstamo hipotecario en los términos que acuerden y sean necesarios.

EFECTOS DENEGACIÓN DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA

Procede analizar como primera cuestión cuáles son las consecuencias legales de la denegación de una cláusula por abusividad, dado que según cuál sea su alcance, el documento adecuado para la adaptación a la legalidad será diferente.

[…] como viene reiterando la jurisprudencia del TJUE, la declaración de abusividad de una cláusula contractual implica que la misma se entienda por no puesta o excluida del contrato íntegramente y a todos los efectos, sin que su contenido pueda ser moderado o integrado por los jueces ni por ningún otro funcionario salvo, excepcionalmente, cuando el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula o se vea comprometida su eficacia orgánica, circunstancias éstas que no concurren con la supresión de la cláusula intereses moratorios que no se devengaran a partir de su exclusión. La paralela supresión de la garantía hipotecaria de tales intereses es una consecuencia de la accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación que garantiza […] Por otra parte, esta nulidad de las cláusulas abusivas opera «ipso iure» […] no necesita para su aplicación por las autoridades y funcionarios nacionales, incluidos los registradores de la Propiedad, de declaración judicial previa a consecuencia de una impugnación del consumidor.

A este respecto, debe recordarse que el ámbito de la calificación del registrador en materia de abusividad, según Resoluciones de 28 abril y 25 septiembre 2015 […] la cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc».

4 […] la ineficacia de la cláusula de intereses moratorios contraria a la jurisprudencia del TS español se impone coactivamente al acreedor profesional como una sanción; nada puede, en consecuencia, subsanarse, rectificarse, aclararse o integrarse, porque la cláusula como tal deja de existir y sólo un nuevo acuerdo negociado entre las partes puede posibilitar el acceso registral de un pacto sobre esa materia, pero esa cláusula recogerá un pacto nuevo y totalmente desligado del anterior.

Como pusieran de relieve las Resoluciones de 20 junio y de 19 octubre 2016 y 24 mayo 2017, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado.

PROBLEMA PLANTEADO

El problema radica en determinar si, dada la naturaleza del acto que se pretende inscribir, y resultando que, además, tiene como finalidad completar o modificar una hipoteca inscrita, es suficiente la presentación en el Registro de la misma copia autorizada de la escritura que motivó el asiento, a la que se incorpora una diligencia de «subsanación de errores padecidos» en la que, con el consentimiento expreso de ambas partes contratantes, se procede a sustituir la cláusula calificada como abusiva y su correlativa responsabilidad hipotecaria.

[…] lo procedente es presentar el correspondiente instrumento público que contenga el consentimiento expreso de ambas partes contratantes acerca de la novación del préstamo hipotecario y del concreto contenido de las cláusulas que vayan a sustituir a aquellas cuya inscripción se omitió. Y, aunque se considerara que no se trata de modificación sino de una subsanación o rectificación, sería aplicable el procedimiento previsto en los arts. 40.d) y 82 LH, y la rectificación exigiría también el consentimiento de los titulares registrales de los derechos reales afectados o, en su defecto, resolución judicial de ser ésta procedente.

EFICACIA SUBSANATORIA DE LA DILIGENCIA DE MODIFICACIÓN DE CLÁUSULAS

[…] planteándose en este caso la cuestión acerca de la eficacia que, a los efectos de modificar una hipoteca inscrita, puedan tener las diligencias de modificación del contenido de las cláusulas contractuales otorgadas con el consentimiento del acreedor y del deudor. […]

En este caso bajo la denominación de diligencia de «subsanación de errores padecidos» nos encontramos con un instrumento público, en el que consienten expresamente ambas partes contractuales, el notario autorizante da fe de conocer a los comparecientes y emite un juicio de capacidad y legitimación, señala que éstos, debidamente informados, proceden a sustituir las estipulaciones tachadas de ininscribibles por la registradora de la Propiedad (lo que constituye un auténtico consentimiento negocial), y por último da fe de haber leído el documento a las partes comparecientes, que encontrándolo conforme lo aprueban y firman; lo que claramente constituye un contenido y estructura propio de las escrituras públicas. Por lo demás, el hecho de que se exprese en la diligencia que tiene por objeto «subsanar el error padecido» bien puede entenderse como manifestación dirigida a eliminar del contrato esa cláusula abusiva, de suerte que se pretende partir de una verdadera libertad contractual que tiene como consecuencia que haya una verdadera renovación del consentimiento contractual respecto de la cláusula de intereses moratorios.

Por tanto, siempre que las diligencias de que se trata sean otorgadas por los contratantes, por si mismos o debidamente autorizados para el concreto y real acto jurídico que se documenta, y contengan todos los requisitos indicados, constituirán vehículo hábil para la inscripción de la modificación del préstamo hipotecario, tanto cuando la hipoteca todavía no consta inscrita en el Registro de la Propiedad, como cuando ya lo estuviere en virtud de solicitud de inscripción parcial.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos señalados y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)

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334.*** AGRUPACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA RESULTANTE. DIFERENCIAS CON LA DESCRIPCIÓN EN EL TÍTULO

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación.

Supuesto de hecho.

Se discute si para la inscripción de una escritura de agrupación de dos fincas se cumplen los requisitos previstos en el artículo 9 apartado b párrafo primero de la Ley Hipotecaria (casos de incorporación de representación georreferenciada preceptiva), en relación con la Resolución de 29 de octubre de 2015, de la Subsecretaría, por la que se publica la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, de 20 de octubre de 2015.

Las circunstancias relevantes para resolver el caso son las siguientes: (i) La escritura contiene la representación gráfica georreferenciada de las dos fincas que se agrupan porque es la que consta en las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas de las mismas, que se incorporan. (ii) Alega el notario que la representación gráfica de la finca agrupada resulta de las mismas certificaciones catastrales incorporadas, pues bastará eliminar aquellas coordenadas que son coincidentes en ambas parcelas y se corresponden con el punto de unión de ambas fincas. (iii) Las dos fincas agrupadas tienen claramente identificadas sus correspondientes bases gráficas catastrales y se ha respetado el perímetro resultante de la cartografía catastral. (iv) Entre la superficie de la finca agrupada y la superficie total de las dos parcelas catastrales hay una diferencia inferior al 10%, por lo que alega la registradora la falta de coincidencia total entre la finca agrupada en el título y la que resulta de las certificaciones catastrales.

Doctrina de la DGRN.

1. Ámbito material: Como regla general, la obligación de aportar la representación gráfica georreferenciada (Art. 9, aptdo b, párrafo 1º de la Ley Hipotecaria) es exigible en cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria.

 La agrupación de fincas es uno de los supuestos en los que resulta preceptiva para la inscripción que se aporte la representación gráfica georreferenciada de la finca agrupada (completando su descripción literaria), expresándose también, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices”.

2. Ámbito temporal: La exigencia de inscribir la representación gráfica georreferenciada de la finca se extiende a todo título que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento.

3. Procedimiento: En los casos en que la inscripción de la representación georreferenciada de la finca es preceptiva (art. 9, letra b, primer párrafo), no será necesaria con carácter general la tramitación previa prevista en el art. 199 L.H (pues falta una remisión expresa al mismo), sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9, letra b, párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente la falta de una remisión expresa desde el artículo 9 al artículo 199 supone que con carácter general. Sin embargo, (i) cuando haya rectificaciones superficiales de la finca superiores al 10%, (ii) o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (cfr. artículo 9, letra b, párrafo cuarto), será necesaria la tramitación del procedimiento del art. 199 L.H o del previsto en el artículo 201 para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados.

 Comentario.

El defecto que impedía la inscripción en el caso cuestionado, según la calificación, era que la superficie de la finca resultante de la agrupación y la superficie de las dos fincas catastrales que aportaban la representación gráfica georreferenciada de la finca agrupada diferían (en un porcentaje inferior al 10%).

 La DGRN revoca la calificación pues los artículos 9, 10 y 199 de la Ley Hipotecaria no exigen una exacta coincidencia en la descripción de la finca entre el título y la certificación (como sucede en el caso de la inmatriculación -arts. 203 y 205 LH).

 No obstante, destaca la conveniencia de rectificar la descripción literaria contenida en el título para mayor exactitud del mismo, en cumplimiento de lo prescrito en los artículos 170.1 del Reglamento Notarial y 18.2 b) del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario. Además, hay que tener en cuenta que de no quedar ajustadas las descripciones al practicarse la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que consta en la descripción literaria y notificándose por el registrador el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos.

Por último, aunque la Resolución entienda que la calificación cumple con los requisitos de precisión y claridad exigibles, lo cierto es que el concreto impedimento para la inscripción (diferencia de superficie) parece que resulta del informe registral posterior al recurso, por lo que sería deseable una mayor colaboración en materias como la presente, que han sufrido tan importante modificación y contienen tantas particularidades, lo que redundaría en beneficio del tráfico jurídico. (JAR). 

335.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SIN TRACTO INTERRUMPIDO PERO CON GRANDES DIFICULTADES DE DOCUMENTACIÓN.

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arrecife, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto judicial dictado en procedimiento de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Supuesto de hecho.

La cuestión central que se discute en el recurso es si estamos en presencia de un verdadero supuesto de interrupción del tracto sucesivo que justifique el expediente judicial del que resulta el auto calificado.

La secuencia de transmisiones es la siguiente: (i) La finca, que se encuentra inscrita a favor de don M. T. R. y doña L. H. A. (inscripción con más de treinta años de antigüedad) es transmitida por uno de los titulares registrales y herederos del otro mediante documento privado fechado en el año 1945. (ii) El adquirente fallece y le suceden sus herederos, que son los promotores del expediente, los cuales se adjudican la finca en escritura pública de elevación a público de cuaderno particional.

Según la calificación registral no existe verdadera interrupción del tracto sucesivo porque los promotores del expediente han adquirido la finca por herencia de quien, a su vez, la había adquirido por compra al titular registral y herederos. Los recurrentes alegan que en cualquier caso existe extraordinaria dificultad para elevar a público el documento privado de 1945, pues quienes lo suscribieron y sus causahabientes han fallecido o se presupone su fallecimiento (se da el caso de que algunos de ellos han emigrado hace años) y «resulta además material y formalmente imposible obtener la titulación material y formal necesaria para poder inscribir el derecho a la finca. Por lo expuesto, alegan que no pueden tener acción frente a los titulares registrales para elevar a público el contrato privado del año 1945 al estar fallecidos y tampoco pueden ejercitar acción frente a los herederos de aquellos pues resulta a todas materialmente imposible si quiera localizarlos».

Planteamiento.

La Resolución se plantea en primer término si estamos en presencia de una verdadera interrupción de tracto sucesivo, recordando que en este punto procede una interpretación restrictiva por tratarse de un procedimiento excepcional en tanto que se aparta del modo ordinario de acceder los títulos al Registro de la Propiedad.

Destaca a continuación que, no obstante, la interpretación restrictiva que debe presidir esta materia, cabe la reanudación del tracto mediante expediente cuando, aun no habiendo interrupción en sentido estricto, exista una extraordinaria dificultad para obtener la titulación que permitiría la inscripción por el procedimiento ordinario.

Doctrina de la DGRN.

I Excepcionalidad del expediente para reanudar el tracto interrumpido

Es doctrina reiterada del Centro Directivo que el expediente para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inscrita, y que dicha excepcionalidad justifica una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción.

En esta línea dicta las siguientes conclusiones: (i) No hay verdadera interrupción del tracto cuando los promotores adquirieron del titular registral o de sus herederos (cfr. Resoluciones 18 de marzo de 2000, 17 de febrero de 2012 y 2 y 23 de octubre de 2014 y actual artículo 208 de la Ley Hipotecaria). (II) Si hay interrupción cuando existen varios títulos pendientes de inscripción, pero no cuando sólo falta la elevación a público de un documento (RRDGRN de 2 y 23 de octubre de 2014). (iii) Si hay interrupción del tracto cuando el promotor del expediente adquirió, no de todos, sino sólo de alguno o algunos de los herederos del titular registral (RRDGRN de 14 de abril y 10 de noviembre de 2016).

¿En base a lo expuesto, hay verdadera interrupción del tracto sucesivo en el caso planteado? NO, pues solo falta la elevación a público del documento privado fechado en 1945 y los promotores son los herederos de quien adquirió del titular registral.

II Matización de la Doctrina: la extraordinaria dificultad.

Se admite el expediente de dominio, incluso en aquellos casos donde no hay verdadera ruptura de tracto, cuando la obtención de la titulación ordinaria revista una extraordinaria dificultad, que daría lugar a formalismos inadecuados (RRDGRN de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012 o 24 de marzo de 2015).

¿En el caso discutido cabe considerar que concurre una extraordinaria dificultad que justifica el expediente de dominio? SI. La Resolución tiene en cuenta las siguientes circunstancias: (i) De la documentación aportada no resulta acreditado que los otorgantes del documento privado de venta fuesen todos los herederos de la titular registral no compareciente. (ii) Que el recurrente alega la imposibilidad de localizar a los herederos de la titular registral y de la transmitente (extraordinaria dificultad), herederos que por otra parte no han comparecido en el expediente tras cumplirse los trámites de publicación previstos legalmente. (iii) Que, aun localizando a los herederos de la titular registral, el promotor carecería de acción directa frente a aquellos herederos que no le transmitieron.

III Calificación registral sobre la correcta citación a los titulares registrales, causahabientes e interesados:

La necesaria y oportuna calificación registral de estos requisitos ha sido constantemente reiterada por este Centro Directivo (RRDGRN de 13 de noviembre de 2012, 26 de marzo, 30 de abril y 21 de octubre de 2014 y 29 de abril de 2015, entre otras). No procede exigir, sin embargo, que se acredite documentalmente en el procedimiento registral el fallecimiento de los titulares registrales o la cualidad de sucesores de los notificados en el procedimiento ni de los intervinientes en el documento privado, por ser circunstancias estas que han debido ser necesariamente valoradas por la autoridad judicial, sin que se extienda a ellas la calificación, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

IV Calificaciones sucesivas.

Es totalmente correcto que se formulen calificaciones sucesivas negativas   cuando responden a sucesivas presentaciones en las que se aportan documentos diversos. De este modo si al aportar los documentos exigidos en la primera calificación surgen nuevos defectos, éstos obviamente deben ser objeto de calificación negativa, sin que ello infrinja la exigencia formal de calificación íntegra del artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria (RRDGRN de 16 de enero de 2008, 17 de junio de 2010 u 11 de noviembre de 2015). (JAR)

336.** HERENCIA. INMATRICULACION DE CUOTA INDIVISA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Martos, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de manifestación, partición y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

En el Registro de la Propiedad la causante de la herencia que ahora se presenta tiene inmatriculada únicamente la mitad indivisa de una finca. Tras su fallecimiento, los herederos otorgan escritura de manifestación, partición y adjudicación de herencia en la que se adjudican el dominio de la totalidad de dicha finca y pretenden que así se inscriba, alegando que la inmatriculación referida sólo a una mitad indivisa es un error, pues “no cabe la inmatriculación de una finca con la titularidad de una mitad indivisa sin que conste en el Registro a quien pertenece la otra mitad”.

¿Cabe admitir con el recurrente que existe un error en la inmatriculación inicial por venir referida solamente a una cuota indivisa y que lo que procede ahora es una rectificación? NO.

¿Es necesario acudir a los procedimientos inmatriculadores para registrar la titularidad sobre la mitad indivisa restante de la finca? SI.

Doctrina de la DGRN.

Es preciso inmatricular la otra mitad indivisa y no es suficiente para ello el título presentado porque no reúne los requisitos que establece el párrafo primero del artículo 205 de la Ley Hipotecaria (no acredita haber adquirido la propiedad de la mitad indivisa de la finca al menos un año antes también mediante título público).

Para inmatricular la mitad indivisa debe aportarse (i) un título previo que cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria acredite la previa titularidad de la transmitente o (ii) aportar un acta de notoriedad que supla dicho título previo, cumpliendo los requisitos exigidos por esta Dirección General o (iii) caso de no lograrse la inmatriculación por aplicación del artículo 205 de la Ley Hipotecaria deberá acudirse a los demás procedimientos inmatriculadores regulados por la legislación hipotecaria, en especial el procedimiento notarial regulado en el artículo 203.

Comentario.

La particularidad del caso radica en que el recurrente no se plantea la necesidad de inmatricular la mitad indivisa de la finca porque niega que se puede inmatricular una finca con la titularidad de una mitad indivisa sin que conste en el Registro a quien pertenece la otra mitad, de donde concluye que debería haberse inmatriculado la titularidad íntegra en su momento y que por error no se hizo, solicitando ahora la rectificación ahora la rectificación del error padecido.

La posibilidad de inmatricular una finca (abrir folio registral) por el titular de una cuota indivisa no plantea dudas, como expresamente se vino contemplando en el artículo 278 del Reglamento Hipotecario. La DGRN también se ha ocupado de esta posibilidad, por ejemplo:  R. 24 de abril de 1998, R. de 21 de octubre de 2006, R. 23 de noviembre de 2011 y R.13 de febrero de 2014.

Por tanto, el ingreso de una finca en el Registro, o lo que es igual, el acceso de una finca al cauce registral puede producirse con la inscripción de la titularidad dominical de una cuota indivisa sobre la misma. De este modo, la finca cumple su misión de ser el criterio organizador del Registro de la Propiedad, que se lleva por fincas, constituyendo el soporte de las titularidades que se inscriben, ya se refieren a la finca toda, ya a una cuota indivisa sobre la misma. (JAR)

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337.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD Y LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN. 

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de disolución y liquidación.

Hechos: Se presenta en el registro escritura de liquidación y extinción de una sociedad cuyo objeto es el del transporte.

La registradora considera que para el cierre de hoja es necesaria la cumplimentación de lo exigido en el artículo 20.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y que exige para ese cierre de hoja, si se trata de sociedades promotoras, la acreditación de la constitución de las garantías establecidas por la Ley, en relación con todas y cada una de las edificaciones que hubieran promovido», a menos que el liquidador manifieste, bajo su responsabilidad, que no se ha promovido ninguna edificación de las que deban prestarse las garantías.

El interesado recurre centrando su alegación en que el objeto de su sociedad nada tiene que ver con la promoción inmobiliaria.

Doctrina: La DG, en base al objeto de la sociedad, revoca la nota de calificación.

Estudia el juego del artículo 20 de la LOE tanto en relación al Registro de la Propiedad, como con relación al Registro Mercantil.

En relación a este último indica que el indicado artículo 20 impone el cierre registral exclusivamente en relación con los individuos o sociedades que ostenten la cualidad de promotor de edificación el cual, según el artículo 9.1 de la misma Ley  es la “persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título”. Por tanto la exigencia del artículo 20 “sólo será predicable respecto de los empresarios individuales o sociales que desarrollen dichas actividades en el desarrollo de su objeto social”, objeto que consta en la propia hoja de la sociedad y por tanto será conocido por el registrador mercantil a la hora de emitir su calificación.

La DG no desconoce en su resolución que una sociedad, aunque no tenga por objeto la promoción, puede realizar obras y que el objeto no limita las facultades de los administradores, pero de ello no puede derivarse que la exigencia del artículo 20 deba aplicarse a toda sociedad, sea cual sea su objeto, pues como tiene reiteradamente establecido el propio CD la calificación no debe basarse en meras conjeturas.

Entra a continuación la DG en la forma en que se debe dar cumplimiento al precepto pues este habla de “acreditar” ante el Registro. Con relación a ello dice que no puede trasladarse sin más al ámbito mercantil el sistema de acreditación que se exige en relación al registro de la propiedad mediante la presentación de la documentación necesaria para acreditar la constitución de los seguros que en su caso sean procedentes. Por ello concluye  que sólo será exigible “la declaración del empresario individual o del liquidador de la sociedad relativa a que las garantías han sido debidamente suscritas”. Y por supuesto sin han prescrito las acciones o no se ha promovido obra alguna pese al objeto de la sociedad, será suficiente también una declaración en dicho sentido.

Para llegar a este solución la DG se apoya en que “en ningún caso la cancelación en el Registro Mercantil produce la extinción de la eventual responsabilidad de la sociedad, que se traslada a los socios (vid. artículo 399 de la Ley de Sociedades de Capital), y que el liquidador es la persona encargada, en el ámbito societario, de llevar a cumplimiento aquellas obligaciones sociales que estuviesen pendientes aún después del cierre del folio, sin perjuicio de su responsabilidad personal por los actos de liquidación (artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Interesante resolución de la DG en cuanto supone de clarificación de la aplicabilidad del artículo 20 de la LOE en el ámbito del Registro Mercantil.

Dos son las conclusiones que extraemos de la resolución:

— Que el artículo 20 sólo es aplicable a las sociedades que tengan por objeto la promoción de obras en el sentido del artículo 9 de la LOE.

— Que para su cumplimentación, se hayan o no promovido obras, basta la mera declaración del liquidador en la escritura. (JAGV)

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338.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO.INMATRICULACIÓN. VIGENCIA DEL PODER.

Resolución de 14 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato de compraventa y posterior venta. 

El hecho que origina el presente recurso es una escritura de elevación a público de un documento privado. Son dos las cuestiones a destacar:

Primera.- La elevación a público de un documento privado debe formalizarse por los titulares registrales o, para el caso de que éstos hayan fallecido, por sus herederos, debidamente acreditados.

Segundo.- La vigencia del poder: en el caso resuelto, la apoderada vende en documento privado en vida del poderdante pero lo eleva a público tras el fallecimiento del poderdante. Señala la DGRN que,

– Mientras el poder esté vigente: el representante puede, en nombre del poderdante, proceder a la elevación a público del contrato privado.

– Sin embargo, una vez extinguido el poder (en el presente caso por fallecimiento del poderdante): el ex apoderado carece ya de legitimación para vincular al poderdante con su actuación, y, en consecuencia, la formalización pública del contrato debe ser realizada por los herederos de éste. (ER)

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339.** HIPOTECA. CONSUMIDORES. INTERESES MORATORIOS. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.

Resolución de 14 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Martorell n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LA DENEGACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- […] cuatro personas físicas recibieron un préstamo hipotecario destinado a la adquisición de maquinaria para el negocio de dos de ellas, las cuales hipotecaron un local de su propiedad, precisamente aquel en que se encuentra ubicado ese negocio, y otra de ellas hipotecó su vivienda habitual, encontrándose ambas fincas situadas en el domicilio de Esparraguera.

Cuestiones a resolver. […] la cuestión debatida estriba en analizar si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas por la registradora para denegar las cláusulas relativas, primero, al cumplimiento por el notario autorizante de sus deberes de información para con los consumidores del Código de consumo de Cataluña; segundo, al devengo de intereses moratorios y a la constitución de hipoteca en cuanto a la responsabilidad hipotecaria por dichos intereses moratorios y, tercero, la necesidad por parte del acreedor de cumplir con las exigencias de la Ley 2/2009 o su acreditación de no ser profesional de la concesión de préstamos.

La DGRN confirma parcialmente la denegación.

CUESTIÓN PREVIA.- Antes del examen de esos defectos […] debe determinarse si el préstamo hipotecario objeto del recurso se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores (TRLGDCU, Ley 2/2009 y/o Código de consumo de Cataluña) […]

[…] en este supuesto concurren las siguientes circunstancias: a) el prestamista no hace manifestación alguna acerca de si dedica o no profesionalmente a la financiación; b) los prestatarios son cuatro personas físicas, dos de las cuales no actúan como consumidores dado que el destino del préstamo es la adquisición de maquinaria para un negocio del que son titulares, pero en los otros dos si concurre la condición de consumidores ya que ambos son deudores solidarios, lo que les atribuye la condición de garantes y, además uno de ellos es hipotecante de deuda, en parte, ajena, y c) una de las fincas gravadas es la vivienda habitual de la hipotecante.

2.- Constitucionalidad del Código de consumo de Cataluña […] 3 y 4. Competencia para resolver este recurso [Nos remitimos al resumen de la resolución DGRN 25 setiembre 2015] […]

5, 6 y 7. Determinación de la normativa aplicable […] Como consecuencia de todo lo expuesto, en el presente supuesto resulta aplicable la legislación de protección de los consumidores […] porque existen dos personas físicas, doña M. C. M. G. y don S. O. B., que asumen una responsabilidad personal solidaria, como deudores, en un préstamo cuyo destino es ajeno a su actividad empresarial o profesional, y una hipoteca que recae sobre una vivienda que constituye el domicilio habitual de uno de dichos garantes de las obligaciones de los verdaderos beneficiarios del préstamo; no constando en el documento notarial presentando a inscripción que tales garantes tengan como profesión el afianzamiento, ni tampoco la existencia de una relación funcional con el negocio al que va destinado el crédito.

[…] Fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores, queda por determinar […] si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de crédito garantizado.

En este sentido, como regla general, se estima que si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse […] en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía […] el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. […]

[En caso de] […] concurrencia en el garante de la condición de codeudor solidario no beneficiario del préstamo, como en este caso, su carácter de parte en el contrato principal hace tránsito a la normativa aplicable a los consumidores en cuanto que éstos, en caso contrario, se verían abocados, desde el inicio, al pago de cantidades que con arreglo a aquella no le serían exigibles. En este ámbito mixto, aunque referido a contratos en que el préstamo va destinado en parte a una finalidad profesional y en otra parte a una finalidad privada, el TJUE ha sentado la doctrina de la aplicación de la normativa de consumidores […]

Igualmente será de aplicación al contrato de fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el fiador, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material […]

Por tanto, en los contratos de fianza en garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores […]

Por último, en cuanto a si le son exigibles a la parte beneficiaría de la garantía, el acreedor profesional en el contrato principal que no es una entidad de crédito, los requisitos que para el ejercicio de esta actividad establece la Ley 2/2009 cuando contrata con un consumidor […] En este supuesto existe un contrato de préstamo hipotecario concedido exclusivamente en beneficio de dos de los codeudores que actúan profesionalmente, pero que coexiste con una hipoteca en garantía de deuda ajena y con una suerte de fianza (asunción de deuda con carácter solidario) y, como se viene analizando, la doctrina del TJUE extiende todas las medidas encaminadas a la protección de los consumidores a cualesquiera otros contratos concertados con consumidores de superposición de garantías respecto de los préstamos, teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza o la hipoteca constituidas en garantía de su ejecución.

En consecuencia, en el supuesto concreto objeto de este recurso, los tres defectos de la nota de calificación son susceptibles de inclusión en el ámbito de aplicación de las respectivas normas de protección de consumidores.

LOS DEFECTOS: DEBERES DE INFORMACIÓN.- 8. Los deberes de información notarial del Código de consumo de Cataluña. [Nos remitimos al resumen de la resolución DGRN 25 setiembre 2015] […]

Por tanto, sin prejuzgar la falta de otros requisitos de la contratación con consumidores según lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, en cuanto a este defecto el recurso debe ser desestimado, excepto en lo referente a la información relativa al arbitraje de consumo y a los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato, que debe ser estimado en este concreto aspecto.

INTERESES.- 9. Los intereses moratorios y 10. Los intereses moratorios y ordinarios. [Nos remitimos al resumen de la resolución DGRN 25 setiembre 2015] […] En este mismo sentido se han manifestado las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 abril y 23 diciembre 2015 y 18 febrero y 3 junio 2016 que, considerando que se debe evitar que los intereses ordinarios sean superiores a los moratorios, fija como doctrina jurisprudencial […] que en los contratos de préstamo concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. Además, tales sentencias establecen la doctrina que en los contratos de préstamo con garantía real -también en los demás-, en caso de nulidad de la cláusula de intereses moratorios «la nulidad sólo afectará al exceso respecto del intereses remuneratorios pactados».

En consecuencia, el registrador debe rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria, por un lado, a una norma prohibitiva y, por otro lado, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo; y eso es lo que efectivamente ha hecho la registradora, por lo que el defecto debe ser confirmado […]

HABITUALIDAD DEL PRESTAMISTA.- 11. La inscripción en el Registro especial de prestatarios profesionales no entidades de crédito […] queda por determinar si concurre el otro presupuesto de aplicación de la citada Ley, es decir, el carácter profesional del prestamista, que le obliguen a la inscripción en el correspondiente registro especial y a la aportación de aval bancario o seguro de responsabilidad civil.

Pues bien, como señalan entre otras las Resoluciones de 4 de febrero, 13 de julio y 28 de julio de 2015 y 10 de marzo y 1 de julio de 2016, […] se considera que la concesión de varios créditos vigentes (no se precisa su número), constituye prueba objetiva suficiente de la habitualidad en el ejercicio de tal actividad, circunstancia que si bien no convierte al prestamista en profesional, justifica la denegación de la inscripción registral mientras no exista prueba en contrario, correspondiendo al acreedor la carga de la prueba, tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad – art. 8 Ley 2/2009-, como, en su caso, de la concurrencia de negociación individual en torno a las cláusulas de los contratos en que intervenga un consumidor –art. 82.2 TRLGDCU-.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación de la registradora en cuanto a todos los defectos recurridos, con la salvedad indicada en cuanto a la información sobre arbitraje y sin perjuicio de admitirse prueba en contrario respecto aquellos aspectos que se señalan.

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340.** AMPLIACIÓN DE EDIFICACIÓN EN AUTO JUDICIAL DE EXCESO DE CABIDA.

Resolución de 14 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial recaído en expediente de dominio que declara la mayor superficie de suelo y de edificación de una finca. 

Hechos: se presenta auto judicial dictado en expediente de dominio – exceso de cabida. Según el Registro, la finca tiene una superficie construida de 59,20 metros cuadrados. Según el auto, 97,15 metros cuadrados. Según certificación catastral descriptiva y gráfica, 110 metros cuadrados.

El Registrador califica negativamente pues implicando la inscripción del exceso de cabida de la finca, una declaración de la ampliación de la obra existente, es preciso el cumplimiento de los requisitos urbanísticos exigibles para la inscripción de este tipo de actos jurídicos y señala además, la falta de coincidencia de la descripción de la edificación con la de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación con cita en la R. de 10 de noviembre de 2016. Son dos las cuestiones a destacar:

Primera.- El título formal para inscribir la obra nueva o su ampliación. De los artículos 202 y 208 LH resulta que: “(…) la escritura pública no es el único título formal en el que puede declararse la existencia de edificaciones para su constancia registral, sino que basta que se hagan constar «en los títulos referentes al inmueble», y de entre tales títulos no cabe excluir al auto judicial recaído en un expediente de dominio (…) Todo ello sin perjuicio de la exigencia de cumplimiento de los demás requisitos exigidos en cada caso por la Ley de Suelo y en su caso, por la Ley de Ordenación de la Edificación”.

Segundo.- La identidad de la edificación según el título y la certificación catastral. El artículo 28.4 de la Ley de Suelo permite la inscripción de edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, cuando ello se acredite (entre otros medios posibles) mediante certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en la que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título.

En el presente caso en la certificación catastral descriptiva y gráfica consta como año de construcción 1970 y el registrador señala como defecto la falta de coincidencia en los datos descriptivos de la edificación según consta en el título, respecto a los que figuran en la certificación catastral.

Sin embargo, la DGRN revoca el defecto toda vez que, según el testimonio del auto, la superficie construida de la edificación es de 97,15 metros cuadrados. Y, según la certificación catastral descriptiva y gráfica la superficie construida es de 110 metros cuadrados, constando que 50 metros cuadrados son de vivienda en planta baja y 47 metros cuadrados de vivienda en planta alta, además de 13 metros cuadrados de soportales (computados un 50%). Se observa, por tanto, como la superficie construida que consta en el título se corresponde exactamente con la superficie construida destinada a vivienda que figura en la certificación catastral, siendo la diferencia con la total superficie construida la parte destinada a soportales, resultando todo ello de la propia certificación catastral. Por tanto, se aprecia la identidad de la edificación según el título calificado con la que figura en la certificación catastral.

La última cuestión que apunta la Resolución aunque no la resuelve por no haber sido tratada en la nota de calificación es la relativa a la fecha de terminación de la obra que consta en la certificación catastral pues no se precisa si la fecha señalada (año 1970) se corresponde con la edificación principal o con la ampliación, lo cual, tiene relevancia para que el registrador pueda calificar si ha prescrito la eventual infracción urbanística. Este tema fue tratado en la R. de 23 de abril de 2014 citada en la resolución ahora comentada (F.J.14º: (…) cuando hay dos etapas en la construcción, una la de la construcción inicial y otra la de la construcción de la ampliación, no es suficientemente expresiva una certificación catastral como la obtenida por el Notario e incorporada a la escritura en la que simplemente se alude al «año de construcción 1970» pues genera las lógicas dudas sobre las dos etapas que ha tenido la construcción, por lo que si sólo se expresa una de ellas, no hay base para entender que el año de la construcción 1970 sea precisamente el de la ampliación y no el de la construcción inicial”). (ER)

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341.** HERENCIA. CLÁUSULA DE RESIDUO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 32, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Hechos: La cuestión, en esencia, consiste en la interpretación de determinada cláusula testamentaria, recogida en sendos testamentos abiertos, otorgados por un matrimonio, en el que cada cónyuge establecía lo siguiente: 1ª) Reconoce al otro cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia, y 2ª) Instituye herederos, por iguales partes a los dos hijos del matrimonio (A y B), sustituidos vulgarmente, por sus respectivos descendientes.

 Pero además y, también en cada testamento, y con el fin de mantener su patrimonio dentro de cada rama familiar, ambos cónyuges, habían establecido la siguiente cláusula 4ª, que es objeto de la controversia y que decía: “Los herederos nombrados (o sea los dos hijos) tendrán, como tales, plena facultad de disponer de su herencia, tanto por acto inter vivos como por causa de muerte. Pero en los bienes, que procedentes de la herencia /del testador/de la testadora, no hubieran dispuesto sus herederos, que fallecieran sin descendencia, los sustituye por los hermanos del testador/ de la testadora (se mencionan en cada uno los nombres de los hermanos), por iguales partes, sustituidos por sus descendientes respectivos. Tales herederos fideicomisarios lo serán con carácter puro desde el fallecimiento del testador/de la testadora, de manera que en caso de premoriencia o incapacidad de los primeros herederos, se entenderán como sustitutos vulgares.”

Fallecidos ambos esposos causantes, se formaliza la escritura de herencia por los dos hijos del matrimonio A y B, que es objeto de calificación negativa, por parte de la registradora.

Registradora: Alega que en la escritura de herencia, no se hace referencia a que las adjudicaciones hechas a ambos herederos, se realizan, en cuanto a una mitad con el gravamen fideicomisario referido, teniendo en cuenta que los herederos fideicomisarios nombrados (hermanos de los causantes) lo son con carácter puro, y por tanto la inscripción ha de practicarse  con el gravamen de dicha sustitución, en cuanto a una mitad a favor de los nombrados por el testador en su testamento y en cuanto a la otra mitad a los nombrados por la esposa, y desde el fallecimiento de los testadores, en cuanto a los bienes de que no hayan dispuesto los herederos que fallecieren sin descendencia.

Recurrentes: Alegan que el sentido de la cláusula discutida en ambos testamentos era que el caudal relictos se repartiera, caso de premoriencia de los herederos directos nombrados, por igual entre las dos ramas familiares, a efecto de que todos los bienes sean heredados por la familia del fallecido en segundo lugar, tras el fallecimiento de los hijos y a falta de descendientes de éstos: Por tanto, la redacción de los testamentos indica que dicha sustitución fideicomisaria a favor de los hermanos de los testadores sólo estaba prevista para el caso de fallecimiento de los herederos antes que sus padres, sin descendencia. Pero dado que el hijo ya está casado y tiene, a su vez, dos hijos y que la hija, carece de descendencia, pero ya ha hecho testamento, en el que dispone de los bienes, no procede la sustitución de residuo. Por tanto la sustitución de residuo ha quedado extinguida y es inoperante.

DGRN: La DG indica que lo que realmente hay que fijar es la interpretación que se deba dar a ambos testamentos. Y es evidente que en los mismos, se establecen dos tipos de sustituciones: 1) Una sustitución vulgar a favor de los descendientes de cada heredero sustituido (los hijos de los causantes), y 2) Otra sustitución fideicomisaria de residuo, respecto de los bienes que integren el caudal relicto del testador/a integrada por aquellos  bienes de los herederos del testador, fallecidos sin descendencia (lo que se determinará al tiempo de la apertura de la sucesión de estos hijos y herederos) y respecto de aquellos bienes que éstos no hayan dispuesto por acto inter vivos o mortis causa. Por tanto esta sustitución fideicomisaria de residuo, sólo tendrá lugar cuando los herederos fiduciarios instituidos (los hijos), hubieran fallecido sin descendencia y no hubieren dispuesto de los bienes heredados de sus causantes, por actos inter vivos o mortis causa. Pero no se puede considerar extinguida dicha sustitución y considerarla inoperante, cuando no se va a conocer de la existencia o no de descendencia de los herederos, hasta el fallecimiento de éstos.

Por tanto la interpretación lógica y sistemática del testamento, es la siguiente:

  • Si alguno de los hijos instituidos herederos por los primitivos causantes, le hubiere premuerto o resultare incapaz de suceder, se establecía una sustitución vulgar en favor de sus descendientes, y si alguno de ellos careciere de descendientes, su parte acrecería al otro heredero.
  • Y para el caso de que ambos hijos fallecieren sin descendencia y sin haber dispuesto inter vivos o mortis causa de los bienes heredados, se establecía una sustitución de residuo a favor de los hermanos de cada causante.

Hay otra cuestión y es la relativa al tema de si la sustitución de residuo puede gravar la totalidad de los bienes relictos, excediéndose en tal institución, ya que no se han exceptuado de la misma, aquella porción de bienes que constituye la legítima de los hijos y herederos, en cuya cuestión la DG no entra, al no haberse señalado como defecto por la registradora

Tampoco es obstáculo para la nueva calificación registral, la existencia de una primera calificación distinta, ya que la registradora no queda vinculada, ni por la calificación de cualquier otro registrador, ni por una calificación anterior de la misma, una vez que haya caducado la vigencia del asiento de presentación.

 La DG desestima el recurso y confirma la calificación. (JLN)

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342.** INSTANCIA PRIVADA. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 3, por la que deniega la práctica de asiento de presentación de una instancia privada. 

Hechos: se presenta escrito solicitando: “que no se inscriba en el futuro el documento que contenga el Proyecto de Reparcelación” y se insta al Registrador para que solicite determinada certificación al Ayuntamiento de Granada.

El Registrador deniega la presentación en el Libro Diario y la DGRN confirma la calificación realizando las siguientes afirmaciones a destacar:

1) El principio de titulación auténtica: el procedimiento registral se basa en la necesidad de titulación auténtica (artículo 3 LH, 420 RH) por lo que la mera instancia adolece de falta de forma adecuada para provocar la práctica de ningún asiento registral, ni siquiera el de presentación.

2) Medios de calificación: “(…) el registrador no se puede limitar a los medios de calificación que consistan en los documentos presentados y en los asientos de la propia finca de que se trata, sino que, atendiendo a una interpretación conforme a la realidad social y a la finalidad y principios del propio Registro, debe acudir a otras fuentes oficiales de información, como son el Registro Mercantil, el Libro de Incapacitados según el Índice General Informatizado y otros registros que no sean de carácter reservado y sean accesibles, por lo que con mayor razón ha de tener en cuenta las sentencias de los tribunales de las que tenga conocimiento y guarden relación con el supuesto de hecho de que se trate”.

3) La calificación de los documentos administrativos. Recuerda el Centro Directivo la presunción de validez y eficacia de los documentos administrativos (artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) siendo aplicable el artículo 99 RH.

4) La coordinación entre el urbanismo y el Registro de la Propiedad. El artículo 64 TRLS se ocupa del recurso contencioso – administrativo y, con el fin de facilitar la coordinación con el Registro de la Propiedad, el artículo 65 regula los actos inscribibles, el artículo 66, el título inscribible (salvo que la legislación establezca otra cosa, mediante certificación administrativa expedida por órgano urbanístico actuante), y el artículo 67, el tipo de asiento a practicar.

5) El principio de rogación. En el procedimiento registral rige el principio de rogación pues se inicia e impulsa por la parte y la no actuación de oficio del registrador, salvo en supuestos expresamente regulados –artículo 6 de la Ley Hipotecaria–. (ER)

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343.*** PODERES. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO Y JUICIO DE CAPACIDAD ESPECÍFICO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Nules n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo hipotecario.

Hechos: En una escritura de préstamo con garantía hipotecaria comparece uno de los dos apoderados mancomunados del banco, (advirtiendo el notario de la necesidad de un segundo apoderado)  y otros dos apoderados de la sociedad prestataria. El notario emite un juicio de suficiencia para los tres apoderados comparecientes a los que considera “con facultades suficientes para el otorgamiento de la presente” y a continuación un juicio de capacidad de todos los apoderados, “según actúan, con facultades legales necesarias y suficientes para la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que por la presente se formaliza”. Mediante una diligencia de ratificación posterior comparece el segundo apoderado del banco, ratifica, y el notario emite un juicio de suficiencia “para el otorgamiento de la presente”.

El registrador considera que el juicio de suficiencia es genérico, tanto el emitido para el otorgamiento de la escritura, como el de la ratificación.

El notario autorizante recurre y alega que hay un juicio de suficiencia y de capacidad expreso en la intervención de la escritura, para el negocio jurídico concreto, por lo que atribuye la opinión del registrador a una deficiente lectura de la escritura y considera por tanto que sus dudas no son racionales ni fundadas.

La DGRN revoca la calificación, siguiendo el criterio sentado en la Resolución de 4 de Julio de 2013.

Considera que aunque el juicio de suficiencia  es genérico (para todos los apoderados), el notario emite a continuación un juicio de capacidad concreto, pues específica el tipo de negocio jurídico contenido en la escritura; por ello  considera que con el juicio de capacidad está emitiendo un juicio de suficiencia específico, que subsana y hace irrelevante lo que considera una  deficiencia formal del juicio inicial de suficiencia.

COMENTARIO: Por tanto aunque el juicio de suficiencia (que suele ir en la intervención, después de la reseña de los poderes) sea genérico basta que en el juicio de capacidad se especifique el negocio jurídico objeto de la escritura para entender que el notario ha emitido un juicio de suficiencia específico, pues en definitiva está calificando concretamente el negocio jurídico que autoriza y la capacidad de los apoderados para este negocio, capacidad que no es sólo la natural sino también la capacidad jurídica derivada de los poderes reseñados. Lo dicho es extensible también a la diligencia posterior de ratificación.(AFS)

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344.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. DEPÓSITO DE TÍTULOS.INTERVENCIÓN DE LOS TENEDORES EN EL PROCEDIMIENTO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca cambiaria. 

Hechos: se presenta en el Registro testimonio de sentencia firme. Del fallo de la sentencia resulta:

Primero.- La declaración de nulidad de pleno derecho, por quedar afectada por el período de retroacción de la quiebra, de la constitución de hipoteca con la consiguiente cancelación registral de su inscripción, y,

Segundo.- La declaración de nulidad de pleno derecho de la declaración de aceptación cambiaria realizada respecto de 170 letras de cambio (que se identifican), teniéndola por no efectuada.

El Registrador califica negativamente en base a los tres siguientes defectos:

1º. No resulta la inutilización de los títulos transmisibles.

2º. Aunque los tenedores de los títulos han tenido intervención en el procedimiento de quiebra, no así en el procedimiento por el que se decreta la cancelación de la hipoteca en contra del principio de tracto sucesivo, y,

3º. Que siendo firme la sentencia no resulta la fecha de publicación del edicto de notificación, «dies a quo» para el cómputo del plazo de la eventual acción de rescisión si bien este último defecto no ha sido objeto de recurso.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación. Dos cuestiones a destacar:

1) La inutilización de los títulos.

Del título presentado resulta que la totalidad de las letras de cambio se encuentran depositadas en el Juzgado con lo que la finalidad perseguida por el artículo 211 RH (la recogida e inutilización de los títulos) debe entenderse satisfecha. Mientras existan títulos en circulación, no podrá procederse a la cancelación de la hipoteca en tanto no se acredite la recogida e inutilización de los títulos.

2) La falta de intervención de los tenedores en el procedimiento.

– Es doctrina registral reiterada que no es posible la inscripción de una resolución judicial por la que se declare la nulidad de un derecho inscrito si el titular registral no ha tenido en el procedimiento la posición jurídica contemplada por el ordenamiento.

– Alega el recurrente que consta como hecho probado en la sentencia presentada que todas letras de cambio fueron depositadas en el juzgado y que sus tenedores pasaron a engrosar la lista de acreedores de la quiebra.

– Cuando se trata de una hipotecas cambiaria o en garantía de títulos transmisibles, para proceder a su cancelación por nulidad declarada en una sentencia judicial, es preciso que conste que la demanda se interpuso contra los eventuales titulares de las obligaciones o títulos pues “(…) el acreedor queda determinado por el hecho de ser tenedor legítimo de las cambiales, habiéndose admitido, por esta Dirección General, la aplicación analógica de algunos de los supuestos previstos en el artículo 156 LH en relación con la cancelación de títulos transmisibles por endoso o al portador”. Ver R. de 15 de febrero de 2006 y 16 de abril de 2009. (ER)

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345.** CONSTITUCIÓN SL. ERROR EN EL NIE DE UNO DE LOS FUNDADORES. SU RECTIFICACIÓN CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIÓN O, EN SU CASO, AL NOTARIO. PROBLEMAS DE DERECHO TRANSITORIO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Arrecife, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es muy simple.

Se trata de determinar si es inscribible en el RM una escritura de constitución de sociedad cuando el NIE que consta en la escritura de uno de los fundadores extranjero no es correcto pues consta de ocho dígitos en lugar de siete.

Para el registrador ello no es posible ya que dicho NIE “no cumple con los requisitos de la legislación que regula su determinación, pues está formado por diez caracteres, lo que imposibilita dejar constancia en la hoja de la sociedad de tal circunstancia exigida por el citado artículo 38 del RRM. A continuación cita la Orden de 7 de febrero de 1997 que es la que regula la composición del NIE.

El notario recurre y alega que dicho número es el que figura en el documento presentado por el interesado y que en todo caso es fácil su rectificación por el registrador suprimiendo uno de los dígitos, precisamente el primero que es un 0 y que figura a la izquierda del resto de los números.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice de forma muy clara que “admitida la existencia del error en el documento que contiene el número de identificación de extranjero procede su rectificación al tratarse de uno de los datos que obligatoriamente debe constar en la inscripción a practicar en el Registro Mercantil. La trascendencia y efectos de la publicación de los datos en el Registro, así como su comunicación a otras bases de datos de interés público no permiten su constancia (errónea) una vez que se ha puesto de manifiesto”.

Añade que dicho error no es rectificable por el registrador pues “el error se encuentra en el título presentado ante el registrador (artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria), y, más concretamente, en el exhibido ante el notario autorizante”. Será la Administración concedente (la Dirección General de la Policía), la única que administrativamente tiene competencia para ello.

Finalmente sugiere la DG que puede ser el propio notario autorizante el que ante la claridad del error puesto de manifiesto rectifique la escritura “en los términos establecidos en la legislación notarial, al objeto de lograr la inscripción en el Registro Mercantil, pudiendo acceder, con este objeto, a la propia página web existente al efecto (web oficial del Ministerio del Interior), en los mismos términos que por esta Dirección General se ha posibilitado a los registradores de la Propiedad para acceder en el supuesto contemplado en la Resolución de fecha 21 de marzo de 2016”.

Comentario: Recurso intrascendente que no tenía que haberse producido si el notario “motu proprio” hubiera actuado como le sugiere la DG, es decir, o bien aconsejando al interesado que acudiera a la administración concedente o rectificando él mismo el error que constaba en la escritura. Lo que en este caso no parece procedente es que lo rectifique el registrador dada la trascendencia del dato erróneo. Una cosa es que el registrador, ante un error manifiesto y que resulta claramente del propio contexto de la escritura o del contenido del registro  haga constar en el registro el dato correcto y otra muy distinta que rectifique un número de identificación de uno de los interesados que consta en la escritura. No creemos que sea muy correcto, si lo rectificara el registrador, que la escritura de que se trata circule en el mundo mercantil con ese dato incorrecto pues el mismo será reflejado también de forma incorrecta en todos los trámites que tomen como base dicha escritura.

No obstante lo expuesto en la resolución, sobre la que se basa el anterior comentario, por parte del notario Alfonso de  la Fuente Sancho se nos hace llegar unos datos que pudieran haber cambiado el sentido de la resolución.

Nos dice Alfonso que la Orden en que se basa la actual composición del NIE es efectivamente  la de fecha 7 de febrero de 1997, citada por el registrador en su nota, pero que dicha orden, en su redacción vigente, procede de una modificación realizada por otra Orden  INT/2058/2008, de 14 de julio.

En dicha Orden fue cuando se estableció que «El Número de Identidad de Extranjero estará integrado por nueve caracteres con la siguiente composición: Una letra inicial, que será la X, seguida de siete dígitos o caracteres numéricos y de un código o carácter de verificación alfabético que será definido por el Departamento Ministerial competente. Una vez agotada la serie numérica correspondiente a la letra X, se continuará siguiendo el orden alfabético.»

Pero en la Disposición Transitoria única de la misma Orden se vino a establecer que “Los Números de Identidad de Extranjeros asignados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Orden seguirán teniendo validez, manteniéndose indefinidamente por sus titulares, atendiendo al carácter personal, único y exclusivo del mismo”.

Es decir que hasta julio de 2008, fecha de entrada en vigor de la modificación señalada, todos los NIE de extranjeros tenían 8 dígitos más la X y a partir de Julio de 2008 pasaron a ser de 7 dígitos más dos letras pero los anteriores eran VÁLIDOS según la disposición transitoria anterior.

Lo que ocurre es que en la escritura que da origen al recurso, y quizás por ello ni el registrador, ni la DGRN tuvieron en cuenta la DT transcrita, no figuraba la fecha en que fue concedido el NIE por lo que difícilmente, uno u otra, podrían haber planteado una cuestión de derecho transitorio. Es sólo en el escrito de interposición del recurso cuando se indica por el notario de pasada la fecha de concesión del NIE pero sin hacer alegación alguna acerca de su posible validez por aplicación de la DT, sino incluso insistiendo que el que debe hacer la rectificación es el registrador calificante.

De todas formas según nuestras noticias, procedentes del Registro Mercantil competente, por parte de la Policía se procede sin problemas al cambio del antiguo formato de NIE por el nuevo. Por todo ello parece que lo aconsejable en estos casos es que si la identificación del extranjero se hace en base a una tarjeta NIE anterior a julio de 2008, se le advierta al interesado la conveniencia o casi necesidad de que acuda a la Comisaría de Policía a los efectos de que se le expida una nueva tarjeta en la cual se suprimirá el ya famoso 0 que provocó la resolución. (JAGV)

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346.*** ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. SENTENCIA DEL TS QUE CONTRADICE LA ANTERIOR DOCTRINA.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento dictado el día 7 de marzo de 2017 por el que se ordena la cancelación de la anotación de embargo causada en dicho procedimiento –letra A–, así como la de las cargas posteriores a la misma –letra B–; pero a la fecha de presentación de dicho mandamiento en el Registro de la Propiedad, la anotación letra A, en la que se sustentaba el procedimiento, se encontraba ya caducada y cancelada por caducidad.

El  registrador, despacha la ejecución y deniega la cancelación de la anotación letra B, por estar caducada y cancelada por caducidad la anotación letra A en la que se sustenta la ejecución.

La nota anterior es recurrida por no considerarla el recurrente ajustada a Derecho, basándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que resolviendo un supuesto idéntico, determinó la cancelación de las cargas posteriores.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro CD haciendo referencia a la vigencia y caducidad de las anotaciones preventivas, la cual opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, por lo que, si no han sido prorrogadas previamente, carecen de todo efecto jurídico.

Como consecuencia de ello “los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. Y ello porque como consecuencia de ésta, han avanzado de rango y pasado a ser registralmente preferentes”.

Añade que “aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria)”.

En el caso de la resolución, cuando el decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas se presentan en el Registro, la caducidad de la anotación del embargo de los que dimanan ya se había producido.

El hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, no implica ni su conversión en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones sólo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

No obstante, todo lo anterior, recuerda nuestro Centro Directivo “que el actual titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso, puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho, o por la ausencia de buena fe, sin que en vía registral pueda determinarse la prórroga indefinida de la anotación preventiva de embargo, por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley y su caducidad implica la pérdida de su prioridad registral”.

En conclusión caducada la anotación en la que se basa el procedimiento, se puede inscribir la adjudicación pero con mantenimiento y sin cancelación de las cargas posteriores a la ejecutada, todo lo cual se podría haber evitado dictándose un mandamiento judicial que hubiera ordenado la prórroga de dicha anotación en cuyo caso hubiera subsistido registralmente la preferencia del proceso de ejecución entablado y sus consecuencias últimas sobre esas cargas posteriores, y sería indudable la eficacia cancelatoria del mandato dictado por el juez que conoció de aquél.

Comentario: Desde el punto de vista registral esta resolución, que no hace sino reiterar doctrina de otras muchas resoluciones anteriores, es perfectamente congruente con los principios del sistema. Caducado un asiento deja de producir efectos, es como si nunca hubiera existido  y por tanto ningún otro asiento puede apoyarse en él.

No obstante traemos a colación con esta resolución-aunque existen ya antecedentes- una muy interesante y reciente sentencia del TS con motivo de una impugnación de calificación registral basada en esta doctrina. Creemos que esta sentencia, sobre todo porque reitera otra sentencia anterior, es de tal trascendencia que debe la misma ser objeto de un estudio más detallado. En este comentario de alcance nos limitaremos, prescindiendo de detalles, a exponer la doctrina que se deriva de la misma y que quizás pudiera hacer variar, en beneficio de los ejecutantes, la doctrina de la DG sobre la materia.

La sentencia a la que nos referimos es la sentencia de la Sala de lo Civil del TS en recurso 304/2015, de 7 de julio de 2017, siendo ponente Don  Antonio Salas Carceller.

Se trataba, como hemos dicho, de la impugnación de una calificación negativa de un registro de la propiedad.

En ella el TS viene a decir que lo verdaderamente esencial en el procedimiento de ejecución es la certificación de cargas y gravámenes emitida por el Registro de la Propiedad. Esta certificación es esencial para el desarrollo del procedimiento de apremio. Conforme a la misma las partes tienen un conocimiento integral de la situación registral de la finca de que se trata y conforme a esta situación se hace la adquisición del bien inmueble ejecutado. Por ello  cualquier alteración posterior de esta situación, como puede ser la caducidad de la anotación de embargo que provoca la ejecución, no modifica la situación proclamada por la certificación. Como consecuencia ineludible de ello la aprobación del remate y la adjudicación de la finca debe llevar como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores. Estas anotaciones posteriores carecen de preferencia sobre la que servía de base a la ejecución, pues la anotación de embargo que provoca la ejecución ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes.

Como vemos para el TS lo esencial es la certificación de cargas y gravámenes. No es que esta certificación prorrogue la anotación, lo que niega la DG y creemos que está en lo cierto, sino que la certificación “causa estado” y por tanto ese estado debe prolongar sus efectos más allá de la vigencia de la anotación. Lo que ocurra con posterioridad en nada debe afectar al ejecutante ni al adjudicatario, en su caso, del bien de que se trate. El principio de justicia material debe llevar a que este adjudicatario reciba la finca según los parámetros que se reflejaban en la certificación y para él debe ser indiferente la caducidad o no de la anotación que dio origen a la ejecución.

Como decimos, la doctrina del CD está perfectamente ajustada al derecho registral- principios de prioridad y de tracto sucesivo- pero no sabemos si la existencia de este claro pronunciamiento de nuestro más alto Tribunal, que ratifica otra sentencia del TS citada por el recurrente de fecha 12 de marzo de 2007, puede hacer cambiar su doctrina lo que sin duda facilitaría los procedimientos ejecutivos y evitaría al adjudicatario nuevos trámites que pudieran ser innecesarios.

El problema está en definitiva en determinar si la interpretación de los principios registrales citados debe ser rígida y literal o si aplicando la epiqueya debemos interpretar esos principios ajustándolos a las circunstancias de las personas, del tiempo y de la situación creada. Es de suponer que el TS también haya tenido en cuenta la aplicabilidad de los principios registrales, pues forman parte el ordenamiento jurídico, y por ello se nos hace muy cuesta arriba que la DG siga sosteniendo su doctrina en contra de lo que ya parece una doctrina consolidada de la jurisprudencia.

Pese a todo lo dicho debemos estar con nuestra DG en que lo más sencillo hubiera sido, qué duda cabe, que los ejecutantes se hubieran preocupado de la prórroga de la anotación ejecutada para evitar perjuicios posteriores y si no lo han hecho no deben extrañarse de sufrir sus consecuencias. (MGV)

** Ver R. 10 Octubre 2017, RR. 19 y 26 Septiembre 2018, y RR. 15 y 29 marzo y 4 abril 2019: la anotación caducada no produce ningún efecto: La STS 7 julio 2017 no es aplicable en sede registral sino solo en la judicial.

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347.* RECTIFICACIÓN DE NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. SUCESIÓN UNIVERSAL. 

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 7 a rectificar una certificación expedida en un procedimiento de ejecución hipotecaria y la nota marginal correspondiente.    

Hechos

En virtud de un mandamiento judicial expedido en un procedimiento de ejecución hipotecaria de una hipoteca constituida a favor de «Caixa d’Estalvis de Catalunya», el registrador expidió la correspondiente certificación de dominio y cargas y practicó la procedente nota marginal el día 14 de octubre de 2013. En la misma, se expresó que la ejecución para la que se realizó dicha actuación se seguía a instancia de «Catalunya Banc», en virtud de la fusión de las entidades «Caixa d’Estalvis de Catalunya», «Caixa d’Estalvis de Tarragona» y «Caixa d’Estalvis de Manresa».

En fecha actual, se presenta una instancia en la que se solicitaba la rectificación de la nota marginal practicada y de la certificación de la que traía causa.

El registrador la deniega al considerar que la solicitud del titular registral del dominio de la finca no puede servir para provocar la rectificación por el registrador del contenido de una certificación expedida y de una nota marginal practicada por orden judicial y todo ello de acuerdo con la presunción de exactitud del contenido del Registro, con los principios registrales de legitimación, tracto sucesivo y rogación, y con las normas sobre rectificación de errores cometidos en los asientos o certificaciones.

Añadiendo a lo anterior que tal  modificación  sólo podría  practicarse por orden del mismo juzgado que interesó su expedición y práctica, y previa comprobación de la existencia de un error en su contenido. Así resulta de lo establecido en los artículos 20, 38. 83, 214 LH y 173 y 322 RH. 

El recurrente/ solicitante pretende que se rectifique la nota en el sentido de hacer constar la identidad del ejecutante y advertir al juzgado y a terceros, que la entidad que pretende ejecutar la hipoteca, inicialmente «Catalunya Banc, S.A.» y actualmente «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.», es una entidad distinta del titular registral de la hipoteca, que era y sigue siendo «Caixa d’Estalvis de Catalunya», cumpliendo así el artículo 130 de la Ley Hipotecaria de carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo referencia a la doctrina relativa a la rectificación del Registro que parte del principio esencial de que  los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria).

 Por lo anterior, la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. 

La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro que debe repararse.

Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento,  en este caso el Registro se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

El error de concepto, según el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, se comete cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero significado. A diferencia de lo que ocurre con la inexactitud provocada por la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, cuya rectificación, como señala el artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria no exige el consentimiento del registrador, en el caso de la rectificación de errores materiales o de concepto, esta intervención es necesaria, artículos 213 y 217 de la Ley Hipotecaria.

Tal necesidad se debe porque, en caso de error, la inexactitud viene provocada por la actuación equivocada del registrador al extender los asientos, de forma que lo que publica el Registro contraviene lo querido por las partes y plasmado correctamente en el título, mientras que cuando la inexactitud es consecuencia de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, la rectificación del Registro precisará el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuye algún derecho, pero no del registrador cuya actuación ha sido ajena al origen de la inexactitud. En ambos casos, si no hay acuerdo de todas las personas que, según cada supuesto, deban intervenir será necesaria la oportuna resolución judicial.

En el caso que nos ocupa  el registrador expide la certificación y extiende la nota aplicando la doctrina de la DG que entiende que es posible expedir la certificación de titularidad y cargas del procedimiento, cuando el ejecutante ha adquirido, por sucesión universal, la titularidad de la hipoteca, por ser la expedición de la certificación un trámite procesal que todavía no conlleva el cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución, sin perjuicio de que el registrador advierta esta circunstancia en la propia certificación con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación.

Por ello no es procedente el procedimiento de rectificación de errores de concepto o materiales ya que para poder acudir a él es preciso que se trate claramente de errores y así lo reconozca el registrador, lo que no ocurre en este caso, en el que el registrador mantiene como correcta la nota marginal practicada y lo justifica suficientemente en su nota de calificación. (MGV)

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348.*** PROHIBICIÓN DE DISPONER: ALCANCE DEL CIERRE REGISTRAL

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Falset a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Hechos: una participación indivisa de una finca inscrita a nombre de una sociedad se encuentra gravada por una anotación de prohibición de disponer ordenada por la AEAT como medida cautelar en el oportuno expediente administrativo. Tras la citada anotación, consta anotado un embargo. Se presenta ahora decreto de adjudicación como consecuencia de la citada anotación de embargo.

El Registrador califica negativamente alegando que no es posible la inscripción de la adjudicación puesto que sobre la misma existe una prohibición de disponer de carácter administrativo a favor de la AEAT, que es previa a la anotación del embargo (incluso al propio decreto) que dio lugar a la ejecución. 

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación y reiterada su doctrina sobre la eficacia de las prohibiciones de disponer y el alcance del cierre registral que provocan.

1,- LAS PROHIBICIONES DE DISPONER: REGULACIÓN Y CLASES.

– La regulación de las prohibiciones de disponer en nuestro derecho positivo es escasa y dispersa. Por razón de su origen y con arreglo al artículo 26 LH, cabe distinguir entre las prohibiciones legales, judiciales y administrativas y, voluntarias.

– Respecto a sus efectos y alcance, ha de citarse el artículo 145 RH.

2. EFECTOS RESPECTO A ACTOS DISPOSITIVOS VOLUNTARIOS.

De acuerdo con la doctrina de la DGRN, se han de distinguir dos grandes categorías:

Primera.- Las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil: tratan de satisfacer intereses básicamente privados.

El artículo 145 RH impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación), ello presupone, «a sensu contrario», que no impide los realizados con anterioridad. Sin embargo, tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará.

En consecuencia, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitada su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer.

Segunda.- Las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos lo que quieren garantizar es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar.

En este caso prevalece el principio de prioridad (artículo 17 LH) frente a la interpretación expuesta del artículo 145 RH, provocando el cierre registral, incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

3. EFECTOS RESPECTO A ACTOS DISPOSITIVOS POSTERIORES FORZOSOS.

No obstante la prohibición de disponer, pueden tener acceso registral las anotaciones de embargo por deudas del gravado – e inscribirse la adjudicación derivada de tal embargo – y ello por las siguientes razones:

1) El principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 CC, que ha de prevalecer sobre la prohibición inscrita,

2) Mientras que las prohibiciones de disponer tienen su origen en la voluntad privada y protegen el interés particular del titular, el principio de responsabilidad patrimonial universal protege una cuestión de orden público por virtud del cual todo acreedor tiene derecho al cobro de su crédito.

3) El embargo es una medida cautelar cuya finalidad es anunciar la existencia de un procedimiento seguido contra el titular registral y la sujeción de los bienes anotados a las consecuencias del procedimiento.

4. ESTUDIO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 170 LGT.

– Dispone el artículo 170.6 LGT que: 6. La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas.

Podrá tomarse anotación preventiva de la prohibición de disponer en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la Propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento en que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento”.

a) Se trata de una medida cautelar que, dirigida inicialmente por medio de un embargo contra persona distinta del titular registral, permite obtener un reflejo registral en los bienes de éste.

b) Esta circunstancia no es motivo para considerar que dicha anotación de prohibición de disponer se separa –en cuanto a su alcance y efectos– de la prohibición dirigida directamente contra el titular registral en cualquier otro procedimiento judicial o administrativo.

c) Por ello, ha de permitirse la inscripción o anotación de actos de naturaleza dispositiva sobre los bienes sujetos a una prohibición de disponer o de enajenar cuando aquellos vengan ordenados en cumplimiento de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes.

Concluye la DGRN señalando que: “Procede, en consecuencia, revocar el defecto consignado en la nota recurrida y acceder a la inscripción del decreto de adjudicación, sin que ello suponga perjuicio alguno para los intereses garantizados por la anotación de prohibición de disponer que, por su propia naturaleza y por constituir una carga anterior a la anotación de embargo que ha sustentado la ejecución, no va a ser objeto de cancelación. Como afirma la más moderna doctrina, un derecho de propiedad sobre el que recae una prohibición de disponer, será respaldo patrimonial para los acreedores de su titular, en su particular forma de configuración en su perspectiva activa, esto es: como tal será objeto de ejecución y, por tanto, de adquisición por el rematante en su caso, el cual adquirirá el dominio con la prohibición de disponer en los mismos términos que los ostentaba el ejecutado”. (ER)

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349.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES AL PORTADOR CON PACTO DE PRÓRROGA.

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se rechaza la cancelación de una hipoteca en garantía de obligaciones al portador.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca sobre una finca en garantía de varias obligaciones al portador. La duración de dicha hipoteca se estableció en 1 año, pero se preveían prórrogas anuales hasta un total de 10 años, por acuerdo de las partes. El plazo de duración de la hipoteca (sin contar las posibles prórrogas, que no consta que se hayan producido) finalizó en 1990, por lo que se solicita ahora mediante instancia la cancelación de dicha hipoteca.

El registrador deniega la cancelación porque considera que hay que incluir en el cómputo de los plazos las posibles prórrogas hasta la fecha máxima fijada en la escritura, conforme a la doctrina de la DGRN que cita. Considera también que es indiferente que la prórroga sea automática o tenga que ser pactada, pues la finalidad de la norma es no causar perjuicio a un posible tenedor de las obligaciones y a su acción hipotecaria.

El interesado recurre y alega que la base de la doctrina de la DGRN citada por el registrador, en los casos de prórroga, es que dicha prórroga es automática o por la decisión unilateral del acreedor, pero que en el presente caso es necesario el acuerdo de ambas partes para la existencia de dicha prórroga. Al no constar en el Registro ningún acuerdo de prórroga ésta no se ha producido (de forma similar a lo que ocurre con las anotaciones de embargo no prorrogadas) y por ello no puede perjudicar a terceros, por lo que considera que procede la cancelación por caducidad.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina, en los casos de cancelación prevenidos en el artículo 82.5 LH, según la cual el cómputo de los plazos de vencimiento de las obligaciones garantizadas con hipoteca con prórroga automáticas o a instancia del acreedor, se iniciará con el vencimiento de la última prórroga. Ver Resolución de 20 de Febrero de 2013.

Esta doctrina la considera aplicable también al presente caso de prórroga con pacto de ambas partes, pues la cláusula de prórroga inscrita despliega toda su eficacia, frente a tercero, sin necesidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad de cada una de las prórrogas posibles. Rechaza por tanto los argumentos del recurrente, en particular que se trate de un tercero hipotecario.

Recuerda que la cancelación regulada en el artículo 82.5 LH está fundamentada en el transcurso de los plazos civiles previstos para la prescripción de las acciones judiciales de los derechos inscritos, (de donde resulta la posibilidad de su interrupción), a diferencia de los casos de caducidad de los asientos (como en el caso de las anotaciones de embargos) en los que no cabe tal interrupción y, por ello, puede ser apreciada de oficio por el registrador.

Comentario: Para profundizar en dicha doctrina, que distingue entre prescripción de acciones judiciales de derechos inscritos y caducidad de asientos registrales, ver por ejemplo  R. de 2 de Diciembre de 2015. (AFS)

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350.** ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valladolid n.º 7, por la que se deniega la extensión de una anotación preventiva de embargo.

Hechos:

Se trata de un procedimiento seguido por una comunidad  de propietarios contra la herencia yacente de los titulares registrales con carácter ganancial, presentándose en el registro el correspondiente mandamiento que ordena el embargo de la finca titularidad de los anteriores.

El registrador suspende la anotación ya que al dirigirse la demanda ejecutiva contra la herencia yacente del titular o titulares, es preciso el nombramiento de un administrador judicial ex artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o al menos que intervenga en el procedimiento alguno de los interesados en la herencia.

La recurrente alega que las deudas que afectan a la vivienda han sido reclamadas en diversos procedimientos judiciales seguidos por la comunidad contra la herencia yacente, y notificado en legal forma a los posibles herederos de dichos titulares, sin que se hayan personado en los mismos. La difícil notificación personal ha dado lugar a su notificación por edictos, siempre dentro de las garantías procedimentales en cumplimiento de la normativa de aplicación; cumpliendo así todas las garantías de defensa.

Por otro lado entiende que la calificación recurrida carece de fundamento legal y que la decisión del registrador es incongruente al haber practicado en 2013 una anotación en similares circunstancias.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Con carácter previo a abordar el fondo del asunto, analiza dos cuestiones:

En primer lugar recuerda que conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, en los recursos gubernativos sólo cabe tener en cuenta los documentos presentados en tiempo y forma, es decir, que hayan sido calificados por el registrador, sin que sea admisible que se aporten al interponer el recurso; sin perjuicio de que los interesados puedan volver a presentar los títulos cuya inscripción no se admitió, en unión de los documentos aportados durante la tramitación del recurso a fin de obtener una nueva calificación.

En base a esta consideración, en el caso del expediente no se puede tener en cuenta los documentos que justificarían según la recurrente que se ha notificado en legal forma al posible heredero de los titulares registrales.

 En segundo lugar se detiene en las alegaciones de la parte recurrente en torno a la falta de motivación de la calificación y a la incongruencia en la decisión del registrador.

Como sabemos es doctrina reiterada de la DG que la nota de calificación ha de estar debidamente fundamentada, recogiendo con claridad y precisión los defectos por los que el registrador estima que no es posible la inscripción para que de este modo se pueda plantear adecuadamente un eventual recurso.

En el caso objeto de recurso, la nota de calificación en los fundamentos de Derecho hace mención expresa del artículo 166 del Reglamento Hipotecario así como de distintas Resoluciones de este Centro Directivo aplicables a este supuesto, por lo que no puede aducirse falta de fundamentación jurídica,  máxime cuando la recurrente ha deducido fácilmente cuál es el defecto de la nota de calificación que impide la inscripción como se deduce del escrito de recurso.

En lo que se refiere a la incongruencia debido al cambio de criterio del registrador, nos recuerda nuestro Centro directivo que en virtud del principio de independencia en el ejercicio de la función del registrador, al calificar, no está vinculado, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica.

Finalmente se centra en el fondo de la controversia.

Para ello comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Tras esto entiende necesario analizar, a la vista de los antecedentes de este caso y para establecer los requisitos que el registrador puede exigir para la extensión de la anotación conforme al artículo 166 del Reglamento Hipotecario, distinguiendo los distintos supuestos ante los que nos podemos encontrar: a) procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido antes o durante el procedimiento; b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral, y c) procesos ejecutivos por deudas de herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral.

a) En caso de procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse:

– que se demandó al titular registral,

– que ha fallecido y que

– se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes de iniciado el procedimiento, y éste se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse:

 – Si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.º, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

– Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) Procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral: Si se ha producido el fallecimiento del titular registral antes del iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador que la demanda se ha dirigido contra éstos, indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (artículo 166.1.º, párrafo segundo del Reglamento Hipotecario). En definitiva deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) En caso de procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de éstos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.

 En el caso que nos ocupa, la finca consta inscrita a favor de unos cónyuges con carácter ganancial.

 Del  escrito de recurso se deriva que las deudas son posteriores al fallecimiento de los citados titulares registrales, siendo por tanto deudas de los herederos.

Por ello habría que determinar si estos herederos son o no determinados y en consecuencia aplicar los requisitos anteriores.

De la documentación presentada resulta que el procedimiento se interpone frente a la herencia yacente de los titulares registrales, el mandamiento judicial no contiene referencia alguna al posible heredero de los titulares registrales, ni que se haya intentado la notificación del procedimiento, por lo que sería necesario el emplazamiento de algún interesado conforme a la doctrina de nuestro CD si bien matizada en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por todo lo anterior la DG confirma la nota, sin perjuicio de que  puedan volver a presentar el título objeto de calificación, en unión de los documentos aportados durante la tramitación del recurso que según la recurrente acreditarían los intentos de notificación al supuesto heredero de los titulares registrales que implicarían la inexistencia de indefensión y la legitimación pasiva de la herencia, a fin de obtener una nueva calificación.(MGV)

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351.* REGISTRO MERCANTIL. RESERVA DE DENOMINACIÓN. IDENTIDAD SUSTANTIVA.

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se expide certificación negativa de reserva de denominación.

Hechos: Se solicita por una sociedad la denominación de  «Mavike, S.L.»

Se le deniega por el RMC por resultar ya registradas otras denominaciones similares como son las de «Comercial Mavica Sociedad Limitada», «Promociones Maviquer, S.L.», «Mabeke Hermanos, S.L.», «Construciones Mavec, S.A.», «Mabitem S.L.», «Mabec, Sociedad Limitada», «Mavec, S.A.», «Mavicum S.A.» y «Mabekm, S.A.».

El interesado recurre alegando que dicha denominación ya les perteneció pero que fue cambiada por otra por motivos comerciales hoy desaparecidos.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Partiendo de la base de que la cuestión planteada es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso, concluye, tras examinar de nuevo su doctrina sobre semejanza o similitud sustancial entre denominaciones sociales, que “no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético”. Repasa una por una las denominaciones, prescindiendo de lo que se llaman en técnica de denominaciones sociales términos vacíos, y va rechazando una por una la semejanza que se decía existente en la nota detallada de calificación.

Termina diciendo que  “siendo la denominación solicitada claramente similar a algunas de las ya registradas, existen no obstante suficientes elementos diferenciadores, tanto gramaticales como fonéticos, que justifican considerarla como una denominación distinta lo que conlleva la estimación del recurso”.

Comentario: Sigue la DG su doctrina flexible en materia de denominaciones sociales. Siempre que la desemejanza entre una u otra denominación sea suficiente para distinguir una persona jurídica de otra, la denominación debe ser concedida aunque dichas denominaciones sean similares.

Lo que ocurre en ocasiones en estos recursos sobre denominaciones sociales es que se pone de manifiesto que en ocasiones no se han tenido en cuenta los criterios reglamentarios para denegar alguna denominación social. Por ejemplo la semejanza fonética entre dos de las denominaciones citadas como existentes por el registrador, como la de Mabec y Mavec es patente y manifiesta y sin embargo aparecen registradas, al parecer, como denominaciones distintas. Ello nos lleva a considerar la dificultad que en una base de datos tan inmensa como las de denominaciones sociales existentes en el RMC, procedentes muchas de ellas del antiguo Registro de Denominaciones, se tiene a la hora de conceder denominaciones sociales distintas e otras ya existentes. Por ello es laudatoria la labor que se lleva a cabo en dicho registro para depurar lo máximo posible la posibilidad de existencia de denominaciones idénticas o cuasi idénticas, pues los casos que se dan son mínimos en proporción al volumen de denominaciones que se manejan. (JAGV)

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352.() RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES O DE CONCEPTO

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 21, por la que se deniega la rectificación de la inscripción 7ª de una finca registral. 

Hechos: se presenta instancia solicitando la rectificación de una inscripción registral en el sentido de hacer constar que dentro del patrimonio segregado aportado por una entidad bancaria a otra, se encuentra el derecho de hipoteca inscrito cuya rectificación se solicita.

La DGRN desestima el recurso recordando su doctrina sobre rectificación del Registro, (ver R. de 9 de julio de 2017) en esencia:

1) La rectificación de los asientos exige: bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. Vid. Artículo 40 LH

Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento. El artículo 40 “c” LH señala que en este caso el Registro se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

2) El artículo 212 LH exige para considerar un error como material que con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos; por otra parte, el artículo 216 señala que se comete error de concepto cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentido.

3) Del artículo 217 LH resultan dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto:

  • 1) El que exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial, y,
  • 2) El que permite la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer.

En el caso resuelto, la registradora entiende suficientemente acreditada la transmisión de la hipoteca por lo que no practica la rectificación solicitada. Por ello, no procede aquí el procedimiento de rectificación de errores de concepto o materiales pues para poder acudir a él es preciso que se trate claramente de errores y así lo reconozca el registrador, lo que no ocurre en este caso, en el que el registrador mantiene como correcta la inscripción practicada y lo justifica suficientemente en su nota de calificación. (ER) 

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353.** ADJUDICACIÓN JUDICIAL. FIRMEZA DEL DECRETO Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN.

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Picassent n.º 2 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. (ACM)

   – HECHOS:      Se presenta un Auto de adjudicación (proceso de ejecución de títulos judiciales) que NO es Firme y al que tampoco se acompaña Mandamiento de Cancelación de Cargas posteriores.

   – La REGISTRADORA califica negativamente, solicitando que se acredite la firmeza del auto y se aporte el mandamiento cancelatorio (además de otros documentos que finalmente no son objeto del recurso: liquidaciones de Impuestos –ITPyAJD e IIVTNU— y manifestación de que la finca no está arrendada).

  – El representante de la SA adjudicataria recurre alegando que el defecto (acreditación de la firmeza) resulta insalvable porque el Juzgado ha suspendido las actuaciones por la entrada en concurso de acreedores de los ejecutados (titulares registrales de las fincas registrales que se adjudicaron a la SA recurrente) y señala que la transmisión dominical se produjo y consumó con el Auto de adjudicación, con independencia de su firmeza (STS 21 enero 2014), y que en todo caso es anterior a la declaración de concurso.

Señala además que contra el Auto, los ejecutados sí han interpuesto un recurso (sic), el de Reposición, que aún se halla pendiente de resolver, pero que, ex Art 451.3 LEC el recurso de reposición no tiene efectos suspensivos y por tanto no impide que se lleve a efecto lo acordado en la resolución recurrida.

   – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación señalando, que dado los efectos privilegiados que la Ley concede a los derechos inscritos, incluso transformando su naturaleza o sanando sus defectos frente a 3os de Buena Fe, la LH establece una serie de mecanismos y controles para que solo tengan acceso situaciones jurídicas firmes y definitivas, no claudicantes (que ya gozan de la tutela derivada de las Anotaciones Preventivas). Entre estos mecanismos destaca la exigencia de Titulación Pública y auténtica del Art. 3 LH, que habla de «EJECUTORIAS», y éstas, ex Art 517-1 LEC, deben ser «FIRMES» y así, ex Art 524-4 LEC, mientras no sean firmes sólo procederá la anotación preventiva. (Todo ello sin perjuicio de los derechos que puedan asistir a la SA adjudicataria en el Concurso de Acreedores para intentar que las fincas que ya habían salido del patrimonio de los concursados no se integren en la masa.  

   Igualmente resulta clara la exigencia del Mandamiento de cancelación de cargas, que se establece con absoluta nitidez en el art. 674 LEC. (ACM).

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354.** REGISTRO MERCANTIL. REVOCACIÓN DE PODER. INTERPRETACIÓN DE FACULTADES. JUICIO DE SUFICIENCIA.

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y bienes muebles de Navarra a inscribir la revocación de un poder.

Hechos: Se presenta escritura de revocación de poder.

El notario autorizante hace constar que a su juicio y bajo su responsabilidad  dicho poder es suficiente para el acto que se formaliza en la escritura por cuanto que, entre las facultades que el apoderado tiene conferidas, se encuentran relacionadas las de revocar los poderes conferidos por la sociedad.

Entre las facultades conferidas por la sociedad  al revocante se encuentra la de «conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos».

El registrador deniega la inscripción pues a su juicio el apoderado sólo puede revocar los poderes que él mismo haya conferido.

La sociedad recurre diciendo que el apoderado  puede revocar todos aquellos poderes conferidos por la sociedad y no únicamente aquellos otorgados por él mismo.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG tras repasar y reproducir una vez más su doctrina, ratificada por los Tribunales, acerca de la correcta interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001 y el artículo 166 del RN, añade que en este caso además “el poder que contenía la cláusula habilitante de la revocación figura inscrita, con el propio poder, en el Registro Mercantil, … y la inscripción hace fe del contenido del poder que se presume exacto y válido …”   y por ello  el registrador debe también llevar a cabo su calificación por lo que resulta del propio título y de los asientos del Registro. En este caso además “no puede entenderse que el juicio de suficiencia sobre las facultades representativas acreditadas sea erróneo y, por tanto, incongruente con el contenido del negocio formalizado, y aparte de ello hay “un dato no baladí, aunque sea de índole gramatical, cual es que en la copia autorizada de la escritura de poder exhibida a la notaria para emitir el juicio notarial de suficiencia de facultades representativas, al relacionar las facultades que se confieren al apoderado («conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos»), aparece una coma delante de la conjunción «y», lo que, al margen de otros argumentos interpretativos, pone de relieve un claro indicio de que esa facultad revocatoria tiene sustantividad propia al margen de los poderes que aquel apoderado haya otorgado como representante de la sociedad”.

Ello hace que “debe entenderse que la facultad de revocar poderes es de carácter general, de tal manera que puede revocar cualesquiera conferidos por la sociedad sin limitación alguna, conclusión que por lo demás viene impuesta si se atiende a las reglas de interpretación que derivan de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, especialmente el 1284 («si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto»)”.

A ello se añaden razones de pura operatividad en la realidad del tráfico jurídico, por lo que no sería razonable entender que el apoderado con facultades revocatorias no pudiera revocar los poderes conferidos a personas que ya no forman parte del organigrama de la sociedad.

Comentarios: De la resolución examinada resulta que la interpretación puramente gramatical es un elemento muy importante que debe tenerse en cuenta a la hora de denegar  o suspender determinado documento. Pero junto a esa interpretación puramente gramatical, que en algunos casos, como en el presente para el calificante, pudiera ser dudosa, debemos tener también en cuenta la realidad de la vida empresarial, la agilidad de los negocios mercantiles y por supuesto la afirmación clara del notario autorizante sobre la suficiencia del poder, juicio que dada la proximidad del notario con los otorgantes también se basará, aparte de elementos de interpretación de los contratos, en su posible conocimiento de la realidad diaria de los negocios y de la vida económica de la sociedad de que se trata.  

También deriva de esta resolución un dato importante y es que pese al juicio de suficiencia notarial si del contenido el registro resultara lo contrario el registrador debe atenerse al contenido de sus libros prescindiendo del juicio notarial de suficiencia y por supuesto, si el juicio de suficiencia no fuere correcto o hubiere sido omitido pero del registro resulta que las facultades son suficientes la escritura deberá ser inscrita. (JAGV)

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355.* SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR NO ACREDITARSE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 4, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa por falta de liquidación de los correspondientes impuestos.

– HECHOS:      Se presenta una escritura de compraventa entre dos empresarios SIN acreditarse el pago/exención/no sujeción al ITPAJD (tampoco, aunque no es objeto de recurso: liquidación/comunicación IIVTNU).

   – El REGISTRADOR suspende, lógica y obviamente, su calificación hasta que se acrediten tales extremos.

  – La interesada recurre alegando que la compraventa está sujeta a IVA y no al Impuesto de Transmisiones Patrimonial (y presenta a la DGRN, con fecha muy posterior a la suspensión del registrador, una autoliquidación por AJD).

   – La DGRN evidentemente desestima el recurso y confirma la calificación (Art. 254 LH y R. 18 febrero 2016) prescindiendo lógicamente de la liquidación por AJD presentada con posterioridad, y que no es más que un reconocimiento de la propia recurrente – que ni siquiera se tomó la molestia de leerse alguno de los múltiples artículos de la legislación sobre la materia— de que la decisión del registrador fue la correcta. (ACM).

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356.() ANOTACIÓN CADUCADA: CARECE DE EFICACIA CANCELATORIA

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Hechos: se presenta decreto de adjudicación ordenándose la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la anotación de embargo que dio lugar a la ejecución.

La Registradora califica negativamente toda vez que la anotación preventiva que origina la ejecución se encuentra cancelada por caducidad. Reconoce que es posible practicar la inscripción a favor del adjudicatario, pero no sería posible la cancelación de las cargas posteriores de acuerdo con la doctrina reiterada de la DGRN.

La DGRN confirma la calificación ya que las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera ipso iure una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente y ello, aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación debiendo estar a la fecha de presentación en el Registro de la Propiedad.

Caducada la anotación,

Primero.- Carece de todo efecto jurídico, mejorando de rango los asientos posteriores, los cuales, no podrán ser cancelados (artículo 175 RH), y,

Segundo.- El registrador debe actuar como si nunca se hubiera practicado la anotación, de forma que la inscripción de la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución, dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma y en caso de existir cargas posteriores no podrán ser objeto de cancelación registral.

Ver, de todos modos, comentario a la resolución 346. (ER)

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357.** RECURSO CONTRA EL CONTENIDO DE UNA CERTIFICACIÓN. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la forma de expedición de una certificación por el registrador de la propiedad de Elche n.º 5.

Hechos

Se  presenta en el Registro una solicitud de emisión de certificación literal de una finca registral cuyo número se indica «con especificación de todos los datos que legalmente correspondan desde la primera a la última de sus inscripciones y, teniendo conocimiento que dicha finca fue agrupada … con la finca registral yyyy, creándose nueva finca registral con el número hhhh, intereso igualmente y por los mismos motivos, se me expida también certificación de la misma».

El interés  conocido alegado fue el «fin de ubicar con la mayor exactitud la finca registral número… ante una posible reclamación judicial mediante demanda de deslinde y amojonamiento de la misma contra los propietarios colindantes».

La concluía indicando que se expidiera  «desde las primeras a las últimas de sus respectivas inscripciones que figuren en cada una de ellas hasta el día de la fecha y donde queden reflejados en cada momento, con carácter principal, entre otros datos, los nombres de los propietarios, lindes y extensión, así como cualquier alteración producida en las mismas».

El registrador emitió certificación en relación de ambas fincas.

De la registral primera se indicó la descripción del inmueble completa contenida en la inscripción 1.ª, así como las sucesivas modificaciones en tal inscripción resultantes de las inscripciones 8.ª y 10.ª, indicando que la misma resultó agrupada. Respecto de la registral agrupada, se incluyó la descripción completa contenida en su inscripción 1.ª, así como la última descripción vigente como consecuencia de diversas segregaciones, así como su titularidad actual indicando su título de adquisición y su estado de cargas.

El interesado interpone un recurso contra la misma al no haber el registrador expedido la certificación en los términos recogidos en la solicitud. Asimismo, aporta una serie de documentos no aportados al tiempo de la solicitud.

El registrador, en su informe pone de manifiesto  la nueva documentación aportada la cual no pudo  ser objeto de calificación a la hora de emitir la certificación.

Decisión:

La  Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

El objeto del presente expediente es determinar si la actuación del registrador de la Propiedad ha sido correcta a la hora de expedir una certificación respecto de una registral solicitada

Con carácter previo aborda la  cuestión relativa a los documentos presentados en fase de recurso y no junto con la instancia de solicitud y que por tanto no pudieron ser calificados.

Lo que queda resuelto por el artículo 326 de nuestra Ley Hipotecaria, que dispone que el recurso sólo puede versar sobre los pronunciamientos señalados por el registrador en su nota de calificación y en atención a las circunstancias contenidas en el título o los títulos presentados para la calificación, no pudiendo apoyarse en otros documentos ajenos a dicha presentación y que se incorporen en el trámite de alegaciones.

En base a lo anterior considera  que  ha de resolver el expediente teniendo en base a la solicitud inicialmente presentada y la documentación complementaria aportada  en el escrito de recurso no puede ser tenida en cuenta por nuestro Centro Directivo a la hora de elaborar la Resolución.

A continuación se centra en el objeto del expediente, esto es, si el contenido de la información suministrada se adecúa a la solicitud presentada por la recurrente.

 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de la Ley Hipotecaria y 332 de su Reglamento, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

En consecuencia, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador debe calificar:

  • En primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada;
  • en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo;
  • y, en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

La publicidad ha de ser para finalidades de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica, así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales. Sin que sea posible para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.

En lo que respecta al interés en el contenido del registro ha de ser:

conocido, esto es acreditado o justificado, salvo en los casos de las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo.

directo, en caso contrario se ha de acreditar debidamente el encargo, sin perjuicio de la dispensa prevista en el número 3 del artículo 332 del Reglamento Hipotecario,

-y legítimo, concepto más amplio que el de «interés directo», alcanzando a cualquier tipo de interés lícito, interés, que ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral sin que el registrador pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos del registro.

Este principio se encuentra  fundamentado en el artículo 4.1 y 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Por ello, cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad registral no requiere el consentimiento del titular,  tampoco que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes (vid. artículo 4 de la Instrucción de 5 de febrero de 1987 y principio tercero de la Instrucción de 17 de febrero de 1998). 

Y ello sin perjuicio del régimen especial legalmente previsto para la publicidad o cesión de datos a favor de funcionarios y Administraciones Públicas para el ejercicio de sus atribuciones (cfr. artículo 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre).

El TS por su parte ha recordado la necesidad de expresar la causa y finalidad de la consulta para que el registrador pueda, no sólo calificar la concurrencia de interés legítimo, sino también para que pueda velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de datos de carácter personal. Y para ello resulta fundamental, como hemos visto, ajustar la publicidad registral a la finalidad para la que está institucionalmente prevista.

Pero para considerar justificado ese interés no sólo debe apreciar la literalidad de la causa aducida, sino también su congruencia con el resto de datos que se le proporcionen al requerir la información, de forma que la mera mención de un motivo, aisladamente considerado, no podrá dar lugar a la inmediata obtención de la nota simple o certificación solicitada, sino que será el análisis conjunto de todas las circunstancias que consten en la solicitud, el que determinará tanto la apreciación del interés alegado como la extensión de los datos que, a su juicio y bajo su responsabilidad, facilite el registrador al peticionario de la información.

Por tanto, la expedición de información relativa al contenido de los libros del Registro está sujeta a dos controles:

Los derivados de la legislación específica hipotecaria y por otro de la genérica sobre protección de datos personales.

Por lo anterior, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, será el registrador el que decida qué datos, por tener la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto, deberán quedar excluidos de la información suministrada.

En cuanto a la posibilidad de certificar respecto de asientos cancelados se encuentra regulado en el artículo 234 de la Ley Hipotecaria, al decir que «cuando se pidiere o mandare dar certificación de una inscripción o anotación, y la que se señalare estuviera extinguida conforme a los artículos setenta y seis y setenta y siete, el Registrador insertará a continuación de ella, literalmente o en relación, el asiento que haya producido la extinción». Por su parte, el artículo 340 del Reglamento Hipotecario dispone que «en las certificaciones de que tratan los tres artículos anteriores, y en las que tengan por objeto hacer constar que no existen asientos de especie determinada, sólo se hará mención de las canceladas cuando el Juez o Tribunal o los interesados lo exigieren y en los casos prevenidos en el artículo 234 de la Ley».

Sentado lo anterior examina si el contenido de la certificación emitida es adecuado a la solicitud presentada.

En el presente caso el interesado, no titular registral de las fincas, solicita una certificación literal, en la forma expresada y que es expedida en los términos expuestos en los hechos.

Según nuestro Centro Directivo no hay duda de que la finalidad alegada se refiere tanto a todos los elementos descriptivos del inmueble (lindes y extensión), como a las posibles modificaciones de entidad hipotecaria que respecto del mismo hubieran quedado inscritas, así como al posible titular actual del mismo.

En cuanto a  las titularidades ya canceladas, de la primera solicitud no se aprecia dicho interés legítimo, pese a ello en la documentación aportada con el recurso, queda acreditado dicho interés al objeto de determinar cronológicamente los diversos titulares de la finca junto con las alteraciones descriptivas y poder concretar los diversos momentos en que se hubieran podido producir las alteraciones de los lindes de su finca. Por el contrario, no habrá interés en conocer las posibles garantías hipotecarias o sus cancelaciones o hipotéticas anotaciones de embargo, si las hubiere, y sus cancelaciones.

Por todo lo expuesto la DG desestima el recurso al considerar que la certificación expedida se ajustó a la solicitud inicial de información, y al interés alegado.  (MGV)

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358.*** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD CON PARTICIPACIONES PRIVATIVAS POR CONFESIÓN. CONSENTIMIENTO DE HEREDEROS FORZOSOS SEGÚN NATURALEZA DE SU LEGÍTIMA. VECINDAD CIVIL. DERECHO SUCESORIO DE GALICIA.

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1 a inscribir una escritura de extinción de comunidad.

Hechos: Se disuelve y extingue una comunidad de propietarios en la que algunas de las titularidades indivisas son privativas por confesión del cónyuge. En la escritura no se especifica, respecto de dichos titulares, el nombre del cónyuge actual de los casados ni tampoco, respecto de una copropietaria ahora viuda, las circunstancias personales de los herederos del cónyuge confesante del viudo.

La registradora encuentra dos defectos: no constan la identidad y vecindad civil de los cónyuges actuales de los titulares privativos por confesión; tampoco consta el consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge ya fallecido o el carácter privativo del bien en la partición hereditaria y su adjudicación al cónyuge viudo.

El notario autorizante recurre y se queja de que la calificación recurrida es una segunda calificación que exige requisitos que no contempló una primera calificación (de otro registrador) y que supone una “reformatio in peius”. Argumenta también que la disolución de comunidad y extinción de condominio no es un acto dispositivo, sino determinativo de derechos y que, además, ha de presumirse la vecindad gallega de los confesantes , (pues vivían en Galicia y la escritura se otorgó en Galicia), que la legítima, en su caso, sería la que establece la legislación gallega y su naturaleza es la de “pars valoris”, por lo que no sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 95.4 RH que sólo es aplicable cuando el acto es dispositivo y en el caso de fallecimiento,la legítima  de los herederos del confesante es  una “pars bonorum”.

La DGRN revoca parcialmente la calificación. Comienza por recordar que los registradores son independientes en sus calificaciones , incluso de las suyas propias anteriores.

Sobre la vecindad civil, señala la dificultad de prueba y la necesidad de aclarar ese punto en la escritura, por lo que habrá que estar a lo que resulte del titulo calificado. Recuerda que el articulo 161 RN establecía después de la reforma de 2007 una presunción relativa al lugar del otorgamiento de la escritura, salvo que el compareciente manifestara otra, pero que fue anulada por el TS. Declara también que en los ordenamientos forales en los que la legítima es un crédito contra la herencia (pars valoris) no será de aplicación el citado artículo 95.4 RH pero que para ello habría que determinar la vecindad civil de los cónyuges confesantes fallecidos en la escritura de extinción del condominio,cosa que no ocurre en la presente.

Sobre la naturaleza de la disolución y extinción de comunidad declara que es compleja, que es un negocio de atribución patrimonial, pues cambia el objeto de propiedad, y que, en definitiva, le es de aplicación los requisitos de los actos dispositivos.

Respecto de la calificación, revoca el primer defecto en cuanto exige la identificación de los cónyuges actuales de los propietarios por confesión porque sólo estaría justificado si el cónyuge confesante en su momento hubiera fallecido (y el actual fuera otro) , pero de la escritura no resulta  hay base alguna para llegar a esa conclusión que fundamentaría la petición de la registradora.

En cuanto al segundo defecto, lo mantiene pero no porque pueda presumirse la aplicación del derecho común a la sucesión del fallecido (como hace la registradora) sino porque no se acredita la inexistencia de herederos forzosos con legítima «pars bonorum». Bastará para subsanarlo que se exprese en la escritura la vecindad civil gallega del fallecido o que su sucesión se rige por la ley gallega (con su legítima de “pars valoris”) por lo que no sería de aplicación lo dispuesto en el citado artículo 95.4 RH. (AFS)

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359.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SA: SI EXISTE PATRIMONIO NO DINERARIO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE.

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima.

Hechos: En Junta Universal y por unanimidad se transforma una sociedad limitada en sociedad anónima.

En la escritura el administrador manifiesta que dado que del balance aprobado resulta que la entidad cuenta con efectivo y activos líquidos en cuantía superior al pasivo corriente, el patrimonio social dinerario cubre el capital social existente más todo el pasivo corriente. Por ello el notario hace constar que, de conformidad con la Resolución de la Dirección General de los Registros y de Notariado de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce, no es legalmente exigible el informe de expertos independientes (…)»

El registrador sin embargo estima, y así lo hace constar en su calificación, que es necesario informe de experto independiente pues del balance de transformación resultan partidas que tienen la naturaleza no dineraria, como el inmovilizado material y las inversiones financieras a corto plazo.

El notario recurre e insiste que la sociedad cuenta con patrimonio dinerario suficiente para cubrir no solo su capital social y los fondos propios indisponibles, sino además todo el pasivo exigible, excluidas lógicamente el resto de partidas que integran el patrimonio neto o fondos propios

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación desestimando el recurso.

Hace un repaso a toda su doctrina sobre la necesidad de informe de experto independiente en las transformaciones de sociedad limitada a sociedad anónima recordando que como dijo en la resoluciones  de 9 de octubre de 2012 y 26 de mayo de 2015, “en esta materia lo trascendente es determinar que el patrimonio neto cubre el capital social a fin de que no se vulnere el principio de integridad del capital” y por ello “en sede de transformación en sociedad anónima dicha circunstancia resulta suficientemente acreditada … con la preceptiva aportación del balance y del informe del técnico sobre valoración del patrimonio no dinerario”, concluyendo en la innecesariedad de ese informe  sobre “la valoración de un patrimonio dinerario contenido en balance cuyo valor resulta de la partida correspondiente”. Así debe interpretarse en la actualidad el artículo 18.3 de la Ley 3/2009.

 Ahora bien la DG termina diciendo que “En el presente supuesto, del balance resulta claramente que la sociedad que se transforma tiene patrimonio no dinerario (inmovilizado material e inversiones financieras a corto plazo)” y en consecuencia “no puede acogerse la pretensión del recurrente habida cuenta de la trascendencia que el referido informe de experto independiente tiene para acreditar la existencia de dicho patrimonio no dinerario y su entidad en relación con la cifra del capital social”.

Comentario: La DG en esta materia es clara y terminante. Si del balance de la sociedad resulta que existe patrimonio no dinerario es necesario el informe del experto independiente y ello es independiente de que el capital de la sociedad que se transforma está más que ampliamente cubierto con existencia de metálico en el balance social. (JAGV)

Ver artículo de Manuel García Caracuel.

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360.( ) CERTIFICACIÓN DEL HISTORIAL REGISTRAL. INTERÉS LEGÍTIMO

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1, por la que se deniega la expedición de una certificación de dominio y cargas. 

Hechos: se solicita la expedición de certificación de dominio del historial de dos fincas alegando como interés legítimo «la investigación jurídica sobre el objeto, su titularidad o limitaciones».

La Registradora aprecia los siguientes defectos:

1) No ser el solicitante el titular registral y,

2) El interés alegado por el solicitante carece a juicio del registrador de la concreción suficiente, no apreciando el registrador interés legítimo.

El recurrente alegó que el solicitante no es el titular registral pero sí tiene interés legítimo toda vez que es demandante en el juicio de división de la herencia de la titular registral.

La registradora emitió informe, reconoció el interés legítimo y la representación de la misma y expidió la certificación. No obstante, el recurrente mantuvo el recurso.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre publicidad formal del Registro (artículos 221, 222 LH y 332 RH). En síntesis,

1) El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

2) Ante una solicitud de publicidad formal, el registrador debe calificar:

1º. Si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada.

2º. Deberá valorar la existencia de un interés legítimo, y,

3º. Qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

3) El interés legítimo debe ser:

1º. Conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio a los que la legislación hipotecaria presume dicho interés).

2º. Directo,

3º. Legítimo, concepto éste más amplio que el de «interés directo», pues alcanza a cualquier tipo de interés lícito.

4º. Probado a satisfacción del registrador.

4) La expedición de información relativa al contenido de los libros del Registro debe respetar la normativa sobre protección de datos de carácter personal (artículo 222.6 LH).

5) La posibilidad de certificar respecto de asientos cancelados se encuentra regulado en el artículo 234 LH y 340 RH. (ER)

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361.⇒⇒ DERECHO DE TRANSMISIÓN. ¿NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE EN LA HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE? ACEPTACIÓN TÁCITA.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 15, por la que se suspende la inscripción de una instancia de manifestación de herencia. 

Supuesto de hecho.

Don G.S.G solicita mediante instancia privada que se inscriban a su favor determinados bienes procedentes de tres herencias de las que resulta ser heredero único. El orden de los fallecimientos es el siguiente: (i) fallece en primer lugar su madre, doña P.G.M, (ii) posteriormente su hermano, don F.J.S.G, (iii) y después su padre, don D.F.S.G.

El hermano fallecido (F.J.S.G) estaba casado y no tenía descendientes, resultando ser heredero abintestato su padre (fallecido en tercer lugar) sin perjuicio de la cuota vidual usufructuaria de la esposa, doña F.G.P. Este hermano fallecido había sido instituido heredero por su madre (fallecida en primer lugar), correspondiéndole una cuarta parte indivisa del bien cuya inscripción ahora se solicita y se discute.

En su día se había otorgado la escritura de herencia con liquidación de los gananciales del fallecido hermano, pero no se inventarió en ella la cuarta parte indivisa del bien cuya inscripción ahora se pretende.

La calificación registral entiende que la viuda del hermano, como legitimaria, tiene un derecho sobre la cuota indivisa del bien cuya inscripción se pretende, por lo que debe adicionarse la escritura de herencia del hermano para incluir dicha cuota indivisa, salvo que la esposa del hermano renuncie a la legítima que le corresponde.

Planteamiento.

Ante la situación jurídica expuesta conviene explicar más detalladamente el desarrollo del recurso por la trascendencia que puede tener esta resolución, que parece apartarse de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el artículo 1006 CC y del criterio mantenido por el Centro Directivo en recientes resoluciones.

Fundamento de la calificación registral: El registrador no califica en base al artículo 1006 CC porque niega que se trate de un derecho de transmisión, y ante las alegaciones del recurrente (que sí alega el derecho de transmisión con cita de la doctrina del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registro y del Notariado) dice que no hay derecho de trasmisión porque el hermano fallecido ha aceptado tácitamente la herencia, por ser esta la “conclusión más razonable”.

Reconoce, no obstante, que “… si bien es cierto que el registrador no puede apreciar supuestos de aceptación tácita dada la exigencia legal de acreditación fehaciente de los hechos o actos inscribibles (R 22.01.98) si puede apreciarlo cuando se acompañan los documentos relacionados en hechos. Si veinte años después del fallecimiento de su madre seguía viviendo, junto con su mujer, en la casa y no era a título de arrendatario tenía que serlo como heredero que es la conclusión más razonable pues se trata de una conducta reveladora de su intención de manifestarse como heredero…”.

Alegaciones del recurrente: Niega que haya habido aceptación tácita de la herencia y dice que se trata de un supuesto de derecho de transmisión del artículo 1006, de modo que, fallecido su hermano sin aceptar ni repudiar la herencia materna, es el recurrente quien hereda directamente a su madre por virtud del derecho de transmisión ex. art. 1006 y la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (STS 11 de septiembre de 2013) y secundada por la Dirección General de Registros y Notariado (RR. 26 de marzo y 11 de junio de 2014).

Doctrina de la Resolución.

Concluye la Resolución diciendo que procede “desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación”.

¿Confirma realmente la Resolución la calificación registral? Veamos lo que dice en los Fundamentos de derecho:

1 Sobre la aceptación tácita de la herencia por parte del hermano fallecido: dice la Resolución que “… En el presente expediente concurre además una circunstancia especial referida a la posible aceptación tácita de la herencia por el heredero transmitente, aceptación tácita, que, sin embargo, tiene un ámbito más judicial que registral…”.

Aunque parece dar a entender que no cabe “esa conclusión razonable” a que llega la calificación registral, por ser esta materia que debe ser conocida por los tribunales de justicia en el juicio correspondiente, sin embargo dice en el punto 5 de los Fundamentos de derecho que (i) o se acredita fehacientemente que ha existido un contrato susceptible de permitir al hermano fallecido el uso de la vivienda sin ser heredero, (ii) o bien ha disfrutado a título de mera tolerancia, (iii) o bien ha disfrutado como propietario por título de herencia, conclusión esta última a que llega la calificación registral.

Dado que la mera tolerancia es una situación de hecho cuya apreciación queda reservada a los tribunales, parece concluir la resolución que hay una aceptación tácita.

2 Sobre el derecho de transmisión y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo:

La Resolución, después comentar el contenido de la Sentencia citada, parece minimizar su alcance pues recuerda el supuesto contemplado por ella y dice que “…Es esta la única cuestión que trata de resolver el Tribunal Supremo…”, y transcribe a continuación parte de la Resolución de 22 de octubre de 1999 que mantiene sobre el derecho de transmisión la tesis tradicional y contraria a la reciente doctrina jurisprudencial y a las recientes resoluciones de la Dirección General.

Comentario.

1 ¿Puede concluirse a la vista de esta Resolución que la Dirección General ha cambiado su criterio sobre las consecuencias del derecho de transmisión, postulando la vuelta a la doctrina anterior a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013? A mi juicio, NO.

Parece muy forzado concluir que la Dirección General esté cambiando nuevamente el criterio en una Resolución como la presente, que, en mi opinión, resulta poco clara en la argumentación y en el fallo, pues no cabe olvidar que confirma la calificación y que dicha calificación descarta que exista un derecho de transmisión.

Por otro lado, decir que la única cuestión que trató de resolver la Sentencia de 2013 fue el supuesto de hecho planteado me parece que no se ve confirmado por el texto de la propia Sentencia, que se ocupa de fijar la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de transmisión optando por una de las posturas tradicionalmente enfrentadas (Fundamento segundo, punto 4 de la Sentencia).

2 Sobre la conclusión de que se trata de una aceptación tácita en base al tiempo de ocupación de la vivienda y a la falta de pruebas fehacientes que contradigan dicha conclusión, me parece excesivo.

Una cosa es que por las circunstancias concurrentes haya una duda razonable que impida la inscripción y otra bien distinta imponer una aceptación tácita que el interesado niega y sin audiencia de la viuda (audiencia que por la propia naturaleza del procedimiento registral es impropia).

¿Qué ocurriría si la viuda del hermano no rectificara la escritura de herencia ni renunciara a su legítima y se limitara a declarar que su marido no había aceptado la herencia? ¿Se impondría en este caso el criterio de la aceptación tácita ¿Y si se recurriera la resolución del Centro Directivo, qué alcance tendría la decisión judicial? ¿Podría decidirse en dicho recurso judicial si ha habido o no una aceptación tácita, o se limitaría a resolver sobre si tal decisión entra dentro del ámbito competencial de la Dirección General y de la calificación registral?

En esta materia conviene consultar en la sección Normas Básicas de esta página el artículo 1006 del Código Civil. (JAR)

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362.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toledo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, NOTA Y DECISIÓN DGRN.- Una persona física, con la asistencia de una intermediaria profesional, garantiza con hipoteca sobre una vivienda un préstamo para reunificación de deudas de otra persona física. La registradora exige el cumplimiento por el acreedor de los requisitos de la Ley 2/2009, la DGRN confirma la nota.

LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.- Para saber si es aplicable la Ley 2/2009 cuentan las siguientes circunstancias: a) se señala que el deudor, que es una persona física, es empresario; b) se manifiesta que el acreedor, que es una persona física, no es profesional del crédito; c) se indica como destino del préstamo la «reunificación de deudas y obtención de liquidez», pero sin señalar si estas deudas se encuentran relacionadas con su actividad empresarial o si son privadas, y d) se hipoteca una finca que el Registro de la Propiedad se encuentra descrita como «parcela de terreno», en la escritura se señala en varias ocasiones que se trata de una vivienda y que no tiene el carácter de vivienda habitual del deudor.

EL DEBATE.- Se discute la competencia de los registradores para realizar indagaciones más allá de su Registro para averiguar la habitualidad del prestamista pese a su manifestación en contra. Se recuerda que el recurso no puede entrar a valorar defectos existentes pero no denunciados en la nota o no impugnados. […]

De la nota denegatoria resulta que la persona física prestamista es titular de otras cinco hipotecas vigentes –según consulta de la registradora al Servicio de Interconexión entre los Registros- y lo ha sido de otras ocasiones, en hipotecas hoy canceladas, lo que reconoce el prestamista alegando que se trata de inversiones y que en la habitualidad lo determinante es el ejercicio de la actividad a través de, una organización productiva-comercial-profesional, lo que afirma no tiene lugar en su persona […] El recurrente alega que ha manifestado su carácter no profesional, lo que no queda desvirtuado por los cinco préstamos que son un volumen reducido para representar profesionalidad, que la hipoteca no es sobre vivienda y que la aplicación de la Ley 2/2009 no se presume. […]

Conforme a la EM Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 y al art. 18 Ley 2/2009 ha sido correcta la actuación de la registradora al acudir, como medio para completar la calificación, a la consulta de los asientos de otros registros a través del Servicio de Interconexión entre los Registros, y no admitir sin más como suficiente la manifestación negativa del acreedor acerca de su condición de profesional, ya que la protección de los derechos de los consumidores exige extremar la diligencia y la utilización de todos los medios al alcance en el control del cumplimiento de la legalidad […] La manifestación negativa del acreedor, no entidad de crédito, de no dedicarse profesionalmente a la concesión de préstamos únicamente será admisible si queda confirmada por la búsqueda negativa en las bases de datos registrales, pero no si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios. […]

Es doctrina de este Centro Directivo […] que el registrador […] puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente [se enumeran varios] […] y en este sentido el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye […] un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura […]

Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009, pese a su complejidad basta con dos […]

La afirmación del recurrente de que la habitualidad en el ejercicio de una actividad exige la existencia de una organización productiva-comercial-profesional (y […] también del anuncio del ejercicio del comercio por circulares, periódicos, carteles o rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, la existencia de un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil), no puede admitirse cuando se acredita fehacientemente una continuidad en el ejercicio de la misma, aparte de que esa organización la puede suministrar otra entidad que gestione los créditos por cuenta del prestamista, como pudiera ocurrir en este caso con la entidad intermediaria […] la afirmación de la parte recurrente de que la aplicación de la Ley 2/2009 lo sería sólo a la empresa intermediaria […] debe señalarse que prestamista e intermediario se encuentran sujetos a dicha ley […] sin perjuicio de que la aportación de la información precontractual y contractual llevada a cabo por el intermediario en representación del prestamista libere a éste de suministrarla personalmente.

EL DESTINO DEL PRÉSTAMO.- 5. […] la recurrente afirma que constituye un requisito objetivo para aplicar la Ley 2/2009 que los contratos de crédito garantizados por una hipoteca recaigan sobre bienes inmuebles de uso residencial […] Pero esa afirmación no puede admitirse porque, […] la Directiva 2014/17/UE constituye una norma de mínimos […] El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada […] no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario.

6 […] lo primero que llama la atención es la ambigüedad de la escritura […] Así, serían factores favorables a un destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor [1] la manifestación de su condición de empresario, [2] la indicación de que el préstamo tiene por finalidad «la reunificación de deudas y obtención de liquidez», expresión habitualmente asociada a una actividad empresarial, [3] o que la finca hipotecada figura en la certificación catastral con un uso de «Ocio-Hostelería», con una superficie total construida de 3.589 metros cuadrados y con un sótano para espectáculos, negocio que podría ser el destinatario del préstamo.

Sin embargo, operan en contra de ese destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor, [1] la circunstancia de que la reunificación de deudas es posible también en el ámbito privado, siendo que en esta materia operan las presunciones en favor de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, [2] y que la naturaleza de la finca gravada no es determinante para señalar el destino del préstamo, […]

En cuanto a la condición de empresario del prestatario, la simple referencia a tal condición en la comparecencia, como un dato identificativo más, no permite deducir que se esté actuando dentro del marco específico de su actividad como tal empresario, cuestión ésta que no cabe presumir sino que debería haberse invocado expresamente en el título. Antes al contrario, y ello es el factor determinante de la decisión de este expediente, tanto en la oferta vinculante como en la información normalizada europea anexa a la misma, el crédito se califica de hipotecario «privado» y de «crédito al consumo» respectivamente, por lo que debe aplicarse la normativa de la Ley 2/2009.

EXIGENCIA DOBLE Y SIMULTÁNEA.- 7. En cuanto a la circunstancia de que la entidad de intermediación, sí cumple con los requisitos de inscripción en el registro especial y de aval bancario establecidos en la citada Ley […] ello no impide que la prestamista, que presumiblemente se dedica a esta actividad crediticia profesionalmente, deba cumplir también tales requisitos legales, porque los mismos son exigibles respecto a cada profesional y a cada uno respecto del registro propio de la actividad de concesión de créditos o de intermediación a la que se dedica. […]

8 Por último, reiterar que la ausencia del cumplimiento de los requisitos […] según el art. 9.2 de la ley de referencia, es considerado infracción muy grave, aplicándose lo dispuesto en los arts. 51 y 52 TRLGDCU.

Estos arts. 51 y 52 TRLGDCU no establecen la invalidez del contrato sino la imposición de unas multas y la posibilidad del cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio, por lo que en tales casos el defecto debe considerarse subsanable a posteriori, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de acreditar, alternativamente en este supuesto concreto, bien que realmente el acreedor no tiene el carácter de profesional de la concesión de créditos, o bien que el verdadero destino del préstamo ha sido la actividad empresarial del prestatario.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación de la registradora.

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363.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD EN ACCIÓN DE COSA COMÚN ACUMULADA AL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de un acuerdo privado de extinción de comunidad por transacción entre cónyuges que es homologado o aprobado judicialmente. Este acuerdo de división trae causa de una crisis matrimonial, tal y como resulta del encabezamiento del título judicial objeto de presentación. Los interesados manifiestan en el escrito de recurso que la acción de división del patrimonio común obedece a razones de economía procesal, por lo que, al amparo del artículo 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han decidido acumular la acción de división de la cosa común al proceso matrimonial de divorcio.

El bien objeto de liquidación y adjudicación –que, por otro lado, no puede considerarse como la vivienda habitual de los esposos– consta inscrito a favor de los cónyuges por mitad y con carácter privativo, por haber sido adquirido por ambos cónyuges en estado de casados en régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales.

Doctrina de la Resolución.

1 La DGRN confirma que el acuerdo transaccional homologado judicialmente en un procedimiento de división de patrimonios (arts. 782 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no es per se título inscribible, sino que debe protocolizarse notarialmente y ello sin perjuicio de la eficacia obligacional del acuerdo alcanzado. Precisamente dicha eficacia obligacional permite que una de las partes puede exigir de la otra el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, o solicitar el auxilio judicial para llevarlo a cabo en rebeldía.

2 Este criterio se altera, sin embargo, cuando se trata de un convenio regulador homologado judicialmente en procedimiento de separación o divorcio, y también en casos como el presente, en el que, aun no habiendo formalmente una acumulación de acciones (art. 437 LECivil), debe considerarse que nos encontramos ante una resolución judicial de división de un patrimonio, relativo a una vivienda adquirida en pro indiviso por ambos cónyuges, en régimen de separación de bienes, objeto de aprobación u homologación judicial, y cuya relación con el procedimiento de divorcio que implica la disolución del matrimonio queda perfectamente establecida en el título objeto de presentación, al referirse a «Procedimiento: División Bienes en Comunidad Ordinaria indivisa –001596/2014– como consecuencia del divorcio n.º 469/2013-C», por lo que (…) el documento ahora presentado es susceptible de inscripción registral, por lo que debe estimarse el recurso”

Comentario.

La Dirección General nuevamente reitera que el convenio transaccional homologado judicialmente no deja de ser por virtud de la homologación un documento privado, por lo que, sin perjuicio de su eficacia obligacional, no constituye por si mismo título inscribible al no ser documento público, y de ahí que se necesite su protocolización notarial.

Este criterio es consecuencia del principio de legalidad y de la indisponibilidad de las formas y de los procedimientos por parte los ciudadanos, lógica exigencia del principio de seguridad jurídica propia de un Estado de derecho.

No obstante, este principio general, se viene considerando que el convenio regulador homologado judicialmente en el seno de un procedimiento de divorcio o separación judicial constituye título inscribible por incardinarse en un proceso matrimonial y en la medida que se refiera a la vivienda familiar, bienes comunes o liquidación de situaciones familiares. Al convenio regulador propiamente dicho ha de añadirse, conforme dice la resolución, aquellos otros cuya relación con el procedimiento matrimonial resulte indubitada, como es el caso. (JAR)

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364.⇒⇒ ADJUDICACIÓN A UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS POR EJECUCIÓN JUDICIAL DE INMUEBLES SITOS FUERA DE LA COMUNIDAD.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad del Ferrol, por la que se suspende la inscripción derivada de un procedimiento de ejecución judicial.

Hechos: Los hechos que dan lugar a esta resolución son los siguientes:

A virtud de determinada sentencia, dictada en procedimiento ejecutivo ordinario, se traba embargo por una comunidad de propietarios, por impago de determinada deuda (no dimanante de impago de cuotas de comunidad), no formando parte el ejecutado de dicha comunidad, y sobre determinados bienes inmuebles, no integrados en el edificio que constituye la misma (concretamente sobre una finca rústica, una casa, y una cuota de local destinado a garaje), los cuales fueron, finalmente, adjudicados a la comunidad ejecutante.

Registrador: Alega, de un lado, que no consta la firmeza de la resolución judicial presentada, conforme al artículo 82.1 de la LH (aunque este extremo no es objeto de recurso posterior). Además, el registrador, manifiesta que no consta que el demandado (una mercantil) sea propietaria de ningún inmueble en el edificio de la comunidad; que dicha comunidad de propietarios, ejecutante, carece de personalidad jurídica y por tanto no puede ser titular de bienes y derechos en el registro de la propiedad, más cuando los inmuebles ejecutados, no se integran en el edificio en que la comunidad de propietarios.

Hace constar que la jurisprudencia ha admitido ciertas actuaciones de la comunidad de propietarios, en el ámbito procesal, arrendaticio, y otros, dando a aquella, capacidad para litigar, pero que la misma no puede ser, con carácter general, titular registral, ni propietaria de un bien, y ello de acuerdo con lo que dice el art. 9 de la LH, tras la Reforma de la ley 13/2015, que establece que “podrán practicarse anotaciones de demanda y embargo a favor de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal”. Sin embargo, dicha norma, no supone que la comunidad de propietarios, tenga una capacidad jurídica y de obrar, con carácter general. De hecho, en supuestos muy concretos, se ha admitido el acceso registral de inmuebles, a favor de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en casos de ejecuciones judiciales, pero siempre como consecuencia de un embargo por deudas de un propietario de la comunidad, ya que una vez admitido el embargo, es lógico que se admita la adjudicación del bien embargado.

Para el registrador, se exige para la inscripción registral de los inmuebles ejecutados: que se trate de un embargo por deudas de uno de los propietarios; que el embargo se practique por impago de cuotas de la comunidad, pero no de deudas en general; y que el embargo se refiera a un bien situado en el mismo edificio de la comunidad ejecutante. Todo ello no ocurre sin embargo, en este supuesto, en el que ni se trata de deudas de un propietario, ni tampoco se ha embargado un inmueble del edificio en comunidad de propietarios.

Recurrente: El representante de la Comunidad de Propietarios alega que, al igual que el precepto citado (art. 9 de la LH) admite la inscripción de inmuebles a favor de los patrimonios separados, lo mismo debe ocurrir con las comunidades de propietarios, ya que se puede considerar que una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, ostenta en cierto modo la cualidad de un patrimonio separado susceptible de ser titular registral de los bienes ejecutados.

Dirección General: Desistido por el recurrente practicar el recurso contra la primera exigencia del registrador (firmeza de la resolución judicial), la DG, da, ahora, un paso más y admite la inscripción registral de los tres bienes inmuebles, embargados y ejecutados, en favor de la comunidad de propietarios, aunque no se trate de deudas de uno de los propietarios de la comunidad y se adjudiquen bienes que no se encuentren en el edificio que regenta la comunidad.

Se parte de la RS de 12 de febrero de 2016, en la que se recogen determinados aspectos que caracterizan a la propiedad horizontal (R. 19 de Abril de 2007) en el sentido de que es una propiedad cuyo objeto es complejo: ya que supone la existencia de un elemento privativo (piso o local) y su participación inseparable en la titularidad de elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, que lleva consigo una cuota de participación en el valor del inmueble y la inseparabilidad de las partes en copropiedad o elementos comunes. De esta forma la LH admite la inscripción del edificio en su conjunto, así como, separadamente, los diferentes pisos o locales. Esta propiedad horizontal ha superado el concepto romano de propiedad, ya que no se reconoce a los copropietarios la acción de división, ni el derecho de retracto, y se atribuye a la junta, las competencias para decidir en los asuntos de interés para la comunidad.

Por otra parte, si bien la regla general ha sido y es la de establecer la falta de personalidad jca., de la comunidad de propietarios, no se ha llegado a admitir la posibilidad de que la misma fuera titular registral del dominio de inmuebles, ya que no es una comunidad ordinaria de bienes, por lo que, si bien se admiten actuaciones de la misma en el orden procesal, administrativo y otros, con capacidad para litigar y capacidad procesal, no se ha llegado a admitir que, falta de personalidad jca., la misma sea propietaria de un bien inmueble y menos titular registral del mismo. Y aunque la actuación a que se refiere el recurso es anterior a la Reforma del art. 9 LH por la ley 13/2015, lo cierto es que esta ley ha permitido practicar anotaciones preventivas de demanda y embargo a favor de dichas comunidades de propietarios, y además ser titulares registrales, dada su consideración unitaria, a determinados efectos legales, y además se le reconoce en el tráfico jco. la posibilidad de llevar a cabo arrendamientos de elementos comunes, capacidad procesal para demandar y ser demandada etc. La DG ha admitido también la posibilidad de inscripciones o anotaciones transitorias, de mero puente en favor de colectividades imperfectamente identificadas (así una adjudicación de un inmueble a favor de una comisión de acreedores de una entidad suspensa) (RS 28 enero 1987).

Por tanto concluye la DG “debe admitirse el acceso registral de bienes a favor de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en los supuestos de ejecuciones judiciales, como una consecuencia normal de la ejecución de un embargo por deudas de uno de los propietarios, ya que admitido el embargo debe admitirse la adjudicación. Pero esta inscripción a favor de la comunidad de propietarios debe considerarse como una situación excepcional y transitoria, por lo que debe ser considerada en tránsito a su posterior transmisión a los copropietarios, en proporción a sus cuotas o a su conversión en elementos común.

Tampoco importa, en este supuesto, que el embargo inicial no fuera causado por la deuda de un propietario del edificio, ni que la propiedad embargada no fuera parte del edificio, sometido al régimen de propiedad horizontal.

Se fija como doctrina de esta DG: que si la norma jca permite que la comunidad de propietarios en propiedad horizontal actúe como actor, y como titular de una anotación preventiva, deberá practicarse la inscripción a su favor, si como consecuencia del procedimiento le es adjudicado el inmueble objeto de la traba. No hay diferencia conceptual en la condición en que actúa la comunidad, ya reclame un crédito derivado de la obligación del pago de cuotas de la comunidad o si reclama un crédito derivado de cualquier otro concepto, y tampoco lo hay si la persona del deudor no es miembro de la comunidad de propietarios, ya que lo esencial es que se trata de una adjudicación judicial, derivada de la reclamación de un crédito de que sea titular la comunidad.

En definitiva, si la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal ostenta un crédito contra un propietario del propio régimen o contra un tercero, le asiste la facultad de instar judicialmente su cumplimiento, y en vía de apremio, instar la traba de cualesquiera bienes del deudor, así como su enajenación, vía subasta e incidentalmente su adjudicación e inscripción en el Registro de la Propiedad (artículos 670 y 673 LEC). Y todo ello, sin variar el hecho de que el régimen de propiedad horizontal carece de personalidad jca. Ni la afirmación de que la inscripción practicada a su favor haya de considerarse una excepción a la consecuencia de que si el bien adjudicado no está integrado como elemento en la propia comunidad horizontal, la situación no puede resolverse como considerándolo elemento común.

Por tanto la DG estima el recurso y revoca la nota del registrador

Comentario: La cuestión que plantea esta RS es, francamente, muy importante, ya que admite la posibilidad de que, una comunidad de propietarios, llegue a ser, previo embargo, titular registral de varios inmuebles, situados fuera del edificio que regenta dicha comunidad; a virtud de una adjudicación judicial, la cual se puede haber llevado a cabo por deudas que no se deban a cuotas impagadas de los propietarios, e, incluso, no siendo el demandado titular de ninguna finca, en el inmueble que regenta dicha comunidad de propietarios. Establece además que ello no va en contra de la falta de personalidad jurídica de la comunidad de propietarios y del carácter de tránsito provisional, que tiene tal adjudicación. Estima además que, si el inmueble adjudicado, no forma parte del edificio de la comunidad, el mismo no puede transformarse en elemento común de la misma. (JLN)

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365.** ACTA DE FIN DE OBRA. FALTA DE COINCIDENCIA EN LA SUPERFICIE OCUPADA, ENTRE EL TÍTULO (Y REGISTRO) Y LAS COORDENADAS CATASTRALES.

Resolución de 27 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Galapagar, por la que se suspende la constancia registral de un acta de fin de obra.

Supuesto de hecho.

Se pretende inscribir un acta de finalización de obra que fue autorizada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015, y que por ello no contempla la georreferencia de la porción de suelo ocupada por la edificación, tal y como exige con carácter genera el nuevo artículo 202 de la Ley Hipotecaria.

Para salvar dicho inconveniente se pretende hacer valer las coordenadas catastrales, pero se dan las siguientes circunstancias: la finca en el Catastro tiene una superficie gráfica de 177 metros cuadrados, ocupando la edificación la totalidad de dicha parcela; sin embargo, la finca en el Registro tiene 198,86 metros cuadrados y la superficie ocupada por la obra nueva en construcción es de 184,70 metros cuadrados.

¿Puede utilizarse la referencia catastral en este caso? NO. ¿Debe el interesado aportar en este caso las coordenadas del suelo ocupado? SI

Doctrina de la Resolución.

“… resulta imposible determinar la ubicación gráfica concreta de los 184,70 metros cuadrados ocupados por la edificación (cfr. Resolución 5 de julio de 2016). Por tanto, no pudiéndose obtener de la sede de Catastro las coordenadas de la superficie de los 184,70 metros cuadrados ocupados por la edificación, y sin que se haya efectuado ninguna rectificación de dicha superficie de parcela ocupada en términos coincidentes con las aportadas; tales coordenadas, exigidas por el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, habrán de ser aportadas al Registro por el interesado tal y como indica la registradora en su calificación, que debe confirmarse en este sentido”.

Comentario.

La Dirección General reitera su doctrina sobre la expresión de las coordenadas del suelo ocupado por la edificación. En esta página pueden consultarse tanto en los Informes mensuales como en la sección especial sobre las reformas de la Ley Hipotecaria y Catastro.

Cabe destacar, como en resoluciones anteriores, los siguientes puntos:

1 Alcance de la obligación de georreferencia el suelo ocupado: El artículo 202 LH proclama “de manera general, clara y sin excepciones, que la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Este requisito se aplica a cualquier inscripción que se pretenda a partir del día 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, pero sólo exigible en los casos en que la edificación se encuentre finalizada, momento en el que podrán determinarse efectivamente las coordenadas de la porción ocupada por la misma en dicha realidad extrarregistral.

2 ¿La georreferenciación del suelo ocupado exige siempre la delimitación georreferenciada de la finca sobre la que se ubica la edificación, instalación o plantación? NO. Sólo será preciso cuando, por existir dudas fundadas de identidad, deba acreditarse ante el registrador que la porción de suelo ocupada por la edificación, instalación o plantación está dentro del perímetro de la finca (cfr. Resoluciones 28 de septiembre de 2016 ó 6 de febrero de 2017), dudas que en este caso no se han expresado

3 Reiterando el criterio de anteriores resoluciones, manifiesta que la forma de acreditar las coordenadas georreferenciadas en el caso de la porción de suelo ocupada está más suavizada que en otros supuestos, y en este sentido:

(i) No precisa ser aportada la georreferencia necesariamente en el formato GML exigido por la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015, sin perjuicio de que deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015 (Proyección UTM, sistema ETRS89 para la península o RegCan95 para Canarias)

 (ii) Igualmente será válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla.

 En estos casos, las coordenadas podrán resultar por referencia o en relación con las del plano o finca sobre el que se representa la edificación, quedando suficientemente satisfecha la exigencia del artículo 202 de la Ley Hipotecaria, si bien en este caso el formato aportado deberá permitir la remisión de la información al Catastro en los términos previstos en el punto sexto de la citada Resolución Conjunta de 26 de octubre de 2015.

(iii) En el caso de edificaciones cuya geometría conste previamente en la cartografía catastral, el registrador podrá tomar las coordenadas directamente de la Sede Electrónica del Catastro utilizando el servicio habilitado para ello.

(iv) La obligada georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por cualquier edificación (aun cuando habrá de ser preceptivamente comunicada por los registradores al Catastro) no afecta propiamente al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, es decir, su ubicación y delimitación geográfica, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella. (JAR)

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366.** CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL NO SUPONE LA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA, NI RECTIFICA LA DESCRIPCIÓN LITERARIA NI LA COORDINACIÓN DEL ART 10 LH.

Resolución de 27 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la representación gráfica de varias fincas.

Hechos: Según los antecedentes (que obran en los “Hechos” de esta RS), formalizada una escritura de compraventa, en que se enajenan varias fincas, y asignadas, por las partes, a las mismas determinadas georreferencias catastrales, no existe una correlación concreta entre la descripción literal de las mismas en el registro y las coordenadas georreferenciales atribuidas por las partes. Es por ello que la Entidad adquirente de dichos inmuebles, a través de una instancia privada, inicia el procedimiento registral que recoge el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, para conseguir inscribir la totalidad de las referencias catastrales, relativas a las fincas en cuestión.

Registrador: El registrador, tras iniciar dicho procedimiento, lleva a cabo las notificaciones a que dicho precepto se refiere, denegando la constancia registral de algunas georreferencias, respecto de determinadas fincas concretas, que son aquellas a las que el recurso se refiere, debido a diferencias en cuanto a cabida, clase de cultivo y adición total o parcial, a algunas fincas, de otras nuevas georreferencias.

Dicho artículo 199 LH dice, resumidamente, en relación con este punto, lo siguiente: Si la calificación registral es positiva, la representación gráfica catastral de la finca se incorpora al folio real y se hace constar que la finca ha quedado coordinada gráficamente con el Catastro, lo que se notificará telemáticamente a éste y se refleja en la publicidad formal, que de la misma se expida. Caso de que el titular de la finca manifieste que la descripción registral no se corresponde con la realidad física de la finca, deberá aportar, además del certificado catastral, una representación gráfica georreferenciada alternativa. El registrador, tramitado el procedimiento, lo notificará a los titulares registrales colindantes afectados, incorporará la representación gráfica alternativa al folio real y lo comunicará al Catastro, a fin de que incorpore la rectificación que corresponda. Tras de la alteración el Catastro, éste lo comunica al registrador, para hacer constar la posible coordinación e incorporar al folio real la nueva representación gráfica catastral.

Sin embargo cabe, por parte del registrador, la denegación de la identificación gráfica de la finca, si coincide en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, lo que comunicará a la Administración titular del inmueble. Pero sin embargo la decisión del registrador se hace a su prudente arbitrio, sin que la mera oposición, de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o fincas colindantes, determine la denegación de la inscripción.

Recurrente: La representación de la Mercantil adquirente y solicitante de la iniciación del procedimiento del artículo 199, recurre la calificación registral, manifestando que los excesos de cabida no son superiores al 10%; que los caminos que se califican de dominio público, no son tales, y ni siquiera están catastrados a favor del Ayuntamiento (aunque hay un certificado administrativo aportado), y que son privativos de determinada finca de dominio privado; que el hecho de que los cultivos de las fincas georreferenciadas no coincidan con los registrales no es suficiente para no proceder a la inscripción de tales georreferencias. En definitiva se dan determinados argumentos individuales, para cada una de las fincas, respecto de las cuales el registrador ha denegado hacer constar las georreferencias catastrales.

DGRN: La DG entra en el examen de la calificación negativa de las georreferencias relativas a algunas de las fincas registrales concretas y en las alegaciones del recurso, y se ocupa de las cuatro fincas antes señaladas, respecto de las cuales, el registrador duda entre la correspondencia de la descripción literal registral y la georreferencia o georreferencias catastrales.

a).- Se fija primero, en lo que ya ha repetido, reiteradamente, respecto de los excesos de cabida, o sea que o bien suponen la rectificación de un erróneo dato registral, de tal forma que ha de ser indubitado y que la rectificación no debe alterar la realidad física exterior; o bien si se pretende modificar la cabida de una finca, a través de una nueva realidad que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, sería necesario una previa inmatriculación y su posterior agrupación con la finca registral preexistente.

b).- Establece, de entrada, la posibilidad de una representación catastral descriptiva alternativa, pero ello está sujeto a que el registrador no tenga dudas de la identidad de la finca, es decir ambas tienen que tener una correspondencia entre ellas, o sea que se refiera a una misma porción de territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera no pueden exceder del 10% de la cabida inscrita y no debe impedir la perfecta identificación de la finca inscrita y su correcta diferenciación con las de los colindantes. Además las dudas pueden surgir: cuando la representación gráfica coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita, o con el dominio público, o suponga la invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se intente encubrir un negocio traslativo u operaciones de modificación de la entidad hipotecaria. Se notificará dicha constancia de las georreferencias a los titulares catastrales colindantes afectados, y será el registrador el que decida a su prudente criterio.

Tras ello se examina, una a una, las cuatro fincas cuyas georreferencias han sido denegadas por el registrador:

1).- Fincas 863 y 644: El registrador tiene dudas en cuanto a la identidad de las fincas registrales y las parcelas catastrales, ya que a las ya atribuidas, según registro, se añaden ahora otras más, unas en su totalidad y otras parcialmente; los cultivos de la registral, no se corresponden con los de las catastrales añadidas; aparecen hoy, dos caminos de uso público, pertenecientes a un Ayuntamiento, según éste reconoce, por un certificado. Por tanto las superficies totales registrales y catastrales difieren y además existen dudas sobre la invasión del dominio público.

La DG confirma la calificación del registrador en cuanto a dichas dos fincas registrales.

2).- En cuanto a las 2527 hay una desproporción evidente de superficies entre la registral y catastral, ya que se producen excesos de cabida, para los que sería necesario acudir el expediente de proceder a inmatricular el exceso en el registro y luego agruparlo a la concreta finca.

Con lo cual también acepta la calificación registral.

3).- Solamente admite el recurso del interesado en cuanto a la finca 901, dado que el registrador alega sólo un juicio de no identidad, pero se exige que sea motivado y no discrecional.

Se admite el recurso en cuanto a este único supuesto y se rechaza en cuanto al resto de fincas.

COMENTARIO: Realmente se trata de una enrevesada resolución, dictada para un supuesto muy concreto, donde la DG va examinando, una a una, las distintas fincas a que se refiere la instancia presentada y en la que se trata de concordar las superficies registrales con las catastrales. Pero lo que si deja sentado la DG es esta importante manifestación: En términos generales, la constancia registral de una referencia catastral para una finca inscrita, TIENE UNOS EFECTOS MUY LIMITADOS Y NUNCA SE PUEDEN EQUIPARAR A UNA VERDADERA “COORDINACIÓN GRÁFICA” A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 10 LH. DICHA CONSTANCIA REGISTRAL DE UNA REFERENCIA CATASTRAL NO SUPONE LA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA, NI LA RECTIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN LITERARIA (artículo 9.b, párrafo séptimo de la LH). (JLN)

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367.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE SUBCOMUNIDAD PARA CALEFACCIÓN Y AGUA. LA ABSTENCIÓN NO ROMPE UNANIMIDAD.

Resolución de 27 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Albacete n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de una subcomunidad en un edificio en régimen de propiedad horizontal. (IES)

Mediante la escritura objeto de recurso se formaliza, por los propietarios de determinados elementos privativos de un edificio en régimen de propiedad horizontal, la constitución de una subcomunidad  a los únicos efectos de conservar, mantener y gestionar el servicio centralizado de calefacción y agua caliente, con la utilización de los elementos propios ya existentes (caldera de gasoil y elementos anejos, como depósitos de combustible y demás conductos preexistentes), descritos como elementos comunes en el título constitutivo de la total propiedad horizontal y cuyo uso se les cede.

Como antecedente, interesa hacer constar que, previamente se acordó por la Comunidad de Propietarios de todo el edificio la descentralización del sistema de calefacción y agua caliente y, en otra Junta General posterior, se autorizó a los vecinos disconformes con la descentralización que pudieran seguir usando aquel sistema centralizado con el que cuenta la comunidad siempre que cumplieran una serie de requisitos, entre ellos, que crearan una comunidad independiente de la de todo el edificio que contara con sus propios órganos de gobierno y administración, con el fin de gestionar, mantener y conservar el sistema centralizado de calefacción y agua caliente con todos los elementos que lo integran. Este último acuerdo se adoptó por unanimidad de los asistentes con derecho a voto y la abstención de los propietarios de dos viviendas, habiéndose notificado a los propietarios no asistentes, sin que ninguno de ellos lo haya impugnado ni haya manifestado su oposición al mismo.

 El registrador de la propiedad suspende la inscripción porque, a su juicio, al no constar en los estatutos norma alguna respecto a la creación de subcomunidades conforme al artículo 2.d) de la ley sobre propiedad horizontal, no se ha constituido la subcomunidad de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, y no se acredita acuerdo favorable de la junta general, adoptado con los requisitos que fija la Ley, que faculte para la creación de esta subcomunidad con uso y disfrute exclusivo del cuarto donde su ubica la caldera, como elemento común, y reforme los estatutos en cuanto a su norma 5.ª (según la cual «los gastos de calefacción serán sufragados con arreglo a su respectiva cuota de participación por todas las fincas especiales que estén dotadas del tal servicio»).

Recuerda la Dirección General que antes de la entrada en vigor del vigente artículo 2.d) de la Ley sobre propiedad horizontal, se admitió:

La creación de subcomunidades dentro de un concreto elemento privativo en propiedad horizontal, conservando éste su objetividad jurídica como elemento independiente dentro de la total propiedad horizontal y sin modificación de la composición personal de la junta de propietarios general, solución a la que se acudía, con frecuencia, a la hora de configurar jurídicamente los locales destinados a plazas de garaje (vid. las Resoluciones de 20/02/1989, 9/04/1991, 19/06/2001 y 26/01/2002).

2º.-La Resolución de 15/03/2012, admitió la constitución de subcomunidad de propietarios constituida sobre un elemento común (piscina) de suerte que el uso de las instalaciones así realizadas se limite a los propietarios que las han sufragado, entendiendo que la constitución de tal comunidad de usuarios encontraba amparo en el artículo 2.b) de la Ley sobre propiedad horizontal, que extiende su aplicación a las comunidades de hecho que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal; y concluía que nada obstaba a que la comunidad de usuarios de la piscina se rigiera por las normas de la citada ley.

El vigente artículo 2.d) de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en la misma mediante la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio, dispone que se entienden por subcomunidades (a las que se aplicará la Ley sobre propiedad horizontal) las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica. Se reconoce así legalmente lo que era una realidad en la práctica, de la que ya se había hecho eco doctrina y jurisprudencia (cfr. STS de 18 de diciembre de 1995 y 11 de julio de 2012).

Sostiene la Dirección General que una correcta interpretación de este precepto legal no exige que exista una previa norma estatutaria o disposición del título constitutivo de la total propiedad horizontal que expresamente autorice la creación de subcomunidades. Es suficiente que en el dicho título constitutivo no se prohíba y que, eso sí, se cumplan los requisitos que, según las características de la subcomunidad de que se trate, sean necesarios respecto del título constitutivo propio de la subcomunidad, conforme a los artículos 5 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal.

Cuando -como en el presente caso- se trate de crear una subcomunidad respecto de elementos comunes será necesario que, además del consentimiento individualizado de los propietarios que vayan a integrarse en la misma, el acuerdo se adopte por los propietarios de la total propiedad horizontal en los términos previstos en la regla 6 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8.ª de tal precepto; e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7.ª del mismo artículo 17, norma que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual –cfr. Sentencia de 13 de marzo de 2003–), salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (cfr. los artículos 10 y 17), entre los cuales se encuentran los de establecimiento o supresión de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble (vid. regla 3.ª, párrafo segundo, del citado artículo 17). En el presente caso tales reglas han sido cumplidas, pues los propietarios interesados han otorgado el título constitutivo de la subcomunidad, en el que se describen los elementos comunes sobre los que recae y se determinan las fincas especiales que la integran, su cuota de participación, sus normas de funcionamiento, su órganos y el nombramiento de las personas que los ocupan y también se han observado las reglas en relación con la adopción del acuerdo de la junta de propietarios que autoriza la creación de la subcomunidad, pues sin necesidad de decidir si aquel pudiera encuadrarse en la regla 3.ª del artículo 17, lo cierto es que el acuerdo ha sido adoptado por unanimidad conforme al artículo 17, reglas 6.ª y 8.ª, es decir, sin la oposición de ninguno de los propietarios presentes o ausentes (pues la abstención equivale a falta de manifestación de una voluntad discrepante, y el silencio se conceptúa como aprobación por la propia Ley sobre propiedad horizontal, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1995; vid., también, respecto de quienes no salvan su voto, la Sentencia del mismo Tribunal de 10 de mayo de 2013).

Por último, no es necesario que se modifique la norma 5.ª de los estatutos sociales, según la cual «los gastos de calefacción serán sufragados con arreglo a su respectiva cuota de participación por todas las fincas especiales que estén dotadas del tal servicio», toda vez que la mera interpretación gramatical, lógica y adecuada para que tal norma produzca efecto conduce a admitir que, conforme a dicha regla, deba entenderse que, refiriéndose a un elemento común como es el relativo al servicio centralizado de calefacción y agua caliente, únicamente resulta aplicable a la subcomunidad respecto de las fincas que mantienen tal servicio y no a las que, después de la adopción del acuerdo de descentralización del mismo quedan excluidas de su uso.

El Centro Directivo estima el recurso y revoca la calificación. (IES)

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368.** FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: RECONOCIMIENTO DE HIJA EN TESTAMENTO. PARTICIÓN.

Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 52, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, manifestación de herencia y extinción de usufructo.

Supuesto de hecho.

El causante de la herencia fallece con testamento abierto en el que instituye heredero universal a su único hijo matrimonial y reconoce que tiene una hija (mayor de edad al tiempo de la herencia) a quien deja la legitima estricta.

El heredero único otorga la escritura de herencia sin intervención de la legitimaria reconocida, dándose la circunstancia de que tal reconocimiento no consta inscrito en el Registro civil.

¿Reconocida una hija en testamento, se puede prescindir de la reconocida en la partición de la herencia alegando la ineficacia del reconocimiento por no estar inscrito en el Registro civil y por falta de consentimiento del reconocido (que es mayor de edad)? NO.

Planteamiento.

El supuesto de hecho gira en torno a la eficacia que tiene el reconocimiento testamentario de un hijo y su conexión con la inscripción de dicho reconocimiento en el Registro civil. Se añade en este caso que la hija reconocida es mayor de edad.

Cuestiones que se abordan: ¿Desde cuándo tiene eficacia el reconocimiento hecho en testamento abierto? ¿Queda supeditada la eficacia del reconocimiento a su inscripción en el Registro civil? Obligaciones notariales caso de autorizar testamento con reconocimiento de un hijo.

Doctrina de la Resolución.

Desestima el recurso por entender que no se puede ignorar la existencia del reconocimiento realizado, pues “estando abiertos y pendientes todos los derechos de filiación de doña M. D., no puede más que sostenerse su posición como legitimaria, sin que pueda practicarse la partición sin la concurrencia de la misma…. como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo, al ser la naturaleza de la legítima «pars bonorum», la misma atribuye al legitimario derecho a una porción del haber hereditario que debe ser pagado con bienes del caudal, lo cual hace imprescindible su concurrencia en la partición de la herencia”.

Ante la alegación del recurrente de que, en caso de inactividad por parte de la reconocida, se puede paralizar indefinidamente la partición, señala la Resolución que “cabe la posibilidad al recurrente de iniciar una “interpellatio in iure” del artículo 1005 del Código Civil, de manera que la reconocida pueda, en caso de falta de interés, renunciar a la herencia de su reconocedor”.

Comentario.

Esta solución supone contestar a los interrogantes anteriormente planteados:

¿Desde cuándo tiene eficacia el reconocimiento hecho en testamento abierto?

 El reconocimiento hecho en testamento surte efectos desde su otorgamiento y no queda supeditado ni a la muerte del testador, ni a la inscripción en el Registro civil ni a la prestación del consentimiento del hijo mayor de edad reconocido (ex. art. 123 CC), sin perjuicio de que el reconocido mayor de edad deba consentir para que el reconocimiento alcance su plenitud.

 No queda supeditado a la muerte del testador porque no tiene la naturaleza de acto mortis ni el hecho de ordenarse en testamento le atribuye dicha naturaleza, pues la forma testamentaria no puede modificar el fondo de la declaración. Por ello, el reconocimiento surte ciertos efectos desde que se otorga el testamento y aunque después se revoque (ex. art. 741 CC). Por tanto, la eficacia del reconocimiento -que no de la filiación- es inmediata.

Tampoco queda supeditado a su inscripción en el Registro civil, pues ésta no tiene carácter constitutivo, sino que es el medio de prueba de la filiación legalmente determinada. Debe distinguirse en este sentido entre la prueba para la determinación de la filiación (el reconocimiento) y la prueba de la filiación ya determinada (inscripción en el Registro civil).

II Obligaciones notariales ante un reconocimiento testamentario: consecuencia de la eficacia inmediata del reconocimiento  desde que se otorga el testamento, es la obligación de los notarios de comunicar el mismo al Registro civil, obligación que antes se recogía en el artículo 254 del Reglamento Notarial y que actualmente encuentra su fundamento en  la actual Ley de Registro Civil, cuyo artículo 35 dice que “Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil”, lo que producirá la correspondiente anotación que se convertirá en inscripción una vez conste el consentimiento expreso o tácito del reconocido.

Conclusión. “Es el reconocimiento del padre, hecho en testamento y unido a otros requisitos, el acto constitutivo de la filiación, ya que dicho reconocimiento es el que crea el estado civil con efectos retroactivos al tiempo del nacimiento de la persona reconocida tal y como señala el artículo 112 del Código Civil. Otra cosa es que los efectos de la filiación estén en suspenso hasta que no se produzca el consentimiento del reconocido”.  (JAR)

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369.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA. CAMBIO DE REFERENCIA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una escritura que rectifica la referencia catastral atribuida a una finca y solicita su constatación registral.

La registradora se opone a la rectificación solicitada “por existir duda fundada acerca de la identidad de la finca, ya que si la nave declarada en el Registro se sitúa junto al lindero poniente, no se corresponde la finca registral con la parcela catastral, en que la nave se sitúa junto al lindero levante, pudiendo coincidir la finca registral con parte de la parcela catastral que se indica -en particular, al menos con la parte sobre la que se asienta la construcción- y con parte de otra y otras parcelas catastrales”.

Planteamiento.

Toda la cuestión gira en torno al distinto alcance que tienen la incorporación de la referencia catastral al asiento registral, como dato descriptivo e identificador de la finca, cuya incorporación no exige que la descripción registral tenga que ser coincidente con la del Catastro; y la coordinación grafica de la finca inscrita, que supone la incorporación de la representación gráfica catastral al Registro y la consiguiente alteración de la descripción  literaria de la finca para adaptarla a dicha representación gráfica, si fuera preciso.

Debido a las diferencias sustantivas entre una y otra operación, los requisitos para la incorporación de la referencia catastral son distintos a los exigidos para la coordinación gráfica.

Concretamente, para apreciar la identidad entre la referencia catastral y la finca, a los efectos de incorporar la referencia catastral, se debe observar lo previsto en el artículo 45 del T.R de la Ley del Catastro, que hace una interpretación legal de cuándo se entiende que hay correspondencia entre la referencia catastral y la identidad de la finca a los efectos del Título V del TRLCI, que trata “De la constancia documental de la referencia catastral”.

Por tanto, el citado art. 45 marca la pauta interpretativa para notarios y registradores de lo que constituye duda fundada a los efectos de incorporar la referencia catastral al documento público o al asiento registral.

Todo ello explica que la presunción que establece el artículo 10.5 de la Ley Hipotecaria sólo tiene lugar cuando se alcanza la coordinación gráfica Registro-Catastro mediante la inscripción de la representación gráfica de la finca en el Registro, pero no cuando se incorpora simplemente la referencia catastral como dato descriptivo.

Doctrina de la Resolución.

Se revoca la calificación registral porque “según resulta del título presentado, habiendo quedado debidamente justificado que no existen diferencias de superficie superiores al 10% entre la cabida inscrita y la catastral, y que tampoco existen diferencias en cuanto a la denominación del sitio o paraje de la finca y su naturaleza, es por lo que debe afirmarse la procedencia de dicha rectificación”. (Art. 45 TRLCI).

1. Valor que tiene la incorporación de la referencia catastral.

Tras recordar que la referencia catastral es un código alfanumérico que permite situar inequívocamente la finca en la cartografía oficial del Catastro (art. 6.3 del T.R. de la Ley del Catastro Inmobiliario), su incorporación al asiento registral supone añadir un dato más a la descripción de la finca que facilita su identificación pero no implica que la descripción tenga que ser concordante con la del Catastro, ni que se puedan inscribir en tal caso todas las diferencias basadas en la certificación catastral descriptiva y gráfica. Por tanto, dice la Resolución, “la referencia catastral no sustituye a la descripción de la finca que figura en el Registro ni implica una incorporación inmediata del cambio de naturaleza, de linderos y superficie catastrales en el folio registral”.

2. Diferencia entre incorporación de la referencia catastral y la coordinación gráfica (10 LH).

“La constancia registral de la referencia catastral conforme al artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria tendrá unos efectos limitados ya que en ningún caso puede equipararse con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, no supone la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma (artículo 9.b) párrafo séptimo). Para ello sería necesario que se hubiese solicitado la inscripción de tal representación gráfica y que se tramite el procedimiento correspondiente (artículos 9.b) y 199 de la Ley Hipotecaria)».  (R. 6 de mayo de 2016. Ver Informe NyR, junio 2016. R. número 174).

Otras cuestiones: Reitera la resolución la doctrina del Centro Directivo sobre qué documentos se deben tener en cuenta en el recurso gubernativo y la diferencia entre error e inexactitud registral. 

Se puede ver en este Informe la resolución número 366 y el comentario de Jorge López Navarro. (JAR)

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370.*** COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS Y SU TRASLADO A PAPEL:  AMBITO. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA.

Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 22, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa. (ACM)

HECHOS: Un coheredero otorgó poder para aceptar la herencia y vender sus bienes. El notario expide copia electrónica y la remite al notario autorizante de la herencia, que traslada a papel dicho poder y lo entrega al apoderado. Casi 1 año después, el apoderado otorga, ante un 3er notario [no destinatario de la copia inicial], escritura de venta en la que el juicio de suficiencia del poder se basa en el traslado a papel efectuado por el segundo notario [que tampoco expresa la fecha de la remisión NI la finalidad con que se remitió la copia-e].

El REGISTRADOR califica negativamente, entendiendo, en base a la literalidad de los Arts. 17-bis LON y 224 RN, que el juicio de suficiencia de poderes NO puede basarse en un traslado a papel efectuado por notario distinto de aquél a quien se remitió la copia:

a) Las copias-e autorizadas solo pueden remitirse a otro notario (o jueces o registradores) para un acto concreto, y solo el destinatario puede emplearla a los fines expresados, pero no otro notario para un fin diferente;

b) Este carácter restrictivo de la eficacia de las copias-e, resulta de la literalidad actual de la LON y el RN, pero incluso antes de la anulación parcial por el TS del 224 RN que sometía tales copias-e a una caducidad de 30/60 días. De este régimen restrictivo se desprende que las copias-e y sus traslados a papel no fueron diseñadas para circular en el tráfico con carácter general, sino solo para actuaciones concretas y determinadas (sin que se prevea la entrega del traslado a papel al interesado no funcionario).

c) Su fundamento residiría indirectamente en proteger al poderdante en caso de revocación del poder, donde si pudieran imprimirse copias en papel del poder, se dificultaría su restitución al poderdante, al no poder controlar cuántas copias se habrían trasladado.

d) Por tanto el traslado a papel de una copia-e, NO tendría valor de copia auténtica sino solo de “Testimonio notarial”, en consecuencia no podría apoyarse en él el Juicio de Suficiencia de poderes, que debe basarse en una titulación auténtica fehacientemente acreditada (98 Ley 24/2001).

 El NOTARIO recurre alegando que:

a) La mención de la finalidad concreta de la copia electrónica, sólo es exigible que se haga constar en la propia copia electrónica y no se ve motivo alguno para que el juicio de suficiencia deba extenderse a la misma. Por tanto el registrador no puede calificar de nuevo el juicio notarial de suficiencia;

b) Y que de los 17-bis LON y 224 RN, resulta una clara equiparación entre el valor de la copia en papel y de la copia electrónica trasladada a papel, como lo acredita en el propio precepto el trato arancelario o el hecho de que debe notificarse al notario emisor de la copia electrónica [ACM: que permite que el apoderado conozca el nº de impresiones hechas a efectos de Revocación de un instrumento, cuya remisión electrónica y traslado a papel consintió el propio poderdante].

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

a) De los 2 defectos expresados por el Registrador, la Res ya no entra en el 1º (falta de expresión de la finalidad concreta de la copia-e), y se centra en el 2º, la limitación del ámbito y efectos de los “Traslados a papel” de las Copias autorizadas electrónicas (se consideren o no tales traslados como simples “Testimonios notariales”).

b) Así, de los 17-bis LON y 224 RN, resulta que únicamente el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino tiene el valor previsto para los documentos notariales en contraposición a los traslados a papel hechos por otros funcionarios que agotan su valor y efectos en el expediente para el que han sido remitidos.

Con todo la propia DGRN reconoce que la regulación legal no termina de aclarar la cuestión esencial que se plantea en este expediente: si el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino puede ser utilizada exclusivamente por este o, por el contrario, es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico a modo de testimonio de copia autorizada.

La DGRN se inclina por la 1ª tesis, y entiende que el traslado a papel por notario distinto del destinatario, no es una copia autorizada sino más bien un Testimonio notarial, de ahí que los Arts. 224 RN y 264 RN, prevean su constancia en el Libro Indicador.

Asimismo de los Arts. 17-1 y 17-bis-3 LON resultaría la legislación notarial reserva el carácter de copia autorizada exclusivamente a las expedidas por el notario autorizante ya sea en papel o en formato electrónico.

c) En consecuencia el traslado a papel no puede servir de base al juicio notarial de suficiencia de poderes, que debe basarse en la exhibición de documentación auténtica.

COMENTARIO (ACM). Como apunta la propia Res., la propia normativa no es nada clara en este punto, y ante las dos posibles interpretaciones ha adoptado la más estricta y literal, aunque de “lege ferenda” sería conveniente una reforma permitiendo, conforme la realidad tecnológica de hoy en día, que el traslado a papel tuviera el valor de copia autorizada (cuya existencia ya constaría por nota en la matriz), que es realmente la interpretación más finalística de la normativa actual (ciertamente pobre y oscura) y práctica aceptada a menudo, en que la finalidad de la copia electrónica es precisamente evitar el desplazamiento geográfico de poderdante y apoderado, y por tanto admisible que su finalidad pueda ser “la entrega del traslado a papel para que el apoderado pueda ejercitar sus facultades».

Sobre esta materia existen 2 interesantísimos trabajos de JOSÉ CARMELO LLOPIS (notario de Ayora), que recomiendo leer: uno, premonitorio,  publicado un mes antes de la res, se titula “TRASLADO A PAPEL DE COPIAS ELECTRÓNICAS NOTARIALES ”; el segundo es una crítica a la presente Res. (“LA RDGRN DE 17 DE JULIO DE 2017 Y EL TRASLADO A PAPEL DE COPIAS ELECTRÓNICAS”) en que el autor propone interpretar las normas conforme a la realidad social del tiempo en que deban ser aplicadas (Art 3 CC), conforme a su espíritu (Principio de equivalencia de formas y NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA), y sistemática, para evitar absurdos tales como que para el notario destinatario (receptor) de la copia electrónica, su traslado a papel sí tenga el valor de copia autorizada y documento auténtico (en que basar su juicio de suficiencia), y en cambio para un segundo o sucesivo notario, esa misma copia electrónica trasladada a papel tenga mero valor de Testimonio. Pero repito, a mi juicio la regulación es muy defectuosa y merecería la pena una reforma aclaratoria y resistematizadora de una materia que ha evolucionado y cambiado mucho en los casi 20 años (!!) que han transcurrido desde la Ley 24/2001, y en definitiva porqué el ciudadano lo que espera es las funciones notarial y registral sean ágiles y modernas. (ACM)

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371.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERROR MATERIAL EN LOS APELLIDOS.

Resolución de 18 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de rectificación de un asiento en virtud de instancia privada.

Se presenta instancia junto con los documentos inscritos solicitando que se rectifique el segundo apellido de los interesados (no se entiende muy bien si añadiendo al segundo apellido la partícula “del”, o haciendo una contracción)

La Dirección, después de resumir la doctrina sobre la rectificación errores en el registro, diferenciando entre errores materiales y de concepto, (siendo necesario en el primer caso el consentimiento del Registrador y no en el segundo – arts.40 d) y 213 y 214 ) y de considerar que estamos en un caso de error material del art 212 “cuando sin intención conocida se escriban unas palabras por otras, se omita la expresión de alguna circunstancia formal de los asientos o se equivoquen los nombres propios o las cantidades al copiarlas del título, sin cambiar por ello el sentido general de la inscripción o asiento de que se trate, ni el de ninguno de sus conceptos”;

Estima el recurso y revoca la nota ya que de la documentación presentada resulta el error. (MN)

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372.() RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERROR MATERIAL EN LOS APELLIDOS.

Resolución de 18 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de rectificación de un asiento en virtud de instancia privada.

Idéntica a la anterior R. 372 (MN)

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373.() CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA CAMBIARIA.

Resolución de 18 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella n.º 1, por la que se suspende la cancelación solicitada de una hipoteca cambiaria.

   – HECHOS: En 1990 se inscribe una hipoteca en garantía de una obligación al portador, con vencimiento a 1 año, pero prorrogable, a voluntad del tenedor, hasta un total de 10. El actual titular de la finca solicita la cancelación por caducidad ex Art 82-5 LH.

   – Tanto el REGISTRADOR inicial como el SUSTITUTO califican negativamente, entendiendo que aún no ha transcurrido el plazo total máximo, incluyendo los 10 años de las eventuales prórrogas pre-pactadas.

  – El interesado recurre alegando que al no constar registralmente que tales prórrogas se hubieran solicitado por los tenedores, las mismas, conforme al Art 144 LH, no serían oponibles al actual titular pues no se hicieron constar en el Registro, por lo que para el cómputo de los plazos de cancelación por caducidad NO deben incluirse los 10 años de las prórrogas hipotéticas.

   – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación, REITERANDO múltiples resoluciones para casos a veces totalmente idénticos, y así entre otras: las RR. de 31 de julio de 1989, 18 de mayo de 1990, 15 de febrero de 2006, 26 de septiembre de 2007, 4 de junio de 2009, 15 de febrero 2010 y 14 de julio de 2010, 30 de junio y 14 de octubre de 2011, 20 de febrero, 29 de mayo y 4 de julio de 2013 y 10 enero y 27 de enero y 5 de noviembre de 2014.

En todas ellas la DGRN reitera que la cancelación por caducidad de un derecho inscrito, sin el consentimiento de su titular ni resolución judicial (Art 82 LH) es excepcional y de interpretación estricta: tiene que resultar claramente del Registro el vencimiento de la obligación y el transcurso del plazo exigible, y que en este caso no es así, ya que consta expresamente INSCRITO un plazo máximo de duración de 10 años a voluntad del acreedor y por tanto sin necesidad de nuevo acuerdo de prórroga, y, en consecuencia, directamente oponible a 3º (Art 144 LH). (ACM).

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374.*** JUNTA GENERAL: CIERRE DEL ACTA Y NUEVA REUNIÓN. CESE DE CONSEJEROS. «Y LO DEMÁS ACORDADO».

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

— Junta General universal de una sociedad celebrada en presencia de un notario.

— Se acuerda en la junta el cese de dos consejeros-presidente y secretario- y se acuerda nombrar un consejo de tres miembros. El consejo tenía cinco miembros.

—  Por el consejo se nombra presidente, secretario y consejero delegado.

 — En la certificación de los acuerdos el nuevo secretario hace constar el único punto del orden del día (aumento del capital social) y los siguientes acuerdos:

a) Por mayoría del capital social (65%) se nombra Presidente de la Junta.

b) Por unanimidad (100% del capital social) se nombra al notario como secretario.

c) El presidente de la junta intenta ejercer el derecho de separación previsto en el artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital, es decir el cese de consejeros aunque no conste en el orden del día, sin que ello sea permitido ni por parte del Notario ni por parte de los socios minoritarios, alegando que no constaba en el Orden del Día.

d) A continuación el notario da por cerrada el acta notarial.

e) El Presidente manifiesta la voluntad de continuar la reunión, los socios minoritarios se niegan a su continuación y se insta a los socios mayoritarios abandonar la notaría.

f) Por parte de los socios mayoritarios, representantes del 65% del capital social, en la puerta de la Notaría y sin que los socios minoritarios acepten intervenir, continúan la sesión de la Junta y toman los siguientes acuerdos:

1º.  Se acuerda, por el 65% del capital social nombrar otro Secretario de la Junta en sustitución del Notario.

2º.  Se acuerda, por el 65% del capital social, proceder a la separación de dos consejeros. Sobre ello los Estatutos sociales, artículo 16.3, establecen la necesidad de que en la destitución de administradores exige  el acuerdo del 68% del capital social. 3º.  Se acuerda, por mayoría 65% del capital social, dejar la sociedad con un Consejo de Administración de 3 miembros: Los datos de los tres miembros constan en el Registro Mercantil.

Se extiende la correspondiente acta parcial de la Junta, que una vez redactada fue leída y aprobada por unanimidad de los presentes y firmada por todos los asistentes (…)”.

— Junto a la escritura, se presentó a calificación el acta notarial de la junta general, levantada “de conformidad con el artículo 101 del Reglamento del Registro Mercantil”.

— En esta acta constan, entre otros extremos, las siguientes circunstancias:

a) que queda válidamente constituida la junta general extraordinaria y universal en segunda convocatoria;

b) que «manifiesta el señor Presidente de la Junta que dado que los Estatutos requieren el voto del 68% del capital social, no se aprueba el aumento por falta de quórum de votación (…)”, y

c) después de diversas intervenciones, el notario expresa lo siguiente: «Y sin nada más que hacer constar, y excusando la reseña de intervenciones que, a mi juicio, no tienen relación con el asunto debatido ni el orden del día (art. 102.1 último párrafo del Reglamento del Registro Mercantil), doy por concluida esta diligencia».

Todo ello consta en escritura autorizada por distinto notario del que levantó acta de la junta.

Ante tales complejos hechos, el registrador deniega la inscripción por los siguientes defectos, algunos de ellos insubsanable:

1º. Pide que se acompañe el  acta notarial  para calificar el tipo de acta de que se trata, si de simple presencia o de acta notarial de la junta. De esta acta deben resultar “todos los particulares y circunstancias relativas a la Junta General cuyos acuerdos se pretenden inscribir (requerimiento, convocatoria -en su caso-, asistencia, manifestaciones relativas a la identidad del Secretario de la reunión y la declaración del Presidente de estar válidamente constituida dicha Junta,…)”. Ver artículos 101 y 102 del R.R.M. y 203 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.Defecto subsanable.

2º. Aclarar que la persona que “ha abandonado la reunión de la Junta General cuyos acuerdos se pretenden inscribir” lo ha hecho “como accionista de la compañía de referencia o bien como miembro del Consejo de Administración de la misma”. Si lo hace como accionista no estaríamos en “el supuesto de Junta General Universal, carácter que se le ha dado a la repetida reunión: principio de especialidad y artículos 58 del R.R.M. y 178 del R.R.M.– Defecto subsanable.

3º. “No puede entenderse que, una vez cerrada el acta notarial de la Junta General a que se refiere la escritura calificada”, la sesión de la misma haya continuado “en la puerta de la Notaría” y con la asistencia solo de “los socios mayoritarios, representantes del 65% del capital social”, pues con ello no quedaría garantizado el principio de unidad de la Junta, sino que se trataría de una nueva reunión que ha tenido lugar en un emplazamiento distinto al de celebración de la originaria Junta General y en la que se ha designado a un nuevo Secretario sin previo acuerdo de sustitución del mismo en esa junta originaria. Por lo tanto, no puede entenderse que esa «continuación» de la primitiva sesión se encuentre enmarcada dentro del ámbito de aplicación del artículo 195 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sino que ha de ser considerada como una nueva reunión de la Junta General que ha de cumplir con todos los requisitos de convocatoria a que se refieren los artículos 166 y siguientes de la repetida Ley de Sociedades de Capital.Defecto insubsanable”

4º. “En cualquier caso, si bien los accionistas que «continúan la sesión de la Junta» manifiestan que “para cesar administradores no es posible, en sociedades anónimas, elevar el quórum de votación”, sin embargo el apartado 2 del artículo 223 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital determina, en relación al cese de los administradores, la imposibilidad de establecer en los Estatutos Sociales un quórum superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social pero sólo para las sociedades limitadas. Y puesto que la compañía de referencia tiene forma social de anónima, sí es posible reforzar estatutariamente ese quórum de los dos tercios, y por ello sí es válido que el apartado 3 del artículo 16 de los Estatutos Sociales inscritos haya reforzado ese quórum para el acuerdo relativo al cese de administradores al 68%. Por lo tanto, no sería posible acordar el cese de los consejeros … con sólo el 65% a favor de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta: ver los artículos 223.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ya citado, y 201.3 de dicho texto refundido. Defecto insubsanable.”

5º. Como consecuencia de lo anterior el consejo no ha quedado válidamente constituido pues solo asisten 2 consejeros de los cinco existentes. Defecto insubsanable.

6º. Por la misma razón tampoco hay quorum para el nombramiento de consejero delegado. Defecto insubsanable.

7º. “No es posible extender, redactar y aprobar un «acta parcial de la Junta», como se indica en la sesión de la Junta General a la que solo concurre el 65% del capital social, pues existe una sola acta de toda Junta General, que es la que ha de someterse a aprobación, teniendo en cuenta, en el presente caso, que si estamos en el supuesto de un acta notarial de Junta General, solo al Notario que ha sido requerido para levantar la misma compete redactar dicha acta, y sin la intervención del mismo, los acuerdos adoptados por dicha junta no pueden considerarse válidos: ver los artículos 203 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como 99, 101 y 103 del R.R.M.–Defecto subsanable.

8º. Existe error en la fecha de la certificación. Este error es reconocido por el recurrente.

Termina la calificación con lo que el registrador llama “advertencias” que se refieren a la notificación conforme al artículo 111 del RRM y a la presentación de un escrito sobre oposición a la inscripción de los nuevos cargos por interposición de querella criminal.

Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto sobre la base de que “dado que el cese y nombramiento del órgano de administración no consta en el acta notarial, no es posible entender que dicho acuerdo se tomó en el seno de la propia junta universal, sino en una junta distinta, que ya no es universal puesto que a la misma sólo concurrió el 65% del capital social. Siendo así, no es posible adoptar un acuerdo para el que los estatutos inscritos exigen un quórum reforzado del 68% del capital”, confirma la nota de calificación salvo los defectos números 1º y 2º pues lo que se exige ha quedado presentado y acreditado.

Se interpone recurso: Se defiende en el recurso la continuación de la junta “pues fue el notario en contra del presidente y de la opinión mayoritaria de los socios el que  decidió unilateralmente «dar por concluida la reunión», invitando a marcharse a los socios mayoritarios” pues “corresponde exclusivamente al Presidente de la Junta, la decisión de prorrogar, interrumpir, continuar o concluir las sesiones de la Junta, sin que sea función del Notario más que de dar fe de los hechos o circunstancias concurrentes”.

Por ello pese a la ausencia de los minoritarios la junta siguió siendo Universal, pudiendo adoptar acuerdos válidos y dado que el principio de libre revocabilidad de los administradores en la sociedad anónima es de orden público tanto los ceses como los nombramientos fueron correctos.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Sobre el defecto 3º, primero de los recurridos, tras reconocer la autoridad del presidente de la junta en todo lo relativo a la celebración de la misma, también reconoce que “el registrador no queda vinculado por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil, o -como ocurre en el presente supuesto- cuando no está respaldada por el contenido del acta notarial de la junta”.

Además y en contra de lo que dicen los recurrentes “el presidente de la junta general no puede aplazar o prorrogar por sí solo la sesión (cfr. artículo 195.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que exige que se acuerde -por la propia junta, se entiende- a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente)”.

Por ello añade que “el acta notarial de la junta general de una sociedad de capital tiene en principio (cuando sea solicitada voluntariamente por los administradores) la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de que, al ser un instrumento público, quedan bajo la fe del notario los hechos consignados en la misma”. “En el presente caso, la presencia de notario para levantar acta de la junta no ha sido solicitada por socios que ostenten la titularidad de capital mínima que el citado precepto legal establece, por lo que la constancia de los acuerdos debatidos en acta notarial no constituye requisito inexcusable para la eficacia de los mismos y su inscripción en el Registro Mercantil. Por ello, si se tratara de un supuesto de prórroga de las sesiones de la junta general, ningún inconveniente existiría para que de la primera sesión se hubiera levantado acta notarial y, en cambio, para la segunda sesión se admitiera la sustitución en el cargo de secretario de la junta …, de suerte que los acuerdos adoptados en esta última serían inscribibles aunque no constaran en acta notarial. Pero, habida cuenta del contenido del citado artículo 195 de la Ley de Sociedades de Capital, esta conclusión tiene como presupuesto que estos últimos acuerdos sean adoptados en la segunda sesión de la misma junta y no en una nueva junta, algo que no resulta acreditado a la vista del contenido del acta notarial de la junta”.

Por ello, debe concluirse que no ha quedado acreditada dicha prórroga o continuación de la junta general.

Sobre el reforzamiento del quorum estatutario para el cese de administradores, dado que la doctrina en general y la jurisprudencia en distintos casos no lo ha admitido se limita a decir “dicha circunstancia se encuentra prevista en los estatutos inscritos en el Registro Mercantil, quizá por haber considerado el registrador Mercantil que dadas las características de la sociedad en cuestión ello era posible” y en consecuencia, al estar ahora bajo la salvaguarda de los Tribunales, es preciso estar a los estatutos debidamente inscritos.

En consecuencia si el acuerdo relativo al cese y nombramiento de administradores no pude inscribirse, ninguno de los acuerdos del consejo de que se certifica podrán serlo por falta del presupuesto necesario para ello.

Finalmente tras confirmar el defecto número 7º por las razones ya apuntadas y en consecuencia la totalidad de la nota en lo que había sido recurrida, termina con la expresión que utiliza el artículo 123 del RH “así como lo demás acordado”.

Comentario: Compleja resolución en cuanto a sus hechos, no así en cuanto a las declaraciones que se contiene en la misma, alguna de ellas muy interesante como la relativa a la posibilidad de que existan dos actas de la misma junta, una notarial y otra ordinaria.

Estas declaraciones son una reiteración de anterior doctrina de la DG pues confirmando el carácter preeminente del Presidente de la Junta para la ordenación de la misma sigue diciendo que, si lo que dice el presidente resulta contradicho por el contenido de un acta notarial o por el contenido del propio registro, obviamente debe estarse al contenido de acta y registro antes que a las declaraciones del presidente.

Sobre el principio de libre revocabilidad de los administradores que, como decían los recurrentes, es de orden público lo ratifica aunque sin entrar en las razones, que pudo haberlas, para que el reforzamiento del quorum para el cese se hubiera inscrito. Ahora bien dado que está inscrito y esa es la grandeza del registro, hay que estar a lo inscrito mientras el artículo de los estatutos no sea debidamente anulado por los Tribunales.

El resto de la confirmación de la nota no es sino una consecuencia de la no posibilidad de adopción de los acuerdos de cese y nombramiento.

Terminamos este comentario haciendo una breve referencia, dado que ha suscitado cierta polémica, sobre la alusión que la DG hace del artículo 123 del RH.

 Este precepto, como sabemos, en su redacción original de 1947, viene a decir en esencia que si de los hechos o informes alegados en el recurso hay algunos que afectan “al honor privado la Dirección General adoptará las medidas acostumbradas para que no se divulguen, y si al resolver el recurso se hiciera alguna advertencia a los funcionarios que en él hubieren intervenido, se omitirá su expresión empleando la frase «y lo demás acordado».

Cierto sector doctrinal piensa que este precepto, que fue sustituido por otro en la reforma llevada a cabo por Real Decreto 1867/1998 que después fue anulada por la sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, publicada en cuanto a su parte dispositiva en el BOE de 07/08/2000, estaba derogado y sin contenido. Otros estiman que dicha norma no puede ser ahora resucitada y que la alusión “a lo demás acordado” supone que algo se ha hecho mal por los funcionarios -notario o registrador- que han intervenido en el recurso y ello no debe ser pregonado.

Pese a tan estimables opiniones, creemos que es cuando menos muy dudoso que dicho precepto haya dejado de existir en nuestro RH.

Si la reforma de 1998, en cuanto al precepto del artículo 123, fue declarada nula de pleno derecho, dicha reforma no produjo efecto alguno y por tanto ni siquiera el efecto derogatorio. Es de señalar que no hubo derogación expresa pues se trató de sustituir una norma por otra.

En este sentido el Código de Legislación Hipotecaria de José Manuel García, hasta su séptima edición, que es de 2011, lo daba como vigente. Es en la octava edición de noviembre de 2014 cuando lo sustituye por puntos suspensivos dándolo como derogado. Pero las explicaciones que se incluyen sobre la norma son muy similares en ambas ediciones.

Por todo ello, si ahora se aplica el precepto, puede que no sea erróneo ni desacertado. Es más a veces ante determinados hechos que se revelan en las resoluciones nos preguntamos si la DG va o no a hacer algo y si en su resolución incluye dicha frase ya sabemos que va a hacerlo y que por tanto no le pasa desapercibido lo que se pone de manifiesto en los escritos o alegaciones. Y el que lo diga no supone un adelanto de la calificación de la falta, si es que existe o ha existido, sino que la DG no puede permanecer silenciosa ante algo que pudiera revelar una incorrecta conducta de los intervinientes en el recurso. Y de todas formas siempre es mejor utilizar esa frase que hacer, como hacían otras resoluciones en época no muy lejana, de apuntar directamente que se abre expediente disciplinario. La frase en concreto no se dice a quien se refiere y por tanto a nadie afecta en particular y sin embargo puede tranquilizar a los que participan en el recurso acerca de que la DG no va a permanecer inane ante determinados hechos.

Por ello, sin ánimo de polémica que no merece la pena, como mínimo creo que debemos estimar como dudoso si el 123 sigue o no vigente y si ha quedado o no vacío de contenido y sobre esta base es correcta su aplicación en las resoluciones de nuestro CD.(JAGV)

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375.** RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN EN CUANTO AL ACCESO A UNA FINCA RÚSTICA. MENCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO EN EL TÍTULO.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Benissa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de un acceso a una finca rústica.

Hechos: Se presenta escritura de 2017 en la que comprador y vendedor rectifican una escritura de compraventa de finca rústica de 2011, para hacer constar que el acceso a la finca no es directamente desde la vía pública, sino mediante una servidumbre de paso a través de otra finca, por un camino particular.

La registradora suspende la extensión del asiento solicitado señalando que «el acceso a la finca rústica no consta inscrito en el Registro de la Propiedad por carecer de eficacia real y por tanto no puede rectificarse».

El interesado recurre alegando que tal servidumbre de paso fue debidamente constituida en su día, con indemnización al propietario, que está grafiada en el catastro y que no es una inmatriculación.

La DGRN desestima el recurso, porque se pretende inscribir en el Registro de la Propiedad un derecho real de servidumbre de paso entre dos fincas, sin presentar el título constitutivo otorgado por el titular del predio sirviente, o declarado por sentencia en procedimiento en el que dicho titular hubiera sido parte. Tan sólo se aporta una escritura en la que los titulares anteriores y actuales del predio dominante mencionan la supuesta existencia de tal servidumbre de paso a su favor, y que supuestamente gravaría otra finca distinta como predio sirviente.

Actualmente, la simple mención de un derecho real susceptible de inscripción separada y especial no puede tener acceso al registro (en este caso, el derecho real de servidumbre de paso). Ni siquiera se puede hacer referencia en el predio dominante ex art. 13 LH, sin que se inscriba la servidumbre en el predio sirviente.

El art. 29 LH, ya desde su redacción inicial de 1946, dispone que «la fe pública del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial».

De hecho, la intención del legislador es lograr todo lo contrario de lo que pretende el recurrente, es decir, no sólo que no accedan menciones, sino expurgar del Registro las ya existentes, aplicando el artículo 98 LH, según el cual, las menciones no tendrán la consideración de gravámenes y serán canceladas por el registrador a instancia de parte interesada. Esta cancelación se facilita considerablemente por el art. 353.3 RH que, a los efectos del cumplimiento del principio de rogación, entiende prestada la conformidad del interesado cuando se solicita una certificación (que ya no la incluirá) o cuando se presenta algún documento a inscripción sobre la finca registral en la que conste la mención.

Nota: Aunque la decisión sea obvia, al resultar la servidumbre de paso -que legitimaría la diferencia de descripción- una mera mención en el título, el caso nos debe de poner en guardia sobre supuestos en los que un cambio de descripción enmascare algo más que pudiera implicar un negocio jurídico no debidamente documentado e inscrito. En definitiva, conviene no quedarse simplemente con el nombre que los interesados den a la operación. (JFME)

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376.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA TRAMITADA JUDICIALMENTE ANTES LEY 13/2015 PERO PRESENTADA DESPUÉS. SUPERFICIE POR PLANTA DE OBRA AMPLIADA.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial recaído en expediente de dominio que declara la mayor superficie de suelo y de edificación de una finca. (ACM)

HECHOS: Se inicia judicialmente, antes de la Reforma de la Ley 13/2015 un Expediente de Dominio para constar un exceso de cabida en el solar y un mayor volumen construido en la edificación. Se presenta a inscripción después de la Reforma. No se acompaña Certificación Catastral, descriptiva y gráfica, pero el Registrador la obtiene de oficio y de ella resultan mediciones diferentes a las registrales y a las señaladas en el Auto. En el Catastro constan cabidas (superficiales y construidas) aún mayores  muy superiores al 10%.

El REGISTRADOR califica negativamente, por 2 razones:

a) Es preciso aportar una representación catastral totalmente coincidente con la descripción dada a la finca en el Auto Judicial. Y ello, porqué al ser aplicable la legislación anterior a la Reforma 2015 (Disp. Transitoria 1ª) habrá que acudir al Art 298 RH que equipara tales excesos de cabida a las inmatriculaciones, y en consecuencia resulta imprescindible  (Aº 53 Ley 13/1996) tal certificación catastral coincidente.

b) Y en 2º lugar, es preciso acreditar todos los requisitos urbanísticos y descriptivos (nº de plantas, superficie de cada una…) derivados de la ampliación de la obra, por los medios generales, habitualmente escritura de declaración de ampliación de obra nueva.

El INTERESADO recurre alegando que antes de la Reforma 2015 ningún precepto impone expresamente tal Certificación y que el Auto Judicial es por sí títuo suficiente para acreditar la ampliación de la obra e inscribirla, sin más requisitos y sin que el registrador pudiera calificarlos (Art 100 RH).

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

a) En cuanto al 1er defecto, lo confirma pero matiza que aunque el Expediente se tramitó ANTES de la Reforma 2015 y se rige por la normativa anterior, se presenta al registro DESPUÉS de su entrada en vigor, que DEROGA el Art 298 RH.

En consecuencia, en el procedimiento registral, la certificación catastral totalmente coincidente puede sustituirse también por representación gráfica georreferenciada ALTERNATIVA, con los requisitos de la nueva Ley 13/2015, que podrá aportarse simultáneamente, pero también con posterioridad, a través de los procedimientos de los Arts 9 y 10 LH, siendo en todo caso necesaria una u otra (certificación catastral o la alternativa) para constatar registralmente un exceso superior al 10%.

b) Y en a la necesidad de acreditar –en el propio Auto Judicial o en escritura complementaria— todos los requisitos urbanísticos y descriptivos (nº de plantas, superficie de cada una…) de la ampliación de la obra, CONFIRMA la calificación registral exigiendo, al igual que en la R. 10 noviembre 2016, su acreditación, incluidos no solo los de la Ley del Suelo (según se invoque o no antigüedad y prescripción de eventuales infracciones urbanísticas) sino también los de la Ley de Ordenación de la Edificación 1999 (en cuanto a Libro del edificio, Seguros decenales…). (ACM)

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377.* HERENCIA: TRACTO SUCESIVO. USUCAPIÓN. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de La Seu d’Urgell, por la que suspende la inscripción de una escritura de herencia testada.

Hechos. 1. Se plantea en el presente expediente la inscripción de una escritura pública de herencia, que causó determinadas inscripciones en cuanto al pleno dominio, pero suspendiendo la inscripción de una mitad indivisa de una de las fincas.

El registrador suspende la inscripción por constar inscrita a favor de persona diferente de la causante.

El recurrente sostiene la procedencia de la inscripción por prescripción adquisitiva consumada por haber poseído su familia el bien inmueble más de treinta años.

La DGRN analiza su competencia, al tratarse de un Registro sito en Cataluña. Resuelve de modo afirmativo porque la materia discutida no es de Derecho especial catalán, sino que versa sobre la aplicación del principio registral de tracto sucesivo, con independencia de las normas que, en este caso, regulen la sucesión hereditaria.

Respecto a los documentos no presentados a calificación, no pueden ser considerados para resolver, porque el objeto del recurso es el propio acto de calificación con los elementos que en ese momento tenía el registrador a su alcance.

Entrando en la cuestión de fondo, conforme al principio de tracto sucesivo, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (art. 20 LH), por lo que, al estar la cuota indivisa debatida inscrita a favor de una persona distinta de la causante, no cabe inscribir sin consentimiento del titular registral con causa adecuada o por sentencia en procedimiento en el que haya sido parte u oído el titular registral.

La DG sugiere como soluciones, presentar los títulos oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o acudir a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido.

El interesado alegó que se había producido la adquisición por usucapión. Aunque la DG la admite como título apto para la inscripción, pues la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad no dota al mismo de imprescriptibilidad (art.36 LH), su valoración escapa de la función notarial y tampoco el registrador puede calificar si ha habido usucapión o no, ni prescripción extintiva, pues es tarea reservada a los órganos jurisdiccionales. (JFME)

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378.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Calificada negativamente una escritura de préstamo hipotecario [de 23 febrero 2016] como consecuencia de la STS en materia de abusividad de intereses moratorios de 3 junio 2016, el notario autorizante incorpora una diligencia para subsanar el defecto en la que se adecuan a la doctrina derivada de la sentencia tanto la cláusula de intereses de demora como la de su cobertura hipotecaria. En la diligencia comparece exclusivamente el representante de la entidad acreedora que interviene en representación de esta y de la prestataria e hipotecante en virtud, en este último caso, de las facultades contenidas en la propia escritura de préstamo hipotecario [en su estipulación Decimotercera: “Decimotercera.–Apoderamiento.–A fin de que en todo momento la Entidad pueda tener título ejecutivo de su crédito […] Igualmente, los comparecientes, según concurren representados, facultan y apoderan a la Entidad para que, por medio de cualquiera de sus apoderados con facultades para aceptar hipotecas, obtenga y otorgue cuantos documentos públicos o privados de subsanación, aclaración, integración o rectificación de la presente sean necesarios para su inscripción en el Registro de la Propiedad, todo ello con dispensa expresa de cualquier posible prohibición de auto-contrato y con la facultad de reiterar cuantas veces sean necesarias las facultades que aquí se confieren y de acuerdo con cualquier calificación registral, en cualquier forma de constancia admisible registralmente para el Registrador de la Propiedad correspondiente, y ello, sin limitación alguna. Todos los gastos que se deriven por los conceptos citados en esta cláusula serán por cuenta del prestatario.»]. El registrador suspende la subsanación.

El registrador basa su calificación en que al afectar las modificaciones verificadas por el representante a elementos esenciales del contrato como los intereses de demora y su cobertura hipotecaria, el juicio notarial de suficiencia no es congruente al estar basado en un apoderamiento genérico y existir un conflicto de intereses no salvado por una autorización igualmente genérica. Además, considera que el propio apoderamiento contenido en la escritura de préstamo hipotecario es una cláusula abusiva. La DGRN revoca la nota.

CLÁUSULA DE APODERAMIENTO ABUSIVA.- Esta última cuestión debe ser abordada con anterioridad a cualquier otra pues de confirmarse la calificación en este aspecto dejaría sin respaldo la actuación del representante en la rectificación del préstamo. Aunque el recurrente no se refiere a dicha cuestión en su escrito de recurso, esta Dirección General considera imprescindible hacer un pronunciamiento al respecto.

La DGRN recuerda su doctrina y añade que […] La particularidad del presente caso es que, rectificada la escritura en los términos expresados, el registrador vuelve a calificar negativamente por criterio de abusividad, pero no respecto de un pacto inscribible sino respecto del poder pactado en la escritura de préstamo hipotecario, en virtud del cual se ha llevado a cabo la rectificación (y que es, por definición, no inscribible).

La cuestión por consiguiente se ciñe a determinar si la cláusula en cuestión, como afirma el registrador de la Propiedad, puede encuadrarse, por apreciación directa y objetiva, en alguno de los supuestos de aplicación previstos en la TRLGDCU. En concreto el registrador la entiende subsumible en el supuesto contemplado en el art. 85.3 a […] Esta Dirección General no puede compartir el criterio del registrador pues el poder otorgado en su día, en los términos en que está redactado, no autoriza una actuación unilateral del prestamista; bien al contrario, implica una actuación bilateral en la que un solo otorgante actúa por cuenta de las dos partes contractuales, circunstancias que en sí misma no plantea problema alguno de aceptación conceptual […]

Téngase en cuenta que lo proscrito es la cláusula de autorización al predisponente para actuar unilateralmente […] de donde resulta que en si misma dicha cláusula no puede encuadrarse de manera directa y objetiva en el supuesto a que se refiere el citado art. 85.3 TRLGDCU que exige una actuación indiscriminada y unilateral de aquél […]

Es cierto que una cláusula como la analizada (frecuente en los préstamos hipotecarios), puede encubrir una situación de abusividad por implicar, de facto, una actuación encuadrable en los supuestos previstos de abusividad, pero la apreciación del conjunto de circunstancias que permita así afirmarlo escapa de la calificación del registrador y precisaría, como quedó expuesto más arriba, de la declaración judicial de nulidad.

En definitiva, no cabe sostener la afirmación relativa al carácter abusivo de la cláusula de apoderamiento lo que permite el análisis de la cuestión siguiente que es la concerniente a la suficiencia de las facultades y a la congruencia del juicio que al respecto lleva a cabo el notario autorizante.

JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.- 3. Admitida la validez del negocio accesorio de apoderamiento, desde la óptica de la abusividad y la protección del consumidor, resta por analizar si el juicio notarial de suficiencia [1] es congruente con su contenido [2] o si, por el contrario, la generalidad de sus términos lo hace imposible. El registrador de la Propiedad basa su calificación por un lado en la generalidad de las facultades atribuidas, que impide el pacto sobre una cláusula esencial del contrato, como por la existencia de conflicto de intereses. El notario recurrente disiente por entender que ambas circunstancias están perfectamente salvadas en la cláusula de apoderamiento.

ART. 98 LEY 24/2001: MARCO CONCEPTUAL.- 4. De la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de la doctrina que sobre el mismo tiene emitida el TS (Sentencia de 23 septiembre 2011) y de la doctrina DGRN, cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.

Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado art. 98 en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

De acuerdo a la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar [1] que se ha practicado la reseña de modo adecuado [2] y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, [3] siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

En definitiva, el notario debe emitir su juicio relativo a la suficiencia de las facultades representativas para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea éste o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado. Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza. […]

Concretando aún más, la doctrina de esta Dirección (vid. Resoluciones de 25 octubre 2016), entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, [1] bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto [la norma es la jurisprudencia que exige que el adherente tenga una verdadera libertad contractual], [2] bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.

Este carácter erróneo debe inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de los mismos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia […]

ART. 98: CONFLICTO DE INTERESES.- 5. Expuesto el marco conceptual en que hemos de movernos, el primer reproche que hace la nota de defectos del registrador a la congruencia del juicio de suficiencia se refiere a la existencia de un conflicto de intereses entre el apoderado y los poderdantes que, a su juicio, no está salvado por la dispensa de autocontratación [el derecho del adherente a ser informado de su libertad frente a la cláusula abusiva es irrenunciable]. Ciertamente, esta Dirección General ha afirmado en numerosas ocasiones la necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias de la actuación representativa cuando concurra en la persona del representante una situación de conflicto de intereses […]

En el supuesto que da lugar a la presente los poderdantes, como una cláusula más del contrato de préstamo hipotecario y ante la eventualidad de que no se logre su inscripción en el Registro de la Propiedad, otorgan poder a la otra parte contratante para que, ejercidas por este las facultades conferidas referidas al propio contrato, se obtenga la inscripción. Es de esencia a la situación descrita la existencia de conflicto en cuanto el apoderado es la contraparte contractual, pese a lo cual se autoriza expresamente la autocontratación.

De aquí que la calificación no pueda ser sostenida por este Centro Directivo al resultar de la propia escritura de préstamo aportada la dispensa otorgada por los poderdantes, dispensa que se produce en el ámbito del contrato y precisamente a favor de la otra parte contratante lo que excluye cualquier interpretación restrictiva de su amplitud. La integración en la causa del poder de la situación de conflicto no permite otra conclusión. En definitiva, como resulta del texto transcrito, la autorización a la otra parte contratante no puede tener otra lectura que la de salvar el inmanente conflicto de intereses que, por definición, existe cuando se otorga el poder a favor de la contraparte para actuar en el ámbito del propio contrato, lo que excluye una interpretación reductora o basada en la distinción entre conflicto de intereses y autocontratación.

ART. 98: CONSENTIMIENTO EXPRESO.- 6. Resta por analizar el segundo reproche que la calificación hace al juicio de congruencia pues según el registrador, al referirse la actuación representativa a un elemento esencial del contrato, el pacto de intereses de demora y a su cobertura hipotecaria, resulta patente la insuficiencia de las facultadas conferidas, al ser preciso un consentimiento expreso que cubra aquella actuación.

En relación con la cláusula de intereses moratorios, este Centro Directivo ha puesto de relieve (vid. la Resolución de 19 octubre 2016) que la declaración de abusividad de una cláusula supone que se tenga por no puesta, con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU-, e imposibilidad de moderación o integración registral o judicial de la estipulación. Precisamente porque la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado. Por ello, rechaza la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios si no se presta ese nuevo consentimiento.

Lo que ocurre es que, en el presente caso mediante el poder referido (que, como se ha expuesto anteriormente, comporta una actuación bilateral en la que un solo otorgante actúa por cuenta de las dos partes contractuales) se presta ese nuevo consentimiento respecto de la cláusula debatida, en unos términos que no hacen sino acomodar el contrato –en ese elemento concreto– a la Ley y a su interpretación jurisprudencial (vid. STS de 3 junio 2016). En el poder otorgado se conceden amplias facultades, no sólo de rectificación, sino también de integración por parte del apoderado, con expresa dispensa de cualquier posible prohibición de autocontrato, y el nuevo consentimiento autorizado se limita única y exclusivamente a aceptar un criterio marcado por el TS en la determinación del interés de demora.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

Ver comentario de Carlos Ballugera en archivo aparte

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379.() ANOTACIÓN CADUCADA. NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Vinaròs, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Se reitera la abundantísima doctrina según la cual caducada una anotación no es posible obtener el trasvase de prioridad en detrimento de las cargas posteriores, y procede denegar el despacho del mandamiento en que dicha cancelación se pretenda. El art 175 RH prevé la posibilidad de cancelación, como consecuencia de la ejecución del embargo trabado, si bien dicha virtualidad cancelatoria sólo surte sus efectos mientras dicha anotación conste vigente. Y debe estarse a la fecha de la presentación de los documentos en el Registro, de modo que aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, en ningún caso pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral, desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación (arts. 24 y 32 LH).

Ver, de todos modos, comentario a la 346. (MN)

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ENLACES:

INFORME NORMATIVA AGOSTO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Agosto 2017

Lirio blanco

Informes mercantiles NyR

Informe junio 2017 Registros Mercantiles. Personalidad sociedad extinguida.

 

INFORME DE JUNIO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
1.- Disposiciones de interés.

Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de mayo se han publicado las siguientes:

El Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera. Fundamentalmente se dedica reforzar a las Cooperativas de Créditos mediante la mutualización de riesgos a través o por medio de los SIP. La finalidad es que puedan superar  las situaciones de dificultad a las que tengan que enfrentarse. También modifica la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito estableciendo que dentro de los créditos ordinarios se distinguirán los créditos ordinarios preferentes y los no preferentes, teniendo los no preferentes una menor prelación que los preferentes. Y todo ello para reforzar el pasivo que sirva para compensar pérdidas.

— Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017. De esta importante Ley, lo único que pudiera afectar de forma directa a las Notarías y a los RRMM es la D. Ad. 57  en cuanto establece una gratuidad total de  las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

— Como legislación autonómica reseñamos la Ley 1/2017, de 12 de mayo, de cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.

2.- Resoluciones de propiedad. 

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La  Resolución de 18 de mayo de 2017 que establece la no posibilidad de suspensión a criterio del acreedor del procedimiento extrajudicial. Es decir que sólo se puede suspender el procedimiento por las causas legalmente establecidas.

— La Resolución de 19 de mayo de 2017, que fija la doctrina de exigir  expresión manuscrita relativa a la existencia de una cláusula  en préstamo hipotecario a interés variable de  que en caso de que el tipo de referencia sea negativo en ningún caso se podrán devengar intereses a favor del prestatario. Creemos que la cláusula no está correctamente formulada pues de lo que se trata, al menos en los contratos de financiación de bienes muebles o de arrendamiento financiero, es que si el tipo de referencia es inferior a cero, se tomará como cero el índice de referencia de forma que en la práctica y mientras el índice referencial sea inferior a cero el préstamo va a funcionar como si fuera a interés fijo. Por tanto desde este punto de vista no es realmente un suelo, aunque también, sino de cambio de naturaleza del préstamo de interés variable a interés fijo.

— La resolución de 19 de mayo de 2017, muy interesante y que admite la inscribibilidad de un préstamo hipotecario que se formaliza para subsanar otro que se deja sin efecto por haberse incumplido en este último las obligaciones de transparencia del predisponente.

— La resolución de 22 de mayo admitiendo la inscripción de un auto de adjudicación dimanante de un procedimiento de ejecución directa en el que no había sido demandado ni requerido de pago, sino meramente notificado de la existencia del procedimiento, el tercer poseedor cuya inscripción es anterior a la fecha de la expedición de la certificación de dominio y cargas. Se basa la DG en que el juez declara expresamente que no hubo indefensión sino que pudo alegar el tercer poseedor todo lo que convenía a su derecho.

— La resolución de 22 de mayo en que no se admite la demanda dirigida contra herederos desconocidos e inciertos del titular registral, en este caso, hipotecante no deudor, sin que  conste el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

— La resolución de 24 de mayo según la cual para cancelar asientos posteriores a una inscripción declarada nula, es necesario que se citen expresamente en el mandamiento y que sus titulares hayan sido parte.

— La resolución de 24 de mayo que considera legal y no abusiva la cláusula de préstamo hipotecario en virtud de la cual se imponen a la  parte prestataria la obligación de pago del IAJD derivado del préstamo hipotecario, y la imposición, igualmente al deudor, de las costas procesales y honorarios de abogado y procurador.

— La resolución de 25 de mayo, muy rígida en la interpretación del art. 98 de la Ley 24/201, en cuanto considera que si el poder de que se hace uso no está inscrito en el RM por tratarse de un poder especial, de la propia escritura debe resultar la realidad, validez y vigencia del poder de que hace uso el poderdante.

— La resolución de 30 de mayo de 2017, reiterando que para la cancelación de una hipoteca cambiaria son necesarios los documentos que según el art 82 LH servirían para cancelar la hipoteca aparte de los necesarios según la naturaleza de la propia hipoteca, sin que puedan admitirse otros por claros que estos sean.

— La resolución de 30 de mayo estableciendo que no es posible la venta de la finca en procedimiento extrajudicial si concurre una causa de suspensión del procedimiento. Es decir que si hay causa de suspensión y el notario no suspende, ello es calificable por el registrador.

— La resolución de 5 de junio de 2017 que manteniendo que el tipo por el que debe salir una finca a subasta es el que consta en el registro, permite una inscripción en que no se respetó dicho tipo por haber sido ello alegado en el procedimiento y desestimado expresamente por el juez.

3.- Resoluciones de Mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

La Resolución de 22 de mayo de 2017 sobre desconvocatoria de junta y sobre la imposibilidad de segundas convocatorias en sociedades limitadas.

— La Resolución de 23 de mayo de 2017, admitiendo como fusión simplificada el caso de sociedades con el mismo único socio, es decir las llamadas fusiones gemelares.

— La de 29 de mayo sobre denominaciones considerando que existe suficiente diferenciación entre la denominación solicitada que es la de Kenfilt, S.L.,  y las ya existentes en la base de datos de denominaciones de la ‘‘Jemfil SL’’ y ‘‘Genfil SL’’.

 

TEMA DEL MES: Personalidad jurídica de la sociedad, disuelta, liquidada, extinguida y cerrada su hoja en el Registro Mercantil.

Traemos a colación en este informe una muy importante sentencia de nuestro TS, de la sala de lo civil de 24 de mayo de  2017 en recurso  197/2015, siendo ponente  Ignacio Sancho Gargallo.

De esta sentencia, que unifica la doctrina del TS sobre la materia confirmando también la doctrina de la DGRN, resulta claramente que una sociedad disuelta, liquidada y cerrada su hoja en el Registro Mercantil puede ser demandada y que para llevar a efecto dicha demanda no se puede exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la hoja de la sociedad.

Ello tiene importantes consecuencias, en la mente de todos, en el ámbito registral inmobiliario y mercantil. No obstante de la propia sentencia resultan unas limitaciones a esta doctrina pues la actuación de esa  personalidad jurídica latente lo debe ser sólo para atender a las relaciones jurídicas pendientes o para completar las operaciones de liquidación.

Por tanto dándose estas circunstancias debemos admitir las facultades del liquidador para la realización de actos jurídicos en nombre de la sociedad e incluso sus facultades para convocar una nueva junta general si la misma fuera estrictamente necesaria para llevarlas a cabo.

Veamos con detalle los términos de la sentencia en la cual también aparece implicada la Ley de Ordenación de la Edificación.

Hechos:

Una sociedad anónima vende un piso en el año 2005.

En el año 2009 la sociedad fue  disuelta, liquidada y cerrada su hoja en el Registro Mercantil.

En el año 2011 la compradora de uno de los pisos, demanda a la sociedad por defectos de construcción.

La sociedad excepciona por lo siguiente:

— la falta de capacidad de la sociedad ya que  estaba disuelta, liquidada y cancelada su hoja registral.

— la prescripción de la acción, pues se había cumplido el plazo previsto en el art. 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), en cuanto que la vivienda se entregó el día 13 de septiembre de 2005 y las primeras reclamaciones datan de 2011.

— la falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque la demanda no se dirigió contra el resto de los agentes de la edificación.

— en cuanto al fondo del asunto, afirmó que la sociedad demandada actuó como promotora del edificio, pero no como constructora. Negó la existencia de un incumplimiento contractual y afirmó que la memoria de calidades no constituía parte del contrato. Rechazó su responsabilidad sobre los eventuales daños, cuya acreditación debía realizarse en el juicio, y, en su caso, atribuyó la responsabilidad de los mismos a los otros agentes de la edificación.

El juzgado de primera instancia desestimó las excepciones formuladas, también la de falta de capacidad para ser parte de la sociedad demandada. En cuanto a la excepción de prescripción, el juez advirtió que el art. 18 LOE, cuando prevé un plazo de prescripción de dos años respecto de las acciones de responsabilidad previstas en art. 17 por los daños materiales dimanantes de vicios o defectos, añade: «sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual». La acción ejercitada, entendió el juez de primera instancia, era de incumplimiento contractual, sujeta al correspondiente plazo de prescripción, que no se había cumplido. Luego entró en el fondo del asunto y apreció la existencia de los vicios y defectos en la instalación del terrazo, así como la responsabilidad de la sociedad demandada. En consecuencia, condenó a la demandada a realizar las obras de reparación y, de no hacerlo, al pago del coste de reparación que cifraba en la cantidad reclamada. También condenó al pago del coste del alquiler de una vivienda para la demandante, mientras se realizan las obras.

La sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandada.

La audiencia estima el recurso al apreciar que la sociedad demandada carecía de capacidad para ser parte, porque estaba disuelta, liquidada e inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente escritura de disolución y liquidación. Al carecer de personalidad jurídica, al tiempo de presentarse la demanda, carecía de capacidad para ser parte. E invoca la sentencia del TS  503/2012, de 25 de julio, según la cual para demandar a una sociedad liquidada y extinguida debe  solicitar al tiempo del Juzgado que deje sin efecto dicha cancelación, ya que carece de representantes y patrimonio,  aunque los acreedores podrán pedir la nulidad de la cancelación para interesar la satisfacción de su crédito, independientemente de la responsabilidad que tengan los socios y los liquidadores, y tal como recoge la nueva Ley sociedades de capital, sin que en ningún momento se haga referencia a responsabilidad alguna atribuible a la sociedad cancelada».

La demandante interpone recurso de casación por el siguiente motivo:

El motivo denuncia la infracción de art. 6.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el art. 228 del Código de Comercio (Ccom), los arts. 238 a 248 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), los arts. 109 y 123 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), con sus concordantes, el art. 121 LSRL y los arts. 274.1, 277.2 y 280 a) y la disposición transitoria 6ª.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA). El recurso argumenta que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011, «por más que una sociedad mercantil haya sido disuelta y liquidada e inscrita la liquidación en el Registro Mercantil, su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los actos de cualquier tipo llevados a términos durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación». En este sentido, considera que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012, en que se apoya la sentencia recurrida, no constituye jurisprudencia, pues se trata de un pronunciamiento aislado, que no sólo no ha sido reiterado, sino que se ha contrariado por la reseñada sentencia de 20 de marzo de 2013.

Doctrina:

El TS admite el recurso y casa la sentencia de la Audiencia por los siguientes fundamentos de derecho:

— El art. 6.1-3º LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas. En la actualidad existen pronunciamientos contradictorios de esta sala sobre la capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales. Por una parte, las sentencias 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, reconocen capacidad para ser parte a estas sociedades, por entender que pervive su personalidad jurídica, aunque sólo sea para atender a las relaciones jurídicas pendientes.

— Como argumentos  a favor de la subsistencia de la personalidad jurídica cita la Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 Mayo 1992) que vino a decir que “como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. arts. 121 y 123 LSRL, 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6.ª.2 LSA). También la misma DG en Resolución de 27 de diciembre de 1999, expresó en el mismo sentido que “como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo».

— También expresa los argumentos en contra:

 Así se cita la sentencia 503/2012, de 25 de julio, que  después de considerar que «la cancelación de los asientos registrales -de la sociedad disuelta y liquidada- señala el momento de la extinción de la personalidad social», concluye que no cabe demandar a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre. Para esta sentencia la “cancelación de los asientos registrales señala el momento de extinción de la personalidad social. Si la sociedad anónima adquiere su personalidad jurídica en el momento en que se inscribe en el Registro (art. 7 TRLSA), correlativamente la cancelación de las inscripciones referentes a la entidad debe reputarse como el modo de poner fin a la personalidad que la Ley le confiere”.

Continúa diciendo que “como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir”.

— No obstante “aunque con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto. En el caso de las sociedades de capital, anónimas y limitadas, tanto bajo la actual Ley de Sociedades de Capital, como bajo las anteriores leyes de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada, la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución es y era necesaria para adquirir la personalidad jurídica propia del tipo social elegido. En este sentido se expresa el actual art. 33 LSC, cuando regula los efectos de la inscripción, y antes lo hacía el art. 7.1 LSA. Pero la falta de inscripción de la escritura de constitución no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular. En uno y en otro caso, tienen personalidad jurídica, y consiguientemente gozan de capacidad para ser parte conforme al art. 6.1-3º LEC.

— Además según el art. 6.2 LEC se reconoce capacidad para ser demandadas a «las entidades que, no habiendo cumplido con los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado».

— La sociedad conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación.

 — Debe tenerse en cuenta que  el apartado 2 del art. 395 LSC dispone: «A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno». Esta última previsión tiene importancia para poder hacer efectiva la responsabilidad de los antiguos socios respecto de los pasivos sobrevenidos (art. 399 LSC). En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se «transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad».

— Las reclamaciones de pasivos sobrevenidos “presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación. Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399, prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad”.

— Sin embargo algunas reclamaciones “ sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva la responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad”.

—  En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad, sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación.

— De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración.

— Es decir que “a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación”.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Medidas financieras. Cooperativas de crédito. Prelación de créditos en concurso de entidades financieras.

Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera

Este real decreto-ley regula una serie de medidas de carácter urgente en relación con el sector financiero, para permitir que las cooperativas de crédito adopten políticas y estrategias que mejoren su resistencia a los riesgos que pueden surgir en el ejercicio de su actividad.

También introduce, siguiendo los estándares internacionales, una especialidad en el régimen concursal de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, como es la distinción, dentro de la categoría de los créditos ordinarios, entre créditos preferentes y créditos no preferentes.

A) COOPERATIVAS DE CRÉDITO.

La reforma afecta fundamentalmente a la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito.

Se pretende dotar a las cooperativas de crédito de instrumentos que, teniendo en cuenta experiencias recientes, les permitan abordar con agilidad y eficacia las situaciones de dificultad a las que tengan que enfrentarse.

Para ello, se introduce un nuevo artículo 10 bis, conforme al cual se permite que este tipo de entidades de crédito puedan integrarse en dos tipos distintos de sistemas institucionales de protección:

– los sistemas institucionales de protección reforzados o de mutualización plena, regulados en la disposición adicional 5.ª de la Ley 10/2014, de 26 de junio;

– los denominados sistemas institucionales de protección normativos, regulados en el art. 113.7 del Reglamento UE 575/2013.

Se modifican otros artículos de la ley con el objetivo de adaptar el régimen de las cooperativas de crédito al funcionamiento de estos sistemas institucionales de protección:

– Se permite que las operaciones desarrolladas por una cooperativa con las demás entidades integrantes del sistema institucional de protección del que forma parte no computen a efectos del límite del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los recursos totales previstos por el artículo 4.2 de la Ley de Cooperativas de Crédito para las operaciones activas con terceros.

– Se especifica que los límites a la participación en el capital de las cooperativas de crédito no son aplicables cuando quien participe sea el fondo de garantía privado constituido en el marco del sistema institucional de protección de los previstos en el artículo 113.7 del Reglamento UE 575/2013 del que la cooperativa forme parte.

Acompañando a las anteriores medidas, se modifican otras dos leyes:

– La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (ver resumen), con el fin de que la pertenencia de una entidad a un sistema institucional de protección pueda ser tenida en cuenta a los efectos de determinar su perfil de riesgo para establecer el requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles.

– El Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, para adaptar las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos a la constitución de un sistema institucional de protección.

B) PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, exige que este tipo de entidades cuenten con un número de pasivos que puedan absorber pérdidas en caso de que se inicie un proceso de resolución, lo que se conoce como el requisito mínimo de fondos propios y pasivos admisibles (por sus siglas en inglés, MREL). De esta manera, se asegura la máxima protección de los recursos públicos en caso de que las entidades atraviesen dificultades.

De acuerdo con los estándares internacionales, para garantizar que los pasivos computables a efectos de dicho requisito mínimo no originen ninguna duda a la autoridad de resolución sobre su capacidad de absorber pérdidas, es necesario que el pasivo en cuestión no tenga un orden de prelación igual a otros pasivos respecto a los cuales existen dudas a priori sobre su capacidad de absorción de pérdidas.

Por ello, la Comisión Europea estima que estos pasivos esenciales no han de tener un orden de prelación igual a otros pasivos mucho menos capaces de absorber pérdidas.

Lo anterior se plasma en la nueva redacción de la D. Ad. 14ª, dedicada al Régimen aplicable en caso de concurso de una entidad y que establece una nueva clasificación de créditos ordinarios en los supuestos de liquidación concursal de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión afectadas por la Ley 11/2015, de 18 de junio.

Mediante esta modificación de la legislación de resolución, se eleva a los créditos ordinarios no preferentes a categoría legal, Dentro de los créditos ordinarios se distinguirán los créditos ordinarios preferentes y los no preferentes, teniendo los no preferentes una menor prelación que los preferentes. Un crédito ordinario solo podrá ser considerado como no preferente si reúne todos los requisitos previstos en esta norma, que tratan de asegurar que el pasivo absorbe pérdidas con facilidad si se acordase la resolución de la entidad.

Como consecuencia de los requerimientos descritos, las entidades tendrán que hacer frente, en los próximos meses, a importantes exigencias de pasivos elegibles para absorber pérdidas, que tendrán que colocar en los mercados. Para facilitar esta operativa, este real decreto ley ofrece un marco jurídico a la captación de los pasivos para cumplir con las nuevas obligaciones legales.

Entró en vigor el 25 de junio de 2017.

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Presupuestos Generales del Estado

Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.

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Aranceles. Art. 51.

– El artículo 51 trata de los avales para garantizar valores de renta fija emitidos por Fondos de Titulización de activos. Es una medida copiada de leyes de presupuestos anteriores.

– Se establece la gratuidad de las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

Dice así la D. Ad. 57ª: Gratuidad de las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse por la Oficina de Recuperación y gestión de Activos en cumplimiento de la encomienda del órgano judicial o del Ministerio Fiscal consistente en la localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal a los registros y protocolos públicos, serán gratuitos.

Esta disposición, en la que ni siquiera se utiliza la palabra arancel, exige, para aplicarse los siguientes requisitos cumulativos:

– Solicitante: la Oficina de Recuperación y gestión de Activos

– Procedencia de la encomienda: ha de proceder del órgano judicial o del Ministerio Fiscal

– Objeto de la encomienda: localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal

– Destinatarios: los registros y protocolos públicos.

– Qué entregar: copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos

Interés legal del dinero

Se mantiene en el 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} hasta el 31 de diciembre del año 2017 (estaba en el 3,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015 y en el 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014). (Disp. Ad. 44ª).

Interés de demora 

Durante el mismo período, el interés de demora a que se refieren el artículo 26.6 de la Ley General Tributaria, y 38.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, continúa en el 3,75{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, como en 2016 (estaba en el 4,375{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015 y en el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014). (Disp. Ad. 44ª).

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Disposiciones Autonómicas

 ILLES BALEARS. Ley 1/2017, de 12 de mayo, de cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.

La ley consta de 37 artículos estructurados en seis capítulos, tres disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales, así como de un anexo con la estructura provisional de cada una de las cámaras.

En el capítulo I, de disposiciones generales, se regula la naturaleza, la finalidad y las funciones de las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.

Se mantiene su naturaleza de corporaciones de derecho público y su finalidad de representación de los intereses generales del comercio, la industria, la navegación y los servicios, y la prestación de servicios a las empresas.

En el capítulo II se regula el ámbito territorial de las cámaras y las posibles alteraciones.

En el capítulo III se establece la adscripción a estas, el censo y la organización de las cámaras, haciéndose referencia al pleno, al comité ejecutivo y al presidente o la presidenta. Asimismo, se hace referencia al secretario o la secretaria general y al personal de alta dirección, y se regulan los reglamentos de régimen interior.

En el capítulo IV se recogen los principios básicos del régimen electoral de las cámaras oficiales para la elección de los miembros de sus órganos de gobierno.

En el capítulo V se contempla el régimen económico y presupuestario basado en un sistema de obtención de recursos mediante la prestación de servicios.

Finalmente, en el capítulo VI se recoge el régimen jurídico aplicable a las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.

En lo que a su régimen jurídico se refiere, destaca el principio de tutela al que están sujetas las cámaras en el ejercicio de su actividad.

Por último, debe destacarse que la ley, mediante su disposición adicional segunda, modifica el artículo 19 de la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de comercio de las Illes Balears; y, mediante su disposición adicional tercera, introduce una norma relativa a la regularización de autorizaciones de instalación de máquinas recreativas.

Entró en vigor el 19 de mayo de 2017. GGB

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RESOLUCIONES

 VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()  Reiterativa o de escasísimo interés

*  Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

235.** HIPOTECA. VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA. SUSPENSIÓN VOLUNTARIA DEL PROCEDIMIENTO

Resolución de 18 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Murcia n.º 1, por la que deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial en realización de un derecho de hipoteca.

Hechos: En 2012 se inicia un procedimiento de venta extrajudicial de bien hipotecado ante notario. Posteriormente (antes de la entrada en vigor de la ley 1/2013), habiéndose celebrado ya dos subastas que quedaron desiertas, el acreedor instante del procedimiento solicita la suspensión durante seis meses, a lo que el notario accede. Pasado el periodo de seis meses de suspensión, se celebra la tercera subasta y resulta adjudicatario el propio acreedor que cede el remate a un tercero. El procedimiento culmina con la venta extrajudicial en escritura pública.

El registrador suspende la inscripción de la venta pues considera que la suspensión voluntaria del procedimiento, no amparada en una causa legal, provoca la nulidad de todo el procedimiento.

El interesado recurre y alega que el acreedor hipotecario tiene un derecho de ejecución, que incluye ese derecho de suspensión siempre que no haya perjuicio para el deudor o para terceros, como en este caso, y que la situación creada es semejante a la quiebra de la subasta.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por señalar que la venta extrajudicial ante notario tiene su fundamento en el previo consentimiento que el deudor presta para que se venda la finca y se realice su valor en caso de incumplimiento. Las dudas que se planteaban sobre su legalidad antes de la entrada en vigor de la LEC (aprobada por la Ley 1/2000) han quedado disipadas por el artículo 129 LH, después de la redacción dada por la Ley 1/2013.

Concluye que una suspensión unilateral del procedimiento, a criterio y conveniencia del acreedor, vicia la tramitación del mismo y violenta el alcance del poder de representación que conforme al artículo 234.1.3.ª RH se confirió en su día para el otorgamiento de la escritura de venta tras la conclusión de un procedimiento con trámites reglados, indisponibles.

Cita como argumentos lo dispuesto en el artículo 236-ñ RH que regula taxativamente las causas de suspensión y en el 236-n RH. Duda también de que la suspensión no haya perjudicado al deudor hipotecario y de que el aplazamiento de la subasta sea semejante a la quiebra de la subasta, como afirma el recurrente. (AFS)

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236.** HIPOTECA. EXPRESIÓN MANUSCRITA POR CLÁUSULA CERO. HA DE INCORPORARSE A LAS COPIAS.

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villarrobledo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- Mediante escritura de 22 diciembre 2016 se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, Globalcaja», para financiar la adquisición de su vivienda habitual, hipoteca que fue constituida sobre esa misma vivienda.

Se suspenden y recurren la inscripción de diversas cláusulas del contrato, constituyendo el objeto del recurso, por suponer la razón del rechazo de la inscripción parcial del título y la única a la que se alude en el mismo (encontrándose los demás defectos claramente identificados), el análisis del apartado «tipo de interés negativo» de la cláusula tercera bis «tipo de interés variable» que señala: «En el supuesto que en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengará intereses favorables para la parte prestataria», y la determinación de si en tal caso es aplicable el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo. La DGRN confirma la nota, con la salvedad de que el requisito se entenderá cumplido si está incorporado a la copia telemática objeto de presentación.

TEMA CONTROVERTIDO.- […] la cuestión que se debe resolver consiste en la determinación de si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es decir, que no podrá recibir importe alguno por tal concepto, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula; expresión que viene impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo […] Adicionalmente debe resolverse también, dados los términos del recurso, si tal expresión manuscrita debe incorporarse a las copias autorizadas de la escritura de préstamo hipotecario que se expidan o es suficiente su incorporación a la matriz. […]

En consecuencia, debe abordarse ahora tanto el análisis de la necesidad sustantiva de la suscripción de la expresión manuscrita en el supuesto objeto de este recurso, como el examen de si, como se afirma en éste, dicho requisito se ha cumplido realmente a efectos de la inscripción.

NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 4. En cuanto a la primera cuestión, […] baste recordar ahora brevemente la doctrina de esta Dirección General, recogida en las Resoluciones de 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre 2016, según la cual en los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos del tipo de interés a cotas negativas, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Este requisito de la expresión manuscrita en presencia de cláusulas suelo no se encuentra relacionado con la naturaleza, gratuita, onerosa o de otro tipo, del préstamo hipotecario mercantil, sino con los requisitos de información contractual y de transparencia material o comprensibilidad real que se deben cumplir en los contratos bajo condiciones generales celebrados entre profesionales y consumidores […]

[…] el control de transparencia y el cumplimiento de sus requisitos legales […] operan tanto si la limitación a la variabilidad de los intereses a la baja resulta de un pacto expreso del tipo cláusula suelo, como si la misma deriva, en determinados supuestos, de la propia naturaleza o tipicidad del contrato de préstamo, o bien de un pacto de exclusión de devengo de intereses en determinados supuestos, expreso o como consecuencia del sistema de amortización elegido.

La materialización o cumplimiento de este deber de transparencia material en el ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyecta [1] en una adecuada diferenciación de las mismas, dentro del contenido contractual, [2] a través de su inclusión en una cláusula propia [3] o su indicación en párrafo separado [4] y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, [5] en una información acerca de los escenarios posibles y de la evolución histórica de los tipos de interés adoptados, [6] y, especialmente, en la actualidad, en la confección de la expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

[…] frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del art. 6.1 Ley 1/2013, debe prevalecer una interpretación extensiva pro–consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros. (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).

A este respecto, el Tribunal Supremo no ha considerado que el cumplimiento del proceso de contratación de los préstamos hipotecarios con consumidores recogido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, sea suficiente para cubrir las exigencias del control de transparencia […]

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario […]

Este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 marzo, 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre de 2016, es de carácter imperativo […] por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse. Respecto de la no inscripción de la propia cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, porque su nulidad derivaría de la declaración general que en tal sentido realiza el art. 8.1 LCGC en relación con las cláusulas predispuestas que contradigan una norma imperativa y el art. 83 TRLGDCU en relación con las cláusulas abusivas, dado que la falta de la expresión manuscrita provoca la ausencia trasparencia de la estipulación y, en consecuencia, su abusividad en los términos señalados por el TS. Y respecto de la no inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid. arts. 19 bis y 322 LH y Resolución de 18 febrero 2014, entre otras). […]

CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO SOBRE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 6. En cuanto al examen de si, como se afirma por la notaria, el requisito de la confección de la citada expresión manuscrita por parte de los prestatarios se ha cumplido realmente y que el escrito que la contiene se incorporó a la copia autorizada de la escritura de préstamo hipotecario que se remitió telemática al Registro de la Propiedad; no cabe duda de que si así hubiera sido el citado requisito debería tenerse por cumplido […]

[…] la registradora de la Propiedad calificante […] señala que ni la copia telemática ni la expedida en soporte papel incorporan el escrito que contiene la repetida expresión manuscrita, lo que unido a que la copia autorizada que se acompaña al recurso tampoco la recoge, hace que deba entenderse, como presupuesto de esta Resolución, la falta de incorporación del mismo a todas las copias expedidas.

Por otra parte, como señala registradora de la Propiedad, tampoco basta para entender que el requisito se ha cumplido con la mera manifestación de la notaria de haberse redactado la expresión manuscrita en su presencia, sino que la misma deberá incorporarse físicamente a las copias que se expidan de la escritura de préstamo hipotecario, del mismo modo que se exige la incorporación de la ficha de información personalizada o del certificado de tasación a efectos de subasta […]

El carácter imperativo de la incorporación de la expresión manuscrita que resulta del precepto citado, ya ha sido puesto de relieve por este Centro Directivo en diversas Resoluciones, entre ellas, las de 12 marzo y 10 diciembre 2015, siendo, por tanto, un aspecto que debe ser calificado por el registrador. Esta calificación se extiende tanto al hecho de la redacción misma del escrito por parte del propio prestatario o prestatarios y, en su caso, por el hipotecante o hipotecantes de deuda ajena (vid. STJUE de 19 diciembre 2015, asunto C–74/15, que considera consumidores a los garantes y fiadores que no tengan la condición de profesionales o no se encuentren vinculados funcionalmente con el prestatario profesional), como a que los términos concretos de la redacción se ajustan a la fórmula fijada por el Banco de España en el Anexo 9 de «la guía de acceso al préstamo hipotecario de julio de 2013».

En definitiva, el registrador de la Propiedad debe comprobar el cumplimiento de la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse el conocimiento por parte de los consumidores de los productos bancarios del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras que lo componen, y, es indudable, que para que el registrador pueda realizar estas comprobaciones es necesario que el indicado escrito se protocolice en la correspondiente escritura y se incorpore posteriormente a todas las copias que de la misma se expidan.

Cuestión distinta es que «lege ferenda» la aseveración notarial en instrumento adecuado del cumplimiento por el predisponente de la obligación de informar de los riesgos jurídicos y económicos del negocio, desplace la exigencia legal de la declaración manuscrita.

Por todo lo cual, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada; con la salvedad de que, si realmente la copia autorizada remitida telemáticamente al Registro de la Propiedad contuviere el escrito objeto de este recurso, no será necesario aportar testimonio del mismo en soporte papel. (CB)

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37.*** HIPOTECA. OMISIÓN DE ENTREGA DE OFERTA VINCULANTE. RECONOCIMIENTO DE DEUDA

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Se presenta una escritura de préstamo hipotecario, que implica la resolución de otro anterior cuya inscripción se había denegado por incumplir los requisitos de la Ley 2/2009. La novación deja sin efecto expresamente los pactos del préstamo anterior. El prestamista es una persona física que manifiesta, en este segundo préstamo, dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos, y en el que los prestatarios son dos personas físicas consumidoras que hipotecan una vivienda, domicilio habitual familiar; destinándose el préstamo al pago de deudas pendientes, que deben presumirse no empresariales ni profesionales a falta de manifestación expresa en tal sentido.

Se señala en esta segunda escritura, la sujeción del préstamo a la Ley 2/2009, y que se han cumplido todos los requisitos que se imponen en la misma como son, entre otros, la inscripción del prestamista en el Registro estatal especial a que se refiere la indicada ley, el seguimiento del proceso de contratación y los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011, incluida la aportación de la preceptiva oferta vinculante. El registrador considera insuficiente la subsanación y deniega la inscripción de la hipoteca. La DGRN revoca la nota.

LOS ARGUMENTOS DEL REGISTRADOR.- Se plantea el modo de subsanar un préstamo hipotecario en el que se han incumplido las obligaciones de transparencia del predisponente por medio de dejar sin efecto el primero y formalizar un segundo préstamo hipotecario respetuoso con tales requisitos. El registrador deniega la subsanación porque el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato es insubsanable [resolución 31 mayo 2016] por novación, que no sana el primitivo contrato, siendo, además, la entrega del dinero anterior a la información precontractual; tampoco se admite porque la hipoteca del segundo instrumento garantizaría un reconocimiento de deuda y no un préstamo y el reconocimiento lo sería de una deuda ilícita por haber afirmado falsamente el prestamista que no tenía carácter profesional.

LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE.- El recurrente alega, en favor de la inscribilidad de la segunda escritura de préstamo, que las partes han procedido a novar extintivamente el primitivo contrato de préstamo sustituyéndolo por otro préstamo nuevo, para lo cual basta con que se determine así expresamente según los arts. 1255 y 1204 CC. En cuanto a la entrega de dinero de este segundo préstamo se señala que las partes, por razones prácticas, han sustituido la restitución de la cuantía del préstamo inicial y la posterior nueva entrega del mismo montante al prestatario, por la conversión de esa obligación de restitución en ese nuevo préstamo, que ya no guarda vinculación con el originario.

CUESTIÓN PREVIA.- 2. […] el objeto del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador de la Propiedad es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.

Por tanto, no procede abordar en este momento el defecto señalado en el Hecho II de la nota de calificación, referido a que se fija un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero en el momento del devengo, el cual inicialmente (9{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) es inferior al interés ordinario fijo pactado (10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) […]

EL OBJETO DEL RECURSO.- 3. La cuestión objeto del recurso debe ser tratada, dada la condición de los contratantes, no sólo desde el ámbito de la normativa civil de los contratos, sino fundamentalmente desde el de la normativa de contratación bajo condiciones generales en presencia de consumidores [ello obligaría a analizar de oficio si había más cláusulas abusivas].

CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES.- El TS, en Sentencias de 18 junio 2012, 9 mayo 2013, 8 septiembre 2014 y 22 abril y 23 diciembre 2015, ha sentado la conclusión que tal contratación de adhesión a condiciones generales constituye una categoría diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última del contrato, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes [retoma los pasos de la resolución de 22 enero 2015].

Ello implica que en caso de no seguirse el procedimiento de contratación impuesto por la regulación sectorial aplicable, en materia de préstamos hipotecarios con consumidores por la Orden EHA 2899/2011 y por la Ley 2/2009 antes citadas, y los especiales deberes de información que la misma impone, la eficacia del contrato en sí mismo o de una concreta cláusula, según la amplitud del incumplimiento, se verá comprometida ya que para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (art. 7 LCGC). Estos trámites de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (art. 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (art. 21), [3] continúa con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (arts. 22, 24 y 25) [4] y con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (art. 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (art. 30.2) [6] y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (art. 30.3).

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO.- Por tanto, la consecuencia principal del incumplimiento por parte del acreedor predisponente de sus obligaciones legales de información, previas a la firma del contrato, consiste en la no incorporación al mismo de la cláusula o cláusulas deficitarias de información, por defectos en su inclusión y falta de transparencia; pudiendo incluso considerarse nulas por abusivas, al amparo de los arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU, al suponer la imposición de obligaciones al consumidor sin haber el empresario cumplido las suyas, en este caso el deber de información.

Esta ineficacia de la cláusula o cláusulas deficitarias de información determina que las mismas se tengan por no puestas, pero que el contrato siga siendo obligatorio entre las partes en los mismos términos, siempre que ese contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU–; sin que, por tanto, sea posible la moderación judicial de las cláusulas ni la integración del contrato con una norma de derecho supletorio nacional, salvo en beneficio exclusivo de la persona consumidora, como ocurriría cuando la cláusula afectada de ineficacia recayere sobre un elemento esencial del contrato que determine su subsistencia.

Es decir, el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato produce como sanción, la posible nulidad del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante. Nulidad que, por otra parte, actúa «ope legis» o por ministerio de la Ley y, en consecuencia, como han destacado las SSTS de 9 mayo y 13 septiembre 2013, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y también en el registral; por lo que la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación.

LA SUBSANACIÓN DE LOS DEFECTOS DE INFORMACIÓN ES POSIBLE ANTES DE LA INSCRIPCIÓN.- 4. Por tanto, la omisión de la entrega al consumidor de la oferta vinculante impide la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, sin que proceda inscripción parcial alguna, en caso de que ello fuere posible (vid. Resolución de 20 junio 2016), ya que la deficiencia informativa afecta a todas las cláusulas contractuales.

El contrato de préstamo hipotecario con consumidores se perfecciona con la firma de la escritura pública, no en un momento anterior de forma privada, porque la oferta vinculante sólo obliga al acreedor profesional a contratar en los términos de la misma, pero el deudor goza del derecho de reflexión o deliberación previo a la prestación del consentimiento durante al menos tres días (art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011), alternativa en este contrato de préstamo o crédito al derecho de desistimiento existente en otros tipos de contratos de adhesión con consumidores.

Pero, además, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (así [1] unas veces es condición para la entrega del dinero o la disposición del crédito, [2] otras se constituye como una condición suspensiva del contrato [3] y otras como una causa de vencimiento anticipado de la obligación de restitución), provoca importantes consecuencias sobre la ineficacia del contrato, entre ellas, que el contenido concreto del contrato de préstamo hipotecario o del derecho real de hipoteca que lo garantiza, hasta el momento de su efectiva inscripción, pueda alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. También podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el Registro de la Propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario.

Ello no supone, en ningún caso una integración registral del contenido abusivo del contrato de préstamo hipotecario, vedada también al registrador por la legislación hipotecaria (Resoluciones de 16 y 17 diciembre 1996), sino una circunstancia derivada de la operativa del principio de efectividad de la protección de los consumidores dentro del ámbito de la seguridad jurídica preventiva, y de las exigencias del principio de determinación registral cuando se vea afectada la responsabilidad hipotecaria u otros elementos esenciales del derecho real de hipoteca.

La suspensión de la inscripción tampoco obliga a las partes a una moderación del contenido del contrato, porque, como ya se expuso en la Resolución de 20 junio 2016, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar [2] una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa y adquiriendo una posición dominante, puede prestar un consentimiento libre e informado a una cláusula concreta o, en su caso, al conjunto del contrato, posibilitando su ratificación, modificación favorable o el rechazo a mantener la cláusula denegada por abusiva, no obstante los defectos formales o sustantivos que se hubieran puesto de manifiesto.

A este respecto ya ha tenido esta Dirección General ocasión de manifestarse en Resoluciones como las de 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014 o las 22 enero, 28 abril y 25 septiembre 2015 y 19 octubre 2016, en el sentido que el registrador de la propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc».

La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina, en el sentido antes señalado, en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El registrador de la Propiedad, como ya se ha indicado, no sólo puede, sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC. Este control de incorporación, como han tenido ocasión de señalar las Sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, se refiere a los requisitos de información que afectan al contenido de las cláusulas incorporadas al contrato y posibilitan una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y su real conocimiento y comprensión de los términos del contrato, es decir, tanto de las consecuencias económicas que supone para él el contrato celebrado, como de su posición jurídica en el mismo y de los efectos que su incumplimiento puede ocasionarle y asume.

Es cierto a este respecto, como señala el registrador de la Propiedad en la nota de calificación, que la Resolución DGRN de 19 octubre 2016 señaló que el incumplimiento de los requisitos de información precontractual y transparencia, en cuanto genera la nulidad del contrato (cuando afecta a todas las condiciones generales), constituye en principio un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido tales requisitos, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario. Sin embargo, esta doctrina deber ser matizada atendiendo a las particularidades de la normativa de protección de los consumidores, por un lado, en el sentido que también podrá paliarse ese riguroso efecto si se acredita por el acreedor o el deudor reconoce que ha existido una auténtica negociación respecto de las cláusulas afectadas y, en segundo, lugar, cuando el propio prestatario libre e informadamente consienta o se aquiete a la aplicación de la cláusula o cláusulas abusivas, porque en tal caso esa nulidad queda convalidada.

RENUNCIA A LA INEFICACIA DE LA CLÁUSULA ABUSIVA.- A este respecto debe recordarse que es doctrina consolidada del TJUE (Sentencias de 4 junio 2009 –asunto Pannon– y de 21 febrero 2013 –asunto Banif Plus Bank–), recogida por el Tribunal Supremo español en su Sentencia de 9 mayo 2013, que el consumidor goza del derecho a renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13 respecto de una o varias concretas cláusulas del contrato, y así señala que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula» de tal forma que «cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone».

De igual manera, el registrador de la Propiedad, aunque no sea juez, tampoco puede rechazar la prestación expresa del consentimiento, por parte del deudor, a unas determinadas condiciones contractuales a las cuales se adapta a posteriori una oferta vinculante; [1] si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto [no son equiparables, ya que la liberación respecto del contrato implica la restitución del dinero, es decir, una amenaza insuperable a la libertad contractual][2] y se presta consentimiento expreso en escritura pública. Piénsese, además, que, en caso contrario, el efecto que se produce, es decir, la obligación de restitución de todo el dinero recibido [persiste el temor a la nulidad total: inadmisible], el cual puede haberse invertido en la finalidad para la que se pidió, resultaría perjudicial para el deudor al impedir la subsistencia del contrato.

REQUISITOS DE LA RENEGOCIACIÓN SUBSANATORIA.- 6. En este contexto la afirmación de ciertos sectores doctrinales, de la que se hace eco la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 marzo 2016 (Sección Quinta, número de resolución 156/2016), de que en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación predispuestas, no se puede eliminar el carácter abusivo de una cláusula incorporada por medio de la negociación plasmada en una novación hipotecaria, porque la negociación posterior, a priori, no puede convalidar las condiciones generales nulas, porque la rebaja del carácter perjudicial del abuso no lo elimina sino que lo modera, también debe ser matizada.

Así, en primer lugar, la propia sentencia señala que para que esa negociación posterior pueda convalidar la cláusula abusiva es necesario [1] que previamente se elimine del contrato esa cláusula abusiva [implica comunicación de la eliminación], y se parta de una verdadera libertad contractual, o sea, que cuando haya cláusulas abusivas es necesario que antes de un nuevo pacto que sustituya al nulo por abusivo es necesario liberar expresamente a la persona consumidora de la cláusula abusiva; y eso es precisamente lo que se produce con la calificación registral denegatoria ya que conforme al art. 130 LH la ejecución directa hipotecaria sólo podrá operar sobre la base de los pactos que hubieran sido objeto de inscripción.

En segundo lugar, porque el supuesto objeto de este recurso, en el que ninguna cláusula se entiende incorporada al contrato, se asemeja más a aquel en que la ineficacia de la cláusula abusiva impide la subsistencia del contrato con perjuicio para el consumidor, supuesto en el cual la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea flexibiliza los efectos rigurosos de tal ineficacia, permitiendo la integración del contrato con la norma supletoria correspondiente del derecho nacional [cuanto mejor con las condiciones generales del contrato que benefician a la persona consumidora y que están en la misma escritura afectada por la falta de transparencia].

Y, por último, porque precisamente lo que las partes hacen en el presente supuesto, al pactar una novación extintiva del contrato y no meramente una novación modificativa, es extinguir la obligación primitiva sustituyéndola por una nueva en que sí se cumplan los requisitos legales, y, adicionalmente, liberan al prestatario de las consecuencias perjudiciales que esa novación tiene para él, al no exigirse la restitución automática de las cantidades recibidas, sustituyendo la misma por una devolución periódica en los mismos términos en que originariamente se habían pactado [este resultado se obtiene, precisamente mediante la integración del contrato a favor de la persona consumidora].

No debe olvidarse, a este respecto, como señala el recurrente, que la conversión de la obligación de restitución que procedería del préstamo anterior en una nueva obligación está motivada por haber intentado hacer valer el acreedor frente al deudor una cláusula abusiva, como lo es el vencimiento anticipado por falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, cuando la causa de ello no es imputable al deudor (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 2009), como ocurre el en presente supuesto con la falta de la oferta vinculante.

ARGUMENTOS ADICIONALES DEL REGISTRADOR.- 7. Aclarada la validez del negocio presentado a inscripción, tanto desde el punto de vista estrictamente civil, como desde el ámbito de la normativa de la protección de los consumidores, procede examinar el argumento del registrador de la propiedad acerca de que, aun en tal caso, la inscripción no es posible porque la obligación de restitución que surge de la segunda escritura de préstamo hipotecario, ya se considere éste como un nuevo préstamo, ya se considere como un reconocimiento de deuda, es consecuencia de la entrega de un dinero realizada con anterioridad a la entrega de la información precontractual que legalmente debe darse al consumidor, y por tanto, lo procedente es la efectividad de la [1] devolución del primitivo préstamo, [2] la entrega de la oferta vinculante [3] y finalmente la nueva entrega del dinero por parte del acreedor al prestatario. […]

Es cierto que entre los efectos derivados del simple reconocimiento de deuda no figura el de operar por sí una novación extintiva o una alteración de la naturaleza de la obligación reconocida, sino que el reconocimiento presenta como característica propia la de «operar sobre débito preexistente a cargo del que lo reconoce» (vid. Sentencia de 27 noviembre 1999). En este sentido, el propio Tribunal Supremo ha aclarado que el llamado por algunas Sentencias de la Sala Primera «efecto constitutivo» del reconocimiento de deuda no supone la extinción de la deuda anterior o su sustitución por una obligación de distinta naturaleza, sino que con tal expresión se describe el efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

Sólo existiría sustitución de la obligación reconocida por la nueva resultante del reconocimiento en caso de que se hubiera producido una novación extintiva o propia de la primitiva obligación, la cual (con arreglo al principio según la cual la novación extintiva exige una declaración terminante o una incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación: art. 1204 CC) ha de constar expresamente en la escritura de reconocimiento, según establece el art. 1224 CC (vid. Sentencias de 28 enero 2002 y 16 abril 2008). Pues bien, esta circunstancia, como consta en los hechos, es la que tiene lugar en el supuesto que nos ocupa, por lo que no cabe duda de que nos encontramos ante la garantía de una nueva obligación que ya no tendrá su causa en el préstamo previo, aunque se haga una referencia expresa al mismo, sino que se tratará de un nuevo préstamo en que la entrega se ha sustituido por la excusa o, prórroga si se quiere, de la obligación de restitución. […]

En consecuencia, la DG estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Ver artículo de Enrique Amérigo.

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240.*** FORMA DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. CELEBRACIÓN DE JUNTA EN SEGUNDA CONVOCATORIA EN LIMITADAS. POSIBILIDAD DE DESCONVOCAR LA JUNTA.

Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Murcia, por la que se suspende la inscripción de determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Los especiales hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Los estatutos de una sociedad establecen que la convocatoria de la junta debe hacerse por acta notarial de remisión de documento por correo.
  2. La sociedad tiene dos socios: uno al administrador único saliente y otro uno de los administradores entrantes.
  3. El administrador convoca junta para celebrar en primera convocatoria a las 11:30 horas y, en segunda convocatoria, a las 12:00 horas del día 29/12/2016.
  4. La convocatoria se hizo por correo electrónico al único socio no convocante, quien se dio por notificado, y por burofax de fecha 22 de diciembre de 2016 solicitó del administrador único que requiriera la presencia de notario que levantase acta de la junta.
  5. El mismo día 22 de diciembre de 2016, el administrador convocante, por medio de burofax dirigido al otro socio, desconvocó la junta para celebrar en la fecha indicada. El socio destinatario de esta comunicación confirmó haberla recibido.
  6. Pese a la desconvocatoria el socio titular del 61,11{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social se constituyó por sí solo en junta general en segunda convocatoria y acordó cesar al administrador único y modificar la estructura del órgano de administración, designando dos administradores mancomunados, que aceptaron el cargo.
  7. El anterior acuerdo se eleva a público y se presenta para inscripción acompañado del requerimiento hecho al notario autorizante para que notifique al administrador cesado a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que conste que el notario haya procedido a cumplimentar el requerimiento.

El registrador no inscribe por los siguientes motivos:

  1. La convocatoria no ha sido realizada según estatutos sociales (burofax en lugar de acta notarial)
  2. Por tanto, la desconvocatoria debe hacerse de la misma forma.
  3. No obstante el registrador, citando las resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014, admite la convocatoria y desconvocatoria por medio distinto al estatutario si el socio ha tenido conocimiento de ellas.
  4. La junta no debió celebrase pues estaba desconvocada
  5. La junta se celebra en segunda convocatoria que no es admisible tratándose de sociedad limitada (R. 11.01.2002 y 26.02.2013) conforme a los art. 176, 177, 193, 194 y 198 LSC). Defecto insubsanable.
  6. No se da cumplimiento al art. 111 R.R.M.

El interesado recurre y alega que la comunicación desplegó sus efectos, pues efectivamente fue recibida por su receptor, que no existe artículo alguno que fije la facultad de desconvocar, si bien la jurisprudencia lo admite siempre que se le dé idéntica publicidad que la dada a la convocatoria y que la LSC no contiene ningún precepto que expresamente prohíba la celebración de la junta en segunda convocatoria para las Sociedades Limitadas, por lo que resulta frecuente en la práctica y realidad mercantil.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Hace, sobre las distintas cuestiones planteadas en este recurso, las siguientes interesantes reflexiones:

  1. La previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema.
  2. No obstante, si existe constancia indubitada de que la convocatoria ha llegado a todos los socios y estos se dan por notificados, la celebración de la junta es posible, aunque no se haya convocado en la forma estatutaria.
  3. La misma conclusión puede extenderse a la desconvocatoria de la junta, sin que pueda oponerse el hecho de que el socio destinatario de dicha comunicación alegue su irregularidad por no haberse realizado mediante correo electrónico con firma electrónica sino mediante burofax.
  4. Como ha puesto de relieve esta Dirección General, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2004, entre otras de distintos tribunales (vid. Resolución de 28 de julio de 2014), debe entenderse que son nulos los acuerdos adoptados en junta general que se celebre a pesar de mediar desconvocatoria por parte del órgano competente para llevar a cabo la convocatoria.
  5. Ante la falta de expreso tratamiento en la Ley, debe estimarse que el órgano competente para convocar la junta puede desconvocarla, siendo el supuesto asimilable al de falta de convocatoria.
  6. Ello no prejuzga las eventuales responsabilidades del administrador que acordare la desconvocatoria, que no competen a la DG dirimir.
  7. Las posibles dudas sobre la suficiencia de la antelación de la comunicación de la desconvocatoria respecto de la fecha prevista en la convocatoria o el carácter obstaculizador de los legítimos derechos del socio convocado que los recurrentes imputan al acuerdo de la desconvocatoria por haber existido una previa petición de levantamiento de acta notarial de la junta tienen naturaleza esencialmente fáctica y no pueden ser dilucidadas en el marco de la resolución.
  8. Las DG tiene declarado (Resoluciones de 11 de enero y 11 de noviembre de 2002) que no es admisible en sede de sociedades de responsabilidad limitada la celebración de junta en segunda convocatoria por falta de previsión legal para ello y porque los acuerdos se toman por quorum de participaciones, sin quorum de asistencia.
  9. Y también declara que admitir la segunda convocatoria sin previsión legal “implicaría la atribución al órgano de administración de unas facultades discrecionales sin distinción de quórum requerido y sin limitación en las fechas, lo que conllevaría una pérdida de seguridad jurídica y una amenaza para los derechos del socio”.

Comentario: Compartimos en gran parte los argumentos dados por la DG para la resolución de este recurso.

No obstante, dados problemas que se plantean en el mismo, también nosotros nos hacemos las siguientes consideraciones:

  1. Realmente todos los defectos señalados por el registrador en su nota se reducen a dos: (i) que la junta no debió celebrarse pues se había desconvocado y (ii) que se celebró en segunda convocatoria. El último defecto sobre incumplimiento del art. 111 del RRM, según el recurrente, fue subsanado.
  2. La posibilidad de desconvocar una junta es una cuestión que, amén de no estar resuelta legalmente, plantea numerosos problemas, la mayoría resueltos, pero otros pendientes. Quién debe desconvocarla y la forma de hacer la desconvocatoria son los únicos problemas solucionados por la jurisprudencia. Debe desconvocarla el mismo órgano de administración competente para convocarla y la forma debe ser la estatutaria o en defecto de regulación en estatutos, en la forma legal.

Ahora bien, con qué antelación debe desconvocarse, es cuestión muy dudosa y respecto de la cual no pueden darse reglas a priori. Deberá ser con la antelación suficiente para que los socios tengan conocimiento de ello y puedan reaccionar debidamente. Por tanto, ante una desconvocatoria de junta, deberemos ser muy cuidadosos en su calificación ponderando todos los elementos en juego. No obstante, a la vista de las distintas resoluciones de la DG sobre la materia, parece que lo más adecuado es estimar que la desconvocatoria está bien hecha y que si algún socio se siente perjudicado por ello serán los tribunales los que decidirán definitivamente.

  1. La cuestión relativa a que en las juntas de sociedades limitadas no pueden existir doble convocatoria, es algo que aparte de prohibirse reglamentariamente, (vid. art. 186 RRM que prohíbe que en estatutos se distinga entre primera y segunda convocatoria), carece de sentido pues para la adopción de acuerdos sólo se exige un quorum de votación y no de asistencia. El juego de la doble convocatoria tiene sentido cuando para la celebración de la primera exigimos un determinado quorum de asistencia, quorum que se rebaja para la segunda convocatoria, pudiendo ser en ambas el quorum de votación idéntico o más reforzado en segunda convocatoria dada la menor asistencia de socios. También puede preverse una doble convocatoria, elevando el quorum de votación sobre el legal para la primera y estableciendo el mínimo legal para la segunda reunión de la junta. Todo ello en teoría es posible pero lo que nos tenemos que preguntar es si pese a la prohibición terminante del artículo 186 del RRM que hemos visto sería posible prever en estatutos de limitadas el juego de las dos convocatorias que facilitarían la vida orgánica de la sociedad.

Y el problema surge porque la DG, tras decir que la doble convocatoria no es posible, añade que ello “exigiría una previsión específica para el caso de que fuese posible una segunda celebración”. No aclara más la DG, pero parece que dada la amplia autonomía de la voluntad que existe en la configuración de la sociedad limitada, nada repugna a sus principios configuradores básicos, pese a la falta de previsión legal, que en estatutos se organicen los acuerdos dando entrada a la segunda convocatoria.

No obstante, mientras no sea modificado el artículo 186 del RRM, al menos en el sentido de que no pueden establecerse con lo quorum legales las dos convocatorias, creemos que es de difícil admisibilidad el que en estatutos de limitadas se establezca el juego de la doble convocatoria de la junta.

  1. Otro problema que plantea la prohibición de la doble convocatoria de junta en limitada es la solución que le damos al hecho de que pese a la prohibición, por inercia, antes era posible, por imitación con las anónimas, por copiar unos anuncios de otros, se haga constar en la convocatoria la posibilidad de la doble reunión de la junta general, habitualmente con una hora o media hora de diferencia como en el caso de la resolución. La DG adopta un criterio muy rígido y si no es posible la doble convocatoria no son inscribibles los acuerdos derivados de esa junta. Creemos que dicho criterio debe flexibilizarse.

Nuestra opinión es que si el administrador por error, descartamos la mala fe, hace constar que la junta se celebrará en primera convocatoria, en un día determinado y a una hora determinada y, como es habitual, a la hora siguiente en segunda convocatoria, en el momento de determinar si los acuerdos son inscribibles o no, deberemos tener en cuenta todas las circunstancias que concurren en los mismos. Si el certificante manifiesta que la junta se reunió en primera con quorum suficiente para adoptar acuerdos, no parece que tenga sentido denegar la inscripción de esos acuerdos pues el socio que esperara a la celebración de la segunda ya sabe de antemano que la junta se puede celebrar en primera y que los acuerdos pueden ser adoptados en su ausencia.

Y si se dice en la certificación que los acuerdos son en segunda convocatoria, a la que asisten todos los socios que estuvieron presentes una hora antes para asistir a la primera convocatoria, tampoco se sabe a quién se perjudica pues los socios de primera convocatoria que no pudieran adoptar acuerdos por falta de quorum, ahora podrán participar en las votaciones con los socios rezagados que acudieron a segunda convocatoria. Lo que no parece posible, como el caso de la resolución, es decir que se reunió en segunda convocatoria sin más especificaciones.

En definitiva, lo que se pretende con la doble convocatoria de las juntas de las sociedades limitadas es recoger a los socios poco puntuales. Cuestión distinta sería si se convocan en días diferentes, pues como con razón dice la DG, ante la falta de previsión legal queda afectada la seguridad jurídica y en manos del administrador unas facultades que no le corresponde. Pero cuando entre la primera y la segunda convocatoria sólo transcurre una hora, o media, creemos que es de una rigidez excesiva el establecer que esos acuerdos no sean inscribibles. Para concluir pregunto: si la junta se convoca a las doce horas y el administrador nos dice o el notario asistente, en su caso, que la junta empezó a las trece horas, ¿los acuerdos no se inscribirían? Creo que esos acuerdos serían perfectamente inscribibles y sería un exceso de rigor formal, condenado por nuestras últimas reformas mercantiles, el obligar a una nueva convocatoria de junta. Claro que se podría alegar contra esta forma de ver la cuestión planteada el que el socio, ante las dos convocatorias que sabe que no son posibles, se llame a confusión y no asista a ninguna de ellas. Es posible que eso suceda, pero creemos que si se da ese caso el socio no asistente no puede ser de buena fe y no creo que un tribunal admitiera una impugnación de acuerdos sociales por dicho motivo. (JAGV)

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241.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA SIN DEMANDA NI REQUERIMIENTO DE PAGO AL ADQUIRENTE DE LA FINCA QUE INSCRIBIÓ SU ADQUISICIÓN ANTES DE INICIARSE EL PROCEDIMIENTO

Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Priego de Córdoba a inscribir testimonio de un decreto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: se presenta decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria y el registrador califica negativamente por no constar que ha sido demandado ni requerido de pago sino meramente notificado de la existencia del procedimiento el tercer poseedor cuya inscripción es anterior a la fecha de la expedición de la certificación de dominio y cargas.

La DGRN, tras recordar su doctrina sobre calificación de documentos judiciales, realiza las siguientes afirmaciones:

1) El artículo 132 LH, en relación con el artículo 685 LEC, exige al Registrador que califique que constate si se ha demandado y requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

2) Por su parte, el artículo 685.1 LEC condiciona la legitimación pasiva del tercer poseedor a que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición de la finca. Frente a la postura inicial del Tribunal Supremo –con arreglo a la cual era necesaria una “conducta positiva” a cargo del adquirente no siendo suficiente con la inscripción registral-, en la actualidad y con arreglo a la STC de 8 de abril de 2013, “(…) la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral, con efectos “erga omnes”, por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral”. Por ello, a juicio del Centro Directivo,

1) Si antes de la interposición de la demanda, el tercer adquirente tiene su título inscrito quedando por lo tanto suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor, desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, debe ser demandado y requerido de pago.

2) En aquellos casos en los que no se hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados ni se hubiera inscrito en el momento de formular la demanda, sino que la inscripción es posterior y aparece en la certificación registral, deberá ser entonces, tras la expedición de la certificación cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

En el caso resuelto en este expediente, la tercera poseedora, una vez que fue notificada de la existencia del procedimiento, promovió un incidente de nulidad de actuaciones solicitando la suspensión de la subasta, incidente que fue desestimado por entender que no se ha producido indefensión que justifique la nulidad. Con cita en la R. de 2 de agosto de 2016, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación señalando que: “(…) existe un auto dictado por el juez competente que se pronuncia expresamente declarado que no ha existido indefensión y que ha sido correcta la tramitación del procedimiento en lo que se refiere al llamamiento al proceso de la tercera poseedora. Porque, si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento en la forma dispuesta por la legislación invocada, una vez una resolución judicial firme decida sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 RH”. (ER)

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242.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA FRENTE A LOS HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN NOMBRAMIENTO E INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL

Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Campello, por la que se suspende la inscripción de un testimonio del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas expedidos en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos:

Se trata de un decreto de adjudicación, presentado junto con el mandamiento de cancelación de cargas dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a los herederos desconocidos e inciertos del titular registral, en este caso, hipotecante no deudor, cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente y dándose la circunstancia de ser el deudor hermano de la causante.

El registrador, en su nota, alega que la demanda se ha dirigido contra los ignorados herederos de la titular registral y al no constar el emplazamiento a personas determinadas como posibles llamados a la herencia, se ha de suspender la inscripción por aplicación del principio de tracto sucesivo.

Por su parte el recurrente considera que no ha habido indefensión procesal de la titular registral fallecida, toda vez que en el procedimiento se encontraba demandado, y debidamente notificado, el hermano de la fallecida, el cual, tal y como puso de manifiesto el Juzgado podría haber defendido la posición de la causante y de la herencia yacente, actuando así en nombre de los ausentes o desconocidos.

Decisión:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo referencia a que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que implica desenvolver en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria) y derivando a su vez de la legitimación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria.

Lo anterior provocará el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

El respeto a la función jurisdiccional no va a excluir la obligación del registrador de calificar determinados extremos, entre los que no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, lo que implica poder no practicar el asiento solicitado si existe algún obstáculo derivado del registro.

Cuando interviene la herencia yacente, nuestra Dirección General impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La doctrina anterior se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial, admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo, si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

En el caso que nos ocupa la demanda se dirige frente al deudor no hipotecante, y frente a los ignorados herederos de la hipotecante no deudora. Junto con la documentación se acompaña un mandamiento en el que se afirma que «al estar demandando el hermano de la fallecida, el mismo podría haber defendido la posición de la causante y de la herencia yacente, sin que por tanto se haya producido indefensión de la misma».

En base a lo anterior se debe de dilucidar si dicha apreciación del Juzgado es suficiente para que el registrador practique los asientos ordenados o si, por el contrario, se deben acreditar determinadas circunstancias.

Llega a la conclusión de que, en el supuesto de este expediente, el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de la titular de la finca, que pudieran excluir a su hermano.

Y pese a que el tribunal considere que no se ha producido indefensión de la herencia por ser el deudor hermano de la fallecida, no consta que se hubiese apreciado esta circunstancia desde un principio, ni que el parentesco en cuestión implique por sí solo, el carácter de heredero de su hermana.

Asimismo, se ha de tener en cuenta, que su posición contractual de deudor no hipotecante supone, que no tiene intereses confluyentes con la fallecida que, es hipotecante no deudora, puesto que podría quedar liberado del pago de la deuda por la ejecución de la finca. Salvo, que se hubiese acreditado el carácter de heredero de su citada hermana, en cuyo caso, sí se vería perjudicado por la ejecución de la finca lo que justificaría su interés en la defensa de la herencia yacente.

En base a las especiales circunstancias que concurren en el caso la DG confirma el defecto apreciado por el registrador. Pero considerando que es fácilmente subsanable si se acredita la condición de heredero, testamentario o legal, del deudor demandado. Y en su defecto, debería nombrarse un defensor judicial.

Comentario: Como vemos es un caso distinto del contemplado en la resolución de 26 de abril de 2017, pues en esta sí se permitió la ejecución hipotecaria contra la herencia yacente, sin nombramiento de defensor judicial, pues habían sido citados los presuntos herederos. Por tanto, para exigir o no el nombramiento de defensor o administrador judicial de una herencia yacente, lo esencial es la forma en que se diga por el juzgado cómo se han hecho las pertinentes notificaciones. A su vista calificaremos de forma negativa o positiva. (MGV)

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243.** FUSIÓN Y ABSORCIÓN. SOCIEDADES CON EL MISMO ÚNICO SOCIO. LAS LLAMADAS FUSIONES GEMELARES.

Resolución de 23 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: Se trata de una fusión de dos sociedades unipersonales. En la escritura -otorgada por la misma persona que es administrador de ambas sociedades- se expresa que la sociedad absorbente es titular de forma directa, como socio único, de todas las acciones de la sociedad absorbida. No obstante, por diligencia posterior se expresa que el accionista único de la sociedad absorbida es otra sociedad, la cual, según resulta del propio registro, es también socio único de la absorbente. Por tanto, se trata de la fusión de dos sociedades con el mismo socio.

El registrador suspende la inscripción por estimar que no se acredita que el socio único de ambas sociedades sea “a su vez, íntegramente participada por la sociedad absorbente a los efectos del artículo 49 de la LME”.

El recurrente se limita a constatar la estructura, ya conocida de las dos sociedades, reiterando que se cumple el artículo 49 de la LMESM.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la necesaria simplificación de trámites impuesta por la Directiva 2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, siempre bajo la premisa de la salvaguarda de los intereses de los acreedores. En este sentido la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, ha tenido dicho objetivo al transponer la Directiva.

Añade, ya entrando en el problema planteado por la resolución, que un supuesto de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. “En tal caso, por no producirse ninguna alteración sustancial en el patrimonio de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”. En el caso del presente recurso las sociedades absorbente y absorbida, ambas unipersonales, tienen el mismo socio único, y no se aumenta el capital de la sociedad absorbente, por lo que es indudable que se trata de un supuesto asimilable a la fusión de sociedad íntegramente participada (cfr. artículo 52.1 de la Ley 3/2009).

Comentario: El problema que plantea la resolución es el del régimen de las llamadas fusiones gemelares, es decir de aquellas fusiones de dos sociedades que tienen el mismo socio que puede ser persona física o jurídica. El régimen de estas fusiones gemelares también se aplica al caso de que existan varios socios titulares de las acciones o participaciones de las sociedades fusionadas, siempre que lo sean en la misma proporción.

Aunque en estas fusiones no es necesario que exista un aumento de capital en la absorbente, puede haberlo, pues es indudable que su patrimonio puede verse incrementado por la entrada del patrimonio neto de la absorbida, si bien dicho aumento patrimonial también es posible llevarlo a reservas en cuyo caso no será necesario ningún aumento de capital.

La DG da a entender que no entra en cuestiones ajenas a la nota de calificación y apunta en su último fundamento de derecho que la exigencia del registrador sí sería aplicable si se tratara de absorción de una sociedad indirectamente participada por la absorbente” pues en ese caso sí sería necesario manifestar que el socio único de la sociedad absorbida esté participada por la absorbente. (JAGV).

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244.** CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES A INSCRIPCIÓN DE DOMINIO DECLARADA NULA. NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE SUS TITULARES. 

Resolución de 24 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Almonte, por la que se suspende las cancelaciones ordenadas en un mandamiento judicial. 

Hechos: se presenta en el Registro de la propiedad mandamiento derivado de sentencia firme declarando la nulidad de un contrato de compraventa ordenando restituir al actor su cuota de propiedad y la cancelación de la inscripción de venta a la que se refería el contrato anulado, así como las inscripciones posteriores.

El Registrador alega los siguientes defectos:

1º.- No constan las circunstancias personales del demandante ni del demandado.

2º.- No se identifica la finca registral.

3º.- Al no figurar la finca registral, se desconoce si existen más personas que tendrían que haber sido parte en el procedimiento o haber prestado su consentimiento por exigencias de los principios de tracto sucesivo y de legitimación registral.

4º.- No se identifican los asientos concretos posteriores a cancelar.

Subsanados los tres primeros defectos, la DGRN desestima el recurso y tras recordar su doctrina sobre calificación de documentos judiciales, señala:

Primero.- La declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial no determina la cancelación automática de los asientos posteriores si los titulares de dichas titularidades y cargas posteriores (y sin que se haya practica anotación de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos) no han sido parte. Para que la sentencia despliegue su eficacia cancelatoria es necesario que, al menos, hayan sido emplazados en el procedimiento.

Segundo.- Todo documento que pretenda tener acceso al Registro, debe cumplir con los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria, y ello, aunque se trate de un documento judicial. Si lo que se pretende es la cancelación de asientos vigentes, deberá especificarse qué asiento o asientos deben ser objeto de cancelación. (ER)

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245.*** HIPOTECA. CLÁUSULA DE IMPUTACIÓN DE IMPUESTOS Y GASTOS AL PRESTATARIO

Resolución de 24 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Medio Cudeyo-Solares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- Mediante escritura de 8 noviembre 2016, se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Liberbank, S.A.», con destino a «otras financiaciones a familias», en la que se grava una vivienda que constituye su residencia habitual.

Dicha escritura fue presentada telemáticamente en el Registro de la Propiedad y el 16 diciembre 2016 se practicó la inscripción correspondiente, pero con suspensión de algunas de las cláusulas del préstamo hipotecario […] entre la que se encuentra una cláusula de imputación de gastos por pago de impuestos. La DGRN revoca la nota. […]

Debe recordarse que […] el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada […] es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar [1] otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, [3] o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.

En este caso, se ha recurrido únicamente [1] el rechazo de la cláusula financiera quinta de «gastos», en cuanto a la imposición a la parte prestataria de la obligación de pago del IAJD derivado del préstamo hipotecario, [2] y la imposición, igualmente al deudor de las costas procesales y honorarios de abogado y procurador.

La estipulación quinta de la escritura es del siguiente tenor: «Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros, o pendientes de pago siguientes: a) Gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a la firma de esta escritura, b) Aranceles notariales y registrales relativos a la formalización del préstamo y constitución (incluidos los de la expedición de la primera copia de la presente escritura para la entidad y en su caso, los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago c) Impuestos devengados por esta operación, salvo en el caso de préstamos formalizados en consumidores, en los que se excluirán los impuestos que por ley resulte sujeto pasivo la entidad d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos e) Los derivados de la conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado f) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria, caso de que se hubiere pactado la obligación de contratarlo para obtener el préstamo en las presentes condiciones g) Gastos de correo, según las tarifas oficiales aplicables en cada momento h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad dirigida a la concesión o administración del préstamo».

GASTOS POR IMPUESTO AJD.- 2. En cuanto a la cláusula de imputación del pago de «los impuestos que devengue la operación de préstamo» al prestatario, salvo los que, tratándose de consumidores, «por ley resulte sujeto pasivo la entidad crediticia» […]

No obstante, el Alto Tribunal -Sala Civil-, en la citada Sentencia, siguiendo el criterio de la Sala Contencioso-administrativa, considera, en primer lugar, que la exención de tributación, a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, del otorgamiento de préstamos cualquiera que sea la forma en que se instrumente (art. 45.I.B.15 TRLITPyAJD), o la no sujeción por tal concepto de los préstamos sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido -los concedidos por entidades financieras- que también están exentos de este impuesto (art. 20.Uno.18.ºc de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido), conduce a su tributación por el concepto de Actos Jurídicos Documentados […]

La STS 23 diciembre 2015 […] argumenta que, como el art. 29 TRLITPyAJD indica que será sujeto pasivo del impuesto por el concepto tributario de AJD «el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo [1] en lo que se refiere a la constitución del derecho (en cuanto adquirente del derecho real de hipoteca que es lo que verdaderamente se inscribe) [2] y, en todo caso, porque las copias autorizadas se expiden a su instancia [3] y es la principal interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria. Este interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se materializa, según el TS -Sala Civil-, en que permite al prestamista obtener un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2.º LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

3. Ahora bien […] en cuanto al sujeto pasivo en el concepto impositivo de Actos jurídicos Documentados, el art. 68 RITPyAJD establece que «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», añadiendo en su párrafo segundo que «cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario», lo que lleva a concluir que también por el concepto de AJD, el sujeto pasivo es el prestatario.

Así se ha manifestado la jurisprudencia de la Sala competente del TS, la Sala Tercera […] que señala reiteradamente que la constitución de un préstamo hipotecario por una entidad de crédito está sujeta al IAJD, y que conforme a la legislación fiscal el sujeto pasivo es el prestatario, por entender que el «derecho» a que se refiere el precepto (art. 29 TRLITPyAJD) es el préstamo mismo, aunque se encuentre garantizado con hipoteca [al elegir entre las distintas posibilidades existentes las peores para la persona consumidora la sala usa una interpretación contra persona consumidora que le está vedada por los arts. 9.2 y 51 CE].

Esta doctrina de la Sala Contencioso-administrativa del TS ha sido seguida, apartándose del criterio recogido en la STS de 23 diciembre 2015, con posterioridad a la misma, por diversas Salas Civiles de Audiencias Provinciales, de lo que son ejemplos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 9 junio 2016 y de Oviedo de 25 noviembre 2016.

Por último, debe señalarse que, a este respecto, que el Auto número 24/2005, de 18 enero, del Pleno del Tribunal Constitucional (reiterado por la Sentencia número 223/2005, de 24 de mayo) resolvió negativamente la posible inconstitucionalidad del citado art. 68.2.º RITPyAJD, declarando, entre otras cosas, que «es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de «actos jurídicos documentados» lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

En consecuencia, dada la asignación legal de competencias jurisdiccionales y la constitucionalidad del art. 68 RITPyAJD antes expuesta, este Centro Directivo se ha de inclinar por la legalidad y no abusividad de la cláusula que nos ocupa […]

La alegación del registrador de la Propiedad calificante en su informe de que la redacción de la letra c) de la cláusula adolece de ambigüedad, ya que sólo refiere a impuestos devengados por préstamos, por lo que no queda claro si incluye o no el IAJD, debe ser rechazada ya que como se ha expuesto anteriormente, el hecho imponible tanto por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas como por el concepto de AJD debe entenderse referenciado al préstamo y no a la hipoteca. Otra [es lo mismo] podría ser la solución si se hubiere señalado, como defecto suspensivo de la inscripción, la falta de transparencia objetiva de dicha cláusula por su carácter meramente declarativo, sin una concreción referida a lo que ocurre realmente en el contrato que se formaliza, que informe adecuadamente al consumidor de las obligaciones que verdaderamente asume; pero al no haber sido así, no procede entrar a valorar en este expediente las consecuencias de esta circunstancia.

GASTOS PROCESALES.- […] en el recurso se señala, que la cláusula quinta analizada, en ningún momento hace referencia alguna a la atribución a la parte prestataria de ninguno de los gastos procesales mencionados por el registrador, ya sean las costas procesales propiamente dichas, ya sean los honorarios de abogado y procurador. La simple lectura de la citada cláusula basta para comprobar la realidad de la afirmación del recurrente, por lo que también en este punto debe revocarse la nota de calificación registral, aunque la propia inexistencia de esa atribución de gastos impide la constancia de circunstancia alguna en la inscripción por dicho concepto.

Por todo lo cual, aun concurriendo todos los presupuestos de aplicación de la normativa de consumidores, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación en cuanto a los extremos recurridos.

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249.** REPRESENTACIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA. PODER ESPECIAL NO INSCRITO. JUICIO DE SUFICIENCIA

Resolución de 25 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 7 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la parte vendedora es una sociedad que está representada por un apoderado especial, cuyo poder no consta inscrito en el Registro Mercantil. Se reseña la escritura de otorgamiento del poder, pero, al parecer, no los del representante de la sociedad otorgante en dicho poder. El notario emite el juicio de suficiencia del poder para el otorgamiento de la compraventa.

El registrador suspende la inscripción porque al no constar inscrito el poder utilizado por el apoderado de la parte vendedora en el Registro Mercantil el registrador de la propiedad debe de calificar la realidad, validez y vigencia del citado poder.

El notario autorizante recurre y alega que al tratarse de un poder para un acto concreto no tiene por qué ser inscrito. Que en el presente supuesto en la reseña identificativa del poder se incluyen los datos de inscripción en el Registro Mercantil, de la entidad y del Consejero Delegado y por tanto los datos y documentos relativos a la representación orgánica de la que deriva, que permiten entender acreditada la legalidad y existencia de dicha representación y que la calificación del registrador contradice la letra y el espíritu del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre ya que la revisión del juicio de suficiencia notarial sólo será posible en casos de errores palmarios y que en ningún caso faculta al Registrador para reinterpretar los poderes, de modo diferente al Notario.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina relativa a que la falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes de sociedades puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento incluyendo la aceptación del nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral.

En el presente caso de la escritura (según lo que se transcribe) no constan los datos y facultades del otorgante del poder, por lo que desestima el recurso.

COMENTARIO.- Cuando una sociedad otorga un poder a un apoderado, sea especial o general, el notario emite un juicio de suficiencia sobre dicho poder y por tanto sobre la legitimación del representante de la sociedad poderdante, que tiene el valor y produce los efectos prevenidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.

Cuando el apoderado, en uso de dicho poder, otorga una escritura, por ejemplo, de compraventa de un inmueble, el notario autorizante de esa compraventa emite un juicio de suficiencia sobre la base de la realidad, validez y vigencia de dicho poder y no es necesario reproducir todos los detalles de legitimación del otorgante del poder precisamente porque ya existe un juicio de suficiencia de otro notario sobre el poder. Así lo ha entendido la propia DGRN en los casos de la existencia de una cadena de subapoderamientos.

No se entiende por tanto por qué habría de ser diferente el modo de proceder en los poderes de sociedades, especialmente de los que están no sujetos a inscripción en el Registro Mercantil. La realidad de la existencia del primer poder se acredita con la exhibición de copia autorizada y reseña identificativa del mismo (en la segunda escritura), la validez resulta del juicio notarial emitido al autorizar dicho poder (que juzgó suficientes las facultades del otorgante) y la vigencia se basa siempre, en todos los poderes, en las manifestaciones del apoderado, o bien de forma expresa o bien de forma tácita por el mero hecho del ejercicio del poder, pues en otro caso sería una prueba diabólica acreditar la inexistencia de revocación o cualquier otra de las causas de extinción del poder. En el presente caso además es el propio notario autorizante el que ha emitido los dos juicios de suficiencia y en un lapso de breves días.

El criterio de la DGRN en estos casos es que en la escritura de compraventa tiene que constar no sólo los datos básicos del poder (notario autorizante, fecha) sino también los del otorgante del poder ( consejero delegado o administrador, fecha de nombramiento, duración del cargo, inscripción en el Registro Mercantil, …, etc) para que el registrador de la propiedad califique dichos extremos. Esta postura, por las razones dichas, no encuentra fundamento en el citado artículo 98 de la Ley 24/2001 pues ya hay un doble juicio de suficiencia notarial, y reaviva una polémica ya resuelta por numerosos pronunciamientos judiciales sobre el alcance y sentido de dicha norma. (AFS)

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253.*** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN. IDENTIDAD O CUASI IDENTIDAD SUSTANCIAL. CRITERIOS DE DISTINCIÓN. 

Resolución de 29 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se expide certificación negativa de reserva de denominación.

Hechos: Se solicita por la sociedad «Kenfilt Europa, S.L.» certificación negativa relativa a la denominación «Kenfilt, S.L.». La certificación del RMC expresa que dicha denominación ya figura registrada.

Pedida al RMC calificación por extenso de la denegación de la denominación, expresa sus razones en los siguientes términos:

Tras exponer las vicisitudes por las que ha pasado la petición de denominación que en principio fue negativa, pero debido a su caducidad, ahora se expide, en base a la independencia del registrador en su calificación, como positiva, manifiesta que de sus archivos resulta la existencia de las denominaciones ‘‘Jemfil SL’’ y ‘‘Genfil SL’’, entre otras.

Por ello de acuerdo con lo establecido en el art. 408.1 del vigente Reglamento del Registro Mercantil de que ‘‘Se entiende que existe identidad no sólo en caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se dé: (…) 3) La utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética’’ y la doctrina de la Dirección de los Registros y del Notariado, en Resolución de 27/10/15 –entre otras– en que amplía la noción de identidad absoluta entre denominaciones a una «cuasi– identidad» o ‘‘identidad sustancial’’ entre ellas: ‘‘cuando –aun en ausencia de coincidencia absoluta o textual–, una fuerte aproximación objetiva, fonética, conceptual, o semántica, o bien la integración de una denominación preexistente con términos o variantes de escasa entidad, mermen la virtualidad diferenciadora de un nombre social respecto de otro ya existente, no desvirtuando la impresión de tratarse de la misma denominación’’ se considera que existe identidad entre la denominación solicitada ‘‘Kenfilt Sociedad Limitada’’ y las denominaciones existentes ‘‘Jemfil SL’’ y ‘‘Genfil SL’’, entre otras.

La sociedad recurre y alega que no existe semejanza fonética entre la denominación solicitada y las que resultan de la calificación, pues la letra «k» es un fonema sordo y más fuerte que las letras «j» y «g», que si son similares entre sí y que aparte de ello la marca Kenfilt ya figura registrada a su nombre.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Lo primero que dice la DG, para contestar a las alegaciones del recurrente, es que “los conceptos de marca y denominación no se confunden entre sí, a pesar de su evidente interrelación (vid. Resolución de 5 de mayo de 2015), por lo que el hecho de que la sociedad demandante tenga registrada la marca «Kenfilt», no le otorga un derecho a obtener para sí la denominación social coincidente con aquel signo distintivo de productos y servicios, prescindiendo y desconociendo totalmente de las normas de Derecho Societario reguladoras de la composición y concesión de las denominaciones sociales (vid. Resolución de 11 de noviembre de 2015)”.

A continuación, recuerda su doctrina de que “la identidad de denominaciones no se constriñe al supuesto de coincidencia total y absoluta entre ellas, fenómeno fácilmente detectable, sino que se proyecta a otros casos, no siempre fáciles de precisar, en los que la presencia de algunos elementos coincidentes puede inducir a error sobre la identidad de sociedades. Debe, pues, interpretarse el concepto de identidad a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles. Por eso, como tiene declarado este Centro Directivo, en materia de denominaciones sociales el concepto de identidad debe considerarse ampliado a lo que se llama «cuasi identidad» o «identidad sustancial”.

Por ello nuestro derecho no prohíbe “la simple semejanza (cuya prohibición, que se desarrolla principalmente en el marco del Derecho de la propiedad industrial y del Derecho de la competencia, se proyecta más que sobre las denominaciones sociales sobre los nombres comerciales y los marcas, para evitar en el mercado la confusión de productos o servicios)”.

Añade que “detectar la identidad de denominaciones, es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso” y ello “no tiene por qué realizarse de forma restrictiva” aunque tampoco con una “gran laxitud, o la consideración de que no sea posible la aplicación simultánea de dos o más de esos criterios que se incluyen en el citado artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil”.

Sentadas las bases anteriores concluye que “no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético”.

“En efecto, desde el punto de vista gramatical (artículo 408.1.1.ª y.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil), no puede negarse que la denominación solicitada «Kenfilt» contiene suficientes elementos diferenciadores con las denominaciones ya registradas «Jemfil» y «Genfil», que la hacen perfectamente distinguible. La distinta letra inicial «K», así como la existencia de una letra final «t», unido al hecho de que el número de letras es de siete frente al de seis de las ya registradas, permite asegurar la suficiente unicidad de la denominación solicitada. En realidad, existe mucha más semejanza gramatical entre las denominaciones ya registradas que entre éstas y la que ahora se discute.

A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético (artículo 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil), pues frente a la evidente similitud entre las denominaciones existentes, la nueva denominación solicitada contiene tanto en su inicio como en su final sendas letras cuyos sonidos fonéticos son claramente diferenciables de las que componen aquellas. La letra «k» tiene identidad fonética con la letra «c» o con la composición «qu», pero no con las letras «j», o «g». La adición de la letra «t» precedida de la letra «l», no puede ser confundida fonéticamente con esta última”.

Comentario: Los problemas que plantean las denominaciones sociales, en orden a su identidad o no con otras denominaciones ya existentes, son relativamente frecuentes dado el gran número de denominaciones solicitadas y de sociedades constituidas anualmente.

La resolución que resumimos nos parece que puede prestar gran utilidad a los Registros Mercantiles provinciales y no sólo al Central, pues en los RRMM es en donde se lleva a cabo la calificación definitiva de la admisibilidad o no de la denominación escogida y si bien en el Registro provincial no es usual acudir a la base de datos de denominaciones del RM Central- se entiende que ello lo hace el Central-, sí le pueden surgir dudas con otras denominaciones existentes en el archivo del propio Registro, o bien con denominaciones que sean notorias o denominaciones de otras sociedades inscritas en Registros de Comercio o Mercantiles situados fuera de España y que tengan sucursales inscritas(cfr. art. 407.2 del RRM). Esto último quizás se acentúe y agrave cuando se llegue a la deseable interconexión de los Registros Mercantiles de la Unión Europea.

Por ello nos parece interesante esta resolución en cuanto nos da unas reglas claras para diferenciar unas denominaciones de otras con las que tengan semejanza gráfica o fonética.

Lo primero que debemos de tener en cuenta es que la semejanza entre denominaciones es una cuestión fáctica y que por ello no podrán darse reglas fijas, sino que habrá de atenderse a las circunstancias del caso.

Lo segundo que es importante es el número de letras que componen la denominación, que también es importante el sonido de las distintas letras utilizadas y finalmente que siempre debemos tener muy presente cuál es la finalidad de las normas que disciplinan la materia de denominaciones sociales y que no es otra que la de establecer una suficiente diferenciación entre unas denominaciones y otras para evitar su confusión en la actividad mercantil que desarrollen.

Como con razón dice la DG más semejanza había entre las denominaciones ya existentes en el RMC, que con la ahora solicitada y por ello esa semejanza, no detectada en el Central, o en el desaparecido Registro de Denominaciones, y sin que se sepa cuándo, quizás sí pudo ser detectada por el Registro Provincial denegando la inscripción de la constitución o del cambio de nombre de la sociedad afectada. (JAGV)

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255.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA

Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de hipoteca.

La Dirección reitera otra ya recaída sobre la misma documentación el 31 de julio de 2014, resumida en el informe de septiembre de 2014.

Los recurrentes presentaron a mayores esta vez copia del testimonio del auto firme, de fecha 3 de mayo de 2016, en el que el juez que conocía de una acción de ejecución hipotecaria sobre la hipoteca inscrita, estimaba la oposición de los demandados y ponía fin al procedimiento por entender que concurría causa de nulidad del procedimiento hipotecario por estar extinguida la hipoteca; entienden los recurrentes que de dicho documento resulta la extinción por pago de la hipoteca, pero la Dirección también confirma la nota en este punto ya que en nuestro ordenamiento jurídico la cancelación de los derechos inscritos requiere la debida acreditación de que existe una justa causa, así como que dicha causa se ponga de manifiesto en el título formal previsto por el ordenamiento: De aquí que no sean equiparables los distintos títulos susceptibles de presentación en el Registro de la Propiedad para la cancelación de distintos derechos y de aquí que el título presentado para la cancelación de la nota marginal a que se refiere el artículo 688 LEC no sea en absoluto apto para la cancelación del derecho real de hipoteca.

También aportan copia de una escritura, que dio lugar a la inscripción 8ª, por la que los entonces propietarios de la finca y deudores del préstamo que dio lugar a la inscripción de hipoteca, reconocieron el impago de siete letras de cambio y entregaron al primer tenedor, en pago de su deuda, el dominio de la finca. El registrador la rechaza porque es una mera fotocopia y del contenido del Registro no resultan los hechos que justificarían la cancelación de la hipoteca.

En definitiva no se aporta ninguno de los documentos que según el art 82 LH servirían para cancelar la hipoteca y como ya estableció la Resolución citada tratándose de hipoteca cambiaria, y no concurriendo la aportación de los títulos que para las hipotecas en garantía de títulos endosables recoge el art 156 LH, no cabe sino reiterar la imposibilidad de llevar a cabo su cancelación (MN)

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257.** PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA: SUSPENSIÓN POR QUERELLA

Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por las que suspende las inscripciones derivadas de un procedimiento de venta extrajudicial por ejecución de hipoteca.

Hechos: Se sigue un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria. De los trámites del Acta Notarial resulta que el ejecutado promovió un procedimiento penal, pero que el notario no procedió a suspender dicho procedimiento, subastándose la finca y adjudicándose a un postor. Posteriormente se efectúa la venta extrajudicial ante otro notario.

La registradora suspende la inscripción argumentando que debió de suspenderse la ejecución hipotecaria conforme a lo dispuesto en el artículo 236-ñ RH.

El interesado recurre y alega que la registradora no tiene competencias para decidir si debió o no suspenderse el procedimiento, que su decisión no se basa en ningún precepto de la LH, que el título presentado cumple todos los requisitos para su inscripción y que ninguno de los recurrentes tiene nada que ver con el proceso penal.

La DGRN desestima el recurso pues es evidente que la validez del título de los adjudicatarios compradores depende de las resultas del procedimiento criminal, por lo que no puede practicarse la inscripción solicitada hasta que resulte una vez finalizado que la hipoteca carece de tacha de nulidad.

Añade que la registradora no suspende el procedimiento de subasta, que sólo lo puede hacer el notario, sino la inscripción del documento y ello en ejercicio de su función de calificación.

COMENTARIO.- Llama la atención que la escritura de venta extrajudicial la autorice un notario (de Madrid) que no es el competente para ello, pues el Acta de tramitación de la ejecución o venta extrajudicial está sujeta a competencia territorial (lugar donde radique la finca) y además sujeta a turno oficial, siendo competente en este caso un notario de Málaga. La escritura de venta no puede desligarse del Acta previa de adjudicación en subasta, pues no es sino el acto final del procedimiento notarial que es llamado de ejecución o venta extrajudicial y que no acaba hasta que no se transmite la propiedad con la escritura de venta. Por tanto el único notario competente para autorizar la venta es el que ha tramitado el Acta previa de la subasta, conforme dispone el artículo 236 RH. (AFS)

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267.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO COINCIDE LA TASACIÓN PARA SUBASTA CON LA INSCRITA. POSIBLES DEFECTOS YA RESUELTOS JUDICIALMENTE.

Resolución de 5 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Ejido n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una adjudicación de finca en ejecución hipotecaria.

Hechos: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria el bien hipotecado sale a subasta por un valor de 53.910 euros, cuando en el Registro de la Propiedad consta un valor de tasación de 75.557 euros, y se adjudica al mejor postor por 49.910 euros. En un incidente posterior de nulidad de actuaciones por la divergencia entre ambos valores de tasación se acuerda en sede judicial desestimar dicha nulidad y confirmar la adjudicación en subasta.

El registrador suspende la inscripción porque el valor de salida en subasta no se ajustó al que constaba en el Registro, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 LH, y en consecuencia el valor de adjudicación no alcanzó el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación para subasta que exige el artículo 670 LEC.

El interesado recurre y alega que la validez de la subasta ya ha sido debatida en sede judicial y se ha desestimado la impugnación de la misma y la nulidad de actuaciones, y además que es posible la adjudicación por un valor inferior al 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en diferentes supuestos. Además, consta informe del Letrado de la Administración de Justicia en el que reitera la legalidad de las actuaciones, ya debatida y decidida en sede judicial.

La DGRN estima el recurso. Comienza por señalar que el valor por el que el bien hipotecado debió de salir a subasta es el valor de tasación que consta en el Registro de la Propiedad conforme al artículo 130 LH sin que el Letrado de la Administración de Justicia tenga potestad para cambiar esta regla.

Lo decisivo por otro lado no es que el valor de adjudicación no alcanzara el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, sino que no se ofreció la posibilidad de ejercitar el derecho que la ley confiere, primero al ejecutado, y luego al ejecutante, de mejorar la postura, o de adjudicarse el bien, respectivamente, en los términos y por las cantidades que prevé el artículo 670.4 LEC.

A pesar de lo anterior, estima el recurso pues sobre dichos defectos ya se han pronunciado los tribunales con el valor de cosa juzgada, por lo que el registrador no puede calificar el fondo de las resoluciones judiciales y más si ha sido recurrente el propio titular registral, que no queda por tanto indefenso.

Apunta, sin embargo, que podría existir un obstáculo derivado de los asientos del Registro (artículo 100 RH) -respecto de los titulares de cargas posteriores que han sido perjudicados por el vicio en el procedimiento- , pero que al no haber sido argumentado por el registrador no puede resolver dicha cuestión. (AFS)

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ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA JUNIO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JUNIO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionalesDerecho ForalUnión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe junio 2017 Registros Mercantiles. Personalidad sociedad extinguida.

Canada. Montañas Rocosas. Por Javier Serrano.

 

 

Informe mayo 2017 Registros Mercantiles. Poderes al cargo.

INFORME DE MAYO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
1.- Disposiciones de interés.

Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de mayo se han publicado las siguientes:

Circular 1/2017, de 26 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre los contratos de liquidez. El objeto de estos contratos  es favorecer la liquidez y regularidad de la cotización de la sociedad que lo firma. Sus límites los debe fijar la Junta General de Accionistas del emisor.

La Instrucción de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre interconexión de los registros mercantiles. Es de gran trascendencia pue se hace para establecer la forma de actuación de los RRMM y del Colegio de Registradores, ante la inminente terminación del plazo de transposición de la Directiva 2012/17/UE en cuanto modifica la Directiva 89/666/CEE, relativa a las sucursales y las Directivas 2005/56/CE sobre fusiones transfronterizas  y finalmente la Directiva 2009/101/CE sobre normas de equivalencia en la UE sobre sociedades mercantiles.

Su importancia está en que  incluso podría evitar la imposición de sanciones al reino de España por no transposición de la Directiva citada. Los datos respecto de los cuales se deben interconectar los RRMM a través de la Plataforma Central Europea son los relativos a la constitución de la sociedad y sus actos inscribibles y los relativos a las sucursales.

— La Orden JUS/471/2017, de 19 de mayo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Aunque con algo de retraso, debido a lo complejo de su tramitación, esta orden establece los nuevos modelos y normas para el depósito de cuentas anuales en los RRMM.

— La Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, por la que se aprueba el nuevo modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación. Igual que la anterior pero para las cuentas consolidadas.

— El Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores.

2.- Resoluciones Propiedad. 

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La Resolución de 21 de abril de 2017, que admite, pese al principio de irrevocabilidad que preside la aceptación y renuncia a la herencia, el que una renuncia que era abdicativa, pasa por rectificación a ser traslativa.

— La Resolución de 24 de abril de 2017, sobre la imposibilidad de tener en cuenta en la fase de ejecución un valor de tasación de la finca no inscrito. También dice que si bien la tasación de la finca hipotecada se puede modificar sin consentimiento de los acreedores posteriores, ello no es posible si la ejecución ya ha sido iniciada.

— La Resolución de 24 de abril de 2017 confirmatoria de que sin inscripción previa en el Registro Mercantil no puede inscribirse en el RP una aportación de inmuebles como consecuencia de un aumento de capital.

— La Resolución de 25 de abril de 2017, según la cual si una herencia por renuncia de los herederos va al Estado y se ha producido una notificación al Abogado del Estado a los efectos que sean procedentes, ya no es necesario proceder al nombramiento de un administrador judicial a los efectos de tomar una anotación de embargo sobre los bienes.

— La Resolución de 26 de abril de 2017, que permite una ejecución hipotecaria contra la herencia yacente, sin nombramiento de defensor judicial, al haber sido citados los presuntos herederos.

— La Resolución de 8 de mayo de 2017, según la cual si se declara judicialmente la nulidad de una compraventa, para la cancelación de la inscripción que provocó dicha escritura no es necesario que se indique el concreto asiento que debe ser cancelado. Es decir que debe evitarse el exceso  de rigor formalista.

— La Resolución de 10 de mayo de 2017 según la cual si el derecho extranjero resulta aplicable a determinado negocio jurídico, a los efectos de la inscripción, este derecho debe ser debidamente probado.

3.- Resoluciones Mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La Resolución de 19 de abril de 2017 sobre la imposibilidad de revocar un poder por un apoderado que no esté previamente inscrito.

— Resolución de 24 de abril de 2017, la cual, en materia de objetos profesionales o no, nos dice que se debe atender preferentemente a la legislación estatal sobre la autonómica.

— La  Resolución de 25 de abril de 2017, interesante en cuanto trata temas relativos a las aportaciones sociales, a la fecha de comienzo de las operaciones, y a la emisión del voto a distancia.

— La Resolución de 27 de abril de 2017, que admite la inscripción en el RBM de una compra de vehículo sin que figure el comprador como titular de ese vehículo en el Registro de La Dirección General de Tráfico. Basta con que figure el vendedor.

— La Resolución de 3 de mayo de 2017 exigiendo que en una escritura de liquidación y extinción de sociedad se describan los bienes adjudicados a los socios para poder practicar la inscripción.

— La Resolución de 4 de mayo de 2017, que refleja una obviedad como es la relativa a que en caso de cambio de domicilio de una sociedad el registro competente para el depósito de cuentas es el registro de destino.

— La Resolución de 8 de mayo de 2017 que establece que para la cancelación de reservas de dominio y prohibiciones de disponer en el RBM es necesaria la legitimación de firmas en el modelo previsto para ello.

— La Resolución de 10 de mayo de 2017 que dispone que en la reducción de capital con restitución de aportaciones no es necesario especificar el régimen de responsabilidad que afecta al socio al que se le restituye el capital.

— La Resolución de 11 de mayo de 2017, que en una reducción de capital de una anónima por amortización de las acciones propias establece que no es necesaria ni la presentación ni la calificación de los negocios previos que provocaron la autocartera.

 

TEMA DEL MES: Más sobre la posibilidad de poderes al cargo.

Se ha publicado en esta web un interesante artículo de Mariano Álvarez relativo a los poderes al cargo.

En él expone la doctrina de la DG, Resolución DGRN de 16 de marzo de 2017, sobre la cuestión planteada que se puede resumir en el sentido de su posibilidad siempre que la designación de la persona concreta del apoderado se haga en escritura pública para dar cumplimiento al art. 1280 del Ccivil o ya conste inscrito en  la hoja de la sociedad.

Lo que ocurre es que la identidad de la persona del apoderado será de determinación posterior a la inscripción del poder y pudiera incluso ocurrir que no fuera necesaria su inscripción en base a la doctrina de la propia DGRN sobre la no necesidad de inscripción del apoderado para poder actuar o ejercitar las facultades que se le otorgan.

Debemos tener muy presente que el origen de la doctrina de la DGRN, está en una resolución  de 13 de mayo de 1976 y por tanto muy anterior a la necesaria publicación de las inscripciones en el Borme para su producción e efectos frente a terceros (cfr. art. 21 Ccom reformado por la Ley de julio de 1989).

Pues bien como hemos expresado en otras ocasiones estos poderes al cargo, reconociendo la utilidad que pueden prestar a la sociedad y a las grandes empresas, en nuestra opinión no cumplen con uno de los  requisitos que se exige para la publicación en el BORME de los actos que originan dichos nombramientos y del nombramiento mismo.

El RRM, en los artículos que dedica a la publicación en el BORME de los apoderados, que es el caso que ahora nos ocupa, pero también en el caso de otros nombramientos, siempre exige que conste la identidad de los nombrados. Lo vemos de forma clara, aparte de en otros artículos, en el artículo 388 del RRM que al establecer los datos esenciales posteriores a la primera inscripción de la sociedad, que se comunicarán   al  Registrador Mercantil Central por los Registros Mercantiles, para su publicación, serán los siguientes:

“7.º En la modificación de la estructura del órgano de administración, la nueva estructura y la identidad de las personas designadas para ocupar los cargos.

9.º En los nombramientos de miembros del órgano de administración, incluidos los delegados, o de los apoderados generales, la identidad de los nombrados y, en su caso, el cargo.

10.º En la caducidad del cargo de administrador o en la revocación o cese de las personas contempladas en el apartado anterior, su identidad, con indicación del cargo que ostentaban.

11.º En la modificación de facultades representativas, la identidad de las personas afectadas.

12.º En el nombramiento, revocación o cese de auditores, la identidad de los afectados.

13.º En la emisión de obligaciones, la fecha e importe de la emisión, así como la identidad del Comisario.

18.º En la disolución, su causa, la identidad de los liquidadores y, en su caso, del interventor, así como la reactivación si se produjere.

21.º En la anotación preventiva de la demanda de impugnación de los acuerdos sociales, la identidad del demandante o demandantes, el Juzgado ante el que se tramita la impugnación y su número de Autos, así como el acuerdo impugnado debidamente identificado.

En caso de sociedad unipersonal se comunicará, además, la adquisición o la pérdida de tal situación, el cambio de socio único así como, en su caso, la identidad de éste.

En los supuestos a los que se refieren los números 7, 9 10 y 11 del apartado 1 del presente artículo, se hará constar, asimismo, el documento nacional de identidad o el número de identificación fiscal. Tratándose de extranjeros, se expresará el número de identidad de extranjero o, en su defecto, el de su pasaporte o documento de viaje”.

Como vemos siempre que se trata de publicar determinada inscripción en la que existe un nombramiento, sea el que sea, siempre se exige la identidad del nombrado. Es decir que para el RRM no basta con decir que se nombra apoderado al Presidente del Consejo, al Director General o financiero, o al jefe de personal, sino que debe expresarse quién es ese Presidente, director o jefe al que se le nombra apoderado.

Es decir que con la admisión de los poderes al cargo se está incumpliendo el principio fundamental de toda inscripción que afecte a una persona sea física o jurídica como es la identidad esa persona.

Y además esa identidad puede quedar velada frente a todos pues la escritura de su designación, para que el apoderado pueda actuar frente a terceros, ya no es necesario que conste inscrita, pues según tiene determinada la propia DG, la inscripción del poder, aunque obligatoria, no es constitutiva.

 Por tanto la publicidad del Borme que se da en estos casos es cuando menos incompleta, aunque reconocemos que el tercero que actúa con el apoderado que lo es en virtud del cargo que ocupa y debidamente designado en escritura o inscrito, nunca podrá alegar la no publicación en el Borme de esa identidad, pues está contratando con el mismo, debiendo exigir las dos escrituras.

Para finalizar indicamos lo que el RRM entiende por identidad a los efectos de la inscripción según los datos que se exigen en el artículo 38.

Los datos, aparte de otros que no afectan a la publicación en el Borme, son:

 el nombre y apellidos,

— el Documento nacional de identidad y tratándose de extranjeros, se expresará el número de identificación de extranjeros, el de su pasaporte, el de su tarjeta de residencia o de cualquier otro documento legal de identificación

    — Igualmente se consignará el número de identificación fiscal, cuando se trate de personas que dispongan del mismo con arreglo a la normativa tributaria. Y tratándose de personas jurídicas se indicará la razón social o denominación y el número de identificación fiscal.

Por tanto en los poderes al cargo, admitidos como vemos por nuestra DG, es de imposible cumplimiento el art. 388 del RRM, que también exige expresamente en el caso de los apoderados que conste su DNI, y el propio artículo 38 del mismo Reglamento.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 

 Contratos de liquidez: Circular CNMV

Circular 1/2017, de 26 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre los contratos de liquidez.

Los contratos de liquidez regulados por esta disposición tienen por objeto la provisión de liquidez por parte de un intermediario financiero que, actuando por cuenta de un emisor en virtud de un contrato, lleva a cabo operaciones de compra y venta de las acciones del emisor.

Esta circular sustituye a la Circular 3/2007, de 19 de diciembre, y da cumplimiento a lo establecido en el Reglamento (UE) Nº 596/2014, sobre abuso de mercado.

Incluye un modelo de contrato. Su cláusula primera determina el objeto del contrato y sus fuentes:

“El Contrato establece las condiciones en las que el Intermediario Financiero operará por cuenta del Emisor, comprando o vendiendo acciones propias de este último, con el único objetivo de favorecer la liquidez y regularidad de su cotización, dentro de los límites establecidos en la autorización otorgada con tal propósito al Emisor por su Junta General de Accionistas. El Contrato está sometido a la normativa vigente de aplicación y, en particular, a la Circular de la CNMV, debiendo ser interpretado en todo momento conforme a la misma.”

Entrará en vigor el 10 de julio de 2017.

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 Instrucción DGRN Interconexión Registros Mercantiles

Instrucción de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre interconexión de los registros mercantiles.

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1.- Finalidad de la Instrucción.

La finalidad de esta Instrucción de nuestra DG, dirigida a los registros mercantiles, se centra en determinar la forma de actuación de los mismos y del Colegio de Registradores, ante la inminente terminación del plazo de transposición de la Directiva 2012/17/UE en cuanto modifica la Directiva 89/666/CEE, relativa a las sucursales y las Directivas 2005/56/CE sobre fusiones transfronterizas  y finalmente la Directiva 2009/101/CE sobre normas de equivalencia en la UE sobre sociedades mercantiles, en lo que respecta a la interconexión de registros centrales, mercantiles y de sociedades. En definitiva se trata, ante la falta de transposición formal y material de la Directiva, que hubiera requerido una Ley o al menos un RD, establecer unas normas mínimasen las cuales tanto el Corpme, como los distintos RRMM, se puedan apoyar para hacer posible que todos los RRMM de la UE estén interconectados por medio de la Plataforma Central Europea, a los efectos de facilitar la información requerida por empresarios y demás interesados en conocer determinados datos sobre las sociedades de los distintos países miembros.

2.- Su fundamentación.

Su fundamentación próxima está en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que habilita a que los órganos administrativos mediante instrucciones y órdenes de servicio puedan dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, habiendo sido informada por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

Y su fundamentación remota, aunque no a nivel de instrucción, la hallamos en el artículo 17.5 del Código de Comercio, añadido mediante la disposición final primera de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, en cuanto asegura “la interconexión con la plataforma central europea en la forma que se determine por las normas de la Unión Europea y las normas reglamentarias que las desarrollen”. Esa interconexión, según el mismo artículo, tiene como objetivo facilitar de las sociedades inscritas “a los interesados la obtención de información sobre las indicaciones referentes a nombre y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada y su número de registro”. Ahora bien esta es la información mínima que se debe facilitar y además de forma gratuita, pues los actos objeto de interconexión, como ahora veremos, son más amplios.

3.- Datos objeto de interconexión.

Los datos objeto de interconexión son todos aquellos a que se refiere el artículo 2 de la Directiva 2009/101/CE. Evitamos su enumeración pues son todos los datos esenciales que respecto de las sociedades mercantiles se inscriben en el registro y se publican en el Borme. Aunque en el RM español los actos inscribibles no se limitan a los expuestos, entendemos que dichos datos, por ejemplo, bajas en la AEAT, créditos incobrables, cierres de hoja, también podrán ser objeto de publicidad por medio del sistema de interconexión. Por abreviar, estimamos que los mismos datos que en la actualidad pueden ser conseguidos por los empresarios españoles u otros interesados, a través del FLEI, podrán ser conseguidos por los empresarios de la UE y otros interesados en general.

No obstante el punto 3 del apartado primero de la Instrucción especifica los actos de los que hay que dar publicidad relativos a las sucursales que son idénticos a los que se dan ahora de las mimas si bien se añaden, por la Directiva 89/666/CEE los que se refiere el artículo 2 de la Directiva 2009/101/, es decir los siguientes datos relativos a la sociedad matriz y a la propia sucursal:

— la disolución, nombramiento de liquidadores, y extinción de la sociedad;

— el concurso y los demás actos relativos al mismo;

— los documentos contables, es decir los  depósitos de cuentas de la matriz y

— el cierre de la sucursal.

4.- Datos de suministro gratuito.

Determinados datos de las sociedades deberán estar a disposición del público de forma gratuita a través del sistema de interconexión.

Estos datos, mínimos, pues cada estado miembro puede añadir los que desee, serán los siguientes:

— nombre y forma jurídica de la sociedad;

— domicilio social de la sociedad;

— Estado miembro en el que esté registrada;

— sus datos de inscripción.

Aunque se trata de datos esenciales y básicos estimamos que el sistema debe adoptar las garantías suficientes para evitar, en los términos del artículo 12 del RRM, el vaciado de las bases de datos de los RRMM y su duplicación por empresas que se dediquen a su comercialización para los más diversos fines.

5.- Datos a publicar de sociedades matrices españolas con sucursales en otros Estados miembros.

Los datos siguientes deberán ser enviados por los RRMM al Portal Central Europeo, a efectos de su publicación, por afectar a sucursales de sociedades españolas en otros Estados miembros:

— disolución, liquidación y extinción, y

— concurso y demás actos derivados del mismo.

6.- Datos a publicar de sociedades de otros estados miembros con sucursales en España.

De forma correlativa, los mismos datos señalados en el punto anterior serán enviados por los registros mercantiles de los distintos Estados para su publicidad en el Borme. 

Respecto de estos se dispone expresamente que la publicidad que expidan sobre las sucursales de las sociedades extranjeras, dichos datos relativos a las matrices serán objeto de publicidad con indicación del Registro en que consten inscritos dichos actos y su fecha.

7.- Datos sobre fusiones transfronterizas.

Si la fusión transfronteriza se inscribe en España, el Registro Mercantil competente “notificará sin demora a la Plataforma Central Europea que se ha realizado la fusión transfronteriza”. De forma correlativa si la fusión se inscribe en otro país miembro, en virtud de la comunicación que se haga, el RM español “procederá a cancelar los asientos de la sociedad o sociedades extinguidas en la forma regulada en el artículo 233 del Reglamento del Registro Mercantil”.

8.- Código único a efectos de interconexión.

A los efectos de la interconexión se  asignará a cada sociedad un código único compuesto por

— el prefijo del país (ES);

— el código del Registro Mercantil seguido de un punto;

— el identificador único de sociedad o código de sujeto.

Aunque pudiera parecer que no se prevé el código que, en su caso, se asigne a la sucursal, dado que en este punto quinto de la Instrucción se cita expresamente a la Directiva de sucursales, dicho código irá inserto en el identificador único o código de sujeto, como también deberá ir ínsito un dígito de control para evitar errores de identificación. Se tratará de un problema puramente informático.

9.- El Colegio de Registradores como piedra angular de todo el proceso de interconexión.

Será el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles el que establezca “un punto de acceso propio para el sistema de interconexión de registros mercantiles”. Toda la información relativa a sucursales y fusiones transfronterizas se remitirá a la Plataforma Central Europea y se recibirá de la misma a través de la Sede Electrónica del Colegio de Registradores.

  1. Publicidad de disposiciones legales.

Finalmente se dispone que los Registros Mercantiles deberán informar sobre las disposiciones legales nacionales en virtud de las cuales los terceros interesados pueden valerse de las indicaciones y cada tipo de acto publicado en el Borme o en el Portal Central Europeo. En definitiva, de lo que deberá informarse es de los efectos legales que frente a terceros producen las publicaciones efectuadas.

Ni que decir tiene que toda esta publicidad, como se encargan de recalcar las respectivas Directivas, está sujeta a la legislación sobre protección de datos de carácter personal, en lo limitado que dicha legislación interviene en la publicidad mercantil. (JAGV)

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PDF (BOE-A-2017-5391 – 4 págs. – 173 KB)   Otros formatos   Corrección de errores

Modelos Cuentas anuales normales

Orden JUS/471/2017, de 19 de mayo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

La Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable, introdujo, entre otras, importantes modificaciones en lo relativo a la estructura y contenido de los documentos contables que los empresarios deben formular. Ello conllevó la necesaria adaptación de los modelos a que han de ajustarse los documentos que los empresarios obligados a dar publicidad a sus cuentas deben presentar para su depósito en el Registro Mercantil y a través del que se lleva a cabo tal publicidad, tomando como base los modelos definidos en el Plan General de Contabilidad y el especial de Pymes. La aprobación de dichos modelos se llevó a cabo en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, que ahora se deroga.

Los nuevos modelos tienen una doble modalidad: en soporte papel o en soporte electrónico que facilita la presentación por vía telemática. Se sigue utilizando el formato XBRL para el soporte electrónico en el depósito de cuentas, que es un estándar internacional.

Se unifica el modelo de solicitud reglamentaria para el depósito de las cuentas, así como de otros documentos que han de ser objeto de depósito.

Igualmente, para facilitar que las empresas informen sobre los detalles que requiere la memoria de las cuentas anuales, esta orden ministerial incluye cuadros normalizados que pueden utilizar las empresas, si bien no se hace obligatorio su uso para flexibilizar en lo posible el cumplimiento legal del depósito de cuentas.

Los modelos son bilingües para su uso dentro del territorio de Comunidades Autónomas con lenguas cooficiales.

En su elaboración, se han tenido en cuenta la Directiva 2013/34/UE, redactada con la finalidad de simplificar las obligaciones contables de las pequeñas empresas, y los artículos 365 y 366 del Reglamento del Registro Mercantil que definen, respectivamente, los sujetos obligados a la presentación de las cuentas anuales y su depósito en el Registro Mercantil con aportación de la certificación acreditativa de su aprobación.

La orden contiene tres anexos. El I establece los modelos de presentación de las cuentas anuales. El anexo II recoge el formato de los depósitos digitales y el anexo III define el doble juego de corrección de errores para las cuentas presentadas en soporte informático.

En concreto, dentro del anexo I, los modelos publicados son tres y por este orden:

– Modelo abreviado

– Modelo para Pymes

– Modelo normal

La E. de M. de la orden pormenoriza las novedades de los diversos modelos y a ella nos remitimos.

De su articulado, destacamos:

Uso obligatorio de estos modelos. Según el art. 1, la presentación en el Registro Mercantil competente de las cuentas anuales por parte de las sociedades mercantiles y demás entidades y empresarios que conforme a las disposiciones vigentes vengan obligados a dar publicidad a las mismas, así como las de quienes voluntariamente las presenten, deberán formularse en los modelos establecidos en el anexo I.

Excepciones. Los citados modelos no serán obligatorios para la presentación de las cuentas consolidadas (ver la siguiente orden) ni las de aquellos empresarios que de acuerdo con la normativa específica que les es aplicable deban formular sus cuentas de conformidad con los modelos específicos.

Formato. Los modelos estarán disponibles en formato PDF editable en la página web del Ministerio de Justicia. Asimismo, en dicha web estarán disponibles en formato bilingüe con las lenguas cooficiales propias de las Comunidades Autónomas.

Modelo de memoria. El uso del modelo de memoria que se incluye en dicho anexo será facultativo. Los cuadros que lo componen, en los que se ha normalizado parte de su contenido, se facilitan como una ayuda para la aplicación del Plan General de Contabilidad (o, en su caso, del Plan de PYMES) por las empresas. En todo caso, deberán acompañar a los cuadros normalizados el resto de la información que compone la memoria y que no ha sido normalizado, según se indica en el anexo I.

Solicitud de depósito. Deberá ajustarse al modelo incluido en dicho anexo la solicitud de depósito a que se refiere el artículo 366.1.1° RRM, y que será de obligatoria cumplimentación por parte de las entidades obligadas y de correlativa aceptación por todos los Registros, así como los demás documentos que aunque no formen parte de las cuentas han de presentarse junto con ellas y que se incluyen en él.

Los Registros Mercantiles están obligados a proveer los originales de los modelos obligatorios que se aprueban por la presente orden a quienes se los soliciten.

Modelo electrónico. Se aprueba el formato y los distintos campos a que habrá de sujetarse la presentación en soporte informático de las cuentas anuales y demás documentos referidos, y que podrán remitirse al Registro competente de forma telemática. La identificación de las cuentas presentadas a depósito en la certificación acreditativa de su aprobación que exige el artículo 366.1.3° RRM se realizará mediante la firma electrónica del archivo que las contiene. Ver anexo II.

Régimen transitorio. Se podrán seguir utilizando los modelos y formatos electrónicos anteriores a esta orden para la presentación de las cuentas anuales de ejercicios iniciados con anterioridad al 1 de enero de 2016. No obstante, las sociedades que hayan aprobado sus cuentas anuales del ejercicio 2016 antes de la entrada en vigor de esta orden y las hayan depositado en el Registro Mercantil competente, no tendrán que reiterar el depósito en ningún caso.

Habilitación a la DGRN. Se faculta al Director General de los Registros y del Notariado para que apruebe las modificaciones que exijan los modelos a que se refiere esta orden como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable.

Entrada en vigor. Tuvo lugar el 26 de mayo de 2017.

Ir a los modelos rellenables en la web del Ministerio de Justicia.

PDF (BOE-A-2017-5775 – 251 págs. – 5.722 KB)   Otros formatos

Modelos de cuentas anuales consolidadas

Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, por la que se aprueba el nuevo modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación.

La Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, inició la configuración de un marco normativo que fue desarrollado, en materia de cuentas anuales individuales, con la aprobación del Plan General de Contabilidad y el especial de Pymes y criterios contables para microempresas.

Posteriormente, la promulgación del Reglamento (CE) 494/2009 comportó la necesidad de revisar la regulación contable sobre las cuentas anuales de los grupos de sociedades, lo cual se llevó a cabo mediante la aprobación del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprobaron las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y modificó los Planes Generales de Contabilidad.

La D. Ad. 1ª de la citada Ley 16/2007, de 4 de julio, habilitó al Ministerio de Justicia para aprobar los modelos de presentación de cuentas anuales en el Registro Mercantil, lo que dio lugar a la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, que ahora se deroga, y a la presente orden.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Directiva 2013/34/UE, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes, ha sido redactada con la finalidad de simplificar las obligaciones contables de las pequeñas empresas.

– El primer paso de este nuevo proceso de armonización contable se ha dado con la aprobación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. (ver resumen de JAGV)

– Un segundo paso de transposición lo dio el Real Decreto 602/2016, de 2 de diciembre, el cual, en su disposición final tercera, recoge la habilitación al Ministro de Justicia para que, mediante orden ministerial, pueda fijar el contenido estandarizado y separado de la información que, al margen de las cuentas anuales, deban presentar en el Registro Mercantil los empresarios obligados a depositar sus cuentas anuales, cuando por imperativo legal u otras razones idóneas de política legislativa sea obligatorio o conveniente el suministro de la información que hasta la fecha se venía exigiendo en la Memoria por disposiciones mercantiles o de otra índole. De acuerdo con dicha disposición final se podrá modificar la hoja de datos generales de identificación del depósito de cuentas.

El modelo que se aprueba tiene una doble modalidad, según se utilice para la presentación en el tradicional soporte en papel o bien en soporte electrónico (también denominado informático o digital), facilitando la presentación por vía telemática. Dicho formulario, continúa con el formato ya establecido que incorporaba la taxonomía XBRL, con el fin de reducir en lo posible la carga informativa que recae sobre las empresas e incorporar a España al proceso normalizador mundial, que utiliza este estándar como formato electrónico de la información financiera. La versión oficial de la taxonomía estará disponible en la página web del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

La orden contiene tres anexos:

El anexo I establece el modelo de presentación de las cuentas anuales consolidadas.

El anexo II recoge el formato de los depósitos digitales.

Y el anexo III contiene la definición de los test de errores.

Se enumeran en la E. de M. las novedades que se incluyen en el nuevo modelo, en relación al anterior y a ella nos remitimos.  

Modelo obligatorio. El modelo establecido en el anexo I de la presente orden es obligatorio para presentar en el Registro Mercantil las cuentas anuales consolidadas de toda sociedad dominante si, a la fecha de cierre del ejercicio ninguna de las sociedades del grupo ha emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y opta por formular sus cuentas aplicando las normas de consolidación contenidas en el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, modificado por el Real Decreto 602/2016, de 2 de diciembre.

Formato. El modelo estará disponible en formato PDF editable en la página web del Ministerio de Justicia. Asimismo, en dicha web estará disponible en formato bilingüe con las lenguas cooficiales propias de las Comunidades Autónomas.

Memoria. El contenido de la Memoria consolidada que se incluye en el anexo I recoge la información mínima a cumplimentar por las sociedades de grupo. Los grupos deberán añadir dicha información, que no ha sido normalizada en esta orden ministerial, incorporando a este modelo las páginas que consideren ofrecen la imagen fiel del grupo.

Los Registros Mercantiles están obligados a proveer el original del modelo obligatorio que se aprueba por la presente orden a quienes se lo soliciten.

Modelo de presentación electrónico. Se aprueba el formato y los distintos campos a que habrá de sujetarse la presentación en soporte electrónico de las cuentas anuales consolidadas y demás documentos referidos, y que podrán remitirse al Registro Mercantil competente en forma telemática. Ver anexo II.

Régimen transitorio. Se podrán seguir utilizando los modelos y formatos electrónicos anteriores a esta orden para la presentación de las cuentas consolidadas de ejercicios iniciados con anterioridad al 1 de enero de 2016. No obstante, las sociedades que hayan aprobado sus cuentas consolidadas del ejercicio 2016 antes de la entrada en vigor de esta orden y las hayan depositado en el Registro Mercantil competente, no tendrán que reiterar el depósito en ningún caso.

Habilitación a la DGRN. Se faculta al Director General de los Registros y del Notariado para que apruebe las modificaciones que exijan el modelo a que se refiere esta orden como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable.

Entrada en vigor. Tuvo lugar el 26 de mayo de 2017.

Ir a los modelos rellenables en la web del Ministerio de Justicia.

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RDLey Transposición Directivas Europeas

Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores.

Este real decreto ley engloba varias transposiciones de normativa europea, algunas de ellas, ya fuera de plazo, como consecuencia de haber estado España sumida en un gobierno en funciones durante un largo periodo. Y el retraso, desde el Tratado de Lisboa, puede implicar sanciones económicas, existiendo ya procedimientos de infracción abiertos contra el Reino de España.

  1. SISTEMA FINANCIERO.
  2. A) Sistemas de pagos y de liquidación de valores.Se reforma la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores con un doble objetivo:

Por una parte, modificar la definición de firmeza e irrevocabilidad de las órdenes de transferencia, para adaptarla a los protocolos de funcionamiento de la plataforma paneuropea de liquidación de operaciones sobre valores TARGET2-Securities, a la que se incorporará el depositario central de valores español IBERCLEAR en septiembre de 2017.

Por otra parte, se modifica la redacción del artículo 14.1 en lo relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones, por lo que se regulan los efectos sobre las garantías constituidas a favor de los gestores o participantes de un sistema de pagos o de compensación y liquidación de valores en los procedimientos de insolvencia.

B) Mercado de valores.El artículo segundo modifica el artículo 234.2de la Ley del Mercado de Valores, dedicado a las facultades de supervisión e inspección de la CNMV. Tendrá potestad la CNMV para suspender el ejercicio de los derechos de voto asociados a los instrumentos financieros que se hayan adquirido sin cumplir con las correspondientes obligaciones de comunicación.

DERECHO DE LA COMPETENCIA.

El Título II contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva 2014/104/UE que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. Busca cauces procesales ágiles y eliminar los obstáculos que impiden el buen funcionamiento de las acciones ejercitables en beneficio de los que hayan sufrido el perjuicio resultante de la infracción a la competencia.

La directiva comprende también normas que regulan cuestiones de diversa naturaleza tales como las que se ocupan de temas procesales y otras que tratan de las acciones de daños a efectos de su debido resarcimiento y por último la consideración de factores tecnológicos.

A) Ley de Defensa de la Competencia.

Se introduce un nuevo título VI relativo a la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Entre otras novedades se encuentran:

– la obligación que tienen quienes infrinjan el Derecho de la competencia de indemnizar los daños y perjuicios que dicha infracción cause, declarándose el derecho al pleno resarcimiento de los daños causados por estas actuaciones;

– se prevé la responsabilidad solidaria de quienes hubieran llevado a cabo la infracción de forma conjunta, si bien se matiza esta regla general en consonancia con las reglas de la directiva.

– establece el plazo de prescripción de 5 años para el ejercicio de las acciones por daños,

– regula la cuantificación de los daños y perjuicios en lo relativo a la carga de la prueba –que corresponde a quien demanda– introduciendo determinados matices, como una presunción «iuris tantum» de causación del daño en las infracciones calificadas como cártel, o la posibilidad de los jueces de estimar un determinado importe de daños si se acreditara la existencia de los mismos, pero fuera prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión,

– se regula la prueba y cuantificación del sobrecoste, así como determinadas peculiaridades de las acciones de daños ejercitadas por demandantes situados en distintos niveles de la cadena de suministro,

– se pretende también extender la nueva normativa a las reclamaciones de los daños causados por las infracciones a los artículos 1 y 2 de dicha ley (conductas colusorias y abuso de posición dominante) que no afectan al comercio entre los Estados miembros de la Unión; no se extiende a los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público dado que cuentan con un régimen específico en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal,

– por último, en la D.Ad.4ª, se incorporan una serie de definiciones incluidas en el artículo 2 de la Directiva 2014/104/UE.

B) Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para facilitar la prueba en los procedimientos por daños resultantes de la violación de las normas sobre competencia, se introduce una regulación sobre el acceso a las fuentes de prueba en la LEC, mediante una nueva Sección 1.ª bis («Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción de las normas de competencia»), artículos 283 bis a) al 283 bis k), en la que se determinan, entre otros extremos, los requisitos para solicitar del tribunal una medida de acceso a fuentes de prueba, un elenco ejemplificativo de posibles medidas, así como la ejecución de éstas y las consecuencias de la obstrucción a su práctica, siempre moduladas por el principio de proporcionalidad.

Con ello, se da carta de naturaleza legal a la noción de fuente de prueba, a través de la cual se alude a todo elemento susceptible de servir de base para la ulterior práctica probatoria en el momento procesal oportuno.

A través de la nueva regulación se permite que los justiciables en el campo del Derecho de la competencia tengan conocimiento de los elementos que les servirán para tratar de formar la convicción judicial conforme a las reglas ordinarias en materia de proposición y práctica de la prueba;

Pero el acceso a fuentes de prueba no exime al litigante de la carga de proponer en tiempo y forma la práctica del medio probatorio pertinente.

También se regula el acceso a fuentes de prueba que se encuentren en poder de las administraciones públicas y entidades de derecho público previendo, para este último caso, la imposibilidad de acceso a documentación o material de carácter reservado o secreto.

Para asegurar la efectiva realización del acceso, y frente a supuestos de obstrucción de dicho acceso, la norma recoge una serie de consecuencias sobre los efectos de la prueba en el proceso en cuestión, dejando a salvo la responsabilidad penal en que pudiera incurrir quien así actuara.

III. ÁMBITO SANITARIO.

El Título III contiene las modificaciones que incorporan al ordenamiento interno directivas de la Unión Europea en el ámbito sanitario. Afecta al Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, sobre donación, obtención, evaluación, procesamiento, preservación, almacenamiento y distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos.

Ahora se incorporan dos directivas posteriores, la Directiva (UE) 2015/565 y la Directiva (UE) 2015/566De este modo, se refuerza la trazabilidad de las células y los tejidos humanos desde el donante al receptor y viceversa. Para ello, y como garantía de dicha trazabilidad, se establecen determinados requisitos técnicos para la codificación de células y tejidos humanos.

En concreto, se garantiza la aplicación del código único europeo, que proporciona información sobre la donación y sobre el producto. Para aquellos tejidos y células que estén excluidos o exentos de la aplicación del código único europeo, se fijan reglas que garantizan su adecuada trazabilidad a lo largo de toda la cadena, desde la donación y la obtención hasta la aplicación en seres humanos.

Por otra parte, con la nueva regulación, se exige que las importaciones de células y tejidos se realicen únicamente por establecimientos de tejidos autorizados para tal fin, denominados establecimientos de tejidos importadores, salvo excepciones. Tendrán obligación de mantener un registro de las actividades que realicen los establecimientos de tejidos importadores, incluyendo los tipos y cantidades de células y tejidos importados, así como su origen y destino.

  1. DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES.

El Título IV contiene las modificaciones que incorporan al ordenamiento interno la Directiva 2014/67/UE sobre el desplazamiento de trabajadores, que, a su vez, mejora la regulación de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, incluyendo medidas para prevenir y sancionar cualquier abuso y elusión de las normas aplicables.

Con ello, se pretende garantizar que se respete un nivel apropiado de protección de los derechos de los trabajadores desplazados para la prestación de servicios transfronteriza, en particular, que se cumplan las condiciones de empleo aplicables en el Estado miembro donde se vaya a prestar el servicio. Es preciso lograr que las empresas que prestan servicios en España no incurran en dumping social, aplicando peores condiciones.

A) Ley 45/1999, de 29 de noviembre.

La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, anticipó, ya en su versión inicial, en gran medida el contenido de la Directiva 2014/67/UE que ahora se transpone, modificándola. Además, posteriormente, se han dictado medidas complementarias armoniosas con ella como la creación de una web única a nivel nacional dentro del Portal del Ministerio de Empleo y Seguridad Social con información, entre otros aspectos, sobre las condiciones de trabajo aplicables a los trabajadores desplazados y las disposiciones que las regulan, y sobre la comunicación previa de desplazamiento, incluyendo los datos de contacto de las autoridades laborales competentes por razón del territorio.

No obstante, la transposición de algunos aspectos de la Directiva 2014/67/UE requiere la aprobación de una norma con rango de ley, que es lo que ahora se realiza. En ella, se mejoran y actualizan determinados aspectos de la regulación de la normativa española en materia de desplazamiento de trabajadores y se precisa identificar los desplazamientos efectivos en el marco de una prestación de servicios transnacional.

B) Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

La reforma del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Socialpersigue:

– tipificar como infracciones administrativas los incumplimientos de las nuevas obligaciones establecidas en la modificación de la Ley 45/1999;

– abordar la ejecución transfronteriza de sanciones en el ámbito del desplazamiento de trabajadores, garantizando la efectividad en la aplicación y el cobro de las sanciones impuestas a las empresas que incumplan la normativa en materia de desplazamiento de trabajadores.

CONSUMIDORES Y USUARIOS.

La DF1ª modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues, ha habido una incorrecta transposición de la Directiva 2011/83/UE, sobre los derechos de los consumidores, y, así, evitar la imposición de sanciones económicas al Reino de España.

Retoca los artículos 66 bis y 107 en cuanto al medio que debe utilizar el empresario para reembolsar el pago recibido del consumidor en caso de desistimiento, garantizando que éste no incurra en ningún gasto como consecuencia del desistimiento del contrato.

En concreto, el empresario reembolsará todo pago recibido del consumidor y usuario, incluidos, en su caso, los costes de entrega, sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de desistimiento del contrato del consumidor y usuario de conformidad con el artículo 106.

El empresario deberá efectuar el reembolso utilizando el mismo medio de pago empleado por el consumidor para la transacción inicial, a no ser que el consumidor haya dispuesto expresamente lo contrario y siempre y cuando el consumidor no incurra en ningún gasto como consecuencia del reembolso.

Este RDLey entró en vigor el 27 de mayo de 2017.

Ver resumen en la web de La Moncloa.

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RESOLUCIONES

 189.* REVOCACIÓN DE PODER POR OTRO APODERADO NO INSCRITO: NO ES POSIBLE.

Resolución de 19 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de revocación de poder.

Hechos: Se revoca un poder por un apoderado de la sociedad según poder ante notario extranjero.

El registrador suspende la inscripción pues al no constar en la escritura de revocación que se trate de un poder especial, el poder en cuya virtud actúa el apoderado revocante no está inscrito. Art. 11 RRM.

El interesado recurre alegando que la inscripción del poder no es constitutiva y que el notario hace el juicio de suficiencia conforme al art. 98 de la Ley 24/2001.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Aunque en un registro de personas el principio de tracto sucesivo, como ya ha dicho otras veces la propia DG, no debe ser objeto de una interpretación estricta, la claridad del art. 11.3 del RRM, exigiendo la previa inscripción de administradores o apoderados para poder inscribir actos otorgados por los mismos, conduce inexorablemente a la confirmación del defecto.

En definitiva, para la DG “el principio de tracto sucesivo constituye el mecanismo jurídico determinado por el ordenamiento para preservar la coherencia del contenido del Registro Mercantil, de modo que los asientos a practicar encuentren siempre su respaldo en otros realizados con anterioridad evitando saltos no justificados en la concatenación de los actos inscritos” y esa coherencia “es una consecuencia inmediata del principio de legitimación registral”.

Comentario: Es una clara resolución con un resultado previsible desde la interposición del recurso. Aunque no guste al recurrente, un elemental principio de seguridad jurídica con claro reflejo en el RRM, exige la concatenación de los asientos registrales, salvo los supuestos expresamente exceptuados (cfr. art. 111 del RRM) o aquellos otros en que esa exigencia no tenga un claro sentido. (JAGV)

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192.* REVOCACIÓN DE PODER POR OTRO APODERADO NO INSCRITO. FACULTADES DEL PRIMER PODERDANTE.

Resolución de 20 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de revocación de poder.

Hechos: Son idénticos a los de la resolución señalada bajo el número 189: Revocación de un poder por apoderado no inscrito.

No obstante la calificación difiere pues el registrador, aparte de señalar como defecto la falta de inscripción del poder del revocante (art. 11 del RRM), considera que deben acreditarse las facultades o cargo de la persona que ha concedido dicho poder( art. 1259 CC y 6 RRM).

El recurrente alega lo mismo, no inscripción constitutiva de los poderes generales, y dación de fe de suficiencia del poder por parte del notario.

Doctrina: La DG, tras señalar que le recurso está en plazo pues no se acredita debidamente la fecha de la notificación de la calificación, la confirma por las mismas razones indicadas en el recurso 189.

Comentario: Pese a que en la nota del registrador existían dos defectos, el esencial, qué duda cabe, era el referido a que, al no ser poder especial, era necesaria la previa inscripción del poder en el RM.

En cuanto al primer defecto, si el poder constara inscrito o se procede a su inscripción, es obvio que desaparecerá. Será en el momento de calificar ese poder no inscrito cuando el registrador podrá calificar también si el primer poderdante tiene o no tiene facultades suficientes para conferir el poder. Y esas facultades le resultarán del mismo registro, pues también el poderdante de ese poder deberá constar previamente inscrito. En definitiva, se trataba de un defecto que pudiéramos llamar preventivo pues si el poder fuera especial, no necesitado de inscripción, es cuando el registrador podría pedir calificar las facultades del concedente, aunque ello ya es también una cuestión resuelta por la DGRN en sus muchas resoluciones sobre el art. 98 de la Ley 24/2001. (JAGV)

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 193.** RENUNCIA A LA HERENCIA: RECTIFICACIÓN

Resolución de 21 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Cristóbal de La Laguna n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, declaración de obra existente, y previa escritura de renuncia de herencia por uno de los herederos.

Supuesto de hecho. Tras otorgar escritura de renuncia pura y simple de herencia, la renunciante, mediante diligencia autorizada el mismo día en la escritura rectifica su declaración de voluntad, haciendo constar que la renuncia se hizo a favor de su hermano, que es el otro heredero. O sea, que se trataba de una renuncia traslativa y no abdicativa.

¿Cabe en este caso la rectificación de la renuncia no obstante el principio general de irrevocabilidadSI.

Doctrina de la DGRN.

No es incompatible el principio de irrevocabilidad de la aceptación y renuncia de la herencia con la posibilidad de subsanación de una manifestación hecha en ese sentido siempre y cuando la segunda no encubra una revocación de la renuncia. En el concreto supuesto de este expediente, es clara la apreciación de que se trata de un error en el consentimiento, y, además, la primera copia autorizada de la escritura de renuncia se ha expedido tras el otorgamiento de la diligencia de subsanación, que se ha extendido en el mismo día del primer otorgamiento, sin que se hayan expedido otras copias en ese ínterin que puedan perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos.

Comentario.

En el presente caso la rectificación de la renuncia (que de abdicativa pasa a traslativa) no comporta que el renunciante adquiera los bienes por herencia, sino que es el heredero a cuyo favor se renuncia (art. 1000 CC) quien adquiere los bienes de la herencia en vez de los sustitutos, que heredarían en caso de renuncia pura y simple (art. 774 CC).

La DGRN admite la rectificación porque entiende que, a la vista del negocio escriturado, no se encubre una revocación de la renuncia inicialmente hecha, pues se trata de una herencia de padre y madre en la que hay dos llamados, la renunciante y otro heredero. El padre falleció intestado y la renuncia pura y simple produce el acrecimiento al otro heredero al excluirse el derecho de representación. Sin embargo, la madre murió bajo testamento abierto en el que dispuso una sustitución vulgar (genérica o sin expresión de casos), que determinaba la entrada de los sustitutos en caso de renuncia del primer llamado, y es ahí donde se produjo el error en el consentimiento. Estas circunstancias permiten entender que hay un error que invalida el consentimiento por recaer sobre la sustancia de la renuncia (art. 1266 CC), ya que la finalidad de la misma era la de trasladar la herencia al otro heredero como se puede deducir de una interpretación unitaria y completa del documento (art. 1285 CC).

 A más abundamiento, considera que la renuncia se hace el mismo día, mediante diligencia en la misma escritura y antes de expedirse copia de la misma, lo que determina que no se han podido perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos.

No obstante, excepción hecha de casos muy concretos en los que razonablemente cabe entender que hay un error en el consentimiento o un error material, el principio de la irrevocabilidad debe desplegar toda su eficacia sin perjuicio de que se pueda impugnar la aceptación o renuncia hechas cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido (art. 997 CC). (JAR)

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 195.*** MODIFICACIÓN DE OBJETO SOCIAL: CARÁCTER PROFESIONAL. SE HA DE ATENDER A LA LEGISLACIÓN ESTATAL MÁS QUE A LA AUTONÓMICA.

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante a inscribir la escritura de sustitución del objeto social de una entidad.

Hechos: Se sustituye el objeto de una sociedad por otro que comprende las actividades de «personal training», «gimnasio de rehabilitación» y «gestión de instalaciones deportivas, clubs deportivos y gimnasios».

Según el registrador la expresión «personal training», carece de reconocimiento en la RAE, debiendo redactarse en castellano. Artículo 36 RRM. Este defecto no es recurrido.

Además si dicha expresión se refiere a entrenamiento personal, como objeto tiene el carácter de profesional, así como también las actividades de «gimnasio de rehabilitación y gestión de instalaciones deportivas, clubes deportivos y gimnasio», (artículo 7.3 de los Estatutos del Ilustre Colegio Oficial de Licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte de la Comunidad Valenciana … (D.O.G.V. n.º 3.703, de 7 de marzo)… y de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 2/07, de Sociedades Profesionales, sin que se cumplan los requisitos exigidos por la misma ni que se especifique que se realizarán en concepto de mediación o intermediación, de conformidad con lo dispuesto en la exposición de motivos de dicha ley, apartado II, sin que sea bastante la cláusula de exclusión de las actividades sujetas a legislación especial, como ha declarado expresamente el Tribunal Supremo en sentencia de 18/07/2012. Resoluciones D.G.R.N. 16/03/2013 y 09/10/2013.

Para el recurrente del vigente art. 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, modificado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio se deduce que desde la entrada en vigor de la ley 25/2009 la normativa autonómica no puede imponer una colegiación obligatoria, y la que la estableciera debe entenderse derogada.

De todo lo anterior se deduce con claridad que las actividades de «entrenamiento personal», «gimnasio de rehabilitación» y «gestión de instalaciones deportivas, clubes deportivos y gimnasio» no exigen colegiación obligatoria y, por tanto, no están incluidas en el ámbito de la ley de sociedades profesionales».

Para el notario es claro que corresponde al legislador estatal la determinación de las profesiones cuyo ejercicio se sujeta a colegiación obligatoria.

Doctrina: La DG revoca la calificación del registrador.

Repasa su doctrina sobre las sociedades profesionales, antes y después de la fundamental sentencia del TS de 18 de julio de 2012, de acuerdo con la cual dice que “debe exigirse, para dar certidumbre jurídica, la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo”.

No obstante entrando en el problema que plantea la resolución añade que “lo que ocurre es, aun cuando la disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, estableció que en el plazo máximo de doce meses el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determinara las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación, lo cierto es que no se ha tramitado dicha ley ni existe ninguna otra que precise con claridad qué actividades están reservadas a quienes obtengan determinada titulación universitaria oficial y estén inscritos en el correspondiente colegio profesional”. “A tal efecto, puede resultar insuficiente el análisis de la normativa general vigente en materia de colegios profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero, aparte la normativa autonómica sobre los mismos), libre prestación de servicios (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio”.

De la legislación autonómica resulta que según artículo 4 del Real Decreto 2957/1978, de 3 de noviembre, por el que se aprueban los Estatutos del Colegio Oficial de Profesores de Educación Física «a partir de la entrada en vigor de los presentes Estatutos, los Profesores de Educación Física, no podrán ejercer la profesión si no estuvieran incorporados en el Colegio». Pero “posteriormente, mediante el Real Decreto 2353/1981, de 13 de julio, se constituyó y se reguló el Consejo General de Colegios de Profesores de Educación Física de España. Por Real Decreto 1641/1999, de 22 de octubre, el citado Consejo pasó a denominarse Consejo General de Colegios Oficiales de Licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte y los Colegios Oficiales de Profesores y Licenciados en Educación Física que integraban el Consejo General mencionado, pasaron a denominarse Colegios Oficiales de Licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte. Lo que ocurre es que la sociedad recurrente no tiene por objeto social la enseñanza de educación física, y el desarrollo de las actividades a que se refieren los estatutos objeto de la calificación impugnada no se encuentra atribuido en exclusiva a los licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte. Por ello, si para la realización de tales actividades no se requiere una titulación universitaria oficial ni colegiación, no puede exigirse que revistan el ropaje societario específico establecido en la Ley 2/2007 las entidades que tengan por objeto esas actividades que puedan ser ejercidas por quienes no tengan la titulación de licenciado en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte”.

Finalmente añade que “debe tenerse en cuenta que, sin necesidad de prejuzgar sobre el alcance administrativo de tales disposiciones, la competencia para reservar el ejercicio de una actividad a profesionales colegiados es exclusiva del Estado (cfr. las Sentencias del Tribunal Constitucional número 194/1998, de 1 de octubre, 3/2013, de 17 de enero, 46/2013 y 50/2013, de 28 de febrero, 63/2013, de 14 de marzo, y 89/2013, de 22 de abril) y que las normas que restringen los principios generales de libre empresa y de libre competencia así como las que establecen trabas a la unidad del mercado son de interpretación restrictiva”.

Comentario: La resolución, al igual que la nota, se centra en la legislación autonómica aplicable al supuesto de hecho planteado. Y desde este punto de vista es interesante la resolución pues esa legislación autonómica, como hemos visto, no puede establecer, en contra de las normas del Estado, la reserva de ejercicio de una actividad profesional a determinados colegiados.

Por tanto, desde el punto de vista del Registro Mercantil habrá de atenderse a la legislación de ámbito estatal a la hora de calificar que una actividad es profesional reservada a determinados colegiados y siempre teniendo en cuenta que las normas sobre ello, especialmente las autonómicas, que puedan ser contrarias al principio de libertad de empresa y de unidad mercado son siempre de interpretación restrictiva.

Estimamos que la doctrina derivada de esta resolución también pudiera servir para evitar disoluciones de pleno derecho de sociedades presuntamente profesionales constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2007. (JAGV) 

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 196.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO PUEDE BASARSE EN UNA TASACIÓN PARA SUBASTA NO INSCRITA

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 23, por la que se suspende la inscripción de la modificación del valor de subasta para la ejecución hipotecaria, cuando dicha ejecución ya se ha producido.

Mediante Decreto se adjudica la finca al acreedor hipotecario por el 50 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación. Del Registro resulta sin embargo una tasación para la subasta mucho más alta ya que posteriormente a la inscripción se pactó un valor para subasta muy inferior, pero dicha novación no se inscribió.

La registradora suspendió la inscripción por no corresponderse la adjudicación con la mitad de la tasación inscrita. Se pretende ahora inscribir la novación y posteriormente la adjudicación. La Registradora se opone porque, existiendo cargas posteriores, considera necesario el consentimiento de sus titulares al poder afectar la modificación del precio, a sus derechos sobre la finca.

El recurrente invoca las RR de 29 de febrero de 2016 y de 26 de octubre de 2016.

La Dirección sin embargo confirma la calificación: El supuesto no es igual al de aquellas RR, ya que en este caso no se trata de analizar el efecto que la inscripción de la modificación de la tasación produce respecto a los acreedores intermedios ni de si es necesario el consentimiento de dichos acreedores intermedios para la inscripción de la modificación. En primer lugar, el Centro directivo afirma el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (arts 682 LEC, 606 Cc y 32 y 130 LH) y por tanto la imposibilidad de tener en cuenta para la ejecución la tasación no inscrita. Es cierto que para inscribir la modificación no es necesario el consentimiento de los acreedores intermedios, como establecieron las 2 RR citadas, pero esto es aplicable a la fase de seguridad de la hipoteca, no a la fase de ejecución por el procedimiento especial de ejecución directa, donde la reducción del tipo de subasta sí que disminuye la posibilidad de existencia de sobrante que pueda destinarse al pago de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado, y más aún en el presente caso la hipoteca está ya completamente ejecutada. El momento en que se expide la certificación de cargas y se practica la nota marginal marca la frontera registral a partir de la cual el devenir del crédito hipotecario queda bajo el control judicial –salvo las excepciones legales, como la cesión–, y determina la imposibilidad jurídica de inscribir tanto novaciones del crédito como la alteración convencional de sus presupuestos procesales –incluida la tasación–, ya fueran anteriores o posteriores a su fecha. Es necesario en relación con dicha nota marginal que se cumpla el principio de concordancia del Registro con la realidad extrarregistral, lo que impide que acceda al Registro cualquier título que resulte contradictorio con la situación de pendencia del procedimiento de ejecución que publica dicha nota, en tanto ésta se encuentre en vigor; así como aquellos otros que supongan una vulneración del antes citado artículo 130 LH en cuanto a los extremos que debieran haber servido de base a la ejecución. Y con mayor razón finalizado el procedimiento de ejecución hipotecaria con subasta, sin perjuicio de la posible demanda de nulidad de la ejecución hipoteca por infracción de normas procesales.

Argumenta también el recurrente que de tomarse la valoración original el acreedor se la podría adjudicar por el total de la deuda por lo que tampoco habría sobrante; pero entiende la Dirección que no debe de tenerse en cuente este argumento como futurible que es, y porque la fijación del tipo subasta y la asignación del porcentaje de adjudicación de la finca respecto del mismo, operan también en el ámbito de la determinación de la cuantía de la deuda que se considera como satisfecha y de la que se fija como subsistente, en función de normas procesales sobre imputación de pagos (arts, 579, 654 y 692.1 LEC), lo cual afecta directamente también al prestatario. (MN)

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 198.** AMPLIACIÓN DE CAPITAL CON APORTACIÓN DE INMUEBLES: PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL.

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Belmonte, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital con aportación de inmuebles.

Se da la circunstancia de que la hoja de la sociedad en el RM está cerrada por baja de la sociedad en el Índice de Entidades de la AEAT.

La escritura sin inscribir en el RM por dicho motivo se presenta en el Registro de la Propiedad.

La registradora, entre otros defectos relativos a las fincas que no son recurridos, suspende la inscripción por falta de la previa en el Registro Mercantil de conformidad con el artículo 383 del RH.

El abogado del estado, dado que está interesada en la inscripción la AEAT, recurre alegando la nueva doctrina sobre la sociedad irregular y el carácter no constitutivo de la inscripción en el RM del aumento de capital.

Para él, el artículo 383 mantiene su vigencia para el caso excepcional de que se trate de inscripciones constitutivas en el Registro Mercantil o para los supuestos en que la falta de publicidad sea perjudicial para los terceros (reducción de capital social), o cuando afecte gravemente a la coherencia del sistema registral (sociedad no inscrita en el Registro Mercantil”.

Doctrina: La DG confirma de forma contundente y con lujo de argumentos, cuya lectura recomendamos, la nota de calificación.

Habla de la claridad del precepto impide la inscripción de adquisición por cualquier título de bienes inmuebles «sin que previamente conste haberse extendido la que corresponde en el Registro Mercantil».

El fundamento de este precepto no está en el carácter constitutivo de la inscripción, sino que se fundamenta en los siguientes principios: (i) los propios antecedentes legislativos contenidos en el Código de Comercio; (ii) las exigencias del ordenamiento jurídico en general de las que resulta que la inscripción no sólo proclama oficialmente la legalidad del acto inscrito sino que además, proporciona la exigida publicidad a los pactos sociales, de acuerdo con el criterio de nuestro Derecho que exige, para su pleno reconocimiento que los pactos de la sociedad no se mantengan secretos entre los socios; y (iii) de las propias exigencias de la normativa mercantil registral que no sólo establece el carácter obligatorio que determinadas inscripciones tienen en el Registro Mercantil sino que además, determina que los actos sujetos a inscripción sólo alcanzan carácter regular y plenitud de efectos frente a terceros cuando se cumple con los requisitos de escritura e inscripción.

Concluye diciendo que “es cierto que de no existir tal precepto no podría mantenerse la exigencia de previa inscripción, pero el precepto existe, está plenamente vigente y no existe base legal alguna para afirmar lo contrario”.

Comentario: Clara resolución que no hace sino aplicar debidamente un precepto reglamentario que no puede estimarse tácitamente derogado como dice al Abogado del Estado, y que además responde, como también señala la propia DG, a una razón fundamental como es la de que si el aumento no llegara a inscribirse en el Registro Mercantil, por la causa que fuera, constarían unas inscripciones en el Registro de la Propiedad basadas en un título que no ha llegado a producir, según el ordenamiento jurídico, sus plenos efectos. Es más, si no llega a inscribirse el aumento, los socios de conformidad con el artículo 316 de la LSC, tienen derecho a pedir la restitución de sus aportaciones y en ese caso es obvio que la discrepancia entre ambos registros y frente a terceros, sería total con posible perjuicio no sólo para esos terceros sino también para los socios y con graves repercusiones en el balance de la sociedad que igualmente podrían afectarles. (JAGV)

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199.*** CONSTITUCIÓN DE SL. DESCRIPCIÓN DE APORTACIONES. FECHA DE COMIENZO OPERACIONES. VOTO A DISTANCIA. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN.

Resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada con las siguientes características:

1ª. Cada uno de los fundadores, por un valor diferente, aportan el derecho por las obras de instalación realizadas en determinadas fincas.

2ª. Los estatutos disponen que la sociedad comenzará sus operaciones el día del otorgamiento de la escritura fundacional «salvo que en ella se disponga otra cosa».

3ª. En el artículo 20 de los estatutos sociales, se regula la emisión del voto en las juntas generales, bien por medios físicos o telemáticos, y en su apartado tercero se expresa lo siguiente: «También será válido el voto ejercitado por el socio por medio de escrito con firma legitimada, o por medio de documento remitido telemáticamente con su firma electrónica. No obstante, la Junta podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica. En ambos casos, el voto deberá de recibirse por la sociedad con un minino de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la junta». Para el consejo se establece un sistema similar, es decir de voto sin firma legitimada ni electrónica, pero sin la prevención última.

4ª. En el artículo 24, titulado «modos de organizar la administración», comienza así: «Por acuerdo unánime de todos los socios en el otorgamiento de la escritura fundacional o, posteriormente, por acuerdo de la Junta General la sociedad podrá optar alternativamente por cualquiera de las siguientes modalidades de órgano de administración.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

1º. La descripción realizada de los bienes aportados deja muy indeterminada la aportación … ya que en ningún caso describe de manera detallada en qué consisten los derechos derivados de las obras realizadas.

2º. No cabe decir que la fecha de comienzo de las operaciones es la de la escritura añadiendo “salvo que en ella se disponga otra cosa, pues la fecha de comienzo debe constar en estatutos. Vid. art. 24 LSC.

3º. De conformidad con lo dispuesto en el art. 189.2 y, por analogía, en el art. 522 -sic-, ambos de la LSC, en el caso de emisión de voto por cualquier medio de comunicación a distancia, se podrá efectuar «siempre que se garantice debidamente le identidad del sujeto que ejercite su derecho a voto», por lo que no cabe admitir el párrafo: «No obstante la junta podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica».–También por analogía, deberá rectificarse en el mismo sentido el artículo relativo al consejo de administración.

4º. Debe suprimirse la expresión: «Por acuerdo unánime de todos los socios en el otorgamiento de la escritura fundacional o, posteriormente», por cuanto dicha disposición se extingue en el momento mismo del otorgamiento de la escritura de constitución, por lo que no debe formar parte de los estatutos que rigen la vida de la sociedad en el tiempo de su duración.

El notario recurre y alega que la descripción de las aportaciones es suficiente, que es posible que en la escritura se señale la fecha de comienzo de las operaciones, que si la junta general admite el voto no debe existir problema alguno, que igual ocurre con el voto a distancia del Consejo, y que el contenido del art. 24 es meramente explicativo. Doctrina: El primer defecto es confirmado pues “es evidente que en la escritura calificada no se especifica debidamente en qué consisten esos derechos que se aportan”.

El segundo defecto también es confirmado por la claridad en que se produce el art. 24 de la LSC.

El tercer defecto es revocado. Tras recordar la importancia que tiene la asistencia y votación telemática de los socios en la junta general, admitida también para las sociedades limitadas, según doctrina de la propia DG, pues se posibilita “a socios con domicilios lejanos al domicilio social, incluso en el extranjero, tener un conocimiento directo del modo en que transcurre la celebración de la junta, sin necesidad de costosos desplazamientos o el nombramiento de representantes en personas que, en ocasiones, resulta difícil que sean idóneas”, se centra en “la posibilidad estatutaria de que la junta pueda aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica”. Pues bien debe admitirse esa posibilidad basada en la soberanía o libre actuación de la junta general, con las prevenciones que se estimen pertinentes y lo mismo debe decirse de la misma cuestión referida al Consejo en el que además esas prevenciones pueden no existir dada sus características especiales como órgano de la sociedad.

Finalmente el cuarto defecto también es revocado pues admitido por el art. 210.3 de la LSC la posibilidad de cambio de órgano de administración “la objeción expresada en la nota impugnada carece de relevancia y aun de fundamento, toda vez que ningún obstáculo puede verse en que esa disposición estatutaria inicial no haga sino respaldar en ese primer momento de la fundación de la sociedad la determinación del sistema concreto de administración por los socios fundadores aun cuando aquella quede agotada respecto de otras determinaciones futuras”.

Comentario: Los dos primeros defectos en su confirmación son claros y no merecen comentarios. Sólo indicar que quizás la forma de solucionar el primer defecto sea el de cambiar la naturaleza de la aportación pues por la somera descripción que se hacía en la escritura lo que al parecer quería aportarse era el derecho de crédito que los fundadores tenían por las obras que habían realizado en determinados inmuebles. Esos derechos de crédito pueden aportarse, pero deben describirse según su verdadera naturaleza y no por el resultado del metálico invertido.

En cuanto a los defectos revocados, es muy importante la doctrina que se deriva de esta resolución. Preconiza una amplia flexibilidad para que los estatutos, con unas prevenciones lógicas, puedan aceptar votos telemáticos sin firma electrónica y sin legitimación de firmas. En definitiva, lo que se sostiene es que los estatutos pueden diseñar un sistema de voto a distancia en el que sea la propia junta general la que decida si ese voto que, carece de garantías externas, es o no admisible. En sociedades pequeñas y de pocos socios puede facilitar enormemente la participación de todos los socios en las votaciones de las juntas generales pues con el sistema diseñado estatutariamente se puede simplificar y sobre todo abaratar y generalizar el uso de dichos sistemas de votación. En sociedades de mayores dimensiones, tampoco ofrece especiales inconvenientes pues siempre quedará al arbitrio de la junta la no aceptación de votos que consideren que carecen de las garantías suficientes acerca de su autenticidad. (JAGV)

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 200.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS HIJOS. TRASLADO AL ABOGADO DEL ESTADO

Resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo derivado de un procedimiento ejecución de títulos judiciales.

En un procedimiento dirigido contra la herencia yacente del titular registral resulta acreditado que los hijos y descendientes han renunciado a la herencia, Por lo que el juzgado dio traslado al Abogado del Estado para que pudiera alegar lo a que a su derecho convenga.

El registrador considera que ha de nombrarse administrador judicial ya que conforme a la reiterada doctrina del Centro Directivo en las ejecuciones contra herencia yacente su defensa ha de articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss de la LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados.

La Dirección General sin embargo revoca la nota porque considera que, habiéndose dado traslado del procedimiento al Estado como posible llamado a la herencia en calidad de heredero intestado, no cabe apreciar una situación de indefensión que justifique la suspensión de la práctica de la anotación de embargo.

Comentario: no queda claro en el supuesto de hecho si ha quedado acreditado (como presupone la Dirección General) que todos los herederos posibles del causante –salvo el Estado- hayan renunciado a la herencia; ya que según la nota de calificación hay un acta de notoriedad que declara herederos del causante a sus hijos, que han renunciado, pero no resulta la inexistencia de otros parientes con derecho a la herencia. Si existieran otros parientes que entraran antes del Estado en el orden de sucesión abintestato entiendo que, si se estaría produciendo una indefensión, ya que simplemente se ha dado traslado a alguien que ni siquiera es heredero, por lo que a mi juicio tendría razón el Registrador: ni se ha nombrado un defensor judicial ni hay ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento. De modo que siempre que no constase la existencia de parientes del causante bastaría dar traslado al Abogado del Estado para que el embargo fuera anotable. Pero como he dicho ese matiz no resulta claro de los hechos relatados en la Resolución. (MN)

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 203.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE SIN DEFENSOR JUDICIAL

Resolución de 26 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Torrox, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dimanantes de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos:

Se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria, seguido a instancia de una entidad mercantil, contra la herencia yacente de los titulares registrales, dictándose decreto de adjudicación de la finca a favor de la actora y expidiéndose el oportuno mandamiento de cancelación de cargas.

El registrador, aparte de otros defectos que no son objeto del recurso, considera defecto el hecho de haber dirigido la demanda contra la herencia yacente de los titulares registrales sin que se haya procedido a nombrar un defensor judicial que la represente.

El recurrente hace referencia al artículo 6.1- 4.LEC  que establece que podrán ser parte en los procesos ante Tribunales Civiles las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, supuesto en el que se encontraría la herencia yacente. Alegando haber cumplido con los presupuestos legales de notificación de la demanda a los eventuales herederos (herencia yacente), sin que nadie hubiere comparecido en juicio.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación del registrador. Para ello comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Así el Tribunal Supremo haciendo referencia al art. 522.1 LEC, expresa que todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica. O también que “no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte”.

En los casos de herencia yacente, nuestro Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

No obstante, dicha doctrina se ha matizado considerando que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En el caso del presente expediente el juzgado señala que se ha llevado a cabo la notificación al domicilio fijado en la escritura y desconociéndose el posible domicilio de los herederos, se ha procedido a la notificación edictal, por lo que no cabe apreciar una situación de indefensión que justifique la suspensión de la práctica de los asientos solicitados. Y ello porque la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico. (MGV)

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 204.() CONSTITUCIÓN DE SL.  EMISIÓN DE VOTO. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN

Resolución de 26 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Su contenido es similar a la resolución resumida bajo el número 199, respecto de los defectos señalados bajo los números 3º y 4º, es decir el relativo al voto a distancia y a los distintos modos de organizar la administración de la sociedad. (JAGV)

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 211.** REGISTRO DE BIENES MUEBLES Y SUS RELACIONES CON EL REGISTRO DE LA DGT. COMPRAVENTA DE VEHÍCULO. TRACTO SUCESIVO. 

Resolución de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Zaragoza, por la que se suspende una inscripción.

Hechos: Se presenta contrato de venta a plazo de un vehículo automóvil, suscrito en modelo oficial, entre don A, como vendedor, y doña B, como compradora.

El registrador suspende la inscripción pues consultada la base de datos de la Dirección General de Tráfico, el DNI del titular, es decir de la compradora, no coincide con el DNI del titular administrativo que consta en el Registro de vehículos de la D.G.T. Cita la nota el Convenio firmado por las Direcciones Generales de los Registros y del Notariado y de Tráfico, y la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 diciembre de 2002. El defecto consignado tiene carácter de subsanable.

El recurrente alega que la titularidad de tráfico es la meramente administrativa.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación pues del Registro de Tráfico resulta que el bien consta como de titularidad del vendedor, que es lo trascendente a efectos de tracto sucesivo, aunque, a juicio del registrador de bienes muebles, era preciso que el bien constara, con carácter previo a la inscripción, como de titularidad de la compradora.

La DGRN recuerda que “el 10 de mayo de 2000 se suscribió un Convenio entre la Dirección General y la Dirección General de Tráfico sobre interconexión informática del Registro de Vehículos y el Registro de Bienes Muebles, en el que, reconociendo las distintas finalidades de ambos Registros, se les dotó de la función de realizar consultas y actualizaciones recíprocas. Consultas que deben tener como principal objetivo el evitar dobles inmatriculaciones y la constitución de cargas sobre bienes no pertenecientes a la persona contra la que se dirige la demanda o que constituye el gravamen cuya inscripción pretende”.

Por su parte la “Instrucción de 3 de diciembre de 2002, cuya finalidad declarada es resolver dudas respecto de determinados aspectos del funcionamiento del Registro de Bienes Muebles, así como dar contenido a la facultad atribuida a los registradores Mercantiles para utilizar como instrumento auxiliar en su calificación el citado sistema de interconexión informática habida cuenta de las particularidades que presenta el tráfico jurídico de los vehículos” …”para el supuesto de que se pretenda la inscripción de un bien o una carga sobre un vehículo no inmatriculado dispone dicha Instrucción en su número 14” que el registrador “podrá fundar la suspensión de la inscripción o anotación preventiva en la existencia de titularidades contradictorias obrantes en el Registro de Vehículos, siempre teniendo en cuenta que la presunción de existencia y titularidad del derecho sólo deriva de los asientos del Registro de Bienes Muebles”.

En relación con bienes inmatriculados, pero respecto de los que exista una interrupción de tracto, dispone la Instrucción en su número 7 que si el bien aparece inscrito a favor de persona distinta del transmitente “podrá practicarse la cancelación del asiento contradictorio y la nueva inscripción a favor del adquirente, siempre que se acompañe certificación del Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico acreditativa de que en el mismo aparece como titular vigente el transmitente, y haya transcurrido el plazo de un mes sin que el titular registral se haya opuesto”.

Por todo ello dado que en el supuesto de hecho planteado “existe coincidencia entre la titularidad administrativa que resulta del Registro de la Dirección General de Tráfico y la persona del transmitente vendedor” la calificación no es confirmada.

Una vez practicada la inscripción existirá una discordancia entre el RBM y los archivos de la DGT, pero dicha discordancia quedará subsanada en el momento en que, desde el Registro Central de Bienes Muebles, se le comunique a Tráfico la nueva titularidad del vehículo en cuestión. Con dicha notificación telemática, Tráfico no podrá cambiar la titularidad administrativa, pero queda constancia en su base de datos de que la misma ya se ha producido.

Comentario: En esta resolución el CD deja claro que la conexión, entre las titularidades dimanantes del RBM y las titularidades administrativas de Tráfico, es la misma que debe existir dentro del mismo RBM. Es decir que lo trascendente es que coincidan transmitentes, pues no debe obligarse a los titulares por compra de un vehículo que, previamente a la constancia de su compra en el registro, hayan hecho constar la nueva titularidad dimanante del contrato de venta en la Jefatura de Tráfico competente. Ello será lo normal, pero si no se ha hecho constar, dado que sólo el RBM es el que acredita la titularidad frente a todos, bastará para la inscripción en el RBM que la coincidencia sea sólo del transmitente. Ya se hará constar la nueva titularidad administrativa en su momento. (JAGV)

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 212.*** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN SL. DESCRIPCIÓN DE LOS BIENES ADJUDICADOS A LOS SOCIOS.

Resolución de 3 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada. 

Hechos: En junta general universal de una sociedad se acuerda por unanimidad, la disolución voluntaria de la sociedad, se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que existe un activo repartible y se manifiesta que se ha realizado el reparto entre los socios del haber social existente, según balance, en proporción a su participación en el capital social. En la certificación de los acuerdos incorporada a la escritura se expresa que cada uno de los dos socios, como titulares de participaciones que representan, respectivamente, el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, «se adjudican por partes iguales cada una de las señaladas partidas que integran el activo del … balance. Reciben en consecuencia cada uno de ellos un valor de … que es idéntico al que les corresponde conforme a su cuota de participación». Las referidas partidas del activo del balance son las siguientes: A) Activo no corriente (II. Inmovilizado material), … euros, y B) Activo corriente (V. Inversiones financieras a corto plazo), … euros.

El registrador suspende la inscripción pues, dado que la cuota de liquidación ha sido satisfecha mediante la entrega de bienes sociales, deberán describirse los mismos en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos. Art. 247.3 del RRM.

El notario, en escrito bien fundamentado, recurre y, en esencia, dice que a lo que obliga la ley es a consignar el “valor de la cuota” y, por tanto, no será estrictamente necesario el consignar bienes, sea en metálico, muebles o inmuebles, con los que se les paga ese valor” y además que “en ningún caso debe hacerse constar la descripción de dichos bienes en la inscripción que se practique en el Registro Mercantil”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Las razones que la DG da para confirmar la nota son las siguientes:

1ª. La exigencia impuesta por la Ley de Sociedades de Capital (artículos 395.2 y 396.2) de que tanto en la escritura de extinción de la sociedad como en la inscripción de esta conste el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de los socios así como la identidad de estos es una medida de tutela de los acreedores sociales, toda vez que aquellos «responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación» (artículo 399.1 de la misma Ley).

2ª. En el caso de liquidación de la sociedad limitada los liquidadores y los socios deben asignar un valor al bien adjudicado, pero ese valor no tiene por qué coincidir –y a veces no coincide en la práctica por muchas razones– con su valor real o «razonable» estimado en ese mismo momento de la adjudicación.

3ª. No es aceptable que los socios puedan, en perjuicio de acreedores, devaluar a su arbitrio el mecanismo de responsabilidad legal y solidaria por deudas sociales por el sencillo procedimiento de «rebajar» artificialmente el valor asignado de común acuerdo al bien en cuestión.

4ª. A los acreedores no les es indiferente conocer con exactitud cuáles son los bienes restituidos como como cuota de liquidación (cuyo valor es el módulo que determina la responsabilidad de los antiguos socios) y no solo el valor asignado a dichos bienes por los mismos socios (que puede o no coincidir con su valor razonable).

5ª. El artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil fija el contenido del título inscribible al exigir que se describan en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, los bienes adjudicados, así como el valor de cada uno de ellos.

6ª La anterior exigencia es análoga a la exigencia de descripción de bienes en la constitución o aumentos de capital de la sociedad.

7ª. En el presente expediente el activo está formado por “inmovilizado material” y por “inversiones financieras a corto”. Por ello, la descripción de los bienes adjudicados a los socios es insuficiente, excesivamente genérica –«inmovilizado material» e «inversiones financieras a corto»–, pues carece de una mínima concreción que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil, en relación con lo dispuesto en el artículo 399.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Comentario: Pese a las muchas razones que, como hemos visto, da la DG para confirmar la nota, en nuestra opinión y con pleno respeto a la decisión del CD, creemos que debió distinguirse entre exigencia de la escritura, y exigencias para la inscripción.

Es obvio que en la escritura deben describirse todos los bienes adjudicados, distintos del metálico, pues respecto de los inmuebles será necesario para su inscripción en el Registro de la Propiedad y respecto de otros muebles también puede ser necesaria para el cambio administrativo al menos de la titularidad del bien e incluso para determinadas inversiones financieras o títulos valores será exigible pues igualmente debe cambiarse esa titularidad, en los registros contables pertinentes, que de la sociedad pasan a los socios.

 Pero para el registro y para los acreedores, respetando la opinión contraria de la DG, le es indiferente los bienes que se les hayan adjudicado, pue el valor de dichos bienes lo será por su valor en balance sin que exista ninguna norma, al menos que nosotros conozcamos, que obligue a las sociedades a actualizar sus balances en cuanto a la valoración de los bienes incluidos en los mismos a la hora de hacer las adjudicaciones derivadas de la liquidación de la sociedad.

Es decir, se aprobará un balance final, de dicho balance resultará un haber partible, y conforme a dicho balance y al valor de ese haber partible se determinarán las cuotas de los socios, y en pago de dichas cuotas se harán las adjudicaciones pertinentes.

Respecto de esas adjudicaciones no existe ningún derecho reconocido a favor de los acreedores, es decir que los bienes adjudicados pueden ser perfectamente enajenados en el mismo momento de la adjudicación, sin que el acreedor pueda reclamar nada respecto de ellos.

Si el acreedor se siente perjudicado en sus derechos lo que deberá hacer es impugnar el balance final de liquidación por no responder a la realidad del patrimonio neto de la sociedad. Pero si no impugna, una vez conocido el balance a través de la publicidad registral, significa que lo acepta y por tanto nada podrá reclamar por infravaloración de los bienes adjudicados.

Por ello no entendemos las afirmaciones del CD acerca del peligro de infravaloración de los bienes y de que al acreedor no le es indiferente la naturaleza de los bienes adjudicados. Lo serán por su valor según balance.

Además, la DG no aclara, en sus fundamentos de derecho, si confirma la nota porque la escritura es incompleta, aunque la descripción de los bienes no deba hacerse constar en el registro, o si confirma la nota porque dado que la descripción de los bienes debe hace constar en el registro, no podrá practicarse la inscripción con la claridad requerida para ello.

En nuestra opinión, dado que lo que se exige que conste en la inscripción de la liquidación de la sociedad, es la cuota de liquidación de cada socio (cfr. art. 396 LSC), no deben hacerse constar los bienes que se le adjudican en pago de esa cuota y ello por la razón fundamental de que (i) lo que publica el RM, y así se envía al BORME para su producción de efectos frente a terceros, es la extinción de la sociedad, (ii) porque esos bienes incluso pueden haber desaparecido en el momento de la inscripción, (iii) porque pueden haberse adjudicado multitud de bienes que ensuciarán innecesariamente los folios registrales, (iv) porque en ocasiones los bienes adjudicados pueden ser de escasa importancia al tratarse de bienes obsoletos y normalmente usados y finalmente (v) porque la redacción del artículo 396 de la LSC es posterior a la exigencia del art. 247.3 del RRM si se entiende que este último exige que los bienes consten en la inscripción. (JAGV)

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 215.* DEPÓSITO DE CUENTAS. CIERRE REGISTRAL. CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL A OTRA PROVINCIA. 

Resolución de 4 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una sociedad mercantil.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Se presenta depósito de cuentas de una sociedad.
  2. Se suspende pues los certificantes no estaban inscritos.
  3. Se presenta escritura de nombramientos que subsana el defecto y de forma simultánea se traslada el domicilio a otra provincia y se pide se expida la certificación de traslado. Se expide y se cierra la hoja por seis meses. Seguía vigente al asiento de presentación de las cuentas.
  4. Con posterioridad, caducado el asiento y antes de que transcurra el plazo de cierre, se vuelven a presentar las cuentas de la sociedad.
  5. Por dicho motivo se suspende el depósito.

La sociedad recurre y dice que ellos subsanaron el defecto por lo que las cuentas deberían haberse depositado antes del cierre.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dado el cierre del Registro como consecuencia de la expedición de la certificación para traslado (cfr. art. 19 del RRM), es obvio que no procede practicar el depósito de cuentas de la sociedad, pese a su previa presentación, pues cuando se produce la segunda presentación el asiento de la primera ya estaba caducado.

Lo que sí apunta la DG es que no entra a prejuzgar si el registro actuó o no correctamente al quedar subsanado el defecto del depósito de cuentas por la presentación de la escritura relativa a ceses y nombramientos.

Comentario: El sentido de la resolución es claro. Si se cierra el registro, dicho cierre está ya bajo la salvaguarda de los Tribunales y, por tanto, durante su vigencia de seis meses, no procede la práctica de asiento alguno, ni siquiera el depósito de cuentas.

Dicho depósito deberá practicarse en el registro de destino si el traslado se consuma en el plazo de cierre. En otro caso, una vez abierto el registro, sí podrá ser practicado el depósito en el primer registro y por su asiento de presentación si todavía estuviera vigente.

La única duda es si el depósito debió practicarse en el registro de origen antes de la expedición de la certificación de cargas. Si dicho depósito se presentó de forma telemática, como así parece que fue, al estar defectuoso existe una presunción de retirada del documento del registro, y por tanto para practicar el depósito debió presentarse también telemáticamente en la misma fecha que la escritura. En cambio, si la presentación fue física y el depósito no fue retirado materialmente del registro, al presentar la escritura de nombramientos quedó subsanado el defecto y el depósito debió hacerse en dicho momento, antes de expedir la certificación, para así para evitar que dicho depósito se hiciera fuera de plazo siempre que su asiento de presentación primitivo estuviera vigente. (JAGV)

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 217.* SENTENCIA DE NULIDAD DE COMPRAVENTA SIN DETERMINAR EL ASIENTO A CANCELAR.

Resolución de 8 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 2 a cancelar una inscripción en virtud de una sentencia dictada en juicio ordinario.

Se presenta testimonio de una sentencia en la que se declara la nulidad de una escritura de compraventa inscrita.

El Registrador entiende que no procede practicar asiento alguno ya que la sentencia no declara la nulidad de ningún asiento.

La Dirección revoca la nota basándose en su propia doctrina (R. de 21 de noviembre de 2012) según la cual no debe caerse en un rigor formalista injustificado cuando por estar en una sentencia debidamente identificada la finca, el documento que recoge el negocio anulado, así como las partes intervinientes, de modo que no hay duda sobre su alcance cancelatorio. Como resulta del art. 521 LEC las sentencias constitutivas firmes no siempre tienen que ir acompañadas de un mandamiento de ejecución de su contenido, basta con que la propia sentencia contenga todos los requisitos exigidos para producir la inscripción y que, aunque no hagan referencia al asiento concreto a cancelar, del conjunto del documento se infiera indubitadamente cual es el asiento a que se refiere. En este caso, la inscripción de la nulidad declarada en la sentencia presentada cumple con los presupuestos que, para la rectificación del contenido del Registro, exige el artículo 40.d) y concordantes LH. Ciertamente la sentencia no ordena la cancelación de la inscripción, pero si se tiene en cuenta que: a) el contenido de dicha inscripción es incompatible con el contenido de la sentencia declarativa de nulidad de los derechos inscritos (art. 79 LH); b) que no existen otros asientos de dominio vigentes que pudieran quedar afectados por la sentencia; c) que aun existiendo otros asientos de cargas vigentes su subsistencia no se cuestiona, y d) que el titular ha sido inicialmente demandante y posteriormente demandado en reconvención dentro del mismo procedimiento, y por lo tanto ha tenido la oportunidad de alegar lo que a su derecho ha convenido, es forzoso concluir que el documento judicial presentado reúne los requisitos necesarios sin que quepa albergar duda sobre los asientos que deban ser cancelados como consecuencia de su despacho. (MN)

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219.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN RESERVA DE DOMINIO Y PROHIBICIÓN DE DISPONER. LEGITIMACIÓN DE FIRMAS. NOTIFICACIONES POR CORREO ELECTRÓNICO.

Resolución de 8 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid, por la que se suspende la cancelación de una reserva de dominio y prohibición de disponer inscrita a favor de entidad de crédito.

Hechos: Se solicita por modelo aprobado de la Asociación Española de Leasing, sin firmas legitimadas, la cancelación de titularidades dominicales, limitaciones, reservas de dominio y prohibiciones de disponer inscritas en el Registro de Bienes Muebles a instancia del titular o beneficiario de dichas situaciones jurídicas.

El registrador no procede a la cancelación por falta legitimación notarial de la firma o reconocimiento de la firma por Entidad de crédito distinta, en modelo aprobado por Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado.

El interesado recurre alegando que en otros RBM se acepta la cancelación sin firmas legitimadas y que falta la fundamentación jurídica de la nota.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Como cuestión adicional se plantea el problema de si la notificación de la calificación realizada vía correo electrónica produce o no los efectos que le son propios.

Para su determinación examina los nuevos preceptos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de procedimiento de las AAPP.

De ella resulta (cfr. art. 40 de la Ley) que “con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente» A este respecto considera que “un informe de pantalla del que no resultan los datos de: «la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma», no es válida a estos efectos y por tanto no puede acogerse la alegación de extemporaneidad alegada por el registro.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada la DG parte de la consideración del RBM como registro jurídico al que le es de aplicación el principio de legalidad. Ahora bien “dada la muy distinta naturaleza de los bienes y derechos que pueden acceder al Registro de Bienes Muebles y teniendo en cuenta la distinta naturaleza del mercado en el que los mismos se desenvuelven, el legislador ha considerado oportuno regular de forma distinta la intensidad de la exigencia de la forma documental para que se pueda llevar a cabo la modificación del contenido del Registro de Bienes Muebles”. Por ello solo va a exigir (cfr. art. 19 Ordenanza de 19 de julio de 1999) ajustarse a los modelos oficiales aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, según establece el artículo 10 de la Ordenanza, añadiendo el subsiguiente artículo 11 que en dichos contratos deben constar tanto los datos de identidad de los contratantes como su firma (números 2 y15).

Cuando en el año 2000 se aprobaron los primeros modelos de contratos inscribibles “no se consideró necesario exigir la legitimación de la firma de los otorgantes trasladando a la entidad de financiación o entidad transmitente, la responsabilidad de identificar debidamente a la otra parte contratante” y ello por los rigurosos requisitos de control público a que están sujetas dichas entidades.

“Como excepción, la Resolución exigió la legitimación de firmas ante notario o ante el propio registrador exclusivamente en aquellos supuestos en que no intervenía en el contrato una entidad de financiación, así como en los supuestos de cancelación de la titularidad derivada de un contrato de financiación (reserva de dominio y prohibición de disponer). En el primer supuesto porque la ausencia de una entidad de financiación de las que operan habitualmente en el tráfico hacía preciso atribuir la responsabilidad de la identificación a un notario o al propio registrador. En el segundo porque, dados los radicales efectos derivados de la cancelación de la garantía, se consideró imprescindible garantizar su autoría en beneficio del titular registral”.

De todas formas este CD “ha modalizado la exigencia de legitimación de firmas en los supuestos de cancelación de titularidades dominicales, reservas de dominio y prohibiciones de disponer bien facilitando el cumplimiento de la obligación (vid. Resolución de consulta de 24 de marzo de 2000 y Resolución de 26 de septiembre de 2001), bien haciéndolo innecesario en los supuestos en que el documento presentado es de origen notarial o documento firmado con firma electrónica o con firma digitalizada (Resolución-Circular de 13 de septiembre de 2011). Incluso en determinados supuestos de aprobación de modelos específicos de cancelación de titularidades, prescindiendo del requisito de legitimación de firmas (Resolución de 22 de abril de 2004)”.

Finalmente en la reciente Resolución de 21 de febrero de 2017 («Boletín Oficial del Estado» de 14 de marzo de 2017), sobre digitalización de modelos de contratos, en su anexo sólo se exige la legitimación de firmas para los modelos de contrato denominados A-V.1 (contrato de compraventa de bienes muebles), modelo C-3 (cancelación de contrato de compraventa a plazos), y modelo C-4 (cancelación de contrato de financiación a comprador). Para el resto de modelos de contrato y con carácter expreso, se afirma la innecesariedad de la legitimación de firmas. Como se puede ver fácilmente, la Resolución de 21 de febrero de 2017 sigue en este punto a la de 18 de febrero de 2000 limitando la exigencia de legitimación de las firmas de los contratantes a los supuestos de compraventa no financiera de bienes muebles y a los supuestos de cancelación de titularidades inscritas de reservas de dominio y prohibición de disponer”.

Comentario: Importante resolución en un doble aspecto: Uno en el de la notificación de la calificación vía correo electrónico que no será válida si no se cuenta con el acuse de recibo del destinatario y ello sin perjuicio de la posibilidad de notificaciones en portales propios de las administraciones, y de otra sobre la no necesidad de legitimación de firmas en los modelos de contratos inscribibles en el RBM, salvo las excepciones señaladas.

Como regla general podemos decir que siempre que en un contrato inscribible intervenga una entidad de crédito o establecimiento financiero de crédito el contrato podrá inscribirse sin necesidad de legitimación de firmas de ninguna clase.

Cuando el sistema de modelos de contratos alcance su plenitud, todo el sistema podrá ser cubierto por la firma electrónica avanzada o reconocida de las partes consiguiendo así una total seguridad. (JAGV) 

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 223.* REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL CON DISMINUCIÓN DEL PATRIMONIO NETO POR REALIZARSE DEVOLUCIONES A LOS SOCIOS. GARANTÍAS DE LOS ACREEDORES.

Resolución de 10 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir la escritura de reducción del capital de una sociedad.

Hechos: Se trata de una reducción de capital por decisión del socio único mediante restitución de aportaciones que se acreditan “mediante dos transferencias bancarias del mismo día, desde las cuentas bancarias que se indican a la cuenta también reseñada”.

El registrador exige que (i) se acredite debidamente la devolución de aportaciones al socio (arts. 165.2, 6 y 58 RRM). Y que (ii) se declare “expresamente si la sociedad y el socio vendedor responderán solidariamente durante cinco años de las deudas previas; o si se ha optado por dotar de una reserva indisponible de conformidad a lo dispuesto en los artículos 331 y 332 LSC”.

Para la notaria autorizante la ejecución del acuerdo se consuma con las transferencias realizadas y a mayor abundamiento en la escritura el administrador declara que se han efectuado las entregas y los reembolsos correspondientes a los socios y que respecto del segundo defecto, lo que exige el registrador ya lo establece la Ley pues si no se constituye reserva indisponible la responsabilidad es claramente a cargo de los socios.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, en el segundo defecto único mantenido por el registrador.

Para la DG el sistema legal es claro. Si el acuerdo de reducción de capital es por restitución de aportaciones existe responsabilidad del socio y por ello el Reglamento del Registro Mercantil, en el artículo 201.3, exige que conste en la escritura y se refleje en la inscripción la identidad del socio al que se le ha efectuado la restitución.

Añade que “no obstante, la sociedad puede excluir la responsabilidad solidaria de los socios beneficiados por la restitución si, al acordarse la reducción, se dota una reserva con cargo beneficios o reservas libres que será indisponible en los términos establecidos en el artículo 332 de la misma Ley”.

Aclara finalmente que “dicha reserva debe constituirse únicamente por un importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, pues, al referirse el artículo 332 al importe de lo «percibido en concepto de restitución de la aportación social» como límite de la responsabilidad de los socios perceptores y como «quantum» de la reserva indisponible, no cabe sino entender que se refiere al importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, toda vez que se trata de garantizar a los acreedores la existencia de una responsabilidad o vinculación de elementos patrimoniales equivalente a la cifra del capital anterior a la reducción cualquiera que fuera el patrimonio social”.

Comentario: El sistema legal de garantía de los acreedores en la sociedad limitada por reducción de capital mediante restitución de aportaciones es claro: La regla general es que responde el socio al que se le restituyen las aportaciones. Pero si se quiere evitar esa responsabilidad es cuando se debe constituir una reserva indisponible. Si esa reserva no se constituye no es necesario manifestar nada en la escritura pues en ese caso opera el sistema legal de responsabilidad. (JAGV)

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 225.** COMPRAVENTA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO y CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

Resolución de 10 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa bajo régimen económico-matrimonial extranjero.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador, de nacionalidad rusa, manifiesta que está casado bajo el régimen económico matrimonial legal de Ucrania (similar a la sociedad de gananciales), pero que realiza la compra con dinero privativo. Su esposa, de nacionalidad ucraniana, comparece y reconoce la privatividad del dinero empleado en la compra. Se aporta también como prueba de la legislación ucraniana un certificado de la embajada ucraniana que contiene una fotocopia de determinados artículos del Código de Familia de dicho país traducidos.

El registrador suspende la inscripción hasta que se le acredite la normativa sustantiva del régimen matrimonial legal ucraniano y en particular la posibilidad de inscribir el carácter privativo del bien por confesión.

El interesado recurre y alega que ha de aplicarse la ley española por ser la ley de situación del inmueble (“lex rei sitae”) y por tanto el artículo 1324 CC que regula la confesión de privatividad del dinero invertido en la compra. Acredita también con certificados bancarios el origen del dinero.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda que el 29 de Enero de 2019 entrará en vigor el Reglamento (UE) número 2016/1103, de 24 de junio de 2016, que regulará esta materia de los regímenes matrimoniales, pero que actualmente y mientras tanto hay que aplicar lo dispuesto en el artículo 9.2 CC.

De dicha norma resulta que el derecho aplicable al régimen matrimonial del comprador es el Derecho Ucraniano, cuyo contenido habrá que probar en el Registro, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 RH, y en particular la regulación en dicho ordenamiento de la atribución de privatividad por confesión del bien adquirido.

También rechaza como prueba del derecho extranjero el certificado aportado porque la traducción de parte de los artículos del Código Civil ucraniano aportada está descontextualizada y no es suficiente para conocer su alcance e interpretación y por ello no es admisible como prueba del Derecho extranjero vigente. (AFS)

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 227.*** REDUCCIÓN CAPITAL SOCIAL POR AMORTIZACIÓN DE ACCIONES ADQUIRIDAS POR LA PROPIA SOCIEDAD. NO PRECISA CALIFICAR LOS NEGOCIOS PREVIOS. 

Resolución de 11 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir la escritura de reducción del capital social de una entidad.

Hechos: Existe una reducción de capital de una sociedad anónima mediante la amortización de acciones propias de la sociedad. En la certificación se dice que dichas acciones han sido adquiridas sobre la base de una autorización de la Junta general de accionistas en virtud de escritura pública de permuta. Se aclara que la reducción no entraña devolución de aportaciones por ser la propia sociedad la titular de las acciones amortizadas. La reducción del capital social mediante la amortización de acciones propias se efectúa sin exclusión del derecho de oposición de acreedores. Por consiguiente, los acreedores de la sociedad tendrán derecho a oponerse a la reducción en los términos y plazos previstos en los artículos 334 y 336 de la Ley de Sociedades de Capital”.

El registrador considera que la inscripción no puede practicarse sin que se aporte, a efectos de su calificación, la certificación del acuerdo autorizatorio de la compra y la escritura en que se llevó a cabo la misma. Así lo establece la LSC en el artículo 144. La permuta se enmarca dentro de la operación de reducción de capital, y esa reducción es la causa subyacente, el presupuesto, la base sobre la que descansa el contrato de permuta; pero el acuerdo de reducción es el primeramente adoptado, sino sería imposible la celebración del contrato y la Junta actual, que ahora se presenta, no es más que la ejecución del acuerdo de reducción del capital. La autorización de la Junta previa forma parte del acuerdo de reducción, ya que sin la autorización previa no podría amortizarse las acciones, por ello debe de aportarse la escritura pública donde se protocolice el acta de la junta en el que se toma el acuerdo, para su calificación e inscripción, como resulta del art. 318-1 de la LSC.

El interesado recurre diciendo que la nota de calificación se construye sobre la base de un acto que no es el que la sociedad he llevado a cabo. Para el recurrente “ni la reducción de capital mediante amortización de autocartera existente se realiza en fases sucesivas, ni la permuta se enmarca dentro de la operación de reducción de capital ni es causa subyacente de ésta, ni, por último, la reducción de capital es causa subyacente de la permuta”.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.

Repasa la DG los distintos supuestos de adquisición por la sociedad de sus propias acciones poniendo de relieve los evidentes riesgos que dicha operación comporta “no sólo para los acreedores u otros terceros, sino para los propios accionistas, ya tenga lugar aquélla de un modo directo, ya indirectamente a través de otras sociedades sujetas a su control o por personas interpuestas” y por ello en la Ley es sometida a numerosas cautelas.

Aclara que “salvo en los supuestos de adquisición a título oneroso de acciones propias parcialmente desembolsadas y de adquisición, onerosa o gratuita, de acciones que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias, en que expresamente se sanciona la nulidad del negocio adquisitivo (artículo 146.4 de la Ley de Sociedades de Capital), el resto de adquisiciones, aun realizadas en contravención de las normas que las prohíben o condicionan, son válidas, quedando por tanto las acciones adquiridas incorporadas al patrimonio de la sociedad, pues no cabe llegar a otra conclusión a la vista del régimen a que el legislador sujeta su venta o amortización forzosa, que resultaría incompatible con aquella sanción de nulidad”.

Por ello, puede decirse “que la reducción del capital social con la finalidad de amortizar acciones propias no sólo es posible, sino que, en última instancia, es obligatoria” y que puede hacerse por “dos vías distintas: una, partiendo del acuerdo de reducción y, una vez adoptado, y en ejecución del mismo, procediendo a la adquisición de las acciones que se han de amortizar; la otra, siguiendo el orden inverso, adquiriendo previamente las acciones propias y acordando, con posterioridad, la reducción del capital mediante su amortización”.

A estos efectos es “imprescindible que tanto del acuerdo social (cfr. artículos 318.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 201 del Reglamento del Registro Mercantil) como del propio anuncio del acuerdo (artículo 319 de la Ley de Sociedades de Capital) resulte con toda claridad si la finalidad de la amortización de autocartera «comporta» devolución y derecho de oposición o por el contrario no «comporta» devolución y no existe derecho de oposición por estar ante una causa de exclusión legal ex artículo. 335.b) de la Ley de Sociedades de Capital”. No obstante, sobre ello no se pronuncia la DG al no haberse expresado nada en la nota de calificación.

Concluye diciendo que “en la reducción del capital por amortización de acciones propias… (el) control registral tan sólo puede extenderse al proceso final, a la validez del acuerdo en sí, pero sin que pueda extenderse a valorar el proceso previo de formación de la autocartera, pues, al margen de que no exista norma que permita el control de los actos o negocios que la motivaron, la posible infracción de las normas a que está sujeta no afecta a la validez del acuerdo”.

Es decir que lo único inscribible en el Registro Mercantil es el último acuerdo de reducción del capital social y para practicar esa inscripción “es irrelevante que la adquisición por permuta sea regular –lícita– (supuestos de libre adquisición y de adquisición derivativa condicionada) o que se haya realizado con infracción de lo dispuesto respecto de la adquisición derivativa en los supuestos de libre adquisición (artículos 144 y 145 de la Ley de Sociedades de Capital), o en violación de lo dispuesto para las adquisiciones derivativas condicionadas (artículos 146 y 147 de la misma Ley)”. Aunque ello no excluye en ningún caso que si existe irregularidad ella constituya un “ilícito administrativo conforme al … artículo 157 de la LSC”.

Comentario: Interesante resolución para los siempre difíciles supuestos de reducción de capital por amortización de las propias acciones. Son supuestos que siempre plantean dudas y en este sentido justificadas estaban las prevenciones del registrador calificante. No obstante, de la resolución resulta claro que en estos casos debemos limitarnos a calificar el concreto acuerdo que se somete a posible inscripción prescindiendo de los posibles acuerdos o negocios anteriores en los cuales no es necesario entrar. 

Por tanto, si una sociedad tiene acciones propias en su balance, y como dice la DG, no sólo puede, sino que debe enajenarlas o amortizarlas y si esas acciones han llegado de forma irregular a manos de la sociedad, es algo que escapa a nuestra calificación y que deberá ser en su caso impugnado por los que se sientan perjudicados por el negocio previo que dio origen a la autocartera. (JAGV)

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ENLACES

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA MAYO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MAYO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionalesDerecho ForalUnión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Informe mayo para personal de los Registros Mercantiles. Poderes al cargo.

Luna de Menorca. Por Silvia Núñez.

 

Informe abril 2017 Registros Mercantiles. Hipoteca versus seguro: Protección de consumidores y usuarios.

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:
  3. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
  4. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
  5. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
  6. Seguro vs hipoteca: La debida protección de los consumidores.
  7. DISPOSICIONES GENERALES: 
  8. Reglamento de Patentes
  9. RESOLUCIONES
  10. 137.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCAS INSCRITAS A NOMBRE DE UNA SOCIEDAD EN PROCEDIMIENTO DIRIGIDO CONTRA EL SOCIO Y ADMINSTRADOR ÚNICO
  11. 140.*** REGISTRO MERCANTIL. PODER OTORGADO EN FAVOR DE QUIEN OSTENTE EL CARGO DE PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.
  12. 144.** PODER MERCANTIL: PARA SUSTITUIRLO SE REQUIERE PREVISIÓN EXPRESA. 
  13. 145.*** LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INTERESES MORATORIOS NO ESTÁ ATADA A DOS PUNTOS DE DIFERENCIA CON LOS ORDINARIOS.
  14. 146.** VENTA DE FINCAS DE SOCIEDAD CONCURSADA: INTERPRETACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN.
  15. 148.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD VENEZOLANA EN EL FOLIO DE LA SUCURSAL ESPAÑOLA.
  16. 149.*** DURACIÓN DE PODER TEMPORAL.CÓMPUTO DEL PLAZO: CLARIDAD EN SU EXPRESIÓN.
  17. 159.*** PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN OFICINA DE FARMACIA. COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA. SUJECIÓN AL GRAVAMEN DE AJD.
  18. 168.** ACUERDOS SOCIALES. VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL PRESIDENTE SOBRE LA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA. OPOSICIÓN DE UN SOCIO. LISTA DE ASISTENTES.
  19.  182.*** PODER OTORGADO ANTE NOTARIO EXTRANJERO. JUICIO DE EQUIVALENCIA Y JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL
  20. ENLACES: 

 

INFORME DE ABRIL DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

Resumen del resumen:
Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:

— El Real Decreto 316/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. De este reglamento destacamos, por su importancia para los Registros de Bienes Muebles, el punto 7 del art. 82 en cuanto respetando a la Ley de 16/12/1954 impone la inscripción previa de la hipoteca mobiliaria sobre patentes en el RBM con notificación al Registro de Patentes y al propio tiempo prevé la celebración de un Convenio por medio de la DGRN para la debida coordinación de los Registro de Patentes y del indicado registro.

Debemos no obstante poner de relieve que el Reglamento, tal y como lo hacía la Ley a la que se ajusta, regula, desconociendo la existencia legal del RBM,  un Registro de Patentes de plenos efectos jurídicos como se aprecia en el resumen que se incluye de la norma en este informe. Por ello no ha sido posible establecer, al menos, la igualdad de trato en cuanto a la inmatriculación y  mutaciones jurídicas de patentes entre ambos registros quedando limitada la supremacía del Registro de Bienes  Muebles a la hipoteca mobiliaria. No obstante es de prever que en la celebración del convenio citado, la coordinación no se limite a la hipoteca mobiliaria, sino que teniendo en cuenta el carácter del RBM como registro, no sólo de gravámenes, sino también de titularidades sobre toda clase de bienes muebles, pueda extenderse la coordinación a toda la vida de la patente desde su nacimiento hasta su extinción por la causa que sea, con inclusión  de toda clase de actos o negocios jurídicos que le afecten.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La resolución de 13 de marzo de 2017, sobre la no posibilidad en general de embargar bienes de una sociedad mercantil, por deudas del socio único.

— La de 17 de marzo reiterando que sólo es posible tomar embargo sobre el derecho hereditario del deudor si se justifica su derecho con el testamento o de la declaración de herederos.

— La de 17 de marzo sobre la no posibilidad de inscripción a favor del heredero de fincas ya vendidas en documento privado por su causante aunque sea a los solos efectos de proceder a  la ratificación de las ventas.

— La de 21 de marzo según la cual  “en sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de dos puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado”.

— La de 22 de marzo admitiendo que en liquidación de un concurso una vez fracasado el sistema de “pujas”, la administración concursal puede proceder a la venta directa «al mejor precio posible», sin necesidad de solicitar autorización judicial.

— La muy polémica de 17 de abril sobre juicio de suficiencia y juicio de equivalencia de un poder inglés, estableciendo que el juicio o informe de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente un juicio de suficiencia para el acto o negocio que se autoriza, implica cabalmente un juicio de equivalencia. En definitiva lo que sostiene la DG, es que el notario, si no considera equivalente el documento extranjero, no puede/debe emitir un juicio de suficiencia. También apunta a que si le registrador pese a ello considera que el documento no es equivalente debe fundamentarlo debidamente.

Pese a las críticas que la resolución ha recibido, a nuestro juicio, tiene una lógica interna pues si el notario, según le permite el art. 98 de la Ley 24/2002, estima que el poder es suficiente, obviamente lo está considerando equivalente, pues si no lo fuera, es decir si el poder, por su forma o contenido, no tuviera equivalencia con la legislación española lo que debería haber hecho es denegar su juicio de suficiencia. De todas formas si el registrador estimara que no es equivalente, o dudara sobre esa equivalencia, por conocer la legislación extranjera de que se trata, puede rechazar el juicio implícito de equivalencia, aunque debe fundamentarlo debidamente para evitar la indefensión del posible recurrente y a estos efectos estimamos que debe poder solicitar que el poder se le acompañe, pese a la opinión contraria en este punto de nuestro CD. Es decir que la resolución no limita las facultades de calificación del registrador, pues, pese al juicio de suficiencia que haga el notario, el registrador siempre puede calificar negativamente la escritura en base a la no equivalencia del poder con nuestra legislación. Es más aunque el notario hiciere de forma expresa un juicio de equivalencia, como dicho juicio no está amparado por el citado art. 98 de la Ley 24/2001, el registrador pudiera disentir del mismo y considerar, en base a su propia argumentación jurídica, que el poder no es equivalente. Nada añade ni nada quita la resolución.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La resolución de 16 de marzo de 2017 estableciendo la posibilidad de apoderar al presidente el consejo de administración siempre que se establezca en la escritura que su nombramiento debe constar en escritura pública o estar debidamente inscrito.

— La de 21 de marzo en la que para inscribir una sustitución de poder es necesario que ello esté previsto de forma expresa en el título del poder, sin que sea posible que por analogía de unas facultades en las que sí existía posibilidad de sustitución se extienda a otras facultades similares en la que no existía dicha facultad de forma expresa.

— La de 24 de marzo según la cual no es posible convocar junta si los documentos que deben ser puestos a la convocatoria a disposición de los socios no han sido todavía formulados: Se trataba en este caso del informe del auditor de cuentas.

— Las de 28 de marzo admitiendo la posibilidad de prenda sin desplazamiento de licencia de oficina de farmacia pese a la poca claridad de la legislación autonómica aplicable. Es decir la DG hace una interpretación flexible de las normas aplicables en aras de facilitar el crédito sobre la licencia.

— La de 30 de marzo sobre informe de auditoría con opinión denegada, reiterando la doctrina de que es admisible ese informe si por medio del mismo se puede conocer la situación contable de la sociedad y esta ha colaborado a su elaboración.

— La de 3 de abril sobre el valor de la declaración del presidente sobre la válida constitución de la junta, que prevalece salvo que sea contradicho por datos fehacientes.

— La de 17 de abril según la cual aunque se revoque un acuerdo de junta aprobatorio de unas cuentas a efectos de depósito, este acuerdo no presupone la reapertura de la hoja registral.

— La de 18 de abril que reitera una vez más la doctrina de que si existe error en la valoración de unas fincas aportadas, en más o en menos, para deshacer ese error registralmente es necesario adoptar los acuerdos de aumento o reducción de capital que procedan.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Seguro vs hipoteca: La debida protección de los consumidores.

Es muy frecuente, por no decir que se trata de un pacto generalizado, que la constitución de hipoteca se acompañe de la suscripción de un seguro, normalmente con compañía del ámbito de la misma entidad que concede el crédito, por el cual se aseguran determinados sucesos en virtud de los cuales se hace previsible que el prestatario no podría atender al pago de las obligaciones contraídas. Normalmente se asegura el caso de fallecimiento y el de incapacidad laboral absoluta. Si se producen dichos  sucesos la compañía seguradora deberá, hasta la cuantía asegurada, atender el pago del crédito. Se trata de una garantía añadida a otra garantía, una garantía superpuesta. La entidad concedente del crédito, pese a contar con la garantía hipotecaria, se garantiza el pago de la deuda, sin necesidad de ejecutar la hipoteca, cuando por circunstancias sobrevenidas al deudor le es imposible el pago. Es además un coste sobreañadido a la concesión del préstamo pues el tomador del seguro, es decir el deudor hipotecario, deberá atender puntualmente al pago anual de las primas de seguro que se devenguen. Por ello el pago de estas primas también se suele asegurar con la hipoteca dentro de costas y gastos.

Lo que ocurre es que, acaecido el evento que determina el pago de la cantidad asegurada, la acreedora suele retrasar la reclamación del seguro si el deudor sigue abonando puntualmente las cuotas de amortización e incluso si no las abona pudiera optar por ejecutar la hipoteca antes de acudir a que la compañía de seguros se hiciera cargo del siniestro.

Si se da este supuesto resulta interesante determinar si puede el tomador del seguro, que no es el primer beneficiario, reclamar la ejecución del contrato de seguro suscrito junto a la hipoteca pues, si la cantidad asegurada excede de la cantidad debida, en el momento en que se produce el daño asegurado, deberá además recibir el sobrante. Es decir si en aras de su posición dominante queda en manos de la entidad de crédito el poner en marcha la ejecución del seguro, o seguir con la hipoteca como si no hubiera ocurrido el evento que determinada la indemnización del daño asegurado o, en último término  proceder a la ejecución de la hipoteca.

Otro problema que plantea este tipo de seguros es el de la declaración del asegurado acerca de su estado de salud en el momento de la firma del crédito o préstamo garantizado con hipoteca. Como el contrato principal es la hipoteca, a los demás pactos o estipulaciones que rodean ese contrato se les suele prestar una atención menor y se tiende a darles una importancia residual en la contratación llevada a cabo. Por ello esas declaraciones de salud suelen ser estereotipadas, en base a un cuestionario predeterminado y no personalizado, entre otras razones porque el seguro no es más que un añadido a la hipoteca. Ahora bien, en el momento en que se produce el siniestro, si el mismo es consecuencia de una enfermedad anterior del asegurado que no había sido objeto de declaración, porque no se le había preguntado por ello, las compañías aseguradoras intentan anular el seguro sobre la base de la declaración falsa del tomador del seguro.

A estos dos problemas responde, recogiendo jurisprudencia ya existente, la sentencia que vamos a abordar en este informe.

Efectivamente, de las vinculaciones entre seguro e hipoteca se trata en la reciente sentencia de nuestro TS que nos ayudará a entender los entresijos de los créditos hipotecarios, los seguros y la superposición de garantías. Se trata de la sentencia de la Sala de lo Civil de 5 de abril de 2017 en el recurso 542/2015, de la que ha sido ponente Francisco Marín Castán.

Los hechos de esta sentencia, muy resumidos son los siguientes:

  1. Se concierta un préstamo hipotecario con la obligación por parte del prestatario de contratar un seguro de vida e incapacidad.
  2. En la misma fecha de la hipoteca se suscribe el seguro designando como beneficiarios a los siguientes, por este orden y respecto de los dos últimos por el exceso de la cantidad asegurada: a) a la entidad prestamista por la cantidad adeudada; b) en caso de fallecimiento a favor cónyuge, los hijos, los padres, los herederos legales; c) en caso de incapacidad el tomador.
  3. En la póliza se hizo declaración expresa acerca de la salud, sin problemas según el cuestionario presentado, del tomador del seguro.
  4. Que, pese a ello, el tomador al tiempo de suscribir la póliza estaba en tratamiento médico por psicosis.
  5. Por dicha enfermedad complicada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaró la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por «esquizofrenia Paranoide».
  6. Se comunica por el tomador el siniestro a la aseguradora con reclamación del capital asegurado.
  7. La Compañía de seguros desestimó su reclamación, superior al capital debido, por haberse omitido u ocultado hechos relevantes para la correcta valoración del riesgo de tal forma que, de haber sido conocidos, hubieran determinado rehusar su contratación. Se procede a la anulación de la póliza.
  8. Se demanda la reclamación de la cantidad asegurada para hacer pago del crédito más determinados gastos realizados por el asegurado.

9. La aseguradora demandada se opuso a la demanda planteando con carácter previo la excepción de falta de legitimación activa de la demandante para reclamar el pago para sí, dado que a fecha del siniestro subsistía una deuda con la entidad financiera prestamista designada en la póliza como primera beneficiaria, estando legitimada la asegurada únicamente para el cobro del posible exceso o sobrante, si lo hubiere.

10. En cuanto al fondo, planteó, que  la demandante había incumplido su deber de declarar el riesgo, ocultando información conocida y relevante sobre su estado de salud, lo que, conforme al art. 10 LCS y a lo expresamente pactado, excluía el derecho a la indemnización  y que en todo caso el seguro suscrito no amparaba la reclamación en concepto de gastos (amortizaciones mensuales del préstamo, con sus intereses), pues el límite máximo objeto de cobertura venía representado por el capital asegurado.

11. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda sin entrar en el fondo del asunto, al apreciar falta de legitimación activa de la demandante pues, pese a que las Audiencias Provinciales vinieran reconociendo legitimación activa al asegurado (o en su caso, a sus herederos) por el mero hecho de ser el obligado al pago del préstamo (pues el cumplimiento del contrato de seguro tiene repercusión directa e inmediata en su patrimonio ya que, mientras la aseguradora no pague, el asegurado deberá seguir abonando las cuotas del préstamo), esa misma doctrina también aclaraba que la falta de legitimación derivaba, en casos como este, de la propia acción ejercitada -de cumplimiento contractual- y del hecho de que la pretensión de pago se realizara directamente para sí y no a favor de la primera beneficiaria designada. Es de hacer notar que en este punto el tomador demandante ya había aclarado que la reclamación la hacía para el pago del crédito.

12. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, interesando la revocación de la sentencia apelada y la estimación de su demanda por razones similares a las señaladas. La otra parte se opone a la demanda por falta de legitimación activa de la demandante para reclamar para sí y, en todo caso, actuación dolosa al ocultar su verdadero estado de salud.

13. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación de la demandante, confirmó la desestimación de la demanda, aunque no solo por la falta de legitimación activa de la demandante sino también por las razones de fondo a que se ha hecho referencia, es decir, la infracción del deber de declaración del riesgo. Se la condena en costas en ambas instancias.

 14. La demandante interpuso contra dicha sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, tanto por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales como por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS.

Dos son las cuestiones sobre las que se pronuncia el TS: Una relativa a la legitimación activa del tomador del seguro, pese a no ser primer beneficiario, para reclamar el cumplimiento del contrato, y otra si la declaración de salud que realizo el tomador era o no válida.

Sobre la primera cuestión el TS realiza las siguientes declaraciones:

a) Esta sala se ha venido pronunciando a favor de reconocer legitimación activa al tomador, sin perjuicio de cumplir sus obligaciones con el beneficiario, particularmente en casos como este de seguros de vida e incapacidad vinculados con un préstamo hipotecario en los que el primer beneficiario es la entidad prestamista.

b) En el sinalagma contractual la figura del tomador, en este caso, tomador- asegurado-, tiene condición principal, en orden a la necesaria bilateralidad negocial, como titular del interés, objeto del seguro de daños concertado, sin perjuicio de la cesión que procede llevar a cabo del derecho a la indemnización, que sólo se presenta nítidamente como prestación autónoma, adquirida por terceros, en los seguros de vida, conforme al artículo 88 de la Ley especial de Seguros.

c) Un mínimo conocimiento de la realidad social, a la que esta Sala no puede ni debe permanecer ajena (art. 3.1 CC), demuestra que en la práctica de los préstamos hipotecarios su concesión por los Bancos se condiciona a que los prestatarios concierten un seguro de vida o de amortización que refuerza notablemente la garantía; y además, que si el prestatario no concierta el seguro con la compañía que libremente elija, el propio Banco se ofrece a gestionarlo con una compañía a la que está negocial o societariamente vinculado, de suerte que a su interés en la garantía frecuentemente aparece unido el de aumentar el volumen de negocios común de ambas entidades mediante la concertación de seguros y el pago de primas por los prestatarios.

d) De ahí que en la propia sentencia 1110/2001 la sala considere que, producido el siniestro (muerte o invalidez), la buena fe y el respeto a la moral (arts. 7.1, 1255 y 1258 CC) determinan que no resulte jurídicamente explicable que el banco no reclame a la aseguradora y decida seguir exigiendo el pago del capital pendiente a los prestatarios asegurados.

e) Ya la sentencia 119/2004, de 19 de febrero, calificó el seguro de vida vinculado a un préstamo hipotecario como «cláusula de garantía» en relación con el pago del préstamo, de modo que ambos contratos, seguro y préstamo, «llevan vidas paralelas».

f) En la medida en que los herederos demandantes tienen derecho a cobrar el restante de la suma asegurada que resulte de haberse amortizado antes aquel saldo pendiente del préstamo, la sentencia no incurre en incongruencia cuando resuelve en el sentido reconocer la legitimación activa del tomador del seguro.

g) En conclusión, ante la inactividad de la entidad prestamista beneficiaria, la asegurada/tomadora, demandante y hoy recurrente, tenía legitimación activa para interesar el cumplimiento del seguro en vigor y, por tanto, para reclamar de su aseguradora el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, entre ellas, y como principal, el pago de la suma asegurada, sin perjuicio de respetar los derechos de la entidad prestamista beneficiaria.

h) Y finalmente se rechaza la existencia de mutatio libelli prohibida por el art. 412 LEC, por la aclaración hecha por la demandante de que la reclamación tenía la finalidad del pago del crédito pues dicha finalidad ya se deducía del texto de la demanda.

Sobre la segunda cuestión se declara lo siguiente:

a) La reciente sentencia de esta sala 726/2016, de 12 de diciembre, dictada además en un asunto en que fue parte la misma entidad hoy recurrida, sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS, abordando las dos cuestiones actualmente controvertidas: el valor como cuestionario de la declaración de salud contenida en la documentación que integra la póliza, dada la falta de exigencias formales al respecto, y la configuración del deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto.

b) En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple “contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta (SSTS 25 de octubre de 1995; 21 de febrero de 2003; 27 de febrero de 2005; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000)”. (STS de 4 de diciembre de 2014)”.

c) Por la forma en que se rellenó el cuestionario se deduce que el tomador del seguro no fue preguntado por la enfermedad síquica que padecía.

d) El cuestionario no tiene porqué revestir una forma especial. Son válidos los cuestionarios incorporados a la documentación integrante de la póliza de seguro.

e) El deber del tomador de declarar el riesgo es un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, y recayendo en este las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto.

f) En el presente caso, dados los términos en que se encuentra redactada la declaración de salud por parte de la compañía aseguradora, no cabe entender que porque la tomadora no manifestara los antecedentes de posible psicosis que padecía estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad.

g) En tales circunstancias, siguiendo el criterio de la sentencia 157/2016, de 16 de marzo, ha de ser la aseguradora la que soporte la imprecisión del cuestionario -declaración de salud- y la consecuencia de que por tal imprecisión no llegara a conocer el estado de salud de la asegurada en el momento de suscribir la póliza, sin que pueda apreciarse incumplimiento doloso por el tomador del seguro del deber de declaración del riesgo que permita liberar a la aseguradora del pago de la prestación reclamada con base en los arts. 10 y 89 LCS.

h) Por consiguiente si el cuestionario era formalmente válido y materialmente también lo era pues por su contenido era conducente a que la asegurada pudiera conocer su salud según las preguntas que se le hicieron, el asegurado no podía ser consciente de que, al ocultar su esquizofrenia, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo.

Laudable sentencia de nuestro TS en cuanto, en favor del consumidor y usuario, se inclina por resolver las cuestiones planteadas de una forma racional y en términos de pura justicia material pues no es aceptable que se ponga a cargo del prestatario la suscripción obligatoria de un seguro si quiere el préstamos, se le hagan pagar las primas correspondientes durante toda la vida del mismo, y a la hora de ocurrir el siniestro la compañía aseguradora y la entidad bancaria, normalmente ligada a ella, pretendan que el seguro no produzca efectos alguno cuando parece claro que la intención de ambas partes al suscribirlo era que el asegurado no tuviera que pagar el crédito si ocurría el siniestro para el que se contrataba la póliza.

Ver el texto en el CENDOJ

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Reglamento de Patentes

Real Decreto 316/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes.

Este Reglamento desarrolla la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (ver resumen) y se dicta atendiendo a la competencia estatal exclusiva del art. 149.1.9ª de la Constitución.

Muy resumidos, sus objetivos son los de establecer un sistema de concesión de patentes fuertes, ayudar a terminar con la dispersión normativa (deroga cinco decretos), flexibilizar y agilizar los procedimientos, mejorar la regulación de la representación profesional ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), impulsar la innovación y el apoyo a Pymes.

Consta de 115 artículos, divididos en once títulos:

El Título I versa íntegramente sobre las patentes de invención y se estructura en cinco capítulos. Lo más novedoso es la regulación en el capítulo IV del procedimiento de revocación o limitación.

El Título II se refiere a los certificados complementarios de protección de medicamentos y productos fitosanitarios, regulando por primera vez el procedimiento de tramitación para su concesión.

El Título III se dedica a los modelos de utilidad. Sus dos capítulos recogen los trámites del procedimiento de concesión y las cuestiones prácticas relativas al informe preceptivo para el ejercicio de acciones judiciales.

El Título IV regula aspectos comunes a las modalidades anteriores. Incluye medidas en materia de plazos y su prórroga o la actuación de la OEPM como registro de patentes y su actividad de información al público. Hay remisión en materia de plazos a la Ley de Procedimiento administrativo, pero con excepciones. El silencio se configura como negativo, pero con obligación de resolver, aunque sea fuera de plazo. Incorporaremos al final un apartado especial para el Registro de patentes.

El Título V se estructura en dos capítulos. El Capítulo I abarca la inscripción de cesiones, licencias y otras modificaciones de derechos. El Capítulo II regula la inscripción del ofrecimiento de licencias de pleno derecho por parte del titular.

El Título VI recoge la regulación de la solicitud de licencia obligatoria, sus clases y el procedimiento para su tramitación, adaptados a la nueva Ley.

En el Título VII se unifican las cuestiones relativas a la caducidad, incluyendo en el mismo la instrucción de los correspondientes expedientes por falta o insuficiencia de explotación y por renuncia del titular de la patente.

El Título VIII traslada la regulación, contenida en otras normas de rango inferior a Ley, de aspectos necesarios para la aplicación de convenios internacionales. Concretamente afecta a la aplicación del Convenio sobre la concesión de Patentes Europeas (Múnich, 5 de octubre de 1973) y del Tratado de Cooperación en materia de Patentes (Washington, 19 de junio de 1970).

El Título IX se centra en el procedimiento para la efectividad de lo previsto en los artículos 11 a 13 de la Ley en favor del tercero que viera reconocido su derecho a la solicitud o registro de patente en ejercicio de acción reivindicatoria.

El Título X está dedicado a las tasas. En concreto, incluye reducciones y bonificaciones. Finalmente, el Título XI regula la representación ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, en particular, el régimen jurídico de los Agentes de la Propiedad Industrial, determinando los requisitos de acceso a la profesión y sus relaciones con la OEPM.

La D. Ad. 1ª excluye los procedimientos en materia de propiedad industrial, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, PACAAPP, salvo en lo no previsto en su normativa específica.

La D. Ad. 2ª habilita a la OEPM para establecer modelos oficiales para toda solicitud o documentación que vaya dirigida a la misma y para establecer los requerimientos formales y técnicos para la presentación electrónica. Esta D. Ad. obliga a los Agentes de la Propiedad Industrial a relacionarse con la Oficina por medios electrónicos.

La D. Ad. 3ª prevé que la OEPM ponga en conocimiento del público un listado con las Bibliotecas digitales por ella aceptadas, a los efectos oportunos previstos en el Reglamento.

La D. Ad. 4ª habilita a la OEPM para la emisión de certificaciones y copias autorizadas en formato electrónico, así como para la puesta a disposición de dichas copias autorizadas en Bibliotecas digitales.

La D. Ad. 5ª aclara el contenido y el plazo en el que debe emitirse el informe pericial de la OEPM en virtud del artículo 120.7 de la Ley procedimiento judicial sobre la validez de una patente).

La D. Ad. 6ª, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley, regula ciertos aspectos relativos a la resolución extrajudicial de controversias, habilitando a la OEPM para la celebración de acuerdos en la materia con organismos nacionales, europeos e internacionales.

La D. F. 1ª modifica el art. 3 del Real Decreto 1270/1997, de 24 de julio, por el que se regula la Oficina Española de Patentes y Marcas para incluir el apartado 6 bis que considera a la OEPM institución mediadora y arbitral, con funciones de resolución de conflictos relativos a la adquisición, utilización, contratación y defensa de los derechos de propiedad industrial en aquellas materias no excluidas de la libre disposición de las partes conforme a derecho. Se desarrollará por orden ministerial.

La D. F. 2ª modifica tres artículos del Reglamento de ejecución de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial.

La D. F. 5ª dispone que una orden ministerial, en doce meses, determinará los requisitos y condiciones en que otros habilitados, distintos de los expresamente facultados por los artículos 154.2 y 169.2 de la Ley de Patentes, podrán realizar las traducciones de patentes europeas y solicitudes internacionales de patentes a que se refieren dichos artículos.

Finalmente, se incluye un anexo al Reglamento que versa sobre los requisitos formales de la solicitud de patente, que podrán ser modificados por orden ministerial (D.F.4ª).

Registro de patentes.

Está regulado en los artículos 72 al 76, que desarrollan el artículo 79 de la Ley.

A) Datos inscribibles. Se llevará en forma de base de datos electrónicaestará abierto a la consulta pública.

En él se inscribirán:

– Menciones referidas tanto a las solicitudes de patentes como a las patentes concedidas

– Datos relativos a las solicitudes de modelos de utilidad y a los modelos de utilidad concedidos.

– Los datos relativos a las solicitudes de certificados complementarios de protección y a los certificados complementarios de protección concedidos, así como a sus prórrogas.

– Las decisiones judiciales relativas a la solicitud de patente o a la patente.

– Mediante resolución motivada del Director de la OEPM se podrá disponer la inscripción en el Registro de Patentes de otras menciones no previstas en el artículo anterior.

En él se anotarán (entre otros):

a) Los cambios del nombre, dirección o nacionalidaddel solicitante o del titular de la patente, o, en ocasiones, del representante, o del Estado en que tenga su domicilio, sede o establecimiento.

b) Las solicitudes de cesión de la solicitud o de la patente, y la fecha de denegación o concesión de la inscripción de cambio de titularidad.

c) La constitución, modificación o cesión de un derecho realy la fecha de la denegación o concesión de la inscripción. En el caso de una hipoteca mobiliaria, se anotará la fecha de su inscripción en el registro de bienes muebles.

d) Las medidas de ejecución forzosay los procedimientos de insolvencia.

e) Las solicitudes de inscripción, modificación o cesión de licenciasy la fecha de denegación o concesión de su inscripción.

f) El ofrecimiento de licencia de pleno derecho, así como cualquier solicitud de licencia de pleno derecho.

g) El sometimiento de la patente al régimen de licencias obligatorias, así como cualquier solicitud de licencia obligatoria y la fecha de su denegación o concesión.

h) Las solicitudes de cancelación de determinadas inscripciones.

i) Las anotaciones preventivas, las interposiciones de demanda, las solicitudes de limitación de la patente, cualesquiera otras medidas cautelares, las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes que pongan fin a dichos procedimientos, así como cualquier otra prevista en la Ley de Patentes o en otras leyes aplicables.

j) Las anotaciones registrales que procedan de acuerdos de mediaciónformalizados u homologados judicialmente.

B) Publicidad registral.

El Registro de Patentes es público. La publicidad se hará efectiva mediante consulta a la base de datos, obtención de listados informáticos o certificación expedida por el funcionario competente.

La OEPM facilitará, con carácter gratuito, la consulta pública de la base de datos mediante su puesta a disposición pública en redes de comunicación telemática.

La certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de las inscripciones registrales. Podrá solicitarse por el interesado mediante la presentación, ante la OEPM de una solicitud, en la que se indicarán los particulares sobre los que aquella ha de versar. La solicitud de certificación implicará el pago de la tasa correspondiente.

La consulta pública de expedientes se efectuará sobre los documentos originales o copias de éstos. La solicitud de consulta pública implicará el pago de la tasa correspondiente. Se determinan los documentos excluidos de la consulta pública.

  1. C) Efectos registrales.Los extraemos del art. 79 de la Ley.

– La OEPM calificará la legalidad, validez y eficacia de los actos que hayan de inscribirse en el Registro de Patentes.

– Salvo en el caso previsto en el artículo 13.1 (cambio de titularidad), la transmisión, las licencias y cualesquiera otros actos o negocios jurídicos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a las solicitudes de patentes o a las patentes ya concedidas, sólo surtirán efectos frente a terceros de buena fe desde que hubieren sido inscritos en el Registro de Patentes.

– No podrán invocarse frente a terceros derechos sobre solicitudes de patente o sobre patentes que no estén debidamente inscritos en el Registro de Patentes. Tampoco podrá mencionar en sus productos una solicitud de patente o una patente quien no tenga inscrito un derecho suficiente para hacer esa mención. Los actos realizados con infracción de lo dispuesto en este apartado serán sancionados como actos de competencia desleal.

– Inscrito en el Registro de Patentes alguno de los derechos o gravámenes contemplados en el artículo 81.1no podrá inscribirse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con aquél. Si solo se hubiere anotado la solicitud de inscripción, tampoco podrá inscribirse ningún otro derecho o gravamen incompatible hasta que se resuelva aquella.

Entró en vigor el 1 de abril de 2017.

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RESOLUCIONES

137.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCAS INSCRITAS A NOMBRE DE UNA SOCIEDAD EN PROCEDIMIENTO DIRIGIDO CONTRA EL SOCIO Y ADMINSTRADOR ÚNICO

Resolución de 13 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Adeje, por la que se deniega anotación de embargo sobre varias fincas. 

Hechos: se presenta mandamiento por el que se decreta el embargo de varias fincas registrales. Dichas fincas figuran inscritas a favor de determinadas sociedades mercantiles, pero en el procedimiento se ha demandado al administrador y socio único de dichas sociedades.

 El Registrador deniega la práctica de la anotación con fundamento en el principio de tracto sucesivo consagrado en el artículo 20 LH y en el artículo 629.2 LEC.

 La DGRN confirma la calificación registral y tras recordar su doctrina sobre el alcance de la calificación de documentos judiciales realiza las siguientes afirmaciones:

 Primera.- La constitución de una sociedad mercantil, aun en el caso de que exista un único socio, supone la creación de un nuevo sujeto de derechos y obligaciones, aunque en el tráfico se desenvuelva a través de una persona física que sea ese socio único y, en este caso, administrador.

 Segundo.- La regla general es que la anotación preventiva de embargo sólo podrá practicarse siempre que la acción se interponga frente al titular registral y, se suspenderá o denegará su práctica cuando la finca esté inscrita a favor de otra persona (artículos 120 y 40 LH). Por excepción, conforme al último párrafo del artículo 20 LH“En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento”.

 Tercero.- La posibilidad de embargar bienes de las sociedades de capital por deudas de los socios que la integran, exige acudir a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, pero esa decisión que tiene que tomar el Juez sobre el levantamiento del velo no puede adoptarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad titular del bien, salvo en los supuestos legalmente admitidos que tienen carácter excepcional como es el caso del artículo 170, párrafo sexto de la Ley General Tributaria. (ER).

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140.*** REGISTRO MERCANTIL. PODER OTORGADO EN FAVOR DE QUIEN OSTENTE EL CARGO DE PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.

Resolución de 16 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir un apoderamiento.

Hechos: Se trata de un poder conferido a favor de la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración.

El registrador suspende el poder ya que “al ser necesario que en escritura pública conste la identidad de los apoderados no cabe el otorgamiento de poder a favor de la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración (Artículos 1280. C.c., 94 y 95 RRM y Resoluciones de 13 de mayo de 1976, 26 de octubre de 1982, 3 de marzo de 2000, 19 de abril de 2000 y 28 de octubre de 2008)”.

La sociedad recurre alegando  que  inscrito el cargo de presidente del consejo en el Registro Mercantil también lo estarán la identidad, datos personales, fecha de nombramiento, aceptación y plazo para el ejercicio de la persona designada, por lo que difícilmente podría alegarse su falta de oponibilidad en el ejercicio de las facultades conferidas y que la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 28 de octubre de 2008 (apoderamiento de una persona para actuar mancomunadamente con quien ostente en cada momento el cargo de consejero delegado), admitió su inscripción.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Recuerda su doctrina de imposibilidad de inscripción de poderes al cargo, cuando la persona del apoderado se hace en un mero documento privado como sería la certificación del Consejo o de una Comisión ejecutiva pero también recuerda que “no existe inconveniente en que el apoderamiento pueda estar comprendido en dos o más escrituras públicas, una de ellas con designación genérica y la otra con individualización personal del apoderado, ya que en este caso aparecen cumplidas las exigencias de los artículos 1219 del Código Civil y 164 y 165 del Reglamento Notarial”.

Sobre esta base va a admitir el poder al cargo de Presidente del Consejo siempre que en la escritura en que se confiera dicho poder se haga constar que deberá acreditarse el nombramiento para dicho cargo mediante la inscripción en el Registro Mercantil o mediante escritura pública, al objeto de colmar las exigencias del artículo 1280.5.º del Código Civil”.

Comentario: Aunque nunca nos han gustado los poderes al cargo, pues la publicación de dicho poder en el BORME siempre será una publicación incompleta que obligará al tercero a completar el conocimiento de la persona que vaya a actuar en nombre de la sociedad, buscando una segunda inscripción también publicada, o exigiendo una escritura en que se especifique la persona nominatim que va a ejercer las facultades en nombre de la sociedad, con la solución dada por la DG creemos que se aúna la debida seguridad jurídica, con la necesaria facilidad que deben tener las empresas para organizar sus poderes de la forma que tengan por conveniente, minimizando al propio tiempo los costes de sustitución de esas personas.

Por consiguiente, a partir de esta resolución ya quedan claros los requisitos necesarios para que sean inscribibles los poderes dados a un determinado cargo dentro de la sociedad, sea el cargo que sea: Que la concreta persona que ostente ese cargo conste debidamente inscrita, o que la designación de la persona que ostente el cargo conste en escritura pública. Dándose alguna de estas dos circunstancias el poder podrá ser inscrito. Por ello la persona que vaya a actuar el poder conferido siempre deberá ir provista de un doble documento: El documento-escritura- en que conste el poder conferido al cargo, y el documento-escritura o certificación del registro mercantil- en el que conste la identidad de la persona que desempeña dicho cargo. Ello no supone cambiar el documento por virtud del cual puede ser inscrito el Presidente en el RM, pues es documento podrá ser privado con firmas legitimadas, ya que al inscribirse será oponible a terceros y también podrá expedirse certificación-documento público- para acompañar a la escritura de poder.

Finalmente se aclara en la resolución que la renuncia al cargo hecha por la persona que lo ostente, no implica en ningún caso revocación del poder, sino que el poder seguirá subsistiendo si bien no podrá ser utilizado hasta tanto se sustituya esa persona. (JAGV)

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 141.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LOS DERECHOS QUE PUDIERAN CORRESPONDER AL DEUDOR EN LA HERENCIA DE SUS PADRES

Resolución de 17 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey nº 2 a practicar una anotación de embargo. 

Hechos: Se presenta mandamiento ordenando anotar los derechos hereditarios que le corresponden al deudor como consecuencia de la herencia de sus padres.

La Registradora suspende la práctica de la anotación por no constar el certificado del Registro General de Últimas Voluntades y el testamento o, declaración de herederos, en su caso, de los titulares registrales y ello con fundamento en el artículo 166.1 RH.

La DGRN confirma la calificación ya que por aplicación del artículo 166.1.2 RH, cuando se trate de deudas propias del heredero demandado, la anotación preventiva únicamente puede practicarse sobre la parte que corresponda al derecho hereditario del deudor. Por ello, es imprescindible conocer el derecho hereditario correspondiente al heredero deudor demandado pues sólo y exclusivamente ese derecho puede ser objeto de la anotación preventiva de embargo y para ello será imprescindible aportar el título sucesorio correspondiente haciendo constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos. (ER)

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142.** ADJUDICACIONES EN VACÍO: ¿CABE ADJUDICARSE EN HERENCIA FINCAS YA VENDIDAS COMO PASO PREVIO?

Resolución de 17 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de El Vendrell n.º 1 a inscribir una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

Supuesto de hecho.

En escritura de manifestación y aceptación de herencia, la única heredera se adjudica, entre otros bienes, cuarenta y siete fincas respecto de las cuales manifiesta que habían sido vendidas por el causante mediante contrato privado, haciéndose constar que solo se inventarían para dar cumplimiento a las trasmisiones efectuadas en vida del causante.

La registradora suspende la inscripción de dichas fincas porque considera que, al haber sido vendidas por el causante, no deben formar parte del patrimonio hereditario ni pueden ser adjudicadas a la heredera, y por tanto no procede la inscripción a nombre de ésta en el Registro.

¿Son inscribibles a nombre de la heredera las finca ya vendidas por el causante y aunque la adjudicación de las mismas se haga a los solos efectos de poder otorgar la escritura pública de venta? NO.

Planteamiento.

La Resolución rechaza la posibilidad de inscribir este tipo de adjudicaciones (“adjudicaciones en vacío”) porque el adjudicatario no tiene titularidad dominical alguna (porque tampoco la tenía su causante) “sino que sólo ostenta determinadas facultades de actuación”, y la vigente legislación registral no permite, en vía de principio, una inscripción de dominio en favor de alguien que propiamente no es titular dominical.

Frente a la argumentación de quienes defienden su inscripción en base al artículo 2 n.º 3 LH, que permite la inscripción de adjudicaciones fiduciarias, como es el caso de la adjudicación para pago de deudas, la Resolución distingue ambos supuestos, pues en el caso que examina (adjudicaciones en vacío) el causante y el adjudicatario carecen de titularidad sobre el bien, mientras que en la adjudicación para pago la titularidad radica en el causante de la herencia y la adjudicación que se hace, si bien es puramente formal, hasta el punto de que de  que el bien no entra en el patrimonio del adjudicatario, sin embargo, tiene el efecto de legitimar los actos dispositivos que debe realizar el adjudicatario para lograr el pago.

 Doctrina de la Resolución.

  1. El principio de tracto sucesivo no es meramente formaly por ello no cabe la transmisión de una mera «titularidad registral», por lo que no puede acceder al Registro una transmisión al amparo de la legitimación registral del transmitente cuando no existe verdadero poder dispositivo (por todas RDGRN de 12 de marzo de 2014). Si al Registro sólo pueden acceder los actos válidos, esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.
  2. En casos como el presente no es una situación jurídica inscribible, pues los poderes, las facultades de actuación y las meras instrucciones escapan, en principio, a la publicidad del Registro, razón por la cual el art. 20 LH excluye la inscripción de los cargos de representación por no suponer titularidad alguna. No son supuestos de tracto abreviado, sino de gestión y disposición de derecho ajeno.
  3. Según la Resolución de 3 de septiembre de 2008, «la adjudicación para pago es una adjudicación «en vacío» puramente formal (…) para permitir la disposición final del bien, sin que el bien entre en el patrimonio del heredero. Se trata de una titularidad meramente formal, aparente y provisional, que legitima para los actos dispositivos que, para realizar el pago, tenga que verificar el adjudicatario; y que no solo no transmite el bien, sino que ni siquiera genera derecho real de garantía a favor de los acreedores de la herencia, salvo que en la misma adjudicación se hubiera estipulado expresamente o que sobre los bienes se tome en plazo anotación preventiva (cfr. articulo 45 L.H.)». Asimismo, según la Resolución de 8 de julio de 2013, de la «…doctrina jurisprudencial se deduce con absoluta nitidez que en las adjudicaciones para pago de deudas no existe un efecto traslativo del dominio a favor del adjudicatario.
  4. Además de las consideraciones anteriores, dicha adjudicación no es útil por innecesaria, “pues si existe documento privado de la venta realizada, escrito y firmado por el causante, no es necesaria adjudicación alguna a los herederos toda vez que el artículo 20, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria exceptúa de la necesidad de inscripción previa a favor de aquellos los documentos que otorguen ratificando tal contrato privado realizado por el causante; y si no existe tal documento privado suscrito y firmado por el causante, este Centro Directivo ha entendido que es inscribible la escritura de formalización del contrato privado si es otorgada por todos los herederos del vendedor (vid., por todas, las Resoluciones de 16 de noviembre de 2011 y 21 de noviembre de 2014). (JAR)

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144.** PODER MERCANTIL: PARA SUSTITUIRLO SE REQUIERE PREVISIÓN EXPRESA. 

Resolución de 21 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Barcelona a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de una escritura de sustitución de un poder mercantil. El poderdante actúa en virtud de una escritura de poder en la cual se le atribuían al apoderado distintas facultades que se diferencian entre sí por grupos señalados con diferentes letras, algunas de las cuales contienen facultad de sustitución expresa y otras no.

 El registrador suspende parte de las facultades conferidas pues a su juicio el poderdante, en su calidad de apoderado de la sociedad, no ostenta la facultad de sustituir a favor de terceros las facultades que resultan de uno de los apartados de la escritura (Artículos 261 y 296 del Código de Comercio y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de enero de 2001).

El notario recurre y dice que el defecto es inconsistente y contradictorio, pues de no inscribir el apartado rechazado por el registrador, apartado que contenía ciertas limitaciones, las facultades inscritas resultarían ilimitadas en contra de la voluntad del poderdante.

Así dice que conforme resulta del apartado a)-inscrito-, se confieren a la apoderada, entre otras, facultades para librar, endosar, aceptar, cobrar y descontar letras de cambio, y también para efectuar pagos y cobros por cualquier título hasta los límites y con las condiciones establecidas en el apartado d). Y en el apartado d)-no inscrito- se faculta al apoderado para firmar talones, cheques, órdenes y otros documentos de giro, así como hacer transferencias, pero sólo hasta ciertos importes requiriendo, además, la firma de otro apoderado.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Para la DG “la clara distinción que existe entre unas y otras facultades en el poder inscrito no permite aceptar las afirmaciones del recurrente. Así es preciso distinguir entre las facultades de libramiento de documentos de giro referidas en la letra a) y las facultades de libramiento de documentos de mandato de pago, a que se refiere el apartado letra g) del poder inscrito, y que son objeto de sustitución no autorizada en la escritura.

Comentario: El problema que plantea esta resolución es puramente interpretativo.

Se trata de averiguar la voluntad del primitivo mandante de si al no reseñar en algunas facultades la facultad de sustitución, esa facultad no obstante existía por la íntima relación existente con otras facultades respecto de las cuales sí se concedía facultades de sustitución.

La DG interpretando por su conjunto el poder inscrito, no coincidente no el poder ahora conferido, llega a la conclusión de que, si no hay facultad de sustitución expresa y además existen diferencias de concepto entre unas y otras letras del poder, este no puede ser sustituido.

En definitiva, la DG opta por una postura de prudencia ante la falta de claridad en cuanto a si determinadas facultades pueden o no ser sustituidas, y ello pese a que las facultades denegadas (firmar talones…) pudieran considerarse como actos de mera ejecución de algunas de las facultades concedidas, como las de efectuar pagos a terceros.

No fue este sin embargo el criterio adoptado por la misma DG en su resolución de 14 de diciembre de 2016, en que admitió la sustitución de un poder mercantil pese a la falta de identidad total entre las facultades del poderdante y las conferidas al nuevo apoderado. 

De todas formas, reconocemos que en materia de sustitución de poderes mercantiles la prudencia debe primar ante todo y es lo que en esta resolución hace la DG. (JAGV)

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145.*** LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INTERESES MORATORIOS NO ESTÁ ATADA A DOS PUNTOS DE DIFERENCIA CON LOS ORDINARIOS.

Resolución de 21 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albacete nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de condominio, subrogación pasiva en préstamo hipotecario, ampliación de capital y modificación del tipo de interés. (CB)

CONSIDERACIONES PREVIAS.- El recurso tiene por objeto exclusivo la adecuación a Derecho de la calificación sin que en el mismo se pueda entrar a valorar otros posibles defectos no recurridos, ni otras posibles calificaciones dispares de la misma registradora máxime cuando la cuestión de la abusividad de los intereses moratorios y su repercusión en la responsabilidad hipotecaria constituye materia no consolidada doctrinal ni jurisprudencialmente.

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión que se debate es si el tipo máximo del interés moratorio a efectos de responsabilidad hipotecaria puede exceder en más de dos puntos del tipo máximo del interés remuneratorios pactado a efectos hipotecarios. La registradora señala en su nota que ello no es posible porque la aplicación del principio de determinación hipotecaria impone que al establecerse como tipo máximo de intereses ordinarios a estos efectos el 2,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, el tipo máximo aplicable a los intereses de demora debería ser 4,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y no del 9,00{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} como se pacta.

La notaria recurrente indica que a estos efectos, debe distinguirse entre el posible techo o límite superior de oscilación que se pueda pactar entre las partes respecto a la variabilidad del tipo de interés moratorio, tope con alcance meramente obligacional, del máximo porcentaje que pueda alcanzar dicho interés a efectos de cobertura hipotecaria y que debe incluirse en la escrituras de constitución de hipoteca para dar cumplimiento a los arts. 114 LH y 220 RH. La DGRN revoca la nota.

ARGUMENTOS DGRN: DOCTRINA GENERAL.- Los intereses ordinarios en cuanto retributivos del préstamo o crédito tienen un origen contractual en la medida que sólo se devengan si las partes así lo establecen debiéndose estar al contenido pactado para determinar su cuantía determinada o determinable [tope máximo accesorio]. Las partes no tienen más límite que el de los principios generales de obligaciones (art. 1255 CC), o los de normas que puedan incidir en la validez de lo pactado (usura, condiciones generales) [y los de las resoluciones de 20 junio, 7 abril, 10 febrero 2016 y 22 julio 2015].

Pactados los intereses remuneratorios de una obligación, la posibilidad de cobertura hipotecaria está expresamente regulada (art. 12 LH) con la importante matización de que la eficacia «erga omnes» de la inscripción impone unas limitaciones que trascienden las del Derecho Civil, de modo que los planos, civil e hipotecario, no se superponen sino que se complementan […] la cobertura de garantía de los intereses ordinarios o remuneratorios pactados viene determinada, desde el punto de vista hipotecario, por dos aspectos.

[1] Por un lado (1) y conforme al art. 130 LH la cobertura sólo puede alcanzar a las obligaciones garantizadas en la medida que hayan sido pactadas y con el alcance que hayan sido pactadas […] la cobertura hipotecaria no puede cubrir obligaciones no existentes, ni puede tener por objeto una obligación distinta a la establecida por las partes o, en su caso, por la Ley. (2) El carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito.

[2] El segundo aspecto es que la cobertura hipotecaria de los intereses ordinarios o remuneratorios, y también la de los moratorios, está sujeta a unos límites distintos a los derivados de las normas generales del ordenamiento civil, límites que son tanto (1) estructurales, en cuanto propios de cualquier derecho real inscrito, (2) como particulares de la obligación accesoria de intereses por decisión expresa del legislador.

(2) La exigencia de determinación propia del Derecho hipotecario, impone a su vez que la obligación garantizada, así como los distintos elementos que conforman su exigibilidad, consten debidamente delimitados ya sea su cuantía, devengo, vencimiento o tope cuando de intereses variables se trate. (1) Por otro lado, especial importancia tiene la limitación temporal de cobertura del art. 114 LH que impone que, cualquiera que sea la duración de la obligación garantizada y de los intereses remuneratorios pactados, la hipoteca no garantice intereses, ordinarios o moratorios, por plazo superior a cinco años.

Es doctrina reiterada de la DGRN que la garantía de los intereses sujetos a fluctuación, desde el momento en que a través del asiento registral no puede determinarse la suma concreta a que en cada período de devengo van a ascender, tan solo cabe a través de una hipoteca de máximo, para las que por exigencia del principio de determinación registral (arts. 12 LH y 219 RH) se requiere señalar el tope máximo del tipo de interés que queda cubierto con la garantía hipotecaria y cuya determinación (Resoluciones de 16 febrero 1990 y 20 septiembre 1996), en cuanto delimita el alcance del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros, ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario. En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 febrero 2001.

ARGUMENTOS DGRN: DOCTRINA PARA EL CASO.- Sin embargo, para la DGRN, no debe confundirse el que el tipo máximo de los intereses -ordinarios o moratorios- a efectos hipotecarios (de fijación obligatoria y no limitada cuantitativamente, salvo supuestos especiales como el del art. 114.3 LH) tenga alcance tanto «inter partes» como «erga omnes» en cuanto contribuye a la determinación de la extensión de la cobertura hipotecaria, de modo que más allá de ella no puedan ser satisfechos los intereses devengados directamente con cargo al precio de remate [mediante la acción real o la personal]; con que los intereses efectivamente devengados que excedan de tal cobertura [hipotecaria], por no existir limitación a efectos obligacionales (que no es necesaria) o por ser la misma superior al tipo hipotecario máximo, sean exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor.

Es en el exclusivo ámbito del devengo obligacional de intereses moratorios en el que la STS de 3 junio 2016 ha fijado como criterio objetivo de abusividad, el que los intereses moratorios no pueden ser superiores en más de dos puntos a los intereses ordinarios pactados. E, igualmente, sólo en este ámbito obligacional es aplicable la doctrina de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones de 30 marzo y 22 de julio de 2015 y 7 de abril, 20 de junio y 20 de octubre de 2016, relativa a que la cuantía del interés moratorio, dado su carácter indemnizatorio, debe ser siempre igual o superior a la cuantía de los intereses ordinarios.

Pero en la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos (arts. 114.2 y 3 LH y 220 RH), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien (1) no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, (2) bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, (3) bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otrosin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide que la garantía hipotecaria sólo garantice parte de la obligación principal (arts. 1255 y 1826 CC).

Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que, aun siendo los intereses variables, el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios debe coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar dos puntos porcentuales al tipo máximo del 2,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} que -únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.

Los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrá garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos tipos de interés. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata (vid. Resoluciones de 28 mayo 2014 y 25 enero 2017). Por tanto, en sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de dos puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado. La DGRN estima recurso y revoca la nota en cuanto al defecto. (CB)

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146.** VENTA DE FINCAS DE SOCIEDAD CONCURSADA: INTERPRETACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN.

Resolución de 22 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 13 a inscribir una escritura de compraventa. 

Hechos: una sociedad mercantil, en liquidación concursal, vende, a través de sus administradores concursales, actuales liquidadores, cuatro fincas registrales.

– En el inventario de la masa activa las fincas son valoradas conjuntamente por 2.500.000 euros.

– En el plan de liquidación presentado por la administración concursal y aprobado por el Juez se preveía la enajenación individual de los bienes inmuebles mediante “puja”, en procedimiento extrajudicial, con intervención de fedatario público. En dicho sistema de “puja”, el precio mínimo de venta de las fincas no podía ser inferior a 1.250.000 euros.

– Para el caso de que la “puja” resultase fallida, se preveía la “enajenación directa” “al mejor precio posible” estimando la administración concursal que la cantidad de 600.000 era reducida.

– La “puja” resultó fallida por lo que se procedió a la enajenación directa, se presentaron dos ofertas y las fincas registrales se vendieron por importe de 350.000 euros.

La Registradora calificó negativamente la compraventa por considerar que el precio de la venta era demasiado reducido, habida cuenta de lo que el propio plan establecía, siendo necesario, a su juicio, la autorización del juez del concurso.

La DGRN admite el recurso considerando que, fracasado el sistema de “pujas”, la administración concursal puede proceder a la venta directa «al mejor precio posible», sin necesidad de solicitar autorización judicial. Previsiblemente ese precio no coincidirá con el valor consignado en el inventario y ni siquiera con el precio mínimo fijado para la puja. Es cierto que la venta directa se realizó por el 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor que las fincas tenían en el mercado, pero fue porque entre la fecha de la aprobación del plan de liquidación y la fecha de la venta transcurrieron casi cinco años.

Comentario: no obstante, la decisión del Centro Directivo, cabe considerar plenamente fundada en Derecho la calificación negativa de la Registradora toda vez que el precio de venta de las fincas no tiene o, no puede, ser el ofertado y es que en el sistema secundario de enajenación establecido en el plan de liquidación –la venta directa-, la libertad para aceptar el precio ofrecido no es absoluta. Si en el plan de liquidación se quiso señalar expresamente, pudiendo no hacerlo, que 600.000 euros era un precio que la propia sociedad consideraba muy reducido, no puede ésta aceptar ahora un precio de 350.000 euros, que es inferior a ese mínimo, salvo que, con justificación suficiente obtenga la autorización del Juez del concurso (ER).

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148.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD VENEZOLANA EN EL FOLIO DE LA SUCURSAL ESPAÑOLA.

Resolución de 22 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, por la que no procede al despacho de una solicitud de toma de razón de demanda judicial.

Hechos: Por instancia se solicita que se haga constar en la sucursal de una sociedad extranjera que se ha interpuesto una demanda de disolución y liquidación contra la matriz inscrita en el país de su nacionalidad. Se acompaña copia de la demanda.

El registrador deniega la constancia pues los documentos presentados (demanda de disolución y liquidación de la sociedad matriz de la sucursal), no son susceptibles de causar asiento registral (artículos 16 del Código de Comercio, 2, 94, 299 y 302 R.R.M.).

El interesado recurre alegando los importantes efectos que la demanda puede tener en relación a la sucursal en España.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base que “la mera solicitud de un particular carece de virtualidad alguna para practicar una anotación preventiva de demanda, de prohibición de disponer u otras similares”.

Las anotaciones sólo son posibles “si las acuerda el órgano judicial competente (título material) y se documentan en la forma legalmente establecida (título formal, vid. artículo 738 en relación con los artículos 149.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 257 de la Ley Hipotecaria)”

Todo ello es aplicable aunque “la medida cautelar provenga de un órgano jurisdiccional extranjero habida cuenta de que: «El procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someterán, en todo caso, a las normas del Derecho español» –artículo 58 de la Ley 29/2015, de 30 julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil–, sin perjuicio de las especiales obligaciones que para el registrador puedan derivar, en su caso, de la aplicación de los artículos 59 y 61 de la misma Ley”.

Aparte de todo lo anterior del mismo documento judicial que se acompaña resulta que sobre las medidas cautelares se proveerá en auto separado., lo que reafirma la imposibilidad de adoptar medida alguna en relación a la sucursal en España de la sociedad extranjera.

Comentario: Se trata de una muy clara resolución en la que sin perjuicio de la conveniencia de hacer constar en la sucursal de una sociedad extranjera las vicisitudes que sufra su matriz, en el caso contemplado y por los documentos aportados no existe posibilidad alguna para hacerlo. Y todo ello sin perjuicio de la aplicabilidad de la Ley 29/2015 citada que regula con claridad la cooperación jurídica internacional. (JAGV)

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149.*** DURACIÓN DE PODER TEMPORAL.CÓMPUTO DEL PLAZO: CLARIDAD EN SU EXPRESIÓN.

Resolución de 23 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de un poder concedido con carácter temporal en los siguientes términos: “El presente poder se confiere por plazo de dos años a contar desde el día de hoy, es decir hasta el veintiséis de octubre de dos mil dieciocho, fecha en la cual quedará automáticamente revocado y sin efecto alguno». La escritura es de 25 de octubre.

Para el registrador la fecha de vencimiento del poder es errónea pues debe vencer el 25 de octubre, es decir a partir de la fecha de la escritura contada de fecha a fecha (Arts. 5 Código Civil, 58 y 94 RRM).

El notario recurre y dice que el artículo 5 del Ccivil “tiene evidente carácter dispositivo y se aplica siempre que no se establezca otra cosa”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda la doctrina del TS (vid., por todas, las Sentencias de la Sala Tercera de 15 de junio de 2004 -recurso de casación número 2125/1999-, y de 8 de junio de 2015 -recurso de casación número 2499/2015), según la cual “la referida frase, «de fecha a fecha», no puede tener otro significado que el de entender que el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida. Por ello, la fecha de vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la fecha inicial («dies a quo»).

Pero también recuerda que dicha norma no es aplicable a los negocios jurídicos entre particulares”, por lo que “debe prevalecer cualquier otra determinación que sobre tal extremo se exprese por las partes o por el autor unilateral del negocio de que se trate, en ejercicio de la autonomía de la voluntad (vid. artículo 1255 del Código Civil).

Supuesto lo anterior para la DG “no existe una contradicción patente e insalvable” en los términos del contrato pues “la intención del poderdante… debe entenderse claramente revelada”.

Comentario: Dos puntos trascendentes revela esta resolución; Uno que la regla del CCivil en cuanto a cómputo de los plazos es dispositiva y dos, que, si la voluntad de las partes resulta claramente expresada y no ofrece dudas, a ella deberá estarse.

En el caso del poder al establecer como día de vencimiento del poder, el correlativo siguiente a la fecha de la escritura, equivalía a establecer que el día inicial quedaba excluido del cómputo lo que entra dentro de la lógica negocial. No obstante, debe reconocerse que el poder pudo utilizarse el mismo día del otorgamiento de la escritura y en ese caso su duración sería de dos años y un día según el cómputo del artículo 5 del Ccivil. Ahora bien, ello no impide que el otorgante, pese a decir que el poder dura dos años, dado que normalmente la entrega de la copia sería al día siguiente, fije una concreta fecha de su vencimiento, si se hace de forma clara y patente. Claro que lo mejor hubiera sido, para evitar dudas, hablar de fecha de vencimiento y no de duración. (JAGV)

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 155.* DEPÓSITO DE CUENTAS: CONVOCATORIA Y CELEBRACIÓN DE JUNTA ANTES DEL INFORME DE AUDITORÍA.  

Resolución de 24 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra a practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Contempla esta resolución un curioso caso en que se suspende o deniega el depósito de cuentas de 2015 de una sociedad por los siguientes motivos:

1… 2. El informe de auditoría es documento que debe estar a disposición de los socios desde la convocatoria de la junta, y, siendo universal, desde su celebraciónArtículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 11 de marzo de 2014, 25 de julio de 2014, 01 de agosto de 2014 y 02 de julio de 2015, entre otras.

Es de hacer notar que el informe de auditor nombrado a petición de la minoría fue finalizado y entregado a la sociedad con posterioridad a la fecha de la junta que se dice celebrada.

La sociedad recurre y alega que las cuentas se aprobaron por 83,33{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los votos a favor y que el informe de auditoría, aunque lo fue con salvedades en ningún modo ello modifica la imagen fiel de las cuentas anuales.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

La DG se centra en la importancia y trascendencia del derecho de información de los socios, si bien añade, siguiendo la estela marcada por sus más recientes resoluciones, dicha doctrina debe mitigarse en ocasiones para evitar los efectos devastadores de defectos meramente formales habiendo recibido dicha doctrina el respaldo legal como resulta de las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

No obstante ello no es aplicable al caso contemplado por “la ausencia total y absoluta de la puesta a disposición de los socios del informe de auditoría exigido por ley” lo que “implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Tampoco considera admisible el argumento de que el porcentaje de presencia y votación en la junta (ciertamente muy cualificado), ha de llevar a la conclusión de que no existe la infracción o que la misma es irrelevante pues “dicho argumento, considerado en sí mismo, … llevaría a la conclusión de que en sociedades con mayorías cualificadas estables los requisitos de protección de las minorías podrían ser sistemáticamente soslayados”.

Comentario: La flexibilidad preconizada por la DG en esta y otras resoluciones, como vemos, tiene sus límites y en ningún caso puede ser aplicable a los documentos que deben ponerse a disposición de los socios con la convocatoria o, en su caso, celebración de una junta universal, para que los asistentes a la junta puedan ejercer su derecho de voto con un perfecto conocimiento de la situación económica de la sociedad. (JAGV)

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158.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.

Resolución de 27 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se suspende la inscripción de la disolución y liquidación de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de disolución y liquidación de sociedad.

La registradora suspende la inscripción pues “la sociedad tiene la hoja registral cerrada por haber sido declarada en Baja Provisional, de conformidad con los arts. 96 RRM y 119 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades”.

La sociedad recurre pues a su juicio la escritura es inscribible dado que la sociedad tiene un solo acreedor, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuyo crédito no se puede satisfacer por inexistencia de patrimonio social; por otro lado, no cabe instar el concurso de acreedores por ser presupuesto del mismo la pluralidad de acreedores y, por último, considera que dicho crédito ha sido declarado fallido por la propia Agencia Tributaria.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina de que “vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicarse ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada” salvo los ordenados por la autoridad judicial, los que sean presupuesto para la reapertura de la hoja y los depósitos de cuentas.

Comentario: A la vista de las alegaciones del interesado, parece que la única solución es o bien intentar la reapertura de hoja en la Agencia Tributaria, o bien acudir al Juzgado para que declare la imposibilidad de concurso y si es posible la extinción de la sociedad. Ambas cuestiones de difícil solución. (JAGV)

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159.*** PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN OFICINA DE FARMACIA. COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA. SUJECIÓN AL GRAVAMEN DE AJD.

Resolución de 28 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya, por las que no practica las inscripciones solicitadas de prenda sin desplazamiento de la posesión.

Hechos: Se constituye y se presenta a inscripción una prenda sin desplazamiento posesorio sobre la autorización administrativo-sanitaria de apertura de farmacia.

El registrador deniega la inscripción por los siguientes motivos:

  1. No se acredita que tales autorizaciones, sean transmisibles a terceros, bien por disposición de la Ley o del título de concesión, por lo que no cumplen el requisito esencial al que el art. 54 de la Ley de HMyPsD subordina la pignorabilidad de las licencias administrativas.
  2. Poca claridad en cuanto al objeto pignorado, pues a veces se habla de licencia y otras de «autorización administrativo-sanitaria de apertura de farmacia» o de una supuesta «resolución administrativa que transfiere dicha autorización de apertura de farmacia».
  3. El valor del objeto pignorado que se señala a efectos de subasta es el que resulta de un certificado de valoración del negocio de farmacia.
  4. De las normas que la Ley 11/1994, de 17 de Junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma, y el Decreto 166/1999, de 16 de Marzo, sobre procedimiento para la transmisión de oficina de farmacia contiene en relación con las mismas, no resulta que la autorización de apertura de oficina de farmacia sea transmisible pues tiene carácter personalísimo. En la citada legislación dicha licencia no aparece ni prevista ni regulada expresamente, no existiendo ninguna norma de la que se pueda deducir que dicha licencia pueda ser objeto da tráfico jurídico independiente, es decir, susceptible de transmisión y, por tanto, de pignoración, separadamente de la propia oficina de farmacia. Lo que en definitiva se desprende tanto de la legislación farmacéutica vasca como incluso de la estatal básica, es que es únicamente el establecimiento mercantil u oficina de farmacia, con todos los derechos inherentes e inseparables qua conlleva su titularidad, entre ellos el mencionado derecho de explotación, el que puede ser objeto de tráfico jurídico.

Y todo lo anterior sin perjuicio de la diferente regulación que esta materia pueda tener en otras legislaciones autonómicas, como se ha puesto de relieve en el caso resuelto por la reciente Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 15 de junio de 2016.

El acreedor prendario recurre alegando que la posibilidad de transmisión está recogida en la Ley estatal, que tiene carácter básico (artículo 4 en relación a la disposición final primera de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia), así como en el artículo 17 de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, alegando también la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de junio de 2016.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para ella hay que “partir del artículo 54 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión de 16 de diciembre de 1954, que admite la prenda de licencias de todas clases “siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero”.

Por ello “la pignoración de licencias de farmacia o de derechos administrativos de funcionamiento de farmacia (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es por tanto perfectamente admisible, siempre que se acredite su titularidad y sea transmisible”.

A continuación reconoce que el artículo 4.1 de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, permite la  transmisión de las oficinas de farmacia únicamente en favor de otro u otros farmacéuticos, pero será la legislación autonómica la que fije la regulación de las autorizaciones de apertura y de transmisión de oficina de farmacia. Por ello acude a Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y a su Decreto de desarrollo, el 166/1999, de 16 de marzo. Del artículo 17 resulta el principio general de que la transmisión de oficina de farmacia está sujeta a autorización administrativa, mediante concurso, con excepciones a favor de los parientes más próximos.

“Del conjunto de la regulación analizada resulta con meridiana claridad que el régimen jurídico del País Vasco distingue una autorización provisional de transmisión y una autorización de funcionamiento, que es la que habilita para la explotación de la oficina de farmacia.  También resulta con claridad que la concesión de esta última autorización se condiciona a la titularidad de la oficina de farmacia de modo que no se concede si quien ostenta autorización para ser transmisario no llega a alcanzar la propiedad de la oficina de farmacia”.

Finalmente dice que también resulta con claridad que la normativa del País Vasco no confunde la titularidad de la oficina de farmacia con la del local en el que se desarrolla, pero de ello “no cabe deducir que la licencia de explotación de farmacia no pueda ser objeto de tráfico jurídico autónomo sin perjuicio, en su caso, de las peculiaridades que para la selección del transmisario, en caso de transmisión a título oneroso, se derivan de la regulación o de las consecuencias que puedan producirse si, al tiempo de la transmisión de la autorización no se es titular de una oficina de farmacia”.

 Comentario: Ratifica la DG que la cuestión relativa a si las licencias de farmacia, pueden ser objeto o no de prenda sin desplazamiento o si sólo pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria como establecimiento mercantil, va a depender de la legislación autonómica que regule la apertura y funcionamiento de las oficinas de farmacia. Pero una vez supuesto esto y como hemos visto, la DG interpreta con gran flexibilidad la normativa y salvo en el caso de que de la misma resulte claramente que esas licencias de apertura o de establecimiento de farmacias no son transmisibles, nos será posible la prenda de la licencia.

Con ello se abre el elenco de bienes que pueden ser dados en garantía facilitando precisamente la obtención del crédito que en muchas ocasiones va a posibilitar la apertura de la oficina sin necesidad de esperar a que esté funcionando para que el acreedor pueda obtener una garantía que le permita mejorar las condiciones del crédito concedido.

A continuación, insertamos una completa, -y casi diríamos exhaustiva al contemplar los distintos supuestos que pueden darse-, nota fiscal sobre el problema de la sujeción al gravamen de AJD, de las prendas sobre licencias, de nuestro compañero de web, Joaquín Zejalbo:

NOTA FISCAL. Sujeción a AJD de la prenda sin desplazamiento de la licencia de farmacia.

La cuestión está resuelta en la Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de diciembre de 2016, Recurso 15/124/2016, de la que transcribimos las siguientes consideraciones:

“Se funda el presente recurso contencioso-administrativo en la consideración – que sostiene el recurrente de que la pignoración de una licencia de farmacia no debería tributar por el concepto de actos jurídicos documentados en la modalidad de «otros documentos notariales» por cuanto al tratarse de una prenda con desplazamiento no estaría sujeta al mencionado tributo.

A la vista del expediente administrativo se constata que en fecha 28 de enero de 2011 se otorgó escritura pública de compraventa, subrogación y ampliación de préstamo hipotecario ante el Notario don J…por la que P…. SL transmitía a A…. SL el local comercial y plaza de garaje, descritos en dicho instrumento público y en cuya cláusula adicional primera se constituye un derecho real de prenda a favor del Banco…..SA de la licencia de farmacia, la cual comprende el derecho de explotación de la oficina de farmacia, de acuerdo con la autorización administrativa otorgada por la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, haciendo entrega del título físico que representa esta licencia.

La administración tributaria autonómica– en contraposición al recurrente- entiende que la constitución de la prenda debe tributar por el concepto de documentos notariales dentro de la modalidad de actos jurídicos documentados por reunir los requisitos contemplados en el art.31.1 del texto refundido de la ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y no constituir un derecho de prenda con desplazamiento como pretende la aquí demandante.

A fin de ilustrar el debate conviene traer a colación la reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de junio de 2016 en sede del recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento de licencia de farmacia.”

De esta ilustrativa resolución puede deducirse– por lo que al presente caso atañe-que en la medida en que la normativa autonómica gallega lo autorizare (cosa que no contempla la vigente Ley 5/1999, de 21 mayo, de ordenación farmacéutica de Galicia -nótese que la resolución citada hace referencia a la legislación de la Comunidad Autónoma de Madrid-) nada empecería a que pueda constituirse un derecho real de prenda autónomo sobre la licencia de farmacia pero siempre dentro de la modalidad de prenda sin desplazamiento no, como se pretende por la mercantil recurrente , dentro de la modalidad de prenda con desplazamiento y ello con independencia de que el documento en el que se inserta la licencia pueda físicamente ser entregado a un tercero de ahí que, aunque conceptualmente pueda separarse la licencia del establecimiento mercantil en que se concreta para que pueda ser objeto de pignoración, ésta es susceptible de inscripción en el Registro de bienes muebles no solo a efectos de ser oponibles frente a terceros sino para su efectividad como derecho real por recaer sobre derechos cuya titularidad no se hace ostensible por su posesión, pero, insistimos, siempre dentro de la modalidad de prenda si desplazamiento recogida en el art. 54 de la ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión en la redacción dada por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre .

En consecuencia, la pignoración de la licencia de farmacia, en tanto en cuanto se encuadra dentro de la modalidad de prenda sin desplazamiento ha de tributar por el concepto de documentos notariales dentro de la modalidad de actos jurídicos documentados.”

Fácilmente se colige el intento, frustrado por la Administración y por el Tribunal, de eludir la calificación de prenda sin desplazamiento, sujeta a AJD, por el de prenda ordinaria o con desplazamiento, no sujeta a AJD, al no ser inscribible, mediante el artilugio de la entrega de la licencia.

Precisamos que el artículo 54 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento en la redacción dada por la disposición final tercera de la Ley 41/2007 dispuso que pueden sujetarse a prenda sin desplazamiento los derechos que corresponden a los titulares de licencias administrativas, siempre que la Ley autorice su enajenación a un tercero. A su vez, el artículo 23 de la Ley gallega 5/1999, de 21 de junio, de Ordenación Farmacéutica, permite la transmisión ínter vivos de las oficinas de farmacia obtenidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, sujetándose al procedimiento, condiciones y requisitos que reglamentariamente se establezcan.

Aclara la Resolución de la DGRN de 15 de junio de 2016, BOE de 21 de julio, que la pignoración de la licencia de farmacia, en rigor, es la pignoración de los derechos de explotación derivados de la licencia. Pensamos que dichos derechos son los que la Ley gallega permite que se transmitan.

Por último, el supuesto estudiado en la sentencia se refiere a la prenda sin desplazamiento de la posesión constituida por un sujeto pasivo del IVA, impuesto al que dicha prenda estará sujeta y exenta, pero que es compatible con AJD.  Si, por el contrario, el constituyente es un particular, no empresario o profesional que actúe en el ejercicio de su actividad, la operación está sujeta a ITP y no a AJD, impuesto al que no está sujeta por ser incompatible con ITP. El sujeto pasivo es el acreedor garantizado sea empresario o no.

Si dicha garantía prendaria se presta por el particular con simultaneidad al préstamo o crédito que se haya obtenido, la operación no estará sujeta a ITP, lo que determinará la sujeción a AJD.

Insistimos en que para que dicha no sujeción tenga lugar es necesario que se trate de un préstamo, crédito o reconocimiento de deuda simultáneo, pues si se trata de cualquier otra obligación, aunque sea todo simultáneo, se producirá la sujeción a ITP de la constitución de la prenda sin desplazamiento.

Sobre la cuestión expuesta también es de interés reproducir las siguientes frases de la Resolución del TEAC de 23 de febrero de 2012, nº 05735/2010, Vocalía Novena, sobre la no sujeción a AJD de la prenda de créditos:

La figura tradicional de la garantía pignoraticia descansa en el desplazamiento posesorio a diferencia de la prenda sin desplazamiento inscribible en el Registro de Bienes Muebles, cuya constitución y manifestación frente a terceros se basa en su inscripción. La Disposición Final Tercera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre reguló expresamente la inscripción en el Registro de Bienes Muebles de «..Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros a los efectos de lo previsto en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo (RCL 2005, 503) , de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles».

Sobre la subsistencia de la prenda posesoria sobre derechos se ha pronunciado la Dirección General de Registros y Notariado en la Resolución de 18 de marzo de 2008 en la que se reconoce su coexistencia con la prenda no posesoria o prenda sin desplazamiento, incluso tras la modificación contenida en la Disposición Final Tercera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre relativa al párrafo tercero del artículo 54 de la Ley de 16 de diciembre de 1954. Por todo ello no existe obstáculo alguno a la admisión de la prenda ordinaria de créditos como figura jurídica propia, y su subsistencia después de la citada reforma, siempre que se observen los requisitos generales del Código civil, en especial, que se formalice en instrumento público para que surta efecto contra tercero (art 1865 C.c.) y además que se manifieste el desplazamiento posesorio mediante la notificación de la prenda al deudor del crédito pignorado, tal y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 1997.

A la vista de la cláusula referida en Antecedentes, se advierte que nos encontramos ante una prenda constituida con arreglo al Código Civil en que, de acuerdo con la doctrina expuesta del Alto Tribunal, el desplazamiento posesorio se manifiesta con la comunicación al deudor tal y como está previsto en la Cláusula transcrita en los Antecedentes, por lo que no se trata de un negocio jurídico inscribible, no cumpliéndose en definitiva los requisitos integradores del tributo documental previsto en el art. 31,2 del TRITP.”

Como vemos, añadimos nosotros, los aspectos fiscales de las instituciones jurídicas influyen de forma muy poderosa en la concreta forma que los particulares hacen uso de esas instituciones, forzando, en ocasiones, su propia naturaleza jurídica en aras de un ahorro fiscal. De todas formas, no vemos muy clara la Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de diciembre de 2016, pues si, como resulta de la misma, la legislación autonómica gallega, salvo para las licencias anteriores a la propia Ley, no permite la transmisión independiente de la licencia de farmacia, es obvio que, según la doctrina de la DGRN, no podrá ser objeto de prenda sin desplazamiento. Claro que tampoco de prenda con desplazamiento, pues se trata de un derecho inmaterial, por lo que parece que el Tribunal declara su sujeción prescindiendo de los defectos o causas que puedan afectar a la validez del contrato celebrado entre las partes y siempre teniendo en cuenta lo expresado en la nota fiscal antes transcrita. (JAGV y JZM) 

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162.* DEPÓSITO DE CUENTAS APROBADAS SÓLO POR EL 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} DEL CAPITAL SOCIAL: NO ES POSIBLE.

Resolución de 29 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una sociedad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2015.

El registrador suspende por los siguientes motivos:

  1. Las cuentas no han sido debidamente aprobadas por 1/3 del capital social. Artículos 159 y 198 de la Ley de Sociedades de Capital.
  2. Error material en la certificación al aludir a acciones nominativas cuando la sociedad es limitada.
  3. Faltan los depósitos de los ejercicios precedentes. Arts. 282 LSC y 378 RRM.

El interesado recurre el primer defecto y alega que es titular del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital teniendo el otro socio el 90{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y que dada su no asistencia se debe aplicar el principio de que “el que calla otorga”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

A la vista del artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital que establece con carácter general que “los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social”, es obvio que esa exigencia de capital mínimo es aplicable a la aprobación de las cuentas anuales sin que la situación fáctica de la sociedad modifique dicho criterio. Si existe, por el motivo que sea, una paralización de la junta general, ello es causa de disolución de la sociedad y dado que tampoco podrá adoptarse el acuerdo habrá que recurrir a la disolución judicial.

Comentario: Es un claro recurso que por obvio no es necesario comentar.

Sólo indicaremos que sin duda por error el registrador califica el defecto como subsanable, cuando es claramente insubsanable, pues la subsanación de la aprobación como tal no es posible, pues si se desean depositar las cuentas ello exigirá la celebración de una nueva junta en la que se adopte el acuerdo con las mayorías requeridas.

Respecto del 2º defecto, en nuestra opinión, por sí solo no tiene entidad suficiente para suspender el depósito. (JAGV)

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 164.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITORÍA CON OPINIÓN DENEGADA.

Resolución de 30 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

El informe de auditoría obligatoria acompañado no expresa opinión alguna debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de la auditoría descritas en determinados párrafos del informe.

De dicho informe, en extracto, resulta lo siguiente:

  1. No se ha podido asistir al cierre del ejercicio 2012 al recuento físico de existencias por motivos ajenos a su voluntad.
  2. No hay evidencia suficiente y adecuada, sobre un importe relevante de determinadas partidas de balance y resultados.
  3. La sociedad ha realizado operaciones muy voluminosas de compra y venta con empresas del grupo Pescanova que está en concurso de acreedores, por lo que el tratamiento contable diferiría del aplicado por la entidad.
  4. También está en concurso uno de los principales clientes de la sociedad, Pescafina (grupo Pescanova), con el cual se mantiene al cierre del ejercicio importantes créditos comerciales
  5. La sociedad no ha procedido a reflejar deterioro alguno de dichos derechos de cobro, al tenerlo cubiertos con una entidad aseguradora, si bien esta ha rechazado de momento el siniestro.
  6. La sociedad cuenta con una participación en la empresa extranjera Novamar, S.A. que figura en el balance por un importe inferior al valor contable.
  7. No se ha procedido a formular unas cuentas anuales consolidadas del grupo, debido a que se considera que la participación en dependientes no posee un interés significativo, individualmente ni en conjunto, para reflejar una imagen fiel de las sociedades del grupo.

El registrador suspende el depósito por dichos motivos (Artículo 263 LSC y 268 siguientes LSC). A su juicio con el informe aportado no se cumple con la finalidad derivada de la Ley de Auditoría.

El interesado recurre alegando que la Ley de Sociedades de Capital se limita a determinar la obligación de las sociedades de presentar «el informe de auditoría y punto» (sic). Y que la finalidad de la norma es satisfacer el interés de socios y terceros para que se revisen las cuentas; que, cuando del informe quepa deducirse una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad, no deben ser objeto de rechazo las cuentas; que la denegación de depósito priva a los terceros de una información difícil de obtener por otros cauces, y que la finalidad del depósito es dar publicidad material a la contabilidad social, sobre todo en beneficio de terceros.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación posibilitando el depósito de cuentas de la sociedad.

Sentando el principio de que “es competencia del registrador Mercantil y de esta Dirección General en vía de recurso determinar el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones” de depósito de cuentas en el RM, tras analizar, como ya ha hecho en otras resoluciones sobre el mismo problema, los obstáculos resultantes del informe del auditor, llega a la conclusión de que las cuentas con su informe deben depositarse.

Dice que del informe del auditor “resulta efectivamente que aquél se abstiene de emitir opinión, pero de su contenido no resulta que las limitaciones al alcance que señala puedan llegar a tener la trascendencia de cerrar el Registro”.

La sociedad ha cumplido su deber de colaboración y las “limitaciones señaladas se refieren a cuestiones ajenas al comportamiento de la sociedad y no pueden evitar el depósito de las cuentas: la limitación señalada en relación a las existencias (de carácter cuasi típico en los informes de auditoría), sólo pone de relieve la diferencia temporal entre el momento del cierre del ejercicio y el momento en que se lleva a cabo la verificación; las limitaciones derivadas del concurso de otra sociedad con que la auditada mantiene importantes relaciones comerciales, que es posterior al cierre del ejercicio, sólo pone de relieve la incertidumbre que de ese hecho resulta y del eventual impacto en las cuentas sociales; así ocurre igualmente con la valoración de determinados créditos, debidamente asegurados, que la sociedad ostenta frente a la concursada; lo mismo ocurre con las dudas que se expresan sobre la valoración de la participación que la sociedad tiene en otra empresa cuyas cuentas no ha tenido a la vista el auditor y que la sociedad auditada no puede, obviamente, proporcionar. De ninguna de dichas limitaciones resulta causa suficiente para denegar el depósito de acuerdo a la doctrina” de la propia DG.

Comentario: Como en otras resoluciones la DG ratifica su doctrina cerca de la posibilidad de depósito pese a que el auditor no emita opinión alguna. Se trata de una cuestión a valorar en cada caso por el registrador, siendo esencial para esta valoración el hecho de que la sociedad haya colaborado o no en la realización de la auditoría. (JAGV) PDF (BOE-A-2017-4146 – 8 págs. – 203 KB)   Otros formatos

165.* DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO DE UNA SOCIEDAD. RECURSO CONTRA EL ASIENTO YA PRACTICADO: NO ES POSIBLE.

Resolución de 31 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la cancelación de todos los asientos registrales de una sociedad como consecuencia de la diligencia de cierre de la hoja registral por disolución de pleno derecho de dicha sociedad.

Hechos: Se interpone recurso para que sea revocado el acuerdo de un Registrador Mercantil por el que se declara disuelta de pleno derecho una sociedad con cancelación de todos sus asientos.

Doctrina: La DG no accede al recurso.

Para ello se basa en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria que establece que el recurso debe recaer exclusivamente sobre cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, y el artículo 1 de la citada Ley que determina que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales.

Comentario: Es una resolución obvia.

Con independencia de que la disolución, a juicio del interesado, haya sido o no correcta, es evidente que una vez practicada lo único posible será acudir a los Tribunales de Justicia o bien instar, por los cauces legales pertinentes, la rectificación del registro, si ello es posible. Así lo tiene establecido nuestro CD de forma reiterada. (JAGV)

PDF (BOE-A-2017-4147 – 2 págs. – 156 KB)   Otros formatos 

168.** ACUERDOS SOCIALES. VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL PRESIDENTE SOBRE LA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA. OPOSICIÓN DE UN SOCIO. LISTA DE ASISTENTES.

Resolución de 3 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende la inscripción de unas escrituras de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

Uno: Se presenta escritura de una sociedad concursada en la que se elevan a público acuerdos de junta de nombramiento de administrador de la sociedad.

Dos. Esta escritura se suspende sin que la nota sea recurrida.

Tres. A continuación, se vuelve a presentar la escritura junto con un acta notarial de la junta de la que resulta que uno de los asistentes a la junta lleva a cabo determinadas reservas de acciones y protestas sobre la convocatoria, constitución y accionariado de la sociedad. El socio afirma que ni el accionariado ni su porcentaje de participación es el que propone el secretario de la junta, sino el que resulta de determinadas sentencias judiciales, lo que vicia de nulidad la convocatoria, la composición de la junta y los acuerdos que se adopten. Con su voto y protesta en contra se designa presidente de la junta quien «autoriza la asistencia a la junta de los asistentes invitados, sin que se manifieste oposición alguna». Con su voto y protesta en contra se lleva a cabo el desarrollo del orden del día y la votación de los distintos puntos que lo integran.

Cuatro: Por otra escritura la administradora concursal en régimen de intervención junto con el administrador nombrado, manifiesta su conformidad con el nombramiento

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

  1. Existen documentos pendientes de despacho y por ello se suspende la calificación de los precedentes títulos hasta la caducidad del asiento de presentación, o en su caso, la inscripción de dichos documentos previos.
  2. No consta cumplido el artículo 102-1-2º del RRM relativo a la necesaria constancia en el acta notarial de la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social. Defecto de carácter suspensivo.

Junto a los anteriores defectos se hacen una serie de advertencias, que no son objeto de recurso y además se indica que los defectos se señalan en consideración a la doctrina de la DGRN ante situaciones de conflicto entre socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios que no permiten comprobar si ha logrado determinado acuerdo.

Cita todas las resoluciones de la DG sobre estas cuestiones.

El interesado recurre y alega que el socio que ha hecho las reservas y protestas acepta la continuación de la junta general, vota en contra de los acuerdos y hace las manifestaciones que considera oportunas y que en todo caso puede impugnar los acuerdos sociales.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, en cuanto al segundo defecto señalado.

Pone de relieve que, si el registrador suspende la calificación, no debería haber calificado hasta el despacho o caducidad del asiento de presentación previo, pero dado que lo ha hecho entra en el examen del defecto “sin perjuicio de las consecuencias que puedan derivarse de la existencia de asientos anteriores vigentes y cuyo resultado y consecuencias no se prejuzga”.

Comienza diciendo que “corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas” (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil), aunque ello  “no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial.

Ahora bien, para que el registrador pueda no tener en cuenta las declaraciones del Presidente “es preciso que de los hechos resulte una situación de conflicto tal que resulte patente la falta de legalidad y acierto de la declaración de la mesa. Así ocurre cuando existen juntas contradictorias (Resolución de 20 de diciembre de 2012), o cuando existen dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o dos Libros Registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998), o cuando del acta notarial de junta general resulta patentemente la arbitrariedad en la privación del derecho de voto (Resolución de 24 de octubre de 2016), circunstancias todas ellas que impiden tener por debidamente realizada la declaración de válida constitución de la junta. Pero fuera de estos u otros supuestos semejantes hay que estar a la declaración del presidente de la junta que es el órgano legalmente encargado de formar la lista de asistentes tras apreciar las cuestiones que se susciten al respecto”.

Dado que, en supuesto de hecho sometido a la consideración de la DG, lo único que existe es la mera oposición de un socio a las declaraciones que lleva a cabo la mesa sobre la constitución del capital social” ello no es suficiente para rechazar las declaraciones del Presidente sobre la válida constitución de la junta, aunque “sin perjuicio de las acciones que al socio corresponden en defensa de su posición jurídica”.

Comentario: Recurso aparentemente complejo por las múltiples consideraciones que se hacen en la nota de calificación peo que en la realidad era muy simple pues tal y como hace la DG el recurso se limita a apreciar si la declaración del Presidente de la Junta es o no suficiente a los efectos de tener por constituida válidamente la junta y por tanto que los acuerdos de que de ella derivan puedan inscribirse en el Registro.

Como vemos la DG centra bien el supuesto haciendo un extracto de su doctrina en esta materia que puede servir de guía para casos similares, sin que nos debamos preocupar, como registradores, por las cuestiones que surjan entre los socios que no son de resolución registral sino judicial. Sólo en los casos a que alude la resolución el registrador puede suspender la inscripción del documento. JAGV. PDF (BOE-A-2017-4279 – 7 págs. – 197 KB) Otros formatos

171.() CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO. OBJETO PROFESIONAL.

Resolución de 5 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de cese y nombramiento de administradores de una sociedad.

Hechos: Se disuelve una sociedad, de conformidad con la DT1ª de la Ley 2/2007, pues a juicio del registrador tiene objeto profesional. El objeto era el siguiente: “La prestación de servicios de asesoría, administración y gestión empresarial en los ámbitos económico, administrativo, financiero, contable y fiscal, cumpliendo los necesarios requisitos legales”. Se solicitaba la inscripción de un cambio de administrador.

La DG reitera su doctrina de otras muchas resoluciones en el sentido de que el asiento está bajo la salvaguarda de los Tribunales y ya lo único posibles e o la rectificación del registro o la reactivación de la sociedad para después adoptar los acuerdos que interesen a los socios.(JAGV)

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 182.*** PODER OTORGADO ANTE NOTARIO EXTRANJERO. JUICIO DE EQUIVALENCIA Y JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

La cuestión que se plantea hace referencia al alcance de la calificación registral de un poder otorgado en el extranjero, que el notario español juzga suficiente para la autorización de una escritura pública, realizando al respecto el juicio establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001.

Se trata de una escritura de compraventa en la que tanto los vendedores como la compradora actúan representados en virtud de sendos títulos de representación otorgados en Inglaterra, ante notarios ingleses, y de los que la notaria española reseña, en cada caso, el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo.

El registrador justifica la suspensión de la inscripción porque no resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero.

La notaria recurrente disiente de dicha afirmación. En su opinión, el juicio sobre la validez o no del poder en España lo realiza el notario, ex artículo 98 de la Ley 24/2001.

La Resolución de la DGRN recuerda que en materia de ley aplicable a la representación no resulta de aplicación el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en cuanto su artículo 1.2.g, excluye de su ámbito de aplicación, la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, por lo que estará asimismo excluida su representación documental.

Conforme al artículo 10.11 del Código Civil español «(…) a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas». Por lo tanto, tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa y que se va a ejercitar en España, la Ley que regula el ejercicio del poder de representación es la Ley española.

 El punto esencial en la resolución del recurso se refiere a la aceptación en España de una determinada forma y no de la relación jurídica que subyace a la misma, que no se discute en la nota de defectos en cuanto regida, como se ha indicado, por el Derecho español.

Conforme a la ley seleccionada (artículo 11 del Código Civil), ha de decidirse si los documentos públicos extranjeros de apoderamiento producen en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra y venta del inmueble y para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

La preeminencia del Derecho español en esta materia es indudable, en la medida que corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva, tal y como ha reconocido recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 (asunto C-342/15) al afirmar que el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.

     El título representativo en virtud del cual se comparece ante el notario español ha de ser equivalente al documento público español como requisito exigido por nuestro ordenamiento y dicha circunstancia debe ser acreditada de conformidad con las exigencias de nuestro ordenamiento (vid. Resoluciones de 11 de junio de 1999, 19 de febrero de 2004 y 23 de mayo de 2006, entre otras).

La presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige, al igual que ocurre con poderes otorgados en España, un análisis jurídico que conllevará:

1º.- Conforme a los artículos 10.11 y 11 del Código Civil, la remisión respecto de la suficiencia del poder a la ley española, a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso

2º.- El análisis de la equivalencia de la forma en España.

 La Resolución de 11 de junio de 1999, confirmada por muchas otras posteriores pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del CC), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro (artículo 4 LH)

   El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español:

  1. a) Que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública.
  2. b) Que el autorizante de fe, garantice, la identificacióndel otorgante, así como su capacidadpara el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-).
  3. c) La legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional.

La declaración de equivalencia sobre el documento extrajudicial de apoderamiento hecha por notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo efectuado en base al mismo (Resoluciones de20 de julio de 2015 y 5 de enero de 2017).

En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación. A tales efectos, la aplicación de llamada regla de la equivalencia se ha de centrar no tanto en el contenido del documento, sino en el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera y significa que un documento otorgado en el extranjero será válido prima facie para las exigencias del derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española.

El juicio o informe de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente un juicio de suficiencia para el acto o negocio que se autoriza, implica cabalmente un juicio de equivalencia.

Tratándose del juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 el notario tiene la obligación inexcusable de emitirla (artículo 166 del RH y STS de 5 de mayo de 2008), mientras que el informe de equivalencia puede ser emitido o no por el notario, toda vez que éste no está obligado a conocer el Derecho extranjero y atendiendo al criterio de que el documento extranjero debe ser equivalente al documento público español a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, artículo 3 de la LH, artículo 60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional y disposición adicional tercera de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalente al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba.

Lo que ocurre es que, siendo juicios distintos, el juicio de suficiencia del poder extranjero cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el juicio de que el poder es equivalente. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado, hace un juicio expreso, de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (artículo 60 de la ley de Cooperación Jurídica Internacional). De lo contrario el poder no sería suficiente.

El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, y que el notario en base a las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

En este supuesto concreto se ha cumplido tales requisitos. Lo que no sería suficiente es el mero otorgamiento del instrumento público. Pero si hay una expresa declaración de suficiencia para el acto o negocio concreto que se autoriza, esta debe implicar la de equivalencia necesariamente.

  La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)

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183.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS APROBADAS. REAPERTURA DE HOJA. LA REVOCACIÓN DEL ACUERDO APROBATORIO DE CUENTAS NO IMPLICA LA REAPERTURA DE LA HOJA DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Zamora, por la que se deniega la apertura del folio registral cerrado a consecuencia de la falta de depósito de cuentas.

Hechos: Los hechos son los siguientes: Se solicita la reapertura de hoja por falta del depósito de cuentas de una sociedad del ejercicio 2014 conforme al art. 378.5 del RRM. Se basa dicha solicitud en que el acuerdo de aprobación de dichas cuentas fue dejado sin efecto en junta de 2016.

La registradora, con acierto, no accede a la reapertura por las siguientes causas:

  1. Las cuentas de 2014 fueran aprobadas y calificadas negativamente.
  2. Interpuesto recurso a la DGRN, esta confirmó la calificación.
  3. El dejar sin efecto la aprobación de cuentas no implica que estemos “ante el supuesto excepcional contemplado en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, pues la falta de depósito de las cuentas anuales del 2014 no procede de la falta de aprobación de las cuentas por la Junta General de la Sociedad. El hecho de que el acuerdo de aprobación de cuentas inicial se haya dejado sin efecto no implica la imposibilidad de aprobación que exige el citado artículo del Reglamento del Registro Mercantil”.

El interesado recurre insistiendo en la aplicabilidad del art. 378.5 del RRM y en que “lo relevante es que, en el momento de presentación de la certificación relativa a las cuentas, éstas no están aprobadas”.

Doctrina: La DG confirma la decisión de la registradora.

La DG rechaza el recurso por las siguientes razones:

1ª. No estamos ante el supuesto previsto en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil como ya puso de relieve la Resolución de esta Dirección General de 19 de septiembre de 2016.

2ª. No puede ser aplicable el punto 5 del tantas veces indicado artículo pues dicho punto lo que trata es de impedir el cierre y no que se reabra la hoja de la sociedad.

3ª. Si las cuentas ya han sido aprobadas, “la única forma de poder practicar una inscripción en la hoja de la sociedad, es previa la práctica del depósito de cuentas pendiente”.

4ª. El dejar sin efecto la aprobación de las cuentas del ejercicio 2014 es perfectamente válido, pero siempre, como ya afirmara nuestro Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 26 de enero de 2006), “con pleno respeto a las normas del ordenamiento jurídico y con efectos ex nunc pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos”.

 5ª. Esa nueva no aprobación de las cuentas carece de efectos retroactivos, que solo cabe reconocer a las Leyes que así lo dispongan (artículo 2.3 CC).

6ª. El acuerdo revocatorio no puede impedir que los efectos ya producidos del cierre registral dejen de existir.

7ª. De permitirse la revocación del acuerdo aprobatorio de las cuentas “la persistencia de la sanción impuesta a la sociedad incumplidora dependería de su exclusiva voluntad y no del cumplimiento de la previsión que para su levantamiento establece el ordenamiento jurídico y que no es otra que el correspondiente depósito de las cuentas del ejercicio cuya ausencia provocó el cierre”.

Comentario: Claro y contundente recurso.

 No es posible ni admisible la utilización de subterfugios para conseguir fines rechazados por la Ley. Una vez aprobadas las cuentas se producen determinados efectos jurídicos y si bien esa aprobación puede ser revertida por otro acuerdo de signo contrario, ese nuevo acuerdo no puede afectar en ningún caso a los efectos producidos con anterioridad y más como en este caso en que se trataba de desvirtuar un cierre registral por no depósito de las cuentas de la sociedad ya aprobadas, rechazo del depósito que, según relato de los hechos, se había producido por no acompañar las cuentas del informe de auditoría solicitado a instancia de la minoría. Si se admitieran estos medios de levantamiento del cierre poco a poco se iría socavando el derecho del minoritario, hasta dejarlo en la práctica más inoperante de lo que es hoy día. (JAGV)

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186.** MODIFICACIÓN DE CAPITAL SOCIAL SL. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES. EXIGE LOS REQUISITOS DE TODA REDUCCIÓN DE CAPITAL. PLAZO PARA INTERPONER RECURSO. REITERACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

Resolución de 18 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que rechaza la inscripción de una escritura pública de subsanación de otra.

Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: Se otorga escritura de rectificación de otra en la cual se manifiesta que una de las fincas aportadas a la sociedad en lugar de tener un valor de 80.000 euros su valor es de 8.000 euros, y que, “en consecuencia, se modifica el artículo correspondiente de los estatutos”.

El registrador califica negativamente pues según su nota “al alterarse a la baja la cifra del capital social, una vez inscrita la Sociedad, únicamente podrá hacerse valer frente a terceros cuando exista el correspondiente acuerdo de reducción del capital social, adoptado con los requisitos legales, lo que no se cumple en el presente caso, para el que se precisa, además, se acredite que se ha constituido la reserva prevista en el artículo 141.1 de la Ley de Sociedades de Capital (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de Abril de 2013)”.

El interesado recurre diciendo que “la opción de reducir el capital no es hábil porque implica afirmar que no hubo error, con las graves consecuencias fiscales que de ello pueden derivarse y que es cierto que la corrección no debe perjudicar a tercero, pero de ello no debe seguirse que la corrección sea imposible”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Comienza diciendo que “la cuestión que plantea el expediente es sustancialmente idéntica a la que planteó el que dio lugar a la Resolución de este Centro Directivo de fecha 23 de noviembre de 2015”.

Y concluye en que la rectificación puede hacerse, pero cumpliendo los requisitos previstos en la Ley para la reducción de capital social. Es decir que no se “puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción del capital”.

Comentario: Este problema, muy frecuente en la práctica, normalmente por motivos fiscales, es clara solución pues publicada en el registro y en el Borme una determinada cifra de capital social, dicha cifra ya ha podido ser tenida en cuenta por los terceros a la hora de contratar con la sociedad y por tanto para rectificar dicha cifra de capital, se deben adoptar todas las cautelas establecidas en la LSC para la reducción del capital social, sea por la causa que sea  y pudiendo escoger el interesado el sistema que se estime más adecuado siempre que el interés del tercero resulte debidamente salvaguardado.

De forma marginal plante la resolución el problema de si el recurso estaba o no fuera de plazo. Se interpuso después del mes en que se notificó la calificación. Lo que ocurre es que vuelta a presentar la escritura durante la vigencia del asiento de presentación la calificación fue reiterada incluyendo dicha reiteración el pie de recursos. Sobre esta base y también sobre la base de que no se acredita debidamente la primera notificación, la DG admite el recurso. De ello resulta algo evidentemente claro: Que cuando se vuelva a presentar una escritura retirada con nota de calificación y esa nueva presentación no sea acompañada de la correspondientes subsanación, procede reiterar la calificación pero sin poner pie de recurso pues conforme al artículo 323, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria, el plazo para recurrir se cuenta desde la notificación de la primera calificación. (JAGV)

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ENLACES: 

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA ABRIL 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE ABRIL

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

IR ARRIBA

Informe abril 2017 Registros Mercantiles. Hipoteca versus seguro: Protección de consumidores y usuarios.

Hayedo de la Biescona, en la Sierra del Sueve (Asturias). Por Pedro M. Martínez Corada

 

 

Informe marzo 2017 Registros Mercantiles. Convocatoria de junta. Auditores.

INFORME DE MARZO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

Resumen del resumen:
Disposiciones generales.

Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:

— El Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles. Afecta a varios RRMM unipersonales que se desdoblan en dos, y a los RRMM de las grandes ciudades, creando nuevos y segregando de los mismos los Registros de Bienes Muebles que a partir de ahora serán registros independientes del Registro Mercantil. Esta última nos parece una medida acertada para que el RBM, en base a su funcionamiento autónomo, adquiera la trascendencia que debe tener en un futuro cada vez más próximo. Si la medida tiene efectos favorables, como así se espera, quizá en próximas demarcaciones se deba ir a nuevas creaciones de RBM independientes de los mercantiles, incluso con supresión de algunos de los creados en división personal.

— Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal. Se ocupa de la legalización telemática de los libros de las fundaciones de ámbito estatal de competencia de la DGRN, de forma muy similar a la legalización de los libros de los empresarios..

— La muy importante Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización. Contiene unos nuevos modelos de contratos inscribibles en los RRBBMM, que suponen un considerable avance y modernización respecto de los actualmente existentes. Junto a ello se facilita su cumplimentación que de tener que realizarse forzosamente a mano, a partir de su entrada en vigor podrá realizarse por medios mecánicos de reproducción al estar disponibles los modelos en la web del Colegio de registradores. En un futuro próximo se deberá ir hacia una cumplimentación totalmente telemática de forma que una vez formalizado el contrato en la web pueda ser firmado por ambas partes con firma electrónica reconocida y presentado también telemáticamente en el RBM competente. Un vez que se consiga podremos decir que hemos llegado a la documentación del contrato y a su registro de forma totalmente electrónica.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— Resolución de 13 de febrero de 2017 sobre rectificación de errores que contempla un caso que se puede dar en los RRMM pues a veces por confusiones con los números de hoja se practica una inscripción en hoja no perteneciente a la sociedad de que se trata. La DG da reglas precisas y claras para la rectificación de estos errores que en todo caso  son más fáciles de rectificar en el RM que en el RP por la posible existencia en este de titulares o derechos posteriores, lo que es más extraño que se de en un registro de personas.

— Resolución de 15 de febrero de 2017 según la cual no toda discrepancia en los datos de identidad de una persona autoriza a suspender la inscripción y que en todo caso, si se suspende, esas discrepancias deben fundamentarse debidamente. Es decir no bastará con señalar que existe una discrepancia, sino señalar cual sea esta y que la misma por su entidad y naturaleza  conduce a la conclusión de que se trata de personas distintas. En el supuesto de hecho se trataba de números de pasaporte.

— Resolución de 16 de febrero de 2017 que contempla un derecho de opción permitiendo que se ejercite sobe unas fincas y no sobre otras y estableciendo que el plazo de duración de la opción y el de su ejercicio pueden ser distintos siempre que ambos estén dentro del plazo legal de 4 años.

— Resolución de 23 de febrero de 2017, sobre recurso gubernativo aclarando que si bien el registrador puede desistir de su calificación a la vista del recurso, si lo hace fuera del plazo de 5 días legalmente establecido, debe seguir la tramitación del recurso hasta su resolución definitiva.

— La resolución de 27 de febrero de 2017 sobre los efectos registrales de un acuerdo transaccional homologado judicialmente. Estudia su naturaleza concluyendo que el mismo no es una sentencia y por tanto en ningún caso es directamente inscribible. No obstante en el ámbito mercantil, en el que la exigencia de escritura pública no es absoluta, quizás puedan existir determinados supuestos en que una transacción pudiera provocar un asiento del registro.

— La resolución de 9 de marzo de 2017 reiterativa de su doctrina de que solo tienen derecho a la consignación  del sobrante de la subasta los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento.

— Resolución de 10 de marzo de 2017 que permite la inscripción en el registro de la venta de una finca de una entidad cuyo concurso fue declarado y de forma simultánea declarada la disolución y extinción de la sociedad por falta de masa activa.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— Resolución de 8 de febrero de 2017, sobre la facultad de cooptación del Consejo estableciendo que aunque se celebre una junta general posterior, si esta, pese a estar en el orden del día de la junta, no ha cubierto la vacante, el consejo conserva su facultad de nombrar consejero por cooptación.

— Resolución de 16 de febrero de 2017, muy interesante pues de la misma resulta que si la ley exige la publicación en un diario el registrador no puede rechazar ese concreto diario sin motivarlo  adecuadamente, según criterios objetivos. Es decir que en ningún caso se puede decir que el diario, a su juicio, o según su parecer o por apreciación personal, no es de gran circulación, sin fundamentarlo debidamente. En definitiva que no  puede aceptarse una valoración puramente subjetiva.

— La muy importante resolución de 1 de marzo sobre publicidad formal en el Registro Mercantil permitiendo que se expida certificación señalando como elemento de búsqueda los administradores o apoderados de una sociedad, sin indicar cuál sea esta, siempre que se acredite/manifieste un interés legítimo.

— La de 2 de marzo reiterando su doctrina sobre disolución de pleno derecho de sociedades con objeto profesional.

 

Cuestiones de interés. Expedientes de jurisdicción voluntaria:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Expedientes de jurisdicción voluntaria  competencia de los Registradores Mercantiles:

Resumimos una nueva resolución de la DGRN, sobre el expediente de jurisdicción voluntaria de convocatoria de junta y extractamos nuevas resoluciones sobre nombramiento de auditores.

Convocatoria de Junta.

Para la legitimación del solicitante de la convocatoria de junta no es necesario que esté inscrito en el Libro Registro de Socios. Requisitos según los distintos supuestos. 

Resolución de 7 de noviembre de 2016.

En el expediente 13/2016 sobre convocatoria de Junta General a instancia de un socio de …

Hechos: Dos socios y además administradores mancomunados de una sociedad, solicitan convocatoria de junta, de conformidad con el art. 169 de la LSC, dado que el tercer administrador mancomunado, con el cual debe actuar uno cualesquiera de los otros, se niega a la convocatoria.

Como orden del día solicitan que se incluya, además de la aprobación de cuentas anuales, otra serie de cuestiones relativas a modificaciones estatutarias.

Se acompaña al anterior escrito una copia del acta de presencia autorizada por notario de la que resulta que los dos instantes requirieron por medio de Notario al tercer socio y administrador mancomunado para celebrar Junta General universal, resultando del acta  que concurren los tres socios pero que el requerido se niega a celebrar la junta. Se acompaña la escritura de constitución de la sociedad.

El Registrador Mercantil acordó suspender la convocatoria solicitada por no aportar los solicitantes el Libro-registro de socios.

La sociedad recurre alegando que los solicitantes ostentan la condición de administradores mancomunados así como la de socios de la sociedad conforme resulta de la escritura de constitución debidamente inscrita, que  la exigencia de aportar el libro registro resulta de imposible cumplimiento pues no existe, y que como resulta del acta de presencia notarial los tres socios comparecieron como tales ante el Notario autorizante.

Doctrina: La DG revoca el motivo alegado por el registrador para suspender la convocatoria de la junta, pues en estos expedientes, al igual que en los de auditores, para negar la legitimación del solicitante deben existir pruebas evidentes, pues en otro caso, como es el de autos, basta que así resulte del registro, de la escritura acompañada  o incluso de la propia solicitud.

Declarado esto, es decir revocado el motivo por el que el registrador suspende el expediente, entra en el fondo del asunto y concluye que  es evidente que se dan los requisitos para convocar junta que apruebe las cuentas anuales de la sociedad y en cambio no se dan los requisitos necesarios,-requerimiento notarial a los administradores y trascurso del plazo de  dos meses-, para convocar la junta extraordinaria para la aprobación de los demás puntos del orden del día propuesto.

Aclara la DG que el acta notarial aportada, no es el acta notarial de requerimiento a los administradores para que convoquen junta de conformidad con el artículo 168 de la LSC.

Por ello ordena se proceda a la convocatoria de junta ordinaria de la sociedad para la aprobación de las cuentas anuales de la misma.

Comentario: Nueva resolución de la DG sobre el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la convocatoria de junta general.

Tiene cierto interés pues en un mismo expediente se trata de los dos supuestos más normales de petición de convocatoria: La de la junta ordinaria, si pasado el plazo para aprobación de las cuentas anuales, no se ha convocado la junta que deba aprobarlas, y la de la junta extraordinaria a petición de socios que representen al menos el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

El solicitante mezcla los dos supuestos y la DG con buen criterio, en lugar de rechazar el expediente por la confusión creada en la solicitud y por la mezcla de puntos del orden del día que no deben mezclarse entre sí, al menos en el expediente de convocatoria de junta, resuelve en la forma más favorable para la interesado, es decir ordenado que se convoque la junta que puede convocarse, pues sus requisitos están debidamente cumplidos, y estableciendo que no se convoque la junta que no debe convocarse pues sus requisitos no han sido cumplidos.

Cuestión que también deja clara nuestro CD en esta decisión es que en lo tocante a la legitimación del solicitante se van a seguir reglas muy similares a las que se siguen en materia de expedientes de auditores. Es decir hecha la solicitud por persona que diga ser socio o, en su caso, ostentar el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, no debe exigírsele ni que se legitime la firma de la solicitud, ni que se acredite su condición de socio y mucho menos que se acompañe certificado del Libro de Socios o este mismo Libro. La solicitud se notifica a la sociedad y si esta nada alega sobre la cualidad de socio del solicitante, nada más se puede pedir por parte del Registro y si la sociedad hiciera alguna alegación sobre este punto entonces es cuando el registrador, a la vista de esas alegaciones y de las pruebas que se aporten, puede suspender la tramitación del expediente hasta que por el socio se acredite debidamente su cualidad o se despejen las dudas sobre ello.

Es también obvio que aunque en este expediente se mezclaban de forma incorrecta, por falta de cumplimiento de requisitos, el expediente de junta ordinaria y de junta extraordinaria, ningún inconveniente debe existir para si los requisitos exigidos para convocar junta extraordinaria se cumplen y los de la ordinaria también, que se acumulen ambos expedientes y que en una misma convocatoria se incluyen los puntos del orden del día relativos a ambas juntas. Evidentes razones de economía, no sólo procesal, sino económica así lo exigen.

También es de alabar que la DG entre en el fondo del asunto pues podría haberse limitado a dejar sin efecto la causa de la suspensión del expediente con devolución el mismo al RM para que se resolverá en derecho. Al entrar en el fondo evita dilaciones y resuelve anticipadamente lo que quizás hubiera tenido que resolver en un recurso posterior si el instructor hubiera fallado de forma distinta pues para nada en su resolución aludía, realmente no tenía porqué hacerlo, al verdadero problema que planteaba la solicitud de convocatoria.

Finalmente constatemos que el requerimiento notarial dirigido a un administrador-socio, por los otros administradores-socios, para que acepte celebrar una junta universal, en ningún caso puede confundirse con el requerimiento que debe hacerse a los administradores para que convoquen junta. En este expediente lo verdaderamente importante es que se den todos los requisitos derivados de la Ley para que el registrador pueda convocar junta, sin que esos requisitos puedan entenderse cumplidos de forma análoga o aproximada a la legalmente prevista.

Auditores:

— Para que el nombramiento voluntario enerve el derecho del minoritario, no es necesario que la fecha de nombramiento sea fehaciente, bastando que no conste la intención defraudatoria. Resolución de 3 de noviembre de 2016.

— No es necesaria la legitimación de firmas de la solicitud. Si se alega falsedad de la firma, esa alegación no puede verse en el expediente, sino que es competencia de los órganos jurisdiccionales competentes.Resolución de 3 de noviembre de 2016. 

No procede el nombramiento de auditor para la determinación del valor de las participaciones, salvo en los casos establecidos por la Ley (art. 363 del R.R.M.) o, en su caso, por disponerlo así los estatutos socialesResolución de 3 de noviembre de 2016.

— Si existe litispendencia sobre la titularidad de las participaciones, lo que procede es la suspensión del procedimiento, hasta que recaiga resolución firme. Resolución de 3 de noviembre de 2016.

— Para que el hecho de haber sido administrador solidario de la sociedad, enerve el derecho del administrador-socio a solicitar auditor, es necesario que lo haya sido durante todo el ejercicio cuya auditoría se solicita. Resolución de 21 de noviembre de 2016.

— La falta de inscripción en el Libro Registro de Socios, no es causa de denegación de la auditoría. Resolución de 23 de noviembre de 2016.

— Para revocar el nombramiento de un auditor por causa de incompatibilidad, la causa debe ser clara, evidente, ajustada a la Ley y debidamente acreditada. Resolución de 23 de noviembre de 2016.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
***Demarcación registral 2017

Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Ir al Archivo especial

Aspectos destacados:

  • La demarcación se extiende a todo el Estado, pero no se incluyen registros de Cataluña.
  • Cataluña y Andalucía tienen competencias ejecutivas, pero han de seguir los criterios que se expresan.
  • Se crean nuevas plazas en los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles, especialmente de las grandes ciudades.
  • Se segregan funcionalmente varios registros de bienes muebles de los mercantiles provinciales (5), manteniendo las infraestructuras físicas y tecnológicas.
  • Los registros inviables, por la crisis o por ser incongruos, se amortizan o agrupan a otros.
  • No se cierran oficinas. Habrá una oficina de atención al público en aquellas localidades en las que se amortice su único registro.
  • En total, entre registros mercantiles y de bienes muebles, se crean 22 plazas y una de propiedad en Sevilla.
  • Se modifica el artículo 2 del Reglamento Hipotecario (fincas en dos distritos hipotecarios).
  • Posible traslado de fincas dentro del propio registro si están inscritas en dos secciones o Ayuntamientos.
  • Todos los distritos hipotecarios deberán estar georreferenciados en tres meses. 
  • Se aplaza un año el aumento de plazas de Mercantil de Madrid (no de Bienes Muebles)
  • Revisión a los tres años influyendo la calidad del servicio prestado.

Más información puede verse en el archivo especial, donde también se alude al cronograma de aplicación.

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Fundaciones estatales: legalización de libros

Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal.

Normativa básica sobre fundaciones en el ámbito estatal:

– Artículo 34 de la Constitución

– Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Ver resumen.

– Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

– Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

– Orden PRE/2537/2015, de 26 de noviembre. Ver resumen.

Preliminar a modo de resumen:

El artículo 4.1 de la citada Ley 50/2002, reconoce la personalidad jurídica de estas fundaciones, una vez producida la inscripción de la escritura de constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones.

Este Registro entró en funcionamiento el 2 de diciembre de 2015, adscrito a la DGRN y en su sede. Sus libros son de hojas móviles y podrán llevarse en soporte informático con las debidas garantías.

El artículo 42 del Reglamento del Registro atribuye al Registro de Fundaciones la legalización de los libros de las fundaciones.

Estos libros son tres: Libro de actas, Libro diario y Libro de planes de actuación y de cuentas anuales.

La forma de legalizar los libros será mediante diligencia firmada por el Encargado del Registro y sello en todos los folios o por cualquier otro procedimiento que garantice la autenticidad de la legalización.

Por otra parte, el artículo 14.2 LPA prevé, en su artículo 14.2, que las personas jurídicas -y las fundaciones lo son- estarán obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo.

Por ello, es preciso regular la legalización telemática de libros para las fundaciones de competencia estatal.

Este proceso de legalización de libros es independiente del específico de presentación de cuentas anuales, pudiendo, en consecuencia, el libro de cuentas anuales depositarse en el Registro de Fundaciones fuera del plazo de legalización siempre que esté dentro del plazo específico de depósito.

Objeto. La presente orden tiene por objeto regular el sistema de legalización electrónica del Libro diario, del Libro de actas y del Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones de competencia estatal

A qué libros afecta.

El sistema de legalización electrónica será exigible a los libros que sean presentados correspondientes al ejercicio 2017 y siguientes.

En cada ejercicio se deberán legalizar el Libro diario, el Libro de actas y el Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones del ejercicio precedente. Será necesario que en cada uno de dichos libros conste la fecha de apertura y cierre del ejercicio.

En el caso del Libro de actas, éste podrá ser único para las actas de todos los órganos colegiados de la fundación o alternativamente, un libro para cada uno de los órganos colegiados que estuviesen previstos en los estatutos.

Por la Disposición Transitoria, las solicitudes de legalizaciones de libros correspondientes al ejercicio de 2016 que se presenten a partir de la entrada en vigor de la presente orden podrán realizarse tanto en papel como electrónicamente.

Las fundaciones que no hubieran legalizado su Libro de actas en los ejercicios correspondientes, y así resulte de los archivos del Registro, podrán incluir en el primer Libro de actas presentado electrónicamente todas las actas de la fundación desde la fecha de su constitución hasta la fecha de presentación del Libro para su legalización. Del mismo modo, deberá procederse respecto a la falta de legalización de los otros dos libros. Su valor probatorio será el que aprecien los Tribunales.

Forma y plazo de presentación.

La presentación será a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, en su sección de Trámites de fundaciones, antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre de cada ejercicio.

Se han de cumplir los requisitos técnicos y de tamaño máximo y formato.

La solicitud de legalización, deberá estar firmada electrónicamente por persona debidamente facultada para ello, con firma electrónica avanzada.

Cuando por problemas técnicos no fuera posible la presentación por vía electrónica, de modo excepcional y siempre que la imposibilidad sea manifiesta, se permitirá su presentación mediante el empleo de soportes o dispositivos de almacenamiento de datos de utilización habitual en el mercado.

La información presentada relativa a cada libro objeto de legalización dispondrá de un sistema de protección que garantice la no manipulación desde la creación del soporte por la fundación presentante y hasta que éste se incorpore al Libro de legalizaciones en el Registro de Fundaciones de competencia estatal.

Rectificación de los libros ya legalizados. Para ello, se deberá incluir en el fichero correspondiente de la solicitud de rectificación, un archivo en el que conste certificación del Secretario del Patronato, por el que se dé cuenta del error cometido, en unión del archivo rectificado en el que constarán los datos correctos.

Forma de legalización.

El artículo 8 regula la forma de proceder del Encargado del Registro, quien deberá practicar la legalización en el plazo máximo de 15 días. La diligencia se adjuntará en una hoja debidamente firmada por el Encargado. Se prevé que la legalización sea efectuada de manera automatizada mediante sello electrónico o mediante la firma electrónica del Encargado del Registro. Tras la extensión de las notas correspondientes, se devolverá a la fundación el libro legalizado en formato electrónico.

Si la legalización se solicita fuera de plazo, el Encargado del Registro lo hará constar así en la diligencia del libro y en el asiento correspondiente a la hoja de legalizaciones.

Una vez legalizados los libros, no se guardará copia de su contenido en el Registro de Fundaciones de competencia estatal, para cumplir con la legislación sobre protección de datos de carácter personal.

Defectos. Si el Encargado del Registro apreciara la existencia de defectos en la solicitud de legalización, lo notificará al interesado para que lo subsane por la misma vía, en el plazo de diez días (art. 68 LPA).

Entró en vigor el 15 de marzo de 2017.

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*** Modelos de contratos de bienes muebles de uso general. Su digitalización.

Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización.

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  1. Motivos de la resolución.

Era una necesidad vivamente sentida por los usuarios- particulares y empresas- de los Registros de Bienes Muebles (RBM), el que los distintos modelos de contratos de uso general susceptibles de inscripción en dichos registros se pudieran formalizar de forma mecánica o electrónica. Dada la fecha de la Ordenanza reguladora en la actualidad del moderno RBM-19 de julio de 1999- los modelos aprobados en su ejecución sólo estaban disponibles en papel lo que dificultaba su cumplimentación mecánica, haciéndola prácticamente imposible desde la obsolescencia de las máquinas de escribir.

Junto a ello también era una necesidad, en este caso igualmente sentida por los mismos Registros de Bienes Muebles, el que los distintos modelos de contratos de uso general, cuya aprobación databa del año 2000, fueran debidamente modernizados para que se adaptaran a todas las novedades legislativas y jurisprudenciales sobrevenidas desde dicho año.

Por ello, la acertada resolución de la DG que resumimos, responde a una doble finalidad:

— de una parte, proceder a la digitalización de los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles, permitiendo su formalización de forma directa en el ordenador del interesado, y

— de otra parte, proceder a la aprobación de nuevos modelos de contratos.

La resolución, partiendo de la necesidad de que la inscripción en el RBM se haga sobre modelos previamente aprobados, sin perjuicio de que también son inscribibles las escrituras públicas si reúnen los requisitos exigidos por la Ley, procede a la aprobación de los nuevos modelos y junto a ello autoriza al Registro Central de Bienes Muebles (RCBM), para que proceda a su digitalización y a colgarlos de la web del Colegio de Registradores para su debida cumplimentación.

Estos son los únicos objetivos de esta resolución, que no es poco, anunciando ya que en una segunda fase se adoptarán los sistemas oportunos para que los modelos de contratos, una vez formalizados, sean suscritos por todas las partes con firma electrónica reconocida y de forma directa, desde la propia web de formalización, sean presentados, con los mismos efectos que si de presentación física o presencial se tratara, en el RBM competente. Es decir que en esta segunda fase se procederá a la eliminación total del papel en la formalización de las garantías mobiliarias inscribibles.

La resolución se dicta, en cumplimiento del artículo 10.2 de la Ordenanza de 19 de Julio de 1999, a instancia de ASNEF, para uso de sus socios adheridos y también para su uso en general, sin perjuicio de sus propios modelos, y ha contado con los informes favorables del RBMC y del CORPME.

  1. Contenido de la resolución.

Consta de nueve apartados que se ocupan de las siguientes materias:

Primero. Procede a la aprobación de los distintos modelos de contratos inscribibles en el RBM, a saber:

  • el modelo de compraventa pura y simple,
  • el de venta a plazos,
  • el de compraventa con financiación,
  • el de arrendamiento puro y
  • el de arrendamiento financiero con opción de compra.

Segunda. Se dejan a salvo los modelos aprobados a instancia de ASNEF, de compraventa con financiación y de arrendamiento financiero, declarando que dichos modelos son de uso prioritario para sus asociados. Es decir que las entidades asociadas a ASNEF y sólo ellas, podrán, como asociadas y como hasta ahora, utilizar sus propios modelos, pero además dichos modelos, por estar aprobados para estas entidades, son los que reúnen los requisitos que son necesarios según su naturaleza y por tanto deberán ser obligatoriamente utilizadas por ellas. Todo ello lógicamente bajo la propia responsabilidad de la empresa de que se trate y sin que pueda ser objeto de calificación por el registrador provincial si el contrato reúne los requisitos exigidos por la Ley con carácter general y particular.

Tercero. Autoriza al RBMC para la digitalización de los distintos modelos. Una vez digitalizados, los mismos podrán ser cumplimentados directamente en la sede electrónica del Colegio de registradores, www.registradores.org, y una vez cumplimentados podrán ser descargados e impresos para su presentación física, por correo o telemática. Es decir que la resolución para nada cambia el actual sistema existente de presentación en los RBM, sino simplemente facilita la cumplimentación del modelo. Ninguna alteración se produce en esta materia. Por tanto, dichos modelos podrán ser presentados telemáticamente si, una vez suscritos por las partes, el remitente dispone de la firma electrónica que le permite la comunicación con el Registro Provincial competente.

Cuarto. Se ocupa precisamente de la presentación telemática de los modelos. Se limita a ratificar la posibilidad de presentación telemática de los modelos aprobados, en igualdad de condiciones de cualquier otro modelo aprobado e incluso se permite la utilización de poder ser firmados con la tableta digitalizadora a que se refiere la Resolución-Circular de la DGRN de 15 de marzo de 2011.

Quinto. Trata de las medidas de seguridad informática de las que deben estar dotados los modelos dentro del Esquema Nacional de Seguridad. Este sistema de seguridad debe ser de los calificados como “Medio” y/o “Alto”.

Sexto. Para evitar que personas no familiarizadas con los sistemas de conexión a internet, se vean imposibilitadas para la utilización de los modelos aprobados, se establece la posibilidad de que dichos modelos sean suministrados a dichas personas, debidamente impresos, por los Registros Provinciales y el Central. Ni que decir tiene que estos modelos podrán ser cumplimentados físicamente, es decir de forma manual.

Séptimo: Para evitar que los modelos existentes en la actualidad, tanto en los Registros Provinciales como en el Central, deban ser inutilizados y desechados, se establece la numeración de los que se han impreso hasta la fecha de la orden y de su entrada en vigor de forma que dichos modelos podrán seguir utilizándose hasta su total agotamiento. No obstante, no creemos que, una vez digitalizados los modelos, los antiguos en papel, tengan demanda alguna.

Octavo. Señala que todas las especificaciones técnicas de los modelos constarán en el Colegio de Registradores.

Noveno. Se ocupa de la entrada en vigor de la resolución que lo será a los tres meses desde su publicación, es decir el 14 de junio este año, fecha a partir de la cual ya podrán ser utilizados los modelos desde la web registradores.org.

Comentario: Para los particulares, empresarios y profesionales que se mueven en el ámbito de las garantías mobiliarias, sólo ventajas y beneficios les puede producir esta resolución de la DGRN.

Se sustituyen unos modelos de contratos ya obsoletos y cuya utilización era prácticamente marginal, por unos modelos que recogen las últimas novedades legislativas existentes en materia de financiación mobiliaria y las últimas tendencias jurisprudenciales en materia de protección de los consumidores.

El Ministerio de Justicia, y dentro de él la DGRN, se une de esta forma a la corriente modernizadora de nuestro derecho en una rama de la economía que se configura como una de las más dinámicas existentes en la actualidad, al ocuparse de los bienes de consumo duraderos y de las garantías establecidas para su financiación.

Creemos que su puesta en marcha dinamizará el mercado de bienes muebles y de garantías mobiliarias, al poner a disposición de sus operadores un medio económico y sencillo de formalización por medio del cual llevar a cabo sus operaciones, ahorrando costes de documentación y facilitando los medios para conseguir un tráfico fluido y seguro de los bienes muebles.

Nota: realmente se publica en la Sección III.

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RESOLUCIONES

Durante este mes,  Se han publicado  CUARENTA Y NUEVE. 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

IR A NORMATIVA MARZO 2017

88.*** SOCIEDAD ANÓNIMA COTIZADA. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR POR COOPTACIÓN. JUNTA ENTRE VACANTE Y NOMBRAMIENTO.

Resolución de 8 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir el nombramiento de un administrador de una sociedad.

Hechos: El supuesto de hecho de esta interesante resolución, que se plantea, que sepamos, por primera vez ante la DG, son los siguientes:

  1. En una sociedad anónima cotizada existe un acuerdo que fija en nueve el número de consejeros, aunque ello para nada influye en la solución.
  2. En el año 2014 se produce una vacante por dimisión, quedando 8 consejeros.
  3. Se celebran dos juntas generales, una en 2015, que no cubre la vacante y otra en 2016, que tampoco la cubre (tuvo lugar el mismo día de la celebración del consejo, aunque previamente a él).
  4. En el consejo celebrado a continuación de la junta se cubre dicha vacante por cooptación.

El registrador deniega la inscripción del nombramiento por cooptación por cuanto la Junta General tuvo la posibilidad de cubrir la vacante y no la cubrió, al haberse celebrado Juntas Generales en 2015 y en la misma fecha en que se cubre la vacante. (artículos 244 y 529 decies.2 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 139145.2 y 147.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil).´

La sociedad recurre alegando que el Registrador interpreta de forma errónea el artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital en el sentido de que “el plazo para el nombramiento de consejero por cooptación está restringido y tan solo podrá cubrirse, desde que se produzca la vacante, hasta la primera Junta General que se celebre”. Pero la interpretación correcta es que “la limitación de plazo lo es para la duración en el cargo, no para el acceso al mismo. El hecho de que, producida una vacante sobrevenida, se celebre una junta general, no priva al consejo de la facultad de cooptar”.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Para llegar a dicha conclusión hace las siguientes reflexiones:

1ª. La facultad de cooptar “se encuentra revestida de un cierto carácter de excepcionalidad respecto de las reglas generales que atribuyen a la junta general la competencia para la elección de los administradores (cfr. artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital) y respecto de la duración del cargo”.

2ª. “Cuando se produce una vacante en el órgano colegiado de administración no existe una obligación legal por parte de la junta general de nombrar inmediatamente un administrador para cubrir dicha vacante”.

3ª. Una vez producido el nombramiento por cooptación, “se impone a la primera junta general que se reúna una vez producido tal nombramiento” decidir sobre el mismo.

4ª. A “falta de prohibición estatutaria, debe admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas”, si, figurando en el orden del día de la junta dicho nombramiento, esta no lo ha realizado.

5ª. Ello es una consecuencia de que “aunque figure en el orden del día de la junta el nombramiento de administradores, esta puede dejar sin cubrir voluntariamente alguna vacante: bien por haber preferido de momento no nombrar administradores; bien por reducir el número de miembros del consejo cuando, conforme al artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital, correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos; o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día”.

6ª. Por el contrario –y salvo el supuesto excepcional de producción de la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, al que se refiere el artículo 529 decies de la Ley de Sociedades de Capital– debe rechazarse la autointegración del consejo por cooptación si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día. En tal caso debe prevalecer la regla general de competencia de la junta para tal nombramiento.

Por todo ello, se confirma la nota pues no se acredita si en el orden del día de la junta de 2015, figuraba o no el punto relativo al nombramiento de administradores.

Comentarios: La doctrina de la DG que se deriva de esta resolución es clara: Si la junta siguiente a la vacante producida en el consejo tiene entre sus puntos del orden del día el relativo al nombramiento de administradores, y no cubre una vacante ya producida, el consejo puede ejercitar la facultad de cooptación. Pero si esa junta no tiene entre los puntos del orden del día el relativo al nombramiento, como no ha podido pronunciarse sobre ello, el consejo no podrá cooptar y la vacante seguirá existiendo hasta la siguiente junta general.

Aunque la fundamentación de dicha doctrina es de una gran sutileza pues la conservación de la facultad de cooptar por parte del consejo dependerá del orden del día de la junta, y de la soberanía de la misma para nombrar o no nombrar administradores, soberanía que debemos reconocerle, quizás no se ha tenido en cuenta que la junta general puede tratar, aunque no conste en el orden del día, sobre la separación de los administradores y de forma correlativa sobre el nombramiento de los mismos. En este sentido la DG en resolución de 6 de marzo de 2015 vino a decir que, en esencia, la renuncia de un administrador en el seno de la junta, se equipara al del cese del propio administrador por acto voluntario de la misma junta, y en ese caso, según doctrina del TS y de la propia DG, puede proceder a nombrar un nuevo administrador sin necesidad de que conste en el orden del día.

Desde este punto de vista, aunque en el orden del día no conste nada sobre el nombramiento de administrador, si admitiéramos que esa facultad de la junta se extiende también a la posibilidad de cubrir vacantes producidas por renuncia antes de su celebración, parece que el Consejo en ningún caso podría nombrar consejero por cooptación si se celebra una junta después de producida la vacante sin que se cubra, pues ésta siempre podrá cubrir la vacante, aunque de hecho no lo haga. De todas formas, esta interpretación, que evitaría el manejo por los administradores del orden del día de la junta para conservar su facultad de cooptar, es muy dudosa pues el orden del día es sagrado y las excepciones al mismo están tasadas a la separación expresa de administradores. Es obvio que esta interpretación no ha sido acogida por nuestro CD, pues si hubiera sido acogida la solución, siendo la misma, hubiera variado su fundamento.

La doctrina, por su parte, y aunque el recurrente cita determinado tratadista que admite el nombramiento por cooptación sin límite alguno, aunque se haya celebrado junta posterior, sin tener en cuenta su orden del día, tampoco tiene clara la solución del problema. Por ello la solución que proporciona nuestro CD, es razonable, no carente de lógica argumental, y clarificadora de una cuestión que, aunque extraña, puede darse en determinadas sociedades y que, si se da, con el criterio sentado en esta resolución se puede encontrar una solución al problema de consejo de administración incompleto sin necesidad de convocar nueva junta general. (JAGV)

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98.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERRORES MATERIALES Y DE CONCEPTO.

Resolución de 13 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Oropesa del Mar nº 2, por la que se suspende la rectificación de un asiento del Registro en virtud de una instancia privada.

Hechos:

  • En 1985 y a través de una escritura pública un matrimonio vendió, a la ahora recurrente, la siguiente finca: «Número nueve. –Apartamento en primera planta alta, del tipo A (…) Cuota: 3’158 por ciento. Inscripción: (…) finca 6.389», inscribiéndose la venta en dicha finca.
  • El día 19 de septiembre de 2016, la titular registral solicita en instancia la rectificación de la inscripción al considerar que la entidad número nueve es la finca registral número 6.391 y no la 6.389 que por error se introdujo en la escritura, cuando los datos descriptivos del inmueble y de titularidad de los causantes corresponden exacta y necesariamente con la registral 6.391.

 La registradora suspende la inscripción ya que al estar los asientos del Registro bajo la salvaguarda de los tribunales sólo es posible su rectificación mediante documento judicial que así lo ordene o mediante escritura pública en la que todos los titulares registrales afectados por la modificación presten su consentimiento, al pretenderse el traslado del historial registral de una finca a otra. Señalando que la finca registral 6.391 pertenece actualmente a distintos titulares.

La recurrente entiende que el error es subsanable por el registro mediante la oportuna diligencia sin necesidad de citar a los interesados ni acudir a los tribunales, toda vez que el asiento fue indebidamente practicado.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora por las razones análogas a las que esta señaló en su nota.

 El artículo 40 de la Ley Hipotecaria, contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro, siendo uno de ellos el motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento, que se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

El error de concepto, según el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, se comete, cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero significado.

Si el error de concepto resulta claro y evidente, tiene declarado el Tribunal Supremo que la rectificación no requiere ese cónclave entre los particulares y el Registrador, ni tampoco acudir a la autoridad jurisdiccional, sino que bastará con que el registrador, como encargado de la oficina, compruebe la equivocación padecida y la subsane mediante la oportuna diligencia.

Pero para el caso objeto del presente recurso hay una norma específica en nuestra normativa hipotecaria, así el artículo 320 del Reglamento Hipotecario señala que «la extensión de un asiento en folio perteneciente a finca distinta de aquella en que debió haberse practicado, se considerará comprendido en el artículo 213 de la Ley, y si procediere la rectificación se trasladará el asiento al lugar y folio que le corresponda, extendiendo al margen del asiento rectificado una nota expresiva del número, folio, finca y tomo en que se ha practicado el nuevo asiento y la causa del traslado».

 El mencionado artículo 213 de la Ley Hipotecaria señala que los Registradores pueden rectificar por sí, bajo su responsabilidad, los errores materiales cometidos en los asientos de inscripción, cuyos respectivos títulos se conserven en el Registro.

Por tanto, en nuestro caso, si no hubiera habido asientos posteriores en la finca registral al que se pretende dar traslado, el error podría ser rectificado de oficio por la registradora, pero en el historial registral de la finca que se pretende la rectificación, hay tres asientos posteriores, siendo el último de dominio, que también ha de ser rectificado, el cual no se puede considerar un error del Registro, sino un asiento inexacto.

Dicho asiento, al ser de dominio hace que no pueda practicarse la rectificación sin rectificar a la vez la inscripción del titular registral actual, ya que lo contrario implicaría admitir una dualidad de titularidades del dominio sobre el mismo objeto.

En base a todo lo expuesto la DG concluye declarando que será preciso que conste el consentimiento de todos los titulares de derechos inscritos o anotados que pudieran verse perjudicados (y por tanto el del actual titular registral) o en su defecto acudir a un procedimiento judicial entablado contra aquéllos, y todo sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que se hayan podido incurrir. (MGV)

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99.** IDENTIFICACIÓN DE COMPARECIENTES. DIFERENCIAS EN LOS NÚMEROS DE LOS DOCUMENTOS OFICIALES.

Resolución de 15 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de herencia.

No justifica que, en cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, deba rechazarse la inscripción, toda vez que solo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia de una mitad indivisa de un bien en la que el heredero, esposo de la causante, se dice que es titular del pasaporte de su nacionalidad irlandesa número X (también tiene NIE). En el Registro, dicho heredero aparece como titular de la otra mitad con un pasaporte número Y.

El registrador suspende la inscripción pues tiene dudas de que el heredero sea la misma persona que el titular registral de la otra mitad, al no coincidir sus pasaportes, aunque no motiva dichas dudas.

El notario autorizante recurre y alega que el Registrador se limita a señalar la discrepancia de pasaportes, pero no argumenta dichas dudas, que el documento notarial lleva implícito un juicio de justificación de titularidad y que la escritura calificada contiene abundantes indicios o medios de prueba que atribuyen la titularidad de la finca a los identificados en la misma.

La DGRN revoca el defecto. Recuerda su doctrina según la cual el notario realiza un juicio de identidad de las personas intervinientes en el acto y que el registrador debe de calificar, sin perjuicio de que el notario también deba comprobarlo, que la persona identificada por el notario es el titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

Dichas dudas del registrador tienen que estar suficientemente motivadas y no basta cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, sino sólo aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia. En los casos de los nacionales de los países en los que cambia el número de pasaporte el notario tiene que emitir un juicio expreso de correspondencia entre el titular registral y el comparecienteque será suficiente para la inscripción, excepto que el registrador no considere suficiente dicho juicio motivándolo adecuadamente.

En el presente caso no se trata de un acto dispositivo de un titular registral y de discrepancia de numeración de los pasaportes que justificaría la calificación registral, sino de una adquisición hereditaria por un heredero que será nuevo titular registral. Además, la identidad del heredero está suficientemente acreditada con los documentos presentados (testamento, certificados, nombre de los esposos, incluso el NIE en el certificado catastral) todos coincidentes. (AFS)

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102.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL. PUBLICACIÓN EN DIARIO DE DIFUSIÓN, FECHAS.

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Barcelona a inscribir la escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El problema se plantea en relación a una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad limitada adoptado el acuerdo por sus dos únicos socios.

El registrador suspende la inscripción por un doble defecto:

1º. Porque considera que el medio en que se ha publicado el anuncio de transformación, no es un diario «de gran circulación de la provincia en que la Sociedad tenga su domicilio».

2º. Porque la publicación en el diario se ha realizado con anterioridad a la fecha del acuerdo.

La sociedad recurre diciendo que el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, no define qué debe entenderse por «gran circulación en la provincia» y que el diario en que se ha hecho la publicación, según documentos que acompaña, es de gran circulación.

Y que, respecto de la fecha de publicación, los artículos citados en la calificación negativa no hacen referencia a tal aspecto y, además, en todo caso, el acuerdo se tomó en la fecha de la publicación y con antelación al otorgamiento de la escritura.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Dice la DG que el registrador puede apreciar si el diario en el que se ha hecho una publicación ordenada por la Ley es o no de gran circulación pero que “la calificación de tal extremo debe motivarse adecuadamente, según criterios objetivos, sin que pueda aceptarse una valoración puramente subjetiva”. Normalmente serán los Tribunales, en caso de plantearse contienda, los que apreciarán si el diario es o no es de gran circulación.

En cuanto al segundo de los defectos, se trata de un hecho evidente que resulta de la fecha del anuncio y de la fecha de acuerdo.

Comentario: El recurso es claro y la DG resuelve en consonancia con el tenor de la nota de calificación.

Quizás de la resolución lo que más nos interesa sean las declaraciones adicionales que hace el CD sobre la publicidad de los acuerdos en general y de los acuerdos de transformación en particular.

En este sentido hace las siguientes declaraciones:

1ª. La idoneidad de un diario para hacer o no hacer publicaciones de la LSC, no puede resolverse mediante una interpretación literal de la norma.

2ª. A estos efectos debe estarse a la finalidad “perseguida por el legislador con la imposición de tales publicaciones que no es otra que asegurar, en la medida de lo posible, la difusión del hecho objeto de publicidad”.

3ª. Debe atenderse al hecho de que no se evidencie un ánimo de ocultación del hecho publicado.

4ª. El mecanismo de publicidad establecido para las transformaciones, es contrario a la política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital que se ha emprendido en los últimos años, tanto en la Unión Europea como en nuestra legislación nacional.

5ª. La norma del artículo 14 de la Ley 3/2009, debe interpretarse atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afecten a la adecuada tutela de los acreedores.

6ª. Para tener por cumplida dicha publicidad, caso de junta universal, basta que en la escritura de transformación el administrador o persona competente para elevar a público el acuerdo de transformación manifieste que se ha realizado la comunicación individual por escrito a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales, de existir según el tipo social de que se trate) que exige la norma legal, o se manifieste –en dicha escritura o en el propio acuerdo de transformación– que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso).

A todo ello añadimos nosotros que en el caso contemplado por la resolución de transformación de sociedad civil en limitada, no existía problema alguno de protección de socios o acreedores, pues respeto de los socios todos tenían conocimiento del acuerdo al haberse tomado por todos ellos y respecto de los acreedores la transformación les era indiferente, pues en nada cambia la responsabilidad personal de los socios de la sociedad civil por las deudas sociales(cfr. art. 21.2 de la Ley 3/2009, entendiendo que la publicación en el Borme a que se refiere la norma es la publicación de la inscripción de transformación y no del acuerdo).(JAGV)

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103.*** OPCIÓN DE COMPRA. DURACIÓN DEL DERECHO Y PLAZO PARA SU EJERCICIO. OBJETO ALTERNATIVO. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO ENTRE VARIAS FINCAS

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Puerto del Rosario nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de opción de compra.

Hechos: Se otorga una escritura de opción de compra en la que el optante puede ejercer su derecho alternativamente o bien sobre un inmueble o bien sobre un conjunto de otros cinco, fijándose el precio de la opción, el de la compraventa y el plazo para ejercitar el derecho (dos años) a partir de una fecha determinada (en 2018).

El Registrador encuentra varios defectos: considera que, como no se puede ejercitar el derecho hasta pasada una fecha determinada, carece de trascendencia real, que el precio de la opción no está suficientemente determinado, que el objeto de la opción está indeterminado a voluntad del optante por el carácter alternativo que se establece, y finalmente que no se distribuye el precio de la venta entre las diferentes fincas.

El interesado recurre y alega que el plazo para el ejercicio del derecho de opción está dentro del límite temporal de 4 años que señala el artículo 14.3 RH, que el precio de la opción está claramente establecido, que el objeto del derecho de opción también está determinado ya que son todas las fincas descritas, y que no hay que distribuir el precio entre todas las fincas pues el derecho recae sobre todas las fincas y ha de ejercitarse conjuntamente o sobre el grupo de una o sobre el grupo de 5.

La DGRN estima el recurso para los tres primeros defectos, confirmando la calificación para el cuarto.

Comienza por diferenciar entre el plazo de duración del derecho de opción (que no puede exceder de cuatro años desde la firma del contrato) y el plazo para su ejercicio (que no puede exceder tampoco de los cuatro años desde la constitución del derecho) pero que puede ser diferente del anterior. En el presente supuesto el plazo pactado en ambos casos respeta el plazo máximo establecido en el artículo 14.3 RH, por lo que revoca el defecto.

En cuanto al segundo defecto no lo considera justificado pues el contrato privado incorporado a la escritura dejar claro cuál es el precio de la opción.

Respecto del tercer defecto también lo revoca; parte para ello del principio de la autonomía de la voluntad y de la posibilidad de configurar nuevos derechos reales, así como de modificar los existentes ya tipificados, si bien esa autonomía debe de limitarse a la existencia de una razón justificativa suficiente, a la determinación precisa de los contornos del derecho real, y a la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico. En el presente caso, aunque hay una indeterminación inicial del objeto del derecho de opción (o bien la finca 1 o bien las fincas 2 a 5) dicho objeto es determinable, pues quedará determinado en el momento del ejercicio del derecho de la opción conforme a los términos de la escritura.

Finalmente respecto del último defecto lo mantiene por cuanto aunque el derecho de opción recae sobre varios bienes conjuntamente (fincas 2 a 5) y se configura como un derecho que tiene que ser ejercitado de forma indivisible sobre todas ellas, lo cierto es que para su acceso al Registro es necesario distribuir el precio entre las diferentes fincas a los efectos de servir de cifra de garantía en beneficio de posibles terceros titulares futuros de derechos sobre las fincas, pues dicho precio pasará a ocupar por subrogación real la posición jurídica que al inmueble correspondía si se ejercitara dicho derecho de opción.

COMENTARIO.- Por tanto, el plazo para el ejercicio del derecho no tiene por qué coincidir con el de duración del propio derecho de opción, pero ninguno de los dos puede superar el plazo de cuatro años desde la constitución del derecho que será el de la firma de la escritura.

También hay que diferenciar, cuando hay varias fincas, que desde el punto de vista civil es válido el pacto de que el derecho de opción recaiga conjuntamente sobre todas ellas (en base al principio de autonomía de la voluntad) y sin embargo para que dicho derecho pueda acceder al Registro haya que distribuir el precio de compra entre ellas a los efectos de que si alguna de las fincas pasara a un tercero antes del ejercicio del derecho de la opción y como consecuencia de dicho ejercicio el tercero se viera privado de la finca adquirida esté ya determinado el precio que, por subrogación de la finca, le deberá abonar o depositar el optante al tercero adquirente.(AFS)

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118.** RECTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN FUERA DE PLAZO, INSCRIPCIÓN Y RECURSO.

Resolución de 23 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa de finca urbana.

Hechos: Se otorga una escritura de venta de un bien (en Aragón) en la que el vendedor, según el título previo, estaba casado en separación de bienes y su cónyuge había renunciado al derecho expectante, aunque no se acreditó en ese momento. El bien, no obstante, aparece inscrito con carácter privativo a favor del vendedor y además interviene en la venta la esposa que presta su consentimiento para la venta.

El registrador suspende inicialmente la inscripción solicitando la aportación de las capitulaciones matrimoniales. Una vez interpuesto el recurso por el notario y, aportada la escritura solicitada, el registrador revoca la calificación (pasados más de 5 días desde la interposición) por lo que considera que no procede ya la tramitación del recurso añadiendo que la revocación la ha realizado, no por la aportación de la documentación solicitada sino porque fue errónea en su momento.

El notario autorizante recurre y ante la posterior revocación de la calificación solicita que continúe la tramitación del recurso a efectos doctrinales.

La DGRN admite el recurso y revoca la calificación.

Recuerda que el objeto del recurso no es la denegación de la inscripción sino la calificación, por lo que se puede recurrir incluso aunque se hayan subsanado los defectos y practicada la inscripción (art. 325 LH in fine). El registrador puede también revocar su calificación a la vista del recurso, pero en el presente supuesto aunque el registrador la ha revocado lo ha hecho fuera del plazo de cinco días establecido en el artículo 327 LH por lo que procede la tramitación y resolución del recurso.

En cuanto al fondo del asunto, al haber prestado el consentimiento ambos cónyuges consideran que no hay duda de que no hay ningún defecto la escritura debe de ser inscrita. (AFS)

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120.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 27 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena nº 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de homologación judicial de un acuerdo transaccional.

Hechos:

Se trata de un testimonio judicial, presentado en el registro, por el que se solicita la inscripción de varias operaciones contenidas en un acuerdo transaccional privado homologado judicialmente.

El registrador suspende la inscripción basándose en la existencia de tres defectos:

  1. En primer lugar, considera que el documento presentado no es título inscribible ya que se limita a acreditar la existencia de un acuerdo transaccional privado que carece de eficacia traslativa de dominio. Asimismo, reconoce que la homologación judicial del acuerdo le da los efectos atribuidos por la Ley a la transacción judicial –art.º 415.2 de la LEC– pero faltaría la ejecución del auto, bien mediante escritura pública, bien mediante mandamiento judicial que ordene la puesta en posesión, ejecución e inscripción de la transacción.
  2. No constan las circunstancias personales de los firmantes del acuerdo transaccional homologado.
  3. Y finalmente dice en su nota que en el referido acuerdo transaccional se describen dos fincas, bajo los números 1) y 2), y en el punto segundo del mismo acuerdo, las partes acuerdan que la finca descrita pase a ser propiedad exclusiva de Doña T. R. S sin que se especifique si es la finca 1) o 2), o son ambas fincas.

La recurrente alega en relación a los tres defectos señalados que el documento es inscribible, ya que se trata de una sentencia judicial firme sin que sea necesario encontrarse en un proceso ejecutivo, que los datos de los firmantes constan en el propio documento inscribible, y en relación al último, que la transmisión se refiere a las dos fincas.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador en cuanto a los dos primeros defectos y estima el recurso y revoca la nota de calificación respecto del tercer defecto.

En relación al primer defecto, comienza haciendo referencia al principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, siendo muy excepcional los supuestos en los que se permite la mutación jurídico real en documento o instancia privada con plena relevancia registral, sin que en este caso pueda encajarse en alguna de estas excepciones.

 Así, considera necesario que debe analizarse cuál es la verdadera naturaleza que tiene el acuerdo transaccional, así como la eficacia formal que le confiere, en su caso, la homologación judicial recaída.

La DG, basándose en el concepto que de esta nos da el Código Civil y la ley jurisdiccional Civil, ha elaborado una doctrina ya reiterada sobre el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, así, en una Resolución de 6 de septiembre de 2016 señaló que: ‘‘ la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Basándose en lo expresado, declara que no se puede equiparar el supuesto de hecho al de presentación en el Registro de la Propiedad del testimonio de una sentencia recaída en procedimiento ordinario ya que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados a darle cumplimiento.

 Y aunque el acuerdo se pueda alcanzar tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, para que el mismo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria.

En relación al segundo defecto relativo a la falta de expresión de las circunstancias identificativas de los intervinientes declara nuestro Centro Directivo que el principio de determinación o especialidad registral, configurado con carácter básico en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, establece cuáles son las circunstancias que han de reflejarse, según cada caso, en los asientos de inscripción, circunstancias que deben por tanto venir consignadas en los títulos que sirven de base para practicar esos asientos.

 Y en cuanto al último defecto revocado por la DG, considera que aunque literalmente se utiliza el término «finca» en singular, sin embargo, del contexto del acuerdo transaccional (artículo 1285 del Código Civil) debe interpretarse que la adjudicación se refiere a ambas fincas.(MGV)

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124.⇒⇒⇒ REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD FORMAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN. COMPETENCIA. ÍNDICES

Resolución de 1 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria a expedir una certificación realizada.

Hechos: Se solicita certificación de todas las sociedades mercantiles en las que constasen, en todo el territorio nacional, como administradores o apoderados, determinadas personas, cuyos datos se especifican, a los efectos de prueba documental.

El registrador deniega la certificación pues, los índices de las Sociedades se configuran por sus denominaciones, independientemente de quienes sean sus Administradores o Apoderados.

El interesado alega en esencia que, por mor de la interconexión de registros, la búsqueda por apoderado o por administrador es posible.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

No obstante, aprovecha para establecer los principios o parámetros a que debe ajustarse la petición de publicidad formal por administradores o apoderados.

Estos principios de forma resumida son los siguientes:

1º. El contenido del Registro Mercantil es público.

2º. La competencia de cada registro es territorial, de forma que sólo puede expedir publicidad formal de su propio registro.

3º. El artículo 30 del Reglamento del Registro Mercantil sólo hace referencia al índice informático y a su contenido, por denominaciones sociales.

4º. La realidad informática de los registros mercantiles ha desbordado esta previsión.

5º. El propio Reglamento del Registro Mercantil impone a los registradores mercantiles la obligación de transmitir al Registro Mercantil Central, por medios electrónicos, la información relativa a la identidad de quienes ejerzan cargos de administración o representación (artículo 387.1.8.º), así como de los apoderados generales.

6º. Lo mismo ocurre respecto al Servicio de Índices del Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, que se nutre de los datos proporcionados por los registros mercantiles.

7º. En los dos casos anteriores la información solicitada se expide, no como certificación del contenido de los asientos, sino como nota simple informativa.

8º. El tratamiento profesional que ha de dar el registrador mercantil de la publicidad, se realizará de acuerdo con los principios contenidos en los artículos 221, 222227 y 248 de texto refundido de la Ley Hipotecaria,

9º. La doctrina general de la DG es que la publicidad formal de los asientos registrales no puede consistir en dar conocimiento indiscriminado del patrimonio de las personas. Es necesario acreditar un interés legítimo.

10º. El artículo 12.3 del Reglamento del Registro Mercantil impone al registrador una concreta obligación, al disponer que «los Registradores Mercantiles calificarán, bajo su responsabilidad, el cumplimiento de las normas vigentes en las solicitudes de publicidad en masa o que afecten a los datos personales reseñados en los asientos.

Tras todo ello concluye que la certificación puede darse, pero con los tres siguientes condicionantes: Que se limite al contenido del propio registro de que se solicita, que “deberá acreditarse al registrador el interés legítimo que lo justifique” y que la publicidad proporcionada se limitará a la fecha desde que los índices constan debidamente informatizados.

Comentario: Importante resolución en cuanto aborda por primera vez que sepamos, un problema que se da en los Registro Mercantiles cuando la solicitud de publicidad formal no se hace indicando el nombre de la sociedad, sino la identidad de una persona que supuestamente es administrador o apoderado.

Sobre ello tiene razón el registrador cuando dice que los únicos índices de llevanza obligatoria en el RM son los que se ordenan por denominaciones sociales. Pero también tiene razón la DG cuando indica que la previsión reglamentaria ha quedado desbordada por la realidad de los hechos y por las aplicaciones informáticas usadas en los programas registrales.

Hoy día es perfectamente posible la búsqueda por apoderados o administradores, siempre que se den los datos de identificación por CIF o NIF, para evitar posibles confusiones. Por tanto, el denegar la publicidad formal por certificación de los datos solicitados, supondría una infrautilización de las posibilidades de publicidad del contenido del Registro Mercantil.

Por tanto, tras esta resolución, es posible para todos los registros mercantiles el expedir una certificación de su contenido cuando los datos que se dan no lo son de la denominación de la sociedad, sino de la identidad de una persona física o jurídica. Ahora bien siguiendo la doctrina de la DG siempre será necesario que se acredite el interés legítimo y que por parte del registro se tenga la prevención de indicar que la publicidad sólo abarca desde el año 1990 y que se da sujeta a la limitación de que los índices, por no ser los de llevanza obligatoria y por su carácter informático pudieran no ser totalmente fiables por identidad de apellidos entre dos personas o por error en el suministro del NIF o CIF respecto del cual deba hacerse la búsqueda.

Aunque la DG habla de “acreditar” el interés legítimo entendemos que ello quedará al arbitrio del registrador siendo suficiente, en la mayor parte de los casos con que simplemente se manifieste. Ni que decir tiene que este interés legítimo no será necesario ni acreditar ni justificar cuando la publicidad formal se solicite por los órganos jurisdiccionales o administrativos en ejercicio de sus propias competencias. (JAGV)

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126.() INSCRIPCIÓN DE APODERAMIENTO. SOCIEDAD CON OBJETO PROFESIONAL DISUELTA DE PLENO DERECHO. RECTIFICACIÓN O REACTIVACIÓN.

Resolución de 2 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de apoderamiento.

Hechos: El problema planteado por esta resolución se limita a si es posible la inscripción del apoderamiento de una sociedad que tiene por objeto «el asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos, mediante la intervención de los titulares correspondientes cuando sea preceptivo», cuando la sociedad ha sido disuelta por no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.

El interesado recurre diciendo que la sociedad nunca ha tenido ni ejercido actividad profesional y que por ello debe ser revocada la decisión del Sr. Registrador en cuanto a la disolución de pleno derecho de la Sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina acerca de la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional, y a su posible reactivación mediante la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición de conformidad con el artículo 223 del Código de Comercio. Y por supuesto respecto de la solicitud del interesado de dejar sin efecto el asiento de disolución de la sociedad, no accede a ello sin perjuicio de poderse instar por el interesado, conforme a las reglas generales la rectificación del registro con la conformidad del registrador.

Comentario: Una nueva resolución sobre la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional. La DG reitera su doctrina y por nuestra parte también reiteramos nuestra opinión que ante objetos que no sean lo suficientemente claros del carácter profesional de la sociedad lo prudente y adecuado es abstenerse de disolver, sin perjuicio de notificar al interesado que, para el despacho de su escritura, si la sociedad no es profesional, será necesario que indique de forma expresa que el objeto de la sociedad es el de la mediación o intermediación. Así se evitarán posibles perjuicios y rectificaciones de inscripciones practicadas o la necesidad de nuevos otorgamientos con las dificultades o gastos que ello puede suponer. (JAGV)

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134.*** EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS. SOBRANTE Y ACREEDORES POSTERIORES A LA NOTA / CERTIFICACIÓN CARGAS.

Resolución de 9 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11 a inscribir el testimonio de un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. (ACM)

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria existen otros acreedores posteriores a la nota de expedición del certificado de cargas que no han comparecido.

La finca se adjudica al acreedor hipotecario por una cantidad que no excede del total de responsabilidad hipotecaria en su conjunto, pero sí hay exceso de imputación en el importe por intereses de demora.

– La REGISTRADORA califica negativamente, señalando, conforme a los Arts. 132-3 y 4 LH y 692 LEC, que el sobrante (exceso de imputación, no puede compensarse con otros conceptos) debe ponerse a disposición de los acreedores posteriores, aunque hayan anotado después de haberse expedido la Certificación de cargas.

 – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre arguyendo que solo debe consignarse el sobrante a favor de los acreedores anteriores a la nota expresiva de la certificación de cargas, no a los posteriores, que conociendo el procedimiento y pudiendo comparecer en él, no lo han hecho. En consecuencia, el acreedor puede destinar ese sobrante a satisfacer el importe total de su deuda (Art. 692 “in fine” LEC) cuando el propietario del bien es el propio deudor.

 – La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, reiterando el “obiter dicta” que formuló en las Res DGRN de 11 de marzo de 2014de 3 de julio 2015 y de 7 de junio de 2016, por tanto solo tienen derecho a la consignación los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento; pero No a los posteriores que no hayan comparecido pues, de lo contrario, se obligaría al Juez a una actitud inquisitiva, que va en contra de las reglas generales del sistema y tener que solicitar nueva certificación registral expedida al tiempo de repartir el sobrante, lo que ningún precepto establecese precisaría a este efecto que estuviese prevista una norma (los trámites procesales están sujetos a reserva de ley ex art 117 CE-78). Por tanto, si en el proceso de ejecución no se conoce la existencia de tales acreedores posteriores, y el deudor es el titular de la finca, no cabe hablar de sobrante, sino que procedente satisfacer al acreedor ejecutante la totalidad de lo reclamado, aunque exceda de los límites de la responsabilidad hipotecaria por los diferentes conceptos. (ACM).

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  1. *** VENTA POR ENTIDAD CONCURSADA, CONCLUIDO EL CONCURSO POR FALTA DE BIENES

Resolución de 10 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Badajoz n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa. 

Hechos: mediante auto del mes de marzo de 2016, una sociedad mercantil es declarada en concurso de acreedores acordando el Juez de lo Mercantil, simultáneamente, la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa activa, así como su extinción y el cierre de la hoja en el Registro Mercantil.

En el mes de julio de 2016, esto es, con posterioridad, la citada sociedad vendió las participaciones indivisas de la finca registral de que era titular. Dichas participaciones se encontraban gravadas con hipoteca y se procedió a la cancelación de las mismas, previa condonación de la parte del crédito no cubierta con el importe de la venta.

En el mes de noviembre de 2016, se dicta providencia –sin que conste su firmeza – y el Juez de lo Mercantil resuelve que no constando solicitud de reapertura, y dado que el concurso está archivado, carece de competencia para autorizar o refrendar la compraventa de julio de 2016.

 El Registrador inscribe la escritura de cancelación de hipoteca pero califica negativamente la escritura de compraventa por entender que la condonación de parte de la deuda por parte de la entidad acreedora y, consiguiente cancelación de hipoteca, implica la aparición de un “activo sobrevenido” con posterioridad a la declaración de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa siendo necesario la ratificación de dicha venta por parte del Juez de lo Mercantil ya que, condonada la deuda, la finca, el activo, debería destinarse al pago de los restantes acreedores. Además, se alega la falta de legitimación de los administradores de la sociedad extinguida para el otorgamiento de la escritura de compraventa toda vez que la apertura de la fase de liquidación conlleva el cese de los administradores sociales extinguiéndose su poder de representación.

La Dirección revoca la calificación:

 1) Comienza analizando lo que doctrinalmente se denomina “concursos sin masa”, cuestión que ha sido recientemente tratada en la R. de 14 de diciembre de 2016.

 2) El Centro Directivo considera que en este expediente no se dan los presupuestos para la reapertura del concurso ex artículo 179.2 de la Ley Concursal en la medida en que la cancelación de hipoteca se encuentra dentro de las operaciones liquidatorias que deben llevarse a cabo por la administración de la sociedad toda vez que el acreedor hipotecario no hubiera consentido la cancelación si no hubiera percibido el importe de la venta posterior y ello aunque la venta se haya producido a favor de un tercero y no del propio acreedor.

 3) La extinción de la sociedad: el artículo 178.3 de la Ley Concursal. Dispone el citado precepto que, “3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme”. Interpretando este precepto señala la DG que: “La definitiva desaparición de la sociedad (…) sólo se producirá cuando la cancelación registral prevista en el citado artículo responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y se haya satisfecho a los acreedores y no quede patrimonio sin repartir”. En cuanto a la forma de proceder a la liquidación, la Ley Concursal distingue según el concursado sea persona natural o jurídica:

– Si el concursado es persona natural: el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa (artículo 176 bis.4).

– Si el concursado fuera persona jurídica: la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (artículo 145.3).

 4) ¿Qué ocurre cuando la apertura y la conclusión del concurso se producen de manera simultánea de forma que aún no se ha designado al administrador concursal? La doctrina ha apuntado diversas soluciones que son analizadas en la resolución si bien a juicio del Centro Directivo: “(…) la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación”.

 Por lo tanto,

 1º. El último administrador que conste inscrito tiene capacidad para llevar a cabo las operaciones liquidatorias posteriores

 2º Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las operaciones liquidatorias que afecten a los inmuebles que, como en este supuesto, permanezcan en el haber social será necesario además que se acredite que no se ha solicitado la reapertura del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Concursal. En el caso resuelto se cumplen las formalidades necesarias para inscribir las escrituras, aunque debe acreditarse la firmeza de la resolución judicial que se pronunciaba sobre la inexistencia de solicitud de reapertura del concurso. (ER) PDF (BOE-A-2017-3107 – 12 págs. – 248 KB)Otros formatos

 

ENLACES: 

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA MARZO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MARZO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe marzo 2017 Registros Mercantiles. Convocatoria de junta. Auditores.

Cabra montés en El Torcal, Antequera (Málaga). Por Luis Jimenez en 2002.

Informe febrero 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores. Su nombramiento fuera de los cauces ordinarios.

INFORME DE FEBRERO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

 

Resumen del resumen:
Disposiciones carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM reseñamos las siguientes:

— El Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, con la finalidad de evitar una subida generalizada de precios. Por tanto se puede enmarcar entre las medidas que tienden a evitar la inflación.

— La decisión del Consejo de Administración de 28 de junio de 2001, de la  Organización Europea de Patentes, aprobando el nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea.

En España debemos tener en cuenta que la nueva Ley de Patentes, Ley 24/2015 de 24 de julio, entrará en vigor el 1 de abril próximo, y con esta entrada en vigor también podrán ya aplicarse los nuevos artículos 45 y 46 de la Ley de HMPSDP de 16 de diciembre de 1954, adaptando la nomenclatura de dichos artículos a la nueva ley y pretendiendo con ello revitalizar las garantía muebles, y en concreto la hipoteca mobiliaria sobre patentes como forma de financiación del desarrollo de la propia patente.

— La Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Secretaría General Técnica, relativa a la retirada de la objeción de España a la adhesión de la República de Albania al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961. Es decir que ya queda suprimida la legalización en los documentos públicos procedentes de Albania. Se aplicará el sistema de apostilla de la La Haya.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 19 de enero de 207 que permite al contador partidor, inscrita la partición y sin que conste su aceptación por los herederos, hacer rectificaciones en las descripciones de las fincas de la herencia.

— La muy importante de 19 de enero declarando correcta la denegación de la expedición de certificación de cargas en una ejecución hipotecaria en la que el proceso de ejecución se inició habiendo sido aprobado el convenio por lo que la competencia correspondería al Juez ordinario, pero, antes de solicitar la expedición de certificación de dominio y cargas, se declaró la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, dándose además la circunstancia de que el crédito garantizado con la hipoteca no es un crédito concursal sino un crédito contra la masa por lo que no se ve afectado por el contenido del convenio que es de fecha anterior.

— La de 25 de enero que admite como documento auténtico a los efectos de expedir certificación un mandamiento electrónico ordenando la expedición de certificación del artículo 688 LEC, trasladado a papel por el procurador constando en cada una de sus hojas el llamado Código Seguro de Verificación(CSV). Parece claro que no podemos ir contra el avance de los tiempos.

— La de 25 de enero fijando la doctrina de que  el tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses moratorios puede ser inferior al tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses ordinarios.

— La de 2 de febrero que no admite como justificación de la privacidad del precio en una compraventa un certificado bancario relativo al origen del depósito bancario contra el que se carga el cheque de pago de la adquisición.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 16 de enero de 2017 sobre cancelación de hipoteca naval, estableciendo que si se trata de hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, Ley 14/2014, de 24 de julio, artículo 142, la cancelación exige consentimiento del titular o resolución judicial, pero si se trata de hipotecas constituidas con posterioridad, la cancelación por caducidad se produce a los seis años del vencimiento de la obligación.

— La de 17 de enero de 2017 estableciendo que la competencia para la práctica de un depósito de cuentas en caso de cambio de domicilio, es del registro de destino, aunque la presentación se efectuara en el registro de origen y no fuera despachado por estar defectuoso.

— La de 18 de enero que ratifica que el cierre registral por baja en el índice de Entidades de la AEAT, es total y por tanto tampoco permite hacer constar el cese de la persona física representantes de la persona jurídica administradora.

— La de 19 de enero, muy clara, pues se limita a declarar la imperiosa necesidad de que los acuerdos de la junta se tomen por las mayorías legales, o, en su caso, estatutarias.

— La de 30 de enero de 2017 según la cual el artículo 111 del RRM no es aplicable al cese de Presidente del Consejo. Por tanto nada habrá de notificársele.

— La de 6 de febrero que admite que dentro del objeto se incluya la cláusula relativa a que en el objeto se comprende “la realización de actividades complementarias y auxiliares para la realización de dichas actividades” o frases similares.

— La de 7 de febrero que aplica el cierre por falta de depósito de cuentas al propio depósito de los ejercicios siguientes.

CUESTIONES DE INTERÉS:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Expedientes auditores.

Seguimos trayendo, para conocimiento de nuestros lectores interesados en los expedientes de nombramiento de auditor por el Registro Mercantil, por diversas causas, cuatro nuevas resoluciones de nuestra DG que nos han parecido interesantes:

— En Resolución de 17 de octubre de 2016 considera como circunstancias extraordinarias que justifican la aplicación del artículo 356 del RRM, artículo que posibilita un nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios, las siguientes:

a) La existencia de un volumen económico

b) El que la auditoría ya ha sido realizada por la empresa propuesta por la sociedad.

c) El que la auditora propuesta ya realizó la auditoría de los años 2012 a 2015 por exigencias de entidades financieras, lo que implica un profundo conocimiento de la contabilidad social.            

 En esta resolución se vuelve a reiterar la conveniencia de que el RM en el que se haya presentado la solicitud de su parecer acerca de la solicitud, es decir que informe en sentido positivo o negativo, pero si no lo hace la decisión la toma la DG bajo su propio criterio.

La Resolución de 18 de octubre 2016, según la cual el hecho de que un auditor voluntario, no inscrito haya realizado ya la auditoría de medio año no impide el nombramiento hecho por el Registro Mercantil.

En esta resolución tampoco se admite como causa de oposición el que el solicitante, según la sociedad ya no tiene el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en virtud de un aumento de capital no inscrito. Confirma que mientras no se inscriba, sigue siendo socio con su participación de antes del aumento,

— La Resolución de 18 de octubre 2016 en la cual se trata un complejo caso de nombramiento a instancia de la minoría en el cual la sociedad se opone por una multitud de causas, como que el nombramiento de auditor de la sociedad fue cancelado en virtud de resolución judicial, lo que se considera que no era procedente, que no existen administradores por que se ha declarado la nulidad de la junta en que se nombraron, que los asientos del registro no reflejan con exactitud la sentencia y que la auditoría ya ha sido realizadas.

Pese a todo ello la DG desestima el recurso y se centra en si existen o no los requisitos necesarios para efectuar el nombramiento, y dado que existen accede  a ello confirmando la resolución del registrador.

— Y finalmente la Resolución de 26 de octubre de 2016, también sobre nombramiento de auditor por el cauce del art. 356 del RRM, denegando en este caso el nombramiento pues la única circunstancia que la sociedad había alegado para solicitarlo era que un auditor nombrado por ella misma habría ya realizado la auditoría, siendo esta causa insuficiente para realizar un nombramiento fuera de los cauces ordinarios.

 Debemos tener presente que en estos expedientes se trata de sociedades obligadas a verificación de sus cuentas anuales que han dejado transcurrir el ejercicio a auditar sin nombrar auditor y entonces recurren al RM para que lo nombre pero solicitando que sea uno determinado. Obviamente si no hay causa para ello el nombramiento debe hacerse por el orden de la lista de auditores. Sería interesante que en todos estos supuestos el RM en el que se ha presentado la solicitud hiciera un informe del porqué se solicita y él, que dispone de forma inmediata de todos los datos referentes a la sociedad, diera su parecer sobre si procede o no el nombramiento. Aunque apuntamos que este informe sólo es conveniente y no obligatorio.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Desindexación contratos sector público

Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

La indexación es una práctica que consiste en vincular la evolución de un valor monetario a la de un índice de precios, a lo largo de un período. La desindexación trata de evitar que se alimente una espiral de inflación.

Este real decreto tiene por objeto desarrollar la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (ver resumen), así como el artículo 89 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (revisión de precios de los contratos del sector público). Actúa tanto cuando tal intervención del sector público tenga su origen en un contrato como en una norma, y siempre que la revisión esté motivada por variaciones de costes.

En cuanto a su ámbito de aplicación, lo dispuesto en este real decreto será de aplicación a las revisiones previstas en el artículo 3.1.a) de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, cuando estén motivadas por variaciones de costes. Es decir, se extiende a las revisiones de cualquier valor monetario en cuya determinación intervenga el sector público.

Entró en vigor el 5 de febrero de 2017.

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Convenio Patente Europea

Organización europea de Patentes. Decisión del Consejo de Administración de 28 de junio de 2001, aprobando el nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea.

El Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes está autorizado para elaborar un nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea por el artículo 3 del Acta de revisión del Convenio sobre concesión de la Patente Europea (Convenio sobre la Patente Europea de 5 de octubre de 1973, revisado el 17 de diciembre de 1991) hecha en Múnich el 29 de noviembre de 2000.

El texto revisado del Convenio entró en vigor con carácter general y para España el 13 de diciembre de 2007.

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Convenio Patente Europea. Reglamento de ejecución

Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea.

Se publica el texto en vigor a 1 de enero de 2017 del Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea de 5 de octubre de 1973, adoptado por Decisión del Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes de 12 de diciembre de 2002 y modificado por última vez por Decisión del Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes de 14 de diciembre de 2016.

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Albania: se suprime la legalización de documentos públicos

Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Secretaría General Técnica, relativa a la retirada de la objeción de España a la adhesión de la República de Albania al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961.

El 3 de septiembre de 2003 la República de Albania se adhirió al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjerosEn el momento de la adhesión formuló la siguiente declaración:

«En relación con el párrafo primero del artículo 3 del Convenio, el Departamento Consular del Ministerio de Asuntos Exteriores será la autoridad competente para la expedición del certificado.»

Pero España objetó la adhesión entonces, por lo que el Convenio no entró en vigor entre la República de Albania y España. 

El 7 de febrero de 2017 España ha retirado esta objeción a la adhesión de la República de Albania. En consecuencia, el Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, ha entrado en vigor entre la República de Albania y España el 7 de febrero de 2017.

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

45.*** HIPOTECA NAVAL. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD. CONCURSO DE ACREEDORES. DERECHO TRANSITORIO.

Resolución de 16 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a cancelar por caducidad unas hipotecas navales.

Hechos: Se solicita por instancia de la titular registral, la cancelación por caducidad de cuatro hipotecas navales constituidas sobre un buque en garantía de deuda ajena.

El registrador suspende por dos defectos:

1º. Por no haber transcurrido los seis años de su vencimiento que prevé el artículo 142.2 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima.

2º. Porque no consta inscrita en el registro anotación de concurso alguna sobre la embarcación de referencia.

El interesado recurre y alega que todas las sociedades deudoras a las cuales se garantizó con las hipotecas navales fueron declaradas en concurso de acreedores encontrándose actualmente disueltas y en fase de liquidación y han transcurridos más de seis años desde la declaración de concurso de acreedores de las deudores no hipotecantes, lo que provoca el vencimiento de la obligación garantizada, sin que el acreedor hipotecario haya ejercitado sus derechos sobre el buque dentro de los tres años siguientes a la declaración de concurso de acreedores de las deudoras.

Doctrina: La DG revoca el segundo defecto y confirma el primero. 

Respecto del segundo defecto la DG aclara que para que “el registrador pueda calificar cualquier documento que se presente a inscripción y que afecte a un bien cuyo titular se encuentra en situación concursal, no es necesario que conste previamente inscrito o anotado el documento judicial que declara esta situación” ya que “los efectos de la declaración de concurso se producen desde la fecha del auto y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato”. Además el “Centro Directivo siempre ha destacado (vid. tres Resoluciones de 16 de febrero de 2012) que, a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes registros, los registradores de la Propiedad pueden conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, hecho que no puede ser desconocido, pues sus efectos legitimadores, derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos”. 

Pero dado que el concursado no es el hipotecante, la DG señala que “no hay norma concursal expresa para la publicidad registral de las garantías ofrecidas por terceros a los acreedores de un deudor concursado” y por ello revoca el defecto. 

En cuanto a la segunda cuestión, de mayor trascendencia jurídica, “se plantea si la interpretación correcta de la norma contenida en el artículo 140 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, es aquella que integra la normativa especial marítima con la normativa concursal, de modo tal que la ejecución de la hipoteca naval puede iniciarse declarado el concurso del deudor, como ley especial, o si, por el contrario, la regla de la «lex posterior» constriñe a considerar que estamos en presencia de una singular excepción a aquella regla general según la cual el vencimiento anticipado de los créditos se produce y, por consiguiente, la ejecución de la hipoteca constituida sobre el buque puede iniciarse cuando el juez del concurso, a solicitud del deudor (artículo 142) o de oficio (artículo 143), decreta la apertura de la fase de liquidación, con los demás efectos previstos por la Ley”. 

Ello es importante para “el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción hipotecaria pues en el primer caso se iniciaría con la declaración de concurso, mientras que, si se siguiera la segunda interpretación, ese «dies a quo» coincidiría con la fecha de la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación de la masa activa”. 

También debe determinarse cuál será el derecho aplicable a las hipotecas constituidas sobre el buque. Las hipotecas cuya cancelación se solicita son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 14/2014, de 24 de julio, por lo que las mismas se puede regir o por la Ley de 2014 o por la Ley sobre hipoteca naval, de 21 de agosto de 1893. 

“La cuestión es importante, al menos, por las dos siguientes consideraciones:

a) Porque, mientras que en la Ley de 1893el plazo para el ejercicio de la acción hipotecaria naval prescribe a losdiez años, contados desde que pueda ejercitarse (artículo 49), en la Ley 14/2014, de 24 de julio, el plazo para el ejercicio de esa acción prescribe a los tres años (artículo 142.1). Y

b) Porque tampoco coincide el régimen de la cancelación por caducidad de la inscripción: en la Ley de 1893 la cancelación del asiento correspondiente se practicará en virtud de la sentencia firme en que se hubiera declarado la prescripción de la acción hipotecaria (párrafo segundo, inciso primero, del todavía vigente artículo 172 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto de 14 de diciembre de 1956), mientras que, según la Ley 14/2014, de 24 de julio, el titular registral del buque puede solicitar la cancelación por caducidad de la inscripción de la hipoteca transcurridos seis años desde el vencimiento del crédito garantizado, salvo casos de novación, interrupción de la prescripción o ejercicio de la acción hipotecaria (artículo 142.2). 

Ahora bien en el supuesto de hecho planteado, tanto si se sigue un criterio de irretroactividad absoluta (artículo 2.3 del Código Civil), conforme al cual, la acción hipotecaria prescribirá a los diez años, como si se admite un cierto grado de retroactividad favorable a la prescripción por aplicación de los artículos 1939 del Código Civil y 943 del Código de Comercio, en cuyo caso la acción hipotecaria naval prescribiría cuando se cumpla, bien el plazo de diez años desde que la acción pudo ejercitarse, conforme a las disposiciones de la legislación anterior, bien el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, lo cierto es que en el caso que nos ocupa no se habría cumplido ninguno de estos plazos, por lo que no puede afirmarse que haya prescrito la acción hipotecaria. El plazo de prescripción no ha transcurrido. 

Aclara la DG que lo que no puede sostenerse, por una cuestión esencial de seguridad jurídica (artículos 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil), es pretender aplicar el nuevo plazo de prescripción de tres años automáticamente a todas las hipotecas navales anteriores desde el momento de entrada en vigor de la nueva ley, pues si así se hiciera resultaría que, respecto de todas aquellas hipotecas anteriores que no hubieran cumplido el plazo de diez años y que, por lo tanto, mantienen viva la acción, la entrada en vigor de la nueva regulación produciría el efecto radical de privar al acreedor del ejercicio de su acción hipotecaria”.

Además, el plazo de caducidad del asiento registral es novedoso pues, conforme a la regulación anterior (artículo 50 Ley sobre hipoteca naval de 1893), las inscripciones de hipoteca naval sólo podían ser canceladas por consentimiento del acreedor o por auto o sentencia firme. Esta novedad sigue la estela de otras recientes reformas de la legislación hipotecaria (cfr. el citado apartado quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; y el artículo 210.1.Octava de la Ley Hipotecaria, reformado por la Ley 13/2015, de 24 de junio) que tienen como finalidad facilitar la cancelación de determinados asientos registrales. 

Pero el referido apartado segundo del artículo 142 de la Ley de Navegación Marítima no puede aplicarse de una manera automática respecto de las hipotecas constituidas con anterioridad a su entrada en vigor. En primer lugar, porque respecto de esas hipotecas constituidas anteriormente, la cancelación únicamente podía realizarse por consentimiento del titular registral o por resolución judicial, y no por el transcurso de un determinado plazo. Esta posibilidad ha sido instaurada en la nueva Ley de Navegación Marítima. En segundo lugar, porque ello podría implicar la cancelación de hipotecas respecto de las cuales aún no hubiera prescrito la acción hipotecaria, lo cual constituiría un gravísimo quebranto de la seguridad jurídica. 

 “Consecuentemente con lo expuesto, por aplicación de las normas transitorias del Código Civil (1.ª y 4.ª) y la general según la cual «las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo», respecto de estas hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, sólo será aplicable transcurridos seis años desde la fecha de entrada en vigor de la Ley (esto es, 25 de septiembre de 2020), sin perjuicio, lógicamente, de poder obtenerse la cancelación conforme a la normativa anterior, esto es, con consentimiento del titular registral o resolución judicial, que declare, por ejemplo, la prescripción de la acción”.

Comentario: Interesante resolución en cuanto trata un problema, el de la cancelación de las hipotecas navales, que puede plantearse en todos los registros de bienes muebles con sección de buques pues el modo normal de financiar la construcción del buque era a través de la hipoteca. 

Para la DG el problema es difícil, aunque podemos matizarlo diciendo que las hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Navegación Marítima de 2014, se rigen por la Ley de 1993, con la especialidad antes señalada del plazo de seis años desde la entrada en vigor de la nueva Ley, y las constituidas después, lógicamente por la nueva que facilita enormemente la cancelación del gravamen hipotecario por caducidad.

Junto a ello trata también el tema del concurso del deudor cuya deuda haya sido garantizada por un tercero. Como es lógico ese concurso para nada influye en ese tercero, salvo para el vencimiento de la deuda, en su caso. Igualmente es obvio que la situación de concurso para nada debe constar en la inscripción del bien hipotecado por deuda ajena. (JAGV)

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48.** DEPÓSITO DE CUENTAS: REGISTRO COMPETENTE EN CASO DE CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL. SI CAMBIA EL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD, EL REGISTRO COMPETENTE ES EL DE DESTINO, AUNQUE LAS CUENTAS SE HAYAN PRESENTADO EN EL DE ORIGEN Y NO SE HAYAN DESPACHADO POR ESTAR DEFECTUOSAS.

Resolución de 17 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles X de Barcelona a practicar el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Uno. Se solicita el depósito, en plazo, de las cuentas de una sociedad.

Dos. Se califica con los siguientes defectos:

  1. No se cumplimenta debidamente el documento sobre acciones propias.
  2. Dicho documento es discordante con lo que resulta de la memoria y del informe de gestión.
  3. No resulta del documento el negocio por el que se adquieren las acciones.

Tres. Antes de subsanar los defectos se solicita y expide certificación para traslado quedando cerrado el registro por plazo de seis meses.

Cuatro: Dentro de la vigencia de la certificación se presentan las cuentas de forma telemática motivando un nuevo asiento de presentación, fuera, en este caso, del plazo reglamentario, al no haber utilizado la vía de subsanación para mantener la vigencia del asiento de la primera presentación.

Cinco: Se recibe oficio del registro de destino y se cierra la hoja definitivamente.

Seis. Se vuelven a calificar las cuentas con dicho defecto

El interesado recurre, aunque su preocupación no es el defecto en sí, claro y patente, sino que “las cuentas se presentaron, en su momento, dentro de su plazo y anteriormente a la emisión del certificado del traslado del domicilio, «por lo que esta parte ha cumplido con la diligencia que se le exige a todo administrador de presentar las cuentas anuales en su debido tiempo y forma”. 

Doctrina: La DG, como no podía ser de otra forma, confirma la nota de calificación.

Recuerda el contenido del artículo 19 RRM y el principio de legitimación registral, lo que produce la imposibilidad de practicar asiento alguno en el registro de origen una vez extendida la nota de cierre. 

Comentario: El problema que plantea esta resolución, no es de fondo, sino de la debida coordinación que debe existir dentro del registro entre las presentaciones físicas y las presentaciones telemáticas.  

La LPA permite a los interesados utilizar a su elección procedimientos electrónicos o físicos para sus relaciones con la administración y también que iniciado el procedimiento de forma electrónica se pueda cambiar a forma física o presencial. Así lo reconoce el artículo 14 de la Ley de 2015, aunque el mismo precepto establece que las personas jurídicas deben obligatoriamente relacionarse con las AAPP por medios electrónicos. El problema entonces sería determinar si la primera presentación, que fue física, sería o no admisible y si la LPA se aplica al procedimiento registral. Son problemas que escapan de estos comentarios y que exigirían un detenido estudio. Ahora bien, lo que parece claro es que los programas de presentación deberían poder detectar estos cambios de canal de presentación para evitar presentaciones duplicadas estando vigente un asiento de presentación.

Quizás en el nuevo registro, al despachar las cuentas según el asiento de presentación practicado en el mismo, se pueda certificar de la presentación, dentro del plazo, en el registro de origen para evitar la responsabilidad de los administradores. (JAGV)

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52.** CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN INDICE ENTIDADES AEAT. CESE Y NOMBRAMIENTO ADMINISTRADORES. CESE DE PERSONAS FÍSICAS REPRESENTANTES DE JURÍDICAS

Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IV de Barcelona, por la que se suspende la inscripción del cambio de sistema de administración, cese y nombramiento de administrador único de una sociedad mercantil.

Hechos: Se presenta escritura de cambio de forma de administración, cese y nombramiento de administradores.

Se suspende su inscripción por los siguientes motivos:

  1. La hoja está cerrada por baja índice de Entidades Jurídicas previsto en la Ley del Impuesto de Sociedades.
  2. Cierre por falta del depósito de cuentas de los ejercicios de 2012, 2013 y 2014. (Artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital, articulo 378 del Reglamento del Registro Mercantil y reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras, Resoluciones de 11 de abril y 13 de julio de 2001, 24 de octubre de 2002, 8 de febrero de 2010 y 18 de marzo de 2014).
  3. Artículo 17º (apartado d): Como consecuencia de la modificación del artículo regulador del órgano de administración, y al contemplarse la posibilidad de que la administración de la sociedad se encomiende a un Consejo de Administración, deberá regularse, además del número de los miembros que lo componen (o bien el mínimo y el máximo), el régimen de organización y funcionamiento del mismo, que deberá comprender las reglas de convocatoria y constitución, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (artículos 210 y 242 de la Ley de Sociedades de Capital y 185 del Reglamento del Registro Mercantil.

El interesado recurre, sólo en cuanto al cese de los administradores, alegando que el cierre por Baja en Hacienda es posterior a dicho cese y que en todo caso se deberían cesar a las personas físicas representantes de los administradores personas jurídicas. 

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Contesta a las alegaciones de los recurrentes señalando que el registrador califica por lo que resulta del registro en el momento de la calificación y que si los nombramientos no se han inscrito en tiempo hábil ha sido por responsabilidad de los mismos interesados pues los nombramiento deben inscribirse dentro de los 10 días de la aceptación de los administradores (cfr. art. 215 LSC)  y en todo caso dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para procurarla, lo que tampoco ha sido cumplido en este caso(cfr. art. 83 del RRM).

Por último, no entra la DG en la solicitud de que se inscriba al menos el cese de las personas físicas representantes de las jurídicas pues el recurso solo debe versar sobre las cuestiones relacionadas directamente con la calificación del registrador (cfr. art. 326 de la LH). 

Comentario: Se limita la DG a reiterar su doctrina sobre el cierre del registro por Baja en la AEAT.

Sin embargo, el problema más interesante planteado es el relativo a si en estos casos sería posible hacer constar el cese de las personas físicas que consten como representantes de las personas jurídicas administradores. Dada la rígida interpretación que se hace del cierre por el CD, no parece posible dicha constatación, pues no puede practicarse asiento alguno en la hoja de la sociedad, a salvo las excepcione señaladas en el RRM.

Lo que quizás puedan hacer estas personas físicas, normalmente apoderados o representantes orgánicos de la persona jurídica, es renunciar a su apoderamiento o cargo haciéndolo constar en la hoja de la sociedad administradora. Es decir, si un apoderado que por serlo era el representante físico de una sociedad en el órgano de administración de otra, o lo era por ser administrador de la misma, una vez que se haya constatado en dicha hoja su cese o renuncia, estimamos que podrá hacerla valer en donde corresponda para evitar las posibles responsabilidades que le incumben como represente físico de una persona jurídica en el órgano de administración de la sociedad. Y ello, aunque no conste su carácter de tal en la hoja de la propia sociedad.

Finalmente estimamos que quizás en una futura reforma del RRM se deberían prever estos casos, así como el de fallecimiento de la persona física o extinción de la jurídica, pues carece de sentido mantener el cierre en estos supuestos. (JAGV)

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53.*** CONTADOR PARTIDOR: RECTIFICA PARTICIÓN ANTES DE LA ACEPTACIÓN DE LOS HEREDEROS

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Carolina, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aclaración de otra de aprobación y protocolización de operaciones particionales de herencia.

Supuesto de hecho. Está inscrita la partición realizada por los contadores partidores, pero aún no ha sido aceptada por ninguno de los herederos. En esta situación, los contadores partidores otorgan escritura de rectificación descriptiva de las fincas adjudicadas para adaptarlas a la realidad.

Lo que se discute es la posibilidad de que los contadores partidores puedan, concluida la partición (escriturada e inscrita), otorgar escrituras de subsanación, rectificación o aclaración de la partición inscrita por si solos ya que ninguno de los herederos ha aceptado aún la herencia. 

Se alega en contra de dicha posibilidad que, desde la inscripción, despliegan su eficacia los principios de legitimación registral y tracto sucesivo. Se argumenta en contra que ello no es así porque la inscripción está bajo la condición suspensiva de que sea aceptada por los herederos, y mientras tanto no despliegan sus efectos los principios indicados.

Doctrina de la resolución. Antes de la constancia en el Registro de la aceptación de la herencia, es posible la rectificación de las descripciones de las fincas por parte de los contadores-partidores, y no habiéndose producido tal aceptación que cancela la condición suspensiva, debe estimarse el recurso interpuestoOtra cosa hubiera sido que la aceptación de la herencia por cualquiera de los herederos hubiese accedido al Registro, en cuyo caso, no estaría la partición pendiente de la condición suspensiva y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos y no cabría la rectificación sino con el consentimiento de los titulares registrales, esto es con el de aquel de los herederos que hubiere aceptado y tuviese constancia su aceptación en el Registro.

Comentario.

  1. Facultades de los contadores partidores: El artículo 1057 CC, según el cual corresponde al contador partidor «la simple facultad de hacer la partición» ha de ser interpretado con flexibilidad, y así se ha hecho incluyendo entre sus facultades aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir. Lo que no cabe es que pueda llevar a cabo actos que excedan de lo que la partición es y exige.
  2. Inscripción de derechos sujetos a condición suspensiva: La posibilidad de inscribir derechos bajo condición suspensiva está fuera de toda duda (art. 23 LH).
  3. Inscripción de partición hecha por contador partidor.

a)Si aún no han aceptado la partición los herederos: no constando la aceptación de los herederos puede «practicarse la inscripción, pero no con el carácter de firme o definitiva, sino sujetándola a la condición suspensivade que en un momento posterior se acredite la aceptación y sin perjuicio de que, en caso de renuncia del heredero se pueda cancelar la inscripción reviviendo la titularidad del causante» (R. 19 de septiembre de 2002).

b)Caso de aceptación por todos o alguno de los herederos: Si bien mientras no esté aceptada por ninguno de los herederos hay una situación de pendencia, desde el momento en que se haya aceptado por alguien, al ser la partición un acto que afecta a todos ellos, para su modificación se necesita el consentimiento del heredero que haya aceptado y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos.

4. Utilidad de la interpellatio in iure: Para evitar la perpetuación de esta situación de pendencia y dado que no hay un plazo legal para la aceptación de la herencia –la doctrina lo equipara al plazo de la acción para reclamarla, esto es treinta años– los herederos que ya hayan aceptado, si los hubiere, o el mismo contador-partidor, pueden ejercitar la acción de interpellatio in iure prevista en el artículo 1005 del Código Civil -en su nueva redacción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. (JAR)

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54. ⇒⇒⇒ EJECUCIÓN DE HIPOTECA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DE CONCURSO

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Linares a expedir una certificación de dominio y cargas. 

Hechos: se presenta mandamiento solicitando la expedición de certificación de dominio y cargas de una determinada finca registral para una ejecución hipotecaria. La citada finca figura inscrita a favor de una sociedad mercantil, en concurso de acreedores, en fase de convenio, debidamente aprobado e inscrito.

La Registradora deniega la expedición de la certificación hasta que se acredite la situación en que se encuentra el concurso –si ha concluido– o, la posible afección de los bienes a la actividad empresarial y la competencia para iniciar la ejecución, mediante la oportuna declaración del Juez del concurso sobre el carácter necesario o no de los bienes.

Notificada la calificación, el citado mandamiento es objeto de nueva presentación acompañado de una diligencia en la que, entre otros extremos, se hace constar que: “en nada afecta a la actividad del ejecutado la ejecución sobre la finca hipotecada pues una vez abierta la fase de liquidación, dicha sociedad queda disuelta no siendo pues objeto de su actividad por ende la finca que es objeto de ejecución”.

La Registradora deniega nuevamente la expedición de la certificación por resultar de los antecedentes del Registro que la sociedad, titular registral, se encuentra concursada e inscrita la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio siendo competente para tramitar la ejecución el Juez del concurso con fundamento en el art. 57.3 Ley Concursal.

Para la resolución del presente expediente es preciso tener en cuenta que tanto la constitución de hipoteca objeto de ejecución como el inicio del procedimiento han tenido lugar en la fase de convenio, pero cuando se solicita la expedición de certificación del art. 688 LEC, consta en el Registro la apertura de la fase de liquidación.

La Dirección confirma la calificación y reitera su doctrina que puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1) Efectos derivados de la aprobación del convenio:

1) Con la aprobación del convenio, quedan sin efecto la intervención o suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y las limitaciones de los arts. 43 y 44 de la Ley Concursal recuperando el deudor la totalidad de las facultades dispositivas. Queda pues fuera de toda duda la posibilidad de formalizar préstamos y créditos hipotecarios (arts. 133.2, 137.1 Ley Concursal).

2) Si en el convenio se han establecido medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor y dichas limitaciones han sido objeto de constancia registral, los actos contrarios a tales medidas pueden tener acceso registral, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso se ejercite. Si el convenio no hubiera establecido tales medidas prohibitivas o limitativas la transmisión es plenamente eficaz, pudiendo, incluso, cancelarse los asientos referentes al concurso (art. 137.2 Ley Concursal).

2) La posibilidad de practicar anotaciones de embargo aprobado el convenio.

Aprobado el convenio y, en tanto no resulte del mismo ninguna limitación, que en ningún caso pueda suponer exclusión del principio de responsabilidad patrimonial del deudor (art. 1911 CC), debe entenderse que es posible la práctica de anotaciones preventivas de embargo, ordenados por juzgados o administraciones distintas del Juzgado de lo Mercantil que lo estuviera conociendo (Resoluciones de 8 de abril y 14 de diciembre de 2013: http://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2013-mayo.htm).

 3) La ejecución de los créditos en la fase de convenio.

 – Durante la fase común del concurso, se produce la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares en los términos de los arts. 55 y 56 de la Ley Concursal.

– La aprobación del convenio conlleva el levantamiento de la suspensión de la ejecución sobre los bienes del concursado que resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. Desaparece todo obstáculo para la ejecución separada de los créditos siendo indiferente la calificación del mismo – concursal o contra la masa – y siendo indiferente también la naturaleza de los bienes – necesarios o no para la continuación del ejercicio profesional o empresarial del deudor -.

– Al cesar los efectos del concurso, el Juez del concurso deja de tener competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con transcendencia para el patrimonio del deudor.

4) Créditos contra la masa.

– El art. 84.2.5º de la Ley Concursal califica como “créditos contra la masa”: “los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (…) hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso” siendo competencia del Juez del Concurso la calificación de los créditos como créditos contra la masa (art. 84.4 Ley Concursal y Resolución de 29 de mayo de 2013.

– Según el art. 84.4 de la Ley Concursal: “(…) no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos”.

– Como ya defendiera la Resolución de 29 de mayo de 2013, “(…) la iniciación de un procedimiento administrativo de ejecución contra el concursado por falta de pago de un crédito contra la masa exige por un lado que este carácter sea indubitado y por otro, que el procedimiento concursal se encuentre en la fase procedimental adecuada, bien por aprobación judicial de la propuesta anticipada del convenio, por aprobación judicial del convenio aceptado por la junta de acreedores o por declaración judicial de la apertura de la fase de liquidación, a salvo la excepción del transcurso del plazo de un año”.

 5) La fase de liquidación.

 – Con arreglo al art. 57.3 de la Ley Concursal: “3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada”.

6) La competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales cuando el deudor se encuentra en situación concursal.

– Con fundamento en el art. 100 RH, la competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales cuando el deudor se encuentra en situación concursal es materia que cae dentro de la calificación registral.

– La jurisprudencia mercantil distingue según se trate o no de bienes necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, correspondiendo en todo caso al Juez del concurso esta determinación ex art. 56.5 de la Ley Concursal.

1) Cuando la garantía real esté constituida por “bienes necesarios” para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor la competencia para la ejecución corresponde al Juez del concurso.

2) A la inversa, cuando se trate de “bienes no necesarios”, la ejecución de las garantías reales corresponde al juez que sea competente según las normas extra – concursales.

7) Caso resuelto.

En el caso resuelto en esta resolución, el proceso de ejecución hipotecaria se inició habiendo sido aprobado el convenio por lo que la competencia correspondería al Juez ordinario, pero, antes de solicitar la expedición de certificación de dominio y cargas, se declaró la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio. Además, se da la circunstancia de que el crédito garantizado con la hipoteca no es un crédito concursal si no un crédito contra la masa por lo que no se ve afectado por el contenido del convenio que es de fecha anterior.

Una vez producida la apertura de la fase de liquidación, procede suspender el curso de las actuaciones pasando la competencia al juez del concurso, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada (art. 57.3). El acreedor hipotecario no pierde su condición de ejecutante con todos los derechos que la ley procesal le concede si cumple todos los requisitos necesarios para una ejecución singular en esta fase, pero se produce un cambio del juzgado competente, que pasar a ser el juzgado mercantil, y con la previsión de que el sobrante obtenido de la ejecución, de haberlo, pasará a formar parte de la masa de bienes con que hacer pago a los acreedores concursales. (ER).

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55.* DEPÓSITO DE CUENTAS. ACUERDO SIN EL VOTO DE LAS MAYORÍAS PREVISTAS ESTATUTARIAMENTE. POSIBLE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por el siguiente motivo:

Los acuerdos de aprobación de las cuentas no han sido debidamente adoptados con las mayorías establecidas en los estatutos.

Se da la circunstancia que los estatutos sociales disponen que los acuerdos se adoptarán con el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital, y en esta sociedad de tres socios, dos votan a favor, lo que hace el 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital, y uno vota en contra.

La sociedad recurre alegando que dada su estructura exigir el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital es igual que exigir la unanimidad lo que prohíbe el artículo 200 de la LSC. Se trata de un abuso de la minoría.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su ya conocida doctrina sobre el valor normativo de los estatutos de la sociedad que deben respetarse en todo caso, y que ello “no se ve afectado por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad por el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares del capital social”. 

Finalmente “respecto a la alegación del recurrente de que hay abuso de derecho por parte del socio minoritario” ello es una cuestión sujeta al control judicial y que escapa de las funciones propias del Registrador Mercantil. 

Comentarios: Clara resolución que no merece casi comentarios. Sólo apuntar, como hace la DG, que, en estos casos de bloqueo de la junta general, lo que procedería sería la disolución de la sociedad ante la imposibilidad de adoptar acuerdo alguno. (JAGV)

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64. ** CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV

Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que se suspende la expedición de una certificación de cargas ordenada en procedimiento judicial. 

Hechos: el letrado de la Administración de Justicia expide electrónicamente mandamiento ordenado la expedición de certificación del artículo 688 LEC. El procurador procede a su traslado a soporte papel y lo presenta en el Registro. En cada una de las hojas que componen el documento consta el código seguro de verificación (CSV), la advertencia de que permite la verificación de la integridad de la copia del documento electrónico en una determinada dirección, la afirmación de que el documento incorpora firma electrónica reconocida, así como la identidad del firmante, fecha, hora y el código de barras correspondiente al seguro de verificación.

La Registradora no expide la certificación por no resultar la autenticidad de la copia presentada a los efectos del art. 3 LH.

La Dirección revoca la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

1) Valor jurídico del documento firmado electrónicamenteel valor jurídico de la firma electrónica equivale al de la firma manuscrita (art. 3.4 de la Ley 59/2003, de Firma Electrónica). Afirma el Centro Directivo que: “La utilización de la firma electrónica reconocida tiene ventajas respecto a la manuscrita ya que permite identificar al firmante y asegura la integridad del documento que se firma, ya que detecta cualquier cambio ulterior de los datos firmados y está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma”.

2) En caso de documentos judiciales electrónicos, destacar los siguientes preceptos:

– El art. 27.3 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia: “Tendrá la consideración de documento público el documento electrónico que incluya la fecha electrónica y que incorpore la firma electrónica reconocida del secretario judicial, siempre que actúe en el ámbito de sus competencias, conforme a lo dispuesto en las leyes procesales”.

– El artículo 28.5 al tratar de las copias electrónicas añade que, “Las copias realizadas en soporte papel de documentos judiciales electrónicos y firmados electrónicamente por el secretario judicial tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código seguro de verificación que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la oficina judicial emisora”.

3) Como ya defendiera la R. de 6 de marzo de 2012, “El código generado electrónicamente permite contrastar la autenticidad del documento, de conformidad con el artículo 30.5 de la Ley 11/2007. Este constituye la simple referencia lógica –alfanumérica o gráfica– que identifica, dentro de la sede electrónica, cada documento electrónico, previamente autorizado, también en forma electrónica. Es una referencia o identificador que hace posible «contrastar la autenticidad del documento, mediante el acceso a los (correspondientes) archivos electrónicos», siempre que el documento haya sido objeto de autorización, mediante alguno de los sistemas de firma previsto por la Ley». De lo anterior resulta que: «… teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel, conforme a los artículos 3 de la Ley de Firma Electrónica, 319, 320 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y especialmente en esta materia, a la vista de la presunción de legalidad del artículo 57 de la Ley 30/1992». Para finalizar afirmando que: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.5 de la Ley 11/2007, las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora». En la actualidad dicha previsión referida a documentos administrativos se recoge en la letra c) del apartado 3 del artículo 27 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En base a tales consideraciones esta Dirección General consideró en la Resolución de 1 de octubre de 2015 que incluso los asientos del registro pueden autorizarse con firma electrónica, surtiendo ésta los mismos efectos jurídicos que la firma manuscrita y debiendo trasladarse el contenido firmado electrónicamente con el correspondiente código que permita su verificación a los libros del registro llevados en la forma dispuesta por los artículos 238 a 240 de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de que tengan que firmarse los asientos adicionalmente en forma manuscrita”.

 4) Calificación del Registrador. El Registrador debe verificar la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el CSV incorporado al documento. (ER)

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65.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN. TIPO MÁXIMO A EFECTOS HIPOTECARIOS: NO CORRELACIÓN NECESARIA ENTRE REMUNERATORIOS Y DE DEMORA

Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Mijas nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de capital de préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria. (CB)

EL CASO.- Se plantea si como consecuencia de una cancelación parcial de hipoteca, novación de préstamo hipotecario (por modificación entre otras circunstancias de los intereses ordinarios y moratorios) y ampliación del capital en 5.000 euros, con la subsiguiente ampliación de la responsabilidad hipotecaria, es posible que esa nueva responsabilidad hipotecaria que garantiza la devolución del nuevo capital concedido se constituya en garantía de 6.592,29 euros por intereses ordinarios al tipo máximo a efectos hipotecarios del 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (lo que implica la garantía de dos años); y tres años de intereses moratorios, calculados conforme a lo convenido en la cláusula de «intereses de demora», si bien, a los único y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad por intereses de demora, éstos sólo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo de 750 euros (lo que implica su cálculo a un tipo máximo del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}); cuando en la cláusula de «intereses de demora» se señala que éstos serán el resultado de adicionar dos puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio aplicable en el momento del impago, el cual se adapta a la STS de 3 junio 2016.

Se reitera que el objeto del expediente es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos de la nota que no hubieran sido impugnados o cuyo recurso hubiere admitido el registrador en su informe.

EL DEFECTO Y DECISIÓN DE LA DGRN. DEFECTO REVOCADO.- Respecto si el tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses moratorios puede ser inferior al tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses ordinarios, la nota señala que no es posible porque la aplicación del principio de determinación hipotecaria impone que al establecerse como tipo máximo de intereses ordinarios a estos efectos el 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, el tipo máximo aplicable a los intereses de demora debería ser «el dieciséis por ciento» teniendo en cuenta que el tipo de demora obligacional es el resultante de añadir dos puntos al tipo de interés ordinario devengado en el momento del incumplimiento, porque, no se puede establecer un tipo máximo de interés de demora a efectos hipotecarios que no se ajuste a esa misma vinculación respecto del tope máximo de los intereses ordinarios establecido a los mismos efectos. El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por este defecto y la DGRN lo revoca.

El notario recurrente señala que no existiendo norma en contrario, no parece que haya obstáculo para que la determinación de la cobertura hipotecaria por intereses de demora se haga expresando un número de años de intereses y se combine con la fijación de una cifra máxima de responsabilidad […] no siendo exigible que dicha cobertura hipotecaria máxima coincida exactamente con la cantidad resultante de aplicar el tipo máximo posible de intereses de demora a la cantidad prestada durante los años previstos en la fórmula que se utilice, sino que la fijación de ese máximo de cobertura parece que debe ser libre dentro del límite de cinco anualidades que establece el 114.2.º LH. Dicho artículo establece un tope máximono mínimo de anualidades garantizadas, por lo que, no rebasándose dicho límite, nada impide el acceso de la hipoteca al Registro de la Propiedad siempre que el tope máximo esté determinado. […]

EL FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN.- La DGRN, tras exponer ampliamente su doctrina sobre los intereses ordinarios y moratorios en la hipoteca y su garantía concluye que […] en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto [por intereses ordinarios y por moratorios] y dentro de los límites legales imperativos (arts. 114.2º y 3º LH y 220 RH), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, [1] bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, [2] bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, [3] bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal.

Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada […]

En realidad, como resulta de lo anteriormente expuesto, los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, éstos en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero por lo demás los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos conceptos. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengadosimplique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata […] En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del registrador.

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68.*** REGISTRO MERCANTIL. NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN. CESE Y NOMBRAMIENTO DE PRESIDENTE: NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 111 DEL RRM.

Resolución de 30 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se deniega la extensión de un asiento de presentación.

Hechos: Se trata de un escrito presentado por el representante de una sociedad en el que se formulaba oposición a la inscripción de varias escrituras relativas a una serie de sociedades, sobre nombramientos de presidente y vicesecretario del consejo de administración en las mismas. El recurrente es el presidente cesado.

El motivo de la oposición es la falta de autenticidad de los nombramientos de presidente y vicesecretario, por las causas que se expresan en la propia solicitud. 

El registrador deniega el asiento de presentación del escrito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil “por no contener el mismo acto inscribible en el Registro Mercantil”.

El interesado, presidente cesado, recurre y alega que en las reuniones del consejo de las que se certifican los acuerdos de nombramiento de presidente, como resulta de las actas notariales que se citan, adolecen de falsedad, pues de las actas resulta “que las reuniones finalizaron levantando el presidente las sesiones y sin que se sometiera a votación ni se adoptara acuerdo alguno”.

Para el recurrente el presidente también tiene facultad certificante y por tanto sería aplicable al caso el artículo 111 del RRM, aunque no se le notificó el nuevo nombramiento. 

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación. Fija una doctrina para estos supuestos o similares que ahora señalamos.

Lo primero que hace la DG es reiterar que, contra la denegación de asiento de presentación, como calificación que es, cabe recurso ordinario, es decir no el de queja que señalaba el RRM.

Una vez aclarado lo anterior nos dice que en este recurso son dos los problemas a solucionar:

— Uno, si el escrito de oposición debe acceder al libro de presentación del Registro Mercantil y,

— Dos, si debe ser tenido en cuenta para la calificación de los documentos anteriormente presentados al quedar acreditada su falta de autenticidad.

Respecto del primer problema nos dice “que la negativa a la práctica de un asiento de presentación solo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro”. Por ello y aunque en la decisión final dice que revoca la nota, en este aspecto parcial del recurso dice que el documento no era susceptible de presentación, al no poder provocar asiento alguno, lo cual, como veremos, no quiere decir que no produzca efectos frente el documento anteriormente presentado.

Sobre la segunda cuestión que plantea el recurso empieza señalando que “no puede confundirse, como pretende el recurrente, el supuesto de oposición fundada en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil con el que da lugar a la presente”.

Para la DG es claro que “la presentación anterior de solicitud de inscripción de cargos (Presidente) no afecta a la facultad certificante y de ahí que no se haya instado el mecanismo previsto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil”.

 El mecanismo establecido en el artículo 111 del RRM, como garantía para evitar nombramientos inexistentes, opera en base a un asiento de presentación de la documentación relativa al nombramiento y de un escrito de oposición a dicho nombramiento, escrito  que no debe provocar un nuevo asientos de presentación sino que se trata de un documento complementario de la documentación anteriormente presentada y que deberá ser tenida en cuenta para el despacho de dicho documento.

Y esto es lo que ocurre en el supuesto de hecho de la resolución. El escrito presentado no debe ser objeto de presentación pues por sí mismo no provoca asiento registral alguno, pero ello no quiere decir que el registrador no lo tenga en cuenta para el despacho del documento primeramente presentado. Así, si en base a dicho documento el registrador deniega la inscripción del primero, los interesados podrán recurrir gubernativa o judicialmente la decisión del registrador, y si lo inscribe, la otra parte podrá instar judicialmente la rectificación del registro que sea procedente.

Por ello estima el recurso y aunque le documento no haya sido presentado el registrador no puede desconocerlo en su calificación.

Comentario: Interesante resolución de nuestro CD en cuanto aclara tres cuestiones:

— Si el presidente puede oponerse conforme al artículo 111 del RRM a la inscripción de un nuevo presidente: No puede oponerse pues la facultad certificante reside en el secretario.

— Si el escrito de oposición al nombramiento de persona con facultad certificante debe presentarse: No debe presentarse, sino que opera como documento complementario.

— Si es posible que cualquier interesado presente un escrito al RM oponiéndose a la práctica de una inscripción determinada: Parece que sí. Es decir, existiendo un asiento de presentación vigente y pendiente de despacho, si algún interesado en el documento, debe serlo directamente, presenta un escrito en el RM oponiéndose o aclarando determinadas cuestiones, ese escrito pudiera ser tenido en cuenta por el registrador en su calificación del documento anteriormente presentado.

De todas formas, aclara la DG que para que el documento o escrito presentado oponiéndose a la inscripción de otro pueda ser tenido en cuenta, es necesario que “la tacha alegada sea debidamente acreditada”. Aunque esta doctrina se ha formulado al hilo de la interpretación del artículo 111 del RRM, la entendemos aplicable a supuestos similares que, aunque extraños, a veces se producen. (JAGV)

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78.** COMPRAVENTA. PRUEBA DEL CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO Y DEPÓSITO BANCARIO

Resolución de 2 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador está casado en régimen de gananciales. La adquisición se efectúa con carácter privativo pues el dinero es privativo del comprador, lo que se acredita con un certificado bancario relativo al origen del depósito bancario contra el que se carga el cheque para el pago del precio y se solicita que así se haga constar en el Registro. Además, todo ello se ratifica por la esposa del comprador.

El registrador no considera acreditado de manera indubitada el carácter privativo del dinero, y por subrogación real el bien comprado, por lo que suspende la inscripción, si bien considera que es posible inscribirlo con carácter privativo por confesión, si así se solicitara expresamente.

El interesado recurre y alega que está acreditado objetivamente por certificación bancaria el origen privativo del dinero.

La DGRN desestima el recurso. De los documentos aportados resulta que está acreditada la existencia previa de dinero privativo antes del matrimonio, pero, al constituirse un nuevo depósito con posterioridad al matrimonio por más importe, con cargo al cual se pagó el precio, el dinero empleado podía ser privativo, pero también ganancial o en parte privativo y en parte ganancial. La manifestación del cónyuge del carácter privativo del dinero es una confesión o atribución de privatividad, pero no es una justificación documental del carácter privativo conforme al artículo 95.2 RH. Concluye por tanto que sólo puede inscribirse con carácter privativo por confesión. (AFS)

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82.* OBJETO SOCIAL: DETERMINACIÓN. INTERVENCIÓN EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN.

Resolución de 6 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar la inscribibilidad o no de determinadas expresiones incluidas en un objeto social y en el concepto de intervención de determinada persona en la escritura.

El registrador considera que las expresiones incluidas como cierre de las actividades del objeto, “así como cualquier otra actividad preparatoria, complementaria o derivadas de las anteriores” y “así como la realización de actividades complementarias y auxiliares para la realización de dichas actividades”, hacen al objeto social indeterminado y omnicomprensivo (artículos 23.b de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil) y que interviniendo un compareciente sólo como representante de una sociedad fundadora y no en nombre propio “no está facultado para aceptar su nombramiento como administrador único (artículos 141.1 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil y 212 bis.1 y 214.3 de la Ley de Sociedades de Capital).

El interesado recurre y respecto del primer defecto alega toda la doctrina de la propia DG sobre el objeto social citando diversas resoluciones en las que se ha admitido expresiones similares a las debatidas y respecto del segundo defecto que se trata de una exigencia excesivamente formalista y que no está suficientemente justificada. El notario en su informe abunda en lo alegado por el recurrente.

Doctrina: La DG revoca la calificación del registrador.

Sobre el primer defecto se limita a recordar su doctrina sobre el objeto social. Así dice, por recordarla también nosotros, que “con carácter general, debe entenderse que esa determinación(del objeto) ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados” y que en la Resolución de 5 de abril de 1993, se admitió la  frase relativa a “todas las actividades relacionadas con…», cuando la inmediata referencia anterior a cierto género de actividad –la compra y venta de vehículos– delimitaba suficientemente el ámbito de la actividad social”.

Lo importante, concluye, es que exista una “previa y precisa delimitación de las actividades principales que, en su caso, habrían de ser complementadas por otras” pues ello conjura “todo riesgo de inducir a terceros a error sobre el objeto social”.

Y finalmente trae a colación su resolución de 1 de diciembre de 1982, en la que dijo que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» y «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo… y no puede entenderse incluidas en las fórmulas de tipo indeterminado que no ha autorizado su inscripción en el Registro este Centro directivo».

En cuanto al segundo defecto reconoce que la escritura no es perfecta en cuanto a la intervención, pero que dicha omisión “no puede tener la trascendencia que pretende el registrador”, si del conjunto del documento “resulta claramente que el compareciente, además de en representación de la sociedad constituyente, actúa en nombre propio para aceptar la designación de administrador”.

Comentario: Poco se puede añadir a lo dicho por la DG, no como novedad, sino simplemente, como reiteración de una doctrina ampliamente consagrada, no ya desde el año 1990, con las nuevas leyes mercantiles, sino incluso con anterioridad. Una cosa es que dichas expresiones, dentro de los objetos, nos parezcan a los registradores mercantiles poco correctas y no nos gusten y otra muy distinta es que sobre su base se pueda denegar la inscripción.

Lo mismo ocurre con el segundo defecto. Una cosa es que el notario, por error u olvido, no exprese con exactitud el concepto de la intervención de un compareciente y otra es que se pueda suspender por ello una escritura. Como otras veces y ante problemas similares ha dicho la propia DG si el compareciente, después de su lectura, firma la escritura, ello va a suponer una aceptación de todo lo expresado en la misma, sobre todo si se refiere a aceptaciones de cargos nombrados en la misma escritura. (JAGV)

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86.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE CUENTAS DE UN EJERCICIO, SI NO HAN SIDO DEPOSITADAS LAS DE LOS AÑOS ANTERIORES.

Resolución de 7 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio 2015. Del registro resulta que las cuentas del 2014 no fueron depositadas.

El registrador suspende el depósito por dicho motivo de conformidad con el artículo 11 y 378 R.R.M. y RDGRN de 12 de julio de 2007.

El interesado recurre alegando que las cuentas de ejercicio 2014 constan debidamente presentadas y que satisfizo los honorarios correspondientes.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Reitera su doctrina de que “no puede efectuarse el depósito de las cuentas anuales de una sociedad, cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de las cuentas del ejercicio anterior”.

Comentario: Aplica la DG al depósito de cuentas la doctrina de cierre aplicable a todo documento que deba provocar una inscripción en la hoja de la sociedad.

Aunque en principio pudiera pensarse que al depósito de cuentas no le debe ser aplicable dicha doctrina pues el artículo 278 de la LSC habla de que la falta del depósito de cuentas “dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista” y aquí no se inscribe ningún documento, sino que se trata de una mero depósito, debe tenerse en cuenta  que el artículo 280 de la misma ley nos dice que si no existen defectos el registrador “tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante”. Por tanto, desde este punto de vista puede estimarse que se practica una inscripción, en sentido amplio, en la hoja de la sociedad y que en base de ello y del principio de tracto al depósito le es aplicable el cierre por falta del depósito de cuentas de años anteriores. (JAGV)

PDF (BOE-A-2017-2092 – 2 págs. – 159 KB)   Otros formatos

ENLACES:

INFORME NORMATIVA FEBRERO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE FEBRERO

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe febrero 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores. Su nombramiento fuera de los cauces ordinarios.

Sendero de La Cerrada en Castril (Granada)

Informe 270. BOE marzo 2017

Informe 270. BOE marzo 2017

INFORME Nº 270. (BOE MARZO de 2017).

Primera Parte: Secciones I y II.

Ir a la Segunda Parte (Resoluciones)

Nota: por séptimo mes, DIVIDIMOS EL TRADICIONAL INFORME MENSUAL ÚNICO EN DOS PARTES:

Las razones fundamentales del cambio son dos: el archivo único es demasiado largo y para evitar repeticiones de contenido.

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES

 

Equipo de redacción:
* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Madrid.
* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz.
* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).
* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.
* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela.
* Jorge López Navarro, notario de Alicante.
* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador bienes muebles central.
* Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba)
* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca)
* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)
* Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca)
* Gerardo García-Boente Dávila, Letrado de empresa y E3 Universidad Comillas
* María García-Valdecasas Alguacil, registradora de Barcelona
DISPOSICIONES GENERALES: 
***Demarcación registral 2017

Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Ir al Archivo especial

Aspectos destacados:

  • La demarcación se extiende a todo el Estado, pero no se incluyen registros de Cataluña.
  • Cataluña y Andalucía tienen competencias ejecutivas, pero han de seguir los criterios que se expresan.
  • Se crean nuevas plazas en los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles, especialmente de las grandes ciudades.
  • Se segregan funcionalmente varios registros de bienes muebles de los mercantiles provinciales (5), manteniendo las infraestructuras físicas y tecnológicas.
  • Los registros inviables, por la crisis o por ser incongruos, se amortizan o agrupan a otros.
  • No se cierran oficinas. Habrá una oficina de atención al público en aquellas localidades en las que se amortice su único registro.
  • En total, entre registros mercantiles y de bienes muebles, se crean 22 plazas y una de propiedad en Sevilla.
  • Se modifica el artículo 2 del Reglamento Hipotecario (fincas en dos distritos hipotecarios).
  • Posible traslado de fincas dentro del propio registro si están inscritas en dos secciones o Ayuntamientos.
  • Todos los distritos hipotecarios deberán estar georreferenciados en tres meses. 
  • Se aplaza un año el aumento de plazas de Mercantil de Madrid (no de Bienes Muebles)
  • Revisión a los tres años influyendo la calidad del servicio prestado.

Más información puede verse en el archivo especial, donde también se alude al cronograma de aplicación.

PDF (BOE-A-2017-2307 – 231 págs. – 8.910 KB)   Otros formatos

 

***Código Civil Cataluña. Libro sexto

Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto. 

Ir al archivo especial.

A.- PUBLICACIÓN: DOGC de 22 de febrero  y BOE de 8 de marzo

B.- ENTRADA en VIGOR   [Disp. Final 9ª] :  1 de enero de 2018;

  SALVO: lo siguiente que entró ya en vigor el 1 de marzo de 2017:

    1) Derecho de sufragio en incapacidad (D. Final 2ª- 1),

    2) Interrogatio in iure notarial del Aº 461-12  (D. Final 4ª- 11)

    3) y la Interrupción de la extinción por no uso de 10 años de todo Censo del Aº 565-11.5  (D. Final 6ª)

C.- CONTENIDO:

a) Regula (solo) 2 aspectos:

1) La Sistemática general del libro VI (Aº 2: Estructura)

 2) Algunas formas contractuales típicas del Titulo II (compraventa/permuta, Arrendamiento rústico –no urbano- , mandato…)

b) NO regula AÚN: La doctrina general de las Obligaciones, ni las extracontractuales ni la teoría general del contrato

D.- DEROGA:  [Disp. Derogatoria] entre Otras:

1) La Ley 6/2000, de 19 de junio, de pensiones periódicas.

2) La Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura.

3) La Ley 2/2005, de 4 de abril, de contratos de integración.

5)  La Ley 1/2008, de 20 de febrero, de contratos de cultivo.

6) Y diversas reformas (muchas ya derogadas/sustituidas) en materia de legítimas, protección de menores, filiación, tutela e instituciones tutelares, relaciones patrimoniales entre cónyuges, alimentos entre parientes, potestad del padre y de la madre, adopción.

E.- DESTACADOS / INNOVACIONES   (ver detalle, al final, letra “G.-”)

1) Compraventa como contrato obligacional con finalidad traslativa;

2) Arras: se presumen confirmatorias (las penitenciales deben ser expresas)

3) Rescisión por Lesión en + de la ½ y por “Ventaja Injusta”;

4) Derecho de desistimiento del vendedor si se pacta la Financiación por 3º y no la obtiene sin culpa…

5) Pacto de condición resolutoria: Hay que conceder un plazo de gracia de 20 días para pagar antes de resolver. El incumplimiento debe superar el 15{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del precio total. Se regula un procedimiento notarial de resolución.

6) Mandato: sustitución y delegación exigen siempre autorización expresa; cabe pactar la Irrevocabilidad;

7) Disp. Transitoria 1ª. Las normas sobre compraventa y permuta SOLO se aplican a los contratos que se concluyan a partir de la entrada en vigor.

8) SUCESIONES: Adaptación a la Ley JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:
– Adveración notarial del testamento ológrafo;
– funciones notariales en albaceazgo;
Interrogatio in iurenotarial (plazo 2 meses y presunción de RENUNCIA);  

9) DERECHOS REALES:

Dcho de retención:  Subasta pública notarial para pago al acreedor;

– Cesión del crédito hipotecario (solo para cesiones posteriores a enero 2018): requiere notificación fehaciente al deudor, cuya renuncia es nula;

F.- SISTEMÁTICA del TITULO II (único regulado)
Seguir Leyendo  (ACM)  

[Se desarrolla en archivo especial

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Fundaciones estatales: legalización de libros

Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal.

Normativa básica sobre fundaciones en el ámbito estatal:

Artículo 34 de la Constitución

Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Ver resumen.

Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

Orden PRE/2537/2015, de 26 de noviembre. Ver resumen.

Legalización de Libros de Fundaciones Estatales.

Plaza Mayor de Almagro

Preliminar a modo de resumen:

El artículo 4.1 de la citada Ley 50/2002, reconoce la personalidad jurídica de estas fundaciones, una vez producida la inscripción de la escritura de constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones.

Este Registro entró en funcionamiento el 2 de diciembre de 2015, adscrito a la DGRN y en su sede. Sus libros son de hojas móviles y podrán llevarse en soporte informático con las debidas garantías.

El artículo 42 del Reglamento del Registro atribuye al Registro de Fundaciones la legalización de los libros de las fundaciones.

Estos libros son tres: Libro de actas, Libro diario y Libro de planes de actuación y de cuentas anuales.

La forma de legalizar los libros será mediante diligencia firmada por el Encargado del Registro y sello en todos los folios o por cualquier otro procedimiento que garantice la autenticidad de la legalización.

Por otra parte, el artículo 14.2 LPA prevé, en su artículo 14.2, que las personas jurídicas -y las fundaciones lo son- estarán obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo.

Por ello, es preciso regular la legalización telemática de libros para las fundaciones de competencia estatal.

Este proceso de legalización de libros es independiente del específico de presentación de cuentas anuales, pudiendo, en consecuencia, el libro de cuentas anuales depositarse en el Registro de Fundaciones fuera del plazo de legalización siempre que esté dentro del plazo específico de depósito.

Objeto. La presente orden tiene por objeto regular el sistema de legalización electrónica del Libro diario, del Libro de actas y del Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones de competencia estatal

A qué libros afecta.

El sistema de legalización electrónica será exigible a los libros que sean presentados correspondientes al ejercicio 2017 y siguientes.

En cada ejercicio se deberán legalizar el Libro diario, el Libro de actas y el Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones del ejercicio precedente. Será necesario que en cada uno de dichos libros conste la fecha de apertura y cierre del ejercicio.

En el caso del Libro de actas, éste podrá ser único para las actas de todos los órganos colegiados de la fundación o alternativamente, un libro para cada uno de los órganos colegiados que estuviesen previstos en los estatutos.

Por la Disposición Transitoria, las solicitudes de legalizaciones de libros correspondientes al ejercicio de 2016 que se presenten a partir de la entrada en vigor de la presente orden podrán realizarse tanto en papel como electrónicamente.

Las fundaciones que no hubieran legalizado su Libro de actas en los ejercicios correspondientes, y así resulte de los archivos del Registro, podrán incluir en el primer Libro de actas presentado electrónicamente todas las actas de la fundación desde la fecha de su constitución hasta la fecha de presentación del Libro para su legalización. Del mismo modo, deberá procederse respecto a la falta de legalización de los otros dos libros. Su valor probatorio será el que aprecien los Tribunales.

Forma y plazo de presentación.

La presentación será a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, en su sección de Trámites de fundaciones, antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre de cada ejercicio.

Se han de cumplir los requisitos técnicos y de tamaño máximo y formato.

La solicitud de legalización, deberá estar firmada electrónicamente por persona debidamente facultada para ello, con firma electrónica avanzada.

Cuando por problemas técnicos no fuera posible la presentación por vía electrónica, de modo excepcional y siempre que la imposibilidad sea manifiesta, se permitirá su presentación mediante el empleo de soportes o dispositivos de almacenamiento de datos de utilización habitual en el mercado.

La información presentada relativa a cada libro objeto de legalización dispondrá de un sistema de protección que garantice la no manipulación desde la creación del soporte por la fundación presentante y hasta que éste se incorpore al Libro de legalizaciones en el Registro de Fundaciones de competencia estatal.

Rectificación de los libros ya legalizados. Para ello, se deberá incluir en el fichero correspondiente de la solicitud de rectificación, un archivo en el que conste certificación del Secretario del Patronato, por el que se dé cuenta del error cometido, en unión del archivo rectificado en el que constarán los datos correctos.

Forma de legalización.

El artículo 8 regula la forma de proceder del Encargado del Registro, quien deberá practicar la legalización en el plazo máximo de 15 días. La diligencia se adjuntará en una hoja debidamente firmada por el Encargado. Se prevé que la legalización sea efectuada de manera automatizada mediante sello electrónico o mediante la firma electrónica del Encargado del Registro. Tras la extensión de las notas correspondientes, se devolverá a la fundación el libro legalizado en formato electrónico.

Si la legalización se solicita fuera de plazo, el Encargado del Registro lo hará constar así en la diligencia del libro y en el asiento correspondiente a la hoja de legalizaciones.

Una vez legalizados los libros, no se guardará copia de su contenido en el Registro de Fundaciones de competencia estatal, para cumplir con la legislación sobre protección de datos de carácter personal.

Defectos. Si el Encargado del Registro apreciara la existencia de defectos en la solicitud de legalización, lo notificará al interesado para que lo subsane por la misma vía, en el plazo de diez días (art. 68 LPA).

Entró en vigor el 15 de marzo de 2017.

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*** Modelos de contratos de bienes muebles de uso general. Su digitalización.

Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización.

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1. Motivos de la resolución.

Era una necesidad vivamente sentida por los usuarios- particulares y empresas- de los  Registros de Bienes Muebles (RBM), el que los distintos modelos de contratos de uso general susceptibles de inscripción en dichos registros se pudieran formalizar de forma mecánica o electrónica. Dada la fecha de la Ordenanza reguladora en la actualidad del moderno RBM-19 de julio de 1999- los modelos aprobados en su ejecución sólo estaban disponibles en papel lo que dificultaba su cumplimentación mecánica, haciéndola prácticamente imposible desde la obsolescencia de las máquinas de escribir.

Junto a ello también era una necesidad, en este caso igualmente sentida por los mismos Registros de Bienes Muebles, el que los distintos modelos de contratos de uso general, cuya aprobación databa del año 2000, fueran debidamente modernizados para que se adaptaran a todas las novedades legislativas y jurisprudenciales sobrevenidas desde dicho año.

Por ello, la acertada resolución de la DG que resumimos, responde a una doble finalidad:

— de una parte proceder a la digitalización de los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles, permitiendo su formalización de forma directa en el ordenador del interesado, y

— de otra parte proceder a la aprobación de nuevos modelos de contratos.

La resolución, partiendo de la necesidad de que la inscripción en el RBM se haga sobre modelos previamente aprobados, sin perjuicio de que también son inscribibles las escrituras públicas si reúnen los requisitos exigidos por la Ley, procede a la aprobación de los nuevos modelos y junto a ello autoriza al Registro Central de Bienes Muebles (RCBM), para que proceda a su digitalización y a colgarlos de la web del Colegio de Registradores para su debida cumplimentación.

Estos son los únicos objetivos de esta resolución, que no es poco, anunciando ya que en una segunda fase se adoptarán los sistemas oportunos para que los modelos de contratos, una vez formalizados, sean suscritos por todas las partes con firma electrónica reconocida y de forma directa, desde la propia web de formalización, sean presentados, con los mismos efectos que si de presentación física o presencial se tratara, en el RBM competente. Es decir que en esta segunda fase se procederá a la eliminación total del papel en la formalización de las garantías mobiliarias inscribibles.

La resolución se dicta, en cumplimiento del artículo 10.2 de la Ordenanza de 19 de Julio de 1999, a instancia de ASNEF, para uso de sus socios adheridos y también para su uso en general, sin perjuicio de sus propios modelos, y ha contado con los informes favorables del RBMC y del CORPME.

2. Contenido de la resolución.

Consta de nueve apartados que se ocupan de las siguientes materias:

Primero. Procede a la aprobación de los distintos modelos de contratos inscribibles en el RBM, a saber:

  • el modelo de compraventa pura y simple,
  • el de venta a plazos,
  • el de compraventa con financiación,
  • el de arrendamiento puro y
  • el de arrendamiento financiero con opción de compra.

Segunda. Se dejan a salvo los modelos aprobados a instancia de ASNEF, de compraventa con financiación y de arrendamiento financiero, declarando que dichos modelos son de uso prioritario para sus asociados. Es decir que las entidades asociadas a ASNEF y sólo ellas, podrán, como asociadas y como hasta ahora, utilizar sus propios modelos pero además dichos modelos, por estar aprobados para estas entidades, son los que reúnen los requisitos que son necesarios según su naturaleza y por tanto deberán ser obligatoriamente utilizadas por ellas. Todo ello lógicamente bajo la propia responsabilidad de la empresa de que se trate y sin que pueda ser objeto de calificación por el registrador provincial si el contrato reúne los requisitos exigidos por la Ley con carácter general y particular.

Tercero. Autoriza al RBMC para la digitalización de los distintos modelos. Una vez digitalizados, los mismos podrán ser cumplimentados directamente en la sede electrónica del Colegio de registradores, www.registradores.org, y una vez cumplimentados podrán ser descargados e impresos para su presentación física, por correo o telemática. Es decir que la resolución para nada cambia el actual sistema existente de presentación en los RBM, sino simplemente facilita la cumplimentación del modelo. Ninguna alteración se produce en esta materia. Por tanto dichos modelos podrán ser presentados telemáticamente si, una vez suscritos por las partes, el remitente dispone de la firma electrónica que le permite la comunicación con el Registro Provincial competente.

Cuarto. Se ocupa precisamente de la presentación telemática de los modelos. Se limita a ratificar la posibilidad de presentación telemática de los modelos aprobados, en igualdad de condiciones de cualquier otro modelo aprobado e incluso se permite la utilización de poder ser firmados con la tableta digitalizadora a que se refiere la Resolución-Circular de la DGRN de 15 de marzo de 2011.

Quinto. Trata de las medidas de seguridad informática de las que deben estar dotados los modelos dentro del Esquema Nacional de Seguridad. Este sistema de seguridad debe ser de los calificados como “Medio” y/o “Alto”.

Sexto. Para evitar que personas no familiarizadas con los sistemas de conexión a internet, se vean imposibilitadas para la utilización de los modelos aprobados, se establece la posibilidad de que dichos modelos sean suministrados a dichas personas, debidamente impresos, por los Registros Provinciales y el Central. Ni que decir tiene que estos modelos podrán ser cumplimentados físicamente, es decir de forma manual.

Séptimo: Para evitar que los modelos existentes en la actualidad, tanto en los Registros Provinciales como en el Central, deban ser inutilizados y desechados, se establece la numeración de los que se han impreso hasta la fecha de la orden y de su entrada en vigor de forma que dichos modelos podrán seguir utilizándose hasta su total agotamiento. No obstante no creemos que, una vez digitalizados los modelos, los antiguos en papel, tengan demanda alguna.

Octavo. Señala que todas las especificaciones técnicas de los modelos constarán en el Colegio de Registradores.

Noveno. Se ocupa de la entrada en vigor de la resolución que lo será a los tres meses desde su publicación, es decir el 14 de junio este año, fecha a partir de la cual ya podrán ser utilizados los modelos desde la web registradores.org.

Comentario: Para los particulares, empresarios y profesionales que se mueven en el ámbito de las garantías mobiliarias, sólo ventajas y beneficios les puede producir esta resolución de la DGRN.

Se sustituyen unos modelos de contratos ya obsoletos y cuya utilización era prácticamente marginal, por unos modelos que recogen las últimas novedades legislativas existentes en materia de financiación mobiliaria y las últimas tendencias jurisprudenciales en materia de protección de los consumidores.

El Ministerio de Justicia, y dentro de él la DGRN, se une de esta forma a la corriente modernizadora de nuestro derecho en una rama de la economía que se configura como una de las más dinámicas existentes en la actualidad, al ocuparse de los bienes de consumo duraderos y de las garantías establecidas para su financiación.

Creemos que su puesta en marcha dinamizará el mercado de bienes muebles y de garantías mobiliarias, al poner a disposición de sus operadores un medio económico y sencillo de formalización por medio del cual llevar a cabo sus operaciones, ahorrando costes de documentación y facilitando los medios para conseguir un tráfico fluido y seguro de los bienes muebles.

Nota: realmente se publica en la Sección III.

Ir a la página especial con enlaces

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Reglamento del Senado: pequeña reforma

Reforma del Reglamento del Senado por la que se modifica el artículo 49.2.

El artículo 49 del Reglamento del Senado determina las Comisiones que existen.

Y su apartado 2, enumera, de entre ellas, las Comisiones Permanentes Legislativas, a las que se añade una nueva: la Comisión de Políticas Integrales de la Discapacidad.

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Modelos 202 y 222: sociedades y no residentes

Orden HFP/227/2017, de 13 de marzo, por la que se aprueba el modelo 202 para efectuar los pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, y el modelo 222 para efectuar los pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre Sociedades en régimen de consolidación fiscal y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación electrónica.

La exposición de motivos explica pormenorizadamente los cambios normativos que motivan la modificación de los modelos 202 y 222.

Modelo 202:

El modelo aprobado se denomina «Impuesto sobre Sociedades. Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español). Pago fraccionado». Figura como anexo I de la orden.

Estará disponible exclusivamente en formato electrónico.

Será de uso obligatorio para efectuar los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español) previstos en el artículo 40 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y en los artículos 23 y 38 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, así como, en su caso, respecto de cada año natural, en las disposiciones al efecto contenidas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

Excepción. Este modelo no podrá ser utilizado por los grupos fiscales, incluidos los de cooperativas, que tributen por el régimen fiscal especial establecido en el capítulo VI del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y en el Real Decreto 1345/1992, de 6 de noviembre, pues habrán de usar el modelo 222.

La presentación será obligatoria para aquellos contribuyentes cuyo importe neto de la cifra de negocios sea superior a 6 millones de euros durante los doce meses anteriores a la fecha en que se inicie el período impositivo al que corresponda el pago fraccionado. Para el resto de entidades, no, si no deben efectuar ingreso alguno en concepto de pago fraccionado.

La comunicación de datos adicionales a la declaración solo afectará a contribuyentes con cifra de negocios neta superior a los 10 millones de euros.

Modelo 222.

El modelo aprobado se denomina «Impuesto sobre Sociedades. Régimen de consolidación fiscal. Pago fraccionado». Figura como anexo II de la orden.

Estará disponible exclusivamente en formato electrónico.

Será de uso obligatorio para efectuar los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades previstos en el artículo 40 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, así como, en su caso, respecto de cada año natural, en las disposiciones al efecto contenidas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los grupos fiscales, incluidos los de cooperativas, que tributen por el régimen fiscal especial establecido en el capítulo VI del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y en el Real Decreto 1345/1992, de 6 de noviembre, por el que se dictan normas para la adaptación de las disposiciones que regulan la tributación sobre el beneficio consolidado a los grupos de sociedades cooperativas, respectivamente.

La presentación será obligatoria incluso en los supuestos en que, de acuerdo con lo previsto en las normas reguladoras de los pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre Sociedades, no deba efectuarse ingreso alguno en concepto de pago fraccionado en el período correspondiente.

La comunicación de datos adicionales a la declaración sólo será obligatoria para los grupos fiscales con una cifra neta de negocios de, al menos, 10 millones de euros.

Forma de presentación de los dos modelos. Ha de ser por vía electrónica a través de Internet, con excepciones para el País Vasco y Navarra. Para documentación complementaria, se utilizará el procedimiento establecido en el artículo 18 de la Orden HAP/2194/2013.

Plazo de presentación de los dos modelos.

Se efectuará durante los primeros veinte días naturales de los meses de abril, octubre y diciembre de cada año natural.

Si se utiliza la domiciliación bancaria, ha de ser en una entidad de depósito que actúe como colaboradora en la gestión recaudatoria (banco, caja de ahorro o cooperativa de crédito), sita en territorio español y el plazo se reduce, pues será desde el día 1 hasta el 15 de los meses de abril, octubre, y diciembre.

La presente orden entró en vigor el 16 de marzo de 2017 y será de aplicación para los pagos fraccionados cuyo plazo de declaración comience a partir del 1 de abril de 2017.

PDF (BOE-A-2017-2778 – 15 págs. – 492 KB)   Otros formatos  Corrección de errores

 

**Protección deudores hipotecarios: Desahucios. Código Buenas Prácticas

Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Página especial con cuadros y enlaces

1.- Precedentes:

– El Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, estableció un Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual. Ahora se modifica.

– El Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, adoptó por primera vez la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

– La Ley 1/2013, de 14 de mayo, mantuvo la suspensión inmediata y por un plazo de dos años -hasta el 15 de mayo de 2015- de los desahucios de las familias que se encontraran en una situación de especial riesgo de exclusión. Ahora se modifica.

– El Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, amplió la suspensión de desahucios en tres años, hasta el 15 de mayo de 2017. Ahora se alarga más el plazo.

2.- Medidas en breve:

– Ampliación del plazo de suspensión de determinados lanzamientos hasta el 15 de mayo de 2020.

– Ampliación de colectivos en situación vulnerable que puedan beneficiarse del Código de Buenas Prácticas y de la suspensión de lanzamientos

– Posibilidad de pedir el alquiler de la vivienda habitual ejecutada con baja renta.

– Futuras medidas para recuperar la propiedad.

3.- Grupos vulnerables que pueden beneficiarse del Código de Buenas Prácticas.

La reforma del RDley 6/2012, de 9 de marzo amplía los colectivos de personas que se consideran en el umbral de exclusión y que, en consecuencia, pueden beneficiarse de ventajas adicionales en la aplicación del Código de Buenas Prácticas y de intereses moratorios limitados (aunque ahora coinciden los dos puntos que este RDLey marcaba con los preconizados por la STS 3 de junio de 2016 para todas las hipotecas con consumidores), entre otras medidas.

Se tiende a equiparar los criterios subjetivos para acogerse, tanto al Código de Buenas Prácticas, como a la suspensión de lanzamientos.

Ampliación de colectivos:

  • La unidad familiar de la que forme parte un menor de edad, es decir, hasta los 18 años, en vez de menor de tres años, como hasta ahora.
  • La unidad familiar monoparental con hijos a cargo, aunque sólo sea uno. Antes se precisaba que fueran dos hijos.
  • La unidad familiar con la que convivan una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, y que se encuentren en situación personal de discapacidaddependencia, enfermedad grave que les incapacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral. Ahora se indica expresamente que ha de acreditarse y se extiende a la temporal, antes no contemplada, mediante un nuevo apartado.
  • La unidad familiar en que exista una víctima de violencia de género. Nuevo apartado del artículo 3.
  • En la suspensión de lanzamientos se amplía el supuesto de situación de desempleo, al eliminarse el requisito de haber agotado las prestaciones por desempleo.

(Ver comparativa de textos en el archivo especial).

4.- Derecho de alquiler en caso de ejecución de la vivienda habitual.

Al Código de Buenas Prácticas, recogido en el Anexo al RDLey 6/2012, de 9 de marzo, se le añade un apartado 4, que desplaza el texto anterior, convirtiéndolo en el apartado 5.

Se han de dar estos requisitos:

a) Solicitante: Deudor hipotecario ejecutado en su vivienda habitual, con lanzamiento suspendido, que se encuentre en los supuestos de especial vulnerabilidad. Se aplica al que reúna los requisitos del art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo o del art. 3 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo.

b) Solicitado: Acreedor ejecutante de la vivienda, o persona que actúe por su cuenta. La entidad ha de estar adherida al «Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual». Las entidades que ya estuviesen adheridas al CBP, en su versión anterior, se entiende que también lo están a esta nueva versión, salvo que denuncien su pertenencia en el plazo de un mes (D. Ad. 1ª).

c) Petición: firmar un contrato de alquiler sobre esa misma vivienda.

d) Renta anual: como máximo del 3 por cien de su valor al tiempo de la aprobación del remate, determinado según tasación, aportada por el ejecutado y certificada por un tasador homologado (Ley Mercado Hipotecario).

e) Tiempo para pedir: en el plazo de seis meses, es decir…

– los ejecutados anteriores tienen plazo hasta el 19 de septiembre de 2017

– para los posteriores, los seis meses se cuentan desde que se produzca la suspensión.

f) Duración: anual, prorrogable a voluntad del arrendatario, hasta completar cinco años. Por mutuo acuerdo, caben cinco prórrogas anuales adicionales.

5.- Suspensión de lanzamientos.

Hasta el 15 de mayo de 2020 (siete años desde que entró en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo) no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en el artículo 1 de la Ley 1/2013.

Durante este tiempo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda, adherido al Código de Buenas Prácticas, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en los términos indicados anteriormente.

Se amplían los supuestos de especial vulnerabilidad para acercarlos a los casos de beneficiarios del Código de Buenas Prácticas. En concreto:

  • La unidad familiar de la que forme parte un menor de edad, es decir, hasta los 18 años, en vez de menor de tres años, como hasta ahora.
  • La unidad familiar monoparental con hijos a cargo, aunque sólo sea uno. Antes se precisaba que fueran dos hijos.
  • La unidad familiar en que exista una víctima de violencia de género. Desaparecen requisitos adicionales.
  • En la suspensión de lanzamientos se amplía el supuesto de situación de desempleo, al eliminarse el requisito de haber agotado las prestaciones por desempleo.

(Ver comparativa de textos en el archivo especial).

6.- Recuperación de la propiedad

Previsión novedosa la de la D.Ad. 2ª que encarga al Gobierno la propuesta de medidas destinadas a facilitar la recuperación de la propiedad por los deudores hipotecarios incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 1.1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de su vivienda habitual, cuando esta hubiera sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Estas medidas tendrán en cuenta el precio de adjudicación de la vivienda misma, la posibilidad de que se descuenten del mismo una parte de las cantidades satisfechas por el ejecutado para la amortización del préstamo o crédito origen de la ejecución y las mejoras realizadas a su cargo durante el período en el que estuvo suspendido el lanzamiento, así como otros factores que garanticen un precio equitativo en la recuperación de la vivienda, evitando situaciones de asimetría en este proceso.

El Gobierno tiene de plazo hasta el 19 de noviembre de 2017.

Este RDLey entró en vigor el 19 de marzo de 2017.

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Campaña IRPF y Patrimonio 2016

Orden HFP/255/2017, de 21 de marzo, por la que se aprueban los modelos de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre el Patrimonio, ejercicio 2016, se determinan el lugar, forma y plazos de presentación de los mismos, se establecen los procedimientos de obtención, modificación, confirmación y presentación del borrador de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se determinan las condiciones generales y el procedimiento para la presentación de ambos por medios telemáticos o telefónicos y por la que se modifica la Orden HAP/2194/2013, de 22 de noviembre, por la que se regulan los procedimientos y las condiciones generales para la presentación de determinadas autoliquidaciones, declaraciones informativas, declaraciones censales, comunicaciones y solicitudes de devolución, de naturaleza tributaria.

Renta y Patrimonio 2016

Vilafamés (Castellón. Por Juan Emilio Prades Bel.

Algunas novedades de los modelos IRPF:

– La principal novedad para el ejercicio 2016 consiste en la generalización del borrador de declaración a todos los contribuyentes, cualquiera que sea la naturaleza de las rentas obtenidas. De esta forma, todos los contribuyentes podrán obtener su borrador de declaración del IRPF a través del Servicio de tramitación del borrador/declaración (RentaWEB).

– Los contribuyentes podrán acceder a su borrador y a sus datos fiscales, desde el primer día de la campaña de renta, a través del Servicio de tramitación del borrador/declaración, utilizando certificado electrónico reconocido, «Cl@ve PIN» o con el número de referencia, desde dónde podrán confirmarlo y presentarlo, con o sin previa modificación o aportación de información adicional.

– Posibilidad de solicitar la rectificación de autoliquidación del impuesto a través de la propia declaración, cuando el contribuyente ha cometido errores u omisiones que determinen una mayor devolución a su favor o un menor ingreso. Así, si el contribuyente ha marcado la casilla de solicitud de rectificación, la declaración hace las funciones de escrito de solicitud de rectificación de autoliquidación, conforme al art. 126 RGT.

– En el modelo de declaración para 2016 se separan determinadas rentas para un mejor control de la obligación de declarar por este impuesto y se realizan los ajustes necesarios para realizar las operaciones de integración y compensación de rentas reguladas en la Ley del Impuesto.

– Por lo que se refiere a las deducciones autonómicas, en los anexos B.1, B.2, B.3, B.4 y B.5, se recogen las vigentes para el ejercicio 2016.

Modelos aprobados:

– El modelo de declaración del IRPF y los documentos de ingreso o devolución y segundo plazo (Modelo D-100, Modelo 100, Modelo 102).

Serán válidas las declaraciones y sus correspondientes documentos de ingreso o devolución firmados por el declarante que se presenten en papel impreso generado a través del Servicio de tramitación del borrador/declaración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Para la impresión será necesario disponer de conexión a Internet. Los datos impresos en estas declaraciones y en sus correspondientes documentos de ingreso o devolución prevalecerán sobre las alteraciones o correcciones manuales que pudieran producirse sobre los mismos, por lo que éstas no producirán efectos ante la Administración tributaria, salvo las que se refieran al Código Internacional de Cuenta Bancaria (IBAN) y a la opción de fraccionamiento que podrán ser modificados en el momento de la presentación en la entidad colaboradora. El NIF del obligado tributario se deberá cumplimentar manualmente. Ver art. 3.

– Los modelos de declaración y de documento de ingreso del Impuesto sobre el Patrimonio (Modelo D-714 y Modelo 714).

Los modelos se reproducen en los anexos I al IV.

Quiénes han de declarar en el IRPF. Se regula por los arts 96 y D. Tr 18ª LIRPF y 61 RIRPF. Están obligados los no excluidos, entre los que se encuentran aquellos cuyas rentas no superen las cuantías brutas anuales que, en función de su origen o fuente se señala, como rendimientos íntegros del trabajo con el límite general de 22.000 euros anuales cuando procedan de un solo pagador, o 12000 si son varios pagadores. 1600 euros para rendimientos íntegros del capital mobiliario y ganancias patrimoniales sometidos a retención o ingreso a cuenta.1000 euros para rentas inmobiliarias, Letras del Tesoro, incrementos patrimoniales. Ver detalles en el art. 1.

Quiénes han de declarar por el Impuesto sobre el Patrimonio. Se aplica el art. 37 de la Ley 19/1991, por lo que estarán obligados, ya lo sean por obligación personal o por obligación real, los sujetos pasivos cuya cuota tributaria, determinada de acuerdo con las normas reguladoras del Impuesto y una vez aplicadas las deducciones o bonificaciones que procedieren, resulte a ingresar, o cuando, no dándose esta circunstancia, el valor de sus bienes o derechos, determinado de acuerdo con las normas reguladoras del impuesto, resulte superior a 2.000.000 de euros. Ver art. 2

Borrador. Arts. 5 al 7.

La orden regula los procedimientos de obtención del borrador de declaración y su remisión por la AEAT, de modificación del borrador previamente obtenido y el de confirmación y presentación del mismo por el contribuyente.

Ya vimos que todos los contribuyentes podrán obtener un borrador de declaración en los términos previstos en el artículo 98 de la Ley del Impuesto  y 64 RIRPF, pudiéndose requerir para ello al contribuyente información complementaria.

Desde el 5 de abril de 2017, podrán obtener el borrador y los datos fiscales de la declaración del IRPF por medios telemáticos, a través del Servicio de tramitación del borrador/declaración, en https://www.agenciatributaria.gob.es.

Los datos fiscales de la declaración del IRPF también estarán disponibles desde el 5 de abril de 2017 en https://www.agenciatributaria.gob.es, accediendo a través del trámite de «Datos fiscales».

Han de utilizar uno de estos tres sistemas de acceso del art. 15.4: a) Certificado electrónico reconocido. b) «Cl@ve PIN». c) Número de referencia. Para obtener el borrador de declaración conjunta, deberá hacerse constar el NIF del cónyuge y su número de referencia o «Cl@ve PIN».

Los contribuyentes, una vez hayan accedido a su borrador, podrán confirmar y presentar el borrador de declaración o, en su caso, modificarlo, confirmarlo y presentarlo.

Para modificar el borrador, a parte de los medios electrónicos, cabe hacerlo mediante personación, previa solicitud de cita, en cualquier Delegación o Administración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria -o en otras oficinas si se ha firmado un convenio de colaboración para la implantación del sistema de ventanilla única tributaria-, aportando el contribuyente para acreditar su identidad, entre otros datos, su NIF.

Si no está de acuerdo con el borrador y no quiere modificarlo, ha de presentar la declaración por sus propios medios.

Pero, si confirma el borrador, puede presentarlo, teniendo el mismo, en este caso, la consideración de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a todos los efectos.

La confirmación y presentación del borrador de declaración y la realización del ingreso, la solicitud de la devolución o la renuncia a la misma, se efectuarán por alguno de los siguientes medios:

a) En la sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

b) A través del teléfono, mediante llamada al número 901 200 345 (accesible también a través del teléfono 91 535 68 13).

c) En las oficinas de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, previa solicitud de cita, así como en las oficinas habilitadas por las Comunidades Autónomas, Ceuta y Melilla.

d) En las oficinas de las entidades de crédito que actúen como colaboradoras en la gestión recaudatoria (Bancos, Cajas de Ahorro o Cooperativas de Crédito) sitas en territorio español, incluso cuando el ingreso se efectúe fuera del plazo establecido.

e) En los cajeros automáticos, banca electrónica, banca telefónica o a través de cualquier otro sistema de banca no presencial, de aquellas entidades de crédito colaboradoras en la gestión recaudatoria que así lo hayan establecido.

f) Cuando el resultado del borrador de la declaración sea a devolver o negativo, también podrá confirmarse y presentarse en las oficinas de las Administraciones tributarias de las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía que hayan suscrito un convenio de colaboración.

Los contribuyentes que tengan su residencia habitual en el extranjero y aquellos que se encuentren fuera del territorio nacional, podrán confirmar y presentar el borrador de declaración así como, en su caso, realizar el ingreso o solicitar la devolución por los medios no presenciales a que se refieren las letras a), b) y e).

Plazo de presentación IRPF. Será el comprendido entre días 5 de abril y 30 de junio de 2017, ambos inclusive, si la presentación de la declaración se efectúa por vía electrónica a través de Internet. Ello, sin perjuicio del plazo específicamente establecido en el artículo 14.3 para la domiciliación bancaria del pago.

Plazo de presentación Patrimonio. Será el comprendido entre los días 5 de abril y 30 de junio de 2017, ambos inclusive, sin perjuicio del plazo específicamente establecido en el artículo 14.3 para la domiciliación bancaria del pago.

Plazo para la domiciliación bancaria. Afecta tanto al IRPF, como al Patrimonio y podrá realizarse desde el día 5 de abril hasta el 26 de junio de 2017, ambos inclusive. No obstante, si se opta por domiciliar únicamente el segundo plazo del IRPF, podrá realizarse hasta el 30 de junio de 2017.

Forma de presentación IRPF. Se regulan las especialidades en el art. 9. Pero los contribuyentes que presenten declaración por el Impuesto sobre el Patrimonio, estarán obligados a presentar electrónicamente a través de Internet la declaración del IRPF, debiendo asimismo utilizar la vía electrónica para confirmar, en su caso, el borrador. Las declaraciones del IRPF de cónyuges no separados legalmente en las que uno de ellos solicite la suspensión del ingreso y el otro manifieste la renuncia al cobro de la devolución, deberán presentarse de forma simultánea y conjuntamente.

Documentación adicional. Determinados contribuyentes han de presentarla como aquéllos a los que les sea de aplicación la imputación de rentas en el régimen de transparencia fiscal internacional, los que hayan realizado inversiones anticipadas de futuras dotaciones a la reserva para inversiones en Canarias o los que soliciten la devolución mediante cheque nominativo sin cruzar del Banco de España, o casos relacionados con el artículo 89.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades (fusiones y escisiones).

Los documentos o escritos que deban acompañarse a la declaración podrán presentarse a través del registro electrónico de la AEAT y en el Registro Presencial de la AEAT. Art. 10

Forma de presentación de las declaraciones del Impuesto sobre el Patrimonio. Se realizará de forma obligatoria por vía electrónica a través de Internet. Art. 11.

Lugar de presentación. Se desarrolla en el art. 12.

Fraccionamiento del pago. Si se opta por él, se pagará el 60 por 100 de su importe en el momento de presentar la declaración, y el 40 por 100 restante, sin recargo, hasta el día 6 de noviembre de 2017, inclusive. Para beneficiarse del fraccionamiento, la declaración ha de presentarse en plazo y no se aplica a las declaraciones complementarias. Art. 13.

Domiciliación bancaria. Se regula en el art. 14.

Presentación electrónica. Se regula, tanto para IRPF, como para Patrimonio, en los arts. 15 y 16.

Modificación de la Orden HAP/2194/2013, de 22 de noviembre. La D. F. 1ª modifica la Orden HAP/2194/2013, de 22 de noviembre, por la que se regulan los procedimientos y las condiciones generales para la presentación de determinadas autoliquidaciones, declaraciones informativas, declaraciones censales, comunicaciones y solicitudes de devolución, de naturaleza tributaria. Recoge que la presentación de la declaración del IRPF también podrá realizarse a través de la confirmación del borrador y también afecta al art. 23, “Solicitud de rectificación de la declaración del IRPF”, lo que será de aplicación para las solicitudes de rectificación del IRPF correspondiente al ejercicio 2016 y siguientes.

Comunidades Autónomas.

En el IRPF, las CCAA de régimen común participan en un 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de su rendimiento y tienen competencias normativas sobre el importe del mínimo personal y familiar aplicable para el cálculo del gravamen autonómico; sobre la escala autonómica aplicable a la base liquidable general; sobre las deducciones en la cuota íntegra autonómica por circunstancias personales y familiares, por inversiones no empresariales, por aplicación de renta y por subvenciones y ayudas públicas no exentas que se perciban de la Comunidad Autónoma y sobre aumentos o disminuciones en los porcentajes de deducción por inversión en vivienda habitual.

En Patrimonio, Impuesto también parcialmente cedido, las CCAA de régimen común han regulado, con efectos para el ejercicio 2016, las cuantías del mínimo exento, las escalas de tipos de gravamen o las bonificaciones de la cuota, que resultarán de aplicación a los sujetos pasivos residentes en sus respectivos territorios o pueden declarar la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido de las personas con discapacidad.

Esta normativa puede consultarse en el Manual práctico de Renta y Patrimonio 2016 o en el portal de Fiscalidad Autonómica y Local, al que podrá acceder desde el apartado de Enlaces de interés de http://www.agenciatributaria.es.

Entró en vigor el 24 de marzo de 2017.

PDF (BOE-A-2017-3080 – 64 págs. – 1.637 KB)   Otros formatos

 

Plan Anual Normativo e Informe Anual

Real Decreto 286/2017, de 24 de marzo, por el que se regulan el Plan Anual Normativo y el Informe Anual de Evaluación Normativa de la Administración General del Estado y se crea la Junta de Planificación y Evaluación Normativa.

El artículo 25 de la Ley del Gobierno, tras la reforma de 2015, contempla la aprobación por el Gobierno de un plan normativo de carácter anual, que recogerá las iniciativas reglamentarias o legislativas que habrán de ser elevadas cada año al Consejo de Ministros para su aprobación. El artículo 28 de la misma Ley encomienda al Gobierno un informe anual al respecto.

Objeto del RD. Regula el Plan Anual Normativo y el Informe Anual de Evaluación Normativa de la Administración General del Estado, así como la creación de la Junta de Planificación y Evaluación Normativa.

Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado.

Está constituido por las iniciativas legislativas o reglamentarias que los distintos departamentos ministeriales prevean elevar cada año natural al Consejo de Ministros para su aprobación.

Se encomienda la coordinación del Plan al Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, con objeto de asegurar la congruencia de todas las iniciativas que se tramiten y de evitar sucesivas modificaciones del régimen legal aplicable a un determinado sector o área de actividad en un corto espacio de tiempo.

Será elaborado, a partir de las referidas iniciativas, recibidas antes del 1º de marzo, por la Junta de Planificación y Evaluación Normativa. Se elevará dicho proyecto al Consejo de Ministros para su aprobación antes del día 30 de abril del año anterior a su vigencia. La disposición transitoria exonera de plazo para la remisión de las iniciativas normativas destinadas a la elaboración del primer Plan.

Una vez aprobado, el Plan se publicará en el Portal de la Transparencia de la Administración General del Estado. Sólo puede ser modificado después, de modo excepcional.

Los ministros pueden presentar al Consejo de Ministros propuestas normativas que no figuren en el Plan Anual, pero han de justificarlo en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, la cual también indicará si la norma debe someterse a evaluación «ex post».

El primer Plan Anual Normativo que se elabore tras la entrada en vigor de este real decreto no estará sujeto al plazo previsto para la remisión de las iniciativas normativas por los Departamentos ministeriales (1º de marzo).

Evaluación normativa.

El Plan Anual Normativo identificará las normas que habrán de someterse a un análisis sobre los resultados de su aplicación.

Se definen varios criterios al respecto como el coste o ahorro presupuestario, incremento o reducción de cargas administrativas, derechos y libertades constitucionales, conflictividad con las CCAA, impacto sobre la economía…

La evaluación se realizará por el departamento ministerial que haya propuesto la norma y remitirá un informe a la Junta de Planificación y Evaluación Normativa.

Informe Anual de Evaluación Normativa.

La Junta de Planificación y Evaluación Normativa elaborará el proyecto de Informe Anual de Evaluación Normativa, en el que se reflejará el grado de cumplimiento del último Plan, las iniciativas adoptadas que no estaban inicialmente incluidas en el Plan, las de objetivos plurianuales. Terminará con las conclusiones del análisis de la aplicación de las normas, que puede incluir recomendaciones específicas de modificación y/o derogación de las normas evaluadas.

Se presentará el proyecto de Informe Anual de Evaluación Normativa al Consejo de Ministros para su aprobación antes del 30 de abril de cada año.

Una vez aprobado, se publicará en el Portal de la Transparencia de la Administración General del Estado.

Junta de Planificación y Evaluación Normativa.

Se crea la Junta de Planificación y Evaluación Normativa como órgano colegiado, de carácter interministerial, adscrito a la Subsecretaría de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales. El artículo 6 regula su composición y el artículo 8 las funciones de la Secretaría.

Son sus competencias:

a) Elaborar el proyecto de Plan Anual Normativo, para su elevación al Consejo de Ministros. En el proyecto de Plan se indicarán las normas que serán objeto de evaluación posterior.

b) Elaborar el proyecto de Informe Anual de Evaluación Normativa, para su elevación al Consejo de Ministros.

c) Proponer criterios generales en materia de planificación y evaluación normativa de la Administración General del Estado.

Su funcionamiento se regirá, además de por lo previsto en el presente real decreto, por lo dispuesto sobre órganos colegiados en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Entró en vigor el 31 de marzo de 2017. (JFME)

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Disposiciones autonómicas

MURCIA. Ley 1/2017, de 9 de enero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio 2017.

Aprobación de los presupuestos para el ejercicio 2017.

En materia tributaria, destacar el título VI «Normas tributarias», dedicado a las medidas de naturaleza tributaria y que se divide en dos capítulos.

El capítulo I contiene las modificaciones introducidas en los tributos cedidos:

  • En el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se añade un nuevo supuesto que va a dar derecho a la aplicación de la deducción autonómica por donativos, cuando estos se destinen a la investigación biosanitaria.
  • En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, siguiendo con la senda iniciada de rebaja progresiva de la tributación en caso de herencias o donaciones entre ascendientes, cónyuges o descendientes, se amplía la deducción en la cuota hasta el 60 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, tanto para Sucesiones como para Donaciones. Además, se amplía dicho porcentaje al 99 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para los sujetos pasivos integrantes de familias numerosas de categoría especial.
  • En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se establecen nuevos tipos impositivos reducidos vinculados a la participación de las Sociedades de Garantía Recíproca en las operaciones sujetas a gravamen.

Finalmente, en el ámbito de los tributos cedidos se amplía la vigencia temporal de los beneficios fiscales aprobados en 2011 a consecuencia de los terremotos acaecidos en la ciudad de Lorca.

El capítulo II está dedicado a las medidas relacionadas con los tributos propios de la Comunidad Autónoma.

En primer lugar, se modifica la tarifa del Canon de Saneamiento para después adoptar una serie de medidas en materia de tasas regionales. En este ámbito destaca, con carácter general, la congelación de los importes de las tasas y precios públicos de la Hacienda regional para el ejercicio 2017, manteniéndose por tanto para el próximo ejercicio las mismas cuantías que se han aplicado durante el ejercicio 2016.

También, se amplía la aplicación de la exención tributaria a los ejercicios 2017 y 2018 en determinadas tasas de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para emprendedores, pymes y microempresas.

Posteriormente, se modifica la redacción de varias tasas. También, es destacable la introducción de beneficios fiscales en algunas tasas en favor de las víctimas del terrorismo, así como para sus cónyuges e hijos.

Por último y en lo que se refiere a la materia tributaria, la disposición adicional duodécima hace referencia a la extensión al ejercicio 2017 del régimen fiscal aplicable en 2016 a las máquinas recreativas de los tipos B y C, en caso de mantenimiento del empleo de las entidades operadoras, y, la disposición final primera introduce en el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia la regulación de los supuestos de derivación de responsabilidad y su correspondiente régimen jurídico aplicables al cobro de las deudas de derecho público de naturaleza no tributaria, sin perjuicio de los regímenes establecidos específicamente en las normas sectoriales que regulan tales ingresos.

Entro en vigor el 12 de enero de 2017. Corrección de errores publicada el 13 de febrero de 2017. GGB

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NAVARRA. Ley Foral 24/2016, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para el año 2017.

Se aprueban los Presupuestos Generales de Navarra para el año 2017 integrados por:

  1. El Presupuesto del Parlamento de Navarra, el de la Cámara de Comptos y el de la Institución del Defensor del Pueblo.
  2. El Presupuesto de la Administración de la Comunidad Foral y de sus organismos autónomos.
  3. El Presupuesto del Consejo de Navarra.
  4. Los presupuestos de las fundaciones públicas de la Comunidad Foral.
  5. Los presupuestos de las sociedades públicas de la Comunidad Foral.

Entró en vigor el 1 de enero de 2017. Varias correcciones de errores publicadas. GGB

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NAVARRA. Ley Foral 25/2016, de 28 de diciembre, de modificación de diversos impuestos y otras medidas tributarias.

La norma legal se estructura en once artículos, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se incorporan numerosos cambios, entre ellos:

En lo referente al régimen de atribución de rentas, se dispone que las sociedades civiles tributaran en atribución de rentas solamente cuando no estén sujetas al Impuesto sobre Sociedades.

Por otra parte, se modifica la reducción del 40 por 100 aplicable sobre el rendimiento íntegro de los rendimientos del trabajo en el caso de las prestaciones de planes de pensiones y de planes de previsión asegurados que se perciban en forma de capital, siempre que hayan transcurrido dos años desde la primera aportación.

En lo tocante a las normas para la determinación del rendimiento neto en el régimen de estimación directa, en las reglas específicas se realizan algunos cambios. Así, es preciso resaltar la remisión a la normativa del Impuesto sobre Sociedades en lo relativo a los gastos relacionados con la actividad económica desarrollada por el sujeto pasivo por relaciones públicas referidas a servicios de restauración, hostelería, viajes y desplazamientos, pero con la diferencia del límite máximo para el conjunto de esos conceptos, que será del 5 por 100 del volumen de ingresos del sujeto pasivo en el periodo impositivo, determinado por cada una de las actividades.

Se concreta que el arrendamiento de bienes inmuebles tiene la consideración de actividad empresarial únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa que no sea el cónyuge del sujeto pasivo ni una persona unida con este por relación de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado.

También se modifica la exención derivada de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de sesenta y cinco años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia. Los cambios estriban en que solo estarán exentas las transmisiones onerosas, esto es, afectará a las personas que venden su vivienda para obtener un dinero con el que hacer frente a los gastos de subsistencia; la edad mínima de los 65 años se incrementa a los 70 años; y se limita la exención a la primera transmisión de la vivienda habitual, es decir, la exención solamente beneficiará a la transmisión de una vivienda.

Además, se introducen cambios significativos en la imputación de rentas en el régimen de transparencia fiscal internacional, adecuándola a las reglas del Impuesto sobre Sociedades.

En este contexto, los sujetos pasivos del IRPF imputarán las rentas positivas obtenidas por una entidad no residente en territorio español cuando se cumplan las circunstancias siguientes:

  1. Que por sí solos o conjuntamente con entidades vinculadas, tengan una participación igual o superior al 50 por 100 en el capital o los fondos propios de la entidad no residente en territorio español en la fecha del cierre del ejercicio social de esta última.
  2. Que el importe satisfecho por la entidad no residente en territorio español por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades, imputable a alguna de las clases de rentas previstas en el artículo 51, sea inferior al 75 por 100 del que hubiere correspondido de acuerdo con las normas del citado impuesto.

En materia de pagos a cuenta, se reduce de 2.000.000 a 1.000.000 el importe neto de la cifra de negocios exigido en el caso de entidades en régimen de atribución de rentas para poder considerar pago a cuenta del Impuesto la cuota satisfecha por el Impuesto sobre Actividades Económicas. Además, se considera pago a cuenta tanto la cuota mínima municipal como la cuota autonómica y estatal.

En otro orden de cosas, se incluye una nueva regla de imputación temporal de los ingresos y gastos.

Finalmente se añaden una disposición adicional quincuagésima y una disposición adicional quincuagésima primera encaminadas a establecer la obligación de retener sobre los rendimientos procedentes de los arrendamientos de inmuebles rústicos y sobre los incrementos de patrimonio derivados de la transmisión de derechos de suscripción respectivamente.

El Impuesto sobre el Patrimonio queda modificado en dos aspectos puntuales.

Por un lado, se fija de manera distinta la valoración de los bienes y derechos afectos a actividades empresariales o profesionales.

Por otro, se introduce una precisión sobre el devengo del impuesto, en el caso de que el fallecimiento del sujeto pasivo se produzca el día 31 de diciembre.

En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se añade una disposición adicional encaminada a facilitar la acreditación de la condición de las personas discapacitadas y de su grado de discapacidad, con el añadido de que también se considerarán afectadas por un grado de discapacidad igual o superior al 65 por 100 las personas con una incapacidad declarada judicialmente y las que tengan reconocida una situación de dependencia en cualquiera de sus grados.

En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados han de destacarse cuatro modificaciones.

En primer lugar, estarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas» las entregas de bienes o las prestaciones de servicios que hayan sido realizadas por una persona no empresaria, con independencia de si el adquirente es un empresario o no.

En segundo lugar, se establece un tipo de gravamen reducido para unas transmisiones específicas de inmuebles: Para las transmisiones de inmuebles que estén incluidos en la transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del transmitente, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, se aplicará un tipo de gravamen del 2 por 100 cuando se cumplan estos dos requisitos:

  1. Que el adquirente mantenga la plantilla media de trabajadores respecto del año anterior a la transmisión, en términos de persona-año regulados en la normativa laboral.
  2. Que los inmuebles no sean transmitidos ni se efectúen actos de disposición u operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de adquisición.

Estos requisitos se habrán de cumplir durante un periodo de tres años, contado de fecha a fecha a partir de la de la transmisión.

En tercer lugar, se eleva la cuota gradual del concepto actos jurídicos documentados del 0,5 por 100 al 1 por 100 en determinados supuestos. Debe tratarse de primeras copias de escrituras y actas notariales, que documenten transmisiones de bienes inmuebles, y en las que se haya procedido a renunciar a la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Finalmente, ha de señalarse que se introducen novedades relevantes en la comprobación de valores, y que se refieren tanto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales como al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Al margen de lo anterior, la ley foral introduce una serie de beneficios fiscales para el mecenazgo social.

Adicionalmente:

La ley foral actualiza las tarifas del canon de saneamiento, creado por la Ley Foral 10/1988, de 29 de diciembre, de saneamiento de las aguas residuales de Navarra, y renueva y pone al día diversas tasas de los Departamentos del Gobierno de Navarra.

Se modifica también el artículo único de la Ley Foral 21/1994, de 9 de diciembre, por la que se regula la obligación de comunicación de determinados datos a requerimiento de las Comisiones de investigación del Parlamento de Navarra.

También se introduce una variación puntual en la Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre, General Tributaria, con el fin de posibilitar que se concedan aplazamientos de deudas tributarias a determinados clubes deportivos en condiciones especiales.

Finalmente, se suprimen los tipos impositivos autonómicos del Impuesto sobre Hidrocarburos.

Entró en vigor el 1 de enero de 2017. GGB

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NAVARRA. Ley Foral 26/2016, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Nueva Ley relativa al Impuesto de Sociedades en Navarra, que sustituye a la ley foral número 24 del año 1996, aprobada el 30 de diciembre. 

Se mantienen en su integridad los tipos de gravamen existentes en la actualidad y las reglas esenciales de la actual estructura del Impuesto sobre Sociedades.

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NAVARRA. Ley Foral 28/2016, de 28 de diciembre, por la que se modifica parcialmente la Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre, General Tributaria.

Los aspectos centrales de que aborda esta ley son los siguientes, y se dividen en varios bloques:

Primer bloque:

1) En los procedimientos tributarios con indicios de delito fiscal, se establece que la regla general será que la Hacienda Tributaria de Navarra no paralice sus actuaciones sino que practique una liquidación tributaria y desarrolle las pertinentes actuaciones recaudatorias de la deuda tributaria.

Es decir, se articula un procedimiento tributario que en la mayoría de los casos obligará a la Administración tributaria a practicar liquidaciones tributarias y a efectuar su recaudación aun en los supuestos en los que se inicie la tramitación de un procedimiento penal.

2) Se modifica la naturaleza de la responsabilidad del apartado 3 del artículo 32 de la Ley Foral General Tributaria (relativa a supuestos del llamado «levantamiento del velo»), pasándola de responsabilidad subsidiaria a solidaria.

3) Otra variación se produce en el artículo 32.2, al eliminar el requisito de la negligencia o mala fe para poder derivar la responsabilidad.

Por otra parte, se introduce en este mismo precepto un nuevo supuesto de responsabilidad subsidiaria para los administradores concursales y los liquidadores de sociedades cuando se hubiesen satisfecho créditos de terceros que no fueran preferentes a los tributarios, con el límite de los importes incorrectamente abonados.

4) Otro cambio relevante afecta al régimen de estimación indirecta, precisando los orígenes y procedencias de los datos a utilizar en la estimación indirecta.

Adicionalmente, se precisa el valor probatorio de la factura.

Segundo bloque:

Mediante las disposiciones de la ley se procede a adecuar la normativa tributaria foral a las exigencias del derecho de la Unión Europea. En este sentido, entre otras medidas:

Se adiciona un nuevo Título VI a la Ley Foral General Tributaria con el fin de regular los procedimientos a seguir para la ejecución de las Decisiones de recuperación de las ayudas de Estado en el ámbito tributario.

Por otra parte, se modifica la disposición adicional decimosexta con el fin de acoger en la normativa foral navarra las obligaciones de información y de diligencia debida relativas a cuentas financieras en el ámbito de la asistencia mutua.

Tercer bloque:

 Se dedica a implementar un conjunto de mejoras técnicas en la normativa tributaria, dirigidas a su actualización y adaptación a la experiencia diaria acumulada en el funcionamiento de la Hacienda Tributaria de Navarra.

Entró en vigor el 1 de enero de 2017. GGB

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NAVARRA. Ley Foral 29/2016, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra.

Destacar entre las medidas adoptadas por esta modificación parcial de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra, las siguientes:

1) Con relación a la sujeción a la Contribución Territorial de las autovías afectadas por el denominado peaje en la sombra, además de las mencionadas autovías, también quedarán sujetas a la Contribución Territorial otras infraestructuras que resulten afectadas por el denominado peaje en la sombra.

2) Se reforman algunos aspectos del Impuesto sobre Actividades Económicas relativos a la formación y a la publicidad del Registro del impuesto, así como a su contenido. Por otro lado, se atribuye la Inspección del Impuesto sobre Actividades Económicas a los Ayuntamientos, si bien de manera compartida con la Hacienda Tributaria de Navarra.

3) Se actualizan las tarifas del Impuesto sobre vehículos de tracción mecánica.

4) Finalmente se introducen variaciones sustanciales en la figura del sustituto del contribuyente en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Se limita la figura del sustituto en los negocios jurídicos a título oneroso a los casos en que el contribuyente vendedor del terreno o la persona que constituya o transmita el derecho real de que se trate sea una persona física no residente en España. Por tanto, solamente en esos supuestos el adquirente del terreno o la persona a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real será el sustituto.

Sin perjuicio de ello, se mantiene en los mismos términos la figura del sustituto en los supuestos en que el adquirente de la vivienda sea una entidad financiera en el marco de una ejecución hipotecaria judicial o extrajudicial.

Entró en vigor el 1 de enero de 2017. GGB

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VALENCIA. Ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunitat Valenciana.

Destacar entre las medidas que adopta esta ley las siguientes:

La ley regula en su título I un derecho subjetivo a disponer de una vivienda, así como los mecanismos para hacerlo exigible ante la administración valenciana.

Adicionalmente, la norma establece también medidas para atender de forma particular a aquellas personas con diversidad funcional, imponiendo a la Generalitat la adecuación de su parque de vivienda para atenderlas de forma particular. Las medidas por medio de las cuales la Generalitat hará efectivo este derecho, según establece la norma, van desde la puesta a disposición de una vivienda a la concesión de ayudas al alquiler que lo puedan hacer efectivo.

Respecto a las medidas relativas a los desahucios sobre vivienda habitual, en particular, por medio del título III de la ley se pretende asegurar el derecho a una vivienda digna en relación con el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas y sus familias afectadas por desahucios provenientes de ejecuciones hipotecarias. Estas medidas, están previstas sólo para el momento en que la legislación estatal deje de estar en vigor y siempre que no sea sustituida por otra equivalente.

Asimismo, se faculta a la administración para expropiar en ciertos casos el uso de estos inmuebles para, también, ponerlos a disposición de sus ocupantes, declarando de interés social la cobertura de necesidad de vivienda de las personas en especiales circunstancias de emergencia social incursas en procedimientos de desahucio.

El título II regula las potestades de las administraciones públicas en relación con esta materia. Estas potestades incluyen mandatos sobre la necesaria puesta en condiciones del parque público e indicaciones sobre el futuro destino de los fondos en materia de vivienda.

Respecto al título IV y V, destacar que la ley establece un procedimiento para la declaración de una vivienda como deshabitada, particularmente diseñado para grandes tenedores de vivienda, que si efectivamente es declarado como tal después de dos años de desocupación, deberá ponerse en el mercado en un plazo máximo fijado por la norma, que establece un sistema de multas coercitivas, si esta obligación no es posteriormente satisfecha en la forma debida.

A partir del segundo año en vigor de la ley, este plazo se reducirá a un año.

Finalmente, la ley incorpora una serie de medidas dirigidas al fomento de la mediación, así como otros instrumentos y medios para atender situaciones de emergencia relacionada con la pobreza energética y las ayudas al alquiler.

Una novedad de gran importancia de la presente ley es la incorporación de un título VI que convierte en ilícitos administrativos todas aquellas actuaciones que queden probadas destinadas a dificultar o impedir, ya sea de forma directa o indirecta, el acceso a la vivienda de determinadas personas o colectivos, así como prácticas de acoso inmobiliario.

El titulo VII regula las infracciones y sanciones por incumplimiento de la función social de la vivienda.

Por último, se establecen y refuerzan las acciones de coordinación e inspección y se instauran algunas medidas de carácter orgánico. En este sentido, se constituye el Registro de Viviendas Deshabitadas.

Entró en vigor el 1 marzo de 2017. GGB

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CATALUÑA. Ley 2/2017, de 15 de febrero, de modificación de la Ley 30/2010, de veguerías, para crear la veguería de El Penedès.

La presente ley crea la demarcación veguerial de El Penedès.

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CANTABRIA. Ley 1/2017, de 24 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2017.

Aprobación de los presupuestos para el ejercicio 2017.

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CANTABRIA. Ley 2/2017, de 24 de febrero, de Medidas Fiscales y Administrativas.

El título I de la ley, bajo la rúbrica «Medidas Fiscales» se divide en dos capítulos.

El primer capítulo se refiere a las normas relacionadas con los tributos propios y recoge la creación, modificación y actualización de algunas de las Tasas de la Administración y de los organismos públicos de la Comunidad Autónoma de Cantabria de la Ley de Cantabria 9/1992, de 18 de diciembre, de Tasas y Precios Públicos de la Diputación Regional de Cantabria.

En materia de tributos cedidos se recogen una serie de medidas fiscales, entre ellas:

1) Se prevé en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones que la reversión de los bienes aportados a un patrimonio protegido en favor del aportante, en caso de fallecimiento de la persona con discapacidad, esté exenta.

Asimismo, respecto las personas y familias de personas con discapacidad, podrán deducir el 15 por 100 de las cantidades donadas a asociaciones domiciliadas en la Comunidad Autónoma de Cantabria que cumplan los requisitos de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre. En esta misma línea se incluye a estos colectivos en la Deducción por cuidados de familiares.

Se extiende la reducción ya existente en las adquisiciones tanto mortis causa como intervivos de una empresa o negocio a toda persona interesada que se comprometa a mantener la actividad económica, siempre que no existen familiares.

También se asimilan al grupo II en cuanto a las reducciones de la base imponible y a las bonificaciones de la cuota tributaria a los llamados a la herencia pertenecientes a los grupos III y IV que ostenten la condición de tutores legales del causante incapacitado.

Por lo que respecta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se aplica un tipo superreducido del 0,1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados para los documentos notariales que formalicen la adquisición o constitución de derechos reales sobre inmuebles destinados a usos productivos situados en polígonos industriales o parques empresariales desarrollados mediante actuaciones integradas o sistemáticas dentro de la Comunidad Autónoma de Cantabria que vayan a constituir el domicilio fiscal o centro de trabajo de una empresa, siempre que esta genere más de 100 empleos directos durante los dos primeros años de desarrollo de su actividad.

Por último, se establece un nuevo tipo de gravamen para una nueva modalidad de máquinas como son las de un solo jugador, que tengan limitada la apuesta máxima a 10 céntimos de euro y sin que quepa la posibilidad de canjearlas por otras de distinta modalidad: 1.000 euros.

El Título II de la ley, bajo la rúbrica «Medidas Administrativas» engloba una serie de medidas que afectan a la actuación, gestión y organización de la Administración Autonómica.

Destacar entre sus muchas novedades:

Se procede a la modificación de la Ley de Cantabria 17/2006, de 11 de diciembre, de Control Ambiental Integrado que afecta al régimen sancionador. Con la modificación se actualizan algunas cuantías que no habían variado desde la aprobación de la Ley, se concretan aspectos del procedimiento sancionador (plazo para dictar y notificar resolución, prescripción de las infracciones, etc.) y se ajustan los tipos infractores, todo ello para acomodar el texto legal a lo previsto en la normativa básica estatal.

Se modifican determinados aspectos formales de la Ley de Cantabria 2/2007, de 27 de marzo, de Derechos y Servicios Sociales.

Se modifican los artículos 53.2 y 60.3 de la Ley de Cantabria 8/2010, de 23 de diciembre, de garantía de derechos y atención a la infancia y la adolescencia, para delimitar de forma más precisa las situaciones de desprotección moderada y de desprotección grave con riesgo de desamparo inminente.

Se modifica la Ley de Cantabria 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria, a los efectos de declarar la condición de organismo público de investigación de la Comunidad Autónoma de Cantabria y de agente de ejecución del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación a la Fundación «Instituto de Investigación Marqués de Valdecilla» (IDIVAL).

Se procede a la modificación del artículo 2 de la Ley de Cantabria 1/2006, de 7 de marzo, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, con el fin de adecuar el concepto de consumidor y usuario a la normativa básica estatal.

Se procede, asimismo, a modificar diversos artículos de la Ley de Cantabria 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria, y prever de forma expresa la obligación de que el número de inscripción asignado a las empresas turísticas en el Registro General de Empresas Turísticas de Cantabria figure en todo tipo de publicidad que las anuncie, en especial, a través de los servicios de la sociedad de la información, previendo la responsabilidad solidaria de los titulares de los canales de publicidad, comunicación, comercialización o intermediación de su inclusión y de la veracidad de los datos incluidos en sus medios.

Se modifica el anexo II de la Ley de Cantabria 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria

Se modifica el artículo 6.2 de la Ley de Cantabria 2/2012, de 30 de mayo, de Medidas Administrativas, Económicas y Financieras para la ejecución del Plan de Sostenibilidad de los Servicios Públicos de la Comunidad Autónoma de Cantabria, a fin de regularizar la situación de plazas no singularizadas del Cuerpo de Técnicos de Estadística, que pasan a depender directamente del Director del Instituto Cántabro de Estadística.

Se modifica la disposición adicional cuarta de la Ley de Cantabria 1/2003, de 18 de marzo, de Creación del Servicio Cántabro de Empleo.

Se procede a la modificación del régimen de tipificación de las infracciones administrativas contenido en la Ley 11/1998, de 13 de octubre, de Patrimonio Cultural de Cantabria.

Se procede a la modificación de la Ley de Cantabria 5/2000, de 15 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales, estableciendo las titulaciones exigibles para acceder a cada uno de los grupos de clasificación profesional en que se estructuran los cuerpos y escalas de policías locales de Cantabria así como los requisitos para el acceso a dichos cuerpos.

Entró en vigor el 1 de marzo de 2017. GGB

PDF (BOE-A-2017-3025 – 134 págs. – 3.958 KB)   Otros formatos

 

EXTREMADURA. Ley 2/2017, de 17 de febrero, de emergencia social de la vivienda de Extremadura.

La presente ley consta de cuatro artículos, seis disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias y ocho disposiciones finales.

Destacar el artículo 1 en el que se introducen hasta quince modificaciones en la Ley 3/2001, de 26 de abril.

Destacar lo siguiente:

Se define el concepto de vivienda habitual y de vivienda deshabitada, y se articula un procedimiento orientado a la declaración de vivienda deshabitada y se tipifica la conducta especulativa respecto de las personas jurídicas.

Se declara como interés social la cobertura de las necesidades de vivienda de aquellas personas que se encuentran en especiales circunstancias de emergencia social y de las que se encuentran incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria, judicial o extrajudicial, a efectos de poder expropiar el usufructo de aquellas viviendas durante un periodo máximo de tres años. No obstante, esta medida se contempla con carácter excepcional cuando no exista otra solución para las personas desalojadas.

Ello únicamente en aquellos supuestos en los que el procedimiento de desahucio se insta por entidades financieras, sus filiales inmobiliarias o entidades de gestión de activos.

A efectos de financiación, se modifica la ordenación hasta ahora vigente en materia de fianzas derivadas de los arrendamientos sujetos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y se las declara como fuente de financiación de las políticas expropiatorias arriba reseñadas.

Por otro lado, a través de la modificación de la Ley 3/2001, de 26 de abril, de Calidad, Promoción y Acceso a la Vivienda, establece una nueva ordenación del derecho de tanteo en la hipotética transmisión de viviendas protegidas.

Por último, el artículo 3 regula la suspensión temporal en casos tasados de los desahucios de viviendas sociales.

Entró en vigor el 14 de marzo de 2017. GGB

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ASTURIAS. Ley 1/2017, de 17 de febrero, de segunda modificación del texto refundido de las disposiciones legales del Principado de Asturias en materia de Tributos Propios aprobado por Decreto Legislativo 1/2014, de 23 de julio.

Con relación al Impuesto sobre las Afecciones Ambientales del Uso del Agua, esta ley prevé la aplicación de la normativa vigente a los hechos imponibles devengados a partir del 1 de enero de 2013.

Entró en vigor el 25 de febrero de 2017. GGB

PDF (BOE-A-2017-3482 – 2 págs. – 159 KB)   Otros formatos

 

Tribunal Constitucional

NAVARRA. PLUSVALÍA MUNICIPAL. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 686-2017, en relación con el artículo 175.2 y 3 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra, por posible vulneración del artículo 31 de la Constitución.

Los párrafos cuestionados tratan, dentro de la regulación de la base imponible del impuesto sobre el incremento real del valor de los terrenos de naturaleza urbana,  sobre el modo de determinar el importe del incremento real.

 

SECCIÓN II:
Cambios en el Tribunal Constitucional

Ceses:

  • Cesa don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel como como Presidente del Tribunal Constitucional y como Magistrado del Tribunal Constitucional.
  • Cesa doña Adela Asúa Batarrita como como Vicepresidenta del Tribunal Constitucional y como Magistrada del Tribunal Constitucional.
  • Cesa don Ricardo Enríquez Sancho como Magistrado del Tribunal Constitucional.

Nombramientos:

  • Se nombra Magistrado del Tribunal Constitucional a don Ricardo Enríquez Sancho.
  • Se nombra Magistrado del Tribunal Constitucional a don Alfredo Montoya Melgar.
  • Se nombra Magistrado del Tribunal Constitucional a don Cándido Conde-Pumpido Tourón.
  • Se nombra Magistrada del Tribunal Constitucional a doña María Luisa Balaguer Callejón.

 

Concursos Notariales: resultado BOE

DGRN:

Resolución de 16 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, convocado por Resolución de 10 de febrero de 2017, y se dispone su publicación y comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

De las 108 plazas ofrecidas, se han cubierto 45 y han quedado desiertas 63.

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Cataluña:

Resolución de 16 de marzo de 2017, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, convocado por Resolución de 10 de febrero de 2017.

De las 51 plazas ofrecidas, se han cubierto 10 y han quedado desiertas 41.

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Jubilaciones

Se jubila al notario de Talavera de la Reina don Fernando Félix Picón Chisbert.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Ceuta don José Corbí Coloma.

Se jubila a don Fernando Félix Picón Chisbert, registrador de la propiedad en situación de excedencia voluntaria.

Se jubila al notario de León don Jesús Andrés Prieto Pelaz.

Se declara la jubilación anticipada del notario de Sagunto don Francisco Blanco Moreno.

Se jubila al notario de Madrid don Carlos del Moral Carro.

Se jubila al notario de Zaragoza don Juan Miguel Bellod Fernández de Palencia.

 

RESOLUCIONES

Durante este mes, se han publicado CUARENTA Y NUEVE, CUYO RESUMEN SE OFRECE EN ARCHIVO APARTE

 

ENLACES:

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Informe diciembre 2016 Registros Mercantiles. Notificación al extranjero. Hipoteca multidivisa.

INFORME DE DICIEMBRE DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
– Disposiciones Generales

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, aunque con un carácter mercantil muy marginal, reseñamos las siguientes:

— Resolución de 27 de diciembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece, a efectos de cómputos de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2017.

— Real Decreto 742/2016, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2017.

Sí es de interés para este informe la admisión a trámite por el Tribunal Constitucional de una cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el artículo 18.2 a) 1º de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, inciso “o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”, por posible vulneración de los artículos 149.1.1º y 149.1.7º de la CE.

Estaremos atentos a su resolución pues la LUM, desde nuestro punto de vista, es una ley fundamental para el adecuado funcionamiento de la economía española. Cuestión distinta es que consiga los fines que pretendía.

– Resoluciones Propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La Resolución de 10 de noviembre de 2016 estableciendo que si el usufructo se extingue voluntariamente por transmisión al nudo propietario, no se extinguen los contratos de arrendamiento establecidos por el mismo usufructuario.

— La de 10 de noviembre sobre cláusulas admitidas o no en préstamos hipotecarios, que constituye un resumen o recordatorio muy interesante sobre ello destacando de ella que la cláusula en virtud del cual el banco nunca podrá pagar intereses al prestatario tiene la naturaleza de una cláusula suelo y exige expresión manuscrita.

En el ámbito del Registro de Bienes Muebles se está también generalizando la inclusión de una cláusula en virtud del cual si el Euribor o índice utilizado para la variabilidad del tipo de interés es inferior a cero, en tal caso se tomará como diferencial el de cero. Como es obvio esta cláusula en ningún caso puede formar parte de las condiciones generales del contrato sino que debe incluirse en las condiciones particulares, es decir aquellas que son objeto de pacto expreso entre las partes. En el ámbito de los préstamos de financiación de bienes muebles no existe la obligación de expresión manuscrita, pero sí que el financiado tenga cabal conocimiento de lo que firma porque el contrato sea transparente.

— La de 15 de noviembre exigiendo que en caso de no coincidencia del número de pasaporte que consta en el registro con el que figura en la comparecencia de la escritura, es necesaria una expresa declaración del notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia de los comparecientes con los titulares registrales. Es una resolución que pudiera, en su caso, tener aplicación en el ámbito mercantil en la reelección de consejeros de nacionalidad extranjera o en aquellos otros supuestos, por ahora excepcionales, en que la transmisión de cuotas sociales es acto inscribible en la hoja de la sociedad.

— La de 15 de noviembre determinado que no es inscribible un auto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente, el llamamiento a la herencia es genérico («ignorados herederos de doña X) y sólo se ha notificado el procedimiento por edictos la citación a los posibles interesados.

— La de 30 de noviembre determinado que en un expediente administrativo de apremio el registrador debe calificar si se ha realizado la tasación del bien y si esa tasación se ha notificado al interesado, pero no puede entrar en si la tasación responde de o no a los precios de mercado (la duda surgía por haber transcurrido 5 años entre la tasación y la definitiva adjudicación). Como bien dice la DG si la tasación se ajusta o no a precios de mercado es una cuestión que han de supervisar jueces y Tribunales a instancia del interesado.

– Resoluciones Mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 15 de noviembre determinado que en los pactos limitativos de la transmisión de participaciones, el valor razonable, en caso de desacuerdo, no puede ser el valor contable si es la propia sociedad la que puede estar interesada en la adquisición de las participaciones. También admite que si el acuerdo es por junta universal y por unanimidad, el sistema de valoración puede establecerse libremente respetando el límite que, en ningún caso, ese sistema pueda suponer un obstáculo o cortapisa a la indagación de cual sea el valor razonable.

— la de 23 de noviembre de 2016 que excluye del cierre registral por baja en la AEAT, tanto los asientos ordenados por la autoridad judicial como los depósitos de cuentas con lo que vuelve a declarar aplicable en su integridad el artículo 96 del RRM.

— La de 28 de noviembre que admite la póliza notarial como documento hábil para la transmisión del buque.

— La de 30 de noviembre, sobre cese de automático de administradores, en caso de disolución y nombramiento sucesivo de liquidadores. Es de alabar el sentido eminentemente práctico de esta decisión de nuestro CD.

 

CUESTIONES DE INTERÉS 

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente y junto a ella una nota de alcance sobre cláusulas abusivas:

– Notificaciones a personas domiciliadas en el extranjero.

 La cuestión que planteamos es la relativa a cómo proceder en caso de que se haya de realizar una notificación al extranjero, dentro de la diligencia que hoy día debe observarse para conseguir la efectividad de la  notificación realizada.

El problema se contempla en la sentencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, recurso  de amparo 5532/2015, de  19 de septiembre de  2016.

El núcleo central de esta sentencia, que se centra en la consideración de que si el deudor en una ejecución hipotecaria no puede recibir la notificación en el domicilio que figura en el registro, por cambio de residencia o por cualquier otra circunstancia, no debe acudirse a la notificación edictal, sin antes haber adoptado medidas de diligencia para averiguar su verdadero domicilio, ha encontrado solución legal en la modificación,  por la Ley 19/2015, de 13 de julio, del artículo 686.3 de la LEC en el que se establece  la  necesidad de que si no es posible la notificación normal deben realizarse “por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor”.

Pese a ello  es de interés la reseña de la sentencia pues de la misma resulta la subsidiariedad de la comunicación edictal, en virtud del derecho de acceso al proceso y la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE,  “de manera que la comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado”.

Pero lo que realmente nos interesa de esta sentencia es el hecho de que el deudor residía en el extranjero y aunque en la escritura constaba su domicilio en el lugar de residencia, como distinto del domicilio fijado para la práctica de notificaciones en la escritura de hipoteca, por el juzgado  “no se intentó llevar a cabo ninguna notificación en él como tampoco intentó el Juzgado averiguar, por cualquier medio a su alcance, otro domicilio en que poder emplazar a los recurrentes en amparo”. Es decir que como concluye la sentencia, el juzgado en cumplimiento del deber de diligencia  que le corresponde debía haber hecho las averiguaciones pertinentes, no siendo obstáculo al cumplimiento de dicho deber el hecho de que el domicilio estuviera en el extranjero “pues al margen de la mayor complejidad derivada de tener que acordar la comunicación por los mecanismos de cooperación judicial entre España y el Reino Unido que resultaban de aplicación, tal cosa no entrañaba un despliegue de actividad «desmesurado y [que] excediera de lo razonable»”.

Resulta por tanto de esta sentencia que la circunstancia de que se haya de realizar una notificación fuera de España, ello no debe ser  obstáculo alguno, sino que, al contrario,  deben adoptarse las medidas pertinentes para hacer llegar la notificación de que se trate al real domicilio del deudor requerido.

La doctrina nuclear de esta sentencia, así como la derivada en la actualidad del artículo 686.3 de la LEC, entendemos que es sólo aplicable al requerimiento de pago y no a las notificaciones que debe realizar el registrador de la propiedad o de bienes muebles en cumplimiento de los artículos 659 y 689 de la LEC.

Ahora bien la doctrina de la sentencia relativa a las notificaciones que hayan de realizarse en el extranjero entendemos que sí es de aplicación a las notificaciones impuestas por estos últimos artículos siempre que el domicilio que conste en el registro sea en el extranjero debiendo por tanto el registrador realizar las notificaciones en el lugar de residencia del titular del derecho inscrito con posterioridad al que se ejecuta.

– Posibles cláusulas abusivas: Hipotecas multidivisa.

La noticia de alcance tiene que ver con un tema de candente actualidad: La nulidad de cláusulas abusivas en las hipotecas.

En el último trimestre de 2016 han tenido entrada en la sección de Condiciones Generales de la Contratación del Registro de Bienes Muebles, varias anotaciones de demanda pidiendo la nulidad de las cláusulas referidas a las llamadas hipotecas multidivisa.

Estas hipotecas se concedían euros, pero se establecía  su conversión en la divisa escogida por el deudor según el precio vendedor del euro de dicha divisa fijado por la entidad financiera. Los intereses también estaban referenciados a dicha divisa y en las mismas condiciones. Ello hacía de este contrato, desde mi punto de vista, un cuasi contrato aleatorio, pues difícilmente el prestatario tenía los conocimientos necesarios para poder escoger la divisa que le pudiera favorecer en dicha conversión. Era un producto financiero complejo de muy difícil inteligibilidad para las personas a las que normalmente se dirigía.

Junto a la nulidad por abusiva de dichas cláusulas, también se piden las de otras incluidas en los mismos créditos hipotecarios relativas a los gastos a cargo del prestatario, a los posibles intereses de demora, a la resolución del contrato y a los reembolsos y pagos.

Estaremos atentos a la resolución judicial de la posible nulidad de estas cláusulas, que, sin prejuzgar ahora sobre su abusividad o no, realmente eran de muy difícil y complicada interpretación para los ajenos al mundo financiero.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
– Días inhábiles 2017

Resolución de 27 de diciembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece, a efectos de cómputos de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2017.

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El artículo 30.7 de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que la Administración General del Estado fijará, en su ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputo de plazos, con sujeción al calendario laboral oficial (ver Resolución de 4 de octubre de 2016, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017.

Se recuerda que, de acuerdo con el artículo 30.8 LPA, la declaración de un día como hábil o inhábil a efectos de cómputo de plazos no determina por sí sola el funcionamiento de los centros de trabajo de las Administraciones Públicas, la organización del tiempo de trabajo ni el acceso de los ciudadanos a los registros.

El calendario afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos.

Son días inhábiles:

a) En todo el territorio nacional: Los sábados (novedad), los domingos y los días declarados como fiestas de ámbito nacional no sustituibles, o sobre las que la totalidad de las Comunidades Autónomas no ha ejercido la facultad de sustitución.

b) En el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas: Aquellos días determinados por cada Comunidad Autónoma como festivos.

c) En los ámbitos territoriales de las Entidades que integran la Administración Local: los días que establezcan las respectivas Comunidades Autónomas en sus correspondientes calendarios de días inhábiles.

Los días inhábiles a que se refieren los puntos a) y b) se incluyen en un anexo donde se distingue entre los días inhábiles en todo el territorio nacional y los que lo son tan sólo en las CCAA que se especifican.

Los días inhábiles de ámbito nacional son, aparte de los sábados y domingos, el viernes 6 de enero, el 14 de abril (Viernes Santo), el lunes 1 de mayo, el martes 15 de agosto, el jueves 12 de octubre, el miércoles 1 de noviembre y los días 6 (miércoles), 8 (viernes) y 25 (lunes) de diciembre.

Días inhábiles sólo en algunas Comunidades Autónomas:

ENERO Día 2: Andalucía, Aragón, Asturias, Castilla y León, Murcia, Ciudad de Melilla.

FEBRERO Día 28: Andalucía.

MARZO Día 1: Illes Balears.

MARZO Día 20: Extremadura, Madrid.

ABRIL Día 13 (Jueves Santo): Andalucía, Aragón, Asturias, Illes Balears, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, Navarra, País Vasco, La Rioja, Ciudad de Ceuta, Ciudad de Melilla.

ABRIL Día 17 (Lunes de Pascua): Illes Balears, Cataluña, Comunidad Valenciana, Navarra, País Vasco, La Rioja.

ABRIL Día 24: Aragón, Castilla y León.

MAYO Día 2: Madrid.

MAYO Día 17: Galicia.

MAYO Día 30: Canarias.

MAYO Día 31: Castilla-La Mancha.

JUNIO Día 9: Murcia, La Rioja.

JUNIO Día 15: Castilla-La Mancha.

JULIO Día 25: Galicia, Navarra, País Vasco.

JULIO Día 28: Cantabria.

SEPTIEMBRE Día 1: Ciudad de Ceuta, Ciudad de Melilla.

SEPTIEMBRE Día 8: Asturias y Extremadura.

SEPTIEMBRE Día 11: Cataluña.

SEPTIEMBRE Día 15: Cantabria.

OCTUBRE Día 9: Comunidad Valenciana.

DICIEMBRE Día 26: Cataluña.

En la Comunidad Autónoma de Canarias, el Decreto 50/2016, de 9 de mayo, por el que se determina el calendario de fiestas laborales de la Comunidad Autónoma de Canarias para el año 2017 (B.O.C. de 17-05-2016) dispone que: En las islas de El Hierro, Fuerteventura, Gran Canaria, La Gomera, La Palma, Lanzarote y Tenerife, las fiestas laborales serán, además, las siguientes: en El Hierro: el 1 de julio, Bajada de la Virgen de Nuestra Señora de los Reyes; en Fuerteventura: el 15 de septiembre, festividad de Nuestra Señora de la Peña; en Gran Canaria: el 8 de septiembre, festividad de Nuestra Señora del Pino; en la Gomera: el 9 de octubre, festividad de Nuestra Señora de Guadalupe; en Lanzarote: el 15 de septiembre, festividad de Nuestra Señora de los Dolores; en La Palma: el 5 de agosto, festividad de Nuestra Señora de las Nieves; en Tenerife: el 2 de febrero, festividad de la Virgen de Candelaria.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña, la Orden TSF/137/2016, de 30 de mayo, por la que se establece el calendario oficial de fiestas laborales en Cataluña para el año 2017 (D.O.G.C. de 6 de junio de 2016) dispone que: “De las trece fiestas mencionadas…habrá una, a elegir entre el 6 de enero (Reyes), el 17 de abril (Lunes de Pascua Florida), el 24 de junio (San Juan) y el 26 de diciembre (San Esteban) que tendrá el carácter de recuperable. Las otras doce serán de carácter retribuido y no recuperable. Asimismo, se dispone que “En el territorio de Arán, la fiesta del 26 de diciembre (San Esteban) queda sustituida por la del día 17 de junio (Fiesta de Arán)”.

Ver Calendario laboral 2016.

Ver artículo de Constancio Villaplana avisando de la entrada en vigor de la Ley 39/2015 y el cambio de tratamiento de los sábados

Ver calendario para el periodo 2 de octubre 2016 – 31 de diciembre de 2016

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– Salario mínimo

Real Decreto 742/2016, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2017.

Este real decreto establece las cuantías del salario mínimo interprofesional que deberán regir a partir del 1 de enero de 2017, tanto para los trabajadores fijos como para los eventuales o temporeros, así como para los empleados de hogar, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Las nuevas cuantías representan un incremento del ocho por ciento respecto de las vigentes en 2016 y su determinación ha sido fruto de un acuerdo político entre diversos partidos.

Cuantía del salario mínimo interprofesional. El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 23,59 euros/día o 707,70 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses (655,20, el año anterior).

En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.

Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.

Para la aplicación en cómputo anual se fijan reglas de compensación en el art. 3.

Se han de añadir los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción.

Los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de ciento veinte días percibirán, conjuntamente con el salario mínimo, la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias, sin que en ningún caso la cuantía del salario profesional pueda resultar inferior a 33,51 euros por jornada legal en la actividad, no minorables por pagos en especie. También se regula su retribución por vacaciones.

Para los empleados de hogar, de acuerdo con el artículo 8.5 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, el salario mínimo será de 5,54 euros por hora efectivamente trabajada, no minorables por pagos en especie.

Las disposiciones transitorias están motivadas por el excepcional incremento del SMI durante este año, que puede distorsionar convenios y perjudicar a personas que perciban prestaciones:

La primera determina cómo afecta la medida a los convenios colectivos vigentes.

– Considera aplicables durante 2017 las cuantías del SMI de 2016, salvo que las partes legitimadas acuerden la aplicación de las nuevas cuantías, a los convenios colectivos vigentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto que utilicen el SMI como referencia para determinar la cuantía o el incremento del salario base o de complementos salariales.

– Cuando la vigencia de dichos convenios exceda de 2017, salvo acuerdo en contrario, la cuantía del SMI se entenderá referida, para los años siguientes, a la fijada para 2016, incrementada según el objetivo de inflación del Banco Central Europeo.

– Pero, lógicamente, deberán de respetarse, en todo caso, los mínimos que recoge este real decreto ley.

Según la segunda, no afectará la nueva cuantía del SMI a las referencias contenidas en normas no estatales y relaciones privadas:

a) A las normas vigentes de las comunidades autónomas, Ceuta y Melilla y de las entidades que integran la Administración local que utilicen el salario mínimo interprofesional como indicadoro referencia del nivel de rentapara determinar la cuantía de determinadas prestaciones o para acceder a determinadas prestaciones, beneficios o servicios públicos, salvo disposición expresa en contrario del emisor.

b) A cualesquiera contratos y pactos de naturaleza privadavigentes que utilicen el salario mínimo interprofesional como referencia a cualquier efecto, salvo que las partes acuerden la aplicación de las nuevas cuantías.

Para estos dos casos, salvo disposición o acuerdo en contrario, la cuantía del SMI se entenderá referida durante 2017 a la fijada para 2016. Y, para los años siguientes, se entenderá aumentada en el mismo porcentaje en que se incremente el indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM). Eso sí, los salarios han de adecuarse al mínimo establecido en este real decreto ley.

Entró en vigor el 1º de enero de 2017.

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Tribunal Constitucional

UNIDAD DE MERCADO. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 6031-2016, en relación con el artículo 18.2 a) 1º de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, inciso “o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”, por posible vulneración de los artículos 149.1 y 149.7 de la CE.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en relación con el artículo 18.2 a) 1º de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, inciso «o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio», por posible vulneración de los artículos 149.1 y 149.7 de la CE.

El artículo 18 regula las actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación. El apartado dos considera como tales los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen:

a) Requisitos discriminatorios para el acceso a una actividad económica o su ejercicio, para la obtención de ventajas económicas o para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador. Entre estos requisitos se incluyen, en particular:

1.º que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio.

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RESOLUCIONES

496.** LA EXTINCIÓN VOLUNTARIA DEL DERECHO DEL USUFRUCTUARIO ARRENDADOR NO IMPLICA LA DEL ARRENDAMIENTO

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Ejido nº 2, por la que acuerda no practicar la inscripción de la cancelación de un subarriendo. 

Hechos: la nuda propiedad de una finca registral figura inscrita a favor de una sociedad mercantil. Consta también inscrito un arrendamiento concertado en su día por la usufructuaria.

En la escritura objeto de calificación, la usufructuaria vende a la citada sociedad mercantil el derecho de usufructo que ostentaba sobre tal finca. Se pacta como precio la cesión a favor de la vendedora de una participación indivisa en pleno dominio del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la finca. En la escritura se pacta expresamente que: “(…) extinguido el derecho de usufructo por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en una misma persona, el contrato de arrendamiento de la finca descrita que consta inscrito, celebrado por la usufructuaria, queda subsistente durante el presente año agrícola y se resolverá, una vez finalizado el mismo; todo ello conforme al art 480 CC y art. 10 de la Ley 49/2003, de 26 de diciembre, de Arrendamientos Rústicos (…)”.

La Registradora:

1) Inscribe el usufructo vitalicio a favor de la entidad mercantil, por título de compra.

2) Inscribe el pleno dominio de un 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la finca a la usufructuaria transmitente, por título de dación en pago.

3) Suspende la inscripción de la extinción del derecho de usufructo por consolidación, esto es, por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en una misma persona y, por tanto, la extinción del contrato de subarriendo concedido por la usufructuaria con fundamento en los arts 107.1 LH y 175.1 RH en la medida en que la conclusión del usufructo no se ha producido por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario sino que resulta de un hecho voluntario, como es, la compraventa celebrada.

El recurrente alega la improcedencia de la aplicación del artículo 107.1 de la Ley Hipotecaria (hipoteca del derecho de usufructo) y defiende la aplicación de los artículos 480 y 513 CC y 10 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos.

Cuando un derecho de usufructo está gravado con un derecho de arrendamiento concertado por el usufructuario, ¿la venta del usufructo al nudo propietario permite cancelar el derecho de arrendamiento inscrito? Según la Dirección General, NO y ello con fundamento en los arts 6.2 CC, arts 82.2 y 107.1 LH y art. 175.1 RH.

1) Si el usufructo se extingue o concluye por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario, el derecho de arrendamiento (y cualesquiera otros gravámenes constituidos sobre el derecho de usufructo) podrán cancelarse a instancia del dueño del inmueble con sólo presentar el documento que acredite la conclusión de dicho usufructo y ello con arreglo al art. 175.1 RH.

2) Ahora bien, no cabe mantener esta afirmación cuando concurre la voluntad del usufructuario (por ejemplo, por la transmisión onerosa o gratuita de su derecho al nudo propietario – como sucede en el caso analizado -, por renuncia pura y simple del usufructuario…).

Esta distinción –la concurrencia o no de la voluntad del usufructuario en la conclusión del usufructo – es también la acogida en el artículo 107.1 LH que tras declarar que podrá hipotecarse el derecho de usufructo distingue según el usufructo concluya por un hecho dependiente o no de la voluntad del usufructuario. Cuando medie la voluntad del usufructuario, la hipoteca no se extingue, sino que subsiste hasta que se cumpla la obligación asegurada, o, hasta que venza el tiempo en el que usufructo habría naturalmente concluido de no mediar el hecho que le puso fin.

Conclusión: cuando un usufructo gravado con un derecho de arrendamiento que, además consta inscrito, se transmite al nudo propietario, no se produce una completa y perfecta consolidación del usufructo con la nuda propiedad ni se produce la extinción del arrendamiento inscrito, sino que dicho arrendamiento sigue vigente y no puede ser cancelado hasta que se produzca el vencimiento del plazo inscrito de dicho arrendamiento o, como señala el art. 175.1 del RH, se “acredite la conclusión de dicho usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario”. (ER)

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– 497.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación practicada por el registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario unilateral.

NOTA DE CALIFICACIÓN.- Puede verse aquí[1]. […]

EL CASO.- Se presenta una escritura de préstamo hipotecario con intereses remuneratorios variables, entre un banco [BBVA] y unos prestatarios personas físicas, y en el que la finca gravada es una vivienda que no se va a destinar a su domicilio habitual. Se suspenden [el registrador deniega (1*) varias cláusulas además de la falta de expresión manuscrita] y recurren la inscripción de diversas cláusulas del contrato, constituyendo el objeto principal del recurso, por constituir la razón del rechazo de la inscripción parcial del título, el análisis de la cláusula tercera número 3.1 «Tipo de interés.–Devengo y vencimiento», que señala: «Debido a la naturaleza del contrato, en ningún caso se podrán generar intereses a favor del prestatario», y la determinación si en tal caso es aplicable el art. 6 Ley 1/2013 de 14 de mayo.

APARTADO PRIMERO DE LA CALIFICACIÓN: CUESTIÓN PRINCIPAL, NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA: CONFIRMADO.- La cuestión es si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es precisa la expresión manuscrita del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula.

ALEGATO DEL NOTARIO.- El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita, que el préstamo por naturaleza puede ser gratuito, si no devenga intereses, u oneroso, si los devenga a favor del prestamista, pero nunca puede devengar intereses a favor del prestatario. Las razones son, en primer lugar, que el interés por definición es la remuneración del acreedor y, en segundo lugar, que en caso de devengarse en favor del prestatario se estaría alterando la naturaleza jurídica del contrato que dejaría de ser un préstamo mutuo para convertirse en otro tipo de contrato. Además, el sistema de amortización francés, cuya fórmula consta en la escritura, implica que la cuota de amortización, en cada período de interés, variará atendiendo a cuál sea el tipo de interés aplicable en cada uno de ellos; pero que cuando el tipo de interés es negativo, la consecuencia financiera de la aplicación de la fórmula matemática será igual a cuando el préstamo no devenga intereses y, en consecuencia, durante ese período solo se restituye capital.

[…] afirma el recurrente que una cláusula como la discutida, no constituye una cláusula contractual de suelo del cero por ciento sino una cláusula de tipo legal o aclaratoria de una condición esencial del contrato de préstamo formalizado de común acuerdo entre ambas partes, que señala que el préstamo nunca devengará intereses a favor del prestatario, pero porque así deriva naturalmente de la Ley y del sistema de amortización francés elegido, es decir, sin que se pacte expresamente un tipo fijo mínimo.

ARGUMENTOS SOBRE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA.- (3) Una cuestión semejante referida a la aplicación del art. 6 Ley 1/2013, ya fue abordada en la Resolución de 12 marzo 2015 […] Resolución a la que se remite la presente y cuya doctrina se resume en los números siguientes, siguiendo el criterio de las Resoluciones de 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio 2016 [a las que nos remitimos si bien en este resumen nos detendremos en algunas cuestiones concretas]. […]

(5) Pues bien, es este control previo y doble de incorporación y transparencia el que se ha visto reforzado por el art. 6 de la Ley 1/2013, cuya interpretación se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y comunitario, contexto que condiciona la validez de las cláusulas hipotecarias al cumplimiento de los requisitos legales tendentes a asegurar una compresibilidad real de las mismas por parte del prestatario. Es decir, frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro–consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros [es un precepto pro banco que no se puede interpretar extensivamente]. […]

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés, las que lo sujetan a un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o las denominadas cláusulas multidivisa.

Y este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 de marzo, 8 y 27 de octubre y 10 de diciembre de 2015 y 15 de julio de 2016, es de carácter imperativo dada la literalidad del art. 6 que utiliza la expresión «se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita…», por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse. Respecto de la no inscripción de la propia cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés porque su nulidad derivaría de la declaración general que en tal sentido realiza el art. 8.1 LCGC en relación con las cláusulas predispuestas que contradigan una norma imperativa y el art. 83 TRLGDCU en relación con las cláusulas abusivas, dado que la falta de la expresión manuscrita provoca la ausencia trasparencia de la estipulación y, en consecuencia, su abusividad en los términos señalados por el Tribunal Supremo. Y respecto de la escritura de préstamo hipotecario porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resolución de 18 de febrero de 2014, entre otras). [La conclusión es que no se puede inscribir la escritura y hay que otorgar otra con expresión manuscrita: lo mejor es inscribir sin límite de variabilidad por ser contraria a norma imperativa]

(6) Así planteados los términos del debate, la alegación por el notario recurrente de que la cláusula discutida […] no constituye una cláusula suelo del cero por ciento sino una cláusula aclaratoria de una condición esencial del contrato de préstamo que se firma (derivada del pacto de sistema francés de amortización) […] por tanto, esta aclaración no puede provocar la exigencia de la constancia de la expresión manuscrita, tampoco puede admitirse. […]

Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que limite o excluya la posibilidad de que devenguen intereses a favor del prestatario, aunque sea a efectos aclaratorios de los efectos típicos del contrato o del significado de una de las cláusulas pactadas, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita […] pese a lo que pudiera aconsejarse de “lege ferenda” […]

La aportación el día 22 julio 2016 por parte del presentante del escrito que contiene la «expresión manuscrita» de los prestatarios […] al no aparecer en el Registro de la Propiedad en el momento de extender la nota de calificación recurrida y, además, no haber impedido el recurso contra el correspondiente defecto por parte del notario recurrente, no pueden ser objeto de consideración en este expediente, de conformidad con la dispuesto en el art. 326 LH.

APARTADO SEGUNDO DE LA CALIFICACIÓN: OTROS DEFECTOS.- En cuanto al análisis de los otros defectos recogidos en la nota de calificación, debe recordarse que, de conformidad con los arts. 324 y 326 LH, el objeto del recurso contra calificaciones de registradores es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada es o no ajustada a Derecho; no pudiendo entrar a valorar [sin embargo el fundamento jurídico 6 de la resolución 14 setiembre 2016 nos recuerda lo que no está recurrido ni viene a cuento] [1] otros posibles defectos que pudiera contener la escritura [¿seguro que la DGRN no tiene la obligación de denegar de oficio la inscripción de cláusulas abusivas presentes en la escritura? Una de las causas de inadaptación del procedimiento registral a la contratación con condiciones generales], [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en la nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, [3] o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe, como ha ocurrido en este supuesto con la cláusula financiera cuarta, apartado 4.4. (4.3. en la nota de calificación) relativa a «comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas», con la cláusula financiera quinta de «gastos», y con las letras d) y segundo apartado de la f), del epígrafe 6.bis.1, de la cláusula financiera sexta bis referida a «causas de vencimiento anticipado del préstamo».

[4] Igualmente debe excluirse el enjuiciamiento de aquellos apartados incluidos en la nota de calificación que no se correspondan con una auténtica suspensión de una cláusula determinada del contrato, como ocurre con la denominada «advertencia» que el registrador de la propiedad realiza con relación a la cláusula financiera sexta de «intereses de demora», cuya exclusión de inscripción ha sido expresamente solicitada por las partes interesadas por ser contraria a la STS de 3 junio 2016. Tan solo indicar aquí que la alegación por parte del notario recurrente que debe admitirse su inscripción porque la formalización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y su presentación en registro de la propiedad tuvieron lugar el día 14 junio de 2016, fecha en la que las partes y el propio notario autorizante desconocían la existencia de la STS, es una cuestión ya resuelta en sentido negativo por este Centro Directivo en dos recientes Resoluciones, ambas de fecha 19 octubre 2016.

[5] La misma ausencia de análisis recursivo es aplicable a las alegaciones de la parte recurrente respecto de la actuación calificadora no uniforme del registrador de la Propiedad en relación con otras escrituras de préstamo hipotecario de la misma entidad crediticia cuyo clausulado era idéntico.

DEFECTO 2.2. UNA CLÁUSULA NO CONCRETADA EN LA NOTA. DEFECTO INCOMPLETO: SE REVOCA. 8. Entrando a valorar ya las distintas estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario suspendidas [el registrador deniega esas cláusulas (2*)] de acceso registral y cuyo rechazo ha sido objeto de recurso, la primera de ellas es en «la Cláusula Financiera Segunda «Duración. Vencimientos, Reembolso anticipado», apartado «2.2. Vencimientos», subapartado «2.2.2. Vencimientos en período de amortización», su párrafo tercero desde «Asimismo en la FIPER (…)» hasta el final de dicho párrafo, así como su párrafo cuarto», la cual es rechazada por carecer de transcendencia real (arts. 2 y 98 LH y 9 y 51.6.ª de su Reglamento); alegando la parte recurrente que tales párrafos tercero y cuarto en la estipulación 2.2.2. no existen en la escritura calificada.

En su informe, el registrador de la Propiedad aclara que, en realidad, lo que se ha denegado son «parte del párrafo primero y el párrafo segundo de la estipulación 2.2.2.1. Amortización con sistema francés», copiándolos literalmente, y dándose la circunstancia de la falta de coincidencia exacta entre los términos de la estipulación suspendidos [el registrador dice denegadas (3*)], según la nota de calificación (no existe la frase inicial de delimitación), y la parte suspendida según el informe del registrador.

[…] no cabe sino reiterar la doctrina según la cual, cuando la calificación del registrador sea desfavorable, es exigible, que al consignarse los defectos que aquélla exprese además de una motivación jurídica suficiente, la determinación de las concretas cláusulas o partes de las mismas suspendidas de inscripción, para que los interesados puedan conocer con claridad y precisión los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación […] al no coincidir con los consignados en la nota de calificación, no puede admitirse, en este ámbito, la concreción de los párrafos suspendidos que el registrador manifiesta en su informe; por lo que procede admitir el recurso en cuanto a este defecto y revocar la nota de calificación.

DEFECTO 2.3. OTRO DEFECTO INCONCRETO: REVOCADO.- Y lo mismo cabe decir del segundo defecto de la nota de calificación, referido a un pacto contenido en la misma «estipulación financiera segunda», apartado «2.3. Amortización anticipada. Condiciones generales. Compensación por desistimiento por amortización anticipada subrogatoria y no subrogatoria: su penúltimo párrafo»; que se suspende por la inmediatividad de la hipoteca a la que resultan ajenos comportamientos del deudor distintos del cumplimiento mismo de la obligación específicamente garantizada.

El notario en su recurso señala respecto de este defecto que «la cláusula financiera 2.3, se subdivide a su vez en la 2.3.1. y en la 2.3.2.», preguntándose: «¿A qué penúltimo párrafo se refiere la calificación?», a lo que el registrador responde en su informe reproduciendo literalmente el párrafo suspendido, que resulta ser «el párrafo último de la cláusula 2.3.1. Condiciones Generales. Compensación por desistimiento por amortización subrogatoria y no subrogatoria», por lo que debe entenderse reproducido aquí lo expuesto anteriormente en este fundamento de Derecho respecto de la admisión del recurso y la revocación, en este punto, de la calificación registral.

DEFECTO 2.6. COMISIÓN POR SUBROGACIÓN Y REQUISITOS PARA SUBROGACIÓN DE TERCEROS ADQUIRENTES: CONFIRMADO.- La siguiente objeción del registrador que ha sido recurrida se refiere a la cláusula financiera cuarta «comisiones», respecto de la que se suspende [el registrador deniega 4*] la inscripción del apartado 4.2. «comisión por subrogación», el inciso: «Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula 12.ª que se refiere a la “Subrogación de los adquirentes en el préstamo”; por carecer de trascendencia real, en tanto dicha cláusula no es objeto de reflejo registral, como se indicará posteriormente». Por su parte, la citada cláusula duodécima «subrogación de los adquirentes», se suspende [el registrador la deniega (5*)] también por cuanto la regulación de la subrogación por terceros adquirentes de la finca hipotecada, carece de trascendencia real.

En el recurso se argumenta en contra de la denegación de estas cláusulas que si bien no afectan a la constitución de la hipoteca, se trata de pactos que reconocen a la parte prestataria e hipotecante el derecho a transmitir la vivienda con la facultad por el comprador de subrogarse en la deuda garantizada con la hipoteca, entendiendo que su constancia registral sí es esencial para los terceros interesados en la subrogación, al permitirles conocer los requisitos a cumplir para que la misma opere. Pero la realidad es que esa Cláusula Decimosegunda no atribuye derecho alguno a la parte prestataria–hipotecante para transmitir la finca hipotecada con la facultad del adquirente de subrogarse en el préstamo, sino que se limita a regular los requisitos mínimos que dicha adquisición debe reunir para que el acreedor, a su libre albedrío, pueda decidirse por la aceptación expresa de tal subrogación con efectos liberatorios para el deudor primitivo.

Por tanto, dependiendo la subrogación del adquirente en el préstamo del consentimiento expreso del acreedor, que no queda condicionado por los requisitos que se enumeran: «en todo caso será además necesario» se señala en la cláusula respecto de los mismos; y no constituyendo esta estipulación una cláusula financiera, ni sirviendo para perfilar la obligación garantiza, su inscripción debe ser rechazada por carecer de transcendencia real como se indica en la nota de calificación, ya que, como queda expuesto, constituye una mera información acerca de los requisitos mínimos que deben concurrir para que el acreedor acepte la subrogación del adquirente. En consecuencia, estas dos estipulaciones pueden denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal si más motivación [se supone, además, que la denegación de la cláusula e inscripción del resto de la hipoteca puede hacerse sin consentimiento del presentante].

DEFECTO 2.11. VENCIMIENTO ANTICIPADO.- 10. Igualmente, de la cláusula financiera sexta bis, «vencimiento anticipado del préstamo», apartado «6.bis.1. Causas de vencimiento anticipado del préstamo», se suspende [el registrador deniega (6*)] la inscripción de las letras c): consistente en «no destinar el préstamo a la finalidad establecida», parte de la f): consistente en «no reembolsar al banco de las obligaciones dinerarias que siendo de cuenta del prestatario hayan sido anticipadas por el banco, por importe equivalente al menos a tres mensualidades», y g): consistente en «el fallecimiento de los fiadores sin que sus causahabientes acepten la herencia o lo hagan a beneficio de inventarios, salvo que el prestatario ofrezca nuevos fiadores a satisfacción del banco». Los argumentos de la denegación son los siguientes: por haber sido declaradas nulas por la STS número 792/2009, de 16 de diciembre, diversas cláusulas de este tipo, en cuanto atribuyen eficacia resolutoria del contrato a cualquier incumplimiento o al incumplimiento de obligaciones meramente accesorias independientes de la obligación asegurada […]

Relacionada con esta denegación se encuentra la paralela de la cláusula séptima «finalidad del préstamo», que se funda en que hace referencia a una obligación accesoria de la obligación garantizada que carece de trascendencia real y es independiente de la hipoteca cuya constitución se insta en el título calificado […]

DEFECTO 2.11 LETRA G. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALLECIMIENTO DE LOS FIADORES: CONFIRMADO.- Empezando por la última cláusula de vencimiento anticipado suspendida, es criterio de esta Dirección General que la misma no es inscribible porque el fallecimiento o concurso del fiador no afecta en modo alguno ni al derecho real de hipoteca ni a la solvencia del deudor, ni tampoco a la determinación de la garantía ni a sus posibilidades de ejecución, por ser la fianza una institución ajena al Registro de la Propiedad. En consecuencia, se confirma en cuanto a este defecto la calificación registral.

DEFECTO 2.11 LETRA C Y 2.14. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIR FINALIDAD PRÉSTAMO: REVOCADO.- Sin embargo, respecto a las otras dos estipulaciones el recurso debe ser estimado y admitida su inscripción, en la medida que cumplen con los requisitos de causa adecuada, proporcionalidad y determinación. En cuanto al vencimiento anticipado del préstamo por no destinarse el dinero entregado a la finalidad convenida, en primer lugar, porque, en la medida en que el préstamo se vincula a la adquisición del inmueble hipotecado, como en este caso, o a cualquier otra finalidad relacionada directamente con el mismo (su construcción, rehabilitación o explotación), contribuye a la identificación de la obligación garantizada y se constituye en motivo de especial relevancia de la concesión. En segundo lugar, porque, en determinados supuestos, la finalidad del préstamo puede determinar el contenido de ciertas estipulaciones contractuales o de consecuencias procesales determinadas, como cuando el destino pactado es la adquisición de la vivienda habitual (ej. arts. 114.3 LH, o 579 y 671 LEC), o nos encontramos ante préstamos oficiales para la financiación empresarial (Instituto de Crédito Oficial) o ante acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pagos recogidos en la legislación concursal. Todo ello (tercer lugar) sin olvidar que la finalidad del préstamo, ya que nos encontremos ante prestatarios personas físicas o jurídicas, va a determinar la aplicación o no de la normativa sobre consumidores, según que el mismo se destine a «un propósito relacionado o ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión» (art. 3 TRLGDCU), y el posible contenido de ciertas estipulaciones contractuales (ej. intereses moratorios en relación con la STS de 3 junio 2016).

DEFECTO 2.11 LETRA F. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALTA DE REEMBOLSO DE ANTICIPOS POR OBLIGACIONES DEL DEUDOR VINCULADAS A LA GARANTÍA: REVOCADO.- En cuanto al vencimiento anticipado por la ausencia del reembolso por el prestatario de las obligaciones dinerarias que siendo de su cuenta hubieren sido anticipadas por el acreedor, se considera inscribible porque el incumplimiento de esas obligaciones dinerarias derivadas de la conservación de los bienes dados en garantía o que estén directamente vinculadas a los mismos y puedan constituir cargas preferentes [si son preferentes y el banco se subroga por el anticipo ¿para qué quiere mayor garantía?] (ej. gastos de la comunidad horizontal, seguros de daños o Impuesto sobre Bienes Inmuebles), dada la importancia del mantenimiento de la suficiencia del valor de la garantía hipotecaria (art. 117 LH) y de la conservación de la preferencia de cobro de la misma, deben posibilitar el vencimiento del préstamo en cuanto incumplimiento de obligaciones de especial relevancia a tales fines (Resoluciones de 20 mayo 2000 y de 22 marzo 2001). Además, en este caso, la cuantía del incumplimiento se vincula al art. 693 LEC, al exigir que el importe del mismo sea equivalente al menos a tres mensualidades de capital o intereses, por lo que no se le puede hacer la tacha registral de cuantía insuficiente o abusividad. Por último, tales gastos normalmente se encuentran garantizados expresamente con un concepto de la responsabilidad hipotecaria, en este caso también, concretamente en la cláusula novena de constitución de hipoteca, letra c) segunda parte. Por tanto, si se admite su garantía hipotecaria expresa, constituyendo una obligación garantizada, y, además, tienen una naturaleza financiera y están vinculados directamente con el inmueble hipotecado, no se vislumbra la razón por la que no pueda admitirse que su impago provoque el vencimiento anticipado del préstamo.

DEFECTO 2.15. COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS, RECLAMACIÓN DE LA DEUDA A TERCEROS Y FACULTAD GENÉRICA DEL ACREEDOR DE IMPUTACIÓN DE PAGOS: CONFIRMADOS. […] de la cláusula octava «Forma de pago. Solidaridad. Indivisibilidad. Imputación. Compensación», se suspende [el registrador deniega (7*)] de su apartado «8.2. Solidaridad», su párrafo segundo: «posibilidad del acreedor de dirigirse contra otros obligados en caso de concurso del prestatario o de los fiadores», y sus apartados «8.4. Imputación de pagos» y «8.5. Compensación», completos; por tratarse, se argumenta, de pactos carentes de trascendencia real […]

No se comparte este criterio respecto del pacto de compensación de créditos (cuentas, depósitos, etc.), ni con relación a la posibilidad de reclamar el pago de la deuda a otros obligados, ya que se trata de pactos que transcienden a la garantía hipotecaria y carecen de eficacia real, al prever formas de pago alternativas a la ejecución de la hipoteca, por lo que respecto de los mismos debe desestimarse el recurso. El mismo criterio se debe mantener respecto de pacto de imputación de pagos genérico que ha sido objeto de suspensión, el cual faculta al acreedor para aplicar, a su libre elección, las cantidades que reciba del prestatario a cualquiera de las operaciones financieras que mantenga con el mismo.

IMPUTACIÓN DE PAGOS ADMISIBLE.- Otra cosa sería el pacto de imputación forzosa de la cantidades recibidas al pago, por el orden convenido, de las distintas obligaciones principal, accesorias o complementarias vinculadas al préstamo (capital, intereses ordinarios, intereses moratorios y gastos); ya que dicha imputación va a determinar, en su caso, la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva por los distintos conceptos garantizados y, en su momento, el concreto pago al actor del precio del remate, pues la cuantificación del mismo dependerá de la cantidad reclamada por cada concepto y del importe de la respectiva responsabilidad hipotecaria, ya que no se puede entregar al ejecutante por cada uno de los conceptos garantizados cantidad alguna que exceda de la respectiva cobertura hipotecaria (art. 692 LEC).

DEFECTO 2.16: DESISTIMIENTO DE LA FACULTAD DE REVOCAR LA HIPOTECA NO ACEPTADA.- También es objeto de suspensión [el registrador deniega (8*)], de la cláusula novena de «constitución de hipoteca», el apartado «declaración especial» relativo a la renuncia de la parte prestataria a la posibilidad de desistir de la revocación de la hipoteca unilateral en caso que el acreedor no haya inscrito la aceptación de la misma; por el carácter voluntario de la inscripción y el principio de rogación que inspira el procedimiento hipotecario –art. 6 LH– […]

A este respecto debe señalarse que, independientemente del carácter superfluo, en este supuesto concreto, del reflejo registral de esta «declaración especial», ya que la aceptación del acreedor figura por diligencia en la escritura de hipoteca; la renuncia o voluntad de no revocar la hipoteca inscrita, bien no requiriendo la aceptación del acreedor o bien no cancelándola transcurridos los dos meses desde que tuvo lugar el requerimiento, resulta una cláusula abusiva cuando sea aplicable, como ya se ha analizado ocurre en este caso, la legislación de protección de los consumidores. Así, esta cláusula, en cuanto implica la renuncia a un derecho concedido por Ley al prestatario consumidor por el art. 141 LH (requerimiento al acreedor para que acepte y cancelación unilateral de la hipoteca transcurridos dos meses), se puede encuadrar dentro de las cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos de los consumidores (art. 86 TRLGDCU) o por afectar al perfeccionamiento y ejecución del contrato (art. 89 TRLGDCU), en la medida que impone al prestatario ciertas obligaciones para evitar los riesgos derivados de la falta de diligencia por parte del acreedor en el cumplimiento de las suyas propias (STS de 16 diciembre 2009).

DEFECTO 2.18. DESIGNACIÓN DEL BANCO COMO BENEFICIARIO DEL SEGURO: DENEGACIÓN CONFIRMADA SIN PERJUICIO DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS INDEMNIZACIONES POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.- 13. Tampoco considera inscribibles el registrador, de la cláusula undécima relativa a la «conservación de la garantía», su apartado b), el inciso «a nombre del Banco por cuenta y riesgo de la parte prestataria» de su párrafo primero, así como sus párrafos segundo y tercero (aplicación de las indemnizaciones por el seguro de daños o por expropiación forzosa, por tratarse de pactos carentes de trascendencia real o reiteración de las previsiones legalmente establecidas; el párrafo primero de su apartado c), relativo al arrendamiento de la finca hipotecada, por resultar contraria su inscripción a normas imperativas (en este sentido, los arts. 27 y 107.3 LH) y por haber sido declarada la no inscribilidad de las cláusulas que limiten la facultad celebrar contratos de arrendamiento que estén sujetos al principio de purga (cfr. art. 13 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), no pudiendo provocar, por tanto, perjuicio al acreedor hipotecario, y de su letra c), penúltimo párrafo, el inciso «como se establece en la cláusula 5.ª», en la medida que dicha cláusula quinta de «gastos», no ha sido objeto de reflejo registral por los motivos anteriormente expresados.

GASTOS DE CONSERVACIÓN DE LA GARANTÍA: CONFIRMADO.- El notario señala en su recurso que en la STS de 23 diciembre 2015, en la parte destinada a los gastos de conservación de la garantía, indica expresamente que «en lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta de que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía…». Y que, por tanto, el incumplimiento por la parte hipotecante de la obligación de asegurar los bienes dados en garantía ocasionaría que la entidad acreedora se vea en la necesidad de formalizar dicho seguro, cantidades que podrá reclamar en el proceso judicial. En la constitución de hipoteca, una de las obligaciones que asume el hipotecante es conservar el bien hipotecado, pacto que le obliga a realizar todos los actos necesarios de mantenimiento, conservación y reparación del bien hipotecado a efectos de que no pierda su valory dentro de estas garantías de conservación está la de contratar un contrato de seguro a fin de que en supuesto de siniestro el capital asegurado pueda ser destinado a la cancelación de la deuda garantizada con la hipoteca [esto desvirtúa la finalidad del seguro que persigue la reconstrucción del bien con la indemnización]. Asimismo, en cuanto a la obligación de no arrendar debe entenderse dentro de la obligación de conservar la finca hipotecada y no perjudicar la misma mediante contratos de arrendamiento que puedan resultar lesivos para el derecho de hipoteca.

BENEFICIARIO.- Lo primero que debe ponerse de manifiesto en cuanto a este grupo de pactos suspendidos, es que la obligación de conservar con la debida diligencia la finca hipotecada y de tenerla asegurada del riesgo de incendios y otros daños, sí se consideran inscribibles por el registrador, por lo que no son aplicables los argumentos, ciertos sin duda, del notario recurrente en favor de su inscripción. Lo que es excluido realmente del registro es la obligación de que en el seguro figure como beneficiario el banco, que las indemnizaciones derivadas del seguro o de las expropiaciones forzosas se destinen al pago de las cantidades derivadas del contrato –incluso las no vencidas–, y el régimen de la subrogación real de los importes percibidos en caso de las obligaciones no estuvieran vencidas. Tales pactos, si bien es cierto, como señala el registrador en su nota de calificación, son reproducción de previsiones legales o desarrollo permitido por las mismas, deben considerarse inscribibles en la medida que la hipoteca se extiende naturalmente a las mismas (arts. 109 y 110.2 LH).

Sin embargo, de este régimen debe exceptuarse las indemnizaciones derivadas de la expropiación forzosa de la finca hipoteca porque su destino y procedimiento viene fijado por la Ley (art. 42 LEF), no siendo susceptible de pacto y, además, la obligatoria citación del acreedor hipotecario en el expediente expropiatorio (art. 4.2 LEF) permitirá la defensa del mayor valor posible para la finca hipotecada. Esta cláusula solo sería admisible si contiene la previsión de la posibilidad por parte del deudor de sustituir la garantía desaparecida por otras nuevas e igualmente seguras de conformidad con el art. 1129.3 CC.

DEFECTO 2.19. PROHIBICIÓN DE ARRENDAR. CONFIRMADO.- Respecto a la prohibición de arrendar por debajo de una determinada renta que se fija, debe considerarse no inscribible porque, aparte de disponerlo así con carácter general el art. 27 LH, según la STS de 16 diciembre 2009, tales pactos, como pone de manifiesto la nota de calificación, solo son admisibles en relación con aquellos supuestos de arriendo que no estén sujetos al sistema de purga de cargas en caso de ejecución de una hipoteca anterior y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alteran su preferencia. Esta doctrina del TS debe interpretarse, tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos por Ley 4/2013, de 4 de junio (arts. 7.2, 10.2 y 14), en el sentido que, actualmente, ningún arrendamiento no inscrito, tanto de local como de vivienda, está libre de purga en caso de ejecución de hipoteca anterior (Resoluciones 1 octubre 2010, 8 junio 2011 y 28 abril 2015).

Así, el art. 10.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece que «una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el art. 9 (hasta 3 años), así como la prórroga de un año a la que se refiere el apartado anterior, se impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del art. 34 LH», por lo que, en caso de no inscripción del arrendamiento, éste no se impondrá a las adquirentes ni titulares de hipotecas inscritos con posterioridad. Y, por su parte, el art. 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos dispone que en caso de enajenación de la vivienda arrendada «el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el art. 34 LH, solo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca», lo que al decir de la doctrina mayoritaria sería aplicable a los rematantes y adjudicatarios de la vivienda en la ejecución hipotecaria, a los que únicamente afectará los arrendamientos inscritos con anterioridad a la hipoteca.

DEFECTO 2.20. VARIOS SIN TRASCENDENCIA REAL: CONFIRMADO.- Por último, se suspende también [el registrador deniega 9*] la inscripción de las cláusulas decimotercera: «apoderamiento»; decimocuarta: «anotación de suspensión», la de «tratamiento de datos personales», la de «declaración específica: condiciones generales de la contratación, y no adhesión a arbitraje de consumo» y la de «autorización», por tratarse de estipulaciones carentes de trascendencia real. […]

Lo cierto es que ninguna de las cláusulas de este grupo [1] tienen el carácter de estipulación financieras, [2] ni contribuyen a la delimitación de la obligación garantizada o del derecho real de garantía, [3] ni son susceptibles de garantía hipotecaria, [4] ni tampoco se articulan como causa de vencimiento anticipado del préstamo, por lo que pueden ser suspendidas con la única motivación de carecer de transcendencia real; procediendo, por tanto, en cuanto a las mismas, la desestimación del recurso.

Por todo lo cual, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 de la Ley 1/2013 y de aplicación de la normativa de consumidores, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en cuanto al primer defecto recurrido (falta de expresión manuscrita del prestatario). En cuanto a las demás cláusulas suspendidas [denegadas 10*] también procede, en general, desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación, salvo respecto de aquellas concretas cláusulas en que expresamente se señala la admisión del recurso en los fundamentos de Derecho números 8, 10 y 13. (CB)

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– 499.*** SOCIEDAD LIMITADA. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. VALOR RAZONABLE DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES: SU DETERMINACIÓN.

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Valencia a inscribir determinada cláusula de los estatutos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de determinar si es o no inscribible que dentro de una cláusula estatutaria limitativa del derecho de transmisión de las participaciones sociales inter vivos a favor de los socios y en su defecto de la sociedad, se establezca que “el derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta»

La registradora considera que no es inscribible pues “la determinación del valor razonable de las participaciones sociales por el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta, puede vulnerar el derecho del socio transmitente a obtener el valor razonable de sus participaciones apreciado el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir (art. 107 LSC). Defecto de carácter denegatorio.

La sociedad recurre y alega que con la norma se busca impedir que el socio transmitente imponga un valor excesivamente alto que impida en la práctica el ejercicio del derecho de tanteo y sobre todo que el art. 107 de la LSC tiene carácter dispositivo. Aparte de ello el art. 175.2.b) RRM, permite a los socios, por unanimidad, establecer los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales.

Doctrina: La DG, en los términos que ahora veremos, acepta el recurso revocando la nota de calificación.

Parte de la DG de que, salvo tasadas excepciones legales, “la transmisión estará sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos, si bien, para el caso de imprevisión estatutaria, se establece un régimen legal supletorio”. Según este régimen supletorio –artículo 107.2.d)–, el precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente; y en los casos en que la transmisión proyectada sea a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones, determinado éste por un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad”.

A continuación, va a expresar que “el valor razonable es el valor de mercado” y si el mercado no existe, que es lo normal, “dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable”.

Añade que no existe prohibición alguna que impida pactar “como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general”.

Ahora bien “debe respetarse el «principio de responder o buscar el valor real o el “valor razonable”» y por ello este CD ha dicho que «el valor resultante del balance no puede equipararse al valor real, ni hoy día al valor razonable, por cuanto la contabilización en el balance está sujeto a una serie de principios, tales como la prohibición de incluir determinados elementos como puede ser el fondo de comercio no adquirido a título oneroso (cfr. artículo 39.6 del Código de comercio), o la obligación de hacerlo con otros elementos esenciales del activo por el precio de adquisición (artículo 38.1.f), y en general el de prudencia que si impide la inclusión de beneficios potenciales obliga a hacerlo con las pérdidas y riesgos que tengan tal carácter (artículo 38.1.c) y que si son lógicos en cuanto a otros fines de interés público, en especial la protección de los acreedores sociales, quiebran a la hora de proteger el derecho del socio a obtener el valor de su participación en la sociedad si se fija en atención de los datos contables”.

Sigue diciendo que “estas consideraciones deben valorarse para determinar si es o no inscribible determinada cláusula sobre el precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente. Pero no pueden considerarse determinantes para impedir la inscripción de una cláusula estatutaria como la debatida en este expediente”.

Así en “Resolución de 2 de noviembre de 2010, este Centro Directivo ha admitido la inscripción de cláusulas de valoración de participaciones sociales para el caso de transmisión voluntaria por acto inter vivos de las mismas aun cuando no coincida dicho valor con el valor razonable determinado por auditor de cuentas, por entender que no rebasan los límites generales de la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil y 28 de Ley de Sociedades de Capital), y que su acceso al Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil”.

Lo que debe estar prohibido son los pactos leoninos y perjudiciales a terceros, pero “en el presente caso, el acuerdo debatido ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, por lo que se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa”.

Dicho todo esto la DG recorta su doctrina pues añade que también en el caso debatido se daba derecho de adquisición preferente a la sociedad y desde este punto de vista, la DG ha reiterado (vid., por todas la Resolución de 28 de enero de 2012), que “han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad”.

 Y finaliza diciendo que “en el presente caso el sistema establecido no garantiza el cumplimiento de tales exigencias si el derecho de adquisición preferente es ejercitado por la sociedad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general. Pero tal objeción no ha sido expresada en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria)” por lo que no se entra en su examen.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG sobre la válida determinación del valor de las participaciones sociales en casos de transmisión inter vivos.

Conforme a su doctrina, si el acuerdo de toma por unanimidad y en junta universal o se trata de la constitución de la sociedad, en que por su propia naturaleza es así, los socios pueden libremente pactar el sistema o criterio para determinar el valor de sus participaciones. Ahora bien, esta libertad de criterios creemos que deben tener dos límites:

— uno el ya señalado por la resolución de que no se trate de un pacto leonino,

— y el otro derivado del mismo artículo en que se basa la resolución, es decir el artículo 175.2.b del RRM, pues este alude a que se puede determinar por los socios el valor razonable y por tanto el sistema que se pacte siempre debe responder a la consideración de que el criterio establecido pueda conducir a ese valor razonable y por valor razonable entiende la Primera Parte, apartado 6.2, del Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, que es «valor razonable el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua”. Es decir, no puede ser un sistema que conduzca a un valor caprichoso y que no responda a una lógica valorativa.

Por tanto, si se cumplen esas dos exigencias los socios, de forma unánime, pueden pactar lo que quieran y por supuesto que sea valor razonable el contable o el que fije un auditor o experto independiente.

Ahora bien, también de la resolución resulta un muy importante limite que debemos tener muy presente a la hora de determinar el concreto sistema de determinación del valor y es que ese valor razonable no puede ser en ningún caso el valor contable si es la propia sociedad la que puede estar interesada en la adquisición de las participaciones, pues esta carece de la imparcialidad necesaria para su determinación. Dejar valor contable en estos casos como valor razonable será tanto como dejar el precio al arbitrio de uno de los posibles contratantes y ello lo prohíbe terminantemente el art. 1449 del Cc, si bien en el caso de las sociedades habría que atender en todo caso al juego de las mayorías que se dieran en la junta general y que pueden ser muy diversas. (JAGV)

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501.** COMPRAVENTA. DIFERENCIAS EN EL NÚMERO DE PASAPORTE

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de venta de un apartamento por dos esposos británicos, cuyos números de pasaporte han variado respecto de los que aparecían en el documento de compra y por tanto en la inscripción registral.

El registrador tiene dudas de que se trate de las mismas personas (los otorgantes de la escritura y los titulares registrales) ya que el notario no emite un juicio expreso de identidad, y cita varias resoluciones de la DGRN en su apoyo.

El notario autorizante recurre y alega que la duda del registrador no está justificada en ningún indicio que la apoye y por el contrario hay numerosos indicios en la escritura acreditativos de dicha identidad de personas. Además, el notario está emitiendo un juicio implícito de atribución de titularidad de dicha propiedad.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por señalar que la identidad de los comparecientes es una competencia del notario que no incumbe al registrador y que en el presente caso se ha cumplido debidamente. El registrador, por su parte, debe comprobar que la identidad del otorgante, así determinada, coincida con la del titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

Concluye que en estos casos en los que el número de pasaporte no coincide es necesaria una expresa declaración del notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia de los comparecientes con los titulares registrales sin que sea suficiente su reconocimiento implícito en la fe de conocimiento.

COMENTARIO.- Parece obvio que, si el notario está autorizando una escritura y por tanto dando fe del acto o contrato que se efectúa en su presencia, con los efectos de presunción de veracidad que ello conlleva, es porque para ello ha emitido no sólo un juicio de identidad de los vendedores, sino también un juicio de legitimación del poder de disposición del vendedor sobre el objeto del contrato. Téngase en cuenta también que a la escritura se incorporan otra serie de documento que corroboran el juicio notarial y la legitimación de los vendedores, tales como certificado catastral de titularidad, Certificado de la Comunidad de Propietarios, recibos de IBI, Certificado de Eficiencia Energética, exhibición del título de propiedad, etc ..

En el presente caso no hay duda de que el notario considera acreditada la propiedad del apartamento por los vendedores en virtud del título exhibido y/o de la información registral aportada, además de por los documentos incorporados, y por ello ese juicio implícito de legitimación debe de ser suficiente para disipar cualquier duda del registrador, sobre todo si éste no apoya su duda en ningún otro indicio, tales como podría ser el cambio de apellidos de la vendedora o errores en el nombre o apellidos.

El cambio del número de pasaporte en los británicos cada vez que se renueva es un hecho notorio y conocido por todos los profesionales en contacto con extranjeros y no justifica de ningún modo las dudas del registrador. Cuestión diferente sería si hubiera cambio de apellido (normalmente en mujeres) o en los raros casos de cambio de nacionalidad en los que a mi juicio sí tendría que haber una aseveración expresa notarial para disipar dudas y la aportación de algún documento que justifique el cambio y la identidad. (AFS)

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503.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL.

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Rivas-Vaciamadrid, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

Supuesto de hecho. Se trata de dilucidar en este expediente si es inscribible un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente, el llamamiento a la herencia es genérico («ignorados herederos de doña M. A. M. G.») y sólo se ha notificado el procedimiento por edictos la citación a los posibles interesados.

¿Es inscribible en este casoNO.

Doctrina de la DGRN. Reitera la doctrina recientemente formulada en la R. 15 de noviembre de 2016 comentada en este mismo Informe (nº 500).

Solución del caso. El llamamiento a la herencia es genérico, «ignorados herederos de doña M. A. M. G.» y la citación ha sido por edictos. No se ha seguido el procedimiento de ejecución con persona alguna en concepto de heredero del titular registral ni se ha nombrado administrador judicial, por lo tanto, no cabe sino confirmar el defecto advertido en la nota de calificación.

Téngase en cuenta que los herederos de la deudora e hipotecante renunciaron a su herencia con anterioridad al inicio del procedimiento de ejecución, por lo que las personas supuestamente llamadas a la herencia, no consta si por vía testada o intestada, al haber renunciado a la misma con carácter previo a la interposición de la demanda, desaparecen del círculo de intereses relativo a la defensa del caudal hereditario, con efectos desde la muerte del causante ex artículo 989 del Código Civil.

Serán otros los llamados, ya sea por sucesión testamentaria, ya por sucesión intestada, a defender esos intereses. Y ninguno de ellos ha sido emplazado en el proceso que ha culminado con la adjudicación de la finca al acreedor hipotecario. Distinto seria el supuesto de que la renuncia se efectuase con posterioridad al inicio del procedimiento y previo emplazamiento de los herederos inicialmente llamados a la sucesión, en cuyo caso la posibilidad de intervención en defensa de la herencia queda garantizada.

Comentario. A diferencia de lo que sucedía en el caso de la referida Resolución (500), no consta que se haya hecho averiguación alguna sobre quiénes son los llamados a la herencia, limitándose el procedimiento a una citación genérica de personas totalmente desconocidas, lo que exige la designación de un administrador o defensor judicial. (JAR)

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511.** REGISTRO MERCANTIL. CIERRE POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ACTIVIDADES DE LA AEAT. EXCEPCIONES. NO ES POSIBLE EL CESE DE ADMINISTRADOR.

Resolución de 23 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona, por la que se suspende la inscripción del cese de dos administradores solidarios de una sociedad.

Hechos: Se presenta escritura de cambio de sistema de administración, cese y nombramiento de administradores de una sociedad, junto instancia suscrita por los administradores solidarios cesados, en se solicita la inscripción de su cese.

Del historial registral de la sociedad resulta practicada nota marginal por la que la hoja de la sociedad queda cerrada provisionalmente al haber causado baja en el Índice de Entidades Jurídicas establecido en la Ley del Impuesto de Sociedades.

La registradora suspende la inscripción por dos defectos subsanables:

  1. Por estar la sociedad dada de baja en el Índice de Entidades Jurídicas de conformidad con el 131, del TRLIS (sic) y 96 del RRM.
  2. Hallarse cerrada la hoja registral por falta de los depósitos de cuentas. (artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil)

Los administradores cesados recurren diciendo que se les ha reclamado deudas de la sociedad de las que no son responsables al ser posteriores a su cese. Invocan “la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2007 sobre el momento en que debe tenerse la condición de administrador la pérdida de la condición de administrador y efectos frente a terceros. En dicha Sentencia se manifiesta el hecho de que, si se acredita suficientemente la circunstancia del cese de administrador, debe quedar excluido de responsabilidad subsidiaria por los hechos posteriores acaecidos”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que la regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que establece que practicada la nota marginal de baja no podrá realizarse ninguna inscripción “sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades”.

Precepto que se completa con el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que excluye del cierre “los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”.

Concluye diciendo que “el contenido de estas normas, de acuerdo a la reiterada doctrina de este Centro Directivo, es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones citadas”.

Comentario: Aunque la DG en la resolución del recurso se refiere a su reiterada doctrina sobre la materia, es lo cierto que en otras resoluciones, como en la Resolución de 17/7/2012, y en la de 27/2/2012, pese a lo dicho por el artículo 96 del RRM, sólo ha excluido del cierre los asientos ordenados por la autoridad judicial y la reapertura de hoja por presentación de la certificación de la propia AEAT. En concreto la resolución de 27/2/2012 vino a decir que en el caso contemplado no “habiéndose presentado la supradicha certificación de alta en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda y no tratándose de un asiento ordenado por la autoridad judicial, debe mantenerse el defecto señalado por el registrador”.

Por tanto, según estas resoluciones, los depósitos de cuentas, si existe baja en el índice de entidades, no se pueden practicar. En cambio, según la resolución que comentamos, parece que vuelve a ser aplicable en su integridad el artículo 96 del RRM y que también se excluye del cierre los depósitos de cuentas y los asientos que sean presupuesto para la reapertura de la hoja registral.

Nos parece esta doctrina más correcta, entre otras razones porque los depósitos de cuentas que reflejan la contabilidad de la sociedad y sus resultados, pueden perfectamente encuadrarse en asientos que sean presupuesto para la reapertura pues por medio de ellos la AEAT puede tomar conocimiento de que la sociedad ha dejado de estar inactiva y en todo caso podrá conocer el estado de su contabilidad a los efectos de proceder a la apertura de los expedientes de investigación que estime pertinentes.

Por tanto, bienvenida sea esta resolución pues beneficia a todos, si bien reconocemos que es realmente extraño, aunque algunos casos se dan, de sociedades que estando dadas de baja en el índice de entidades soliciten el depósito de sus cuentas anuales. (JAGV)

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– 516.** TRANSMISIÓN DE BUQUES: PUEDE HACERSE MEDIANTE PÓLIZA INTERVENIDA NOTARIALMENTE.

Resolución de 28 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Sevilla a inscribir la compraventa de un buque.

Hechos: Se trata de una póliza intervenida notarialmente en la que dos sociedades exponen que formalizaron un contrato de arrendamiento de buque a casco desnudo y que, en ejercicio anticipado de la opción de compra del buque por parte del arrendatario optante, mediante el precio y condiciones que se detallaban en la póliza, se transmite el buque, solicitándose del Registrador de Bienes Muebles la inscripción del citado contrato de compraventa en ejercicio de opción de compra.

El registrador suspende por el siguiente motivo: “Si se desea la inscripción directa de la opción de compra (Resoluciones de 12 de mayo y 21 de junio de 1994) con independencia del contrato de «Leasing» que pueda existir previamente, al no poder considerarse como una operación de financiación, es necesario que la compraventa se formalice en escritura pública (artículos 73 L.N.M. y 144 del Reglamento Notarial).

El notario recurre manifestando que lo que se pacta en la póliza es el ejercicio anticipado de la opción de compra, y se formaliza la compraventa del buque por acuerdo en este documento, pero no en ejercicio del derecho del arrendatario que nace al finalizar el arrendamiento

Para él el artículo 73 de la LNM de 2014 es claro y permite tanto la escritura pública, como la póliza

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG hace un estudio pormenorizado de la legislación aplicable hoy día a la inscripción de buques en el Registro de Bienes Muebles contenida en la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (modificada, como se expresa más adelante, en 2015), y los artículos 145 a 190 del RRM de 1956 que siguen vigentes.

Dice que por tratarse de un registro organizado a imagen del Registro de la Propiedad la primera inscripción es de dominio y a los efectos de coordinar el registro de Buques y Empresas Marítimas con el Registro de Bienes Muebles el art. 17.1 de la Ley dispone que esa primera inscripción se practique “en virtud de certificación de la hoja de asiento expedida por el Registro de Buques y Empresas Navieras”.

Por su parte aunque el vigente artículo 144 del Reglamento Notarial, en su párrafo tercero dispone que «las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, y en cualquier caso todos los que tengan objeto inmobiliario», deja a salvo “aquellos casos en que la Ley establezca esta forma documental” y precisamente en el ámbito de la transmisión del buque el artículo 118 de la Ley de Navegación Marítima según su reforma por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que sin modificar la redacción original del citado artículo 73 de la Ley de Navegación Marítima sí que afectó a preceptos tan relevantes en este caso como el artículo 109 (forma del contrato), dispone en la actualidad que la compraventa del buque para “que produzca efecto frente a terceros, deberá inscribirse en el Registro de Bienes Muebles, formalizándose en escritura pública o en cualquiera de los otros documentos previstos en el artículo 73”.

Concluye la DG diciendo que “resulta de aplicación el indicado artículo 118 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, modificado por la disposición final sexta de la Ley 9/2015, de 25 de mayo” siendo hoy día “la póliza … medio hábil para documentar la transmisión del buque … y para lograr su acceso a la Sección correspondiente del Registro de Bienes Muebles”.

Comentario: A la vista del derecho vigente, la solución adoptada por la resolución que resumimos, es la única posible. Por tanto, para la inscripción del buque en el RBM será suficiente con póliza intervenida por notario, derive esa inscripción del contrato de construcción del buque, que será la primera de dominio, debiendo venir acompañada del certificado pertinente del RBEN, como si se trata de segundas o posteriores inscripciones derivadas de otros negocios jurídicos inter vivos. (JAGV)

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520.** CESE DE ADMINISTRADORES Y LIQUIDADORES. NOMBRAMIENTO DE NUEVOS LIQUIDADORES. ASIENTO DE PRESENTACIÓN PENDIENTE. TÍTULOS NO INCOMPATIBLES. 

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria a inscribir el cese de administradores y liquidadores con nombramiento de nuevos liquidadores de una entidad.

Hechos: Los hechos de esta interesante resolución son los siguientes:

  1. Una sociedad anónima se disuelve por acuerdo de junta judicialmente convocada.
  2. En esa junta no se nombran liquidadores.
  3. En junta posterior se nombran los liquidadores de la sociedad.
  4. El registrador suspende la inscripción por defectos de convocatoria.
  5. Se recurre la nota y la DGRN la confirma.
  6. Finalmente, tras estos avatares, en junta convocada por el registrador mercantil, se acuerda el cese de los administradores inscritosel cese de los liquidadores designados en la anterior junta con cargos no inscritos en el Registro, y el nombramiento de nuevos liquidadores.

El registrador suspende la inscripción por estar pendiente de despacho el título relativo al nombramiento de liquidadores señalado en el punto 3, y a la fecha de la nota pendiente de resolución por la DGRN, que como sabemos confirmó la nota de calificación.

Los liquidadores últimamente nombrados recurren alegando que los títulos pendientes de inscripción no son incompatibles ni opuestos entre sí y sobre dicha base admiten el no cese de los liquidadores, todavía no inscritos, pero dicen que debe inscribirse sin problemas el cese de los administradores, que además es de carácter automático en virtud del acuerdo de disolución, y el nombramiento de nuevos liquidadores, a cuyo efecto alegan la solicitud de inscripción parcial contenida en la escritura.

Doctrina: La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Confirma que “existiendo asiento de presentación vigente anterior al del documento cuya inscripción se solicite, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despache el título previamente presentado”, pero que ello “no impide el acceso al Registro de los títulos posteriores que sean compatibles con los que hayan sido objeto del asiento de presentación vigente anterior” y por tanto en el supuesto de hecho planteado procede la inscripción del cese de los administradores, sin entrar en consideraciones sobre si ya deberían haber sido cesados, la suspensión del cese de los liquidadores no inscritos y la inscripción de los nuevos liquidadores.

Comentario: Acertada resolución pues no debe paralizarse la vida de una sociedad cuando el título pendiente de despacho, sólo era incompatible en uno de sus acuerdos y, además, como apunta la DG, ese acuerdo que es incompatible, ha quedado claramente sin efecto por el cese posterior y el nuevo nombramiento de liquidadores.

Además, como también apunta la DG, en su caso, si se desea podrían presentarse ambos títulos de forma conjunta, para inscribir el nombramiento y cese simultáneo de los liquidadores nombrados en la junta no válidamente convocada. Ahora bien, lo que ocurre es que esos nombramientos no se inscribirán en ningún caso pues la DG confirmó la nota de calificación, a salvo siempre el posible recurso judicial que entendemos carece de objeto. (JAGV)

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521.** ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. TASACIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Ourense nº 1, por la que se suspende la inscripción de una adjudicación en subasta realizada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se debate en este recurso si, en la inscripción de una certificación de adjudicación derivada de un apremio de la TGSS, la registradora puede invocar como defecto que la valoración efectuada por la Administración se aleja de los precios de mercado habida cuenta del tiempo transcurrido entre la realización de la tasación (julio de 2011) y la providencia de subasta (enero 2016). 

En primer lugar la Dirección recopila su doctrina acerca de la competencia de los registradores en la calificación de los documentos administrativos y que podemos resumir: el art 99 RH faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro; a su vez la calificación de la observancia de los trámites esenciales del procedimiento debe ser entendida en el sentido de comprobar el cumplimiento de las garantías establecidas para los particulares, con el exclusivo objeto de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando que el titular registral sufra las consecuencias de una indefensión procesal, en congruencia con los arts. 1, 20 y 40 LH. Afirma igualmente que el control de legalidad del registrador no queda excluido por el hecho de que concurra el informe favorable del organismo afectado, ya que tal informe está sometido igualmente a la calificación registral. Para poder efectuar dicha calificación (R. de 2 de octubre de 2014) deben figurar en el certificado «todas aquellas circunstancias que, en su caso, sean precisas para su inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria»; y dentro de estas circunstancias están, sin duda, aquellas que afecten a los trámites esenciales del procedimiento entre los que se encuentran la notificación al deudor de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta, (puesto que el art. 110.2 RGR de la Seguridad Social concede al deudor el derecho de presentar frente a tal valoración otra contradictoria) y la notificación al mismo deudor, y a su cónyuge, del acuerdo de enajenación de los bienes, o providencia de subasta, conforme a lo previsto en el art 116.2, pues en dicha notificación se ha de hacer constar el derecho del deudor de liberar el bien pagando la totalidad de la deuda, además de determinar el plazo para la presentación de las oferta.

Respecto al defecto de fondo- que dado el tiempo transcurrido entre la tasación inicial y la de la providencia de subasta la valoración se aleja de los precios de mercado- revoca la nota: Teniendo en cuenta la tesis de la propia Dirección en las RR de 29 de octubre de 2013 y 18 de febrero y 30 de septiembre de 2014 – referidas a tasaciones hipotecarias- ; la inexistencia de un precepto legal que ampare la necesidad de una nueva tasación cuando ha transcurrido mucho tiempo; y que se ha cumplido el trámite esencial (la realización de la valoración y su notificación) procede estimar el recurso. El registrador ha de exigir y controlar la exigencia de la valoración y su notificación, así como su constancia en el procedimiento, pero no ha de vigilar la forma y vigencia de la tasación. Si se ajusta o no a precios de mercado la tasación es una cuestión que han de supervisar jueces y Tribunales y para ello el ejecutado tuvo su defensa mediante el recurso ante la propia Tesorería o ante los Tribunales y la correspondiente solicitud de anotación preventiva de la demanda. (MN)

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Madrid, enero de 2017

 

ENLACES:

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE 2016 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2016. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe diciembre 2016 Registros Mercantiles. notificación al extranjero. Hipoteca multidivisa.

Alpes franceses. Por Silvia Núñez.

Informe noviembre 2016 Registros Mercantiles. Cláusulas suelo Medidas cautelares.

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. – Disposiciones generales.
  3. – Resoluciones de propiedad
  4. – Resoluciones de mercantil
  5. CUESTIONES DE INTERÉS:
  6. Adopción de oficio de medidas cautelares en acciones individuales para la declaración de abusividad de las cláusulas suelo.
  7. DISPOSICIONES GENERALES: 
  8. Cambios en la numeración de órdenes ministeriales
  9. Plan Estadístico Nacional 2017-2020
  10. RESOLUCIONES.
  11. 430.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. PRENDA SOBRE LICENCIA DE TAXI. SU CONSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA.
  12. 436.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SEGUIDO CONTRA EL CÓNYUGE DE UNA PERSONA DECLARADA EN CONCURSO: ES COMPETENCIA DEL JUEZ DEL CONCURSO.
  13. 437.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL: NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO DE PAGO A UN SOLO ADMINISTRADOR MANCOMUNADO.
  14. 440.*** SOCIEDAD PROFESIONAL: ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. OBJETO SOCIAL. DISOLUCIÓN Y REACTIVACIÓN.
  15. 444.* ESTATUTOS SOCIALES. MODO DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.
  16. 447.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERESES MORATORIOS: APLICACIÓN RETROACTIVA DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. CÓMPUTO DEL PLAZO PARA RECURRIR. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS.
  17. 449.*** SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL: PAGO BORME. PRESENTACIÓN FISCAL. COMIENZO OPERACIONES. CUOTA SOCIOS: ES NECESARIA SU EXPRESIÓN.
  18. 462.*** SUBAPODERAMIENTO. CARÁCTER MERCANTIL O CIVIL. RESEÑA DE LA CADENA DE PODERES PREVIOS. CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.
  19. 468.*** HIPOTECA. MODIFICACIÓN DE TIPO DE SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS
  20. 469.*** HIPOTECA A FAVOR DE LA AGENCIA TRIBUTARIA: NO PRECISA FIJAR TIPO MÁXIMO POR INTERESES DE DEMORA. 
  21. 477.⇒⇒⇒ HIPOTECA. COBERTURA SUBSIDIARIA DE LOS INTERESES MORATORIOS NO PACTADOS. INTERÉS LEGAL DEL DINERO.
  22. ENLACES:

INFORME DE NOVIEMBRE DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

 

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles.

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
– Disposiciones generales.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, aunque con un interés mercantil muy marginal, reseñamos las siguientes:

— La Resolución de 4 de noviembre de 2016, de la Subsecretaría, sobre cambio numeración de órdenes ministeriales.

— El Real Decreto 410/2016, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 2017-2020, que afecta a los mercantiles  en cuanto a los datos que suministra el CORPME sobre sociedades mercantiles.

– Resoluciones de propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 10 de octubre sobre la consideración de prestamista profesional, considerando bastante con la existencia de dos préstamos, otorgados por la misma persona, aunque admitiendo prueba negativa del propio prestamista, por acta de notoriedad.

La de 11 de octubre, interesante en cuanto resume los distintos supuestos que pueden plantearse en las anotaciones de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos.

— La de 13 de octubre que declara que para tomar anotación de embargo sobre bienes de persona cuyo cónyuge está declarado en concurso, estando el bien inscrito como común (consorcio conyugal), es necesario que el embargo sea ordenado por el juez del concurso. La doctrina debe ser aplicable igualmente a los cónyuges casados en gananciales.

— La de 18 de octubre según la cual si se presenta una segunda copia de una escritura ya inscrita y de ella resulta que se cometió un error sustantivo en la primera copia, procede su inscripción, pese a la existencia de titulares intermedios, los cuales en ningún caso pueden ser perjudicados.

— La de 19 de octubre sobre cómputos de plazo a los efectos de interponer el recurso y sobre forma de notificación al notario. En cuanto al cómputo del plazo para recurrir se cuenta de fecha a fecha y por tanto aunque el día inicial es el siguiente al de la notificación o publicación, el día final coincide con el correlativo mensual de dicha notificación o publicación. En cuanto a la forma de notificar, será, a los particulares por correo certificado, salvo que admitan la comunicación electrónica, y, en cuanto a los notarios, por correo electrónico siempre que se pueda acreditar la emisión y contenido del correo. La resolución también entra en el tema de la abusividad de los intereses de demora, llegando la DG a la conclusión de que se aplica a los contratos anteriores, no porque la sentencia tenga efecto retroactivo, que no lo tiene, sino porque sirve como elemento interpretativo de la Ley.

— La de 25 de octubre según la cual en caso de subapoderamiento es suficiente la reseña de la inicial escritura de apoderamiento y la de la de sustitución de poder, con juicio de suficiencia de esta última, y que el poder dado por un banco para vender inmuebles es de carácter civil y no mercantil y por tanto el apoderado no tiene que estar expresamente facultado para sustituir su poder.

— La de 26 de octubre que estima que se puede cambiar la tasación a efectos de subasta, rebajándola, sin necesidad del consentimiento de los titulares intermedios.

— La de 26 de octubre que establece que en hipoteca a favor de la AEAT no es necesario fijar  un tipo máximo para los intereses de demora.

— La de 7 de noviembre, muy importante, pues fija la doctrina de que una hipoteca puede garantizar intereses de demora, como indemnización por el retraso en el pago de la obligación garantizada, y ello, aunque no se pacte que la obligación principal los devengue y aunque no se establezca un tipo concreto para la demora.

– Resoluciones de mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 10 de octubre sobre prenda de una licencia de taxi, estimado que dado que la transmisión de la licencia está sujeta a autorización administrativa sólo podrá, en su caso, inscribirse, si se constituye bajo condición suspensiva.

— La Resolución de 13 de octubre de 2016, importante en cuanto viene a establecer que la notificación hecha a uno de los administradores mancomunados de una sociedad es válida y surte todos sus efectos.

— La de 17 de octubre sobre sociedades inscritas con objetos profesionales antes de la Ley 2/2007, ratificando la DG su postura de quedar disueltas de pleno derecho, siendo sólo posible su reactivación. Estimamos que esta doctrina debemos aplicarla con la necesaria prudencia y sólo en aquellos caso en los que el objeto profesional sea palmario.

— La de 18 de octubre reiterando que en caso de establecerse como forma de administración la de varios mancomunados, debe decirse su forma de actuación aunque sea utilizando la frase legal de que actuarán “al menos dos de ellos”.

—La de 19 de octubre que fija la doctrina de que en las sociedades civiles profesionales debe fijarse la cuota de cada uno de los socios, aunque todos ellos lo sean de industria.

—La de 24 de octubre, muy importante, pues declara que la decisión del Presidente de la junta, a los efectos del cómputo de asistentes y de la validez o no de las representaciones alegadas, puede ser revisada, vía calificación registral, según la realidad de lo acontecido y siempre que resulte de la documentación aportada y, en su caso, también del propio registro.

— La de 26 de octubre, también interesante, pues sigue en la vía de minimizar defectos del convocatoria en cuanto a la claridad del orden del día, y admite, una vez más, la convalidación de acuerdos supuestamente nulos.

— La de 3 de noviembre reiterando que para inscribir la renuncia de un administrador, debe acreditarse, si la sociedad es anónima, o manifestarse, si es limitada, la fecha y la forma en que ha sido realizada la convocatoria de la junta. En definitiva podemos decir que lo trascendente a los efectos de exigir acreditación o manifestación dependerá de los que digan los estatutos, o en su defecto la LSC, sobre la forma en que debe hacerse la convocatoria de la junta.

— La de 2 de noviembre reiterando que para convocar por web esta debe estar creada, inscrita y publicada, no sirviendo a efectos de convocar la junta la web que, en su caso, se hiciera constar a los efectos de la Ley sobre la Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico.

— La de 7 de noviembre, muy del caso concreto y que plantea un curioso caso de interpretación de estatutos.

— Finalmente la de 14 de noviembre sobre el carácter imperativo del art. 246.2 de la LSC, estableciendo que si los estatutos sociales regulan la convocatoria del Consejo a petición de los administradores, o consejeros, debe tenerse en cuenta dicho precepto debido a su carácter.

CUESTIONES DE INTERÉS:

Como cuestión de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Adopción de oficio de medidas cautelares en acciones individuales para la declaración de abusividad de las cláusulas suelo.

Se ha publicado un muy interesante auto del TJUE, de 26 de octubre de 2016 (asuntos acumulados C‑568/14 a C‑570/14), del que extraemos unas consideraciones que pueden ser importantes a la hora de calificar, tanto préstamos hipotecarios, con condiciones generales encubiertas, como contratos relativos a bienes muebles, propuestos por las empresas de financiación a los efectos del artículo 10 de la Ordenanza de 19 de julio de 1999, o bien pactados fuera del modelo y por tanto sujetas a la calificación del Registrador Provincial.

Aunque el auto se plantea en relación a las cláusulas suelo en las hipotecas, problema que ha encontrado ya una solución al parecer definitiva al haber declarado el TJUE la retroactividad total de la nulidad de dichas cláusulas, la doctrina que exponemos se puede aplicar a todo otro supuesto en que se diluciden cláusulas que pudieran ser abusivas en el contexto de la Directiva 93/13.

Este auto que en definitiva no es más que un recopilatorio de la doctrina del TJUE sobre el ejercicio de acciones individuales y colectivas y la adopción de medidas cautelares en las individuales, adquiere una gran trascendencia a la vista de la sentencia del TJUE que con fecha de 21 de diciembre de 2016 ha declarado la retroactividad total de la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las hipotecas de las entidades crediticias españolas, que según nuestro TS en sentencia de 9 de mayo de 2013, había limitado a los intereses devengados a partir de la fecha de la sentencia.

Si todos los jueces que han conocido de dichas cláusulas suelo abusivas hubieran adoptado de oficio, como medida cautelar, la de la suspensión del pago de intereses en virtud de la indicada cláusula, se hubiera evitado, no sólo la devolución de cantidades percibidas indebidamente en hipotecas que siguen vivas, sino lo que es más importante se hubieran evitado las ejecuciones hipotecarias de personas imposibilitadas del pago del préstamo, por unas cantidades (la de los intereses) que ahora ha quedado establecido que en su día fueron indebidamente percibidas.

El artículo de derecho interno español que se somete a debate en este auto es el artículo 721 de la LEC en su apartado 2, que impide al juez tomar medidas cautelares de oficio.

Transcribimos a continuación por claridad la totalidad del precepto mencionado:

Art. 721. Necesaria instancia de parte.

  1. Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.
  2. Las medidas cautelares previstas en este Título no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal, sin perjuicio de lo que se disponga para los procesos especiales. Tampoco podrá éste acordar medidas más gravosas que las solicitadas.

Visto lo anterior reseñamos las conclusiones que se derivan del auto citado:

— Ya la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba (C-381/14 y C-385/14, EU:C:2016:252), al tratar de las relaciones “entre las acciones individuales y las acciones colectivas paralelas dirigidas a que se declare el carácter abusivo de unas cláusulas contractuales…, declaró que la Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional, como la normativa española examinada en el litigio principal, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva”.

— Que “según reiterada jurisprudencia(del TJUE), el juez nacional que conoce de un litigio regido por el Derecho de la Unión debe estar facultado para conceder medidas cautelares a fin de garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados sobre la base del Derecho de la Unión (véanse las sentencias de 19 de junio de 1990, Factortame y otros, C-213/89, EU:C:1990:257, apartado 21; de 11 de enero de 2001, Siples, C-226/99, EU:C:2001:14, apartado 19, y de 13 de marzo de 2007, Unibet, C-432/05, EU:C:2007:163, apartado 67)”.

— Que “en cuanto a la tutela judicial de los derechos que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores contra el uso de cláusulas abusivas en los contratos que celebren con profesionales, es jurisprudencia reiterada que el artículo 6, apartado 1, de esta Directiva, a tenor del cual las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor, constituye una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartados 44 y 45, y de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartados 22 y 23)”.

— Que “el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse las sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 46, y de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C-280/13, EU:C:2014:279, apartado 34)”.

— “En lo que respecta a las consecuencias que se derivan de la constatación de oficio del carácter abusivo de una cláusula contractual, el Tribunal de Justicia ha estimado ya que, si bien la Directiva 93/13 no persigue la armonización de las sanciones aplicables en tales circunstancias, su artículo 7, apartado 1, obliga no obstante a los Estados miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (sentencias de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, apartado 35, y de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 et C-385/14, EU:C:2016:252, apartado 31)”.

— Que en virtud del principio de equivalencia, el artículo 721, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplica de igual modo “en los litigios relativos a derechos reconocidos por el Derecho nacional y en los relativos a derechos basados en el Derecho de la Unión”.

— Que en virtud del principio de efectividad, en el caso de que se plantee la cuestión “de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales (sentencia de 18 de febrero de 2016, Finanmadrid EFC, C-49/14, EU:C:2016:98, apartado 43 y jurisprudencia citada)”.

En el presente asunto, es preciso hacer

— Que “el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, … que no permite que el juez que conoce de una acción individual de un consumidor dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le une a un profesional adopte de oficio medidas cautelares, con la duración que estime oportuna, a la espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva pendiente cuya solución puede ser aplicada a la acción individual, cuando tales medidas sean necesarias para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados por el consumidor sobre la base de la Directiva 93/13”.

— Que en virtud del principio de autonomía procesal corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer “las reglas de armonización del ejercicio de acciones individuales y colectivas y también las relativas a la adopción de medidas cautelares”,…  “a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véase la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14, EU:C:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)”.

En definitiva, lo esencial del auto es la afirmación de que el juez español debe adoptar medidas cautelares de oficio, cuando se ejerce una acción individual para declarar abusiva una cláusula, sin necesidad de esperar a que se resuelva la acción colectiva.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Cambios en la numeración de órdenes ministeriales

Resolución de 4 de noviembre de 2016, de la Subsecretaría, por la que se modifica el anexo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se dispone la numeración de las órdenes ministeriales que se publican en el Boletín Oficial del Estado.

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Plan Estadístico Nacional 2017-2020

Real Decreto 410/2016, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 2017-2020.

El artículo 149.1.31 de la Constitución determina la competencia exclusiva del Estado sobre las estadísticas para fines estatales, teniendo tal consideración las estadísticas incluidas en el Plan Estadístico Nacional.

Las estadísticas cuya realización resulte obligatoria por exigencia de la normativa europea quedarán incluidas automáticamente en el Plan Estadístico Nacional, siendo la disposición más relevante el Reglamento (UE) n.º 99/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2013.

El Plan tendrá una vigencia de cuatro años y es el principal instrumento ordenador de la actividad estadística de la Administración General del Estado, según la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

El sexto Plan Estadístico Nacional correspondiente al cuatrienio 2013-2016 se aprobó por Real Decreto 1658/2012, de 7 de diciembre, siendo desarrollado en programas anuales

Próxima a finalizar su vigencia se aprueba el nuevo plan para el cuatrienio 2017-2020, que se inserta en los cinco anexos de este real decreto.

Las estadísticas han de efectuarse en el cuatrienio por los servicios estadísticos de la Administración General del Estado o cualesquiera otras entidades dependientes de ella.

Las estadísticas del plan se presentan clasificadas en sectores atendiendo a la materia tratada y se concretan las líneas estratégicas que van a regir la producción estadística para fines estatales en dicho cuatrienio.

Para cada operación estadística se determinan sus aspectos esenciales: los organismos que intervienen, fines y descripción general, colectivo y ámbito territorial y la estimación de los créditos presupuestarios necesarios para su financiación, así como el Programa de inversiones.

Artículo 3. Obligatoriedad de respuesta.

De conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, y en la disposición adicional cuarta de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1990, para la elaboración de todas las estadísticas incluidas en el Plan Estadístico Nacional 2017-2020 los datos se exigirán con carácter obligatorio, sin perjuicio de que serán de aportación estrictamente voluntaria y, en consecuencia, solo podrán recogerse, previo consentimiento expreso de los interesados, los datos susceptibles de revelar el origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o ideológicas y, en general, cuantas circunstancias puedan afectar a la intimidad personal o familiar.

Obligatoriedad de respuesta. Las estadísticas incluidas en el Plan Estadístico Nacional 2017-2020 son de cumplimentación obligatoria (art. 3 de este RD, art. 7 Ley 12/1989 y D. Ad. 4ª Ley 4/1990). No obstante, serán de aportación estrictamente voluntaria y, en consecuencia, solo podrán recogerse previo consentimiento expreso de los interesados los datos susceptibles de revelar el origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o ideológicas y, en general, cuantas circunstancias puedan afectar a la intimidad personal o familiar.

Contenido de los anexos.

Interviene el Colegio de Registradores en cuatro estadísticas:

7284 Estadística de Sociedades Mercantiles.

Fines: Información mensual y anual de las sociedades creadas, disueltas, y de las modificaciones de sociedades.

Organismos que intervienen: INE, Registro Mercantil Central y Colegio de Registradores (MJUS).

Descripción general (principales variables): Número y capital social de las sociedades constituidas, disueltas o que modifican su capital. Estado de la sociedad (constitución, aumento de capital, condición jurídica de la sociedad, capital…). Colectivo: Sociedades mercantiles.

Este real decreto entrará en vigor el día 1 de enero de 2017.

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RESOLUCIONES.

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()   Reiterativa o de escasísimo interés

*   Poco interés o muy del caso concreto

**  Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

429.** LEY 2/2009 y PRESTAMISTA PROFESIONAL. PODER, COPIA AUTORIZADA y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.

Resolución de 10 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión parcial de préstamo hipotecario entre particulares.

Hechos: Se otorga una escritura, complementada por otra, en virtud de la cual se cede la posición jurídica acreedora del prestamista en un préstamo con garantía hipotecaria. El adquirente manifiesta que no es un prestamista profesional. En la primera escritura se aporta copia simple de un poder, pero no se emite juicio de suficiencia. En la segunda se hace uso de un poder contenido en la escritura complementada, pero no se dice que se exhibe copia autorizada.

La registradora encuentra dos defectos: que el cesionario es un prestamista profesional, a pesar de su aseveración en contra, pues figura como titular de otros préstamos hipotecarios. Y, en cuanto a los poderes, que falta el juicio de suficiencia notarial en la primera escritura, y la exhibición al notario autorizante de copia autorizada en la segunda.

El interesado recurre y alega, en cuanto a los poderes, que al exhibirse al registrador la copia autorizada de la primera escritura puede comprobar por sí mismo las facultades del apoderado, y en cuanto a la escritura complementaria, que el poder consta en el cuerpo de la escritura, que también tiene a la vista el registrador. En cuanto a la consideración de prestamista profesional del cesionario, alega que la apreciación de la registradora es subjetiva e imprecisa, que se trata de un jubilado y que únicamente ha otorgado 2 préstamos en los últimos seis años y por cuestiones personales.

La DGRN desestima el recurso. En cuanto al poder recuerda su doctrina de que el notario deberá hacer constar el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, y que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación. En la primera escritura falta ese juicio de suficiencia, y en la segunda escritura falta la mención a la exhibición de copia auténtica o al menos a la existencia en el protocolo del original sin nota de revocación, conforme al artículo 166.2 del Reglamento Notarial.

En cuanto al segundo defecto, entiende que, para considerar a un prestamista como profesional basta la existencia de dos préstamos, lo que constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad. Admite como prueba negativa, cuya carga atribuye al prestamista, el acta notarial de notoriedad que, en este supuesto concreto, podría ir dirigida a la acreditación de la amistad existente entre los deudores y el acreedor y al estado de necesidad de los primeros que operaría como causa de la concesión excepcional del préstamo.

COMENTARIO: Respecto de los poderes hay que sacar como conclusión de la posición de la DGRN que, en la práctica, el notario tendrá que emitir siempre el juicio de suficiencia del poder sobre la base de la copia simple, advirtiendo de la falta de copia autorizada, pues en otro caso habrá de subsanar ese defecto registral mediante diligencia; y por otro lado, si no se le exhibe copia autorizada del poder al notario, no se subsanará la omisión exhibiendo la copia autorizada al registrador, con lo que tendrá que exhibirse al notario, y éste reflejarlo por diligencia, de la que se emitirá copia para el Registro lo cual parece, como mínimo, excesivamente formalista, pues el Registrador puede comprobar por sí mismo tanto la existencia de la copia autorizada, como las facultades contenidas evitando un nuevo viaje documental de ida y vuelta.

Respecto del carácter profesional del prestamista, el notario, al no tener acceso al Servicio de Interconexión de los Registros, no podrá ejercer adecuadamente su función, por lo que parece imprescindible que se le permita el acceso a dicho servicio para ejercer su función y velar por la legalidad, al menos en este tipo de operaciones, pues no olvidemos que en tal caso la subsanación del préstamo o de la cesión no es posible y habría que empezar la operación de nuevo desde el principio (FIPER, seguro profesional, etc). (AFS)

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430.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. PRENDA SOBRE LICENCIA DE TAXI. SU CONSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA.

Resolución de 10 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza en relación a una prenda de licencia de taxi.

Hechos: Se presenta en el RBM una prenda sin desplazamiento sobre una licencia de taxi.

El registrador considera que no es inscribible, entre otros defectos relativos a errores en el título, o cláusulas sin eficacia real, por no acreditarse la autorización del Ayuntamiento para la constitución de la prenda, indispensable para la inscripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, exigida también por el artículo 6 del Reglamento Municipal del Servicio Urbano de autotaxi de Zaragoza. La autorización es necesaria por cuanto la prenda, aun no significando una transmisión actual, sí implica la posibilidad de una transmisión en caso de ejecución.

El interesado recurre y alega la Resolución de 30 de Mayo de 2016 de la DGRN que permitió la prenda sin desplazamiento de licencias de taxi y que además dijo que el Registrador comunicará de oficio esta circunstancia -la constitución de la prenda- a la Administración Pública competente mediante certificación emitida al efecto.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base de que lo esencial en este tipo de prendas es indagar acerca de la enajenabilidad de los bienes objeto de la garantía.

Para ello aplica el Reglamento Municipal del Servicio Urbano de Autotaxi, en el supuesto de la resolución el de Zaragoza, del cual resulta que las licencias son enajenables en determinadas condiciones y que en todo caso su transmisión exige la autorización del Ayuntamiento.

Por ello confirma la nota si bien dice que debe admitirse la posibilidad “de constituir prenda sobre licencia de taxi, sujeta a la condición suspensiva de la obtención de la autorización del Ayuntamiento, … por cuanto no puede decirse que en estos casos estemos en presencia de verdaderas «conditio iuris», dado que además la transmisión se llevará a efecto, en su caso, con su ejecución hipotecaria(sic). En este sentido quien esté interesado en participar en el procedimiento de ejecución hipotecaria (sic) en calidad de postor o eventual adjudicatario, incluso el propio acreedor hipotecario, deberá comunicarlo al Ayuntamiento al objeto de obtener la oportuna autorización, que se otorgará siempre que el peticionario cumpla los requisitos exigidos en la normativa Municipal”.

Comentario: La resolución, a la vista de las normas municipales aplicables al supuesto y al propio FD antes transcrito, no queda suficientemente clara.

Por una parte confirma la nota, por lo que en principio parece que no es posible la inscripción de la prenda sin esa autorización. Pero por otra nos dice que es posible constituirla bajo condición suspensiva.

De ello deducimos lo siguiente:

1º. Que si la licencia, de la clase que sea, está sujeta en cuanto a su transmisión, a autorización administrativa, no puede inscribirse sin dicha autorización.

2º. Que para que la prenda de esas licencias sea inscribible sin autorización, deben constituirse bajo condición suspensiva, pero en el sentido que ahora veremos.

3º. Que debe hacerse constar en el título de su constitución que para adjudicarse la licencia por parte del acreedor o para ser postor en la subasta, deberán cumplirse las exigencias establecidas en las normas municipales aplicables al caso.

Dada la gran variabilidad de las normas municipales aplicables a estas licencias de taxis, cuando nos encontremos ante una de ellas deberemos examinar muy cuidadosamente el carácter y naturaleza de las normas que las disciplinan. Una vez hecho esto creemos que lo que puede sujetarse a condición suspensiva, no es la constitución de la prenda en sí, sino su ejecución, o mejor dicho su adjudicación al mejor postor o al acreedor en pago de su crédito. Esto es en definitiva lo que creemos que ha querido decir la DG en el transcrito FD. Y lo que es más conforme con la posibilidad de constituir hipoteca sobre bienes sujetos a condiciones resolutorias o en otras situaciones especiales (cfr. art. 107 LH). Aclaremos además que la prenda se va a constituir sobre los derechos derivados de la licencia, no sobre la licencia en sí.

Inscribir un derecho real sujeto a condición suspensiva no parece lo más ajustado a la naturaleza de todo derecho real de garantía, aunque sea mobiliaria. No obstante, un caso muy especial de hipoteca sujeta a condición suspensiva fue admitido en la resolución de la DGRN de 2 de septiembre de 2008. (JAGV)

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434.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO HABIENDO FALLECIDO EL TITULAR REGISTRAL. DIFERENTES SUPUESTOS

Resolución de 11 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 5, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo.

La Dirección, como ya hizo en la R de 9 de julio de 2011 esquematiza en esta Resolución los distintos supuestos que pueden plantearse en las Anotaciones de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos:

a) procesos por deudas del titular registral fallecido antes o durante el procedimiento: si falleció durante el procedimiento deberá acreditarse que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos por sucesión procesal conforme al 16 LEC; Si falleció antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (art 166.1.º RH), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios. Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinadosdel titular registral fallecido antes de iniciado el procedimiento: igual que en supuesto anterior deberá acreditarse el fallecimiento, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y además, acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (1.º párrafo segundo RH). En definitiva, deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) procesos ejecutivos contra herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral, bien sea por deudas propias del causante o de la propia herencia yacente, será preciso para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador.

En este supuesto se trata de una demanda efectuada por la comunidad de propietarios de un piso, contra un heredero concreto y contra la herencia yacente y los herederos desconocidos de los titulares registrales. De la documentación aportada en el expediente resulta que los titulares fallecidos lo hicieron intestados y que las deudas reclamadas se deben a cuotas impagadas posteriores al fallecimiento de los mismos.

Para resolver el expediente la Dirección distingue dos supuestos:

1.-Respecto a la esposa, que premurió, resulta la existencia de un documento de partición firmado por sus 2 hijos – que están demandados- y el viudo, ahora fallecido. En este caso entiende el Centro que estamos ante el supuesto de deudas de herederos ciertos y determinados, en cuyo caso, conforme el art. 166.1.ª, párrafo segundo, RH deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral y para ello es imprescindible la presentación del título sucesorio. Por lo que en este punto confirma la nota.

2.-Sin embargo, respecto a esposo no está aceptada su herencia ni realizada operación alguna en cuanto a la partición hereditaria, pudiendo existir herederos que no sean coincidentes con los de su esposa; estamos por tanto ante un supuesto de deudas de estos herederos indeterminados –ya que nos encontramos ante un supuesto de herencia yacente–, y será preciso, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente. En este caso como la demanda se ha dirigido finalmente contra personas determinadas como posibles herederos del causante, la herencia yacente está correctamente emplazada y no es precisa la designación de administrador judicial. Por lo que respecto a este causante se rechaza el defecto. (MN)

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436.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SEGUIDO CONTRA EL CÓNYUGE DE UNA PERSONA DECLARADA EN CONCURSO: ES COMPETENCIA DEL JUEZ DEL CONCURSO.

Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 9, por la que se deniega una anotación de embargo seguido contra el cónyuge de una persona declarada en concurso.

Se plantea la procedencia de una Anotación de embargo decretado contra un cónyuge estando la finca inscrita con carácter común para su consorcio conyugal y con la declaración de concurso voluntario del otro cónyuge.

El Registrador sostiene que el embargo debería proceder del juzgado de lo mercantil.

La Dirección confirma la nota. La declaración de concurso supone, de un lado, la determinación de todo el activo del concursado que va a responder de los créditos concursales y de otro la integración en la masa pasiva de todos los créditos contra el concursado. Desde el punto de vista del activo, el art 76 LC establece, como regla general, que constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. Y en el caso de que se trate de persona casada el art 77 determina que: «1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado. 2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso». La exclusión del bien consorcial de la masa activa del concurso, por no responder de las obligaciones del concurso, corresponde declararlo al juez del concurso. De esta posible responsabilidad de los bienes comunes respecto de las deudas contraídas por el concursado, se deriva el hecho de que se mande inscribir la declaración del concurso de un cónyuge sobre la finca inscrita con carácter consorcial, requiere notificación al cónyuge no deudor (arts 144 RH y 77 LC y R 23 de octubre de 2015).

Lo que ocurre en este caso el mandamiento de embargo se refiere a una deuda del cónyuge del concursado, debiendo resolverse si sus acreedores se ven afectados por la situación concursal de una persona que no es quien contrajo la deuda sino su consorte. La LC tras la reforma por la Ley 38/2011 dice en el art. 49.2 «en el caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal. El art.219 del Código de Derecho Foral de Aragón prevé que «de las deudas contraídas por un cónyuge… responden en primer lugar los bienes privativos del cónyuge deudor, y faltando estos o siendo estos insuficientes, los bienes comunes…». En el caso de embargo de bienes comunes por insuficiencia de los privativos, puede el cónyuge no deudor pedir la disolución de la comunidad.

En el caso planteado, el embargo del bien consorcial es solicitado por los acreedores del cónyuge no concursado, embargo que debe ser notificado al cónyuge concursado, para que, si lo estima oportuno, ejercite la opción de disolver la comunidad conyugal o, como le permite el Código de Derecho Foral de Aragón, salvar el valor que le corresponde en el patrimonio común, pidiendo la liquidación del bien, sin disolución del consorcio. Cualquiera de las dos opciones, dada la situación especial del concursado, deberán ejercitarse ante el juez del concurso, y dado que el concursado tiene sus facultades intervenidas, se requiere la concurrencia de la administración concursal. Esto no significa que los acreedores del cónyuge deudor no concursado queden desprotegidos. De las deudas contraídas por uno solo de los cónyuges responden como se ha dicho, sus bienes privativos y subsidiariamente los bienes comunes, pero estos bienes comunes están sujetos a las vicisitudes derivadas de la actividad de ambos cónyuges no solo de su cónyuge deudor. Permitir la ejecución separada supondría hacer estos créditos de mejor condición que el resto de créditos contra el consorcio conyugal. Corresponde, en definitiva, al juez del concurso determinar si los acreedores del cónyuge del concursado deben incluirse en la masa pasiva, por tratarse de créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal. (MN)

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437.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL: NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO DE PAGO A UN SOLO ADMINISTRADOR MANCOMUNADO.

Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alicante n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de adjudicación de dos fincas, objeto de un procedimiento ejecutivo extrajudicial.

Hechos:

Se trata de una escritura por la que se procede a la venta de dos fincas registrales a favor de una entidad bancaria como consecuencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca, acompañándose copia del acta autorizada por el mismo notario donde se recogen los trámites y diligencias esenciales exigidas por el Reglamento Hipotecario.

 La venta extrajudicial se produce como consecuencia del impago del préstamo hipotecario. En la escritura de constitución de la hipoteca se señaló como domicilio de notificaciones de la mercantil deudora el propio domicilio de la entidad.

 En primer lugar, se llevó a cabo un requerimiento notarial, en el domicilio que constaba en la escritura y en el Registro, que resultó fallido.

Así mismo, se intentó efectuar el requerimiento en la vivienda hipotecada, compareciendo finalmente en la notaria el administrador mancomunado de la sociedad deudora que aceptó darse por notificado, entregándole copia íntegra de las diligencias practicadas hasta ese momento. Se hizo constar que dicho requerimiento se llevaba a cabo con respecto al mismo en su doble condición de administrador mancomunado de la mercantil deudora y de hipotecante no deudor (el órgano de representación de la mercantil deudora, está formado por tres administradores mancomunados, debiendo actuar dos de ellos cualesquiera conjuntamente).

La registradora señala que, siendo la deudora una sociedad, el requerimiento fuera del domicilio social debe ser efectuado a quien ostente su representación, y un administrador mancomunado no ostenta por sí solo la representación de una sociedad limitada.

El notario recurrente argumenta que una cosa es el poder de representación de los administradores y otra la facultad para recibir notificaciones y requerimientos, que tiene su regulación en el artículo 235 de la actual Ley de Sociedades de Capital.

Decisión:

La Dirección general, estima el recurso y revoca la nota de calificación para ello encuentra la solución al problema se plantea, en cuanto a si, estando compuesto el órgano de administración por tres administradores mancomunados debiendo ejercer la representación conjuntamente al menos dos de ellos, es válida la notificación efectuada a un solo administrador.

Para ello considera que hay que diferenciar el poder de representación de los administradores en virtud del cual estos tienen encomendadas la gestión de la actividad ordinaria de la sociedad y las relaciones de ésta con los terceros y que se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos y otra la capacidad para recibir notificaciones y requerimientos.

 La Ley de Sociedades de Capital distingue ambas cuestiones:

  • Por un lado, en su artículo 233 señala que la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de las reglas contempladas en el propio artículo,
  • y por otro el 235 establece que cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores.

Nuestro Centro Directivo considera que este último artículo sería del todo innecesario si el legislador hubiese considerado que la capacidad para recibir comunicaciones y notificaciones debiera corresponder a los administradores en la misma forma que ejercen la representación.

Su finalidad es impedir que la necesidad de notificar a todos y cada uno de los componentes del órgano de administración, haga infructuoso este trámite en múltiples ocasiones.

En el caso de este expediente, la administración de la mercantil deudora está conferida a tres administradores mancomunados, entre los que se encuentra el notificado, debiendo actuar dos de ellos cualesquiera conjuntamente. No siendo por tanto una administración colegiada, estará habilitado para recibir notificaciones dirigidas a la sociedad.

Comentario: El sistema establecido por la LSC es totalmente lógico y racional. Cuando se trata de recibir una notificación, el administrador, cualquiera que sea la forma en que se organice el órgano de administración, no está actuando su poder de representación en nombre de la sociedad. Sólo se está dando por enterado de una noticia, quedando ya bajo su responsabilidad el transmitirla debidamente a quien corresponda, en nuestro caso a otro cualquiera de los administradores, para que, ya ambos, en ejercicio de sus facultades representativas, puedan tomar la decisión más favorable para la sociedad. El sistema sólo tiene como excepción el caso de Consejo, en el cual las notificaciones se harán al Presidente, el cual, aunque no tenga facultades expresamente delegadas por el consejo de administración, es el representante nato del consejo.

El problema obviamente sólo se plantea con la administración mancomunada tanto en sociedades limitadas como anónimas (en estas últimas el máximo de administradores mancomunados es de dos). No pude existir ni en el caso de administrador único, ni en el caso de administradores solidarios.

Aunque el problema se ha planteado en sede del procedimiento extrajudicial, la doctrina del art. 235 y de la DG, es aplicable a cualquier supuesto de notificaciones que debe recibir la sociedad y por tanto también en los supuestos de expedientes de jurisdicción voluntaria. (MGV)

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440.*** SOCIEDAD PROFESIONAL: ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. OBJETO SOCIAL. DISOLUCIÓN Y REACTIVACIÓN.

Resolución de 17 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de reducción del capital social de responsabilidad limitada y la escritura complementaria de la misma.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Se presenta escritura de reducción de capital social. Se suspende su inscripción pues según el registrador “las actividades de «asesoramiento técnico-jurídico, contable, fiscal y empresarial» (de sociedades mercantiles), contenidas en el objeto social inscrito desde su constitución -21 de octubre de 1997-, hacen referencia a actividades profesionales en los términos del artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
  2. Como consecuencia de la anterior presentación el registrador disuelve de pleno derecho la sociedad por transcurso del plazo, establecido en la disposición transitoria primera de la citada ley, por no resultar del Registro el acuerdo de adaptación de la misma a la expresada ley.
  3. Por otra escritura posterior los únicos socios aclaran que “el objeto social indicado no hace referencia a una actividad profesional en los términos del artículo 1.1 de la Ley 2/2007»; que la sociedad no ha realizado ninguna actividad profesional desde su constitución, sino que se trata de una sociedad de medios o de intermediación” y modifican el objeto de la sociedad.
  4. Ahora se califica dicha escritura suspendiendo su inscripción pues el registrador estima que «habiéndose practicado la disolución de pleno derecho de la Sociedad, de conformidad con la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, y estando los asientos del Registro bajo la salvaguarda de los Tribunales, de conformidad con el artº 7 RRM, no procede la inscripción” debiendo procederse “con carácter previo a la reactivación de la sociedad”.

El notario interpone recurso. Alega que el objeto ya ha sido modificado por los socios, que la disolución de pleno derecho practicada por el registrador produce indefensión a la sociedad y que no es posible reactivación alguna pues la sociedad en ningún momento ha quedado disuelta al no ser profesional.

Doctrina: La DG inadmite el recurso respecto de la primera escritura y lo desestima respecto de la segunda.

La inadmisión se produce al ser, respecto de la calificación relativa al objeto de la primera escritura, extemporáneo por transcurso del plazo de un mes establecido para recurrir. No obstante, recuerda su doctrina acerca de la posibilidad de obtener una segunda presentación y una segunda calificación.

Respecto de la segunda escritura, que realmente lo único que hacía era intentar subsanar la primera, parte de la base de que para que una sociedad no sea profesional debe decirlo así expresamente (STS 18 de julio de 2012) y porque una vez practicado el asiento de disolución y cancelación ese asiento está bajo la salvaguarda de los tribunales y ya sólo es posible su rectificación. Por ello añade que “ya no cabe que la reconsideración por el registrador, sea de oficio o estimulada, de su posible equivocación termine en una cancelación del asiento practicado. A lo máximo que se puede llegar es a la rectificación de algún error padecido y el procedimiento y requisitos para lograrlo, que regulados en la legislación hipotecaria –artículos 211 y siguientes de la Ley y 314 a 331 del Reglamento– se trasladan al ámbito mercantil (cfr. artículo 40.2 del Reglamento del Registro Mercantil), son especialmente rigurosos cuando aquéllos son de los calificables como de concepto, los que afecten al sentido o alcance de lo inscrito, pues en este caso las cautelas y exigencias se acentúan con la necesaria intervención y consentimiento de todos aquellos a quienes la rectificación afecte (cfr. artículos 217 y 218 de la citada Ley Hipotecaria) cuya oposición tan sólo puede suplirse por resolución judicial”.

Ahora bien, para solucionar el problema la DGRN recuerda también su doctrina, sentada con motivo de las adaptaciones de las sociedades anónimas a la reforma de 1989, de que la disolución de pleno derecho y la cancelación de los asientos de la sociedad no adaptada, no impedía, o bien la liquidación de la sociedad, o bien la reactivación de la misma. Ahora bien, para esa reactivación se necesita “la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición (Cfr. art. 223 del Código de Comercio).

Comentario: Recurso muy especial pues realmente la DG se pronuncia, no sobre la escritura en sí, que como hemos apuntado carece de sentido sin la que le da cobertura al ser de subsanación de ella, sino sobre el defecto que surge del registro, para practicar cualquier inscripción, al haber procedido el registrador, precisamente al presentar la esa primera escritura, a disolver la sociedad y cancelar sus asientos en aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, por estimar que su objeto era de esa clase.

Afortunadamente la sociedad sólo contaba con dos socios y por tanto no tendrá en principio dificultad alguna para proceder a la reactivación y una vez hecho inscribir la reducción del capital social y la aclaración del objeto que se hacía como consecuencia de la primera calificación.

La situación que se plantea en estos casos puede ser muy comprometida para el registrador. En su día sostuvimos que dado que el registrador ante un objeto, por muy profesional que sea, no puede apreciar si se trata de una sociedad profesional por no conocer si se da el requisito de poner en común su actividad profesional por parte de los socios y actuar la sociedad como tal, estableciendo una relación directa en el mercado de servicios (cfr. artículo 1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo), el registrador no debía proceder a la disolución de la sociedad y a la cancelación de sus asientos. No obstante, si la disolución ya se ha producido, pues tras la sentencia del TS de 2012 la cuestión relativa al objeto es bastante más clara, aunque no la forma de actuación de la sociedad que sólo se podrá apreciar en juicio contradictorio, y se procede a practicar el asiento de disolución, el problema ya está planteado pudiendo provocar, en su caso, graves dificultades a los socios en cuanto alguno de ellos no le interese la reactivación. Creemos que ello va contra el principio de continuidad de la empresa, pues la rectificación no la contemplamos ya que, dada la disolución, también deberían prestar su consentimiento los acreedores sociales pues son claramente interesados en la inscripción. Parece a la vista de todo ello que lo más aconsejable en estos casos es no proceder a la disolución hasta que por los socios se aclaren las cosas. (JAGV)

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444.* ESTATUTOS SOCIALES. MODO DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.


Resolución de 18 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada en cuyos estatutos se dispone que «la sociedad se regirá, a elección de la Junta: (…) d) Por varios administradores mancomunados, con un mínimo de tres y un máximo de siete».

En registrador suspende la inscripción por entender que no se determina a quien corresponde el poder de representación, lo que en ningún caso puede dejarse al arbitrio de la Junta General (Artículo 233 de la Ley de Sociedades de Capital, Artículo 185 del Reglamento del Registro Mercantil y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000, 1 de septiembre de 2005, y 28 de abril de 2016).

El notario recurre pues entiende que la norma estatutaria “fija clara y terminantemente el modo de actuación de los varios administradores: Mancomunadamente” todos los nombrados sean los que sean.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Recuerda su reiterada doctrina (vid. las Resoluciones de 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000, 1 de septiembre de 2005 y 28 de abril y 8 de junio de 2016), de que “son los estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder de representación debe ejercitarse en tal caso al menos por dos de los administradores”, los que deben establecer la forma de actuación de los administradores mancomunados.

Añade que “el legislador ha impuesto de forma necesaria que sean los estatutos los que configuren la atribución del poder de representación con el único límite, a fin de no desnaturalizar la propia estructura del órgano, de que en todo caso han de exigir la concurrencia de al menos dos administradores, de modo que la apelación a los estatutos no se contempla como facultativa a fin de poder derogar una pretendida regla general (según la cual se entendería que cuando los administradores conjuntos son más de dos el poder de representación se ejercerá por todos ellos), sino como necesaria, con el fin de contener la atribución en concreto del citado poder y tan sólo limitada por aquella exigencia mínima. Así lo ha considerado igualmente este Centro Directivo en sus Resoluciones de 28 de abril y 8 de junio de 2016 al entender que sí estaba concretada con la expresión estatutaria «… la representación se ejercerá mancomunadamente, al menos por dos de ellos…» de manera que quedaba especificado que «… la forma de actuación de los administradores mancomunados forzosamente habrá de ser por sólo dos a más de ellos».

Comentario: Esta resolución es un resumen de la doctrina de la DG sobre la materia. De ella resulta que como mínimo los estatutos deben especificar que la actuación de los mancomunados será al menos por dos de ellos, pues si así no se hace queda totalmente indeterminada la forma de actuación de los administradores mancomunados.

Por ello la fórmula utilizada por el notario, amén de incompleta, era también perjudicial para la sociedad, pues si querían nombrar más de dos mancomunados, hasta siete, siempre deberían actuar todos ellos, lo que se nos antoja realmente difícil, pues el funcionamiento de una sociedad, con esa forma de administración, estaría repleto de conflictos y dificultades.

En definitiva, que como mínimo, siempre en estatutos, deberá utilizarse la fórmula legal, salvo que se quiera establecer otra distinta (por grupos, uno con cualquier de los otros, uno señalado con otro de los mancomunados, etc). JAGV.

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445.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO EN VIRTUD DE SEGUNDA COPIA POR SER ERRÓNEA LA PRIMERA

Resolución de 18 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Fraga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa junto con una diligencia de subsanación.

Hechos: Se inscribe una compraventa, en base a una copia autorizada, de la que resulta que se transmiten dos terceras partes de una finca. Posteriormente se anotan dos embargos sobre la cuota no transmitida de uno de los vendedores. Finalmente se presenta una segunda copia con diligencia de subsanación de la que resulta que hubo un error en la primera copia que se subsana, ya que contrastada con la matriz lo que se transmitía era la totalidad de la finca.

La registradora suspende la inscripción ya que considera que el procedimiento para la rectificación de dichos asientos ya practicados es el establecido en el citado artículo 40 apartado d) LH, pues no se trata de error material o de concepto dado que no se ha producido un traslado equivocado a los libros del Registro de algún dato del título inscrito sino de defecto del título inscrito cuyo desacuerdo o inexactitud solo puede ser rectificado por la expedición de la copia correcta pero con consentimiento de los titulares registrales que han inscrito su derecho y además con los titulares de los derechos de embargo.

Los interesados recurren y alegan que conforme al artículo 40, a) LH no es preciso notificar ni obtener el consentimiento de nadie para la inscripción de la rectificación, ni tampoco el de los titulares del embargo que no se verán afectados por esta rectificación.

La DGRN estima el recurso. Comienza señalando la presunción de veracidad de la copia notarial y la posibilidad de rectificarla el notario por sí solo conforme al artículo 243 del Reglamento Notarial. No se trata por tanto de un supuesto de rectificación de la matriz recogido en el artículo 153 RN. Por tanto, el consentimiento para la inscripción de la compraventa de los interesados en los términos que figuran en la matriz ya ha sido prestado. La copia rectificada trata, precisamente, de servir de vehículo para adecuar el contenido inexacto del Registro a la voluntad de los interesados.

En cuanto al consentimiento de los titulares de derechos previamente inscritos (anotaciones de embargo) la rectificación de la inscripción no puede perjudicarles, por lo que no se necesita su consentimiento (artículo 40 in fine LH).(AFS)

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447.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERESES MORATORIOS: APLICACIÓN RETROACTIVA DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. CÓMPUTO DEL PLAZO PARA RECURRIR. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS.

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Supuesto de hecho. Se cuestionan con ocasión de la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario varias cuestiones, procedimentales y sustantivas: I Cómputo de los plazos administrativos. II Notificación de la calificación entre notarios y registradores. III Interposición del recurso gubernativo. IV Intereses de demora abusivos en préstamos hipotecarios.

Doctrina de la DGRN.

I CÓMPUTO DE LOS PLAZOS ADMINISTRATIVOS.

Caso planteado: La calificación registral se notificó el día 21 de junio de 2016 por vía telemática (lo cual se acredita con listado del programa registral de gestión y notificaciones). El recurso se interpuso mediante escrito remitido por correo certificado que tuvo su entrada en el Registro de la Propiedad el día 22 de julio de 2016, pero que se presentó en la oficina del Servicio de Correos el día 21 de julio de 2016 –último día del plazo–.

¿Se ha presentado el recurso en plazoSI, según se razona en los apartados siguientes.

Solución: El cómputo de los plazos fijados por meses o años ha de hacerse conforme al artículo 5 CC, de fecha a fecha, siguiendo un criterio unificado y general que resulta más apropiado para garantizar el principio de seguridad jurídica. Lo que interesa es dejar claramente fijados los días inicial y final que se deben tener en cuenta: el día inicial es el siguiente al de la notificación o publicación, mientras que el día final coincide con el correlativo mensual de dicha notificación o publicación.

Resolución: “Cuando se trata de plazos de meses (o años) el cómputo ha de hacerse según el artículo 5 del Código Civil, de fecha a fecha, para lo cual, aun cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, el plazo concluye el día correlativo a tal notificación, en el mes (o año) de que se trate. (…) Es indudable, por tanto, que el «dies a quo» del cómputo no puede ser el mismo día en que se ha notificado la calificación, sino el siguiente, pero según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General la (fecha) del vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la notificación, de manera que el día final debe coincidir con el de la notificación del acto impugnado”.

II NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN ENTRE NOTARIOS Y REGISTRADORES.

Notificación a los particulares: la notificación de la calificación ha de ser por correo certificado con acuse de recibo salvo que los interesados hubieran consentido la notificación electrónica.

Respecto del notario valdrá la notificación telemática siempre que quede constancia de la misma, con indicación del destinatario de la notificación y el contenido de ésta. (Arts. 248.3 y 322.2.º LH y STS de 20 de septiembre de 2011).

III INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.

“El recurso se entiende correctamente interpuesto si se presenta por vía administrativa (Correos u otros órganos públicos competentes) el último día de plazo, aunque acceda al Registro de la Propiedad correspondiente días después (párrafo tercero del artículo 327 de la Ley Hipotecaria y artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente cuando se interpuso el recurso); sin perjuicio de que no pueda prorrogarse el asiento de presentación del documento calificado, por impedirlo el párrafo cuarto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, si en el ínterin hubiera caducado (Resoluciones de 2 de julio de 2011 y 3 de junio, 22 de julio y 20 de noviembre de 2013)”.

IV INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

Caso planteado: Se discute si la STS de 3 de junio de 2016, relativa a la determinación de cuándo los intereses moratorios de un préstamo hipotecario celebrado por profesionales con consumidores deben considerarse abusivos (fijando como límite máximo los dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado), es aplicable a las escrituras públicas otorgadas antes de dicho fallo.

Resolución: “La cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado expresamente por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc”.

Efectividad de la Sentencia en el tiempo. La nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el Registro de la propiedad. Por tanto, si el carácter abusivo de los intereses moratorios puede ser invocado por los prestatarios, sobre la base del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, no sólo respecto de los préstamos o créditos autorizados con posterioridad a su fecha o a la de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» u otra medio oficial, sino también respecto de préstamos o créditos anteriores a tales fechas; igualmente podrá ser calificado por el registrador de la propiedad cuando el título que las contenga, cualquiera que sea su fecha, se presenta para su inscripción.

¿Este criterio supone que la Sentencia tiene efectos retroactivos? NO. Las sentencias no tienen eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil).

Aplicación en la esfera extrajudicial de las sentencias que declaran abusivas cláusulas de los préstamos o créditos hipotecario. ¿Necesariamente debe estar inscrita la sentencia en el Registro de Condiciones generales de Contratación? NO

Respecto a casos planteados con calificaciones registrales, la doctrina de esta Dirección General (RR.DGRN de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015), le permite rechazar la inscripción de tales cláusulas: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firmesin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores. b) No obstante, a falta de tal inscripción, es necesario que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo (con valor de jurisprudencia o casacional por provenir del Pleno de Sala), en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario. c) Cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación fijado por el Tribunal Supremo), con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.

Nulidad de cláusula e inscripción parcial.

1 Efectos de la declaración de abusividad. La declaración de abusividad de una cláusula supone (i) que se tenga por no puesta, (ii) con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –artículos 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios–, (iii) con imposibilidad de moderación o integración porque la abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanción, con la consecuencia que, por ejemplo, en la materia de intereses moratorios que ahora nos ocupa, le impide cobrar nada en absoluto por tal concepto indemnizatorio.

2 Inscripción parcial. En cuanto a la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios, procede únicamente reiterar ahora el criterio de este Centro Directivo (RR. de 14 de diciembre de 2010, 7 de noviembre de 2012, 18 de febrero, 12 de septiembre y 3 de octubre de 2014 y 21 de enero, 30 de marzo y 14 de mayo de 2015), mantenido a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, según el cual la inscripción parcial de los títulos, en caso de calificación suspensiva o denegatoria de una parte de los mismos, si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como ocurre respecto de la responsabilidad hipotecaria en cuanto al derecho real de hipoteca, exige la solicitud expresa del interesado o interesados (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).

En caso de suspensión del asiento registral, el préstamo seguirá operando entre las partes en sus mismos términos, lo único que ocurre es que carecerá de garantía hipotecaria. (JAR)

Ver artículo de Joaquín Zejalbo sobre la retroactividad de la Jurisprudencia

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449.*** SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL: PAGO BORME. PRESENTACIÓN FISCAL. COMIENZO OPERACIONES. CUOTA SOCIOS: ES NECESARIA SU EXPRESIÓN.

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de reactivación, cambio de denominación y de domicilio y modificación de estatutos de una sociedad civil. 

Hechos: Se trata de una escritura de reactivación, cambio de denominación y de domicilio y modificación de estatutos de determinada sociedad civil por adaptación a la forma de sociedad civil profesional.

La registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos:

  1. Falta la previa provisión para la publicación en el BORME. Art. 426 RRM. Se confirma.
  2. No se acredita la presentación en la Oficina Liquidadora competente. Art. 54 LITPAJD. Se confirma.
  3. No consta la fecha de comienzo de las operaciones como sociedad civil. Artículos 23,24, 180 LSC. Se revoca.
  4. Deberá expresar en la escritura al menos la proporción, porcentaje o la cuota social de cada uno de los socios en la mercantil con el fin de poder cuantificar la responsabilidad por deudas, ganancias y pérdidas o cumplir con lo estipulado en las transmisiones voluntarias intervivos, mortis causa o forzosas de cuotas sociales etc. que constan recogidos en los estatutos sociales. Artículos 1673 y 1698 Código Civil, Artículos 4, 5, 7, 9, 10, 11, 15 LSC. Se confirma.

El notario recurre. Alega que no se indica en la nota el importe del Borme, que la escritura no está sujeta al impuesto, que según el art. 1.679 del Código Civil, la sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración del contrato, si no se ha pactado otra cosa, y que en las sociedades colectivas y civiles no tiene por qué haber cuotas.

Doctrina: Respecto del defecto 2 la registradora desiste (hacía referencia a la denominación y al objeto), y se confirman los defectos 1, 3 y 5 y se revoca el 4.

 Dice la DG que el hecho de que no se indique el importe a pagar por la publicación en el BORME, “no puede servir de excusa para el incumplimiento de tal exigencia reglamentaria” y ello puede ser suplido “por el mismo recurrente mediante la comunicación que necesariamente debe existir en el ámbito de la colaboración y de la fluidez de relaciones entre dos funcionarios -notario y registrador- que es esencial para el buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica preventiva para lograr el normal y ágil desenvolvimiento del tráfico jurídico”.

Respecto de la falta de presentación en la oficina liquidadora, es obligación del registrador “decidir también si se halla sujeto o no a impuestos”. Con ello puede evitar “una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral”.

Pero lo que no se puede hacer es “imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al impuesto de ciertos actos contenidos en la escritura” pues está fuera de su competencia y más en un caso como el examinado en el que la cuestión es cuando menos dudosa.

Finalmente, respecto de la no expresión de las cuotas que corresponden a los socios en la sociedad parte de la consideración de que la regulación de las sociedades profesionales se sujeta en primer lugar a su propia ley reguladora (cfr. artículo 1 de la Ley 2/2007). Y aunque esta ley no exige esas cuotas de forma expresa de diversos de sus preceptos resulta dicha exigencia: Así se exige que mayoría del capital y del número de votos o la mayoría del patrimonio social y del número de socios sean socios profesionales (cfr. artículo 4.2 de la Ley 2/2007), lo que será de difícil determinación si no se sabe cuál es la cuota de dichos socios, hasta exigir que los beneficios y las pérdidas se imputen en proporción a la participación de cada socio (cfr. artículo 10.1 Ley 2/2007). Por su parte el artículo 16 de la misma Ley nos habla de los criterios de valoración de las cuotas de liquidación a los socios en el caso de que se separen o sean excluidos de la sociedad.

También el CC, aunque tampoco lo exige, varios de sus preceptos dan por supuesta la existencia de dicha cuota. “Así el artículo 1689 según el cual a falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcional a lo que haya aportado y que el socio que lo fuere de industria tendrá una parte igual al que menos haya aportado, lo que presupone la necesidad de fijar dicha cuota pues la norma del Código sólo actúa en caso de falta de pacto y si sólo hubiera socios de industria deberá fijarse su cuota al no ser ya posible la aplicación subsidiaria de la norma del Código Civil; el artículo 1683, que aunque inaplicable a la sociedad profesional en que las ganancias son de la propia sociedad y no del socio que realiza y desarrolla el objeto social, también da a entender que debe existir una cuota para determinar las ganancias que dicho socio haya obtenido. El mismo artículo 1665 que al dar el concepto de sociedad, aparte de imposibilitar la sociedad civil unipersonal, nos dice que se pone en común «… industria con ánimo de partir las ganancias» lo que implica que para partir esas ganancias debe conocerse la parte de cada uno y esa parte no será conocida si no se indica en los pactos sociales; el artículo 1699 posibilita que el acreedor de uno de los socios pueda pedir «el embargo y remate de la parte de éste en el fondo social», que, conforme opina la doctrina, permite ese embargo, sin bien, en su ejecución, al no ser la parte del socio propiamente enajenable sin el consentimiento unánime de los demás (artículo 1696 del Código Civil), debe entenderse, conforme al artículo 1700.3 del Código Civil, que la sociedad queda extinguida, procediéndose a la liquidación del patrimonio y adjudicación al socio, en proporción a su cuota; y finalmente el artículo 1708 que aplica para la liquidación de la sociedad las reglas de las herencias y en estas es fundamental el saber la cuota de cada uno, modalizando además dicho artículo lo que puede percibir el socio de industria, lo que implica también que sea necesario establecer alguna cuota respecto del mismo, sobre todo para dicho momento en deben evitarse las dudas y tensiones entre socios para poder llevar a cabo una extinción acordada y pacífica de la sociedad.

Igualmente “el Código de Comercio, que aunque no es de aplicación nos puede servir de elemento interpretativo, para las sociedades colectivas, próximas a las civiles en el mundo de la empresa, también exige en el artículo 125 el capital que cada socio aporte lo que supone en definitiva el fijar una cuota a cada socio incluyendo a los de industria para poder aplicar tanto el artículo 138, como el 140 y 141 del mismo Código. E incluso del mismo artículo 20 de los estatutos al decir que las ganancias se repartirán y las pérdidas se soportarán en proporción a sus respectivas aportaciones, fija la necesidad de cuantificar y evaluar esas aportaciones, pues de no hacerlo así, dada la dificultad de valorar el trabajo de una forma objetiva, tanto en cantidad como en calidad, daría lugar a posibles conflictos entre socios caso de no hacerse esa fijación de cuotas, de común acuerdo, en la constitución o adecuación de la sociedad conforme a la Ley 2/2007”.

Comentario: Interesante resolución de la DG sobre el difícil tema de la sociedad civil en su relación con las sociedades profesionales.

De ella los dos puntos que destacaríamos como más trascedentes serían el relativo a la necesidad de cooperación o colaboración entre notario y registrador, expuesto al analizar el defecto relativo a la provisión de fondos para el Borme y el relativo a la imperiosa necesidad de que, en toda sociedad profesional, adopte la forma social que adopten, se aporten a ella capital o sólo trabajo, se señale la cuota que en la sociedad corresponde a cada socio.

Respecto de este último punto y como complemento a la completa batería de argumentos que utiliza la DG, nosotros añadiríamos uno más: Se trata del artículo 12 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, el cual para el caso de transformación viene a exigir de forma expresa que en caso de socios industriales, si en la sociedad resultante, no existen socios de dicha clase, su cuota en esta será “ la que corresponda a la cuota de participación que les hubiera sido asignada en la escritura de constitución de la sociedad o, en su defecto, la que se convenga entre todos los socios, reduciéndose proporcionalmente en ambos casos la participación de los demás socios”. Aunque se trata de un caso especial, distinto del de la resolución, se ve clara la intención del legislador de considerar necesaria en todo caso la cuota del socio y ello, aunque no existiera esa cuota en la sociedad transformada. Y el artículo 18 de la misma Ley también viene a exigir, como mención obligatoria, “la cuota, las acciones o las participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada”. (JAGV)

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459.** JUNTA GENERAL. ACUERDOS CONTRADICTORIOS. ACTA NOTARIAL.

Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Se trata de un supuesto de hecho complejo que podemos extractar en los siguientes términos:

Lo siguiente resulta del certificado y de la escritura:

— Acuerdos de junta general, adoptados en presencia de notario, en los que se cesa a la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, se cesa al Secretario no consejero, se modifica la forma de administrar la sociedad pasando de un Consejo de Administración a un Administrador Único.

— Dicho acuerdo se adoptó con el voto a favor del 75,64 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los socios presentes o representados y el voto en contra del 5,50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

— En la junta estuvieron presentes o representados el 81,14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, al no computarse por la presidencia el porcentaje del 18,86{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de las participaciones sociales, cuya titularidad se encuentra subiudice. Es decir, asistieron el 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

Por su parte del acta notarial que se acompaña resulta lo siguiente:

— Que asiste el total capital social.

— Que no se concede derecho de voto al 18,86{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital como se ha dicho más arriba.

— Que no se admite la representación del socio mayoritario (una sociedad con más del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital) pues el poder que presenta su representante, a juicio de la Presidenta, no es válido pues ha sido conferido por el administrador de la sociedad, cuyo nombramiento según manifiesta, no es válido y puede ser anulado. No acompaña prueba de sus afirmaciones.

— En un anexo del acta consta sin embargo que se reconocía la asistencia de ese socio mayoritario, aunque después en el mismo anexo, en forma manuscrita, dice “no se reconoce representación al” representante de la sociedad.

— En el punto del orden del día relativo al cese de consejo y nombramiento de administrador único consta que obtuvo votos a favor que representaban el 24,36{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social y en contra el 5,50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, por lo que la Presidenta declara que el acuerdo no ha sido adoptado.

El registrador a la vista de la contradicción entre la certificación y el acta califica en el sentido de “cuando nos encontramos en situaciones de conflictos entre los socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios que no permiten comprobar si se ha logrado o no un determinado acuerdo o cuál de los que se pretenden inscribir debe prevalecer, la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha dado la razón al registrador al abstenerse este a inscribir a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a dar publicidad a situaciones jurídicas ciertas, cuya realidad y legalidad haya podido comprobar el registrador; la resolución de diferencias entre socios sólo a los Tribunales corresponde, toda vez que no es el Registro la sede, el procedimiento registral el adecuado, ni el registrador el llamado a resolver contienda entre partes. Resoluciones de la D.G.R. y N. de 13 de febrero de 1998; 25 de julio de 1998; 29 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000 y 31 de marzo de 2003”.

El interesado, que no es otro que el administrador único nombrado por el socio mayoritario cuya representación no fue admitida por la presidenta, recurre y alega precisamente que en la realidad no existe conflicto sino que todo es producto de una “actuación manifiestamente abusiva de la Presidenta de la Junta General” que “ en una clara y palmaria extralimitación de sus facultades, decide privar de su derecho al voto a nada menos que el 51,28{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social de la sociedad, en base a afirmaciones gratuitas que se contradicen de forma frontal con el contenido de los asientos del Registro Mercantil que están bajo la custodia del Registro Mercantil y bajo la salvaguarda de los tribunales”.

Alega la resolución de 9 de enero de 1991 (RJ/1991/582), de la DGRN que ante un supuesto semejante vino a decir “que las declaraciones del Presidente vertidas en el acta no pueden, por la sola calidad de quien las formula, vincular al Registrador de modo que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en la Junta cuando ésta se halle amparada por la fe notarial, o ignorar las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y fundadas en pronunciamientos registrales que constan en los libros a cargo del Registrador calificante”.

Para el recurrente resulta claro que ha existido el acuerdo y que el mismo ha sido adoptado por el 75,64{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

Su conclusión se basa en los siguientes principios:

— Todos los socios tiene derecho de asistir a las juntas y de votar en ellas. Al efecto, el órgano de administración tiene encomendada la llevanza del libro registro de socios.

— La mesa de la junta es la que forma la lista de asistentes.

— Corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas, así como proclamar el resultado de las votaciones.

— Ello no significa que “tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos”.

— Ello es así pues “el registrador no queda vinculado por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil”.

Comentarios: Interesante resolución de la DG, pues, aunque se trata de un caso muy particular, reitera la doctrina, ya apuntada en otras resoluciones, de que las declaraciones del Presidente de la Junta deben decaer ante el reflejo de los hechos que se hace en un acta notarial de la junta. Es decir que el registrador, si se le acompaña el acta notarial de la junta, lo que, en puridad, si se certifica sobre la base de dicha acta, no es estrictamente necesario, el registrador debe calificar a su vista y si lo relatado en el acta y lo que consta en el registro se contradice con lo que consta en la certificación, debe estarse al acta.

Creemos, no obstante, que esta doctrina sólo debe ser aplicable cuando sea muy clara esa contradicción entre lo que se dice en el certificado y lo que resulta del acta o del registro. Por tanto, en los supuestos frontera o dudosos, que son muchos, creemos que la postura a adoptar debe ser la del registrador calificante: Es decir suspender la calificación hasta que decidan los Tribunales.

Finalmente nos planteamos si el registrador puede o no solicitar el acta notarial de la junta cuando todas las circunstancias necesarias para la inscripción resultan del certificado y de la elevación a público de dicho certificado. Creemos que no pues de conformidad con el artículo 103.2 del RRM “el acta notarial tendrá la consideración de acta de la Junta y, como tal, se transcribirá en el Libro de actas de la sociedad” y si el registrador en ningún caso puede pedir el acta de la junta, tampoco podrá pedir esa acta cuando la misma sea notarial. No obstante, si en algún punto la certificación fuera poco clara o el sentido de los acuerdos o de las votaciones no reflejaran, a su juicio, el contenido de los acuerdos inscribibles, podrá solicitar, como documento complementario, el acta notarial de la junta, pero no porque pueda solicitarla en sí misma, sino porque a su juicio la certificación adolece de oscuridad para poder reflejar los acuerdos sociales que deban ser inscritos. (JAGV)

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462.*** SUBAPODERAMIENTO. CARÁCTER MERCANTIL O CIVIL. RESEÑA DE LA CADENA DE PODERES PREVIOS. CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.

Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga nº 10 a inscribir una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa.

Hechos: Una entidad bancaria otorga un poder para vender determinado inmueble al apoderado 1, que posteriormente subapodera en favor del apoderado 2. Ahora el apoderado 2 en uso del poder conferido eleva a público un contrato privado de compraventa. El notario autorizante de la compraventa emite un juicio positivo de suficiencia de las facultades del apoderado 2 y reseña dicho subpoder en la escritura.

El registrador considera que existen dos defectos: que el notario no ha reseñado las facultades del apoderado 1 luego subpoderdante y, (cuando finalmente se le aporta en el Registro copia autorizada de dicho poder 1), que el subpoderdante no tenía facultades para subapoderar en favor del apoderado 2, pues, consultado el Registro Mercantil, se trata de un poder de ámbito mercantil por lo que tenía que estar expresamente facultado para ello y hay incongruencia en el juicio notarial de suficiencia. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.

El notario autorizante recurre y alega que el notario no tiene que tener a la vista y por tanto reseñar las facultades conferidas al apoderado del poder 1 puesto que ya la notaria autorizante del subpoder emitió un juicio de suficiencia en base al poder 1 que se le exhibió y que reclamar todos los poderes anteriores supone una quiebra del juicio de suficiencia notarial y de la seguridad del tráfico jurídico. En cuanto al segundo defecto, además de reiterar que existe juicio de suficiencia notarial del subpoder y de entender que el registrador se excede de sus funciones, señala que el poder inicial, aun emitido por una entidad bancaria, es un poder de carácter civil ( y por ello es posible subapoderar si no hay prohibición expresa), ya que no se refiere a ningún acto de comercio (operación típica bancaria) sino a la venta de un inmueble, y cita en su apoyo una Resolución de 11 de Junio de 2004.

La DGRN revoca los dos defectos. En cuanto al primero sintetiza su doctrina y del TS en que el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado.

En los casos de sucesivos apoderamientos, como en el presente, es suficiente la reseña de la inicial escritura de apoderamiento y la de la de sustitución de poder, con indicación de los datos antes referidos, y que se exhiba únicamente copia autorizada de esta última y se exprese por el notario autorizante de la escritura calificada el juicio de suficiencia congruente y coherente con el negocio jurídico documentado. No es necesario por el contrario que se exhiba a este notario la copia autorizada de esa escritura inicial de apoderamiento ni que éste exprese el juicio de suficiencia de facultades representativas referido a dicha escritura, por tratarse de extremos que quedan bajo la fe pública del notario autorizante de la escritura de sustitución del poder.

Respecto del segundo defecto, analiza en primer lugar el alcance de la calificación del registrador en relación con la congruencia del juicio de suficiencia notarial señalando que ello sólo es posible en casos de errores palmarios y que en ningún caso facultan al registrador para reinterpretar los poderes, de modo diferente al notario. Entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.

En el presente caso admite que el registrador puede calificar si es congruente o no el juicio notarial por erróneo por las razones que constan en la calificación. Sin embargo concluye que no hay tal error ni por tanto incongruencia pues para que el mandato se repute comisión mercantil el artículo 244 del Código de Comercio requiere la acumulación de dos circunstancias: que tenga por objeto un acto u operación de comercio y que sea comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista. En el presente caso la venta aislada de inmuebles no es acto de comercio pues las entidades bancarias tienen un objeto social exclusivo y por tanto el poder es de carácter civil y es de aplicación el artículo 1721 CC. Añade que en el presente caso al elevar a público un documento privado nos encontramos ante un acto debido, y no un acto de enajenación propiamente dicho y por tanto no hay acto dispositivo, sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1.224 del Código Civil y de obligado cumplimiento.

COMENTARIO: En resumen, no hay que exhibir al notario la cadena de poderes previos ni emitir juicio de suficiencia sobre los mismos, pero sí tienen que ser reseñados en la escritura sus principales datos identificativos (notario autorizante, fecha, otorgantes y su cargo, en su caso). La calificación registral de la congruencia del juicio de suficiencia notarial es posible, pero está limitada a supuestos de errores palmarios y no autorizan para reinterpretar las facultades del apoderado de modo diferente que el notario, que asume en exclusiva la responsabilidad de su juicio. (AFS) 

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466.** AUMENTO DE CAPITAL ACORDADO EN JUNTA INDEBIDAMENTE CONVOCADA. ORDEN DEL DÍA. CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS.

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Burgos a inscribir la escritura de reducción del capital social de una entidad.

Hechos: Se trata de una junta general convocada con el siguiente orden del día:

  1. Liquidación de Reservas para compensar pérdidas …
  2. Reducción de capital social para compensar pérdidas…, según Balance Auditado a 30 de junio de 2015, por …
  3. Ampliación de capital social, según establece la Ley de Sociedades del Capital (informe del Administrador de la Sociedad).

 4–Modificación del Art. 5 de los estatutos de la sociedad (informe del Administrador de la Sociedad).

 A la junta asistieron los dos únicos socios de la sociedad, si bien los acuerdos se adoptaron con el voto favorable de uno solo de ellos, titular de participaciones sociales que representan el 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

Los acuerdos adoptados fueron los siguientes:

  1. La compensación para paliar pérdidas, de la cuenta del balance “Otras aportaciones de socios”.
  2. Aprobación del balance y reducción del capital social a (0,00€) para compensar pérdidas”, y
  3. La ampliación del capital social en la suma de … mediante la creación de dos mil novecientas cincuenta nuevas participaciones de diez euros (10 €) de valor nominal…, que han sido totalmente suscritas.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

  1. No consta con la debida claridad en la convocatoria de la Junta los extremos en que va a consistir los acuerdos adoptados. El orden del día “Reducción de Capital Social para compensar pérdidas …” y “Ampliación de Capital Social según establece la Ley de Sociedades de Capital”, no satisface suficientemente la exigencia claridad preceptuada por el artículo 287 de la Ley de sociedades de Capital. En el caso de reducción de capital a cero se requiere una mayor precisión en los anuncios de la convocatoria de la Junta en el sentido de determinar el alcance de la reducción del capital propuesta, debido a los radicales efectos que produce en los socios antiguos una reducción de capital a cero, que, de no ejercer su derecho de suscripción preferente de las nuevas participaciones emitidas, perderían su condición de socio, tal y como ha ocurrido en el presente caso. Por ello es necesario que ello se haga constar de forma expresa en el orden del día de la Junta la reducción de capital “a cero no siendo suficiente la expresión únicamente de “reducción del capital social para compensar pérdidas de ejercicios anteriores” sin más especificaciones, y lo mismo ocurre en relación a la ampliación del capital social. El defecto es de carácter insubsanable y tiene su fundamento en lo preceptuado por el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, RDGRN de 9.05.1991, 18.05.2001, 30.07.2001 y 14.03.2005, 10.10.2012, y STS 29.12.1999 y 16.09.2000.

2.–Tras la operación acordeón efectuada para restablecer el equilibrio patrimonial, la Sociedad sigue incursa en causa de disolución, de conformidad con el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital, a no ser que se efectúe la ampliación de capital en cuantía suficiente para enervar la citada causa de disolución. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 320, 343, 344, 345 y 363 de la Ley de Sociedades de Capital.

Ante esta calificación se convoca nueva junta con el orden del día que se expresa a continuación:

  1. Liquidación de Reservas para compensar pérdidas … Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.
  2. Reducción de Capital social a cero para compensar pérdidas …, según Balance Auditado a 30 de junio de 2015, por. Ratificación de los acuerdos adoptados acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.

 3.–Ampliación de Capital Social, …, con emisión de nuevas participaciones sociales. Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.

  1. Modificación del Artículo 5 de los estatutos de la Sociedad (informe del Administrador de la Sociedad). Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.

 A la citada junta asistió únicamente el socio titular del 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

Se indica de forma expresa que esta junta se hace para subsanar los defectos observados por el registro mercantil, pese a que en la anterior junta asistió el 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, y que ninguno de ellos se opuso a la válida celebración de la junta. Todos los acuerdos relativos a los puntos del orden del día constan como adoptados «por unanimidad de los socios asistentes.

Los acuerdos se toman por el único socio asistente.

El registrador reitera su nota de calificación pues para él, según la RDGRN de 1 de diciembre de 1994, no es posible que una vez acordado un aumento de capital en junta no debidamente convocada, se pretenda en una Junta posterior, ratificar dicho acuerdo para que valga como adoptado, con todos los requisitos formales desde aquella primera sesión… pues “se trata de un nuevo acuerdo cuya eficacia se producirá únicamente desde el momento en que es válidamente adoptado”.

El interesado, previa calificación sustitutoria que confirma la nota, recurre alegando que es palmario el conocimiento por el otro socio del orden del día.

El notario por su parte informa que la ratificación y/o convalidación de acuerdos es válida a tenor de los artículos 1300 y siguientes del código civil.

Doctrina: La DG revoca los defectos, de ambas notas declarando inscribibles los acuerdos.

Hace las siguientes declaraciones al respecto, declaraciones que nos pueden ser de utilidad para casos semejantes que normalmente se dan con frecuencia:

— la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que hayan sido tomados por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino, como requisito previo, a la válida constitución de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria.

— todo anuncio de convocatoria exige que se expresen, «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital).

— Normalmente se considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación.

— Cuando como consecuencia del acuerdo por adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, la Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados a pronunciarse tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos que se pretendan adoptar. Es el caso de la reducción del capital a cero.

— Esta doctrina de este Centro Directivo se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento.

— Se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994).

— No se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados.

— Incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores.

— Deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad.

— La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008 declara que: «no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del artículo 6.3 CC., ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos; y, además,

— El TS recomienda “extrema prudencia y criterios flexibles” en la aplicación de la nulidad radical

— Pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios que no proporcionen garantías adicionales.

— Todo ello ha venido a ser confirmado por la modificación de la Ley de Sociedades de Capital que ha llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuyo Preámbulo expresa que «se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse».

— Considera que “es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es el hecho de que la reducción del capital social fuera total, afectaba decisivamente a la posición jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada”.

— No obstante “resulta del supuesto de hecho que da lugar a este expediente, …que el socio disidente asistió a la junta general que aprobó el acuerdo; que del informe de auditor y del informe del administrador resulta con toda claridad” la propuesta que se hacía.

— Que “resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que el socio disidente conoció –o pudo conocer con antelación suficiente– con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle”. 

— Que respecto de la segunda junta la Ley de Sociedades de Capital recoge en su artículo 204.2 la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, mecanismo sanatorio que encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, pues cuando los defectos sean de orden material o sustantivo, la decisión corporativa idónea para enervar su eventual impugnación habrá de ser de sentido inverso a la característica de la sustitución, es decir, en lugar de producirse una confirmación de la voluntad social dirigida a reparar los defectos formales de un acuerdo social previo, lo que debe producirse es una alteración de esa voluntad, materializada en una nueva decisión asamblearia que prive de vigencia a la anterior, ya sea a través de una retractación pura y simple, ya sea por medio de una acuerdo de contenido objetivamente incompatible”.

Finalmente, respecto del segundo defecto es clara su rechazo pues lo que en el mismo se expone no es más que una obligación del administrador no calificable por el registrador, al no derivarse de dicha situación cierre registral alguno.

Comentario: Aunque previsible es interesante esta resolución del CD, pues en ella sigue su línea de mostrarse favorable a la inscripción de acuerdos sociales adoptados en una junta con un orden del día no suficientemente claro, si del conjunto de los acuerdos resulta que no cabe perjuicio para los socios. Por tanto, es una resolución a tener muy en cuenta pues son muchos los casos que se nos presentan de acuerdos en junta de este tipo. Las declaraciones que hace la DG y que antes hemos transcrito pueden perfectamente servir de guía tanto para rechazar unos acuerdos como para admitirlos sin necesidad de llegar a recurso.

En cuanto a la convalidación la DG ya se había pronunciado en el mismo sentido en la interesante resolución de 4 de julio de 2016 cuya lectura recomendamos.(JAGV)

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468.*** HIPOTECA. MODIFICACIÓN DE TIPO DE SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Balaguer, por la que suspende la inscripción de una escritura de modificación del tipo de tasación para subasta de una finca hipotecada.

EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión planteada es determinar si para la inscribilidad del pacto de tasación de la finca a efectos de subasta es necesaria su aceptación por los titulares de las cargas intermedias anteriores a la novación que se pretende inscribir.

En el Registro consta una tasación de 326.000, después de la hipoteca un embargo a favor de BBVA y lo que se presenta es una subsanación de errores (no se dice de qué error) en que se fija el tipo de subasta de la finca hipotecada en 160.000 euros según tasación por entidad homologada de 210.000, reducción de valor no consentida por el BBVA. El registrador suspende la inscripción por falta de consentimiento del titular intermedio y la DGRN revoca la nota.

SE ADMITE EL PACTO QUE REBAJA LA TASACIÓN.- La DGRN y la generalidad de la doctrina estiman que el precio en que los interesados han tasado la finca en la escritura de hipoteca para que sirva de tipo a la subasta, puede ser objeto de modificación posterior por acuerdo entre el acreedor y el deudor (y el hipotecante no deudor, en su caso) pese a la ausencia de regulación en la LEC y a la pretendida “inmodificabilidad” del tipo de salida de la STS de 24 marzo 1993.

LAS DOS PREGUNTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA.- Para resolver la cuestión es necesario determinar [1] si la reducción del tipo de subasta es de tal carácter que afecta al rango registral de la hipoteca inscrita [2] o, en todo caso, si por implicar la constancia de tal valor en la inscripción, la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores, se hace necesario su consentimiento para su rectificación o novación.

RESPUESTA A LA PRIMERA PREGUNTA.- La respuesta a la primera pregunta debe partir del rango como una cualidad jurídica o posición inherente a los derechos reales inscritos negociable y susceptible de posposición únicamente cuando se altera el contenido propio del derecho real de que se trate.

CONTENIDO ESENCIAL DE LA HIPOTECA.- En lo tocante a la hipoteca, el contenido del derecho real viene constituido, en esencia [1] por la extensión objetiva de la misma en cuanto a la finca y sus accesorios, [2] por la responsabilidad hipotecaria en sus diferentes conceptos [3] y, por último, por la determinación de la relación jurídica garantizada, singularmente en los préstamos hipotecarios por sus condiciones financieras y de vencimiento anticipado (art. 12 LH), en cuanto delimita el contenido de la reclamación hipotecaria o fija los requisitos necesarios para que ésta se ponga en marcha.

NO FORMAN PARTE DEL CONTENIDO ESENCIAL.- Los pactos relativos a las acciones ejecutivas especiales, en la medida que la ejecución es posible por otros procedimientos y no son impuestos como requisito obligatorio para la constitución de la hipoteca, sino que constituyen un convenio voluntario de naturaleza procesalno forman parte del contenido esencial del derecho real de hipoteca (STS 14 enero 1924 y Resolución de 29 febrero 2016) [la resolución de 12 setiembre 2014 afirma lo contrario], sin perjuicio de que puedan afectar a terceros en cuanto tienen transcendencia real y forman parte del contenido de la hipoteca entendido en un sentido amplio [tal vez con esta afirmación se pretende compatibilizar las afirmaciones contrarias de esta resolución y la de 12 de setiembre citada].

EFECTOS DE LAS NOVACIONES EN EL RANGO.- Es por ello por lo que el art. 4 de la Ley 2/1994, tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al tratar sobre la repercusión que las novaciones del préstamo hipotecario pueden tener en relación con el rango de la hipoteca, en su número 2 dispone que: «…las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes: i) La ampliación o reducción de capital; ii) la alteración del plazo; iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente. iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo. v) la prestación o modificación de las garantías personales»; y, por su parte, el número 3 señala que: «…las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores». Es decir, no se hace alusión alguna a los pactos específicos de los procedimientos de ejecución hipotecaria a que se refieren los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos al tipo o valor de la finca gravada a efectos de la subasta, precisamente por esa naturaleza procesal del pacto y ajena al rango hipotecario.

Estos párrafos del art. 4 de la Ley 2/1994 no son más que un desarrollo en el ámbito de los préstamos hipotecarios de los arts. 1203 y 1204 CC, según los cuales las obligaciones pueden modificarse por «la variación de su objeto o condiciones principales» (en este caso las recogidas en el apartado segundo del citado art. 4), lo que implicaría una mera novación modificativa, y sólo existirá una novación extintiva cuando «así se declara expresamente por las partes, o la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles», incompatibilidad que en el marco de los préstamo hipotecarios viene determinada, en caso de existir terceros registrales posteriores a la hipoteca cuyo préstamo garantizado es objeto de la modificación, por la eficacia erga omnes del contenido del derecho real inscrito (art. 38.I LH) y por el principio registral de que la novación [pero sólo lo nuevo] de cualquier derecho real (en este caso de la obligación hipotecaria) no surte efectos contra terceros que hayan inscrito o anotado sus derechos con anterioridad (arts. 32, 115 y 144 LH) [pero no necesitan su consentimiento para ser inscritos: si no tienen consentimiento la novación no les afectará, salvo en este caso que les afecta sin consentimiento].

Pero esta incompatibilidad ha sido precisada legalmente, en el ámbito de los préstamos hipotecarios por el apartado 3 del art. 4 Ley 2/1994 antes citado, el cual considera que sólo en dos supuestos la novación del préstamo hipotecario implica una pérdida de rango de la hipoteca inscrita y los términos concretos de esa pérdida. La determinación de cuáles son exactamente estos dos supuestos de novación no meramente modificativa y sus efectos sobre el rango hipotecario según criterio que hoy debe tenerse por consolidado de la Resolución de 14 mayo 2015 que los concreta al supuesto de «ampliación del capital cuando, además, [1] implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria [2] o exista una ampliación del plazo del préstamo» (simultánea, previa o posterior), y los efectos de la pérdida de rango «al incremento de la responsabilidad hipotecaria (descontada la recarga) o a la total ampliación [descontado el capital pendiente] del capital, respectivamente».

La alteración del tipo o del valor a efectos de subasta de la finca hipotecada, por tanto, no es que no genere en sí misma una alteración del rango de la hipoteca a la que se refiera, por no estar incluida en los dos supuestos citados, es que ni siquiera tiene la consideración de circunstancia susceptible de provocar una novación de la obligación garantizada porque opera en el ámbito meramente procesal. Por tanto, en términos de estricto rango hipotecario, la modificación del tipo de la finca hipotecada a efectos de subasta, para adaptarlo al valor de mercado, no requeriría del consentimiento de los titulares registrales posteriores.

RESPUESTA A LA SEGUNDA PREGUNTA.- En cuanto a la respuesta a la segunda pregunta, si la constancia del tipo de subasta en la inscripción de la hipoteca implica la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores que haga necesario su consentimiento para su rectificación o novación del mismos […]

Tras exponer la doctrina de procesalistas e hipotecaristas, los últimos concluyen que el consentimiento para la modificación del tipo de subasta por los titulares de cargas posteriores, durante la fase de seguridad de la hipoteca, es innecesario, ya que la inscripción del valor de tasación no atribuye por sí misma derecho alguno a esos titulares hasta la utilización de los correspondientes procedimientos, pues, hasta ese momento, el ejecutante puede desvirtuar esa expectativa acudiendo a otros procedimientos distintos para llevar a cabo la ejecución. Todo ello sin perjuicio que de «lege ferenda» sea conveniente regular expresamente esta modificación posterior del tipo de subasta.

ARGUMENTOS ADICIONALES SOBRE INNECESARIEDAD DEL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.- Por último, señalar dos aspectos que inciden en la innecesariedad del consentimiento de los titulares de cargas posteriores. El primero es que la modificación del tipo de subasta responde a una causa adecuada (semejante a la causa de la acción de devastación) consistente en la necesidad o conveniencia de ajustar dicho tipo de subasta al valor de mercado de la finca en un momento posterior a la constitución de la hipoteca cuando, por motivo de la larga duración del préstamo o crédito garantizado, se ha deteriorado o depreciado de tal manera la misma, que se ha producido una variación sustancial de su valor […]

El segundo aspecto es que esa nueva tasación, tras la reforma de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, «no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981», es decir, tasación por entidad homologada, con una antigüedad no superior a seis meses, y ajustada al método regulado por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, del Ministerio de Economía, en su redacción del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril; lo que garantiza una valoración objetiva y que la modificación del tipo no se producirá en fraude de los terceros interesados.

Procede en consecuencia la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la calificación registral. (CB)

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469.*** HIPOTECA A FAVOR DE LA AGENCIA TRIBUTARIA: NO PRECISA FIJAR TIPO MÁXIMO POR INTERESES DE DEMORA. 

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución unilateral de hipoteca. 

– HECHOS: Se presenta escritura de hipoteca (unilateral y de máximo) a favor de la AEAT en garantía de un aplazamiento tributario de una SA, y en cuanto a los intereses de demora parece que (el texto de la res no es muy claro en este punto) no solo NO se fija ningún tipo máximo, sino tampoco una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria para tales intereses, limitándose a mencionar que serán los legalmente procedan ex art 26 LGT (y arts 40, 48, 52, 56, 58 y 72-bis RGR y diversas Instrucciones AEAT).

– La REGISTRADORA (y también el registrador sustituto), califican negativamente por NO fijarse un tipo máximo para los intereses de demora, conforme al Ppio de determinación de los arts 12 y 114 LH y Art 219 RH.

– La SA recurre señalando que, habiendo intentado subsanar el defecto, la propia AEAT no permitió fijar ni quiso señalar tal tipo o cantidad máxima por intereses moratorios, alegando que su exigibilidad y limites vienen predeterminados directamente por la Leysin que la AAPP (a diferencia de bancos o particulares) tenga margen ni potestad alguna para negociar o variar el importe o cálculo de tales intereses, invocando para ello el Ppio de legalidad administrativa –y el de coordinación inter-administrativa, Registro-AAPP-.

– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación señalando que:

1) Aunque es cierto que para garantizar intereses variables debe acudirse a la figura de la Hipoteca de máximo o seguridad y fijarse la cantidad máxima a reclamar por cada concepto (RR. de 26 y 31 de octubre 1984R. 14 de enero 1991RR. de 8 y 9 de febrero de 2001; y R. 31 de octubre de 2013)

2) Añade la DGRN que también ha admitido (en múltiples RR, la última de 9 de marzo de 2016) alguna excepción a este principio, como la hipoteca sobre vivienda habitual en garantía del préstamo concertado para su adquisición, que exige dejar a salvo, al definir la garantía por intereses de demora, el límite legal del triple del interés legal del dinero impuesto por el Aº 114-3 LH (incluso cabría pactar tipos de intereses moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca deje de tener la condición de vivienda habitual).

3) En conclusión: las hipotecas a favor de la AEAT no requieren fijación de un tipo máximo para los intereses de demora a efectos hipotecarios porque: a) está determinado por ley, el tipo de interés moratorio que en cada período se puede imponer al sujeto pasivo incumplidor –objetivamente referenciado al interés legal del dinero–, y b) la Administración no goza de la facultad de fijar un tipo concreto máximo que, en un momento determinado de la vida de la hipoteca, pudiera ser inferior al legalmente aplicable. (ACM)

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474.() RENUNCIA AL CARGO POR EL ÚNICO ADMINISTRADOR EXISTENTE. FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA.

Resolución de 3 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la renuncia al cargo de administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se convoca junta con el único punto del orden del día relativo a “nombramiento de administrador por renuncia del anterior”.

Se otorga escritura de renuncia a la que a la que se acompaña acta notarial de presencia de la que resulta la simple manifestación del convocante de que ha sido convocada la junta y su manifestación ante la notario de que ha sido el único asistente sin que exista quorum suficiente para adopción del acuerdo de nombramiento de nuevo administrador.

Se acompaña una fotocopia de la convocatoria de junta general extraordinaria de socios de la sociedad firmada por el renunciante, y un resguardo de un envío realizado en la Oficina de Correos el día 6 de abril de 2016 dirigido a determinada persona, con el correspondiente acuse de recibo de fecha 8 de abril de 2016.

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio “no se acredita la comunicación de la convocatoria de Junta General de la entidad en la que conste, entre los puntos del orden del día, la designación de un nuevo nombramiento de administrador, tras la renuncia a su cargo … del actual administrador vigente… Artículos 166, 171, 173 y 174 de la Ley de Sociedades de Capital. Artículos 658174 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas: 26 y 27 de mayo de 1992, 8 y 9 de junio de 1993, 24 de marzo y 23 de junio de 1994, 17 de julio y 27 de noviembre de 1995, 23 de mayo y 30 de junio de 1997, 17 de mayo y 2 de octubre de 1999, 16 de abril y 18 de julio de 2005, 6 de abril de 2011, 2 de agosto de 2.012, 5 de junio de 2.013, y 27 de marzo y 29 de septiembre de 2.014.», Añade que “habiéndose aportado a la precedente escritura documentos privados en los cuales no constan sus firmas legitimadas notarialmente, no se acredita la comunicación de la convocatoria de Junta General a todos los socios”.

El interesado recurre alegando que cumple con la doctrina de la DG de que para que sea inscribible la renuncia basta que se convoque junta para el nombramiento del nuevo administrador, que sólo existen dos socios, y que ningún precepto legal exige la legitimación de firmas de los resguardos del correo convocando la junta.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base de que existen formas públicas de convocar la junta, que permiten su acreditación y formas privadas que “sólo pueden ser conocidas por los socios destinatarios”.

Lo fundamental en estos últimos casos es dar cumplimiento al artículo 97.1.2 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil que establece que debe constar en el acta y en la certificación la «fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal».

Añade que “no puede dicha exigencia entenderse cumplida por una manifestación … genérica” sino que dicha manifestación debe especificar con claridad los datos exigidos.

Por todo ello concluye que “para lograr la inscripción en el presente bastaría que se manifestara por el administrador bien que se ha remitido la convocatoria a todos los socios mediante correo certificado con aviso de recibo, o bien que, habiéndola remitido al socio que se indica, no existen más socios”.

Finalmente aclara la no necesidad de legitimación de firmas en los documentos acompañados, entre otras razones porque, como se ha dicho, no son necesarios para poder practicar la inscripción.

Comentario: Reitera la DG su doctrina de que para inscribir la renuncia sólo es necesario que la junta se haya convocada aunque no se celebre esta por falta de quorum y que la carta certificada con acuse de recibo cumple las exigencias del artículo 173.2 de la LSC de que los estatutos pueden establecer que la convocatoria de la junta se haga “por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios» -en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”.

Finalmente, precisa, lo que es interesante, aunque no a los efectos de este recurso, que “según la doctrina del Tribunal Supremo, acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011). Por ello, al establecerse dicho procedimiento en los estatutos inscritos, se trata de una previsión que queda bajo la salvaguardia de los tribunales y producirá sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (artículo 20.1 del Código de Comercio), y no cabe exigencia adicional sobre la acreditación de la autenticidad de la firma del convocante ni de los destinatarios de la convocatoria”.

Ahora bien, insistimos que a los efectos de la inscripción no es necesario acreditar nada, pues, como resulta claramente de la misma resolución, basta que el administrador manifieste la fecha y forma en que realizó la convocatoria de la junta a los efectos de que el registrador pueda calificar si lo fue con la antelación debida y en la forma legal o estatutariamente exigida. (JAGV)

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477.⇒⇒⇒ HIPOTECA. COBERTURA SUBSIDIARIA DE LOS INTERESES MORATORIOS NO PACTADOS. INTERÉS LEGAL DEL DINERO.

Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca. 

Hechos: Se trata de escritura por la que una mercantil constituye hipoteca a favor de otra entidad en garantía del precio aplazado de una compraventa de participaciones sociales, cuya deuda había asumido la hipotecante, asunción que fue consentida por el acreedor-vendedor.

La registradora acuerda no practicar la inscripción solicitada por garantizar la hipoteca intereses moratorios sin que exista un pacto concreto relativo a su devengo.

Considerando que la regla general en el sistema registral español es que no cabe la posibilidad de extender la garantía hipotecaria a conceptos cuya obligación de pago no resulte de la propia escritura de préstamo hipotecario, ya que la accesoriedad del derecho real de hipoteca respecto del crédito garantizado (artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1857 del Código Civil) exige una precisa determinación de éste, tanto en cuanto a su existencia, presente o futura, como a su cuantía y también de las obligaciones accesorias y/o complementarias que adicionalmente se pretendan garantizar, de tal manera que puede afirmarse que sin obligación pactada y determinada no puede existir hipoteca y que no es posible la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito.

El recurrente alega que los intereses de demora, a diferencia de los ordinarios o remuneratorios que se pactan como precio pagado por poder disponer de una cantidad de dinero en un momento de tiempo anterior a aquel otro en el que debe de ser devuelta, son una sanción derivada del incumplimiento por el obligado a pagar en un determinado instante temporal, por tanto nacen “ex lege” salvo pacto en contrario de las partes y por ello, no del contrato sino de una conducta (incumplimiento por mora) ulterior de una de las partes.

Concluye argumentando que en una obligación pecuniaria (como lo es el pago de las cantidades aplazadas), la ausencia de pacto relativo a los intereses de demora no determina sino la voluntad de las partes de someterse al régimen legal subsidiario, consistente en la aplicación de intereses de demora para el caso de incumplimiento en tiempo por el deudor a un tipo igual a la del interés legal del dinero vigente en el momento en que deba verificarse el pago. Y alegar que la ausencia de pacto equivale a la voluntad de las partes de no aplicar intereses de demora a una eventual situación de incumplimiento es hacer una interpretación “contra legem” del art. 1.108 del Código Civil, y más tratándose de un negocio entre empresarios (sociedades de capital) y con causa onerosa.

Decisión: La DGRN acuerda estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.

Nuestro Centro Directivo, dando la razón a la registradora en cuanto a la regla general que rige en el sistema registral español basada en la accesoriedad de la hipoteca, considera que ésta le sería aplicable a la parte de la responsabilidad hipotecaria que garantiza la obligación de pagar intereses ordinarios o remuneratorios dado que los mismos derivan exclusivamente del contrato porque los préstamos o créditos pueden ser gratuitos o con pacto de pagar interés (artículos 1755 del Código Civil y 314 del Código de Comercio) y, por tanto, no será inscribible la garantía hipotecaria por intereses remuneratorios, si previamente no se ha pactado que la obligación principal garantizada los devengue, y no cabe tampoco que la cobertura hipotecaria quede definida por referencia a un tipo de interés superior al estipulado o por un número de años mayor que el plazo de vencimiento convenido. Igualmente, para incluir una responsabilidad hipotecaria específica por una determinada comisión a pagar por el deudor, o por los gastos extrajudiciales de conservación de la finca hipoteca o que estén directamente vinculadas a la misma, que siendo de cuenta del prestatario hubieren sido anticipados por el acreedor, es preciso que dichas comisiones o anticipo de gastos vengan previamente determinados en el clausulado de la hipoteca.

Este criterio general no rige en el caso de los intereses de demora que nacen, no porque hayan sido pactados por las partes, sino porque la Ley expresamente atribuye ese efecto al incumplimiento y lo cuantifica de forma subsidiaria (artículo 1108 del Código Civil).

En el ámbito de las hipotecas, esto implica que si las partes, no pactan la exclusión del devengo de intereses moratorios y tampoco señalan la cuantía de los mismos, el prestatario en caso de incumplimiento estará obligado a pagar los intereses moratorios correspondiente al interés legal del dinero fijado oficialmente cada año y, en consecuencia, tal obligación podrá ser garantizado con la hipoteca y de forma separada a el resto de conceptos garantizados con la misma.

La aplicación supletoria del artículo 1108 del Código Civil rige también en el ámbito de la normativa de protección de los consumidores cuando en la escritura de préstamo hipotecario no se hubieren pactado expresamente el devengo de tales intereses moratorios, si bien, en este ámbito cuando se declara la abusividad de una cláusula de intereses moratorios, el efecto que se produce es la no aplicación al consumidor de la cláusula abusiva de intereses de demora con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma.

Al supuesto objeto de nuestro recurso no le es aplicable la normativa de protección de consumidores ya que ni el acreedor ni el deudor son entidades dedicadas profesionalmente a la concesión de créditos sino al negocio inmobiliario y, además, la hipoteca se constituye en garantía del precio aplazado de una compraventa de participaciones sociales llevada a cabo por el acreedor-vendedor a favor de tres sociedades, deuda que ha sido asumida por la hipotecante de forma onerosa, habiendo consentido tal asunción el citado acreedor-vendedor.

Se puede concluir diciendo que el hecho de que el contrato de hipoteca no contenga un pacto específico relativo al devengo y cuantía de los intereses de demora -tampoco tiene ningún pacto que lo excluya ni expresa ni deductivamente-, bastaría para considerar que la voluntad de las partes es someterse al régimen legal subsidiario del artículo 1108 del Código Civil, consistente en la aplicación de intereses moratorios a un tipo igual al del interés legal del dinero.

Por ello, lo que nos viene a decir esta resolución es que una hipoteca pueda garantizar intereses de demora, como indemnización por el retraso en el pago de la obligación garantizada, y ello, aunque no se pacte que la obligación principal los devengue y aunque no se establezca un tipo concreto para la demora, pues de forma subsidiaria será aplicable el interés legal del dinero anualmente establecido. (MGV)

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478.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL.PARA QUE PUEDA SER CONVOCADA LA JUNTA POR MEDIO DE LA WEB, ES NECESARIO QUE SE HAYA CREADO CONFORME AL ARTÍCULO 11 BIS DE LA LSC.

Resolución de 2 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid, por la que rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Hechos: Se trata de una junta general convocada para aprobación de cuentas convocada al efecto mediante anuncio colgado en la página web de la entidad.

Según los estatutos “la convocatoria (de la junta), … se regirá por lo establecido en los artículos 44, 45 y 46 de la Ley. La Junta se celebrará en el domicilio social”, es decir por remisión a la ley vigente en su momento que para nada aludía a la web de la sociedad.

Es de hacer notar que en el registro consta por nota marginal en la hoja de la sociedad la página web que fue creada de conformidad con el art. 9 Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de Información y Comercio Electrónico, norma hoy derogada.

La registradora rechaza el depósito pues “la página web en la que se indica que ha sido convocada la junta general … no aparece creada, inscrita y publicada en los términos establecidos en el artículo 11 bis de LSC, conforme señala el artículo 173,1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

El interesado recurre diciendo que “la página «web» figura inscrita en el Registro Mercantil, conforme a la normativa vigente en dicho momento”.

Doctrina: La DG rechaza el recurso y confirma la nota.

Tras repasar las vicisitudes por las que ha pasado el artículo 173 de la LSC, y repasar lo que dispone actualmente el artículo 11 bis de la misma Ley, llega a la conclusión de que la convocatoria de la junta general de socios “no se hizo en la forma determinada legalmente, lo que conlleva, a los efectos del Registro Mercantil, su nulidad, así como la de los acuerdos en ella adoptados, de modo que estos no pueden acceder al Registro Mercantil”.

Añade que “la sociedad de cuyos acuerdos sociales se trata carece de página web creada, inscrita y publicada en los términos referidos en el artículo 11 bis de la LSC.

Finalmente recuerda su reiterada doctrina “de que el régimen legal de la convocatoria de sociedades de capital tiene carácter imperativo y los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece” y que “si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Confirma la DG su criterio de que para que la junta pueda convocarse en la web de la sociedad la misma debe haber sido creada, inscrita y publicada conforme a lo dispuesto en el artículo 11 bis de la LSC. Criterio lógico pues las webs creadas conforme a la Ley de la SI y CE lo eran por mera declaración del órgano de administración de la sociedad sin ninguna garantía de que dicha web hubiera sido aceptada por la junta general de la sociedad.

Recordemos a estos efectos que el artículo 173 de la LSC dispone en la actualidad que «la junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis” y que este último precepto establece que “las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa” y que “la creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad”. (JAGV)

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481.** CESE DE SECRETARIO DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE SECRETARIO NO CONSEJERO. INTERPRETACIÓN DE LOS ESTATUTOS.

Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Burgos a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de junta y consejo por los que se cesa el secretario del consejo y se nombra secretario no consejero.

Los estatutos disponen que “una vez designado por la Junta el número de Consejeros éstos elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario, pudiendo designar también los de Vicepresidente y Vicesecretario, siendo los restantes Vocales”.

El registrador suspende la inscripción pues de conformidad con los estatutos “el nombramiento de Secretario… debe efectuarse entre los miembros del Consejo, por tanto, el Secretario debe ser miembro del Consejo”.

Según el recurrente “la calificación negativa del Registrador, tiene su origen en la interpretación, … errónea, que hace del contenido de los estatutos pues estos al establecer “que el nombramiento de Secretario y Presidente debe efectuarse entre los miembros del Consejo”…, “ no está exigiendo que el cargo de Secretario del mismo tenga que recaer necesariamente en un miembro del Consejo, puesto que no dice que el nombramiento tenga que efectuarse de entre los miembros del Consejo, sino que dice entre los miembros del Consejo, sin la preposición de, por consiguiente, cuando el artículo de los estatutos sociales habla de que el Secretario se nombre entre los miembros del Consejo, debe interpretarse por los miembros del Consejo, lo que puede ser una redundancia, pero que no impide el nombramiento de un Secretario no consejero”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras confirmar que el “cargo de secretario del consejo de administración de una sociedad limitada -en realidad, de toda sociedad de capital- puede ostentarlo una persona que no sea consejero [artículo 109.1.a) del Reglamento del Registro Mercantil]”, añade que tal exigencia puede venir impuesta en los estatutos con base en la atribución legal al propio consejo de la facultad de autoorganización, al establecer la disciplina mínima de su organización y funcionamiento (vid. artículo 245.1 de la Ley de Sociedades de Capital).

Añade que “en el presente caso, mediante una interpretación gramatical y lógica, atendiendo al contexto de la expresión, debe darse el mismo significado a la frase empleada para indicar que los consejeros «elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario» que a la frase “de entre” “ y es que el hecho de que se haya empleado únicamente la preposición «entre» seguida de un pronombre personal en plural («ellos») denota también situación dentro del espacio figurado delimitado por las personas designadas. No se utiliza la expresión «por ellos» y en el inciso final se manifiesta que «… siendo los restantes vocales» lo que presupone la condición de consejeros. Este es el significado que debe prevalecer frente al que, propugnando una verdadera tautología que no resulta amparada por el resto del contenido de los estatutos, pretenden extraer los recurrentes”.

Comentario: Curiosa interpretación la que pretendían hacer los interesados de sus estatutos. La DG, con buen sentido, les sale al paso pues no se puede hacer decir al artículo de los estatutos lo que el artículo no dice en base a una interpretación sinuosa y no debidamente ajustada a la evidente intención de los socios. (JAGV)

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484.** CONSTITUCIÓN DE SL. CLÁUSULA ESTATUTARIA DE CONVOCATORIA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.

Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se debate en el presente recurso si es o no inscribible la siguiente cláusula estatutaria incluida en los estatutos de una constitución de sociedad:

“El Consejo se reunirá siempre que lo solicite un Consejero o lo acuerde el Presidente, o quien haga sus veces, a quien corresponde convocarlo. En el caso de que lo solicitara un Consejero, el Presidente no podrá demorar la convocatoria por un plazo superior a quince días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud”.

Para la registradora calificante la cláusula no es inscribible ya que, a su juicio, “debe figurar el punto segundo del artículo 246 de la Ley de Sociedades de Capital, puesto que al omitir una parte de la normativa, concretamente el hecho de que la convocatoria del consejo de administración realizada por un tercio de sus componentes sólo será posible si, previa petición al presidente, éste, sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, se puede producir una falta de adecuada información a los terceros que consulten los libros registrales (vid. Resolución de 9 de diciembre de 1993).

Solicitada calificación sustitutoria se confirma la calificación pues “el hecho de no transcribirse la disposición del artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital o no hacerse constar que dicho regulación de la forma de convocatoria del Consejo de Administración lo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 246.2 LSC, da lugar a confusión”.

El notario recurre pues a su juicio “las lagunas que genera en la reglamentación estatutaria esa incorporación parcial de la normativa legal no es defecto que impida su inscripción salvo que resulte que con ello se pretende la exclusión de una norma imperativa”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reiterando su doctrina sobre contenido de los estatutos y reflejo en los mismos de normas legales, la DG, recuerda que “no es necesario reproducir reglas idénticas a las legales cuando se haga constar la remisión al contenido de la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella”.

Por ello concluye que, dado el tenor e la cláusula debatida, la norma “en tanto que no contiene salvedad alguna, contradice directamente la norma legal de legitimación mínima de determinados administradores para convocar el consejo de administración. Por ello, dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida, a la que falta, precisamente, la importante salvedad de lo establecido en el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital”. Y es que esa “concreta previsión estatutaria podría perfectamente interpretarse en el sentido de que la voluntad de los fundadores ha sido obviar la regla legal invocada por el registrador y sustituirla por la plasmada en la redacción de aquella”.

Comentario: Debemos reconocer con la DG, que la cláusula debatida carece de la claridad necesaria para poder formar parte de los estatutos de una sociedad.

Pese a lo alegado por el notario la cláusula es incompleta y para completarla no basta con el carácter imperativo del artículo 246.2 de la LSC, pues este artículo sólo entraría a regular la convocatoria el consejo si los estatutos carecieran de toda norma sobre ello.

La norma contiene dos claros errores en su redacción: Por una parte nada dice de lo que ocurre si pedida la convocatoria por un consejero-que efectivamente es un tercio del mínimo legal- el Presidente no hace la convocatoria del Consejo, lo que es una grave omisión pues como dice la DG puede interpretarse que ese consejero peticionario no puede convocarlo, lo que contradice la norma legal; y por otra parte sólo da 15 días al Presidente para hacer la convocatoria, lo que minimiza su derechos, correlativo al del tercio de los consejeros para hacerle la petición, pues para que pase al tercio de los consejeros la facultad de convocar el consejo parece obvio que habrá de esperarse a que transcurra el mes de que dispone el presidente para efectuar la convocatoria.

Pretender inscribir dicho artículo, tal y como está redactado, lo único que puede hacer es como decía el registrador calificante y su sustituto, crear confusiones y dudas en el funcionamiento del órgano de administración de la sociedad y además en un punto especialmente sensible como es la convocatoria del consejo.

En definitiva, que o bien nada se dice en estatutos sobre quién debe convocar el consejo, ya lo regula la LSC, o bien si algo se dice debe ajustarse a los estrictos términos del artículo 246.2 de la LSC por su claro carácter imperativo. (JAGV)

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Madrid, 21 de diciembre de  2016

ENLACES:

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE 2016 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2016. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe noviembre 2016 Registros Mercantiles. Cláusulas suelo Medidas cautelares.

Puerto de Palma de Mallorca. Por Silvia Núñez.

Informe octubre 2016 Registros Mercantiles. Responsabilidad individual del administrador por deudas de la sociedad.

INFORME DE OCTUBRE DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

 

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles.

 

Resumen del resumen:

1. Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM podemos considerar las siguientes:

— La Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, sobre días inhábiles a efectos de cómputos de plazos, en el ámbito de la Administración General del Estado a partir del día 2 de octubre de 2016. Corrige errores de anterior resolución.

— La Resolución de 4 de octubre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017, muy interesante a efectos de cómputo de plazos.

— La Resolución de 13 de octubre de 2016, conjunta de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se establecen el procedimiento y las condiciones para la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes a través del portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Trascendente en cuanto establece la forma de participación telemática en los procedimientos judiciales y notariales de enajenación de bienes, a través del Portal de Subastas de la AEBOE.

Resoluciones Propiedad

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 15 de septiembre según la cual si sobre una finca existen dos anotaciones de un mismo procedimiento y se pide certificación de cargas no es necesario aclarar a cuál de las anotaciones se refiere la certificación.

— La de 13 de septiembre que establece la necesidad de inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, conforme dispone la Ley de 2009, en un caso de hipoteca entre particulares. Se dio la circunstancia de que el prestamista ya había concedido otros préstamos similares.

— La muy importante de 14 de septiembre sobre equivalencia de formas en materia de poderes estableciendo que en caso de poderes otorgado en el extranjero además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico. Si se trata de países anglosajones debe tenerse en cuenta que si el poder se otorga ante un notary public que no emite juicio de capacidad de los comparecientes no puede considerarse equivalente; mientras que si se otorga ante un notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes.

— La de 14 de septiembre que admite en una hipoteca un certificado de tasación condicionado en determinadas circunstancias.

— la de 22 de septiembre sobre la posibilidad, que admite, que el plazo de vencimiento de la hipoteca sea posterior al vencimiento del préstamo.

— La de 28 de septiembre sobre personalidad jurídica de una sociedad civil siendo la DG bastante estricta con ello.

— La de 29 de septiembre sobre la no necesidad de inscripción en el RM de un administrador para que este actúa válidamente y los requisitos necesarios para ello pero estableciendo que la  inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales. 

— La de 5 de octubre permitiendo hacer constar en el registro de la propiedad que la sociedad titular registral está en liquidación.

Resoluciones Mercantil

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 15 de septiembre que fija la doctrina de que si en una sociedad existe un auditor inscrito a instancia de la minoría y otro nombrado que no está inscrito, corresponde hacer la auditoría en todo caso al inscrito.

— La de 16 de septiembre sobre legalización de libros encriptados, que reitera doctrina de otras muchas resoluciones declarando su posibilidad.

— La de 12 de septiembre según la cual en caso de disolución los administradores, sin necesidad de aceptación, se convierten en liquidadores, salvo que la junta nombre a otros distintos.

— La de 19 de septiembre que recuerda la doctrina de la DG sobre la correcta interpretación del art. 378 del RRM sobre cierre registral por falta de depósito de cuentas.

— La de 3 de octubre permitiendo que los estatutos puedan establecer que la celebración de la junta sea en lugar distinto del domicilio social siempre que se señale un espacio geográfico delimitado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo.

Cuestiones de interés.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Responsabilidad individual del administrador por deudas de la sociedad

Vamos a contemplar un caso especial de responsabilidad individual de un administrador por deudas, en caso de cierre de hecho de la empresa, sin instar la disolución y liquidación  de la sociedad. La acción ejercitada era la individual y no la social.

Se trata de la sentencia del TS, sala de lo civil,  en recurso  2307/2013 de 13 de julio de 2016.

Los hechos y consideraciones  de esta sentencia son los siguientes:

  1. Una sociedad(A) es acreedora de otra (B) por cierta cantidad. Dicha cantidad ya fue reclamada en monitorio y en juicio cambiario.
  2. La sociedad deudora, cuyas últimas cuentas depositadas son las de 2008, ha cesado de facto su actividad sin que se haya disuelto ni liquidado.
  3. No existen bienes de la deudora para embargar.
  4. La sociedad A reclama la cantidad adeudada al administrador de la sociedad B por acción individual de responsabilidad y a otros dos sociedades con su mismo domicilio como responsables con petición de levantamiento del velo.
  5. La demanda contra el administrador se basa en que como tal “no ha actuado con la diligencia debida y ha realizado actuaciones ilícitas que han conllevado necesariamente que las expectativas de cobro … fueran totalmente nulas todo ello creando una apariencia por cuanto la sociedad, a fecha de hoy, sigue activa y ha ido presentando de forma regular las cuentas anuales como mera artimaña a los efectos de despistar y ocultar una realidad consistente en: que la sociedad está desaparecida de hecho, no es posible localizarla en el domicilio social”. Además en vez de proceder a su disolución en la forma establecida legalmente, entregó varios pagarés para el pago de los servicios prestados, sabiendo que no se iban a cobrar y ha seguido operando, por medio de otras empresas paralelas, lo que acreditan la conducta del administrador como causa de responsabilidad”.
  1. El administrador niega que la sociedad no tuviera bienes sobre los que practicar el embargo, pues contaba con cuatro vehículos a su nombre.
  1. La sentencia de primera instancia estimó la acción individual frente al administrador y desestimó la acción basada en el levantamiento del velo.

El magistrado de lo mercantil fundó la responsabilidad del administrador con el siguiente razonamiento: “La parte actora ha fijado como acto ilícito el cierre de hecho de la mercantil y su desaparición del tráfico jurídico. Dicho extremo se haya acreditado no sólo por el hecho de no presentar cuentas anuales desde el año 2009, sino también por el informe de los detectives privados, el cual no ha sido impugnado de contrario, donde se desprende del contenido y fotografías del mismo el «persianazo», o cierre de hecho, no habiéndose efectuado este de forma ordenada mediante la disolución por acuerdo de junta, ni instado la vía concursal”. Para el juzgado existe una relación de causalidad directa entre ambos extremos, pues el cierre es causa de la imposibilidad de cobro”.

  1. El administrador apela.
  1. La Audiencia estima el recurso de apelación del administrador. En su sentencia, argumenta: “No hay constancia alguna que el cierre facto de B obedeciera a una conducta imputable al administrador codemandado que hubiera rebasado aquéllos límites (de la buena fe) o que se incardinase dentro del concepto de dolo. No se ha acreditado en las presentes actuaciones que exista un enlace directo y preciso entre el hecho de cerrar sin proceder a formular ninguna clase de liquidación social y el daño (impago de la obligación social reclamada), dado que las dos conductas imputadas al administrador demandado, cerrar la sociedad y no liquidar ordenadamente, no han determinado el daño directo atendida la falta de prueba de la existencia de un acto imputable al demandado causante de aquel”.
  1. La sociedad A formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un motivo, y recurso de casación, articulado también en un único motivo.
  1. Se estima el motivo de infracción procesal.

El motivo denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 LEC, y en concreto, la prevista en el número 7, que atribuye la carga a quien tenga mayor disponibilidad o facilidad probatoria.

La Audiencia niega que haya quedado acreditada la existencia de un enlace directo y preciso entre el hecho de cerrar sin proceder a formular ninguna clase de liquidación social y el daño (impago de la deuda social). Esta relación de causalidad constituye un requisito de la acción, cuya acreditación, en principio, le corresponde a quien ejercita la acción. Pero a juicio del TS la Audiencia valora de forma incorrecta los elemento de la prueba, pues tanto la venta de activos de la sociedad, como el que el importe obtenido no se empleara en el pago de deudas, correspondería probarlo al administrador pues es el que tiene más facilidad para ello pues como dice el TS entra dentro de su ámbito de actuación.

En el presente caso, el tribunal de apelación aplicó incorrectamente las reglas de la carga de la prueba, y esta infracción resultó relevante, pues sobre esta falta de prueba fundó la valoración jurídica de que no existió nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes legales de disolución y liquidación de una sociedad de capital y el impago del crédito de la demandante.

  1. A continuación estudia al TS las consecuencias de la estimación de la infracción procesal.

Esas consecuencias son, de conformidad con la regla 7ª de la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dejar sin efecto la sentencia recurrida y dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

 El único motivo de casación se fundaba en la infracción de los arts. 133 y 135 TRLSA [aplicables ratione temporis], como consecuencia de haber entendido la Audiencia que en el presente caso no se daban íntegramente los requisitos legales y jurisprudenciales para el éxito de la acción individual de responsabilidad de los administradores.

  1. Por ello el Supremo entra de lleno en el examen de la acción individual de responsabilidad.

 Empieza examinando la jurisprudencia existente sobre sobre dicha acción.

  1. Para ello fija los siguientes principios:

a) La acción individual de responsabilidad de los administradores «supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia (art. 135 TRLSA, y en la actualidad 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1.902 CC (SSTS de 6 de abril de 2006, 7 de mayo de 2004, 24 de marzo de 2004, entre otras).

b) Se trata de una responsabilidad por «ilícito orgánico», entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo; 737/2014, de 22 de diciembre; 253/2016, de 18 de abril).

c) «Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero (SSTS 131/2016, de 3 de marzo; 396/2013, de 20 de junio; 15 de octubre de 2013; 395/2012, de 18 de junio; 312/2010, de 1 de junio; y 667/2009, de 23 de octubre, entre otras)».(Vid. Sentencia TS 253/2016, de 18 de abril).

d) “Que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo, con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008)».(Vid. Sentencia TS 253/2016, de 18 de abril)”.

e) No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo).

15. Sigue diciendo el Supremo, con relación al caso debatido, en la que la demandante, ahora recurrente en casación, mediante el ejercicio de la acción individual, pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora, que “para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad”. “No debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio: «La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. […] » La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). […] »

Añade que la “doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad”.

Así “para que pueda aplicarse el art. 241 LSC se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. […]”.

16. De acuerdo con ello “para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

Sigue diciendo que “en este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente.

17. Concluye el TS diciendo que lo esencial en estos supuestos consiste en acreditar que el cierre de hecho de la empresa impidió el pago del crédito.

Y ello “exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento (sentencia 253/2016, de 18 de abril).

18. Finalmente el TS aplica la anterior doctrina al caso debatido haciendo interesantes declaraciones, que pueden servir de guía a los administradores, y sus asesores, para tener especial cuidado en el cumplimiento de los deberes que les impone la legislación de sociedades de capital.

  1. Y así dice:

— La demanda en este caso, “no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora”.

— “El cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.

— La sociedad cesó en su actividad, lo que no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario.

— La sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.

— El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos.

— El propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.

— El  administrador no ha justificado que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo. Es decir que la disolución y liquidación no hubiera servido de nada.

Por ello se concluye que el incumplimiento del deber de disolver y liquidar “ha contribuido al impago de los créditos del demandante”.

20. En consecuencia, dice el TS, “resulta procedente la estimación de la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar. Por ello desestimamos el recurso de apelación interpuesto por (el administrador) y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia».

Comentario: Interesante sentencia en cuanto es un buen resumen de toda la doctrina del TS sobre el ejercicio de la acción individual de responsabilidad y su diferencia con la acción social. También supone una guía para la posible actuación de los administradores por insolvencia de la sociedad

En este sentido dice el Supremo que debe afinarse en las exigencias del ejercicio de esa acción individual de responsabilidad pues en otro caso se corre el riesgo de “atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis”. Es decir que el impago de la deuda en este caso debe ser directamente imputable a la actuación o no actuación del administrador, pero no a los avatares del mismo negocio. Por ello aunque incumpla su deber de disolver la sociedad debe constar claramente que de haber sido disuelta sí hubiera sido posible el pago de la deuda. Pero también es muy importante la declaración relativa a que debe ser el administrador y no el demandante el que pruebe la inexistencia de bienes o el destino de la liquidación irregular de los existentes.

Ver archivo especial

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Días inhábiles resto de 2016.

Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se establece el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos, en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2016, a partir del día 2 de octubre de 2016.

Ver informe general.

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Calendario laboral 2017

Resolución de 4 de octubre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017.

Ver informe general.

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Participación en Subastas electrónicas judiciales y notariales.

Resolución de 13 de octubre de 2016, conjunta de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se establecen el procedimiento y las condiciones para la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes a través del portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

El sistema de subastas electrónicas a través del portal único de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado está previsto en dos recientes leyes:

– La Ley 19/2015, de subastas electrónicas. que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil

– La Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, al regular las subastas voluntarias, cuya competencia atribuye a los Letrados de la Administración de Justicia y a los Notarios.

Posteriormente, el Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, reguló el procedimiento de consignaciones para formar parte de estas subastas. Su D. Ad. 1ª prevé esta Resolución conjunta de desarrollo.

Objeto. La presente Resolución regula el procedimiento y las condiciones necesarias para la participación telemática en los procedimientos judiciales y notariales de enajenación de bienes, a través del referido Portal de Subastas.

Operaciones afectadas:

a) La constituciónen entidades de crédito de los depósitosnecesarios para la participación en los procedimientos de enajenación de bienes, así como la devolución de los mismos a los depositantes.

b) El ingreso en el Tesoro Públicopor las entidades de crédito de los depósitosconstituidos, cuando la oferta del depositante resulte adjudicataria en el procedimiento de enajenación.

c) La provisión de fondosa la Agencia Tributaria por el Tesoro Público, a efectos del pagopor ésta a los órganos competentes o titulares del procedimiento de enajenación.

Todas ellas se llevarán a cabo telemáticamente a través del Portal de Subastas

Requisitos para el licitador:

a) Disponer de Número de Identificación Fiscal(NIF) y estar identificado en el Censo de Obligados Tributarios. Para verificar el cumplimiento de este requisito el obligado tributario podrá acceder a la opción «Mis datos censales» disponible en la Sede Electrónica de la Agencia Tributaria.

b) Estar dado de alta como usuario en el Portal de Subastasdependiente de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (AEBOE), lo que se efectuará por Internet, a través de su Sede Electrónica (www.boe.es).

c) Ser titular de, al menos, una cuenta abiertaen alguna de las entidades de crédito colaboradoras adheridas al procedimiento regulado en esta Resolución.

Entidades de crédito participantes. Han de ostentar la condición de colaboradoras en la gestión recaudatoria de la Agencia Tributaria, debiendo comunicar a la AEAT su interés en adherirse antes de un mes, con duración, en principio indefinida. Sin embargo, se considerarán automáticamente adheridas todas aquellas que lo están al procedimiento regulado en la Resolución 5/2002, de 17 de mayo, por la que se regula la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes desarrollados por los órganos de recaudación, salvo que comuniquen lo contrario. Las entidades de crédito dispondrán hasta el día 31 de enero de 2017 para adaptar sus sistemas a la nueva configuración del IBAN (34 posiciones).

Constitución de depósitos. Para ello, el licitador deberá acceder por Internet al Portal de Subastas de la AEBOE, seleccionará la entidad de crédito y rellenará el formulario.

Si la constitución del depósito es aceptada por la entidad de crédito, ésta efectuará el traspaso de su importe desde la cuenta del depositante a la cuenta de la Agencia Tributaria y responderá a ésta conforme al Registro de comunicación del NRC. La Agencia Tributaria, a su vez, remitirá la respuesta al Portal de Subastas de la AEBOE, que proporcionará al licitador un recibo, el cual servirá de justificante del depósito constituido, que el licitador podrá imprimir o grabar en su ordenador.

En aquellos casos en los que la constitución del depósito sea rechazada, el Portal de Subastas de la AEBOE mostrará en pantalla la descripción de los motivos del rechazo, a los efectos de su posible subsanación por parte del licitador.

Devolución de depósitos.

Como regla, precisará solicitud del depositante a través del Portal de Subastas de la AEBOE únicamente y deberá de indicar el NRC asignado al depósito cuya devolución desea obtener. Tras diversas comprobaciones, la AEBOE autorizará la devolución. Recibida la correspondiente comunicación, la entidad de crédito procederá al inmediato traspaso del importe del depósito a la cuenta del depositario. La entidad de crédito asignará un nuevo NRC y quedará anulado el NRC generado en la constitución, a efectos de que éste no pueda volver a utilizarse en ningún otro procedimiento de enajenación.

A través del Portal de Subastas de la AEBOE se emitirá un justificante de la devolución telemática del depósito, que el titular podrá imprimir o guardar en su ordenador.

Si la devolución del depósito es rechazada, se mostrará en pantalla la descripción de los motivos del rechazo, a los efectos de su posible subsanación por parte del licitador.

No es necesaria la solicitud por el interesado en los casos de cancelación de la subasta o de suspensión de la misma por un plazo superior a quince días, pues en estos casos, la AEBOE gestionará de oficio la devolución.

Ingreso de los depósitos de los adjudicatarios. Deben ser ingresados en el Tesoro Público los depósitos constituidos por los licitadores que han resultado adjudicatarios en procesos de enajenación o por postores que han causado la quiebra de la subasta, lo que se efectuará por la entidad de crédito el mismo día en que se lo ordene la Agencia Tributaria. Tendrá un nuevo NRC. A través del Portal de Subastas de la AEBOE se emitirá un recibo-NRC, justificativo del ingreso en la cuenta del Tesoro que estará a disposición del titular del depósito en dicho Portal.

Ingreso por el adjudicatario del precio de remate. Ha de hacerse en el lugar, forma y plazos que establezca en cada momento el órgano administrativo, judicial o notarial que acordó el procedimiento de enajenación de que se trate.

Provisión de fondos por el Tesoro Público a la Agencia Tributaria y pago por ésta a los órganos competentes o titulares de los procedimientos de subasta. En el apartado séptimo se regula el procedimiento por el que la Agencia Tributaria realizará el pago de las cantidades correspondientes a los depósitos constituidos por los postores adjudicatarios de las subastas celebradas a través del Portal de subastas de la AEBOE y cuyo ingreso se realice a través de las entidades colaboradoras en la recaudación de la Agencia Tributaria.

Otros procedimientos administrativos. Para que los procedimientos administrativos de enajenación de bienes puedan realizarse en los términos establecidos en esta Resolución será imprescindible que esa posibilidad haya sido habilitada normativamente. La aplicación queda supeditada a la aprobación de las normas necesarias para adaptar la regulación actual al sistema de subasta electrónica a través del portal de la AEBOE.

La Resolución concluye con seis anexos técnicos.

Entró en vigor el 29 de octubre de 2016.

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

371.** CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS. AMPLIACIÓN DE EMBARGO. 

Resolución de 15 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Oliva a expedir una certificación de dominio y cargas en un procedimiento de ejecución. 

Se presenta mandamiento ordenando la expedición de certificación del art. 656 LEC. Sobre la finca existen practicadas dos anotaciones derivadas del mismo procedimiento, sin ninguna otra carga o gravamen. El registrador entiende que ha de aclararse en el mandamiento cuál de las anotaciones se halla en ejecución.

La Dirección expone su doctrina sobre la suma de responsabilidad a que queda afecto un bien gravado con una anotación de embargo: la cantidad que figura en el embargo no significa el límite de responsabilidad a que queda afecto el bien, puesto que del art. 613.2 en relación con el 610 LEC se deduce que el derecho al cobro íntegro por el acreedor embargante no puede ser impedido por ningún otro acreedor que no haya sido declarado preferente en tercería de mejor derecho; y si claramente se establece que el reembargo no puede perjudicar de ningún modo al embargante anterior, no hay razón para que la extensión de anotación de embargo posterior impida reflejar en la anotación del primer embargo, ese exceso de lo ya devengado por intereses y costas sobre lo inicialmente previsto en la ejecución en que se acordó, (lo que se confirma en el art. 613.3 que establece un supuesto en que la cantidad que figura en el embargo opera como límite de responsabilidad, pero se formula como excepción a la regla general y solo respecto a un tercero muy concreto – el que adquirió en una ejecución posterior. De acuerdo con todo ello y tratándose de un supuesto de ampliación de embargo y, por tanto, de modificación de la anotación inicial y no de una nueva anotación, ninguna dificultad existe en el presente expediente en que se expida la certificación y se haga constar por medio de nota marginal de la primera anotación de embargo, de tal modo que su ejecución determinará la cancelación de las cargas posteriores. (MN)

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373.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITORÍA REALIZADO POR AUDITOR NOMBRADO POR LA PROPIA SOCIEDAD, DISTINTO DEL AUDITOR INSCRITO.

Resolución de 15 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2011 de una sociedad mercantil.

Hechos: Se presenta el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2011 de una sociedad auditadas por auditor nombrado por la misma sociedad, pero no inscrito. Del registro resulta que existe un nombramiento de auditor distinto al amparo del 265.2 de la LSC, nombrado a instancia de la minoría, y debidamente inscrito. En el expediente de designación de esta auditor la sociedad se opuso, oposición que fue desestimada, resolviendo el CD a favor de la designación del auditor por el registro.

El registrador deniega el depósito por dos motivos:

  1. Por faltar el depósito del ejercicio 2010.
  2. Por no haber sido auditadas las cuentas por el auditor nombrado por el registro de conformidad con el artículo 265.2 de la LSC (arts. 94.1.4º204 y 205 del RRM).

El interesado recurre. Respecto del primer defecto dice que dichas cuentas no están depositadas por el mismo defecto de que adolecen las del 2011, y añade que el informe de auditoría ya ha sido entregado al socio.

Respecto del segundo defecto alega la reiterada doctrina de la DG que, con apoyo en jurisprudencia del TS, ha declarado que es indiferente el origen del nombramiento del auditor, voluntario, judicial o registral, pues lo esencial es que se realice la auditoría.

Añade que el auditor nombrado por la sociedad lo fue antes de la solicitud del socio y la sociedad ha puesto a disposición y entregado al accionista solicitante de la auditoría los informes de auditoría correspondientes a los ejercicios …, 2011, …, según copia del recibí firmado por el representante legal del mismo.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Para ella, obviamente, el momento procesal oportuno para alegar el nombramiento anterior del auditor por parte de la sociedad, no es en este recurso, sino en el que se interpuso ante el acuerdo del registrador de admitir el nombramiento solicitado por el minoritario. Además, ello se hizo así, pero “esta alegación ya fue objeto de discusión y resuelta por este Centro Directivo mediante Resolución … favorable al nombramiento solicitado por el socio minoritario”. Añade que “establecido lo anterior es evidente que el recurso no puede prosperar de conformidad con la continua doctrina de este Centro Directivo …, relativa a la necesidad de acompañar el informe de verificación del auditor nombrado por el registrador. Concluye finalmente que “la situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente es la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil. Mientras que la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido de conformidad con las reglas generales (vid. Resolución de 17 de enero de 2012, por todas, y artículos 18 y 20 del Código de Comercio en relación a los artículos 7 y 366.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil, y 265.2 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Clara y contundente resolución de nuestro CD.

Si sólo existe un auditor inscrito, el designado a instancia de la minoría, es evidente que el informe de auditoría debe ser hecho por el mismo. Sólo sería posible, a la vista de las alegaciones de la sociedad relativas a que el informe ya está en manos del minoritario, que este renunciara a la designación del auditor y previa notificación al mismo con reserva de sus derechos y prestación de su expresa conformidad-hay que cancelar una inscripción registral-, proceder a la cancelación de auditor inscrito para poder instar, en su caso, la inscripción del auditor voluntario. JAGV.

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374 a la 381.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS.

Resolución de 16 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por la que se rechaza una legalización de libros.

Similar a la 327, que se reproduce por una sola vez en este informe (donde hay muchas resoluciones similares):

Hechos: Se presentan en el registro telemáticamente para su legalización los libros Diario, Inventario y Cuentas Anuales de una sociedad encriptados.

El registrador en una extensa y explicativa nota suspende la legalización en esencia por no poder calificar “la validez del contenido de los libros que se pretenden legalizar, dado el sistema de encriptación de los documentos que se acompañan”. Y ello de conformidad con el artículo 18.3 de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internalización de 27 de septiembre de 2013. Según el registrador el sistema de encriptación vulnera el principio de legalidad. Cita igualmente la Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y la posterior de 1 de julio de 2015 que fue la que estableció el sistema de encriptación de libros para su legalización. Añade que en el futuro debe regularse la posibilidad de desencriptar pues la confidencialidad del libro sólo debe regir para los terceros, pero no para el registrador. Con ello se evitará “que puedan legalizarse libros que no son susceptibles de legalización” lo que sucede con relativa frecuencia “bien porque los libros pertenecen a otra sociedad, bien porque no se corresponden con su nomenclatura, bien porque el contenido no se corresponde al libro que se pretende legalizar, etc.”.

La sociedad recurre alegando que ha actuado y presentado los libros de acuerdo con la Instrucción de 1 de julio de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan libros de los empresarios presentados a legalización en los registros mercantiles y otras cuestiones relacionadas” según la cual los libros podrán ser encriptados, tal y como se establece en la instrucción.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación ratificando la posibilidad de legalización de cualquier clase de libro que venga debidamente encriptado.

Resume, de forma fundamentada, el nuevo sistema de legalización de libros, que nosotros concretamos en las siguientes notas:

  1. Del artículo 18.3 de la Ley de Emprendedores resultan tres obligaciones: (i)Los libros han de cumplimentarse en soporte electrónico; (ii) los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social, y (iii)los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización·
  2. Con ello no se ha alterado el régimen competencial existente hasta su entrada en vigor.
  3. Lo que se ha pretendido es facilitar y simplificar la obligación de presentación a legalización de los libros de los empresarios en un entorno de mayor seguridad jurídica.
  4. De aquí que no sea posible hoy, como no lo era anteriormente, la conservación en el Registro de un ejemplar o copia de los ficheros presentados a legalización ni la publicidad del contenido de unos libros que no se depositan en ningún caso en la oficina registral.
  5. El innegable derecho de los sujetos obligados a mantener la confidencialidad de determinados aspectos de la gestión empresarial hacen necesaria una regulación complementaria que, por un lado, prevea los mecanismos técnicos precisos y que, por otro lado, unifique la práctica de forma que sean los propios interesados los que decidan el grado de seguridad y confidencialidad que escogen en el cumplimento de sus obligaciones legales.
  6. Es importante la Resolución de Consulta emitida por este Centro Directivo, en fecha 23 de julio de 2015, según la cual (i)es posible formalizar telemáticamente la legalización de los libros a que está obligada la sociedad y, en especial, los de actas del consejo de administración en archivo encriptado cuyo contenido resulte inaccesible al personal del Registro; (ii) no es posible instar la inmediata eliminación de los archivos recibidos de modo que el Registro solo conserve la correspondiente huella digital. No obstante, el registrador está obligado a tomar las medidas adecuadas para que una vez que los ficheros temporales presentados con la única finalidad de llevar a cabo su legalización hayan sido objeto de despacho, sean debidamente borrados; (iii) no es posible remitir exclusivamente la correspondiente huella digital generada por un archivo que no se remitiría al Registro. Al igual que el o los libros remitidos en abierto deben ser objeto de presentación en formato electrónico y por vía telemática generando la huella digital a que se refiere el apartado decimoséptimo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015, los libros presentados añadiendo la opción de encriptado de clave simétrica o mediante la utilización de cifrado con doble clave deben formar parte del soporte electrónico
  7. La competencia de legalización de libros no ha supuesto nunca la calificación o revisión de su contenido.
  8. El problema existente a partir de la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 que permitía presentar los libros en soporte magnético o por vía telemática y por tanto sería posible su duplicación, era “un falso dilema pues con anterioridad a la previsión introducida por la Instrucción de 31 de diciembre de 1999, los registradores mercantiles, como el resto de registradores, se encontraban sujetos al conjunto de obligaciones derivadas de la legislación orgánica sobre protección de datos de carácter personal (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su antecedente, la anterior Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal)”.
  9. En definitiva, los registradores mercantiles, en lo que ahora interesa, están obligados a dar cumplimiento a los principios esenciales de la Protección de Datos contenidos en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica y en especial del deber de secreto(artículo 10), el cual se encuentra garantizado en el caso de los Encargados de los Ficheros (registradores) por su condición de funcionarios públicos y por su sujeción al régimen sancionador previsto en la Ley y, en el caso de sus empleados, por las cláusulas de confidencialidad que se han incorporado a sus contratos laborales, y por la suscripción del documento denominado «Manual de Buenas Prácticas en la Seguridad de la Información».
  10. “El contenido de los libros de actas, registro de socios o de acciones nominativas o cualesquiera otros presentados a legalización, no quedan incorporados a los ficheros del Registro Mercantil por cuanto tienen la naturaleza de ficheros temporales de conformidad con el artículo 87 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, lo que implica que deben ser borrados una vez cumplido el fin para el que han sido creados”.
  11. “Como resulta del contenido de la propia Ley 14/2013 de 27 de septiembre y de sus Instrucciones de desarrollo, los libros de obligada legalización deben presentarse en formato electrónico con independencia de si su contenido es accesible o no. Como ya regulara la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 en su artículo octavo, el fichero electrónico que contiene los libros a legalizar no puede diligenciarse físicamente (artículo 334.2 del Reglamento del Registro Mercantil), y de ahí que dé lugar a una certificación en la que el registrador hace constar, tras identificar al empresario: «los libros legalizados, con identificación de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro fichero de legalizaciones”.
  12. “Evidentemente, tratándose de libros cuyo contenido esté protegido por alguno de los sistemas que se han descrito, el registrador no podrá certificar si el contenido del soporte informático presentado corresponde a un libro de empresario o no pero sí podrá certificar sobre la declaración que al respecto haga quien lleve a cabo la presentación que es quien asume la responsabilidad sobre este hecho y cuya identidad está asegurada mediante el mecanismo de firma electrónica reconocida a que se refiere el apartado decimoctavo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015”.
  13. De este modo se garantiza que la única documentación que se conserva en el Registro, la certificación de petición de legalización, es veraz en la medida que asevera la declaración de presentación de una relación determinada de libros de un empresario también determinado.
  14. También se garantiza así la obligación que incumbe al registrador mercantil de calificar «la regular formación sucesiva de los (libros) que se lleven dentro de cada clase» (artículo 18.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre)».

Comentario: Interesante e importante decisión de la DG que clarifica, si ya no lo había sido suficientemente por medio de las instrucciones citadas, el sistema de legalización de libros de los empresarios a partir de la vigencia del art. 18 de la Ley de Emprendedores.

Debemos no obstante reconocer que el sistema de encriptación o cifrado de los libros presentados a legalización supone una desconfianza en el carácter de funcionario y profesional del registrador y de las obligaciones y responsabilidades suyas, en materia de protección de datos, y también del personal que está a su cargo ¿Si se está sujeto a la Ley de Protección de Datos, para qué el encriptado, y si los libros vienen encriptados, para que la obligación de sujetarse a dicha Ley?

Si antes de todo el nuevo sistema, el registrador podía ver el contenido de los libros de contabilidad y también el contenido de los libros de actas, pues los mismos, para legalizar uno nuevo, debía presentarse el anterior a efectos de la debida comprobación de su total utilización, no se llega a comprender el por qué, si los libros se presentan en formato electrónico y por vía telemática, el empresario ha de suponer que el registrador pueda incumplir sus obligaciones de secreto profesional y de protección de datos a que está debidamente obligado.

Estimamos que el sistema establecido, que además ya se ve que no sólo se aplica a los libros de actas, sino a toda clase de libros obligatorios, es, desde nuestro particular punto de vista, innecesario y quizás en el futuro pueda dar lugar a problemas. Pero ello evidentemente no será responsabilidad del registrador. No obstante, también reconocemos que el sistema creado pretende dar satisfacción a todos los intereses en juego y que para los efectos de la legalización es totalmente indiferente el contenido del libro o la denominación o nomenclatura que se le haya dado. Si en el momento de desencriptar, por los motivos que procedan, un libro legalizado de forma encriptada, resulta que el fichero está vacío o no responde a lo que en su día se dijo sobre dicho libro, ello será responsabilidad de la persona que solicitó la legalización. Quizás fuera en este punto en donde se debería poner el énfasis de la calificación del registrador en materia de libros encriptados, pero sobre ello nada se dice en las Instrucciones. Ni que decir tiene que a partir de ahora cobra especial importancia el debido archivo de las certificaciones de solicitud de legalización de libros de los empresarios, y el rastro de esa legalización en todo el sistema. (JAGV)

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385.⇒⇒⇒ DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD. CONVERSIÓN AUTOMÁTICA DE ADMINISTRADORES EN LIQUIDADORES. CAUSA CESE DE ADMINISTRADORES.

Resolución de 12 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Castellón, por la que se rechaza la inscripción de una escritura.

Hechos: Se presenta una escritura en la que se procede a aceptar el cargo de liquidador de una sociedad. En dicha escritura se hace constar lo siguiente:

  1. a) que en junta de socios la sociedad acordó su disolución, que consta inscrita;
  2. b) que de la propia junta (y de su correspondiente inscripción) resulta el acuerdo de que «ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo de socios sobre la persona del liquidador y no siendo aconsejable que sean designados los dos administradores solidarios como liquidadores (…), se acuerda que se proceda al nombramiento de un liquidador por el órgano judicial;
  3. c) que la misma junta que acordó la disolución de la sociedad acordó previamenteejercer la acción social de responsabilidad de uno de los administradores solidarios. Así como su destitución, conforme al artículo 238.2 de texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital(dicho extremo, no obstante, no consta inscrito en el Registro, tal y como resulta del contenido del mismo que obra en el informe del registrador);
  4. d) consta unida a la escritura fotocopia de testimonio de la sentencia, de estimación parcial de la demanda de acción social de responsabilidad, interpuesta … frente al administrador destituido;
  5. e) consta unida a la escritura fotocopia de testimonio de otra sentencia firme, que desestima íntegramente tanto la pretensión de la declaración de nulidad de los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad y nombramiento de liquidadores, pretensión instada por el destituido, como también íntegramente desestima la pretensión instada por la sociedad, en demanda reconvencional, de cesar a los administradores de la sociedad y se procediese, judicialmente, al nombramiento de persona o personas ajenas a los socios que hubieran de ejercer las funciones de liquidación (entre otros extremos del suplico de la misma);
  6. f) que, conforme al fundamento de Derecho segundo de dicha sentencia, y en base al artículo 376 de la Ley de Sociedades de Capital, procede la conversión automática de los administradores en liquidadores, y
  7. g) que, expuesto cuanto antecede el compareciente, … aceptóel cargo de liquidador de la compañía mercantil.

El registrador califica la escritura con los siguientes defectos:

  1. Respecto de la conversión de administradores en liquidadores: No es posible esa conversión, debiendo ser nombrados los liquidadores por acuerdo de la Junta General pues en la junta en que se acuerda la disolución no se había procedido al nombramiento, sino que se aplazó hasta la decisión judicial, y en la sentencia no se produce el nombramiento de liquidador. Artículo 376 y 160. 2 de la Ley de Sociedades de Capital y artículo 243 y 245 del Reglamento del Registro Mercantil.
  1. Respecto del cese del administrador sujeto a acción social de responsabilidad: Dicho cese no es posible pues los administradores ya han cesado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 de la Ley de Sociedades de Capital y así consta en la inscripción 6ª de la hoja social.

El liquidador recurre: Alega que los estatutos sociales dicen que con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores y quienes fueren administradores quedarán convertidos en liquidadores. Que en otra junta se intentó el cese de administradores y el nombramiento de liquidadores, sin que fuera posible adoptar acuerdo alguno. Que el juzgado deniega el nombramiento de liquidador precisamente por la existencia de esa conversión. Que para la conversión no es necesario el nombramiento o aceptación de los mismos, criterio sustentado por la Audiencia Provincial de Castellón, sentencia de 24 de enero de 2002. Que sería incluso innecesario nombrar al liquidador en la sentencia que decreta la disolución de la sociedad. Que dicho criterio se mantiene en sentencia dictada por la propia Audiencia Provincial de 25 de septiembre de 2007, confirmada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de abril de 2011 y por las Audiencias Provinciales de Almería (sentencia de 16 de julio de 2012) y de Madrid (sentencia de 28 de abril de 2014). Que la destitución del administrador y el ejercicio de la acción social de responsabilidad se produjo antes de ser acordada la disolución y liquidación de la compañía. La inscripción de la destitución del administrador tiene trascendental incidencia, toda vez que el administrador destituido no puede asumir el cargo de liquidador. Que el único acuerdo que impide la conversión es precisamente el de designación de liquidadores.

El notario por su parte informa que “sólo la junta general que acuerda la disolución puede designar liquidadores evitando el juego de la conversión legal del administrador-liquidador, y que la conversión legal es imperativa y obligatoria, sin perjuicio del derecho del administrador-liquidador a cesar posteriormente”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

“Dos son las cuestiones que se plantean. La primera si acordada la disolución, acordando también la misma junta que el liquidador fuera designado por el órgano judicial, y no produciéndose la designación por el juez, queda o no excluida la aplicación de la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores prevista por los artículos 376 de la Ley de Sociedades de Capital y 32 de los estatutos de la sociedad y, por tanto, si es o no ineludible un nuevo acuerdo de junta sobre la designación de liquidadores.

La segunda si, inscrito el acuerdo de disolución, pero habiéndose ejercitado la acción social de responsabilidad frente a uno de los administradores, existiendo incluso sentencia firme de condena, puede o no reflejarse en el Registro Mercantil, con posterioridad, el cese del administrador afectado justo como consecuencia del ejercicio de aquella acción”.

Dice la DG respecto de la primera cuestión que “nuestra LSC configura un sistema que evite, en lo posible, la acefalia en la representación de la sociedad”. No obstante, sobre dicho sistema prima la autonomía de la voluntad, de forma que, o bien los estatutos o bien la junta pueden obviar esa conversión automática estableciendo un sistema diferente o nombrando directamente a los liquidadores sociales.

Por tanto, en el sistema de nuestra LSC para que se produzca el efecto de la no conversión, “la designación ha de producirse inmediata y simultáneamente al acuerdo de disolución”.

Lo que ocurre es que en este caso, “aunque la junta había manifestado su deseo de que el liquidador lo designara la autoridad judicial, hay una negativa por parte de esta y el señalamiento en uno de los fundamentos de derecho de la misma sentencia que lo procedente, es la aplicación del artículo 376.1 de la Ley de Sociedades de Capital” pues al ser imposible el cumplimiento del acuerdo de la junta, la situación es como si no hubiera sido nombrado liquidador alguno, produciéndose aunque en una segunda fase la conversión de los administradores en liquidadores sociales, sin necesidad de acuerdo expreso de la junta.

Además, añade que en estos casos “no se precisa aceptación alguna, dado que la aceptación ya se produjo en el momento de aceptar el cargo de administrador”, y para el caso de que la eventualidad de la disolución se produjera”.

Concluye que, no obstante, ello si el administrador convertido automáticamente en liquidador quiere que se haga constar su aceptación expresa, no “parece existir inconveniente en que tal manifestación de voluntad pueda reflejarse en el Registro Mercantil”.

En cuanto al segundo problema, sobre si es posible que, aunque un administrador ya haya sido cesado puede hacerse constar en el registro otra vez su cese, en principio si “el administrador está cesado, parece difícil acceder a una nueva constancia del cese. Ahora bien, en este caso ocurre que el cese por incurrir en causa de destitución fue anterior al cese por disolución y además que los efectos de una u otra causa de ceso son totalmente distintos en uno u otro caso. Por tanto, constando “debidamente acreditado, en el documento judicial, el acuerdo de la junta a que el artículo 238 se refiere y que, por lo tanto, determinó la inmediata destitución del administrador, pese a su cese puede hacerse constar el cese anterior que además provocó que no se convirtiera en liquidador.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG que aclara los efectos que produce la disolución de la sociedad en relación a los administradores. Estos efectos van a ser los siguientes:

  1. Si se acuerda la disolución de la sociedad y nada se dice, los administradores se convierten automáticamenteen liquidadores, sin necesidad de aceptar expresamente su nuevo cargo (artículo 238.2 del RRM). No apunta la DG la forma de actuación como liquidadores, pero entendemos que esa forma de actuación sería la mismaque tenían como administradores. Ello debe hacerse constar en la hoja de la sociedad, aunque nada se diga ni en la escritura ni en el acuerdo.
  2. Si los administradores convertidos en liquidadores desean aceptar expresamenteel cargo se hará constar también así en la inscripción. Ello no significa que, si alguno por cualquier motivo no acepta expresamente, él no se haya convertido en liquidador. Es decir, la conversión es automática y lo único posible es renunciar al cargo de liquidador.
  3. En todo caso si los estatutosestablecen algún sistema diferente para nombramiento de liquidadores, a ellos debe estarse.
  4. Si nada dicen los estatutos y la junta, en el mismo momento de la disolución, no en un momento posterior, nombra expresamenteliquidadores, estos serán los que hagan la liquidación.
  5. Si el no nombramiento por la junta es expresoy la causa de ese no nombramiento justificada, todavía es posible la conversión de administradores en liquidadores cuando desaparezca el motivo o la causa por el que la junta no procedió a su nombramiento. En este caso será el registrador el que califique si esa causa es o no suficiente a estos efectos.
  6. Finalmente en caso de cese de administradores, es fundamental la causa por la que se produce y si esa causa tiene efectos especialespuede hacerse constar en el registro, aunque previamente, por cualquier motivo (por ejemplo, por caducidad) se haya hecho constar el cese por otra causa. (JAGV)

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388.** CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO. PREVIA INSCRIPCIÓN DEL CESIONARIO EN EL REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS PRESTAMISTAS LEY 2/2009.

Resolución de 13 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barcelona nº 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de una escritura de cesión de crédito hipotecario en el que se da la circunstancia de que la cesionaria es una persona física que ya tiene inscritos varios créditos hipotecarios a su favor en el último año. Ni transmitente ni adquirente son entidades de crédito.

¿Es exigible la previa inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, conforme dispone la Ley de 2009SI.

Doctrina de la DGRN.

1 La cesionaria es una persona física que ya tiene inscritos varios créditos hipotecarios a su favor en el último año, lo que revela una cierta habitualidad, pues es evidente que las repetidas intervenciones en el mercado crediticio evidencian una alta probabilidad de actuación profesional de la cesionaria en la concesión o adquisición de operaciones crediticias fuera de los cauces financieros regulados. Esta circunstancia apoya de manera suficiente la exigencia impuesta por el registrador, al exigir la previa inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, aplicando de esta manera la normativa recogida en la Ley de 2009.

2 El negocio jurídico de «cesión del contrato» debe reputarse contenido dentro del ámbito de aplicación de la Ley 31 de marzo de 2009 (art.1).

3 Dada la situación de debilidad que presenta la posición del consumidor en los contratos en masa o por adhesión, como ha tenido a bien señalar nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las normas que protegen los intereses de los consumidores merecen una interpretación amplia en favor del interesado adherente, de tal manera que la protección que las mismas le confieran quede verdaderamente asegurada y resulte efectiva, debiéndose por ello potenciar la aplicación de las normas que defiendan estos intereses.

Por ello, la adquisición de los créditos ya concedidos por medio de un negocio de cesión queden igualmente sujetas al régimen de las concesionarias originarias, puesto que muchas de esas limitaciones quedan orientadas al control de la solvencia, transparencia y correcta actuación en el mercado (siendo estas circunstancias imperativas, tal y como señala el artículo 6 de la ley en cuestión), y si estas imposiciones se exigen al acreedor como concedente de la operación del crédito o préstamo, deben igualmente imponerse al que se subrogue en su condición, como ocurre, a modo de ejemplo, en el contrato de cesión del mismo préstamo o crédito.

4 Acta de notoriedad para acreditar que no se tiene la condición de empresario o profesional: La DGRN considera que la declaración contenida en el acta de notoriedad no puede ser admitida en el presente caso por no reunir los requisitos reglamentarios para su consideración como tal (cfr. artículo 209 del Reglamento Notarial).

No se ha solicitado información de los Registros de la Propiedad, ni del Servicio Colegial de Intercomunicación entre los Registros, ni se ha notificado a los deudores, como terceros posibles afectados por el acta, lo que entra en contradicción con lo dispuesto en el citado artículo 209 del Reglamento Notarial.

Además, la cesionaria aparece como titular registral de otras garantías hipotecarias que aseguran la efectividad de otros tantos préstamos, todas ellas inscritas en distintos registros de la Propiedad. Y, todo ello, resulta de la consulta realizada por el propio registrador al Servicio de Interconexión de los Registros. Por todo lo cual, la declaración contenida en el acta de notoriedad no puede ser admitida en el presente caso, por no reunir los requisitos reglamentarios para su consideración como tal (cfr. artículo 209 del Reglamento Notarial).

 Comentario.

1 Reitera la Resolución la doctrina del Centro Directivo sobre la aplicación expansiva de las normas que protegen los intereses de los consumidores y usuarios en la celebración de contratos de adhesión o en base a condiciones generales de contratación, pues, tratándose de contenidos negociales predispuestos por la parte que tiene una posición dominante, deben ser tutelados especialmente los intereses de los consumidores y usuarios.

2 Tiene razón, a mi juicio, la Resolución cuando no acepta como prueba determinante el acta de notoriedad aportada, que no resulta congruente en su tramitación con lo dispuesto en el artículo 209 RN al prescindir de la notificación a los interesados “cedidos” y de los medios auxiliares notariales y registrales actualmente disponibles.

Ver comentario de Carlos Ballugera a la Resolución 22 de julio de 2016, número 321 del Informe del mes de septiembre.

Sobre acta de notoriedad ver comentario de J.A Riera a Resolución 13 de julio de 2016. (JAR)

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390.⇒⇒⇒ EQUIVALENCIA DE FUNCIONES Y CALIFICACIÓN REGISTRAL DE PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO, INGLATERRA.

Resolución de 14 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca.

Se cuestiona en esta Resolución el valor y eficacia de un Certificado notarial expedido por un notario de Liverpool (sistema jurídico de Inglaterra y Gales)

Comienza la DGRN señalando que la norma de conflicto aplicable a la representación voluntaria es el artículo 10.11 del Código Civil «…a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas». Tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa, y que se va a ejercitar en España, la Ley que regula la representación es la española.

Posteriormente, entra a valorar la forma/eficacia del documento con arreglo a la ley española teniendo en cuenta que el derecho español exige, en ciertos casos (artículo 1280.5 del Código Civil), que conste en documento público el poder que «…tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero» (artículo 3 de LH)

Partiendo de la base que la aplicación de los Reglamentos en sede de Justicia Civil de la Unión Europea y la Ley 29/2015, de 30 de julio, de la Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, permiten la utilización de apoderamientos otorgados ante notario extranjero, se centra en el punto esencial: la aceptación en España de una determinada forma, esto es, ha de decidirse si el documento público de apoderamiento otorgado en Inglaterra conforme a sus leyes produce en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra del inmueble.

 El Centro Directivo (R de 23 de febrero de 2015), señala que la presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige un análisis jurídico que conllevará conforme a los artículos 10.11 y 11.1 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, artículo 11.1 del Código Civil al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen. Ello implica que, analizado el valor del documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluir su equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España toda vez que nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad, establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de LH y 33 y 34 de su Reglamento).

La doctrina relativa a la idoneidad documentos otorgados en el extranjero expresada ya en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del CCC) y de su traducción y legalización (artículos 36 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro. El artículo 4 de la Ley Hipotecaria señala que «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia. El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la LEC o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-). Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del RH).

Por otra parte, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional y, concretamente, para que pueda acceder a los libros del Registro, artículo 36 del RH; la falta de toda referencia a la legalización impide tener por cumplida la previsión legal del apartado segundo del artículo 98 de la Ley 24/2001.

Será preciso que en la reseña que el notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, especialmente la constancia de la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, de acuerdo con los tratados internacionalesSi tales indicaciones constan en la escritura, la reseña que el notario realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de las facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada.

El registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario) y si el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo adecuadamente.

En el presente supuesto, la notaria manifiesta que «…a los efectos de lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, hago constar que la parte poderdante tiene la aptitud y la capacidad legal necesaria conforme a la legislación de su país de origen para otorgar dicho poder y, además, que se han observado las formas y solemnidades exigidas por dicha legislación para el otorgamiento del mismo; por lo que juzgo a la apoderada, bajo mi responsabilidad, con facultades representativas suficientes para el otorgamiento de la presente escritura de compraventa». Aporta certificado notarial expedido por el notary public de Liverpool, don V, de fecha 7 de noviembre de 2015, en el que identifica a la firmante del documento de autorización. Con este juicio que emite la notaria se cumple lo dispuesto en el artículo 36 del RH en cuanto a la acreditación del Derecho extranjero en lo relativo a la capacidad legal del otorgante, pero no respecto de la equivalencia de funciones del funcionario público extranjero y el notario español.

Recuerda la DGRN que en los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente. El notary public no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes. En el presente expediente, el notary public inglés se ha limitado únicamente a legitimar la firma, sin que esta legitimación de firma pueda equiparse al documento público previsto en el artículo 1280.5 del Código Civil, antes expuesto.

 Confirma la nota de calificación.

COMENTARIOS:

El artículo 10.11 del código civil, somete a la ley del país donde se ejercitan las facultades, de no mediar sometimiento expreso a otra ley, todas las cuestiones concernientes a si el representante puede obligar a la persona por cuya cuenta actúa frente a terceros. El tercero que contrata con el representante tiene la seguridad que se va a aplicar la ley donde se ejercitan las facultades por lo que el alcance de éstas vendrá determinado por dicha ley. Si las facultades se ejercitan en España es la ley española la que determinará todas las cuestiones relativas al poder: su propia existencia, facultades, alcance e interpretación de las mismas, suficiencia, duración, extinción, ejercicio extralimitado del poder y consecuencias del abuso en dicho ejercicio. Los terceros que contratan con el apoderado no tienen por qué preocuparse e indagar acerca de las relaciones internas existentes entre poderdante y apoderado, sólo tienen que confiar en el contenido del poder que se interpretará con arreglo a nuestro Ordenamiento si las facultades se ejercitan aquí.

Los aspectos de la forma del apoderamiento se regulan por el artículo 11; el artículo 11 CC favorece la validez formal del apoderamiento gracias a la conexión lex loci actus, por tanto, si se ajusta a la forma de la ley del país donde se otorga, el poder será formalmente válido.

Una vez acreditado lo anterior, queda todavía un tema de capital importancia, la aceptación en España de determinados documentos autorizados por autoridades extranjeras, pues el hecho de que un acto sea válido desde un punto de vista formal (artículo11 CC) no excluye la necesidad de colmar las formalidades exigidas por nuestro Ordenamiento para la producción de aquellos efectos jurídicos que nuestra ley anuda a “determinada forma”, (el derecho español exige, artículo 1280.5 del CC, que conste en documento público el poder que «…tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero», artículo 3 de LH) para lo cual es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles: el poder debe haber sido autorizado (intervenido o autenticado) por autoridad que desarrolle funciones legales equivalentes, esto es, que tengan atribuidas funciones equivalentes a las que desempeña un notario español en la materia de que se trate (en este caso, cuando autoriza una escritura de poder) y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, e implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y además (artículo 10.11 y 11 CC) que resulte sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable, que esté legalizado, o apostillado o, en su caso, determinar el Tratado o Reglamento en virtud del cual está exceptuado de este trámite y que esté traducido, en su caso.

Es el ordenamiento extranjero al que pertenece la autoridad al que corresponde determinar el alcance y eficacia de su actuación: En el sistema jurídico anglosajón nos encontramos con varios tipos de notario, los scrivener notaries, situados fundamentalmente en Londres, que “sirven de puente” entre los dos sistemas jurídicos el de Derecho latino y el de Common law y que se ajustan a las formas propias del país donde el documento va a producir efectos, notarios cuyas funciones pueden considerarse equivalentes en esta materia; luego hay notarios públicos “cualificados” valiéndome de la expresión utilizada por Carrascosa González (Derecho Internacional Privado Volumen II, decimosexta edición, 2016, editorial Comares, Granadas, pagina 36) o como señala la resolución, notaries-at-law o lawyer notaries que actúan como notary public y solicitor y cuyas funciones pueden ser equivalentes en materia de apoderamientos. Y también existe, fundamentalmente en Norteamérica, lo cual es un problema para el tráfico jurídico, notary public, que no son profesionales, ejercen el cargo como segunda o tercera ocupación que compaginan con otras, carecen de formación jurídica y se limitan a reconocer la firma del documento (no tienen atribuida la dación de fe) y que, en modo alguno, cumplen las exigencias del art.1280. 5º CC.

Una página de información sobre el notariado inglés. (IES)

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391**. HIPOTECA. TASACIÓN CONDICIONADA. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 14 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación suscrita por la registradora de la propiedad de Jumilla, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito. (CB)

EL CASO.- Mediante escritura de 10 marzo 2016, se constituye hipoteca sobre las fincas 9.835, 18.135 y 28.111/dup, en garantía de una cuenta corriente de crédito concedida a la «S.A.T. Número 1.870 Casa Pareja de Responsabilidad Limitada» por la «Caja Rural Central, S.C.C.».

El certificado de tasación de dos fincas hipotecadas se condiciona a que «se subsane e inscriba en el Registro de la Propiedad la correcta descripción de la ubicación del inmueble objeto de tasación, conforme a la realidad definida en el informe de tasación, complementada dicha identificación, con la aportación de plano protocolizado, detallado y acotado/escalado del conjunto de la finca firmado por técnico competente relacionando en dicho plano la equivalencia entre finca registral objeto de tasación y su identificación catastral».

Los registradores (titular y sustituto) suspenden la inscripción de la hipoteca de las tres fincas porque:

– primero, porque la normativa reguladora del mercado hipotecario exige para la validez del certificado que el valor de tasación sea expresado sin sujeción a condicionante alguno, lo que no ocurre en el presente supuesto respecto de dos de las fincas, las números 18.135 y 28.111,

– y segundo, porque se plantean dudas al tasador en torno a la correspondencia o identidad entre esos inmuebles valorados, las parcelas catastrales y las fincas registrales hipotecadas.

El notario recurrente argumenta en contrario que el citado condicionamiento impuesto a la tasación oficial únicamente determina la imposibilidad de titulizar el préstamo -porque las fincas hipotecadas no están correctamente identificadas-, pero no implica que la tasación no haya sido realizada conforme la normativa del mercado hipotecario y que no pueda, en consecuencia, inscribirse el procedimiento de ejecución directa o el extrajudicial.

La DGRN revoca la nota

VALIDEZ DE LA TASACIÓN CONDICIONADA PARA LA EJECUCIÓN ESPECIAL.- La única cuestión que plantea el recurso es determinar si la tasación oficial prevista en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para la inscripción de los pactos de ejecución directa hipotecaria y extrajudicial, puede condicionarse a que «se subsane e inscriba en el Registro de la Propiedad la correcta descripción de la ubicación del inmueble objeto de tasación […]

El significado del certificado de tasación de las fincas hipotecas a efectos de inscripción de los procedimientos especiales de ejecución ha sido ya abordada por la DGRN para destacar el carácter imperativo de los requisitos de los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos la tasación ECO realizada por entidad homologada de la finca hipotecada, cualquiera que sea la entidad o persona acreedora.[…]

Para poder inscribir los pactos de ejecución directa sobre bienes hipotecados o el pacto de venta extrajudicial, resulta imprescindible la tasación conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo, para que el registrador pueda comprobar que el tipo de subasta no es inferior al 75% del valor de dicha tasación. Su infracción implicaría la nulidad de la estipulación correspondiente, lo que la inhabilita para su acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, para permitir el ejercicio de la acción hipotecaria por tales vías procedimentales.

VALIDEZ DEL CERTIFICADO DE TASACIÓN.- En cuanto a la validez del certificado de tasación sujeto a condicionamientos, es cierto, como señala la registradora calificante, que el art. 9 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, dispone que «para que el valor de tasación calculado de acuerdo con la presente Orden pueda ser utilizado para alguna de las finalidades señaladas en su artículo 2 (ámbito de aplicación) ha de ser expresado sin sujeción a ningún condicionante» […]

En el presente supuesto se plantea cuáles han sido las concretas discrepancias entre la descripción del inmueble tasado y la de la finca registral gravada apreciadas por el tasador que afectan significativamente a su valoración; ya que, si las mismas indujeron realmente a dudar sobre la identidad entre ambas fincas, el informe de tasación debió denegarse, y si no influyeron significativamente en la valoración, el tasador debió limitarse a una advertencia genérica. […]

No se entiende, en consecuencia, el significado del condicionante incorporado al certificado de tasación, ya que en el mismo no se indica que las discrepancias afecten significativamente a la valoración y, además, su aplicación obliga al titular registral hipotecante no sólo a la concordancia de las fincas registrales con la parcela catastral para «confirmar los supuestos adoptados en el informe», respecto de los que se manifiesta expresamente que no existen dudas ciertas, sino que también parece imponer una agrupación de las fincas registrales al exigir «la correcta descripción en el Registro de la ubicación del inmueble tasado conforme a la realidad definida en el informe (inmueble físico y catastral único)». Obligaciones formales que exceden del alcance que al certificado de tasación le atribuyen los arts. 682 LEC y 129 LH y que, por tanto, no pueden impedir la inscripción de los pactos a los que afecta aquél –y en su caso de la hipoteca–; si la identificación del inmueble tasado con la finca o fincas registrales ha sido satisfactoria y su valoración se ha llevado a cabo sin que las posibles discrepancias descriptivas y de superficie incidan de manera significativa en la misma.

[…] sólo es posible titulizar aquellas hipotecas que tengan el rango de primeras y se encuentren constituidas sobre bienes que pertenezcan en pleno dominio y en su totalidad al hipotecante; pero ello no impide la utilización y validez de la valoración ECO para cumplir los arts. 682 LEC y 129 LH cuando la hipoteca recae sobre bienes o derechos que no cumplan con dichos requisitos. Igualmente, en supuestos como el que es objeto de este expediente, independientemente que el condicionamiento recogido en el certificado, no obstante, la vaguedad de su fundamento, pueda impedir la titulización de la hipoteca, nada obsta a la utilización y validez de la certificación ECO a efectos de los pactos de ejecución directa y/o extrajudicial de la hipoteca. […]

INSCRIPCIÓN PARCIAL DE OFICIO.- Por último, aunque no ha sido objeto del recurso, procede recordar, como se hace en la calificación sustitutoria, la doctrina de este Centro Directivo que señala que las escrituras de constitución de hipoteca no son susceptibles de inscripción parcial, en caso de no aportarse el certificado de tasación homologada (o no ser éste válido) o el domicilio para notificaciones a que se refiere el art. 682 LEC y 129 LH, si no media solicitud expresa del acreedor (arts. 19 bis y 322 LH), por constituir las cláusulas relativas al procedimiento de ejecución directo o a la venta extrajudicial -que devendrían ininscribibles- un elemento esencial delimitador del derecho real de hipoteca.

Ahora bien, esta doctrina de la inscripción parcial de un documento en virtud de petición expresa de las partes tiene como presupuesto que el pacto o estipulación rechazados afecten a la esencialidad del contratopero decae, dado que la presentación de un documento en el Registro implica la petición de práctica de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse, cuando el defecto afecte sólo a alguna de las fincas o derechos independientes objeto del negocio jurídico y no exista perjuicio para nadie, en cuyo caso podrá practicarse la inscripción parcial de oficio por parte del registrador respecto a esa finca o derecho no afectada por el defecto. Por tanto, en el presente supuesto sí debió inscribirse la hipoteca, no obstante, el defecto alegado en cuanto a las otras dos fincas hipotecadas, respecto de la finca registral número 9.835 no afectada por el mismo. (CB)

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392.* DEPÓSITO DE CUENTAS. CIERRE REGISTRAL Y RECURSO CONTRA LA CALIFICACIÓN NEGATIVA.

Resolución de 19 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Zamora, por la que se deniega la reapertura de la hoja de una sociedad cerrada por falta de depósito de cuentas.

Hechos: Son los siguientes:

  1. Cuentas anuales aprobadas por la junta general.
  2. Se presentan para su depósito en el RM, transcurrido un año desde el cierre del ejercicio y el depósito es denegado.
  3. Se interpone recurso contra la nota de calificación.
  4. Ahora se solicita la reapertura de la hoja conforme al artículo 378.5 del RRM.

La registradora no procede a la reapertura pues, según su nota, “no estamos ante el supuesto excepcional contemplado en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, pues la falta de depósito de las cuentas anuales del 2014 no procede de la falta de aprobación de las cuentas por la Junta General de la Sociedad”.

El interesado recurre: En esencia alega que “hasta que se resuelva el «recurso de alzada» interpuesto sobre la calificación relativa al depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014, debe procederse a la reapertura del Registro Mercantil”.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Reitera su doctrina sobre la correcta interpretación del artículo 378 del RRM, que recordamos y resumimos a continuación:

  1. Para que el cierre del registro no se produzca es necesario que las cuentas a depósito se presenten antes de que transcurra un año del cierre del ejercicio a auditar.
  1. En el caso anterior si se interpone recurso contra la denegación del depósito el asiento de presentación queda prorrogado y el cierre no se producirá hasta la resolución del recurso.
  1. Para «impedir el cierre», la certificación expresiva de no aprobación de las cuentas anuales de la sociedad «deberá presentarse en el Registro Mercantil antes de que finalice el plazo de un año desde el cierre del ejercicio.
  1. Si la presentación de las cuentas es posterior en más de un año al cierre del ejercicio, como el cierre ya se ha producido, para el levantamiento de ese cierre será preciso que el depósito de las cuentas se produzca efectivamente.
  1. En el caso anterior parece obvio que si se interpone recurso contra la calificación negativa del depósito el cierre sigue persistiendo hasta la resolución y sólo se levantará cuando, dictada resolución, se revoque la nota o, si se confirma, se subsanen los defectos y se practique el depósito.
  1. Por tanto, una vez transcurrido el plazo del año desde el cierre del ejercicio lo único posible es, conforme al apartado 7 del artículo 378 del RRM, solicitar la apertura si las cuentas no han sido debidamente aprobadas cualquiera que hubiera sido la causa de ello.

Comentario: Se limita la DG a recordar su doctrina, que nos parece acertada, sobre la correcta interpretación del artículo 378 del RRM. Lo que resulta de dicho artículo es que, si el registro se ha cerrado por falta de depósito de cuentas, su reapertura solo es posible si las cuentas no han sido debidamente aprobadas, pues, en otro caso, si se quiere la reapertura, necesariamente deberá practicarse el depósito de cuentas de la sociedad. Se trata de un sistema que trata de garantizar la práctica del depósito evitando sucesivas reaperturas ante unas cuentas aprobadas y no depositadas. (JAGV)

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404.** VENCIMIENTO DE HIPOTECA POSTERIOR AL DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA. TIPO MÁXIMO DE INTERESES A EFECTOS HIPOTECARIOS.

Resolución de 22 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Conil de la Frontera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca de máximo en garantía de un crédito. (CB)

EL CASO.- Nos encontramos ante una hipoteca constituida por tres sociedades sobre sendas fincas pertenecientes a cada una de ellas, para posibilitar la refinanciación de la deuda preexistente (y obtener efectivo para necesidades operativas) que la primera de ellas tiene con las entidades de crédito «Banco Santander, S.A.», «Banco de Sabadell, S.A.» y «Bankinter, S.A.».

La hipoteca se constituye con «la naturaleza de hipoteca de máximo al amparo del art. 153 bis LH» y en garantía de «todas las obligaciones derivadas o que puedan derivarse en el futuro para la parte acreditada en virtud de la financiación expuesta, incluyendo el pago de cualesquiera cantidades y el cumplimiento de cualesquiera obligaciones (incluyendo, pero no limitado, la obligación de devolución del principal del préstamo contenido en el Contrato de Financiación y de las pólizas de crédito bilaterales suscritas con base en el mismo, así como el pago de los intereses, intereses de demora, impuestos, costes adicionales, costas, gastos y comisiones bajo dichos contratos), cubriendo por tanto todas las obligaciones pecuniarias derivadas de la financiación para la parte acreditada, incluyendo los Costes de Ruptura en su caso» […]

Los citados contratos de financiación, que incluye la concesión de un préstamo sindicado de carácter mancomunado de 29.500.000 euros y el compromiso de concertar sendas pólizas de crédito hasta un importe máximo conjunto de 4.000.000 euros, y los tres contratos o pólizas de crédito bilaterales suscritos –una con cada una de las entidades de crédito por importes de 2.000.000 euros, 1.000.000 euros y 1.000.000 euros respectivamente– se incorporan a la escritura de hipoteca formando parte de la misma.

En cuanto a la cuestión de los plazos de la hipoteca y de las obligaciones garantizadas, la escritura de hipoteca establece que «la fecha de vencimiento de la hipoteca será el 28 de julio de 2030», y las fechas de vencimiento final de las distintas obligaciones garantizadas son el 28 de junio de 2027 para el préstamo sindicado y la póliza de crédito de «Banco Santander, S.A.», y el 28 de julio de 2027 para las pólizas de crédito de «Banco de Sabadell, S.A.» y «Bankinter, S.A.».

Y respecto a los intereses ordinarios y de demora y su cobertura hipotecaria, se establece su garantía hipotecaria hasta un máximo de: «ii) 2.512.000 euros por los intereses ordinarios de Financiación, y iii) 4.178.500 euros por los intereses de demora de la Financiación». Los concretos intereses de cada una de las obligaciones garantizadas son los siguientes: a) del préstamo sindicado, un interés inicial 2,32 %, con un tipo referencial variable del Euribor a doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio igual al interés remuneratorio más 2 puntos de penalización; b) de la póliza de crédito de «Banco Santander, S.A.», un interés inicial 2,313 %, con un tipo referencial variable del Euribor de doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio igual al interés remuneratorio más 2 puntos; c) de la póliza de crédito de «Banco de Sabadell, S.A.», un interés inicial 2,32 %, con un tipo referencial variable del Euribor de doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio del 29 %, y d) de la póliza de crédito de «Bankinter, S.A.», un interés inicial 2,34 %, con un tipo referencial variable del Euribor de doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio igual al interés remuneratorio más 2 puntos.

LA NOTA.- La registradora suspende la inscripción de la hipoteca hasta la subsanación de los siguientes defectos: PRIMERO: Existe una contradicción respecto al vencimiento de la hipoteca, que es el 28 de julio de 2030, y el préstamo que es el 28 de junio de 2027. SEGUNDO: No se ha establecido un tipo máximo para los intereses ordinarios y de demora, sin que sea suficiente, al ser éstos variables, fijar la cantidad máxima de responsabilidad, por exigencia del principio de especialidad.

EL RECURSO.- La parte recurrente argumenta en contra del primer defecto, en primer lugar, la posibilidad reconocida legal y doctrinalmente de las partes pacten válidamente un plazo de caducidad convencional para una hipoteca. Y, en segundo lugar, que el art. 153 bis LH establece como elemento esencial de la hipoteca global el plazo de duración propio y autónomo, plazo que considera es de caducidad.

Respecto del segundo defecto, los recurrentes argumentan que el principio de especialidad hipotecaria queda cumplido con la determinación de una cifra de responsabilidad hipotecaria, sin necesidad de fijar el tipo máximo de los intereses, porque tal fijación atenta contra el principio de la autonomía de la voluntad, y porque su ausencia es inocua frente a terceros, respecto de los cuales es que opera el límite de cinco años del art. 114.2º LH. El art. 220 RH, exponen, no exige la determinación de un tipo de interés máximo «a efectos hipotecarios» sino sólo la delimitación «erga omnes» (no «inter partes»), mediante la fijación de una cantidad máxima, de la responsabilidad hipotecaria por intereses, que es lo que se hace en el supuesto objeto del recurso.

DECISIÓN DE LA DGRN.- Estima el recurso y revoca la nota de la registradora en cuanto al primero de los defectos, y lo desestima y confirma la nota en cuanto al segundo.

Nos encontramos ante una hipoteca de las denominadas flotantes o globales que se caracterizan por garantizar una pluralidad de obligaciones, en este caso cuatro presentes, por lo que, por un lado, el principio de accesoriedad de la hipoteca, que se encuentra matizado, no puede referenciarse sólo a una de esas obligaciones y, por otro lado, a falta de tal accesoriedad se hace preciso una especial concreción o determinación de los elementos esenciales configuradores del derecho real de hipoteca, especialmente su duración y la responsabilidad hipotecaria por intereses, ya que las distintas obligaciones garantizadas pueden diferir en el contenido de los mismos.

CUESTIÓN PREVIA.- El objeto del expediente es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos [1] que pudiera contener la escritura, [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en la nota que no hubieran sido impugnados [3] o cuyo recurso hubiere admitido el registrador calificante con ocasión de su informe.

Las únicas cuestiones que se plantean son: a) si existe, una contradicción que impida la inscripción entre el plazo que señala de vencimiento de la hipoteca, que es el 28 julio 2030, y la fecha de vencimiento del préstamo garantizado, que es el 28 junio 2027; ya que la registradora entiende que no es posible fijar un vencimiento para la hipoteca superior al de la obligación garantizada, pues al ser la hipoteca accesoria de la obligación, aquélla se extingue al extinguirse la misma, y b) si es necesaria, por exigencia del principio de especialidad, la fijación de un tipo máximo a efectos hipotecarios para los intereses ordinarios y de demora cuando éstos son variables, o si es suficiente, como ocurre en el presente supuesto, con fijar una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria por tales conceptos.

PRIMER DEFECTO: FALTA DE COINCIDENCIA ENTRE EL PLAZO DE LA HIPOTECA Y DE LA OBLIGACIÓN.- Para resolver la cuestión de la no coincidencia del plazo de la hipoteca con el plazo del préstamo garantizado, debe tenerse en cuenta que el art. 153 bis LH eleva el plazo de duración de la hipoteca flotante, cualquiera que fuere el número, clase o naturaleza de las obligaciones garantizadas, al carácter de requisito estructural o de constitución de la misma, de tal manera que sin el mismo no se podrá inscribir la hipoteca.

Este plazo de duración de la hipoteca flotante no tiene que coincidir con el plazo de vencimiento de ninguna de las obligaciones garantizadas, porque en la hipoteca flotante no existe la accesoriedad propia del resto de las hipotecas que garantizan una única obligación, siendo esta la razón por la que la Ley ha establecido la necesidad de dicho pacto, ya que la duración de las distintas obligaciones garantizadas pueden no coincidir entre sí, e incluso ser desconocida en el momento de constitución de la hipoteca flotante por incluir ésta la garantía de obligaciones futuras aun no nacidas ni pactados sus términos definitorios.

La consecuencia jurídica más importante de la fijación de este plazo propio de duración de la hipoteca flotante o global es que, como queda señalado, su duración no vendrá determinada, por accesoriedad, por el plazo de la obligación única garantizada, a partir del cual empezaría a operar la prescripción de la acción ejecutiva hipotecaria o la caducidad del derecho real de hipoteca, no pudiéndose cancelar la hipoteca hasta el transcurso de esos segundos plazos. Según opinión doctrinal mayoritaria, el plazo de duración propio de la hipoteca flotante opera como un plazo de caducidad del asiento registral correspondiente, el cual se cancelará automáticamente llegado su vencimiento en aplicación del art. 353.3 RH, a semejanza de lo que ocurre con las anotaciones preventivas, salvo que en tal momento conste practicada la nota marginal acreditativa de que se ha iniciado la ejecución de la hipoteca por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 82.V LH.

Precisamente es este efecto jurídico tan radical de caducidad, el que motiva que en la práctica bancaria el plazo de duración de las hipotecas flotantes no se haga coincidir con la fecha de vencimiento de ninguna de la obligaciones garantizadas, ni siquiera de la de mayor duración, sino que en las mismas se suele fijar, en presencia sólo de obligaciones presentes, en un margen temporal superior al de la obligación garantizada más longeva para posibilitar el ejercicio de la acción ejecutiva en caso de impago de alguno de los últimos vencimientos de las obligaciones garantizadas. A partir de esta circunstancia, válida por responder a una causa adecuada y específica de este tipo de hipotecas, el art. 153 bis LH no establece ninguna limitación a la fijación de dicho plazo por lo que debe tenerse como ajustado a derecho el señalado en la escritura objeto de este recurso.

SEGUNDO DEFECTO: TIPO MÁXIMO DE INTERÉS A EFECTOS HIPOTECARIOS.- La exigibilidad de la constancia en la hipoteca del tipo máximo a efectos hipotecarios aplicable a los conceptos de intereses ordinarios y de demora, debe recordarse que es doctrina consolidada de este Centro Directivo (en especial a partir de las Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984), como señalara recientemente la Resolución de 31 de octubre de 2013 que se da por reproducida. En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001, cuya doctrina resulta aplicable al caso objeto del presente recurso.

Y ello es así porque el máximo de cinco años a que se refiere el art. 114.II LH no está dirigido a operar en el plano de la definición del derecho real de hipoteca a todos los efectos, sino en el de la fijación del número de anualidades por intereses que pueden ser reclamados con cargo al bien hipotecado en perjuicio de terceros (Resolución de 3 de diciembre de 1998). Por ello la doctrina recogida en las Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001, no debe ser confundida con la que establece que los límites que por anualidades señala el reiterado art. 114 LH sólo operan cuando exista perjuicio de terceros, al punto de poderse compatibilizar en el sentido de que cuando no se dé aquel perjuicio, puede el ejecutante proceder contra la finca por razón de los intereses debidos, cualquiera que sea el período a que correspondan, siempre que estén cubiertos por la garantía hipotecaria por estar comprendidos dentro del tipo máximo previsto, en tanto que de darse tal perjuicio (art. 146 LH), tan sólo podrá hacerlo, aparte de respetando aquel tipo máximo, por los realmente devengados durante los períodos temporales que señala el citado art. 114.

Existe por tanto en el presente supuesto una indeterminación en relación con el cumplimiento o no del límite de años establecido en el citado art. 114 LH […] En consecuencia, siendo admisible que la responsabilidad hipotecaria por intereses se fije hasta una cantidad máxima o en un porcentaje, desde el momento en que ésta no puede exceder del resultado de aplicar a un período de cinco años el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios establecido, la determinación de cuál haya de ser ese tipo es de todo punto necesaria. Dicho en otras palabras, la falta de fijación de un tipo de interés máximo a efectos hipotecarios impide discernir el cumplimiento o no del límite del art. 114 LH.

La expresión «a efectos hipotecarios» no puede ser entendida sino en el sentido de fijar la extensión de la cobertura hipotecaria de tales intereses, esto es, de definir el alcance del propio derecho real de hipoteca, como se ha expuesto, tanto «inter partes» como «erga omnes», por lo que su colocación sistemática adecuada sería en la cláusula referida a la fijación de la responsabilidad hipotecaria, siendo desaconsejable su inclusión en las cláusulas financieras relativas a los intereses remuneratorios o moratorios, para evitar la confusión del prestatario entre el alcance del interés máximo a efectos obligacionales y el interés máximo a efectos hipotecarios.

No debe confundirse, a estos efectos, el hecho de que el tipo máximo de los intereses –ordinarios o moratorios– a efectos hipotecarios (de fijación obligatoria y no limitada cuantitativamente, salvo supuestos especiales como el del art. 114.III LH) tenga alcance tanto «inter partes» como «erga omnes» en cuanto contribuye a la determinación de la extensión de la cobertura hipotecaria, de modo que más allá de ella no puedan ser satisfechos los intereses devengados directamente con cargo al precio de remate; con que los intereses efectivamente devengados que excedan de tal cobertura, por no existir limitación a efectos obligacionales (que no es necesaria) o por ser la misma superior al tipo hipotecario máximo, sean exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor.

No constituye, en consecuencia, la exigencia de fijación de un tipo máximo a efectos hipotecarios de intereses ordinarios y moratorios por parte del registrador de la propiedad, la imposición por parte de éste de una limitación al principio de autonomía de voluntad contractual, como afirma la recurrente, sino una obligación de dicho funcionario a los efectos del cumplimiento de su función de comprobar si la limitación legal del alcance de la responsabilidad hipotecaria por tales conceptos se ha respetado. Exigencia de determinación que se antoja más necesaria si cabe en este supuesto de hipoteca global del art. 153 bis LH, por cuanto la garantía de una pluralidad de obligaciones independientes (sin refundición de su principal e intereses en las partidas de una cuenta corriente novatoria), con intereses remuneratorios iniciales diversos, con intereses moratorios no siempre coincidentes y con la ausencia de la fijación de unos intereses máximos comunes a efectos obligaciones; impide la utilización alternativa para llevar a cabo tal comprobación del criterio del interés inicial, si es que éste fuere admisible, o del parámetro del interés máximo a efectos obligacionales. (CB)

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408.** DERECHO DE SUPERFICIE Y OBRA NUEVA A FAVOR DE SOCIEDAD CIVIL.

Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Montblanc a inscribir un derecho de superficie y la declaración de obra nueva a favor de una sociedad civil. 

Hechos

Los hechos que son objeto de esta interesante resolución lo constituyen unas escrituras otorgadas en 2015 y 2016 por las que los copropietarios de determinada finca y los dos únicos socios de una sociedad civil –de la que se limitan a expresar su domicilio y su C.I.F.–, elevan a público un documento privado suscrito, según afirman, el día 20 de diciembre de 2000 (y presentado en la oficina liquidadora del impuesto correspondiente el día 22 de abril de 2016) por el que cedieron a la indicada sociedad un derecho de superficie sobre la finca, por 6.010,12 euros y un plazo de cincuenta años a contar desde el día 27 de diciembre de 2000, para construir las edificaciones que tuvieran por convenientes. Asimismo, en una de las escrituras, se hace constar que los dos intervinientes como únicos socios de la sociedad civil declaran formalmente que desde el año 2001 existe construida la obra descrita, consistente en una nave industrial.

La registradora deniega la inscripción fundamentalmente por los siguientes defectos:

  • Considera que debe aportarse la escritura de constitución de la sociedad civil para valorar si tiene o no personalidad jurídica, y si su naturaleza es civil o mercantil.
  • También, que, al exigirse escritura pública para la constitución del derecho de superficie, el documento privado de 27 de diciembre de 2000 no es título constitutivo de dicho derecho, sino que lo es la propia escritura por la que tal documento se eleva a público, otorgada el 26 de abril de 2016, de modo que no se puede declarar la obra construida en el año 2001, antes de la constitución de aquel derecho.

Los recurrentes por su parte alegan que la personalidad jurídica y el carácter mercantil de la sociedad se acreditan con el documento privado de constitución de dicha sociedad que aportan con el escrito de recurso.

 Y en cuanto al segundo de los defectos consideran que, al haberse constituido el derecho de superficie en diciembre de 2000, con anterioridad a la primera regulación de tal derecho aplicable en Cataluña que es la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, debe aplicarse la regulación del Código Civil, y concretamente el artículo 1278, por lo que el otorgamiento de escritura pública no es exigencia legal para la validez y eficacia del derecho de superficie, sino sólo un requisito de forma que puede cumplirse una vez celebrado el negocio.

Decisión:

Nuestra Dirección General, en cuanto al primer defecto, lo confirma pues constituye reiterada doctrina que en los recursos contra la calificación de los registradores sólo cabe tener en cuenta los documentos presentados en tiempo y forma en el Registro para su calificación, debiendo rechazarse cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Por otro lado la registradora en su informe expresa determinadas objeciones que impedirían considerarlo apto para obtener la inscripción solicitada en el caso de que se hubiera presentado en tiempo con dichos títulos, ya que como ha declarado doctrina reiterada de la Dirección General todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales, tiene naturaleza mercantil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico.

Y por ello, este Centro Directivo ha rechazado que acceda a los libros del Registro la titularidad de una sociedad denominada civil pero cuyo objeto sea el desarrollo de una actividad indubitadamente mercantil y cuyo contrato de constitución no cumpla mínimamente con las normas imperativas que rigen las sociedades mercantiles.

En cuanto al segundo de los defectos, si se admite la tesis de los recurrentes por la que el derecho se constituyó en diciembre del año 2000, debe tenerse en cuenta que en tal momento estaba vigente el Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, en cuyo artículo 240 establecía que tanto el derecho de superficie constituido por personas públicas como por particulares «se regirá por las disposiciones contenidas en esta sección, por el título constitutivo del derecho, y subsidiariamente, por las normas del Derecho privado»; y el artículo 241.2 del mismo texto refundido disponía que «la constitución del derecho de superficie deberá de ser en todo caso formalizada en escritura pública, y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad».

 Sin profundizar en las polémicas relativas a la posibilidad de constituir un derecho de superficie al margen de la legislación urbanística, en relación con el vigente artículo 40.2 del Texto Refundido de la ley del suelo la doctrina más autorizada entiende que el precepto al no hacer distinción se refiere tanto al derecho de superficie pactado entre particulares como al que se inscribe en el marco de una actuación urbanística.

 El Tribunal Supremo, en algunas Sentencias tras recordar que la doctrina científica exige la necesidad de otorgamiento de escritura pública para su constitución, en otras ha entendido que el derecho de superficie, en cuanto significa desmembración del dominio y constituye una excepción al principio «aedificium solo cedit» consagrado en el artículo 358 del Código Civil, ha de ser objeto de categórica constitución, y por ello no puede presumirse, por lo que «precisa para que pueda reconocerse su existencia legal que se demuestre con la escritura de su constitución o algún otro documento justificativo si bien, dicha doctrina es acotada en sus justos límites por otra Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2013, que al interpretar la norma urbanística por la que la constitución del derecho de superficie deberá ser en todo caso formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad se pronuncia en el sentido que la jurisprudencia flexibilizó las exigencias de este precepto, considerando que junto a la modalidad «urbanística» del derecho de superficie, podía distinguirse otra modalidad, la «urbana común o clásica», que por dar satisfacción a intereses puramente particulares y recaer sobre suelos de esta naturaleza, no tenía por qué verse afectada por una regulación distinta de la que establece el Derecho Civil. Por ello, consideraba la Sala en esa sentencia que los preceptos imperativos de la Ley del Suelo, al constituir una importante excepción de principio espiritualista de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad privada, solamente podían encontrar justificación en aquellas ocasiones en que se hallaran en juego finalidades de interés público, como sucede cuando la Administración decide utilizar el derecho de superficie como instrumento de intervención en el mercado del suelo, pero que carecían del menor fundamento para ser impuestos en las relaciones contractuales de particulares que no tienden a conseguir finalidades sociales, sino auténticamente privadas.

En el presente caso falta la escritura pública de constitución del derecho de superficie o, si se admitiera la interpretación jurisprudencial más flexible antes citada, ese otro documento justificativo acreditativo de su «categórica constitución», en la fecha pretendida –el 20 de diciembre de 2000–, algo que no puede estar constituido por el mero documento privado presentado en la oficina liquidadora, ya que éste sólo tiene fecha fehaciente desde el momento de su presentación en tal oficina –22 de abril de 2016– y, por tanto en ningún caso podría entenderse que acredite la constitución del derecho de superficie en el año 2000 y además, desde el punto de vista del Registro de la Propiedad sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio cuya inscripción se pretende la del documento público en base a lo siguiente:

a) la fehaciencia del artículo 1227 del Código Civil sólo se extiende «a la fecha» del documento y no a su contenido negocial, ni a la identidad de las personas que en el mismo intervinieron, ni acredita la capacidad natural de dichas personas para la celebración del acto o contrato documentado, y

b) la exigencia de documento auténtico que establecen los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento respecto a los títulos formales que pretenden su acceso al Registro de la Propiedad no puede entenderse satisfecha en este caso, por cuanto el documento privado con fecha fehaciente carece de fuerza probatoria respecto del «hecho que motiva su otorgamiento».

 Por todo lo anterior, el derecho de superficie en cuestión debe entenderse constituido mediante la escritura de elevación a público de documento privado otorgada el 26 de abril de 2016, es decir en un momento en que no se trataría de un derecho de superficie para construir una edificación, sino de un derecho de superficie que recae sobre edificio construido con anterioridad a la constitución de tal derecho, que atribuye al superficiario temporalmente la propiedad separada de las construcciones ya realizadas regulado en los artículos 564-1 y 564-2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, por lo que la DG en este punto también confirma la nota de la registradora. (MGV)

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411.** DACIÓN EN PAGO DE DEUDA CON PACTO DE RETRO. ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL.

Resolución de 29 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8, por la que se suspende la inscripción de una dación en pago de deuda con pacto de retro.

Supuesto de hecho.

Se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago otorgada por el administrador de una sociedad cuyo nombramiento no está inscrito en el Registro Mercantil. En la escritura se relaciona en cuanto al nombramiento lo siguiente: (i) Notario autorizante de la escritura que eleva a público el nombramiento del administrador. (ii) Las fechas del otorgamiento y de los acuerdos de junta general que se elevan a público. (iii) El número de protocolo). Asimismo, emite juicio notarial de suficiencia de facultades representativas del compareciente.

¿La relación de circunstancias realizada es suficiente para entender acreditado el nombramiento válido y vigente del administradorNO.

Doctrina de la DGRN.

1 Se reitera la doctrina de la DGRN sobre el carácter no constitutivo pero obligatorio de la inscripción de los nombramientos de administradores en el Registro Mercantil, así como las relativas al carácter obligatorio de la inscripción.

2 Se reitera la validez de lo actuado por el administrador desde el nombramiento y aceptación del cargo y la necesidad de probar por medios extrarregistrales la vigencia y validez del nombramiento de los administradores no inscritos cuando existe una discordancia entre el contenido del Registro Mercantil al que no accedió el nombramiento y el propio nombramiento del administrador no inscrito.

3 Si falta la inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura debe contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes, concretamente: (i) el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, (ii) la aceptación por el administrador de su nombramiento y (iii) en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada.

4 Si en estos casos de inscripción obligatoria el nombramiento o el poder ha sido efectivamente inscrito, corresponderá apreciar al registrador mercantil competente dichas circunstancias que justifican la validez y eficacia del nombramiento, por lo que la reseña en la escritura de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales. (JAR)

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413.* MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS: ES POSIBLE ESTABLECER EN ESTATUTOS QUE LA JUNTA GENERAL SE CELEBRE EN TÉRMINO MUNICIPAL DISTINTO DEL DOMICILIO SOCIAL.

Resolución de 3 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona a inscribir determinada cláusula de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de determinar si es posible establecer en los estatutos de una sociedad domiciliada en Barcelona que las juntas generales se celebren “en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio o, de forma alternativa, en el término municipal de Madrid”.

El registrador considera que el artículo no es inscribible pues “no resulta determinado el lugar de celebración de la junta general, no quedando garantizados los derechos de todos los socios a asistir y votar en la misma. (artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de septiembre de 2013, 14 de octubre de 2.013 y 19 de marzo de 2.014).

La notaria autorizante recurre pues, según ella, precisamente de las resoluciones citadas por el registrador en su nota resulta un criterio distinto, siendo admisible la redacción propuesta siempre que se señale un concreto término municipal distinto del término en donde se sitúe el domicilio social.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reitera su doctrina sobre la cuestión planteada que resumimos a continuación:

  1. Los estatutos no pueden dejar abierto el lugar de celebración de la junta para que sean los administradores los que lo puedan señalar de forma arbitraria.
  1. Los estatutos pueden permitir que la convocatoria contemple la celebración de la junta en otro término municipal distinto al del domicilio social.
  1. El lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado.
  1. Ese lugar debe estar referido a un espacio geográfico delimitado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo.

En definitiva, que lo esencial es que exista una predictibilidad sobre el lugar de celebración de la junta de modo “que quede garantizada la posibilidad de que (los socios) asistan personalmente a la junta convocada si tal es su deseo” sin que su derecho de asistencia y voto “quede al absoluto arbitrio del órgano de administración”.

Comentario: Confirma la DG su doctrina sobre la cuestión planteada y por ello nos limitaremos a señalar que el precepto sobre el que se basa dicha doctrina es aplicable a todas las sociedades de capital y por tanto también a las anónimas, lo que supone un cambio en su derecho propio pues antes del Texto Refundido LSC de 2010, el aplicable era el artículo 109.1 del TR de la LSA de 1989, según el cual “Las juntas generales se celebrarán en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio…” , fijando por tanto un sistema más restrictivo del actualmente vigente pues el término “localidad” utilizado en la ley era usualmente interpretado como equivalente a término municipal. (JAGV)

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419.** CONSTANCIA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE QUE LA SOCIEDAD ESTÁ EN LIQUIDACIÓN.

Resolución de 5 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria nº 2, por la que se deniega la constancia en el historial de unas fincas registrales de que una sociedad que apareció como titular se encuentra en liquidación. 

Hechos: Mediante instancia suscrita un abogado, en representación de la entidad «Brújula Comercial, S.A.E.», en liquidación, solicita que se haga constar en el historial registral de dos fincas registrales que dicha sociedad que fue titular registral anteriormente, se encuentra en liquidación.

Las dos fincas referidas figuran en el Registro a nombre de una señora por título de adjudicación en ejecución del procedimiento de títulos judiciales, instado por la citada titular registral contra la entidad «Brújula Comercial, S.A».

El registrador señala como defectos lo siguiente:

El primero sería la falta de tracto, dado que ambas fincas se encuentran actualmente inscritas a nombre de persona distinta del solicitante;

Y, en segundo lugar, considera que la operación jurídica solicitada, no constituye en sí un acto jurídico con trascendencia real y por tanto registrable.

 El recurrente, por su parte, alega que la inscripción anterior a la vigente adolecía de un defecto que era la falta de la expresión de que la sociedad titular se encontraba en liquidación; que por esa causa la inscripción actual se ha realizado de forma ilegal ya que las fincas formaban parte de la masa de liquidación, pretendiendo que se anule el asiento vigente a favor de la actual titular registral y además que se rectifique el asiento anterior en el sentido de que se haga constar que la entidad mercantil se encuentra en liquidación.

La DGRN declara, en cuanto al primer defecto, que el recurso no se puede estimar. Para ello hace referencia al principio de prioridad por el que, inscrito un título traslativo del dominio, no puede inscribirse otro que se le oponga o sea incompatible respecto de la misma finca (cfr. artículos 17 y 20 de la Ley Hipotecaria). Y también al principio de tracto sucesivo, consagrado en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, impone que para inscribir actos declarativos, constitutivos, modificativos o extintivos del dominio o de los derechos constituidos sobre el mismo, deberán estar otorgados por los titulares registrales, ya sea por su participación voluntaria en ellos, ya por decidirse en una resolución judicial dictada contra los mencionados titulares registrales, lo que supone una aplicación del principio de legitimación registral, según el cual a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria).

En lo que respecta a la solicitud del recurrente de anulación de un asiento del Registro, dicha petición no resulta claramente de la instancia en su día presentada, por lo que, si el recurso ha de centrarse exclusivamente en los defectos objetados por el registrador en su nota de calificación, tampoco puede el recurrente en su escrito incluir nuevas pretensiones que no se deriven del título presentado.

No obstante, lo anterior, nuestro Centro Directivo recuerda que constituye un principio básico en nuestro Derecho hipotecario que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria). Y para la rectificación de los asientos es necesario, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria).

En cuanto al segundo de los defectos de la nota, considera la DG que, si bien el cambio en la nomenclatura de una sociedad como consecuencia de su situación de liquidación no conlleva por sí solo una alteración en la titularidad de los derechos que pueda ostentar la misma, si puede tener acceso al Registro, no sólo para reflejar de modo más exacto el nombre de la sociedad, sino porque además dicha modificación supone un reflejo de la situación societaria y de los efectos que la misma produce, singularmente en el régimen de administración y transmisión de bienes pertenecientes al activo societario.

No obstante, lo anterior, en el caso de este expediente, la sociedad en cuestión, ya no ostenta la titularidad de las fincas por lo que no procede realizar la operación solicitada.

Comentario: Esta resolución deja claro que, si es posible hacer constar en el Registro de la Propiedad el hecho de que la sociedad, titular registral, se encuentra en liquidación y para ello sería preciso presentar o bien certificado del Registro Mercantil que lo acredite o bien la escritura de liquidación de la sociedad con nota de dicho registro acreditativa de que dicha situación ya consta inscrita en el Registro Mercantil que corresponda. (MGV)

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  Madrid, noviembre 2016

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INFORME NORMATIVA OCTUBRE 2016 (Secciones I y II BOE)

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Informe Mercantil Octubre 2016. Responsabilidad individual del administrador por deudas de la sociedad.

Peñalba de Santiago (León). Camino desde el Morredero al Cabeza de la Yegua. Por Raúl Hidalgo

Resoluciones DGRN Abril 2016

Indice:
  1. 68. OBRA NUEVA «ANTIGUA» EN SUELO NO URBANIZABLE. ACTA DE SITUACIÓN. CERTIFICADO MUNICIPAL SIN CSV. **
  2. 69. Nulidad de expediente de apremio. Tracto sucesivo *
  3. 70. Expediente de dominio para inmatricular. Reanudación de tracto. *
  4. 71. Partición por contador partidor. Necesidad de Declaración de herederos abintestato.**
  5. 72.* Rectificación de inscripción con carácter ganancial de determinadas fincas
  6. 73.* Transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil
  7. 74.* Anotación de embargo. Discordancia en el D.N.I entre deudor embargado y titular registral
  8. **75.  Entrega de legado a favor de prelegatario
  9. D**76. Extinción de condominio y división material en documento judicial
  10. 77. * Prioridad: Calificación conjunta del primer y tercer documento presentado
  11. 78. * Prioridad y Tracto sucesivo
  12. 79. D** Hipoteca. Calificación de tratos preliminares y deber de transparencia. Intereses de demora. Cláusulas de vencimiento anticipado. 
  13. 80. * HERENCIA. EXCESO DE ADJUDICACIÓN: CAUSA
  14. 81. Acta notarial de manifestación unilateral de hechos
  15. 82. INSTANCIA PRIVADA SOLICITANDO LA INCORPORACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL POR QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL DE LA FINCA
  16. 83.* CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. ACUERDO DEL CONSEJO: SU VÁLIDA CONSTITUCIÓN SI EXISTEN VACANTES.^
  17. 84.** Rectificación de error de concepto.
  18. 85.** INMATRICULACIÓN DE FINCA ATRAVESADA POR VÍA PECUARIA
  19. 86.* SOCIEDAD NO OBLIGADA A VERIFICAR SUS CUENTAS ANUALES. SI CONSTA INSCRITO UN AUDITOR SOCIAL NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE LA CUENTAS SIN EL INFORME EL AUDITOR.^
  20. 87. CONTADOR PARTIDOR QUE INTERVIENE TAMBIEN COMO CURADOR
  21. 88.D** Cancelación de hipoteca respecto de finca adjudicada a una sociedad como consecuencia de procedimiento concursal.
  22. 89. Sociedad anónima. Principio de prioridad: Presentación sucesiva de títulos contradictorios: Procede suspender la calificación.^
  23. 90. Segregación y extinción de comunidad. Concreción de hipoteca
  24. 91. Reanudación de tracto mediante sentencia declarativa de dominio
  25. 92. Sentencia contra desconocidos herederos del titular registral, sin que conste el nombramiento del administrador judicial.
  26. 93. DERECHO DE SUPERFICIE Y OPCIÓN DE COMPRA CONEXA. PLAZO DE EJERCICIO.
  27. 94. Discrepacia en el N.I.E del titular registral
  28. 95. HERENCIA DE CIUDADANO HOLANDES
  29. 96. EXCESO DE CABIDA MEDIANTE ACTA DE NOTORIEDAD
  30. 97. Entrega de Legado. Derechos de uso y habitación. Tracto sucesivo.
  31. 98. Cierre registral por falta de depósito de cuentas. Petición expresa de inscripción parcial. Nombramiento de administrador, revocación de poder  y cambio de socio único.  ^
  32. 99. ENTREGA DE LEGADO
  33. 100. SOCIEDADES PROFESIONALES. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. OBJETO DEL RECURSO. NUEVA CALIFICACIÓN. ^
  34. 101. Traslado de domicilio social fuera del término municipal. Competencia del órgano de administración. ^
  35. D102. CANCELACIÓN DEL DERECHO DE REVERSIÓN EN PROYECTO DE COMPENSACIÓN.
  36. 103. ENAJENACIÓN DE BIENES DE SUJETO A TUTELA. ¿PÚBLICA SUBASTA?
  37. 104. REPRESENTACION. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO. INTERPRETACIÓN DEL PODER. RECURSO DE QUEJA.
  38. 105. DISOLUCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD.
  39. 106. CERTIFICACIÓN DE TITULARIDAD Y CARGAS ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO.
  40. 107. Pacto sucesorio de constitución de usufructo viudal en Galicia.
  41. 108. PARTICIÓN HECHA POR EL PROPIO TESTADOR.
  42. 109. Acción reivindicatoria y doble inmatriculación. Deslinde parcial y georreferenciación.
  43. 110. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS EXCESIVO.
  44. 111. TERCERÍA DE DOMINIO. INSCRIPCIÓN A FAVOR DEL TERCERISTA.

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68. OBRA NUEVA «ANTIGUA» EN SUELO NO URBANIZABLE. ACTA DE SITUACIÓN. CERTIFICADO MUNICIPAL SIN CSV. **

Resolución de 1 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Hechos: Se formaliza una escritura de herencia, en la que se lleva a cabo una declaración de obra nueva, por antigüedad, de una vivienda, construida hace más de 25 años, según certificado técnico que se une a la escritura; además el arquitecto también certifica que la vivienda se ubica en suelo no urbanizable común, y no consta, según certificado municipal incorporado, que exista contra ella, incoado ningún expediente por infracción urbanística.

Tanto la escritura de declaración y la presentación en el Registro son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio.

Tras de la primera nota registral de suspensión, se completa la documentación acompañada, con un acta notarial, a la que se une la licencia de obras, que legalizaba la construcción en 1984 y una cédula de habitabilidad de la misma; más aún conforme a esta nueva acta complementaria, ya se ha producido el cambio en el Catastro y figura catastrada la vivienda a nombre de la heredera única.

Registrador: Califica negativamente la escritura de herencia, y posteriormente ratifica su calificación, ahora acompañada de un acta que incorpora los nuevos documentos (licencia de obras, cédula urbanística y certificado catastral ya a nombre de la heredera).

La calificación registral es exhaustiva: No se acredita con certificado municipal que la vivienda no está situada en suelo no urbanizable de especial protección; hay una diferencia en la superficie de la vivienda entre Catastro y realidad, y no se acredita que la finca cuya obra se declara sea la misma finca catastral (pese a que se acompaña un acta de notoriedad relativa a la ubicación de la misma y el Catastro ha cambiado, al tiempo de la segunda calificación, la referencia catastral a nombre de la adjudicataria); también se rechaza el certificado municipal, ya que no tiene código seguro de verificación; se indica por el registrador que el técnico ha acreditado la antigüedad de la edificación basado en el IBI y en el Catastro; y por último se exige acreditar fehacientemente la ubicación de la finca mediante certificado municipal.

Notario: Interpone recurso tratando de contrarrestar todos los puntos anteriores: indicando que: el certificado técnico acredita la antigüedad de la edificación, así como la licencia de su legalización; existe un certificado municipal acreditativo de que no existe incoado, ningún expediente por infracción urbanística contra la vivienda, aparte de que, como digo, ya se concedió en 1984 licencia de legalización y la vivienda tiene la correspondiente cédula de habitabilidad de aquella fecha; en el Registro no existe mención alguna en contra de todo lo anterior; y en cuanto a la ubicación de la vivienda, es verdad que la descripción de la misma, como la de todos los parajes y viviendas de aquella época, es muy genérica (Partida de Verdegás o Fontcalent s/n), pero es evidente que el propio Catastro, tras de la herencia y el parte notarial al Catastro, ha cambiado el nombre del titular de la vivienda y hoy figura en el Catastro el de la heredera y adjudicataria.

Dirección General: Tras de una prolija explicación, que uno no sabe si es a favor o en contra de la calificación registral o de los argumentos del notario (se añoran los años en que, la resolución final de un recurso, ocupaba una página, como mucho) estima finalmente el recurso (quiero creer que, en parte, apoyado por los argumentos del notario y la documentación aportada): que existe una licencia de legalización y una cédula de habitabilidad de la vivienda de 1984; que según certificado municipal no existe incoado ningún expediente por infracción urbanística, que el certificado técnico considera que el suelo es no urbanizable común; que en cuanto a la localización de la vivienda se ha formalizado un acta de notoriedad acreditativa de su actual ubicación, que el técnico ratifica, y se ha procedido el cambio catastral de titular a favor de la heredera.

Hay no obstante un punto, en el que la DG no entra (y que ha dado lugar a muchos problemas en Alicante), y es el de que el certificado municipal no tiene código seguro de verificación (CSV), respecto de la certificación emitida por el Ayuntamiento, indicando que no existe denuncia por infracción urbanística, ni duda en cuanto al emplazamiento de la vivienda en la Partida de Fontcalent, alegando que la DG que es innecesario entrar en este punto, y acepta dicho certificado cuando consta la creación de sellos electrónicos mediante resolución del titular del organismo público competente, que se publica en la sede electrónica correspondiente, regulando los datos que necesariamente deben figurar en la resolución aprobatoria (posteriormente la DG ha ratificado esta posibilidad en Resoluciones posteriores), ¿quiere decir que dicho sistema de documentación oficial es válido aunque carezca del CSV?. (JLN)

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69. Nulidad de expediente de apremio. Tracto sucesivo *

Resolución de 1 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Motril nº 1 a inscribir una certificación administrativa por la que se deja sin efecto otra anterior de adjudicación de finca en procedimiento de apremio.

Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, se declara la nulidad de un expediente ejecutivo de apremio seguido por la TGSS. Se presenta Certificación de la Tesorería en la que, en ejecución de la sentencia, se deja sin efecto la certificación de adjudicación de la finca.

El Registrador suspende la cancelación de la adjudicación por no constar el consentimiento de los titulares registrales – los adjudicatarios- por lo que es preciso que el órgano jurisdiccional declare que en este caso concreto el titular registral afectado por el pronunciamiento judicial ha tenido cumplida ocasión de intervenir en el proceso.

La Dirección General confirma la nota. Entiende que inicialmente la resolución de la Tesorería anulando la adjudicación efectuada y dejando sin efecto la certificación por la que aquella se inscribió debería ser título suficiente para proceder a la cancelación registral (arts 103, 104.1 y 107 apdo.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa). Pero ahora bien, la inscripción de actuaciones que surten efectos frente al titular registral precisa que el procedimiento asegure que su posición jurídica es respetada así como la de aquellas personas en cuya esfera jurídica se van a desplegar; el Registrador debe examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el art. 24 CE y su corolario registral del art. 20 LH. De acuerdo con la STS – sala de lo contencioso – de 16 de abril de 2013 (doctrina ya ampliamente recogida por las RR de la Dirección General) este principio de necesaria intervención del titular registral se ha de matizar en el sentido de que  en defecto de consentimiento expreso y autentico de los actuales titulares registrales (art.  82 LH), debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección. En el supuesto planteado resulta que la única demandada fue la TGSS, sin que por parte del órgano jurisdiccional se haya emitido declaración alguna respecto a la intervención en el procedimiento del actual titular registral quien además está directamente afectado por la nulidad de la adjudicación, ya que este título fue precisamente el que determino la inscripción a su favor cuya cancelación se pretende; sin que sea además suficiente haber intentado la notificación posterior ya que precisamente el hecho de que el titular registral deba conocer la existencia del procedimiento responde a la necesidad de posibilitar su intervención en el curso del mismo ya que solo mediante esta podrá defender sus derechos, lo que no puede suplirse por el conocimiento del resultado del proceso judicial una vez finalizado. Por lo tanto, el defecto apreciado debe ser confirmado. (MN)

 

70. Expediente de dominio para inmatricular. Reanudación de tracto. *

Resolución de 1 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Requena, por la que se suspende la inscripción de un expediente de dominio con finalidad de reanudación de tracto.

Se presenta auto recaído en expediente de dominio que, aunque se dice para inmatricular, lo es para reanudar el tracto. El documento se presenta con anterioridad a 1 de noviembre de 2.015, por lo que ha de calificarse de conformidad a la legislación anterior a la Ley 13/2015.

El Registrador entiende que no hay interrupción de tracto, ya que los promoventes adquirieron directamente del titular registral (fallecido hace 20 años) mediante documento privado.

La Dirección confirma la nota, ya que dada la excepcionalidad del expediente de dominio como medio para reanudar del tracto se justifica una comprobación minuciosa del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas, a fin de evitar la utilización de este cauce para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros  o para la elusión de las obligaciones fiscales; y se impone por tanto una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que solo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción». De la documentación presentada no resulta, ni la evidente interrupción del tracto (al haberse adquirido directamente del titular registral) ni se ha expuesto y justificado en el documento judicial una dificultad excepcional en la formación del título perdido o ausente, hábil para practicar directamente la inscripción.

Además recuerda la actual regulación en el art. 208 LH  en el que de manera específica prevé en su regla primera que «no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso, la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada».  (MN)

 

71. Partición por contador partidor. Necesidad de Declaración de herederos abintestato.**

Resolución de 2 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia nº 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional otorgada por el contador partidor nombrado en procedimiento judicial de división de herencia (arts. 782 y ss LECivil) junto con los transmisarios de los herederos fallecidos (art. 1006 CC).

Se entiende que es transmisaria de uno de los herederos fallecidos la Conselleria de Economía y Hacienda, que es representada por el Ministerio Fiscal. El contador partidor hizo las notificaciones que consideró oportunas y consignó la cantidad que correspondería a la citada Consellería por su condición de heredera.

Se da la circunstancia de que en la documentación presentada no consta que se haya tramitado el expediente para la declaración de herederos abintestato a favor de la citada Consellería, si bien se alega que, instado el procedimiento de declaración de herederos del citado causante a favor de sus sobrinos, el Juzgado lo desestimó ante la existencia de esposa del heredero. Resulta del expediente que la esposa falleció sin descendientes.

Además, en la documentación presentada a inscripción existen documentos que no reúnen los requisitos de forma previstos para garantizar su autenticidad, concretamente sellos del Juzgado.

¿Cabe la inscripción? NO, porque falta el título sucesorio que acredite la condición de transmisaria de la Consellería respecto del heredero fallecido.

Doctrina de la DGRN.

1 Es el título sucesorio quien determinará, a la vista de las pruebas practicadas en el procedimiento legalmente previsto para la declaración de herederos abintestato, si corresponde al Estado o a la Comunidad Autónoma la cualidad de heredero.

2 El principio de tracto sucesivo y el artículo 24 CE, sobre la proscripción de la indefensión, exigen que los sucesores declarados por el título sucesorio intervengan en la partición hereditaria, aceptándola o repudiándola, y con ello, transformando el derecho hereditario in abstracto en la adjudicación de bienes concretos. La no comparecencia o intervención de los herederos declarados no se puede suplir consignando una cantidad de dinero a su favor cuando conviniere a uno de los herederos partir con exclusión de los demás.

3 La falta de sellos del Juzgado, que garanticen la autenticidad de los documentos que se presentan, es defecto de forma que impide la inscripción.

Comentario

1 Necesidad del título sucesorio: la adquisición de la herencia exige inexcusablemente que se acredite la condición de heredero mediante uno de los títulos sucesorios legalmente previstos, que no pueden ser suplidos por ninguna otra actuación o procedimiento por razones evidentes de legalidad y seguridad jurídica.

Ello es así porque la partición por sí sola no es título traslativo de la propiedad, sino que su función es determinar o especificar los bienes concretos que corresponden a quienes son herederos en virtud del título sucesorio, convirtiendo el derecho hereditario abstracto en bienes concretos para cada uno.

Ello explica que si sólo hay un interesado en la herencia no será necesaria la partición, pues nada habrá que concretar o especificar, bastando el título sucesorio para la transmisión de los bienes y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

2 Los títulos sucesorios están legalmente determinados en el art. 14 de la Ley Hipotecaria: “El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012”.

3 Por tanto, para ser declarado heredero se debe seguir inexcusablemente el procedimiento legalmente previsto, que no puede ser suplido por la actuación del contador partidor, a quien no corresponde legalmente declarar herederos y efectuar notificaciones que sustituyan el procedimiento previsto. Tampoco la intervención del Ministerio Fiscal suple la falta del título sucesorio.

4 Conforme a la legislación en vigor, el procedimiento a seguir es el establecido en los “artículos 55 y siguientes de la Ley del Notariado en su redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Y en el caso de resultar falta absoluta de herederos abintestato por parentesco colateral, y en virtud del artículo 958 del Código Civil, se abriría el procedimiento para declaración de heredero al Estado en los términos del procedimiento recogido por los artículos 20.6 y 20 bis de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de la Administraciones Públicas, en su nueva redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria”.

Conclusión. Conforme el nuevo artículo 958 del Código Civil, se prevé la declaración administrativa de heredero para que el Estado pueda tomar posesión de los bienes, y este procedimiento no se ha cumplido. (JAR)

 

72.* Rectificación de inscripción con carácter ganancial de determinadas fincas

Resolución de 2 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Gandía nº 4 a la rectificación de la inscripción, con carácter ganancial, de determinadas fincas.

Estando unas fincas inscritas, -una ganancial y otra presuntivamente ganancial-, uno de los cónyuges pretende inscribir el carácter privativo mediante una instancia acompañada de determinados documentos –declaraciones testificales, recibos bancarios de los gastos de comunidad, confesión de su madre de que el dinero se lo había donado…-

La Dirección confirma el criterio del Registrador en el sentido de que para rectificar el asiento es necesario o bien el consentimiento del otro cónyuge o sentencia recaída en juicio declarativo dirigido contra él – arts 40, 217 y 219LH-. Señala además que los documentos aportados, aun cuando fueran originales, no bastan para destruir la presunción de ganancialidad puesto que para que se hubiera podido inscribir como privativas, (art. 95 RH) es necesario que se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobretodo, el carácter fungible del dinero. También rechaza el argumento de que las fincas no estaban incluidas en  las sentencias dictadas con ocasión del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, ya que por un lado el procedimiento de liquidación del régimen matrimonial de gananciales  no es un procedimiento declarativo, y por otro nada obsta para que con posterioridad al referido procedimiento se realice una adición o complemento a la liquidación de la sociedad de gananciales, tal y como se contempla en el art 1079 CC, aplicable por remisión del art 1410. (MN)

 

73.* Transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil

Resolución de 3 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mahón, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil.

Hechos: Se otorga una escritura de transmisión de unos inmuebles pertenecientes a una sociedad en liquidación a uno de los socios en concepto de anticipo de la cuota de liquidación. Sin embargo no se ha aprobado el balance final de liquidación de la sociedad y para el caso de que no se apruebe en determinado plazo se prevé que la operación se reconvierta en compraventa con obligación de pago del precio.

El registrador suspende la inscripción, ya que no se ha inscrito la liquidación en el Registro Mercantil y no se ha aprobado el balance final de liquidación.

El interesado recurre y alega que no se trata de un acto de liquidación sino de transmisión de un bien inmueble, conforme al artículo 387 LSC, y que por tanto no le son aplicables las normas de liquidación de sociedades. El notario no emite informe alguno.

La DGRN  desestima el recurso. Alega que el liquidador no puede transmitir el activo social sin la aprobación del balance final de liquidación y posterior transcurso del plazo de dos meses sin impugnación de los socios, conforme a lo dispuesto en el artículo 390 LSC.

Admite que el liquidador puede teóricamente llevar a cabo una compraventa de los bienes sociales, pero en el presente no ha sido posible por falta de liquidez de la socia compradora. Además añade que de la escritura resulta también que el negocio jurídico llevado a cabo es el de pago anticipado de la cuota de liquidación, prohibido por el ordenamiento.

Finalmente señala que no queda salvado el negocio jurídico aunque se sujete a la condición de que se apruebe el balance, pues la aprobación del balance es una  “conditio iuris” previa para la existencia del negocio jurídico. (AFS).

 

74.* Anotación de embargo. Discordancia en el D.N.I entre deudor embargado y titular registral

Resolución de 3 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Illescas nº 1, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre una finca, por no coincidir el D.N.I. del deudor embargado con el D.N.I. del titular registral.

Se plantea en el presente recurso si puede anotarse un embargo, cuando el mandamiento se dirige contra persona cuyo nombre y apellidos coinciden con los del titular registral, pero no coincide el DNI que consta en el mandamiento, con el del titular registral.

Alega el recurrente, que debe anotarse el embargo, porque el DNI que consta en el mandamiento es el que resulta de una nota simple de la finca ahora embargada.

La DGRN desestima el recurso diciendo que «En el presente expediente, lo cierto es que los asientos proclaman un titular registral que no es el mismo que el demandado en el procedimiento ejecutivo, por mucho que tenga el mismo nombre y apellidos, pues no coincide el número del DNI, según Registro, dato que lleva cabalmente al registrador a la denegación del embargo, por falta de tracto sucesivo, al no ser la misma persona la deudora y el titular registral, por imperativo del principio constitucional de tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), una de cuyas manifestaciones es el principio hipotecario de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). A mayor abundamiento, el registrador señala en el informe que el deudor embargado tiene su domicilio en Borox y el titular registral en Casarrubios del Monte.» Y añade que «Cualquiera que sea la razón de la expedición de la nota simple informativa con un DNI incorrecto, que llevó a la confusión de pensar que las fincas pertenecían al demandado, lo cierto es que los asientos prevalecen sobre la publicidad formal que se pueda expedir.» (JDR)

 

**75.  Entrega de legado a favor de prelegatario

Resolución de 4 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y entrega de legado.

Supuesto de hecho.

Resuelve la Resolución si es inscribible la escritura de entrega de legado de cosa específica y determinada otorgada por la heredera, que también es la legataria (prelegataria), sin el concurso de la otra heredera y sin estar autorizada por el testador para tomar posesión del bien legado por sí misma.

A los efectos de este comentario no resulta relevante la circunstancia de que la escritura sea otorgada por los transmisarios de la prelegataria, pues la solución ha de ser la misma, sea la prelegataria o sean sus transmisarios los otorgantes.

¿Es inscribible la escritura de entrega de legado otorgada unilateralmente por la prelegataria sin el concurso de la otra heredera, cuando no está autorizada por el testador para tomar posesión por si misma del bien legado? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Es doctrina reiterada del Centro Directivo que para inscribir el legado de cosa específica y determinada a favor del legatario se precisa la entrega del bien legado, pues el legatario no puede como regla general ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos (art 885 CC). (RR de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014, entre las más recientes)

2 Este criterio no es incompatible con el hecho de que el legatario de cosa específica y determinada adquiera la propiedad del bien legado desde el momento del fallecimiento del testador (art. 882 CC), pues la DGRN ha puesto de relieve reiteradamente que los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y también, cuando hay herederos forzosos al pago de las legítimas. La exigencia de entrega trata de impedir la dispersión de los bienes, que perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores (RR de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014)

3 Aunque se trate de un prelegado por haber sido instituida heredera la adjudicataria, sin embargo no es heredera única pues hay otra heredera que no comparece en la partición y entrega del legado; por la misma razón requiere la concurrencia de la otra heredera aunque sea legitimaria la legataria puesto que no se trata de legado en pago de su legítima y además sólo con la concurrencia de la otra heredera se puede saber si su legado no excede de la cuota de la que puede disponer el testador sin perjudicar la legítima de aquélla.

4 Además, no resulta del testamento que la legataria pueda ocupar por su propia autoridad la cosa legada ni hay previsión testamentaria que le faculte para ello y aunque se alega por los recurrentes que tiene la posesión de la misma, no se acredita ni consta que la tuviera al tiempo de la apertura de la sucesión.

Comentario.

Como dice la misma Resolución, la DGRN se ha ocupado reiteradamente de esta materia en los últimos tiempos, partiendo de la regulación que contiene el articulo 81 RH.

1 La regla general es que el legatario de cosa específica no puede tomar por sí posesión del bien legado y pretender la inscripción a su favor, sino que será el contador partidos o el albacea facultado para ello quienes otorgarán la escritura de entrega del legado junto con el legatario, y, a falta de aquéllos, corresponde hacer la entrega al heredero o herederos (art. 81.c RH).

2 Esta regla general puede ser exceptuada en el caso del prelegatario, o cuando toda la herencia esté distribuida en legados, cuando el legatario estuviera autorizado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada o cuando el legatario tuviera la posesión del bien legado al tiempo de abrirse la sucesión:

–  Requisito común a todos estos casos es que no haya legitimarios, pues, si los hubiera, su intervención será necesaria para la entrega del legado, incluso aunque el legatario sea también legitimario (RR. 20 0ctubre 2001 y 9 de marzo 2009)

– Caso del prelegatario: podrá tomar por si posesión del bien legado cuando sea el único heredero, o bien cuando el testador lo haya autorizado expresamente, aunque no sea el único heredero. En tales casos basta la manifestación del legado otorgada unilateralmente por el prelegatario (art. 81.a RH).

– Caso del legatario: igual que en el caso del prelegatario, bastará la manifestación del legado otorgada unilateralmente por el legatario cuando el testador lo haya autorizado expresamente. La diferencia con el prelegatario es que éste también `puede actuar unilateralmente, aunque no le hubiera autorizado el testador si es heredero único

– Si toda la herencia estuviera distribuida en legados: bastará la solicitud del legatario para la inscripción si no se hubiera nombrado contador partidor o facultado al albacea para la entrega (art. 81.d RH). Este caso no tendrá lugar cuando, distribuida la herencia en legados, hubiera herederos instituido en un potencial remanente. 

– Caso de que el legatario fuera ya poseedor del bien legado al abrirse la sucesión: deberá resultar acreditada esta situación (en este sentido puede resultar útil la declaración del testador en el mismo testamento cuando el legatario ya estuviera disfrutando el bien legado al otorgar el testamento, situación que con cierta frecuencia se da cuando se trata de viviendas). (JAR)

 

D**76. Extinción de condominio y división material en documento judicial

Resolución de 4 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Teruel, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia por la que se divide una finca registral.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de un testimonio de sentencia en la que se declara extinguido el condominio de una finca rústica y la consiguiente división del inmueble conforme a la parcelación descrita en la demanda, todo ello conforme a la descripción catastral actualmente existente, debatiéndose si es exigible o no a efectos registrales la licencia de parcelación o declaración de innecesariedad de la misma.

 ¿Cabe la inscripción sin que se acredite la licencia de parcelación o la declaración de innecesariedad? NO.

Doctrina DGRN

1 Necesidad de licencia: Sin perjuicio del respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, «…si el documento judicial formaliza una división de finca, es indudable que se trata de un acto con trascendencia urbanística que debe cumplir las respectivas normas sectoriales, y que corresponde al registrador exigir el cumplimiento de las normas que invocan su intervención a efectos del acceso registral del acto (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento). Por ello, debe confirmarse la exigencia del registrador, impuesta por los artículos 78 y 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción de actos urbanísticos, conforme a la reiterada doctrina de este Centro Directivo.».

2 Prescripción: Es importante tener en cuenta que tal exigencia se entiende «sin perjuicio de que pueda invocarse la antigüedad suficiente de la división efectuada, por ejemplo mediante la certificación catastral, que justifique la posible prescripción de las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística, para exceptuar la exigencia de título administrativo habilitante, conforme a la doctrina de esta Dirección General –cfr. Resolución de 26 de mayo de 2015–, pero no ha ocurrido en el presente caso».

Comentario.

Los actos de parcelación están sujetos por disposición legal al control del órgano administrativo competente en sede de disciplina urbanística. Por ello, notarios y registradores deben exigir para autorizar e inscribir, respectivamente, escrituras de división de terrenos que se acredite el otorgamiento de la licencia o la declaración municipal de su innecesariedad, que los primeros deberán testimoniar en el documento. Así lo estableces con carácter general los textos legales en la materia.

Dicho control es predicable de todo documento público, incluso los judiciales, y de ahí que para inscribir o autorizar escrituras en cumplimiento de sentencia se deba exigir la correspondiente licencia o la declaración de innecesariedad cuando sean preceptivas. Ello no supone, y así lo dice la Resolución, desoír el pronunciamiento judicial, sino que se trata de complementarlo precisamente para que sea plenamente efectivo, y eso es lo que hacen en su caso notarios y registradores dentro de sus respectivas competencias.

A destacar lo dicho por el Centro Directivo sobre la prescripción de la infracción urbanística cuando pueda invocarse la antigüedad suficiente de la división efectuada, por ejemplo, mediante la certificación catastral, que justifique la posible prescripción de las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística, para exceptuar la exigencia de título administrativo habilitante, conforme a la doctrina de esta Dirección General (RDGRN 26 de mayo de 2015). (JAR)

 

77. * Prioridad: Calificación conjunta del primer y tercer documento presentado

Resolución de 7 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Huelva nº 1 a inscribir una escritura de compraventa

Supuesto de hecho. La sociedad A vende una finca inscrita a la sociedad B. Esta escritura (título 1º) es la primera en presentarse en el Registro de la Propiedad, resultando de los asientos que la sociedad transmitente (A) no es titular registral, lo que constituye un defecto que impide la inscripción por imperativo del principio del tracto sucesivo (art. 20 LH). Este defecto es subsanable.

La sociedad A también transmitió la misma finca a la sociedad C por negocio de adjudicación en pago. Esta escritura (título 2º) es la segunda en presentarse en el Registro. Lógicamente, también adolece del mismo defecto de falta del tracto sucesivo.

La sociedad A y la sociedad F, que es la titular registral, habían otorgado escritura por la que está última transmitía la finca a la sociedad A. Esta escritura (título 3º) se presenta en tercer lugar.

Cuestión que se plantea

1 El título presentado en primer lugar es calificado con defecto subsanable al no cumplirse las exigencias del tracto sucesivo registral. 

2 Sin embargo, dicho tracto sucesivo queda cumplido si se inscribe primeramente el título 3º, inscripción que posibilitaría la posterior inscripción del título 1º.

3 Para ello es necesario calificar conjuntamente los títulos 1º y 3º aunque en el medio haya otro (título 2º) incompatible o contradictorio con el título 1º. De admitirse la calificación conjunta se estaría alterando el orden riguroso que el principio de prioridad impone en el despacho de documentos.

 ¿Cabe en este caso la calificación conjunta de los títulos 1º y 3º de modo que se posibilite la inscripción primeramente del Título 3 y a continuación la inscripción del Título 1? SI.

Doctrina de la DGRN

1 Principio de prioridad y calificación registral:  «La cuestión planteada en el presente caso debe resolverse conforme a la doctrina de esta Dirección General expresada en la Resolución de 12 de noviembre de 2010, según la cual (…) el documento presentado en el Diario en primer lugar (la compraventa) gana prioridad no sólo para sí, sino también para los documentos presentados con posterioridad cuando éstos sean necesarios para su despacho a fin de subsanar el concreto defecto de falta de tracto sucesivo que impedía su inscripción, siempre que el disponente del primer documento presentado sea causahabiente del titular registral, y ello aunque tal atribución de prioridad suponga dotar al documento subsanatorio (reconstructor del tracto) de preferencia sobre el intermedio contradictorio que se presentó antes, pero después del subsanado…». 

2 Tracto sucesivo y defecto subsanable: «… En segundo lugar, en los casos de falta de tracto sucesivo por falta de inscripción del título del disponente, siendo éste causahabiente del titular registral, quedan modalizados los principios hipotecarios de tracto sucesivo y de prioridad. En efecto, en cuanto al principio del tracto sucesivo, frente a la rotundidad del párrafo segundo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que prevé la denegación de la inscripción solicitada en caso de que el derecho resulte inscrito «a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o el gravamen», el artículo 105 del Reglamento Hipotecario modaliza la regla anterior al prescribir que «no obstante lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 20 de la Ley, los Registradores podrán suspender la inscripción de los documentos en los que se declare, transfiera, grave, modifique o extinga el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles en el caso de que la persona que otorgue el acto o contrato alegase en el documento presentado ser causahabiente del titular inscrito o resultare tal circunstancia del Registro y del referido documento, y a solicitud del presentante extenderá anotación preventiva por defecto subsanable».

Comentario. Como la propia Resolución cita, esta materia ya había sido tratada por la R 12 noviembre de 2010 (BOE 1 de enero de 2011), comentada en el Informe para Opositores del mes de 

La cuestión gira en torno a los efectos que despliegan los principios de tracto sucesivo y de prioridad registral, muy concretamente en el ámbito de la calificación registral.

1 Principio de prioridad y calificación registral (art. 17 LH): este principio impone como criterio rector observar un orden en la calificación según el orden de presentación. Dice la Resolución: «.., Por tanto, confiriendo dicho principio preferencia al título primeramente ingresado al Registro sobre los posteriores, tal preferencia exige lógicamente, en principio, que los registradores despachen los documentos referentes a una misma finca por riguroso orden cronológico de su presentación en el Diario, salvo que sean compatibles entre sí…».

2 Partiendo de este criterio, sin embargo, no puede extremarse la consecuencia hasta el punto de desvirtuar la calificación registral y llegar a resultados contrarios a los realmente perseguidos. Por ello dice la Resolución que su rígida aplicación «… no puede llegar a limitar la facultad y el deber de los registradores de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma finca, aun presentados posteriormente, para de esta forma procurar el mayor acierto en la calificación, no efectuar inscripciones inútiles e ineficaces, evitar litigios y conseguir una justa concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados. Ciertamente también ha precisado este Centro Directivo que de esta facultad y deber no puede deducirse que los registradores puedan o estén obligados a alterar por sí, y sin la intervención de los interesados legitimados para ello, como se deduce del art. 105 RH.

Conclusiones.

1 Los registradores deben observar un orden en la calificación de los documentos presentados. Este orden de despacho es consecuencia del principio de prioridad, según el cual la calificación se hace de acuerdo con el orden de presentación de los documentos en el Registro.

2 Sin embargo, este principio ordenador no puede ser ciego hasta llegar al extremo de desvirtuar la finalidad que se persigue con la prioridad registral. El dogmatismo extremo llevaría a favorecer inscripciones inútiles e ineficaces, provocar litigios innecesarios y sacrificar hasta el extremo la necesaria concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados.

3 Esta moderación razonable en la aplicación de la prioridad no permite, sin embargo, que el registrador pueda de forma unilateral alterar el orden del despacho sin la intervención de los interesados y sin base legal alguna (art. 105 RH).

4 La base normativa no sólo es reglamentaria, sino que legalmente también se refleja en el art. 629.2 LECivil.

5 «Todo ello lleva a la conclusión de que en los casos en que existan títulos intermedios presentados entre los dos previstos en el artículo 105 del Reglamento Hipotecario (el subsanable y el subsanador) –fuera de los casos de convalidación–, tales títulos intermedios quedan perjudicados en favor de aquellos con base en la preferencia o prioridad ganada mediante el primer asiento de presentación practicado, preferencia que se comunica al título que reconstruye el tracto del primero». (JAR)

 

78. * Prioridad y Tracto sucesivo

Resolución de 8 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Huelva nº 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Similar a la anterior. (JAR)

 

79. D** Hipoteca. Calificación de tratos preliminares y deber de transparencia. Intereses de demora. Cláusulas de vencimiento anticipado. 

Resolución de 9 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Barcelona nº 17, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario de la citada entidad.

EL CASO, Los defectos y la decisión de la DGRN.- Unos deudores personas consumidoras hipotecan a favor de Abanca una vivienda, que no es la habitual, en garantía de un préstamo de 68.000 euros de principal, del 16% del principal, en garantía de los intereses ordinarios al tipo máximo del 8% anual equivalente a 24 meses, un 25% del principal en garantía de los intereses de demora, equivalente a 20 meses al tipo máximo pactada, y un 10% del principal para costas y gastos.

La registradora pone tres defectos.

Primero: que la cantidad que se asegura por intereses [de demora] es superior al límite previsto por el art. 251.6.4 letra a) del Código de Consumo de Cataluña, por lo que suspende la inscripción de la hipoteca, sin que proceda la inscripción parcial, por afectar a un elemento esencial del derecho real de hipoteca cual es la responsabilidad hipotecaria. Defecto confirmado.

Segundo, que no se indica en la escritura si se cumplen las obligaciones legales de información del notario del art. 123,10 Ley 22/2010, de 20 de julio. [Los hechos resultan de la misma escritura donde se relacionan por el notario el cumplimiento de obligaciones de información previa al contrato de predisponente y notario, sin que entre ellas se encuentren las del citado artículo]. Defecto confirmado parcialmente.

Tercero, de la cláusula de resolución o vencimiento anticipado se rechazan los siguientes pactos: 1.- La cláusula señalada con la letra b) [defecto confirmado], d), g) [defecto revocado], h) [confirmado] en cuanto establece el vencimiento anticipado de la deuda por razón de causas que pueden provocar la disminución de la solvencia del deudor. 2.- La cláusula señalada con la letra e), i) [revocado] y j) [revocado] en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón incumplimiento de obligaciones accesorias. 3.- La cláusula señalada con la letra f) [confirmado], en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón de la falta de inscripción de la garantía.

REMISIÓN AL RESUMEN DE OTRAS RESOLUCIONES.- Con carácter previo se plantean en el recurso dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicación del Derecho autonómico), que ya fueron analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y reiteradas en otras diez Resoluciones posteriores de fechas 8 (dos) y 9 (dos) de octubre, 21 de octubre, 10 (dos) de noviembre y 17 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 y 4 de enero de 2016 sobre la misma materia a cuyo resumen nos remitimos.

El recurso también aclara, como la resolución de 10 noviembre 2015, que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación. En cuanto al resto, el caso es parecido con algunas variaciones que se indican, a las resoluciones citadas, por lo que nos remitimos al correspondiente resumen.

[…] No puede admitirse la alegación del recurrente de que desde el 9 octubre no puede ser invocado el citado artículo de la legislación catalana hasta que no se levante la suspensión o se confirme la legalidad del mismo […] Ello es así porque, tal suspensión sólo afecta a las escrituras otorgadas a partir de la fecha en que la misma comienza a operar, pero no a las que fueron otorgadas bajo la vigencia de la norma (10 septiembre 2015).

PRIMER DEFECTO (APARTADO PRIMERO): LOS INTERESES MORATORIOS.- La cuestión de fondo principal, es si se aplica a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios el límite del art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. Se dan por reproducidos los argumentos de las resoluciones citadas con anterioridad que lo hacen aplicable[1].

En el presente caso la finalidad del préstamo no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios sino otra distinta; por lo que no resulta aplicable, y no lo hace la registradora, la legislación estatal [art. 114.III LH].

Como ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015, sí sería aplicable la citada norma autonómica catalana. Pues bien, esta norma catalana es vulnerada ya que el límite legal en la fecha de otorgamiento de la escritura de los intereses moratorios era del tipo el 10,50% durante toda la vida del préstamo, mientras que el estipulado es el resultado de adicionar 6 puntos porcentuales a los intereses ordinarios vigentes en el momento del devengo, el cual podría ser superior al máximo legal en algún momento de la vida del préstamo. El registrador debe, en este caso, rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria a una norma prohibitiva; y eso es lo que efectivamente ha hecho la registradora, por lo que el defecto debe ser confirmado al encontrase bien fundamentada la nota de calificación y haber actuado el registrador dentro del marco de extensión de sus facultades calificadoras [debería evitarse el lenguaje sexista y hacer visible en el discurso a la mujer que firma la nota –Conferencia de Beijing de 1995 y art. 15 LO 3/2007].

PRIMER DEFECTO (APARTADO SEGUNDO): RESPONSABILIDAD POR INTERESES MORATORIOS.- No existiendo devengo de intereses moratorios no podrá existir garantía hipotecaria de los mismos o, como ocurre en este caso, siendo el tipo máximo de interés moratorios a efectos obligacionales del 10,50%, no cabe que su cobertura hipotecaria tenga un tipo máximo del 15,00% porque nunca podrán devengarse intereses de demora a dicho tipo.

Adicionalmente, en el caso de que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de la vivienda habitual del prestatario persona física –lo que no ocurre en el presente supuesto–, dicha responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios deberá también ser objeto de una segunda limitación, consistente en que se deberá incluir en la estipulación de la responsabilidad hipotecaria la referencia a que el tipo máximo pactado a efectos de los intereses moratorios no será aplicable «en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo», o si se quiere, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios. Tal segundo límite viene impuesto por el art. 114 LH que es una norma de jerarquía superior al Código de consumo de Cataluña, el cual no puede impedir su operatividad en caso de concurrir el supuesto que provoca su aplicación.

SEGUNDO DEFECTO: DEBERES DE INFORMACIÓN NOTARIAL.- Tales deberes se establecen en el art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [CcC en adelante]. Se plantea si la omisión en la escritura de hipoteca de haberse suministrado por el notario la información del número 2 del indicado precepto, es motivo suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca, lo que lleva a analizar la concreta naturaleza de las obligaciones del indicado artículo.

Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las Sentencias de 18 junio 2012, 9 de mayo de 2013, 8 septiembre 2014, 22 abril 2015 y 23 diciembre 2015, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información. Estos deberes en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, a nivel nacional, se materializa en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en la Orden Ministerial EHA 2899/2011

La Dirección General en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero de 2014 o 22 de enero, 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, ha dicho que el registrador de la Propiedad, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–». La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad y que se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información precontractual (ficha de información precontractual, oferta vinculante y ficha de información personalizada) suficiente para que éste pueda analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretenda suscribir, y continúa con la posibilidad de estudiar el contrato de préstamo durante tres días antes de su firma y las obligaciones de información y asesoramiento que la normativa vigente impone al notario autorizante del préstamo.

El registrador no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión de los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC.

Pues bien, estos mismos criterios han de aplicarse al art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [compatible con su homónimo, el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 nacional, en el sentido de considerar las exigencias de ese artículo CcC incardinadas en el control de inclusión].

Pero, ese propio ámbito del control de incorporación antes señalado y los términos del art. 30 de la Orden EHA 2899/2011, que constituye la regla general de la actuación notarial en este campo, genera que no todo requisito o información recogido en la norma catalana deba tener la misma consideración a los efectos de la inscripción registral. Así, se pueden señalar los tres siguientes niveles diferenciados:

[1] La obligación del notario de poner a disposición del prestatario con una antelación de al menos cinco días hábiles el contenido de la escritura, que amplía los tres días del art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011, debe integrarse con éste en el sentido que, también en el supuesto de aplicación de la norma catalana, «el cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría». Pues bien, el cumplimiento de este requisito de puesta a disposición para su examen del proyecto de escritura, la efectividad de ese estudio anticipado o la renuncia del prestatario a su derecho a examinar el proyecto, debe tener un reflejo expreso en la propia escritura de formalización de la hipoteca, en cuanto que constituye un trámite [el inicial según la resolución] del proceso de contratación cuya omisión puede afectar a la eficacia del contrato de adhesión de préstamo hipotecario.

[2] El notario debe velar porque se haya cumplido la obligación del predisponente y él mismo debe proporcionar de modo que sea comprensible información acerca de las circunstancias del dicho art. 123-10, número 2 […] requisito cuyo cumplimiento, debe ser objeto de control registral en cuanto es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor, y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados. La concreta redacción del artículo de referencia, su contenido no puede entenderse comprendido dentro de los términos más detallados de la información notarial recogida en el art. 30.3 de la Orden EHA 2899/2011 […]

[3] Y, finalmente, respecto de la información del arbitraje de consumo y demás mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato; al tratarse de una información que no repercute en la comprensión del prestatario acerca de las consecuencias económicas y jurídicas de lo que firma, se encuadra dentro de los deberes generales del notario de informar a las partes sobre ciertos aspectos asociados al contrato que se va a otorgar, pero que no afectan a la validez civil del mismo y carecen, por tanto, de repercusión de carácter registral [la información del predisponente tiene efectos civiles, la notarial no, tal vez pueda tener efectos notariales: debilita la fuerza ejecutiva del título.

CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- En la escritura que es objeto de este expediente constan las siguientes circunstancias: a) en su página 77 que el prestatario «manifiesta haber recibido adecuadamente y con la suficiente antelación [se supone que del predisponente: el predisponente es el que entrega y cumple con la obligación de información: es el que comunica] la FIPER y la Oferta Vinculante y que no existen discrepancias entre las condiciones de ésta y las pactadas en la presente escritura»; b) En las páginas 78 a 80 que el notario ha cumplido sus obligaciones de información de conformidad con el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 […] incorporando un documento de dos folios acreditativo de ello firmado por la parte prestataria, y c) en la estipulación decimotercera (páginas 55 y 56) que la entidad acreedora ha manifestado al prestatario, de conformidad con los arts. 132 y 133 del Código de consumo de Cataluña, su voluntad de no someterse a arbitraje de consumo y de haber optado por el procedimiento de mediación como único sistema de resolución extrajudicial de conflictos.

Por tanto, en cuanto a este defecto el recurso debe ser desestimado, excepto en lo referente a la información relativa al arbitraje de consumo y a los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato, que debe ser estimado en este concreto aspecto.

DEFECTO TERCERO: LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.– Un primer grupo formado por aquellas causas que asocian el vencimiento anticipado a la eventual insolvencia del prestatario, letra b) «cuando se compruebe falseamiento, ocultación o incorrección de los datos facilitados por el Prestatario y/o fiadores o de los documentos aportados por ellos a la Entidad, que hubiesen sido determinantes para la concesión del préstamo o vigencia del mismo», la letra g) «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados no se hubiesen podido cancelar registralmente las cargas, limitaciones o gravámenes que existiesen sobre la finca hipotecada, cuya cancelación hubiese sido condición indispensable para la concesión del préstamo, por perjudicar el rango hipotecario que se habla convenido, y el Prestatario no aportase otras garantías similares, libres de cargas», y la letra h) «si pesase sobre la finca hipotecada condición, carga o gravamen distintos de los expresados en esta escritura, que resulten de información registral obtenida por la Entidad, previa a la formalización del préstamo que perjudiquen la garantía hipotecaria».

[1] En cuanto al supuesto letra b), falsedad u ocultación de datos que hayan resultado esenciales para la concesión del préstamo, aunque más que en el vencimiento anticipado por insolvencia del prestatario debe encuadrarse en el de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento, teniendo en cuenta el actual contexto de otorgamiento «responsable de los créditos» con consumidores que impone, entre otros factores, que las entidades financieras atiendan en la concesión de los créditos residenciales preferentemente a la solvencia del deudor y no exclusivamente al valor esperado de la garantía real se considera como una causa proporcional y adecuada […]

No obstante, para considerar inscribible esta causa de vencimiento anticipado es preciso que sea objetiva de alguna forma cuáles han sido los datos que han determinado la concesión del préstamo, de tal manera que ese vencimiento no quede a la libre apreciación del acreedor con vulneración del art. 1256 CC. En el presente caso no resulta de la cláusula denegada ni de la documentación complementaria (ej. Fiper) la necesaria concreción de cuáles fueron esos datos, por lo que el defecto debe ser confirmado.

[2] Respecto del supuesto letra g), no cancelación de las cargas registrales que gravan la finca hipoteca y que se estableció como condición esencial de la concesión del crédito, sin embargo debe ser revocada la calificación porque, frente a lo que se afirma en la nota de despacho, sí responde a una justa causa cual es la suficiencia de la garantía hipotecaria, sí se prevé expresamente la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías complementarias o sustitutivas de la hipoteca en cumplimiento del art. 1.129.3 CC y, además, se excluye el vencimiento cuando la ausencia de la cancelación sea imputable al banco o a sus empleados. [Revocado].

[3] Y, en relación con el supuesto letra h), existencia de cargas registrales que graven la finca hipotecada distintas de la que conste en la previa información registral, debe ratificarse la nota de calificación porque en la misma, ni se permite al prestatario complementar o sustituir la garantía ni se excluye el supuesto de ser imputable la causa de la desinformación al acreedor, a quien, por otra parte, le incumbe la diligencia en la obtención y comprobación de la situación registral de las fincas. Es a este supuesto al que es plenamente aplicable lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, que reproduce la registradora […]

Un segundo grupo de causas se refiere a aquellas que asocian el vencimiento anticipado al incumplimiento de obligaciones accesorias, del que forman parte [4] la letra i) «por la suspensión, anulación o revocación, aunque no sean firmes, de los actos administrativos que hayan autorizado el uso de suelo o edificación en la finca hipotecada, cuando supongan su derribo, si el Prestatario no procediese conforme a lo previsto para ese supuesto en la letra d) anterior» [5] y la letra j) «concurrencia de cualquier otra causa que, con arreglo a Derecho, determine la resolución o vencimiento anticipado».

Ambos defectos deben ser revocados, el recogido en la letra i) por cuanto al pactarse que el vencimiento operara en la misma forma que en la causa letra d), con la que guarda identidad de razón (ruina, derribo o deterioro de la finca hipotecada), las mismas razones que han llevado a la registradora a la estimación del recurso en cuanto a la misma, son aplicables en el presente caso: justa causa por suponer un deterioro de la garantía, cuantificación del mismo por técnico independiente y derecho del cliente a ofrecer nuevas garantías. El recogido en la letra j) porque las causas de resolución legales no pueden considerarse per se accesorias, antes al contrario, la normativa aplicable en cada caso las considera de suficiente entidad para generar tal efecto, ya por vincularlas al incumplimiento de la obligación principal ya por hacerlo respecto de la pérdida o deterioro de la cosa objeto del respectivo contrato, y su determinación resulta del propio reflejo en la norma que se invoque.

Por último, [6] respecto de la última causa de vencimiento anticipado denegada, la letra f), referida a «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados, fuese suspendida o denegada la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad y, por tanto, no quedase válidamente constituida la hipoteca en la forma indicada, por existir un asiento contradictorio o por limitación o condición que obste a la plena eficacia de la garantía ofrecida», debe confirmarse su denegación ya que, aunque el vencimiento no opera en caso de negligencia de la entidad de crédito o de sus empleados, no se excluyen todos los supuestos en que la falta de inscripción se puede producir por causa ajena al prestatario (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009), ya que es a la entidad acreedora a quien incumbe asegurarse de que jurídicamente esa inscripción es posible, y, por otra parte, tampoco se concede al deudor la posibilidad de sustituir la garantía en caso de tal imposibilidad. Además, como señala la registradora con base en la Resolución de 8 junio 2011, se trata de una causa de vencimiento tendente a operar en caso de ausencia de inscripción de la hipoteca, ya que una vez practicada ésta, resulta una cláusula superflua y carente de todo efecto jurídico.

[1] El Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 12 abril 2016, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5459-2015, promovido por el Presidente del Gobierno, ha acordado levantar la suspensión de los siguientes preceptos de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo: […] 13 [por cuanto añade un nuevo apartado 4 al artículo 251.6 de la Ley 22/2010] […] Suspensión que se produjo con la admisión del mencionado recurso de inconstitucionalidad y que fue publicada en el «Boletín Oficial del Estado» números 242 y 243, de 9 y 10 de octubre de 2015.

Comentario: Dada la importancia de la Resolución, nos remitimos a este archivo especial. (CB)

 

80. * HERENCIA. EXCESO DE ADJUDICACIÓN: CAUSA

Resolución de 9 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Álora, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia

Hechos: Se otorga una escritura de herencia entre una viuda y sus hijos.  Posteriormente, habiendo fallecido ya dicha viuda, es aclarada dicha escritura inicial por otra en la que se adjudica la totalidad de la nuda propiedad del único bien a una hija y el usufructo a la viuda, manifestando los coherederos que la diferencia de valor que resulta de la adjudicación a favor de la hija estaba compensada por haber recibido bienes en vida del causante. En cuanto al exceso de adjudicación en relación a la viuda, igualmente está compensado al haber recibido el ajuar, bienes muebles y enseres de la herencia (que no se inventarían) y por haberle entregado la adjudicataria del bien a la viuda en vida de ésta dinero.

El registrador considera que a dicho negocio  jurídico de exceso de adjudicación le falta precisión en la expresión de la causa, pues no queda claro el concepto en el que fue entregado el dinero previo, si oneroso o gratuito.

El recurrente considera que la causa está suficientemente expresada, pues hay prestaciones recíprocas entre ambas partes. Otra cuestión es que ello sea cierto o no, pero eso escapa a la apreciación del registrador.

La DGRN desestima el recurso. Considera que, tal y como está redactada la escritura, la causa no está suficientemente expresada, pues se justifica el exceso de adjudicación de una parte con la entrega de dinero, y de otra con la adjudicación del ajuar, bienes muebles, y enseres, que no han sido inventariados. Son por tanto causas distintas y de distinta naturaleza que tienen que ser aclaradas sin que baste alegar el principio de libertad y autonomía contractual. (AFS)

 

81. Acta notarial de manifestación unilateral de hechos

Resolución de 14 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Almoradí a inscribir un acta notarial de manifestación unilateral de hechos.

A) Hechos:  Se presenta un acta de manifestaciones en que el administrador de una SL dice que el titular registral de determinadas fincas, no es verdadero titular civil, por haber incumplido un contrato privado, y que por tanto su título es nulo por simulación absoluta y falta de causa, y lo mismo de todas las ventas posteriores hechas por dicho titular.

B) Obviamente, el registrador califica negativamente por entender que los asientos están bajo la salvaguarda de los tribunales y su rectificación requiere consentimiento de todos los titulares o resolución judicial (arts 1, 38, 40-d, 82 y 83 LH).

C)  El administrador recurre alegando que en realidad no solicitaba la rectificación del registro sino la constancia del Acta notarial por nota marginal (sic) para advertir a terceros de que esa titularidad es inexacta.

D) Lógicamente la DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, señalando, además de lo ya motivado por el registrador en su calificación, que tal “nota marginal” no es admisible en nuestro derecho, y que su función ya la proporciona otra figura, la “Anotación Preventiva de Demanda” del 42-1 LH, la cual necesariamente debe decretarse por la Autoridad Judicial, con las garantías de un procedimiento, dada la gran repercusión económica y perjuicios que puede provocar tal publicidad si al final no fuera cierta. (ACM).

 

82. INSTANCIA PRIVADA SOLICITANDO LA INCORPORACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL POR QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL DE LA FINCA

Resolución de 14 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Quintanar de la Orden a inscribir la constatación de una referencia catastral en virtud de instancia privada.

Mediante instancia privada se pretende la incorporación de la referencia catastral por quienes son titulares catastrales pero no registrales de la finca, ya que aparece inscrita a favor de un tercero en virtud de una ejecución.

La Dirección confirma la nota, de conformidad con los principios de: salvaguardia judicial de los asientos registrales (art. 1 LH) ; de tracto sucesivo (art. 20 LH); el de legitimación registral (art 38 LH) y  el principio de rectificación de los asientos registrales, o su cancelación, exige, bien el consentimiento del titular registral, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquéllos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (arts 40, 82 y 220 LH). Este criterio resultaba también recogido en el art. 53.5 de la Ley 13/1996, -actualmente está derogado por la Ley 13/2015, pero vigente en el momento de presentación de la solicitud en el Registro-, cuando señala que «en todo caso, el titular registral podrá solicitar la constancia de la identificación catastral de la finca inscrita, como operación específica conforme a las siguientes reglas…»; y en el art 40 TR de la Ley del Catastro (R.D. Leg. 1/2004), señala que: «1. Están obligados a aportar la referencia catastral de los bienes inmuebles: (…) c) Ante el Registro de la Propiedad, quienes soliciten del registrador la práctica de un asiento registral relativo a bienes inmuebles».  Además rechaza el argumento de que las fincas en el catastro esté a nombre de los solicitantes, ya que a efectos jurídicos, la titularidad es la que resulte del Registro de la Propiedad de conformidad con los arts. 2.2, 3.3, y 9.4 de la Ley del Catastro.

Comentario: EL ART. 199 LH tras la redacción dada por la Ley 13/2015 permite que la incorporación de la representación gráfica catastral se haga a instancia del titular no solo del dominio sino de cualquier derecho real. (MN)

 

83.* CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. ACUERDO DEL CONSEJO: SU VÁLIDA CONSTITUCIÓN SI EXISTEN VACANTES.^

 Resolución de 14 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de esta resolución son sucintamente los siguientes:

1º. Se convoca junta general por un consejo formado por tres miembros, de los cuales uno de ellos ha dimitido constando la dimisión ya inscrita en el Registro con fecha anterior a la de convocatoria.

2º. De los estatutos resulta que el número mínimo de miembros del Consejo es de tres y que los acuerdos se toman por mayoría absoluta.

3º. El orden del día de la junta, incluye, aparte de acuerdos relativos a nombramientos, determinadas modificaciones estatutarias.

4º. La junta se constituye con asistencia del 100% del capital social, aunque los acuerdos se toman por mayoría.

La registradora estima que dado que el acuerdo de convocar junta se ha tomado por un órgano de administración incompleto según resulta de los libros del Registro Mercantil,  la convocatoria de junta sólo sería posible  para la  recomposición de dicho consejo (Artículo 171.2 LSC) por lo que no se practica operación alguna. Es decir según la nota el orden del día debiera haber sido solamente para nombrar al administrador que cubra la vacante producida.

Se apoya en los artículos 166, 169, 171.1 y 171.2 y 214, 247.2 de la Ley de Sociedades de Capital, Resoluciones de 18 de septiembre de 2013, 26 de Febrero y 5 de junio de 2013 entre otras de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La sociedad recurre y alega en esencia que si el número mínimo de consejeros es el de tres, según resulta de los estatutos de la sociedad y de los nombramientos llevados a cabo, habiendo cesado uno de sus miembros, siguen existiendo más miembros en activo que vacantes, lo que permite la válida constitución del consejo.

Cita una interesante sentencia del  Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014, de la que resulta que, si tras sustraer del «quórum» exigible los votos irregularmente atribuidos, el cómputo de votos restantes es suficiente para alcanzar el «quórum» exigible, la junta está válidamente constituida”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la base de que hay que “preservar, en la medida de lo posible, la capacidad de funcionamiento del consejo de una forma ágil incluso cuando se dan circunstancias especiales para evitar situaciones de estrangulamiento que pueden desembocar, en los supuestos más graves, en la existencia de causa de disolución”.

Según el artículo el artículo 247.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima es preciso que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», mayoría que debe “estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”.

 Por tanto en el supuesto de hecho de la resolución basta la asistencia de dos consejeros para que el consejo quede válidamente constituido y pueda tomar acuerdos que, obviamente, deben ser por unanimidad.

En definitiva, concluye la DG, válidamente constituido el consejo, “tiene competencia plena para convocar junta y para fijar el orden del día” que tenga por conveniente.

Comentario: Clarificadora e interesante decisión de nuestro CD.

De ella resulta que no toda dimisión o cese en un consejo acarrea su paralización. Para que esta paralización se produzca será necesario que las dimisiones o ceses producidos provoquen que el consejo quede sin la mayoría de sus miembros. Si el art. 247.2 de la LSC dice que “en la sociedad anónima, el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales”, resulta claro que mientras quede dentro del consejo una mayoría computada en relación al acuerdo de la junta que hizo los nombramientos, ese consejo puede seguir adoptando toda clase de acuerdo válidos. Quizás no pueda nombrar Consejero Delegado que exige el voto de los 2/3 de los componentes del Consejo pero fuera de estos casos y salvo reforzamientos estatutario de asistencia o voto, que estimamos posible siempre que no se llegue a la unanimidad, el consejo actúa válidamente pese a las vacantes producidas. (JAGV).

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84.** Rectificación de error de concepto.

Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de El Vendrell nº 3, por la que no se practica una rectificación de una inscripción del Registro solicitada mediante instancia.

En una escritura se hizo la adjudicación de las viviendas de un edificio por terceras partes iguales entre los herederos, pero la inscripción se practicó únicamente a favor de dos de los herederos (en cuanto a una tercera parte indivisa cada uno) por cuanto el tercer heredero no solicitó que se practicara inscripción alguna de su tercera parte indivisa.

En la escritura de partición existía un compromiso entre los herederos, consecuencia de una transacción, de adjudicar las fincas en una futura división horizontal adjudicándolas de una manera determinada.

Se presenta ahora la escritura junto con instancia suscrita por el tercer heredero que no es titular registral, solicitando se rectifique la inscripción practicada por haberse omitido en la misma la obligación de adjudicar las fincas en una futura división horizontal de una determinada manera.

El registrador señala que la inscripción es conforme con lo establecido literalmente en la escritura y que la obligación contraída es una obligación de carácter personal que no accedió ni debió acceder al Registro, al no haberse garantizado con ninguna garantía real para asegurar su cumplimiento.

El recurrente afirma que se ha producido un error de concepto.

Pero la DGRN desestima su recurso, diciendo que «resulta evidente, (…) que el recurso no puede prosperar, pues (…) para rectificar el error de concepto es requisito imprescindible el consentimiento unánime de todos los interesados y del registrador, consentimiento que en este caso no concurre, o, en su defecto, resolución judicial, que tampoco se ha producido». Y que «Tiene igualmente razón el registrador cuando manifiesta que en cuanto a la pretensión del recurrente de que se rectifique el Registro para que se haga constar una obligación que afecta a los herederos en la práctica de una futura división horizontal y adjudicación de las entidades resultantes de la misma, el artículo 9 del Reglamento Hipotecario determina que no son inscribibles la obligación de constituir el dominio o derecho real sobre cualquier inmueble o la de celebrar en el futuro contratos ni cualesquiera otras obligaciones o derechos personales sin perjuicio de que se inscriba en cada uno de estos casos la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento.» (JDR)

 

85.** INMATRICULACIÓN DE FINCA ATRAVESADA POR VÍA PECUARIA

Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cocentaina, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Se discute en el presente expediente si puede inmatricularse una finca en el Registro de la Propiedad cuando el registrador tiene conocimiento de que la misma está atravesada por una vía pecuaria, concretamente una vereda.

La DGRN señala que «En el presente caso, como resulta de la certificación administrativa referida, no estamos simplemente ante la inmatriculación de una finca de propiedad privada que linde con dominio público, sino que nos encontramos ante la pretensión de inmatricular una finca que, al menos en parte, ocupa el trazado de una vía pecuaria, que es un bien de dominio público, por lo que no puede practicarse la inmatriculación pretendida.»

Y seguidamente hace una interesante exposición sobre el origen y regulación del sistema de protección registral del dominio público, incluso no inmatriculado, y el refuerzo de este principio en la nueva ley 13/2015.

Se transcriben a continuación los fundamentos jurídicos siguientes:

» 4. Esta obligación legal a cargo de los registradores de la Propiedad de tratar de impedir la práctica de inscripciones que puedan invadir el dominio público tiene su origen y fundamento, con carácter general, en la legislación protectora del dominio público, pues, como señala la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, tanto en su artículo 6 como en su artículo 30, los bienes y derechos de dominio público o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables, lo cual no es sino manifestación del principio y mandato supremo contenido en el artículo 132 de nuestra Constitución.

Por esa razón, el artículo 61 de la misma Ley, ordena que «el personal al servicio de las Administraciones públicas está obligado a colaborar en la protección, defensa y administración de los bienes y derechos de los patrimonios públicos».

  1. En el caso particular de los registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos que indudablemente son, tal deber de colaboración se articula desde diversos puntos de vista.

En primer lugar, el artículo 36 de dicha la Ley ordena que «las Administraciones públicas deben inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción, así como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros». Y para implicar a los registradores en la promoción de dicha inscripción registral, se establece a su cargo, además del mandato general de colaboración y suministro de información de los artículos 61 y 64, una previsión específica en el artículo 39 conforme a la cual «los registradores de la propiedad, cuando tuvieren conocimiento de la existencia de bienes o derechos pertenecientes a las Administraciones públicas que no estuvieran inscritos debidamente, lo comunicarán a los órganos a los que corresponda su administración, para que por éstos se inste lo que proceda».

Con estas previsiones legales, es evidente que cuando la Administración Pública haya cumplido debidamente el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes de dominio público en el registro de la Propiedad, éstos gozarán de la máxima protección posible, pues la calificación registral tratará por todos los medios a su alcance de impedir en lo sucesivo ulteriores dobles inmatriculaciones, ni siquiera parciales, que pudieran invadir el dominio público ya inscrito.

  1. Pero la protección registral que la ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.

Por tal motivo, con carácter previo a la práctica de la inscripción, y conforme a lo previsto en distintas leyes especiales, como la de costas o de montes, el registrador ha de recabar informe o certificación administrativa que acrediten que la inscripción pretendida no invade el dominio público.

En otros casos, como ocurre con la legislación de suelo, también existen previsiones expresas de que el registrador, antes de acceder a la inscripción de edificaciones, habrá de comprobar que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.

  1. Y avanzando decididamente en la senda de la protección registral del dominio público, incluso del no inscrito debidamente, la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, al dar nueva redacción a diversos artículos de la Ley Hipotecaria, prevé que, en todo caso, el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público.

Así se expresa de manera terminante y reiterada en varios preceptos de la Ley Hipotecaria, y no sólo en el artículo 9 que ya contiene una proclamación general al respecto, sino también en diversos artículos del Título VI de la Ley que contienen manifestaciones concretas del mismo principio general. (…)

  1. Consecuentemente con todo ello, la propia Ley 13/2015, además, trata de proporcionar a los registradores los medios técnicos auxiliares que les permitan conocer la ubicación y delimitación del dominio público, incluso no inmatriculado, señalando en el nuevo artículo 9 de la Ley Hipotecaria que «todos los Registradores dispondrán, como elemento auxiliar de calificación, de una única aplicación informática (…) para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con las descripciones de las fincas contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente».

Y en su disposición adicional primera, añade que «para que la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda homologar la aplicación informática registral para el tratamiento de representaciones gráficas, a que se refiere el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, dicha aplicación o sistema de información geográfica habrá de permitir, a través de servicios de mapas web en línea, enlazar e interoperar visualmente, así como realizar análisis de contraste, con la cartografía elaborada por la Dirección General del Catastro y con aquellas otras cartografías o planimetrías, debidamente georreferenciadas y aprobadas oficialmente por las distintas Administraciones competentes en materia de territorio, dominio público, urbanismo o medio ambiente, que fueran relevantes para el conocimiento de la ubicación y delimitación de los bienes de dominio público y del alcance y contenido de las limitaciones públicas al dominio privado».

  1. Tal profusión normativa, aun cuando pueda incluso llegar a ser reiterativa, no hace sino asentar el principio general, ya vigente con anterioridad a la Ley 13/2015, de que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial.
  2. En el caso particular objeto del presente recurso, y aun cuando su asiento de presentación se practicó el 29 de octubre de 2015, y por tanto, con anterioridad a la plena entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, no sólo resultan indicios fundados de que la inmatriculación pretendida pudiera invadir el dominio público, en este caso una vía pecuaria, sino que consta certificación administrativa acreditativa de tal extremo, por lo que la calificación registral negativa ha de ser evidentemente confirmada, y en consecuencia desestimado el presente recurso. (JDR)

 

86.* SOCIEDAD NO OBLIGADA A VERIFICAR SUS CUENTAS ANUALES. SI CONSTA INSCRITO UN AUDITOR SOCIAL NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE LA CUENTAS SIN EL INFORME EL AUDITOR.^

Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se rechaza el depósito de las cuentas de una sociedad correspondientes al ejercicio 2014.

Hechos: Se solicita el depósito de unas cuentas del ejercicio 2014.

La registradora suspende el depósito pues, entre otros defectos no recurridos, aunque la sociedad, según la certificación acompañada, puede presentar sus cuentas de forma abreviada, dado que consta inscrito un auditor para el ejercicio de 2014, las cuentas anuales deben estar debidamente auditadas y ello aunque el nombramiento haya sido hecho con carácter voluntario por los socios. Cita una  “sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, de fecha 18 de septiembre de 2012 que manifiesta que una vez inscrito el auditor de cuentas en el Registro Mercantil, independientemente de que el nombramiento fuese realizado por decisión de los propios socios, debe considerarse como requisito obligatorio para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad la presentación del informe de auditoría correspondiente…”.  

El interesado recurre alegando que el nombramiento de auditor fue hecho con “la única finalidad de llevar a cabo una ampliación de capital por compensación de créditos…, estando limitado el mandato del auditor a esta operación y además que “la sentencia citada por la registradora y confirmada por la Audiencia Provincial de Salamanca el 9 de abril de 2013, se apoya en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de agosto de 2005 que afirma la necesidad de auditar las cuentas para no frustrar las expectativas de socios y de terceros pero que dicha Resolución fue contradicha por las posteriores de 6 y 10 de julio de 2007.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda la DG sus resoluciones de 16 de mayo de 2007, que siguiendo la estela de la precedente de 25 de agosto de 2005 puso de relieve que si en la hoja de la sociedad figura inscrito un auditor de cuentas, aunque la sociedad no esté obligada a la verificación de sus cuentas anuales, la voluntariedad de verificación de cuentas terminó con el nombramiento del auditor pues al constar el mismo inscrito, dada la publicidad que emana del registro, “se frustrarían eventuales derechos de terceros que confiaron en el contenido del Registro, si se permitiera que el cumplimiento de los acuerdos inscritos quedara al libre arbitrio de quienes promovieron la inscripción (cfr. artículos 7.1 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil)».

Sigue diciendo la DG que “es cierto, como pone de relieve el escrito de recurso, que Resoluciones posteriores (de 6 y 10 de julio de 2007 a las que hay que añadir la de 8 de febrero de 2008), llegaron a una conclusión contraria pero no lo es menos que advirtiendo que lo hicieron debido a que en aquéllas concurrían otras circunstancias determinantes que no se daban en estas últimas”.

Por ello igualmente de las resoluciones en materia de auditores resulta  “que inscrito el nombramiento de auditor voluntario el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación”.

Concluye la DG que “esta doctrina ha recibido sanción legal de modo expreso por cuanto la redacción del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital (por modificación que entró en vigor el pasado día 1 de enero de 2016; disposiciones finales cuarta y decimocuarta de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas), afirma en su inciso final: «Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil».

Finalmente aclara la DG que aunque el escrito de recurso pone de relieve que el nombramiento de auditor lo fue con una finalidad determinada-aumento capital por compensación de créditos-, dicha finalidad no consta en la inscripción de su nombramiento  a lo que se añade que según “doctrina de la Resolución de 1 de marzo de 2014 que para dicho supuesto-era un aumento con cargo a reservas-, y a falta de auditor nombrado por la sociedad para la verificación de sus cuentas anuales, estableció que la designación corresponde al registrador Mercantil y no a la sociedad”.

Comentario: A la vista de la legislación que va a estar vigente el 16 de junio de 2016, y no el 1 de enero como dice la resolución, aunque sea aplicable a los estados financieros cerrados a partir de 1 de enero de dicho año, la cuestión va a ser clara para el futuro.

Por tanto si la sociedad, aunque no esté obligada a verificar sus cuentas anuales, nombra e inscribe un auditor de cuentas, esas cuentas no podrán ser objeto de depósito si no se acompaña el pertinente informe de auditoría.

Por ello a partir de la entrada en vigor del nuevo artículo 279 de la LSC, cuando una sociedad no obligada a verificación de sus cuentas anuales nombre un auditor con carácter voluntario, deberá especificar muy claramente cuál es el objeto o finalidad de dicho nombramiento.

Si la finalidad es puramente puntual, por ejemplo desactivar la posible petición de auditoría por un socio minoritario, o para aumento por compensación de créditos en una sociedad anónima, (cfr. art. 363.4 del RRM que consideramos aplicable), así deberá consignarse en el acuerdo y en la inscripción y si se materializa la petición del socio minoritario es obvio que tampoco será posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor.

En cambio si se trata de un aumento con cargo a reservas, el nombramiento voluntario que realice en su caso la sociedad, no prestará utilidad alguna pues como resulta del artículo 303.2 de la LSC y ha ratificado la doctrina de la propia DGRN, si la sociedad no está obligada a verificación contable el auditor debe ser forzosamente nombrado por el Registro Mercantil. (JAGV).

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87. CONTADOR PARTIDOR QUE INTERVIENE TAMBIEN COMO CURADOR

Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Valencia nº 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aprobación y protocolización de cuaderno particional de herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que se da la circunstancia de que el contador-partidor es a la vez el curador de uno de los herederos. Todos los herederos, incluido el sujeto a curatela y el curador, comparecen y aprueban las operaciones particionales.

El registrador considera que al coincidir en una misma persona la condición de contador partidor y de curador  hay que nombrar un defensor judicial conforme al artículo 299 CC o bien que la partición sea aprobada por el juez.

El interesado recurre y alega que no es necesario tal defensor judicial, según consulta verbal al órgano judicial que estableció la curatela y que, en todo caso,  ha solicitado su nombramiento.  Posteriormente dicho órgano judicial emite un Auto declarando que no se admite a trámite dicha solicitud de  nombramiento pues el sometido a curatela no necesita de la aprobación judicial para los actos que recoge el artículo 271 CC, entre los que está la partición de la herencia; y añade que la ratificación por todos los herederos hace innecesaria la intervención del defensor judicial. El notario autorizante no realiza alegaciones.

La DGRN estima el recurso. Recoge el razonamiento del órgano judicial de que al haber sido aprobada la partición por todos los herederos, incluido el curador, no es necesaria la aprobación judicial de la partición, conforme a lo dispuesto en los artículos 289, 290 y 293 de Código Civil , lo que se confirma además por lo dispuesto en el artículo 1060 CC en su redacción anterior y en la nueva redacción dada por la ley 15/2015. Declara también que  no hay conflicto de intereses   porque el contador-partidor no tiene interés personal en el asunto y por ello  no es necesario nombrar un defensor judicial. (AFS)

 

88.D** Cancelación de hipoteca respecto de finca adjudicada a una sociedad como consecuencia de procedimiento concursal.

Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Granada nº 5 a practicar la cancelación de una inscripción de hipoteca respecto de determinada finca adjudicada a una sociedad como consecuencia de determinado procedimiento concursal. 

A) Hechos: En un procedimiento concursal se vende, en desarrollo del plan de liquidación, una finca sujeta a una hipoteca anterior al concurso. Al efecto se presenta el testimonio del decreto de adjudicación, junto con los mandamientos por duplicado de cancelación, copia sellada del plan de liquidación y del auto aprobando el mismo, y en los que consta expresamente que el acreedor hipotecario (Bankia) »como titular de un crédito con privilegio especial sobre el inmueble, consiente igualmente en su venta, percibiendo íntegramente la cantidad de 400.000 € dando carta de pago”.

B) La registradora, (la inicial y la sustituta) inscribe la venta a favor del adjudicatario pero no cancela la hipoteca previa porque al tratarse de un crédito con privilegio especial, es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario o la correspondiente resolución judicial que expresamente ordene dicha cancelación.

Así, han reiterado las Res DGRN de 6 y de 8 de julio de 2015, que el requisito de la previa audiencia de los acreedores afectados supone una generalización a la fase de liquidación de lo previsto por la Ley Concursal para un caso particular: el del levantamiento y la cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado (art 55-3 L.Conc). Por ello sin la notificación al titular registral de la hipoteca, con expresión de las medidas a adoptar para la satisfacción de los créditos, la cancelación no puede ser decretada por el juez.

C)  La abogada del adjudicatario recurre alegando que del expediente resulta acreditado que el acreedor hipotecario ha tenido conocimiento y prestado su conformidad a todas las operaciones de venta y cancelación.

D) La DGRN estima el recurso, y REVOCA la calificación, señalando que efectivamente, en este caso concreto, el acreedor con privilegio especial se ha personado e intervenido activamente, y ha tenido conocimiento de las medidas tomadas en relación con la satisfacción del crédito con privilegio especial y que ha recibido determinada cantidad en tal concepto. (ACM).

 

89. Sociedad anónima. Principio de prioridad: Presentación sucesiva de títulos contradictorios: Procede suspender la calificación.^

 Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Ibiza a inscribir una escritura de elevación a público de determinados acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1º. Existe presentada en el registro un acta notarial de la que resulta el nombramiento de un nuevo administrador de una sociedad. La junta se celebró el 8 de septiembre de 2015. Dicho documento está suspendido por diversos defectos.

2º. A continuación se presenta una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados en junta de fecha anterior a la del acta notarial antes reseñada, de cese de administrador único, disolución de la sociedad y nombramiento de liquidador.

El registrador suspende la calificación de esta escritura “hasta que no se despache o se cancele por caducidad el asiento de presentación  referente al acta notarial”.

 Basa su calificación en el artículo 10 Reglamento Registro Mercantil, por el que el documento que acceda primeramente al Registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Registrador practicar las operaciones registrales correspondientes según el orden de presentación y en la doctrina de la DG relativa a que el registrador en su calificación debe tener en cuenta todos los documentos presentados(Resolución Dirección General Registros y Notariado 21 de diciembre de 2010, y de 6 Julio 2004).

El interesado recurre alegando que “el principio de prioridad registral tiene excepciones cuando resulta la nulidad del título primeramente presentado a la vista del segundo, y, a su juicio, esta es la situación que acontece en este caso en el que una vez acordada la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador es nulo el nombramiento posterior de administrador, pues no cabe renovar la administración de una sociedad disuelta”

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su doctrina de que el principio de prioridad es aplicable a los documentos presentados en el registro mercantil pero que, en numerosas ocasiones el Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 13 de febrero y 25 de julio de 1998, 29 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000, 31 de marzo de 2001 y 5 de junio de 2012), ante una contradicción insalvable de los títulos presentados ha afirmado: en primer lugar, que el registrador en su calificación deberá tener en cuenta no solo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con estos, aunque fuese presentados después, … y en segundo lugar, que hay que tener bien presente la especial trascendencia de los pronunciamientos registrales con su alcance «erga omnes» y habida consideración de la presunción de exactitud y validez del asiento registral y del hecho de que el contenido tabular se halla bajo la salvaguardia de los tribunales mientras no se declare judicialmente la inexactitud registral”.

Por ello concluye que  el registrador en estos casos de títulos contradictorios presentados a inscripción “debe suspender la inscripción de los títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral”.

Comentario: Reiteración de una doctrina que puede considerarse ya clásica de nuestro CD. Ante dudas sobre validez o nulidad de unos acuerdos, por existir presentados títulos contradictorios en el registro, lo procedentes es suspender la calificación de todos ellos y remitir la cuestión a los Tribunales de Justicia. Como en el caso de la resolución el que se califica, aunque de junta de fecha anterior, se presentó con posterioridad, si el primer documento presentado fuera subsanado, tampoco procedería su despacho pues habría que suspenderlo por la doctrina antes expuesta. (JAGV).

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90. Segregación y extinción de comunidad. Concreción de hipoteca

Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Archena, por la que acuerda suspender la inscripción de determinada cláusula de una escritura de segregación y disolución de comunidad.

Hechos: Se otorga una escritura de disolución de comunidad en virtud de la cual se segrega una finca, quedando un resto, y los dos copropietarios extinguen el condominio y se adjudican cada uno una finca. Hay varias hipotecas que gravan la cuota de uno de los comuneros y por ello se solicita del registrador que todas ellas se concreten o recaigan sobre el trozo segregado, aunque no comparece el acreedor.

El Registrador considera que para concretar la responsabilidad hipotecaria en una de las partes de la finca es necesario el consentimiento del acreedor, conforme al artículo 124 de la Ley Hipotecaria.

El interesado recurre y alega que no son de aplicación los artículos citados por el registrador y por ello no es necesario el consentimiento del acreedor, por cuanto las hipotecas no gravan toda la finca, sino sólo la cuota de uno de los copropietarios. Por aplicación del principio de subrogación real, la hipoteca ha de gravar ahora la parte adjudicada a dicho propietario; cita en su apoyo la doctrina del TS y una Resolución de la DGRN de 20 de Febrero de 2012.

La DGRN estima el recurso. De la jurisprudencia existente sobre la materia concluye que no se necesita el consentimiento de los acreedores para realizar la partición, sin perjuicio de su derecho recogido en el artículo 123 LH cuando la carga afecta a toda la finca. Por el contrario, cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil .(AFS)

 

91. Reanudación de tracto mediante sentencia declarativa de dominio

Resolución de 17 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid nº 10, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de una sentencia declarativa de dominio.

La finca figura inscrita a favor de Instituto de la Vivienda de Madrid, si bien fue adjudicada a un titular, casado, en virtud de un contrato de compraventa; posteriormente se vendió a unos cónyuges y se adjudicó a la esposa en proceso de divorcio. Esta presenta ahora sentencia declarativa de dominio en procedimiento dirigido frente al Instituto y a los titulares intermedios.

La Registradora considera que existen 3 defectos:

1.-Que no se ha demandado a un posible titular intermedio – la esposa del primer adjudicatario – por lo que no se podría aplicar la doctrina de la Dirección sobre la posibilidad de reanudar el tracto mediante sentencia declarativa de dominio: que exige que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante. Sin embargo el Centro revoca el defecto porque entiende que  no ha sido propiamente adquirente, siendo así que el adquirente lo fue su marido, no constando que su régimen económico matrimonial fuera de comunidad, ni el carácter del bien adquirido, por lo que no puede formularse una calificación conjetural sobre la hipótesis de que estuviera casada en régimen económico-matrimonial de gananciales y sobre el carácter ganancial del bien, siendo, en este caso, competencia del juez la valoración de la relación procesal entablada.

2.- la no constancia en el fallo del título de adquisición de la demandante. También se revoca porque, si bien no figura expresamente en el fallo, sí se ha indicado con claridad suficiente a lo largo del cuerpo de la sentencia – Fundamento de derecho primero-

3.- el posible error material en el encabezamiento de la sentencia al indicar que se trata de una elevación a público de un contrato de compraventa cuando se trata de un procedimiento ordinario declarativo de dominio. Señala la Dirección que no hay duda del error, pero que carece de entidad suficiente para evitar la inscripción, puesto que es doctrina reiterada que los errores materiales, que con meridiana claridad resultan del propio documento y sin afectar al propio negocio jurídico objeto de inscripción, pueden ser integrados por el propio registrador a la hora de practicar los oportunos asientos registrales. (MN)

 

92. Sentencia contra desconocidos herederos del titular registral, sin que conste el nombramiento del administrador judicial.

Resolución de 17 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 17 a inscribir un decreto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea si es inscribible una sentencia recaída en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra desconocidos herederos del titular registral y su cónyuge también titular registral, sin que conste que haya tenido lugar el nombramiento del administrador judicial de la herencia.

La Dirección revoca la nota de conformidad con su reiteradísima doctrina sobre herencias yacentes: toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los arts. 790 y ss. LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (RR de 27 de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014 y 5 de marzo de 2015); de modo que para que el nombramiento del defensor judicial no se convierta en una exigencia formal excesivamente gravosa en la doctrina jurisprudencial se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial, lo que no ocurre en este caso donde la demanda se ha dirigido contra herederos del titular registral y su cónyuge (MN)

 

93. DERECHO DE SUPERFICIE Y OPCIÓN DE COMPRA CONEXA. PLAZO DE EJERCICIO.

Resolución de 18 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de un derecho de opción de compra.

Hechos: Se formaliza una escritura en la que el Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial, constituye un derecho real de superficie sobre determinada finca registral, a favor de Doña X, pactándose que dicho derecho de superficie tendrá un plazo de duración de 35 años, prorrogable hasta un máximo de 99, a contar de la fecha de la escritura, y se reconoce a la superficiario un derecho de opción de compra, que podrá ejercitar en cualquier momento dentro del plazo de vigencia del dcho. de superficie.

Registrador: Califica la escritura anterior negativamente, suspendiendo la inscripción del dcho. de opción, dado que conforme al art. 14 del RH, el plazo máximo para ejercer el derecho de opción de compra es de 4 años, salvo en el caso de arrendamiento con opción de compra, en que se puede extender al plazo total de la duración del arrendamiento (RS 14 febrero de 2013). Sólo en el caso de arrendamiento, se permite por el RH la ampliación de plazo para el ejercicio del dcho. de opción.

Solicitada la calificación registral sustitutoria, se ratifica la calificación registral anterior, manifestándose que “no todo derecho civilmente válido es susceptible de inscripción, pues con independencia de tal circunstancia debe reunir los requisitos que permitan su acceso al Registro y que tienen su fundamento en los efectos que a la publicidad registral confiere el propio Ordenamiento”.

Notario:  Interpone recurso indicando que, si bien es cierto que el art 14 RH amplía el plazo de ejercicio de la opción sólo para el caso del arrendamiento, no queda excluida la posibilidad de que existan otros supuestos similares, procediendo la aplicación analógica, cuando se contemple un supuesto similar y se aprecie identidad de razón.

Además así, por ejemplo, lo admite la Compilación Navarra, ley 461, que literalmente dice que “Cuando el derecho de opción de compra se haya constituido como anejo a un arrendamiento, superficie, hipoteca u otro dcho. real inscribible en el Registro de la P. su duración podrá alcanzar la totalidad del plazo de éstos, así como sus prórrogas, expresas o tácitas”, y también la ley 5/2006 de 10 de mayo del libro quinto del Código Civil de Cataluña,  art 568-8 que dice “el dcho. de opción, por acuerdo de las personas interesadas, puede ser objeto de prórrogas sucesivas, que no puede exceder del plazo de 10 años, aunque la duración del dcho. de opción constituido como pacto o estipulación integrada en otro negocio jco no puede superar la de éste, con las prórrogas correspondientes”.

Dirección General: Admite el recurso del notario, dado que al carecer el supuesto planteado de regulación positiva en nuestro Ordenamiento Jco, tanto el pacto, el contrato y el dcho. de opción, han merecido una prolija atención por parte del TS, que ha señalado, ante la inexistencia de regulación, que rige, en este punto, el principio de autonomía de la voluntad, sin otros límites que los propios de ésta. De esta forma, el contrato de opción (no confundible con la promesa bilateral de comprar y vender) y el dcho. de él derivado pueden configurarse de diversas maneras, y con muy distinto contenido, con los únicos límites de la ley, la moral y el orden público. Por tanto, nada impide configurar el dcho de opción como dcho. real con base al criterio de numerus apertus, que rige en Nuestro Dcho. Dando aplicación al art 14 del RH, y ante la no regulación del supuesto, la única exigencia respecto del dcho. de opción ahora constituido, es la exigencia de un plazo de ejercicio, quedando proscritos los gravámenes indefinidos y justificándose la existencia de un plazo máximo que es exigible para su acceso registral. Se precisa además una causa justificada y que se respeten las exigencias impuestas a favor de terceros por el sistema registral, con respeto pleno al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad de creación de nuevas formas jurídico reales, exigiendo que el dcho. real constituido tenga suficiente claridad y certeza para dotarla de efectos erga omnes. Finalmente, la DG hace referencia a su regulación en los distintos Dchos. Forales y a que antes se ha hecho referencia. (JLN)

 

94. Discrepacia en el N.I.E del titular registral

Resolución de 21 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de compraventa.

El registrador suspende la inscripción de una compraventa porque el N.I.E. de la transmitente consignado en la escritura no coincide con el que resulta del Registro, y porque con la aportación del determinado testimonio, no queda subsanado dicho defecto, puesto que del mismo no resulta que la señora que figura en el citado N.I.E. sea la misma persona que en su día compareció en la escritura que causó la inscripción correspondiente.

Como precisa la DG, el problema que se plantea en el presente expediente no es propiamente el de la identificación de una determinada compareciente, (doña G.G.) que otorga una venta de una finca registral, por cuanto el notario ha dado fe de conocimiento, dación de fe que el registrador no puede cuestionar, sino que lo que el registrador cuestiona es si la compareciente doña G.G. con N.I.E. (…)01(…), es la misma que la titular registral doña G. G. con N.I.E. (…)91(…).

La DGRN estima el recurso diciendo que «En el caso al que se refiere la calificación impugnada, es evidente que del documento de identidad cuyo testimonio se acompaña a la escritura calificada se desprenden los datos necesarios para salvar la discrepancia a la que se refiere al registrador, pues, a la vista del N.I.E., basta realizar el cálculo del dígito de control del mismo (conforme a la web oficial del Ministerio del Interior, http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/dni/calculo-del-digito-de-control-del-nif-nie) para comprobar que se produjo el error en el título previo, en el asiento registral practicado o en ambos, y que no cabe duda alguna sobre la identificación de la vendedora. Efectivamente, al N.I.E. (…)01(…), le corresponde la letra «W»; mientras que al N.I.E. (…)91(…), no le corresponde la letra «W», como consta en el Registro de la Propiedad, sino la letra «M», por lo que este N.I.E., que consta en la inscripción registral, es erróneo, por lo que puede deducirse que doña G. G. compareciente en la escritura es doña G. G. titular registral, teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes, como la identidad de su cónyuge. (JDR)

 

95. HERENCIA DE CIUDADANO HOLANDES

Resolución de 21 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Mateu a inscribir una escritura de herencia.

Por medio de escritura pública autorizada por notario español, se acepta y adjudica la herencia causada por el fallecimiento de una causante de nacionalidad holandesa.

Se incorpora a la escritura certificado notarial de herederos expedido por notario de los Países Bajos, debidamente traducido y apostillado. En este certificado el notario certifica el fallecimiento de la causante (6 de julio de 2014); su fecha de nacimiento (28 de marzo de 1951); su último domicilio (en los Países Bajos); su matrimonio con don H. J. R. (compareciente en la escritura de partición); sus cuatro descendientes doña J., don J., don J. y don J. R., todos ellos comparecientes en la escritura notarial española; se hace relación de la declaración del Registro Central de Últimas Voluntades en La Haya (Países Bajos) del que resulta haber otorgado testamento el 7 de marzo de 1996 ante otro notario de los Países Bajos, nombrando herederos a su cónyuge e hijos. En el mencionado testamento la causante adjudicó todos los bienes de su herencia a su cónyuge, con la obligación de hacerse cargo del pago de las deudas y cargas de su sucesión como si fueran sus propias deudas y de adeudar a cada uno de sus coherederos, por lo adjudicado en exceso, el valor de la porción hereditaria que a estos les corresponde. Manifiesta además el notario expedidor del Certificado que el cónyuge de la causante, está facultado y capacitado para recibir y disponer de todos los bienes, fondos, valores en dinero y derechos pertenecientes a la comunidad de bienes disuelta, en la que estaban casados los cónyuges.

 Presentada la anterior documentación en el Registro de la Propiedad de Sant Mateu y por lo que aquí interesa mantiene el registrador su calificación negativa en cuanto a dos defectos: a) Falta acompañar certificado de defunción debidamente apostillado y copia autorizada y debidamente apostillada del testamento de 7 de marzo de 1996 de doña. M. E. P., y b) No se aporta certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad o documento de similar naturaleza reconocido por el Derecho holandés.

El notario autorizante interpone recurso alegando que este certificado, con arreglo al Derecho holandés, es título sucesorio formal en sí mismo y, en cualquier caso, aunque no lo fuera, también se aplica erróneamente la legislación española pues sería un  testimonio notarial suficiente del testamento y de los certificados de defunción y Últimas Voluntades holandeses con la virtualidad necesaria para fundamentar la inscripción.

La DGRN considera que estamos ante un supuesto previo a la aplicación del Reglamento (UE) número 650/2012, dado que la fecha de fallecimiento del causante es anterior al 17 de agosto de 2015. La ley aplicable conduce a la ley nacional del causante, es decir a la holandesa al resultar aplicable el artículo 9.8 del Código Civil.

En el presente supuesto se discute cual es el título sucesorio abstracto a los efectos del Derecho español; o, en otros términos, se trata de determinar los requisitos formales precisos para el acceso de una transmisión «mortis causa» al Registro de la Propiedad español, cuestión que se rige por el artículo 14 de la Ley Hipotecaria, y por sus concordantes artículos reglamentarios.

El artículo 14 de la Ley Hipotecaria, establece una serie de títulos sucesorios abstractos a los efectos del Registro, contempla los supuestos de sucesión testada o legitima, debiendo considerarse también incluidos títulos sucesorios extranjeros susceptibles de surtir efectos por su equivalencia formal y funcional con la ley española, que es la ley del procedimiento registral (R 24 de octubre de 2007).

 El problema se concreta en determinar si, aportado el certificado notarial de herederos holandés, deben aportarse, además, los certificados de defunción del causante, su testamento y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad de Holanda.

El certificado sucesorio notarial holandés es título sucesorio conforme al Derecho holandés, según se recoge en los artículos 187 y 188 de la Sección 4.6 sobre Consecuencias de la Sucesión del Libro 4 referido al Derecho de sucesiones del Código Civil holandés.

El certificado de la herencia holandés tal y como señala el artículo 188 del libro 4 del BW (Burgerlijk Wetboek) o Código Civil holandés, es un documento en el que un notario indica uno o más de los siguientes hechos: a) Que una o más personas mencionadas en la declaración, con independencia de que haya un reparto específico, son herederos o el único heredero del fallecido, con indicación de si han aceptado la herencia; b) Que el cónyuge del fallecido tiene o no derecho en virtud de la Sección 2 del Título 3 al usufructo de uno o más bienes pertenecientes al patrimonio del fallecido, con indicación de si tiene poder de disponer o transmitir estos bienes gravados con este usufructo o si tiene el derecho a consumir estos bienes, con indicación del momento hasta el cual tiene derecho a invocar el artículo 29, párrafos 1 y 3 (relativo al destino de la vivienda conyugal); c) Que la herencia se distribuye de conformidad con el artículo 13, y si, y en qué momento el cónyuge tiene derecho a la facultad a que se refiere el artículo 18, párrafo 1 (relativo al pago de deudas); d) Si la administración de la herencia ha sido o no confiada a un ejecutor, administrador o a un liquidador con indicación de sus facultades o, e) Que una o más personas mencionadas en el certificado tiene dicho estatus de ejecutor, administrador o liquidador.

El «verklaring van erfrecht», certificado de derecho hereditario, tiene una función probatoria de la ley aplicable; de legitimación de los beneficiarios de la sucesión y de contribución a la seguridad al tráfico especialmente cuando se trata de transmisión de bienes inmuebles. Establece una presunción a favor de la persona en él considerada heredero, tanto respecto de su cualidad de tal como de los derechos sucesorios que en el certificado se le reconocen, sirviendo el testamento de base para la emisión del propio certificado. Constituye el título sucesorio abstracto de conformidad con el Derecho holandés.

En cuanto a la necesidad de aportar el certificado de defunción y del Registro de Actos de Última Voluntad de Holanda, documentos exigibles para su calificación registral, conforme al artículo 76 del RH, en el caso del certificado holandés por aplicación del principio de adaptación, esa aportación sería necesaria en los supuestos en que no resultaren del propio certificado notarial sucesorio holandés (artículo 78 RH), que en el presente caso se entiende cumplido. Efectivamente, en el certificado sucesorio expedido por el notario de los Países Bajos se dice expresamente que «tras haber visto los documentos pertinentes» certifica que la causante falleció el 6 de julio de 2014 en Jouy aix Arches (Francia) y se hace relación de la declaración del Registro Central de Últimas Voluntades en La Haya (Países Bajos) del que resulta haber otorgado testamento el 7 de marzo de 1996 ante el notario don A. J. M. Terhost, notario de Raalte, nombrando herederos a su cónyuge e hijos, quienes quedan perfectamente identificados, por lo que el defecto debe ser revocado. La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

 Comentario.- Esta Resolución versa sobre uno de los temas clásicos de DIPr, el reconocimiento de documentos públicos extranjeros, su aceptación por las Autoridades del Estado de recepción. Como señala acertadamente el notario recurrente, Sr. Rivas Andrés  “La moderna legislación española tiene el mérito de haber concentrado y explicitado en un solo texto estos requisitos si bien comete el error de referirse a ellos como requisitos de »inscripción» cuando al ser ésta voluntaria habrá de entenderse se refieren a su »aceptación en España» con independencia de que se inscriban finalmente o no.

Mejorando a los Arts. 97 de la Ley del Registro Civil de 24/7/14 (LRC), 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2/7/15 (LJV), y 56, 60 y 61 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional (LECOJI) de 30/7/15, y dándole un carácter general aplicable a cualquier documento respecto de cualquier Registro, la Disposición Adicional 3ª LJV establece los siguientes cinco requisitos: »Inscripción en los registros públicos de documentos públicos extranjeros. 1. Un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) Que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado. b) Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. c) Que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado. d) Que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español».

Que la DA 3ª LJV tiene ese carácter general y aplicación preferente resulta de la LECOJI en su Art 2 »La cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, se rige por: a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte. b) Las normas especiales del Derecho interno. c) Subsidiariamente, por la presente ley». Y en su DA 1ª »A los efectos de lo previsto en el artículo 2 de esta ley, tienen la consideración de normas especiales en materia de cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, entre otras, las siguientes:… g) Las normas de Derecho Internacional privado contenidas en la Ley de Jurisdicción Voluntaria».

     El notario español que sustancie una sucesión con elemento extranjero, tiene que tener en cuenta la distinción entre el documento sucesorio que contiene la voluntad del causante y el “título sucesorio”, entendiendo por tal, el documento público o conjunto de documentos públicos que en el país de origen son cimiento o soporte para que, con base al mismo /o mismos y con razonable certeza y seguridad jurídica se practique una partición o adjudicación sucesoria o se lleve a cabo un acto dispositivo por los miembros integrantes de la comunidad hereditaria.

     Entre los títulos sucesorios que circulan en Europa podemos mencionar, entre otros, el documento judicial de adjudicación de herencia austriaco, el Erbschein alemán, el certificado sucesorio suizo, el Grant inglés, el acta de notoriedad francesa y belga, sin obviar la copia autentica del testamento abierto notarial o el depósito, adveración, protocolización de otra forma testamentaria (cerrada, oral, abierta, secreta) que son título de operaciones sucesorias en algunos Ordenamientos incardinados en sistemas de raíz latina; a ellos se unirá para los Estados parte del Reglamento UE 650/2012, el “Certificado sucesorio Europeo”. (IES)

 

96. EXCESO DE CABIDA MEDIANTE ACTA DE NOTORIEDAD

Resolución de 21 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Tamarite de Litera, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida consignado en acta de notoriedad.

En el presente supuesto se pretende hacer constar (el otorgamiento y presentación del título se produce con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio) en el Registro por acta de notoriedad un exceso de cabida, casi exponencial, de superficie, pasando de 60 a 914 metros cuadrados, generándose un cambio en la naturaleza de varios de los linderos (pasando de fincas colindantes, algunas de la misma propiedad en origen, a calles o vías públicas). De la inicial descripción de «corral», la nueva descripción pasa a ser de «tres almacenes y un espacio deportivo con solar anejo» y, como se ha dicho, de 60 a 914 metros cuadrados, por lo que es razonable la duda de que más que un exceso de cabida, se pretende inmatricular una nueva porción de terreno.

     Recuerda la DGRN que el exceso de cabida puede configurarse como aquel procedimiento y solución en el que se hace constar en los libros la correcta extensión y descripción de la finca como base del Registro. Como se ha señalado en la Resolución de 17 de octubre de 2014: «a) La registración de un exceso de cabida stricto sensu sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados; b) que fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente».

Este método sólo debe permitir la corrección de un dato mal reflejado en su término inicial al inmatricular la finca, por lo que la existencia de dudas que pudiera albergar el registrador de encontrarnos en cualquier otro caso –inmatriculaciones de parcelas colindantes o encubrimiento de otras operaciones como agrupaciones o agregaciones– pueden (y deben) generar una calificación negativa a la inscripción del exceso -o defecto- de cabida declarado. Dichas dudas deben expresarse en la nota de calificación y las mismas no deben ser arbitrarias, genéricas, o meramente temerarias, sino que deben estar fundamentadas debidamente, evitando así la indefensión del particular. No es posible una denegación de la inscripción del exceso de cabida de manera abstracta o genérica, sino que la misma debe basarse en circunstancias, fácticas o jurídicas, que evidencien que verdaderamente no se interesa rectificar un dato erróneo existente en los libros del Registro, sino que se pretenden operaciones tales como la obtención de una inmatriculación –y posterior incorporación– de fincas colindantes, o la realización de operaciones de agrupación o agregación (o de segregación o división en casos de defectos de cabida) sin llevar a cabo la instrumentalización notarial correspondiente, amén de evitar el debido pago de impuestos.

En el caso que nos ocupa, la registradora en su nota de calificación ha expresado que el motivo por el que no se permite el acceso del exceso al Registro es su excesiva magnitud, y que por ello se pretende la inclusión dentro de la finca inscrita de una nueva realidad física, correspondiente a otra entidad independiente, que habrá ser objeto de inmatriculación de manera propia y posterior agrupación, por lo que confirma la calificación.  (IES)

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97. Entrega de Legado. Derechos de uso y habitación. Tracto sucesivo.

Resolución de 28 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona nº 6, por la que se deniega la inscripción de la adquisición de un legado en una escritura de partición y adjudicación de herencia

Se trata de resolver en torno a si es inscribible o no cierta escritura de entrega de legado

La DGRN, tras reiterar su doctrina en torno al objeto del recurso, y a la protección de los asientos ya practicados, confirma la nota de calificación negativa porque efectivamente la finca figura inscrita a nombre de entidad distinta del causante, por lo que en puridad del principio de tracto sucesivo sólo cabe señalar el defecto. También confirma el defecto señalado respecto de que no se ha producido en la escritura entrega del derecho de uso y habitación, pues aunque se menciona la existencia del mismo en el expositivo de la escritura, nada se dispone en el otorgamiento respecto de su entrega o constitución (JCC).

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98. Cierre registral por falta de depósito de cuentas. Petición expresa de inscripción parcial. Nombramiento de administrador, revocación de poder  y cambio de socio único.  ^

Resolución de 28 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de los acuerdos formalizados en una escritura de cese y nombramiento de administrador único, cambio de socio único y revocación de poder.

Hechos: Se trata de una escritura de declaración de cambio de socio único, cese y nombramiento de administrador único y revocación de poder.

El registrador suspende la inscripción por falta  de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2011 a 2013, de conformidad con los artículos 282 de la LSC y 378 del RRM.

El interesado recurre solicitando la inscripción del cese pues su no constancia le está ocasionando diversos perjuicios.

El registrador en su informe, dado que en el recurso se solicita la inscripción parcial,  manifiesta que el cese ya ha sido inscrito.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Por su claridad y reiteración no reproducimos la argumentación de la DG sobre la cuestión planteada. Sólo indicar que respecto de la revocación de poder, que es uno de los supuestos exceptuados del cierre por el artículo 378, indica que “no puede realizarse sin la previa y necesaria inscripción del administrador revocante”.

Comentarios: Dos muy breves:

1º. Siempre he sostenido que para la inscripción del cese del administrador en caso de cierre de hoja por falta de depósito de cuentas no era necesaria la petición de inscripción parcial sino que puede llevarse a cabo directamente sobre la base del artículo 62.2 del RRM que prevé que si el documento tuviera actos inscribibles independientes unos de otros los defectos de unos no impedirán la inscripción de los que no estén afectados por defecto alguno. Siempre he sostenido que cese y nombramiento son actos inscribibles independientes entre sí pues es perfectamente posible que se cese a alguno o algunos de los administradores sin que se nombren otros  y también es posible incluso que se cese al administrador único sin que se nombre uno nuevo. Allá la sociedad. Por tanto en estos casos creo que lo procedente es esperar al día 15 desde la presentación y si en esos 15 días no se ha subsanado el defecto se procederá a la inscripción del cese. En estos casos en la nota de calificación se puede advertir que de no aportarse las cuentas en el plazo de 15 día se procederá a la inscripción del cese. Es el sistema que menos perjuicios  causa a los interesados.

2º. Se dice en la resolución que no se inscribe la revocación del poder por falta de inscripción del administrador revocante. Es una clara aplicación del principio de tracto sucesivo en el RM y su eficacia viene dada por el artículo 11.3 del RRM pese a no ser constitutiva la inscripción del administrador en el Registro Mercantil, lo que, como sabemos, sí tiene trascendencia en el ámbito del Registro de la Propiedad al poder ser inscritos los actos o negocios formalizados por el administrador no inscrito en determinadas condiciones. JAGV. PDF (BOE-A-2016-3512 – 3 págs. – 164 KB) Otros formatos

 

 

99. ENTREGA DE LEGADO

Resolución de 28 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Toledo nº 3, por la que acuerda suspender la inscripción de una instancia por la que solicita la inscripción de una finca legada

Supuesto de hecho. La cuestión se centra en determinar si instituidas herederas las tres hijas del causante por partes iguales, y establecidos además unos legados a favor de una ellas, puede ésta por sí sola, mediante instancia privada, solicitar la inscripción a su nombre de las fincas legadas, o si para ello se precisa el otorgamiento de escritura pública de entrega por parte de los herederos.

¿Puede la prelegataria tomar por su propia autoridad posesión del bien legado cuando hay legitimarios y herederos, y no se han designado albaceas-contadores-partidores facultados para la entrega? NO.

Es necesario escritura formalizada por todas las herederas-legitimarias.

Doctrina de la DGRN

Dado que en el testamento se han instituido herederas a las tres hijas legitimarias por partes iguales y no se han designado albaceas contadores-partidores para hacer la entrega, «la coincidencia de ambas circunstancias (existencia de legitimarios e institución de herederos) pone de relieve la inaplicabilidad al presente caso de lo dispuesto por el artículo 81.d) del Reglamento Hipotecario, al que parece acogerse la recurrente.

Tampoco puede aplicarse lo dispuesto en el apartado a) del artículo 81 del Reglamento Hipotecario, pues en el presente caso, entre otras razones, existen legitimarios; ni lo dispuesto en el apartado b), pues, entre otras razones, no estamos ante una escritura de partición de herencia formalizada por el contador partidor. Consecuentemente será necesario en el presente caso escritura formalizada por todas las herederas-legitimarias.

No es óbice para ello que la legataria sea la titular catastral de los bienes legados ya que ambas instituciones, Catastro y Registro, tienen sus propias normas reguladoras.»

Comentario. Son aplicables al caso los comentarios hechos a las resoluciones números 75 y 108 de este Informe. (JAR).

 

100. SOCIEDADES PROFESIONALES. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. OBJETO DEL RECURSO. NUEVA CALIFICACIÓN. ^

Resolución de 29 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende la práctica de la inscripción de la disolución de pleno derecho de una sociedad y la cancelación de todos sus asientos, en aplicación de lo dispuesto por la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, tal y como se había solicitado mediante escrito firmado por el consejero y socio de dicha sociedad.

Hechos: Consta una sociedad inscrita con el siguiente objeto: «las actividades sanitarias relacionadas con la ginecología y la reproducción humanas, valiéndose, para ello, de profesionales titulados que reúnan las condiciones habilitantes para poder ejercer los mismos».

Uno de sus consejeros y socio, solicita por escrito que se haga constar, de conformidad con la DT 1ª de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de sociedades profesionales y reiterada doctrina de la DGRN, (cita las Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, y particularmente, la de 20 de julio de 2015), la disolución de pleno derecho de la sociedad por falta de adaptación cancelando todos los asientos relativos a la sociedad. Añade que ha presentado una demanda solicitando la nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos sociales adoptados por dicha compañía con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución de pleno derecho de la sociedad.

El registrador suspende la inscripción por un triple motivo:

1) Está pendiente de recaer una Resolución judicial sobre la declaración de nulidad de pleno derecho de la sociedad.

 2) Además, según resulta del registro, la sociedad está consolidada como una sociedad de medios, porque, después de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales 2/ 2007 y transcurrido el plazo establecido en el nº 2 de la disposición transitoria primera de la citada ley, se han practicado tres inscripciones, entre ellas la designación del solicitante como Consejero.

3) Finalmente se dice en la nota que “en todo caso, el Registrador (carece) de los medios necesarios para determinar si la sociedad viene actuando como sociedad profesional sujeta a la legislación especial o como sociedad de intermediación, sujeta a la legislación mercantil común, Res. 3-6-2009”.

El interesado recurre. Alega que la demanda es independiente y queda al margen del registro, que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012, acogida por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la sociedad es una sociedad profesional y que el registrador debe ceñir su actuación “al contenido de los documentos y demás información de que disponga para llevar a cabo su labor calificadora”.

Con posterioridad al recurso, lo que comunica el registrador a la DG, se ha presentado una escritura en virtud de la cual se adapta la sociedad a la Ley 2/2007, estando dicho documento pendiente, entre otros defectos, del despacho del escrito que motiva el recurso.

Doctrina: La DGRN revoca la nota de calificación en los términos que ahora veremos.

Tras señalar la DG cuál es el objeto y contenido del presente expediente, es decir resolver sobre las cuestiones planteadas en la nota de calificación, y por tanto sin hacer valoración sobre la existencia de un procedimiento judicial abierto para la disolución judicial de la sociedad y declaración de nulidad de determinados acuerdos puesto de manifiesto sólo en el escrito inicial pero sin que el mismo haya provocado anotación preventiva en la hoja de la sociedad, se debe proceder a examinar el objeto de la sociedad. Dicho objeto para la DG es claramente profesional dentro del ámbito sanitario. Por tanto revoca todos defectos de la nota de calificación.

Como consecuencia de ello y de la posterior presentación del título sobre adaptación a la Ley 2/2007 de la sociedad en cuestión la DG hace unas precisiones “respecto de los efectos de una resolución estimatoria en recursos contra la calificación de los registradores”.

“Respecto de tal circunstancia, y sin perjuicio de la íntegra revocación de la nota del registrador que por la presente se acuerda, conviene recordar, a los efectos de una eventual calificación ulterior, la doctrina resultante de la Resolución de 28 de julio de 2014, a tenor de la cual «resulta importante destacar que de conformidad con las previsiones legales (artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria), la calificación debe ser «global y unitaria», en la medida en que debe ser única y referirse al conjunto de la documentación aportada y a la situación del contenido del Registro. Este principio general sobre el modo de actuar de los registradores no excluye, sin embargo, la posibilidad de una calificación adicional e incluso distinta a la que se haya podido producir en un primer momento en cumplimiento de los plazos exigidos por el propio artículo 18. La razón de ser de dicha posibilidad estriba en que la actuación del registrador debe estar presidida por la aplicación del principio de legalidad”…

Supuesto lo anterior el registrador, a la vista del título presentado con posterioridad, puede volver a calificar, pues así lo exige la propia lógica del sistema, dado que  con posterioridad a la primera calificación “se ha producido una alteración en el contenido del Registro”. Por tanto en estos casos no procede practicar la inscripción, sino que   el registrador puede emitir una nueva calificación negativa susceptible de nueva impugnación sin perjuicio de la responsabilidad que en tal supuesto pueda resultar.

Comentarios: Interesantísima resolución sobre sociedades profesionales, ya un poco olvidadas, de la cual se deduce una doctrina y unas conclusiones que pueden ser aplicables a muchas sociedades:

1ª. Si el objeto de una sociedad inscrita es claramente profesional, el registrador de oficio y sin más contemplaciones, debe proceder a su disolución y extinción de los términos de la DTr1ª de la Ley 2/2007.

2ª. La disolución preconizada es independiente de la forma en que desarrolle su actividad la sociedad. Es decir el registrador no puede ampararse en que le es imposible conocer si la sociedad como tal establece una relación directa con sus clientes.

3ª. Tampoco es obstáculo para dicha disolución y extinción el que con posterioridad a la fecha tope de adaptación se haya practicado algún asiento en la hoja de la sociedad. Se hayan practicado o no asientos, si el objeto es profesional procede la disolución de pleno derecho de  la sociedad.

4ª. Esa disolución y extinción de asientos debe entenderse, como ha puesto de relieve reiterada doctrina de la propia DG, como una disolución que admite, en las condiciones establecidas por su doctrina, la reactivación de la sociedad.

5ª. Si el registrador por revocación de su calificación en recurso gubernativo debe proceder a la inscripción de un título, pero con anterioridad se ha presentado otro documento sobre la sociedad que pudiera afectar al objeto del recurso, podrá, sobre la base de ese documento, volver a calificar lo calificado sin que en este supuesto incurra en responsabilidad.

6ª. La misma solución anterior también es aplicable al caso de que por estimar el registrador las alegaciones del recurrente en el oportuno momento y trámite procedimental, previsto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, rectifica su calificación negativa. Es decir admite el recurso pero puede volver a calificar el documento sobre la base del documento presentado con posterioridad y ello para conseguir “un mayor acierto en la calificación, así como (para) evitar inscripciones inútiles e ineficaces”. (JAGV)

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101. Traslado de domicilio social fuera del término municipal. Competencia del órgano de administración. ^

Resolución de 30 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Granada a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad.

Hechos: Se trata de un cambio de domicilio de una sociedad de un término municipal a otro distinto acordado por el órgano de  administración. De los estatutos inscritos resulta que “los cambios de sede dentro del mismo municipio se realizaran por acuerdo del Consejo de Administración”.

El registrador, entre otros defectos que no son recurridos, deniega el cambio de domicilio por el siguiente motivo: “Según resulta del art. 4 de los Estatutos sociales el Consejo de Administración tiene facultad para cambiar el domicilio social únicamente dentro del mismo término municipal; por tanto, dado que éste se traslada del municipio de Atarfe al municipio de Maracena, la competencia para este acuerdo es de la Junta General, que debe, en consecuencia, ratificar dicho acuerdo de cambio de domicilio a distinto término municipal. Ver art. 160 LSC”.

El notario autorizante recurre. Para él la interpretación del artículo de los estatutos no es la correcta pues al decir que el consejo es competente para el traslado del domicilio dentro del mismo término municipal no excluye que ahora, por la modificación del artículo 285.2 de la LSC, lo sea también para el cambio de domicilio dentro del todo el territorio nacional.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Sigue la doctrina ya establecida en su resolución de 3 de febrero de 2016, es decir que “las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento”. No entra por tanto en la argumentación aducida por el notario autorizante, sino que resuelve como si lo que decían los estatutos fuera lo que decía le Ley en el momento de constitución de la sociedad.

Comentario: Reproducimos los comentarios que ya hicimos a la resolución antes citada.

Sólo reseñaremos que algunas de las resoluciones citadas en el Vistos, sólo de forma muy incidental se ocupaban del supuesto de esta resolución, Así la de 10 de octubre de 2012. Sí se refiere al problema la de 26 de octubre de 1999, también citada aunque el problema planteado al igual de las otras resoluciones del visto tenían relación con quórum de adopción de acuerdos, tema muy distinto y distante del planteado por la modificación del artículo 285.2 de la LSC.

En concreto la resolución de 26 de octubre de 1999 vino a decir lo siguiente: “los Estatutos sociales no han sido todavía adaptados a la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por lo que cabe traer a colación los argumentos en que se apoya, para los casos de estatutos de sociedades anónimas no adaptados, la Resolución de este Centro Directivo de 26 de febrero de 1993. En efecto, se trata de una cláusula estatutaria «secundum legem», que se limita a transcribir el contenido de una norma legal imperativa a la sazón vigente -en el sentido de que no cabía establecer una mayoría inferior a la exigida por el artículo 17 de la Ley de 17 de julio de 1953- y, por ende, no evidencia por sí misma una voluntad específica de los socios constituyentes en favor de ese porcentaje mínimo de votos, sino, tan sólo, la expresa subordinación a las exigencias que al respecto determine el legislador. Por ello, debe rechazarse el criterio denegatorio del Registrador, toda vez que en el supuesto debatido, se ha observado la mayoría establecida por la legislación vigente al tiempo de adoptarse el acuerdo disolutorio cuestionado [cfr. artículos 53.1, 104.1.b) y c) y 105.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada”.

Como vemos poco tiene que ver un problema de quorum legales  de adopción de acuerdos, con una norma estatutaria, que, aunque fuera trasunto de una norma legal, la establecieron los socios,- podían no haber dicho nada-, de forma voluntaria y consciente en los estatutos de su sociedad.

Finalmente debe observarse que la mayoría de sociedades, para evitación de problemas y abusos, están cambiando el artículo de sus estatutos referidos a la competencia del órgano de  administración restringiendo por supuesto las omnímodas facultades del administrador para el cambio de domicilio, no justificadas en ningún caso por la trascendencia que el domicilio tiene para la sociedad, para los socios, e incluso para los terceros. (JAGV)

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D102. CANCELACIÓN DEL DERECHO DE REVERSIÓN EN PROYECTO DE COMPENSACIÓN.

Resolución de 30 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid nº 3, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa de aprobación definitiva de proyecto de compensación.

Hechos. El presidente de una Junta de Compensación solicita la cancelación de los derechos de reversión concretados en una pequeña participación de una finca registral, cuyo titular es la referida Junta de Compensación.

El registrador entiende que “no resulta posible cancelar estas expectativas en tanto no conste de modo fehaciente que no podrán darse las circunstancias para que se produzca tal reversión, algo que en estos momentos no consta”. Exige certificación de un acto administrativo dictado en procedimiento con intervención del interesado y que sea firme, incluso en vía jurisdiccional.

El recurrente sostiene que, al ser intrínsecamente contradictorio el reconocimiento de la reversión en el caso de las expropiaciones motivadas por la falta de adhesión a una junta de compensación, el derecho a instar su declaración es un derecho vacío de contenido que coherentemente no tiene por qué quedar reflejado en el Registro de la Propiedad.

La DGRN confirma la calificación tras una extensa y didáctica exposición -casi un tratado- en la que analiza la naturaleza y régimen jurídico del derecho de reversión:

– La expropiación forzosa es una limitación del dominio, siendo la causa de la misma la utilidad pública o el interés social. Si no se materializa la finalidad para la que se produjo, la persona expropiada tiene el derecho de resolver la expropiación que ha llegado a ser infructuosa por no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que la motivó o si hay sobrante.

– La expresión de «derecho de reversión» tiene tres posibles significados, hitos sucesivos, según ya señaló la R. 26 de noviembre de 2001: la cualidad de expropiado (y su transmisión), la existencia del derecho de reversión declarada por la Administración o por los Tribunales de Justicia y la consumación del derecho de reversión mediante la transferencia del derecho de propiedad al reversionista. Todos estos hitos son susceptibles de reflejo registral.

Peregrino en Pontecesures (Pontevedra). Por Silvia Núñez.

Peregrino en Pontecesures (Pontevedra). Por Silvia Núñez.

– El art. 54.5 de la Ley de Expropiación Forzosa, dispone, en su redacción actual, que en las inscripciones en el Registro de la Propiedad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles adquiridos por expropiación forzosa se hará constar el derecho preferente de los reversionistas frente a terceros posibles adquirentes para recuperar el bien o derecho expropiados de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en el siguiente, sin cuya constancia registral el derecho de reversión no será oponible a los terceros adquirentes que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria.” Se eliminó así en 1999 un vestigio de carga oculta, pues, antes de esa fecha, la LEF no preveía su inscripción.

– Este derecho de reversión se considera, ya desde el principio como un derecho real, un «ius in re aliena» que grava o constriñe el dominio del adquirente y ha de hacerse constar en el acta de inscripción y darse publicidad formal de él. Veremos que, con excepciones.

– El derecho de reversión tiene distinto régimen, dependiendo de que haya nacido antes o después de la reforma preconizada por la Ley 38/1999

– En cuanto al momento en que debe entenderse nacido el derecho de reversión, en la fase de latencia, se toma el mismo momento en que la expropiación se perfecciona. Pero, como derecho de adquisición preferente activo y ejercitable nace en el momento en que se produce cualquiera de las tres causas o presupuestos habilitantes que determina el artículo 54.1 LEF  (desafectación, incumplimiento de la afectación o existencia de sobrantes).

– Las expropiaciones urbanísticas tienen una regulación especial, entendiéndose por tales, todo ejercicio de la potestad expropiatoria al servicio de las funciones públicas de ordenación territorial y urbanística.

– Siendo el derecho de reversión una garantía de configuración legal ordinaria, no formando parte del conjunto de garantías que establece el artículo 33 de la Constitución, es posible que ciertas expropiaciones, en su regulación sectorial, lo modulen o excluyan mediante norma con rango de Ley, como ocurre con determinadas expropiaciones urbanísticas.

– Así, por ejemplo, el art. 34 de la derogada Ley del Suelo de 2008 excluye el derecho de reversión cuando se altera el uso que motivó la expropiación del suelo, pero, en cambio, en los casos en que el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización, existe derecho de reversión cuando hayan transcurrido diez años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido.

– Centrándonos en si el propietario no adherido a la junta de compensación tiene derecho de reversión, un argumento en contra, alegado por el recurrente, es que la expropiación puede evitarse, incorporándose a la Junta, por lo que no es forzosa.

– La Ley del Suelo autonómica madrileña regula la materia en el artículo 138 considerando este singular expediente expropiatorio del propietario no adherido a la junta de compensación, como un supuesto de expropiación forzosa por razón de urbanismo, no ya como sistema propio, sino en el seno de otro sistema de ejecución del planeamiento.

– De lo anterior, deduce la DG que el expediente expropiatorio seguido contra el propietario no adherido voluntariamente a la junta de compensación, se configura como un supuesto de expropiación forzosa por razón de urbanismo en el seno del sistema de compensación, donde la eventual opción de incorporación no obsta a su carácter forzoso. Como consecuencia, reconoce que, en estos casos existe un eventual derecho de reversión, siquiera expectante

– Este derecho ha de constar en el asiento desde la misma expropiación, por exigencia del art 54 LEF, plenamente aplicable a las expropiaciones de carácter urbanístico. Por excepción, no se hará constar cuando el propio título de expropiación declare la improcedencia de la reversión por concurrir ya en origen alguna excepción legal, como, por ejemplo, el haberse producido la expropiación por incumplimiento de los deberes o no levantamiento de las cargas propias del régimen aplicable al suelo.

Y, ¿cómo cancelarlo posteriormente? La regla general es el consentimiento del interesado o resolución administrativa o judicial firmes en procedimiento en el que intervino de modo debido. Antes de ver diversos medios, algunas precisiones:

– Si la Administración hubiera notificado el exceso de expropiación, la desafectación del bien o derecho expropiados o su propósito de no ejecutar la obra o de no implantar el servicio, el expropiado tiene tres meses para ejercitar su derecho de reversión.

– Pero, si no ha notificado, en defecto de esta notificación, procede la reversión en los casos previstos en el art. 47 TRLSuelo de 2015. En concreto, cuando el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización, procede la reversión, si han transcurrido diez años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido. El art. 54.3 LEF, aquí sólo subsidiario, da plazos distintos de 20, 5 y 2 años.

– Ni la Ley de Expropiación Forzosa ni su Reglamento dicen nada respecto de la existencia de un plazo de prescripción o de caducidad del derecho de reversión. La Jurisprudencia ha entendido que no se aplica el supletorio de prescripción de las acciones personales ni tampoco puede ser indefinido.

– Una solución, conforme a la nota de calificación, es la exigencia de certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho de reversión. La propia certificación puede acreditar que la extinción del derecho ha adquirido firmeza, incluso en el ámbito jurisdiccional.

¿Hay otros medios de cancelación?

A) La renuncia al derecho reconocido ha sido admitida por la jurisprudencia. Si fuera renuncia anticipada, podría desvirtuar la propia figura de la expropiación. En el caso debatido, el recurrente alegó que no estamos ante una expropiación, sino ante una transmisión voluntaria; pero si ello fuera así, deberían los interesados haber renunciado al derecho de reversión, cosa que no consta que se hiciera.

B) El expediente de liberación de cargas y gravámenes regulado en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria, tras la redacción dada por Ley 13/2015.

C) Sin expediente de liberación, conforme a la regla 8ª del art. 210 LH. Para ello es preciso que hayan transcurrido cinco años desde el día en que venció el término en que, según el Registro, pudo ejercitarse el derecho, si no constan asientos registrales.

La DG acepta su aplicación en estos supuestos de derecho de reversión derivados de expropiaciones en sistemas de actuación por compensación, siempre y cuando pueda afirmarse la existencia de un plazo preclusivo de ejercicio del derecho, a partir del cual puedan computarse los cinco años exigidos por el precepto.

Sin embargo, como ya se ha señalado, la jurisprudencia viene reiterando que en los supuestos de reversión basados en la inejecución de la obra o la implantación del servicio, supuesto que podemos equiparar al de inejecución de la urbanización, en los no haya mediado notificación alguna por parte de la Administración al expropiado, el artículo 54.3.b) de la Ley de Expropiación Forzosa establece un plazo mínimo de cinco años, diez años para la urbanística, para poder ejercer la acción pero, a diferencia de otros supuestos de reversión, no establece un plazo máximo para su ejercicio, estableciéndose, a diferencia de los otros supuestos de reversión, únicamente el término inicial para el ejercicio del derecho y no un término final, mientras que en los demás casos de reversión, si bien se parte igualmente de la toma de posesión de los bienes o derechos expropiados, se fija un término final, más allá del cual no puede ejercitarse el derecho.

El legislador valora de forma distinta los supuestos en los que el fin de la expropiación se ha cumplido o no:

a) Si se ha cumplido, entiende que el transcurso de un considerable periodo de tiempo justifica la expropiación la hace irreversible.

b) Si NO se ha cumplido el fin, la expropiación pierde su justificación y permite la recuperación por su primitivo dueño del bien o derecho expropiado, sin esa limitación temporal.

Siempre está en manos de la Administración poner fin a tal estado de cosas mediante la notificación directa a aquéllos de la inejecución, terminación o desaparición de la obra o servicio público para así emplazarles a que insten la reversión en el término legal de tres meses.

Para el concreto supuesto estudiado, de derecho de reversión procedente de una expropiación en un sistema de actuación urbanística por compensación, al no poder invocar la existencia de un término final de ejercicio, no resultaría de aplicación, al caso particular de ejecución de urbanización, la norma de cancelación de la citada regla octava.

Sin embargo, la DG habría acepta la cancelación una vez transcurridos cinco años contados desde la fecha de recepción de las obras de urbanización por la Administración, acreditada mediante certificación administrativa del acta, siempre que no haya obstáculos registrales. Esta recepción de obras no se ha justificado en el caso presente. Es importante tener en cuenta al respecto que los deberes vinculados a la promoción de las actuaciones de transformación urbanística se presumen cumplidos con la recepción por la Administración competente de las obras de urbanización, conforme al art. 18.6 TRLSuelo.

Notas. Es importante recordar la constancia en el acta de inscripción de manera separada del derecho de reversión cuando se inscriba una expropiación, salvo que el título diga lo contrario, lo que no ocurría antes de 1999.

Para que el expediente de liberación de cargas y gravámenes llegue a buen fin han de comparecer y no oponerse todos los titulares del derecho de reversión, exigencia que malogrará en la mayor parte de los casos el expediente (art. 210.5 LH).

Al analizar la DG la posibilidad de aplicar al caso el término de cinco años del art 210. 8 LH, considera que la Administración ha cumplido. Pero creo que debería de darse un requisito adicional, no haber transcurrido 10 años entre la expropiación y el final de la urbanización, conforme al art. 47.2 a) TRLSuelo.

En la parte final de esta Resolución, la DG, después de indicar que al caso no se puede aplicar el art. 210.8 LH, finalmente prevé una posibilidad de aplicación. Interpreto que la DG entiende que no puede ser contado el plazo desde el final del periodo en que el derecho de reversión puede ser exigido una vez nacido como derecho ejercitante, por no estar previsto su final. Pero, en cambio, sí que puede contarse el plazo de cinco años desde el momento en que se ve que el derecho de reversión no va a nacer en su fase de ejercicio, por la presunción de haberse cumplido con las obligaciones de urbanizar, derivadas del otorgamiento del acta. Quedaría extinguido por declaración de la Ley y se aplicaría el 201.8 en relación con el 82.2 LH.

Ver otras resoluciones sobre reversión: R. 26 de noviembre de 2001 (tres posibles significados). R. 15 de abril de 2008 (transmisión del derecho de reversión). R. 5 de septiembre de 2013, para el supuesto de cancelación de una cláusula de reversión en una vivienda. R. 26 de octubre de 2015 (cancelación por disposición directa de la ley). (JFME)

 

103. ENAJENACIÓN DE BIENES DE SUJETO A TUTELA. ¿PÚBLICA SUBASTA?

Resolución de 31 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 2, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa de una finca urbana.

Se plantea la cuestión de la exigibilidad o no de pública subasta para la enajenación de bienes inmuebles de una persona sujeta a tutela, a lo que la DGRN responde afirmativamente.

La DGRN de un lado reconoce que no se pueden ignorar las poderosas razones en favor de su supresión, basadas en que la venta en pública subasta, que en su momento podía significar una garantía, hoy puede, por el contrario, suponer un impedimento para la obtención de un precio de mercado, en perjuicio de los intereses del incapaz.  De hecho, antes de la aplicación de la Ley 15/2015, podría ser posible apartarse de esa exigencia de la pública subasta tal como ha reconocido reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero era al propio juez, al que se atribuye esa competencia y no a los solicitantes de la autorización.

Pero añade que no es menos cierto que cuando la ley quiere excepcionar este requisito así lo hace (art.5.2 de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección de las personas con discapacidad, que expresamente excluye la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido, art. 656 LEC –redacción dada por la ley 1/2000-, que permite que en el procedimiento de apremio la venta de bienes tenga lugar sin esa pública subasta, y art. 65 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, para el caso de que se instase la venta directa)

Pues bien, la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, posterior a la reforma del artículo 272 del Código Civil, mantuvo la vigencia del Libro III de LEC de 1881, con excepción del art. 1.827 y de los arts 1.880 a 1.900 hasta la vigencia de la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, por lo que dejó vigente, entre otros el art. 2.015. Publicada, por fin esta ley, su art. 65.2 dispone expresamente que “la autorización para la venta de bienes o derechos se concederá bajo la condición de efectuarse en pública subasta previo dictamen pericial de valoración de los mismos, salvo que se hubiera instado la autorización por venta directa o por persona o entidad especializada, sin necesidad de subasta y que el juez así lo autorice”

De dicho precepto y de las DT 1ª y D.D Unica resulta que toda enajenación de bienes de una persona con capacidad modificada judicialmente posterior al 23 de julio de 2015 debe llevarse a cabo por los trámites del Capítulo VIII de la Ley 15/2015, lo que conduce a la aplicación de la norma del art. 65 (JCC)

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104. REPRESENTACION. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO. INTERPRETACIÓN DEL PODER. RECURSO DE QUEJA.

Resolución de 10 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid nº 5 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que una de las partes está representada por poder. La notario autorizante emite el juicio de suficiencia del poder declarando que a su juicio es suficiente “ …para llevar a cabo el negocio jurídico objeto de esta escritura, y cuya calificación jurídica consta en el párrafo referente a la identidad y juicio de capacidad de los comparecientes, al que me remito..” Se acompaña copia autorizada del poder.

La registradora considera defecto insubsanable que la notaria haya emitido un juicio de suficiencia genérico e incongruente ya que a la vista de la copia del poder presentado en el Registro lo califica de insuficiente, pues piensa que sólo faculta al apoderado para vender una cuota indivisa o bien para extinguir el condominio y sin embargo el objeto de la venta es la totalidad del bien. El registrador sustituto confirma la calificación.

El interesado recurre en desacuerdo con la interpretación de la registradora sobre el alcance del poder y presenta al tiempo queja por la actuación de ambos registradores, por el retraso en la emisión de la calificación de la primera y por el desplazamiento físico a que se ha visto obligado por el segundo para recoger la calificación sustitutoria.

La Notaria autorizante formula alegaciones manifestando que el juicio de suficiencia es válido y congruente, que la misma registradora vio revocado su criterio sobre la expresión del juicio de suficiencia del poder por los tribunales en un caso similar, y que, en cuanto al fondo del asunto, califica de absurdo el criterio de la registradora, pues si el poder faculta para vender la cuota indivisa que corresponda al poderdante, y ésta es el cien por cien de la propiedad en el momento de la  venta, no tendría sentido que fuera válido para vender el 99,99% y no el 100% .

La DGRN revoca la calificación. Considera, en primer lugar, que el juicio de suficiencia notarial del presente caso es una fórmula de estilo que no cumple con el requisito establecido por la jurisprudencia de ser concreto y específico.

En cuanto al alcance del poder, considera más razonable y conforme a las reglas de la interpretación del CC (Artículos 1283 y ss) el criterio de la notaria autorizante, pues la voluntad del poderdante era autorizar para vender la totalidad de la finca, bien mediante la venta a un tercero bien mediante la disolución del condominio, ya que, además, en el momento del otorgamiento del poder había litigio judicial sobre el bien, del que finalmente adquirió la propiedad en su totalidad.

Respecto del recurso de queja, declara que la calificación no debe comunicarse de forma verbal en ningún caso, sin perjuicio de que pueda remitirse por correo si lo solicita el recurrente, siempre que quede constancia de tal solicitud.

Comentario.-  La interpretación de las facultades del apoderado plantea dos cuestiones, a mi juicio:

1.- El momento temporal de valorar el alcance de las facultades conferidas:

A la hora de valorar el alcance o suficiencia del poder, desde el punto de vista temporal, lo lógico es atender al momento de otorgamiento de la escritura en ejecución del poder, no al del otorgamiento del poder, pues, como en el caso concreto, si el poder no ha sido revocado sigue siendo válido para ejercitar las facultades conferidas sobre los bienes existentes en el momento de la ejecución del poder. Así, por ejemplo, si el poder faculta para vender los bienes existentes en determinada localidad es obvio que si algún bien ha sido vendido después del otorgamiento del poder queda excluido de facultades del apoderado y de la misma manera, si algún bien ha ingresado en el patrimonio después del otorgamiento del poder  queda incluido dentro del haz de facultades del apoderado. Más claro es el caso de que el poder sea general en el que nadie, que se sepa, ha entendido que pueda referirse a los bienes existentes en el momento del otorgamiento del poder y no a los adquiridos después.

2.- La interpretación  en el poder de venta de la expresión “la participación indivisa de un bien”.

Si, como hemos dicho anteriormente, el momento temporal para interpretar el poder es el indicado anteriormente, habrá que atender a la participación que pertenezca al vendedor en el momento de otorgamiento de la escritura de venta. El hecho de que en el poder se mencione la palabra “indivisa”, no puede interpretarse como una restricción a la posibilidad de la venta del 100%, (pues sería absurdo poder vender el 99,99% y no el 100%) sino como la manifestación de la voluntad del poderdante de vender la parte que le corresponda en el momento de la venta, y que presumiblemente no sería el todo, sino una parte indivisa, pero que los negocios jurídicos posteriores pueden variar.

Como consejo práctico mejor poner en este tipo de poderes “la parte que le pertenezca al poderdante”, para evitar dudas. También huir de fórmulas genéricas, como la usada por la notaria  en el juicio de suficiencia de este poder, que, aunque sean más prácticas, pues pueden insertarse en los modelos de escrituras y evitar errores materiales, no se avienen bien con la necesidad de que el juicio de suficiencia del notario de los poderes sea individualizado y para cada caso concreto y así se refleje y quede constancia en la escritura. (AFS)

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105. DISOLUCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD.

Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante nº 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia y extinción de condominio parcial.

Supuesto de hecho. Se discute sobre una disolución de condominio llevada a cabo por dos hermanos en la escritura de adjudicación de la herencia de su padre. 

Para completar el supuesto de hecho hay que decir que los dos bienes afectados se habían adquirido por los padres con carácter ganancial, y que fallecida la esposa se adjudicaron en la escritura de herencia y liquidación de gananciales del siguiente modo: una cuarta parte indivisa a cada uno de los dos hermanos y la restante mitad a su padre por su cuota ganancial. 

Fallecido después el padre, los hermanos se adjudican en proindiviso la mitad del padre y a continuación, como propietarios por mitad de la totalidad de ambos bienes, que son indivisibles, extinguen el condominio sobre una de las fincas.

La forma de compensar el exceso de adjudicación motivado por la indivisibilidad no es el pago de una suma de dinero, sino la fijación de una distinta proporción en las cuotas de propiedad sobre la segunda finca, que sigue en copropiedad de los dos hermanos, pero en distinta proporción para compensar el exceso que para uno de ellos supuso la adjudicación íntegra de la otra finca.

¿Cabe calificar el negocio de extinción de condominio cuando de las dos fincas afectadas una de ellas continúa en copropiedad, aunque en distinta proporción?

Doctrina de la DGRN

1 Si el acto jurídico no produce la disminución de miembros de la comunidad, sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, ya que no existen elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas.

2 Sin embargo, si un acto jurídico no implica reducción de los miembros de la comunidad, pero por su propia naturaleza puede entenderse encaminado al cese final de la situación de la comunidad, podrá ser calificado de disolución, y ello, aunque no se logre con dicho acto el efecto pleno de disolución.

Comentario. La extinción de condominio se ha tratado en reiteradas consultas fiscales de la Dirección General de Tributos (DGT) resolviendo sobre el tipo impositivo aplicable a la transmisión derivada de la extinción de condominio, concretamente, si la adjudicación del bien a un comunero tributa solo por actos jurídicos documentados, o bien tributa por el concepto de transmisiones patrimoniales, que es notablemente superior al primero (además de los casos en que se tributa por IVA o IGIC).

La carga pecuniaria que supone para los ciudadanos hace que también civilmente se cuestionen los medios idóneos para lograr la transmisión del bien con el menor coste posible, que en muchas ocasiones es excesivo cuando se suma también el pago del Impuesto sobre el Incremento del valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (tributación sobre el que existen criterios dispares).

Como colofón del comentario, cabe transcribir a modo de conclusión el siguiente párrafo de la Resolución, cuyo encaje en la doctrina fiscal no parece sencillo:

“4. Centrados en el supuesto de este expediente, se mantiene el número de los comuneros pero se extingue la comunidad respecto de una de las dos fincas que la integran; la finca sobre la que se mantiene la comunidad es ciertamente indivisible; la diferencia de valor entre ambas fincas imposibilita la adjudicación de cada una de ellas a cada uno de los comuneros sin que se produzcan unas diferencias importantes entre las adjudicaciones; no hay compensación en metálico, por lo que se adjudica una mayor cuota de la finca que continúa en comunidad a favor del que cede su cuota en la otra finca. En consecuencia, las actuaciones han extinguido la comunidad sobre una de las fincas y están encaminadas a la extinción de la comunidad sobre la otra. Consecuentemente, puede entenderse que el negocio jurídico celebrado va encaminado a provocar la extinción de la comunidad”.

Sobre materia fiscal se deben consultar los documentados Informes Fiscales de Joaquín Zejalbo, cuyas fundadas opiniones podrán arrojar luz sobre esta materia. (JAR)

Apuntes recibidos de Joaquín Zejalbo:

En el Informe Fiscal correspondiente a enero de 2015 escribí lo siguiente:

«Otra Consulta de interés relativa a la tributación fiscal de las comunidades es la V0353 de 30/01/2015, cuyos hechos son los siguientes: “El consultante es uno de los 20 componentes de una comunidad de bienes compuesta por una casa, una vivienda y un garaje. Los 20 componentes pertenecen a dos familias. Quieren disolver el condominio de manera que la familia A se quede con una casa y pague 62.000 euros a la familia B que recibe el dinero y se queda con la vivienda y el garaje.” Se responde que “la operación que se pretende llevar a cabo no supone una disolución de la comunidad de bienes- que claramente se mantiene en los tres inmuebles que van a continuar en común- produciéndose, en todo caso, lo que a veces se denomina una “disolución parcial”, pero que realmente no es una disolución o, en cualquier caso, no lo es a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La operación que van a realizar consiste en una redistribución de las participaciones de los comuneros que antes ostentaban un tanto por cien de la participación sobre los tres inmuebles y ahora van a pasar a tener un tanto por 100 mayor pero sólo sobre uno de los inmuebles una familia y sobre dos inmuebles la otra familia. Precisamente el hecho de que el consultante y todos los demás comuneros sigan participando en la propiedad de un inmueble con otros comuneros es lo que impide calificar a la operación descrita como disolución de la comunidad de bienes sobre los inmuebles. La comunidad de bienes no se extingue, sino que persiste, lo que ocurre es que se reduce el número de copropietarios. En realidad, nos encontramos ante una permuta –sujeta a ITP-.”

En la obra titulada  “Il diritto patrimoniale di fronte alla crisi economica in Italia e in Spagna”, dirigida por Juan Pablo Murga Fernández y Salvador Tomás Tomás, 2014, se contiene un trabajo del bolonio José Manuel Macarro Osuna, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, titulado “Consecuencias tributarias de las disolución de la comunidad de bienes en el ITPAJD”, páginas 609 a 620, en las que, entre otras cosas, el autor estudia la Consulta V1715-10 cuyo supuesto fue el siguiente: “Los consultantes son titulares por terceras partes y en pro indiviso de diversos bienes de naturaleza inmobiliaria. Entre otros, se encuentran diez viviendas en régimen de propiedad horizontal y cuyo valor es aproximadamente el mismo, dado que son apartamentos en el mismo edificio. La copropiedad de los bienes procede de su atribución por liquidación y disolución de una sociedad anónima que tenía la consideración de patrimonial, efectuada al amparo de la disposición transitoria vigésimo segunda del texto refundido de la Ley del impuesto sobre Sociedades. Interesa a los tres comuneros proceder a cesar en la indivisión actual, mediante la adjudicación de 9 de esas diez viviendas. Se repartirán tres viviendas cada uno, sin compensación económica alguna, al tener todos los inmuebles el mismo valor, permaneciendo la décima, así como los restantes inmuebles en régimen de copropiedad.” La solución de la DGT fue la siguiente: “no existe disolución de comunidad de bienes, sino una permuta en la que cada comunero realiza la transmisión de su cuota parte de seis pisos a los otros dos comuneros y adquiere 2/3 partes de los tres pisos que no ha transmitido su parte, por los que adquiere el dominio completo de esos tres pisos y por lo tanto la operación estará sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y al tratarse de un bien inmueble tributará al tipo imponible de los mismos.” Macarro Osuna critica la solución y  expone que “pese al respeto absoluto a los porcentajes de propiedad que conlleva esta disolución parcial, la DGT entiende que es merecedora de tributación, no por exceso de adjudicación, sino como una adquisición por parte de cada propietario de los porcentajes de titularidad que poseían los restantes comuneros de los bienes que se le adjudican, lo que a nuestro juicio, parece contradecir la doctrina de TS que considera dicha asignación como especificaciones de derecho y no como auténticas transmisiones patrimoniales. Por el contrario, Macarro Osuna en los llamados casos de disolución parcial de comunidad sobre un bien indivisible en los que se reduce el número de copropietarios, sin adjudicación a uno de ellos, opina que la operación está sujeta a ITP. Sobre el tema existe una Sentencia del TS de 12 de diciembre de 2012, Recurso 158/2011, favorable a dicha tributación.  Las Sentencias posteriores contrarias a dicha tributación, procedentes de los TSJ de Madrid, Comunidad Valenciana no citan la Sentencia del TS. Sin embargo, los TS que sujetan a ITP dicha disolución o extinción parcial sí citan la doctrina del TS: Sentencia del TSJ de La Rioja de 16 de octubre de 2014, Recurso 172/2013, y Sentencias del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de, de 10 de diciembre de 2013, Recurso 400/2012, y, Sede de Málaga, de 15 de septiembre de 2014, Recurso 233/2012.»

Los TSJ de Extremadura y Castilla y León, Sede de Valladolid, siguen hoy la doctrina del TS. El TSJ de Murcia sigue la doctrina contraria.

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106. CERTIFICACIÓN DE TITULARIDAD Y CARGAS ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO.

Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sabadell nº 6, por la que se suspende la expedición de una certificación de dominio y cargas prevenida en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se plantea la posibilidad de expedir una certificación en un proceso de ejecución hipotecaria estando la deudora e hipotecante en situación de concurso pero habiendo aprobado un convenio.

La registradora entiende que se tiene que declarar por el juez del concurso que los bienes o derechos no estén sujetos o afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

La Dirección revoca la nota: recuerda que la única limitación que existe para los bienes hipotecados es que cuando fueren bienes necesarios para la continuidad de la actividad el art. 57 LC señala que  «abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada». 

Ahora bien, como consta aprobado el convenio se plantea si rige lo anterior: en base a los arts.56.1, 133, 137, 134.2, 136, concluye que se produce una radical mutación de los efectos de la declaración de concurso de tal manera que la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares prevista en el art. 55 LC queda superada por la aprobación firme del convenio entre deudor y acreedores, sin perjuicio, eso sí, de las previsiones o medidas adoptadas en el mismo. Por ello, una vez aprobado el convenio debemos atenernos a las limitaciones en él impuestas y si su contenido no afecta a los acreedores hipotecarios se levanta la suspensión. Así se ha recogido en abundante jurisprudencia del TS, así como en la doctrina de la Dirección (entre otras R 8 de abril de 2013, o de 13 de diciembre de 2013). En este caso, aunque se pacta una quita de 15 años, la adhesión al convenio por parte de la entidad ejecutante no resulta ni de la inscripción, ni se ha solicitado su acreditación por la registradora por lo que, de acuerdo con el art. 326 LH, ha de circunscribirse el recurso al contenido de su nota, y de los datos obrantes en el expediente no resulta que el convenio aprobado venga a afectar a la garantía real del préstamo objeto de ejecución. (MN)

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107. Pacto sucesorio de constitución de usufructo viudal en Galicia.

Resolución de 5 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ourense nº 3, por la que se deniega la inscripción de un usufructo viudal.

Hechos: Se otorga una escritura entre dos cónyuges relativa a dos fincas gananciales, en la que se pacta “la atribución recíproca del usufructo vitalicio sobre el derecho que a cada uno de ellos corresponde en los dos bienes objeto de esta escritura, con todo lo que en ellos se hallare”. Este pacto se formaliza conforme a lo dispuesto en el  artículo 228 LDCiv. Galicia.

La registradora deniega la inscripción pues considera que no es un verdadero pacto sucesorio sino que por su naturaleza se asemeja a la donación “mortis causa”, que no hay transmisión de presente de los bienes ya que sólo será efectivo después de la muerte sino una mera expectativa,  y que el hecho de que se instrumente en escritura o en testamento no afecta a su naturaleza sino únicamente a la forma de dejarlo sin efecto, que exige acuerdo de ambas partes en el primer caso y en el segundo es posible la revocación unilateral. Añade que la adquisición futura depende, entre otras circunstancias, de que en la liquidación de la sociedad de gananciales el bien se adjudique, en todo o en parte, a la herencia del causante. El registrador sustituto confirma la calificación.

El notario autorizante, aun admitiendo que no hay transmisión de presente, recurre y alega que es un pacto sucesorio y por ello  es inscribible en el Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en el artículo 14LH y 77 RH. Añade que la única finalidad perseguida por los interesados es que el Registro publique las limitaciones de las facultades dispositivas. Alega también que en Galicia existe el principio de libertad de pactos sucesorios, al contrario que en el derecho común y el hecho de que sea ganancial no es ningún obstáculo para su inscripción.

La DGRN desestima el recurso. Parte de diferenciar entre la donación “mortis causa”, es decir una donación futura, revocable, que surtirá efecto con el fallecimiento del donante, por lo que no es inscribible, y la donación intervivos “post morten”, es decir una donación de presente, no revocable, que no surtirá plena eficacia hasta el fallecimiento del donante, que opera como término. En el caso objeto del recurso no hay transmisión de presente, por lo que concluye que no es inscribible. Ese es el criterio también de la resolución de la DGRN de 6 de Febrero de 2014.

Comentario: Lo cierto es que la DGRN no rebate las afirmaciones del notario recurrente, cuya teoría e interpretación de la normativa es que el pacto sucesorio (y no cabe duda de que lo es el presente por referirse a la sucesión futura) es inscribible, aunque no haya transmisión de presente, conforme al artículo 77 RH que señala que …”1. En la inscripción de bienes adquiridos o que hayan de adquirirse en el futuro en virtud de contrato sucesorio se consignarán, además de la denominación que en su caso tenga la institución en la respectiva legislación que la regule o admita, las estipulaciones pertinentes de la escritura pública…” del que resulta la posibilidad de inscribir los pactos sucesorios relativos a bienes que hayan de adquirirse en el futuro. (AFS)

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108. PARTICIÓN HECHA POR EL PROPIO TESTADOR.

Resolución de 5 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Ribadavia, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. Se discute si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las siguientes circunstancias:

1 Comparece una sola de los ocho hijos herederos (que también es prelegataria) y se adjudica una finca en pago de su prelegado, No está autorizada en el testamento para tomar posesión por sí sola del bien legado.

2 Manifiesta otorgar la escritura en virtud de la partición de los testadores conforme al artículo 1056 del Código Civil, ya que en los testamentos se menciona una partición en documento privado hecha por acuerdo entre causantes y herederos un año antes y en consecuencia se adjudica una finca en pago de sus derechos.

3 En ambos testamentos los testadores ratifican la partición consignada en ocho hijuelas y declaran su voluntad de que se pase por ella como expresión de su última voluntad, y que las diferencias que pueda haber entre las adjudicaciones se considere como mejora a favor del respectivo adjudicatario. 

Cuestiones discutidas 

1 ¿A efectos de inscripción, puede hablarse de partición realizada por el testador (ex. Art. 1056 CC) cuando el documento particional al que se remite el testamento es un documento privado? NO (art. 3 LH).

2 ¿Puede el legitimario prelegatario adjudicarse unilateralmente el bien legado sin la intervención del resto de herederos legitimarios? NO.

Doctrina de la DGRN. En este apartado sólo se resume la solución que da la Resolución a las cuestiones concretas planteadas en el recurso, sin perjuicio de que en el comentario sistematicemos más ampliamente su contenido.

1 Sobre si hay partición hecha por el testador conforme al art. 1056 CC: «En principio, el artículo 1056 del Código Civil contempla dos supuestos distintos de partición (hecha por el testador) según se haga en testamento o por acto «inter vivos». Pero en este último caso, la jurisprudencia ha determinado que la partición «inter vivos» ha exigido siempre la existencia de un testamento, y aunque la partición pueda formalizarse en un documento independiente, siempre precisará de la fuerza de un testamento –anterior o posterior a aquélla– que a ella se refiera para confirmarla. En el supuesto de este expediente, aun produciéndose esto, esa partición en documento privado que se menciona en los testamentos, no cumple el principio de exigencia de título auténtico impuesto por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, lo que determina que dicha partición no tenga trascendencia a efectos registrales».

2 Sobre la toma de posesión del bien prelegado por el prelegatario: «Tan sólo sería admisible la toma de posesión por el mismo (prelegatario) si no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello (primero de los supuestos contemplados en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario), posibilidad que no se da en el supuesto de hecho de este expediente, al no haber previsión testamentaria de la causante sobre tal extremo. Por ello, habida cuenta de la inexistencia de contador-partidor o albacea facultado para la entrega, es de aplicación lo previsto en el apartado c) del citado precepto reglamentario, de modo que, habiendo institución de heredero testamentaria, no es posible la inscripción de la escritura calificada. En consecuencia, para la válida y efectiva entrega de la posesión de la cosa legada, en este supuesto, se hace necesaria la concurrencia de todos los herederos sin que sea suficiente la sola comparecencia del que además es legatario.

Comentario. Son varias cuestiones interesantes las tratadas por la Resolución, cuyo didáctico contenido es de agradecer:

I Sobre la partición realizada por el testador. 

1 Formas de hacer la partición: Según el artículo 1056 CC, esta partición puede hacerse por acto entre vivos o en el mismo testamento. Si se hace en documento independiente es imprescindible la existencia de un testamento que sea el soporte de la partición documentada, pues el testamento es el acto de última voluntad que «da fuerza» a la partición, bien sea anterior, simultáneo o posterior al documento particional. Puede decirse, por tanto, que si no hay testamento no puede haber partición.

2 Diferencia entre partición del testador y normas particionales: 

2a La partición adjudica directamente los bienes a los herederos desde la muerte del testador y determina, dice la Resolución, «la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero, es decir, y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986, es de aplicar a estas particiones el artículo 1068 del Código Civil, según el cual, «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados».

2b Las normas particionales son criterios o indicaciones realizadas por el testador sobre cómo debe hacerse la partición, es decir, no evitan la posterior partición, sino que la presuponen por cuanto se dictan para vincular a los herederos o al contador-partidor, quienes habrán de tener en cuenta lo dispuesto por el testador. 

Aún más, a mi juicio, y salvo que haya terceros interesados legitimados para exigir el cumplimiento del «modo particional» ordenado por el testador, los herederos mayores de edad pueden por unanimidad partir haciendo caso omiso lo ordenado por el testador (ex. Art. 1058 CC).

3 ¿Cuando hay partición y cuándo normas particionales? ¿Es necesario para que haya partición que se hayan realizado las operaciones particionales (inventario, avalúo, etc)?

3a Habrá partición siempre que haya asignación o adjudicación concreta de bienes a los herederos. Por tanto, será partición aquella que constituya per se título adquisitivo por atribuir a los herederos directamente la propiedad de los bienes adjudicados (ex. Art. 1068 CC).

3b Si el acto contiene toda la secuencia de operaciones particionales que desembocan en la adjudicación de los bienes, no habrá duda de que se trata de verdadera partición (SSTS 7 de septiembre de 1998 y 15 de julio de 2006).

Sin embargo, su omisión no implica necesariamente que no haya partición, sin perjuicio de que esta se deba complementar en su caso. Cabe, pues, la adjudicación de bienes sin que se haya formalizado el inventario ni practicado liquidación previa, y sin perjuicio de que se realicen las operaciones complementarias precisas para su efectividad (STS 21 de julio de 1986).

A todo lo dicho cabe añadir que, aunque se hubiera concluido en el caso resuelto que efectivamente había partición, a mi juicio no se puede decir que fuera una partición del testador en sentido estricto, pues habría sido consentida por todos los herederos, circunstancias ésta que altera la naturaleza del acto particional, que de unilateral pasaría a ser consensual, con todos los efectos que se derivan de ello. Por citar uno solo a título de ejemplo, se puede mencionar la rescisión de la aportación por lesión 

II Entrega del legado de cosa específica. El caso del prelegado.

1 Posesión y propiedad en el legado de cosa específica y determinada. Conforme a los artículos 882 y 885, del Código Civil, y 81 del Reglamento Hipotecario, hay que concluir que en el legado de cosa específica y determinada queda disociada la posesión de la propiedad, pues, mientras que la propiedad de la cosa legada se adquiere por el legatario desde la apertura de la sucesión (art. 882 CC), y tiene derecho a los frutos y rentas pendientes desde el fallecimiento (aunque no a las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte), la posesión pasa a los herederos (art. 440 CC), de modo que el legatario debe pedir la entrega del bien legado al no poder ocuparla por su propia autoridad (art. 885 CC).

Lo dicho es consecuente con el hecho de que los legados «cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen herederos forzosos (…) al pago de las legítimas. La dispersión de los bienes perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores y legitimarios» (RRDGRN 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014).

Esta entrega de la posesión se constituye en requisito necesario para la inscripción del bien legado a favor del legatario.

2 El caso del prelegado: Si el prelegatario es el heredero único y no hay legitimarios puede ocupar por sí mismo la cosa legada (RDGRN 25 de septiembre de 1987). 

Sin embargo, si hay más herederos deberán todos ellos hacer la entrega del legado, no bastando la entrega realizadas por solo uno o algunos. Se exceptúa el caso de que el testador expresamente hubiera autorizado al prelegatario para tomar por sí solo la cosa legada y no hubiera legitimarios, caso en el que también podrá actuar unilateralmente el prelegatario. 

Sobre el tema del prelegado también en este Informe las resoluciones números 75 y 99. (JAR)

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109. Acción reivindicatoria y doble inmatriculación. Deslinde parcial y georreferenciación.

Resolución de 6 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Chinchilla de Monte-Aragón, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial ordenando la práctica de diversas operaciones sobre dos fincas, en base al ejercicio de una acción reivindicatoria, de deslinde, rectificación y doble inmatriculación. 

A) Hechos: En un procedimiento judicial, en que han sido parte todos los interesados, el demandante, por acumulación, ejercita una acción de deslinde, reivindicatoria y de rectificación registral por doble inmatriculación parcial en cuanto a una parte de la superficie reivindicada, contra los propietarios de la finca colindante. El fallo especifica que el lindero que comparten demandantes y demandados debe ser alterado en favor de los primeros, correspondiéndoles 101 m2 a costa de los segundos y que existe una «parcial doble inmatriculación» entre ambas fincas, de precisamente esos 101 m2.

B) La registradora califica negativamente por 3 motivos:

 1) Que la Sentencia debería identificar, conforme al principio de especialidad, qué porción de terreno es objeto de la acción reivindicatoria y cuál de doble inmatriculación.

 2) Que el deslinde debe ser aprobado mediante auto, en ejecución de sentencia, no siendo suficiente un mandamiento del Secretario judicial por el que se da traslado de la sentencia.

 3) Y que, conforme a la Ley 13/2015 de 24 de junio, es necesario que se acompañen las certificaciones catastrales actualizadas de cada una de las fincas a fin de lograr la coordinación Registro-Catastro.

C) La interesada recurre invocando básicamente la literalidad de la sentencia trasladada y el mandamiento.

D) La DGRN estima parcialmente el recurso:

 1) REVOCA el 1er defecto, señalando que excede de la función calificadora del registrador apreciar la compatibilidad o no de las acciones ejercitadas cuando su acumulación ha sido aceptada por el juez. Además, el fallo es suficientemente explícito para permitir que la registradora dé cumplimiento de la sentencia.

2) CONFIRMA el 2º defecto, señalando, conforme a los Arts. 551 y ss LEC, que a efectos registrales es preciso que el mandamiento del letrado de la Administración de Justicia incorpore el correspondiente decreto por el que se apruebe la ejecución, lo que no sucede en el caso planteado.

3) Y en cuanto al 3er defecto, dice literalmente el Centro directivo que “la coordinación Registro-Catastro no es legalmente un requisito previo para la inscripción registral de un deslinde, sino un efecto deseable”.

La sentencia sólo afecta a 2 fincas colindantes y fija los criterios básicos del deslinde entre ambas, pero no juzga ni prejuzga cuáles sean los restantes linderos.

Por tanto, al tratarse de un deslinde parcial (inscribible ex nuevo Art 200-2 LH) SOLO debe expresar necesariamente la georreferenciación de cada uno de los vértices de la línea de separación entre ambas fincas.

Y si además se desea inscribir la completa delimitación georreferenciada de cada finca por todos sus puntos cardinales, sí que será preciso aportar la respectiva certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada, o la representación alternativa, y tramitar el expediente del art 199 LH para dar intervención y proteger a 3os colindantes que no fueron parte en el procedimiento judicial. (ACM).

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110. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS EXCESIVO.

Resolución de 7 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Alicante nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido. 

Hechos relevantes:

  1. Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una persona física que manifiesta no dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos
  2. Los prestatarios son dos personas físicas, una de las cuales hipoteca una vivienda de su propiedad manifestando que no constituye su domicilio habitual.
  3. Ha intervenido una sociedad como intermediaria, la cual cumple con los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
  4. No se expresa el destino o finalidad del capital prestado, ni en la escritura de préstamo, ni en la ficha de información personalizada (FIPER) ni en la oferta vinculante.
  5. Se ha cumplido con el proceso de contratación y con los requisitos de información regulados en la Orden EHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (ver resumen).

La DG revoca parcialmente la nota de calificación haciendo, entre otras, estas aseveraciones:

– Al no constar el destino del préstamo, se ha de presumir que el mismo es ajeno a la actividad comercial, empresarial o profesional de los prestatarios.

– La calificación no discute la declaración de la prestamista de no estar dedicada con habitualidad a la concesión de préstamos. En consecuencia, ha de ser aceptado, por lo que no le resulta de aplicación, en principio, el RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni la Ley 2/2009 y ni la Orden EHA 2899/2011. El registrador, cara al informe, a través del Servicio de Índices, vio que la prestamista “amateur” había dado préstamos en diversas comunidades autónomas, pero fue después de la nota de calificación.

– La intervención de una empresa de intermediación provoca la aplicación de la Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. En consecuencia, deben cumplirse las obligaciones de información establecidas allí.

– También considera aplicable el RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues la oferta procede de la empresa de intermediación y varias razones más del caso concreto. En consecuencia, ha de controlarse el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo.

– Respecto a los intereses remuneratorios -un 14,99% en el caso- estima la DG que quedan al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial al ser el objeto principal del contrato. Este tema está muy debatido por la doctrina y los tribunales y se encuentra muy relacionado con la transposición de la normativa europea. Tampoco entra en el ámbito de la calificación la posibilidad de aplicar la Ley de Usura, porque hay que ponderar las circunstancias mediante prueba, atendiendo al momento de la perfección del contrato, que escapan a la labor calificadora. Eso sí, ha de calificarse el cumplimiento del doble filtro de control de incorporación o de información y control de transparencia. Sin embargo, la DG, en el último párrafo de la Resolución, confirma la calificación del registrador en este punto, porque los intereses remuneratorios pactados eran superiores a los moratorios.

– Considera abusiva la retención de dos meses de intereses que se devolverán al final pues no se recogen en la información previa ni se justifica.

– Y considera abusiva la retención de cantidades para cubrir los gastos de Notaría, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aplicando al respecto la STS de 23 de diciembre de 2015. Dice al respecto la DG que la referida sentencia “ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta exclusiva de la parte prestataria gastos de tramitación o gestión que por ley corresponden al acreedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Actos Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 RDLeg.1/1993, de 24 de septiembre, (realmente el 29) el acreedor es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho real de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.”. (JFME)

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111. TERCERÍA DE DOMINIO. INSCRIPCIÓN A FAVOR DEL TERCERISTA.

Resolución de 8 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ordes, por la que se deniega la cancelación de una anotación preventiva de embargo ordenada en auto judicial dimanante de una tercería de dominio.

En una tercería de dominio se declara que una finca es del actor y se ordena el alzamiento del embargo.

El registrador no cancela la anotación de la que deriva la tercería pues ya lo estaba por caducidad.

El recurrente pretende la inscripción de la finca a favor del tercerista.

La cuestión es pues si un Auto firme que resuelve una tercería de dominio interpuesta en el seno de un procedimiento de ejecución de sentencia, cuyo fallo dispone: «Debo estimar y estimo la demanda … Debo declarar y declaro que (…), la finca registral 20.463, es de propiedad del actor, se acuerda el alzamiento de la traba efectuada sobre la misma», es suficiente no sólo para cancelar la anotación preventiva de embargo causada en el procedimiento sino también para inscribir el dominio a favor del tercerista. El problema ya era debatido por la jurisprudencia bajo la LEC 1881, habiendo sentencias en uno u otro sentido. La actual LEC parece inclinarse por la tesis negativa ya que en la propia Exposición de Motivos dice «la tercería de dominio no se concibe ya como un proceso ordinario definitorio del dominio y con el efecto secundario del alzamiento del embargo del bien objeto de la tercería, sino como un incidente, en sentido estricto de la ejecución, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo». Además así se deduce también del propio Auto donde se reproduce parcialmente la STS de 18 de octubre de 2005, estableciendo que “… La tercería no es un procedimiento autónomo sino la incidencia de una ejecución abierta y en trámite, determinando siempre una oposición a diligencias de juicio ejecutivo en marcha, y, por tanto, una incidencia del mismo, que persigue, exclusivamente, la pretensión liberatoria del embargo de la cosa más que la atribución del derecho de propiedad (STS de 13 de diciembre de 1982, 20 de junio de 1986, 11 de abril de 1988, 4 de julio de 1989, 10 de octubre de 1996 y 29 de abril de 2000)’’».  Es decir en este caso tanto de la legislación aplicable como del propio auto resulta la limitación del efecto de la tercería al levantamiento del embargo por lo que se confirma la actuación del Registrador.

Invoca el recurrente varias RR – entre otras la de 5 de mayo de 2006 -; pero se rechaza el argumento puesto que eran casos en que era aplicable la LEC de 1881 y además en ellos se ordenaba expresamente la inscripción a favor del demandante, incluso en el primero de ellos se ordenaba la cancelación de la inscripción contradictoria. (MN)

Ver criterio anterior DGRN en la R. 5 de mayo de 2006.

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RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

Gaviotas. Por Silvia Núñez.

Gaviotas. Por Silvia Núñez.

 

 

Resoluciones DGRN Marzo 2016

Indice:
  1. 36. OBRA NUEVA «ANTIGUA». IDENTIDAD DESCRIPTIVA. IDENTIFICACIÓN GRÁFICA DE LA PORCIÓN DE SUELO OCUPADA PERO NO SIEMPRE DE TODA LA FINCA.
  2. 37. FIRMEZA DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS
  3. 38. Certificación expedida por administrador no inscrito. Es necesaria la notificación al anterior administrador único, ahora solidario, aunque tenga el cargo caducado. ^
  4. 39. División de herencia. Decreto judicial de sobreseimiento.
  5. 40. Cancelación de anotación de embargo sobre finca de entidad concursada
  6. 41. Cancelación de anotación de embargo sobre vehículo de entidad concursada. Es necesaria la notificación al embargante.  ^
  7. 42. Condición resolutoria. Reinscripción y cancelación de cargas posteriores
  8. 43. Registro Mercantil. Presentación simultánea de documento que rectifica el anterior. Para la calificación se tienen en cuenta los asientos de presentación.^
  9. 44. PRESTAMO HIPOTECARIO SUJETO A LA LEY 2/2009. INTERES ORDINARIO EXCESIVO.
  10. 45. Depósito de cuentas. Informe de auditor con opinión denegada. No sirve como informe a los efectos del depósito.
  11. 46. Constancia registral de publicación de edicto. Código seguro de verificación
  12. 47. Constancia registral de publicación de edicto. Código seguro de verificación
  13. 48. Constancia registral de publicación de edicto. Código seguro de verificación
  14. 49. Constancia registral de publicación de edicto. Código seguro de verificación
  15. 50. INSCRIPCIÓN A FAVOR DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. ADQUISICIÓN PREFERENTE.
  16. 51. SEGREGACIÓN SIN CABIDA SUFICIENTE. GEORREFERENCIA: OBLIGATORIEDAD, PROCEDIMIENTO Y SITUACIÓN PROVISIONAL
  17. 52. VENTA EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR FUERA DEL LUGAR SEÑALADO EN LA ESCRITURA
  18. 53. OBRA NUEVA. ALCANCE TEMPORAL DE LAS NORMAS QUE REGULAN SU INSCRIPCIÓN. CARRETERAS. PRESCRIPCIÓN.
  19. 54. EJECUCIÓN  JUDICIAL HIPOTECARIA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES
  20. 55. PROPIEDAD HORIZONTAL: SEGREGACIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN. CLÁUSULA ESTATUTARIA Y MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO. POSIBILIDAD DE RECURSO ANTES LLAMADO A EFECTOS DOCTRINALES.
  21. 56. COMPRAVENTA ENTRE CIUDADANOS ALEMANES. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.
  22. 57. Registro Mercantil. Inscripción de poder. Discrepancias en cuanto al domicilio del administrador compareciente. ^
  23. 58. SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN DE FINCA HIPOTECADA.
  24. 59. INMATRICULACIÓN DE BASÍLICA. APLICABILIDAD DE LA LEY 13/2015.
  25. 60. SUSTITUCIÓN VULGAR Y DERECHO DE ACRECER.
  26. 61. INSCRIPCIÓN DE DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.
  27. 62. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. OFICINA LIQUIDADORA COMPETENTE.
  28. 63. Registro Mercantil. Inscripción cambio domicilio. Discrepancias en cuanto al domicilio del administrador compareciente. ^
  29. 64. EJECUCIÓN DE HIPOTECA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POSTERIOR EXISTIENDO NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS.
  30. 65. Constancia registral de publicación de edicto. Código seguro de verificación
  31. 66. VENTA EXTRAJUDICIAL. SOBRANTE. MODIFICACIÓN SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS
  32. 67. TRANSMISIÓN DE BIENES EN PAGO DE CUOTA DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD

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36. OBRA NUEVA «ANTIGUA». IDENTIDAD DESCRIPTIVA. IDENTIFICACIÓN GRÁFICA DE LA PORCIÓN DE SUELO OCUPADA PERO NO SIEMPRE DE TODA LA FINCA.

Resolución de 8 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Corcubión a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Hechos: Se otorga escritura el 27 de agosto de 2015, de aportación a gananciales, agrupación y declaración de obra nueva. La obra nueva tiene una antigüedad de veinte años, según se acredita mediante certificación de un Ingeniero Agrónomo. Se acompaña certificación catastral donde se indica que la obra es de 1986.

La registradora suspende la inscripción de la obra por diferencias entre la descripción y el Catastro: ubicación de la obra, superficie construida inferior en Catastro… Considera que han de coincidir ambas descripciones para aplicar el art. 52 del Reglamento Hipotecario en materia de Urbanismo.

La nota de calificación es de octubre de 2015, es decir, anterior a la entrada en vigor de la mayor parte de la Ley 13/2015 (lo hizo el 1º de noviembre).

La interesada recurrió alegando, entre otras razones, que el registrador no puede calificar cuestiones fácticas certificadas por el técnico ni tampoco mediante su contraste con las certificaciones catastrales y que no ha de comprobar la exacta ubicación si toda la obra se encuentra indubitadamente dentro de la finca.

La DGRN, tras resumir los antecedentes, analiza el art. 52 RHU el cual se refiere a las exigencias para la inscripción de las obras nuevas ya construidas con antigüedad suficiente para no incurrir en expediente de disciplina urbanística. Entiende que la coincidencia con el Catastro no ha de ser plena como en los supuestos de inmatriculación, siendo lo esencial que no haya duda respecto a que se trate de la misma obra y que resulte clara la antigüedad, superior al plazo de prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante. Al darse esas circunstancias en el caso concreto, revoca la nota. De los medios previstos en el art. 52 a) puede utilizarse uno sólo o varios distintos, siempre que no resulten contradictorios en lo esencial que es la identidad de la obra.

También da la razón a la recurrente en cuanto a que la normativa previa a la Ley13/2015 tan sólo exigía acreditar que la obra se encontraba en su integridad dentro de la finca registral. Ahora bien, matiza lo anterior en el sentido de que el registrador ha de comprobar, por exigencias de la Ley del Suelo, que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general, y recuerda la necesidad de notificar al Ayuntamiento y a la Comunidad Autónoma, todo lo cual podía exigir, incluso con la normativa anterior, mayores precisiones.

Lo anterior, da pie al centro directivo para analizar el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, tras la redacción dada por la Ley 13/2015. El precepto resulta más explícito al disponer que «la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica».

En su desarrollo, La Resolución conjunta DGRN-Catastro, de 26 de octubre de 2015, dispone en su apartado sexto que los registradores han de remitir al Catastro las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las edificaciones e instalaciones.

En consecuencia, manifiesta que: “para inscribir cualquier edificación, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica”.

Además, para que, una vez precisada la concreta ubicación geográfica de la porción de suelo ocupada por la edificación, el registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, es posible que necesite, cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique, tal y como ya contempló este centro directivo en el apartado octavo de su Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015.

Seguidamente, la DGRN da facilidades técnicas para cumplir con la Ley:

– La georreferenciación de la superficie ocupada deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución conjunta y que es el mismo que utiliza el Catastro (Proyección UTM, sistema ETRS89 para la península o RegCan95 para Canarias).

– No necesita, en cambio, ser aportada necesariamente en el concreto formato GML.

– Igualmente será válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla. En estos casos, dichas coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación resultarán por referencia o en relación a las del plano o finca sobre el que se representa la edificación.

Y considera que las obligaciones procedimentales son menores:

– La obligada georreferenciación de la superficie ocupada no requiere con carácter general que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados

– Como excepción, sí será preciso ese procedimiento cuando el registrador en su calificación lo estimare preciso para disipar sus dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara.

– Si no se georreferencia ahora la finca en su conjunto, no cambia la situación acerca de si la finca está coordinada o si no lo está.

Comentarios:

1.- El centro directivo matiza el criterio que adoptó en la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015. Ya no es precisa la inscripción de la representación gráfica de toda la finca en todos los casos, sino tan sólo en aquellos en los que pudieran existir dudas acerca de si la edificación, en su integridad, se halla situada dentro de la finca registral. Creo que este criterio es más armonioso con el texto de la Ley, pues los casos de inscripción de representación gráfica obligatoria se encuentran recogidos en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y entre ellos no se alude a las declaraciones de obra nueva.

2.- En cuanto a los aspectos temporales, cabe deducir de la doctrina de esta resolución lo siguiente:

– La clave para determinar qué normativa aplicar está en si el título se ha presentado antes o después del 1º de noviembre de 2015.

– Pasada esa fecha, las exigencias del artículo 202 se extienden a las escrituras anteriores al 1º de noviembre de 2015, que, en su caso, habrán de ser completadas.

– Tanto afecta a obras nuevas como a obras antiguas.

No distingue entre obras concluidas y en construcción, habiendo tenido posibilidad de hacerlo. (JFME)

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37. FIRMEZA DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 8 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Hechos: Se otorga una escritura con cambio de uso de una finca, que pasa de local a vivienda, y que cuenta con licencia municipal por Decreto de la Alcaldía. En dicha licencia se expresa que el acto pone fin a la vía administrativa, sin perjuicio del recurso potestativo de reposición.

El registrador suspende la inscripción con el defecto de que el acto administrativo no es firme porque cabe el recurso contencioso-administrativo.

El notario autorizante recurre argumentando que basta con que el acto administrativo sea firme en la vía administrativa, no en la contencioso-administrativa, y que en este caso está cerrada la vía administrativa, sin perjuicio del citado posible recurso de reposición.

La DGRN confirma la calificación porque, aunque ratifica el argumento del recurrente de que basta que el acto sea firme en la vía administrativa para que sea inscribible, sin embargo en el presente caso aún cabe un recurso potestativo de reposición ante el Alcalde en la vía administrativa, por lo que no es firme aún en dicha vía.

Comentario: Postura excesivamente rigurosa de la DGRN  por cuanto ninguna norma exige la firmeza de los actos administrativo para su inscripción en el Registro de la Propiedad, teniendo en cuenta además que dichos actos, aunque no sean firmes, son ejecutivos desde el primer momento (artículo 98 LPA). No se entiende bien tampoco el criterio de exigir firmeza de los actos en la vía administrativa y no en la contencioso-administrativa, que estadísticamente es más susceptible de anular el acto administrativo.

De seguir esta tesis ninguna Licencia municipal (Obras, segregación, etc …)  sería inscribible hasta transcurrido el plazo necesario para impugnarla mediante el recurso potestativo de reposición (1 mes desde la notificación). Curiosamente si se impugnara la licencia en la vía contencioso-administrativa el acto con Licencia administrativa sería inscribible y, en cambio,  no lo sería si la licencia se impugnara mediante el recurso potestativo de reposición, según esta postura.

Por otro lado resulta difícil de imaginar y contrario a la figura de los actos propios, que el interesado impugne una resolución administrativa estimatoria de su pretensión (la licencia) cuando además ha hecho uso de ella al otorgar el acto jurídico o documento necesario para su inscripción en el Registro de la Propiedad (en este caso la escritura de cambio de uso). Hay que considerar también que el recurso potestativo de revisión está concebido para defender al administrado de actos desestimatorios e intentar evitar la vía contenciosa, no de actos estimatorios que lógicamente no serán objeto de recurso, al menos por el solicitante.

En definitiva, el fin de la vía administrativa en cualquiera de sus supuestos  (ver artículo 114 LPA) debe de ser suficiente para que el acto administrativo se pueda inscribir, y ello aunque quepa el recurso potestativo de reposición, pues la pretensión de que sólo accedan al Registro actos administrativos no claudicantes demorará la inscripción en exceso y nunca evitará el acceso al Registro de actos potencialmente claudicantes ya que, aunque el acto sea firme en la vía administrativa, siempre cabrá el recurso extraordinario de revisión administrativa y también el recurso contencioso administrativo que pueden conllevar la anulación del acto. En tal caso, para conciliar los intereses en juego y proteger al demandante o recurrente, debería de bastar la posibilidad de anotar la demanda y posteriormente la de inscribir la sentencia o incluso la anotación preventiva del recurso  en vía administrativa y la posterior resolución administrativa, aunque esto último no está previsto actualmente. (AFS)

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38. Certificación expedida por administrador no inscrito. Es necesaria la notificación al anterior administrador único, ahora solidario, aunque tenga el cargo caducado. ^

Resolución de 8 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Madrid a inscribir determinados acuerdos sociales de nombramiento de administradores de una entidad.

Hechos: Los hechos son muy simples: Administrador único inscrito pero con el cargo caducado. Ahora en junta se le nombra administrador solidario, junto con otro el cual es el que expide la certificación y eleva a público los acuerdos sociales.

 El registrador estima que de conformidad con el artículo 111 del RRM debe notificarse el nombramiento al administrador único inscrito.

La sociedad recurre alegando que dicho administrador ya no tenía el cargo vigente.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG recuerda su doctrina acerca de la finalidad del artículo 111 del RRM que está en “la necesidad de reforzar las garantías de exactitud y veracidad de los actos inscribibles en los excepcionales supuestos en que acceden al Registro con base en simple documento privado” expedido por persona no inscrita, exigiendo en este caso la notificación al inscrito que posibilitaría  “la inmediata reacción frente a nombramientos inexistentes, evitando, en su caso, su inscripción”.

Añade que de “la literalidad del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil es necesario que el destinatario de la notificación, el administrador, tenga su cargo inscrito” y por tanto aunque el mismo haya caducado “debe acogerse, en este supuesto, la llamada doctrina del administrador de hecho, al objeto de dar seguridad en el proceso de inscripción en el nombramiento de los administradores”.

Concluye la DG diciendo que “en el presente expediente, aun habiendo transcurrido el plazo de duración del cargo…, el administrador inscrito, aun con cargo caducado, debe ser notificado a los efectos del artículo 111 del reglamento del Registro Mercantil”.

Comentario: Teniendo en cuenta el principal objetivo del artículo 111 del RRM como es conectar el contenido del registro con el documento presentado, la solución del problema planteado es claro. Cuando se expide una certificación por persona que no consta inscrita, dicha conexión no existe y por tanto el RRM va a exigir, como medida de prudencia, que el hecho de la nueva inscripción se le notifique al anterior administrador inscrito. La circunstancia de que dicho administrador haya caducado en nada afecta a la indicada finalidad pues mientras su cargo siga publicado por constar inscrito, es con él con el que deben entenderse toda circunstancia que pueda afectar al contenido del registro. Ahora bien en el supuesto de que dicho administrador ya no estuviera inscrito, bien por haber renunciado a su cargo, previa convocatoria de junta, o bien por haber sido debidamente caducado por el registrador por el vencimiento de su plazo de nombramiento, se podría prescindir de la notificación al mismo a los efectos del artículo 111 del RRM. (JAGV)

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39. División de herencia. Decreto judicial de sobreseimiento.

Resolución de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Villalpando, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de un decreto del secretario judicial en un procedimiento de división de herencia.

En un procedimiento de división de herencia se presenta decreto de sobreseimiento junto con una diligencia de ordenación en los siguientes términos: «respecto a la petición formulada por las representaciones procesales de ambas partes, estese a lo acordado por el decreto de 1 de julio de 2015, por cuanto es el testimonio de la referida resolución junto con el cuaderno particional, y no éste último únicamente, el título que debe acceder al Registro, amén de que el decreto dictado lo ha sido en virtud del artículo 789 de la LEC, precepto que regula con carácter especial el acuerdo de terminación o transacción dentro de los procedimientos de división de judicial de patrimonios, y que debe ser aplicado en virtud del principio de especialidad normativa».

La Registradora considera que no es el título inscribible sino que ha de aportarse  testimonio del auto aprobatorio de la partición que acredite la realidad del acto particional y por tanto su eficacia, no resultando expresamente la aprobación del cuaderno particional como operación que pone fin al procedimiento.

Señala la Dirección General que hay una incongruencia entre lo acordado en el decreto de sobreseimiento y lo dispuesto en los puntos 2 y 3 que acuerdan poner los bienes a disposición de los herederos y la entrega de la resolución a los interesados para su inscripción en el Registro; Aquí no hay una transacción judicial homologada de conformidad con el art. 19 de la LEC, sino que se ha producido una demanda que no ha culminado en resolución del juez sino en un sobreseimiento que recoge el secretario en virtud del art 789 LEC, y que no resuelve la controversia del fondo, sino que se ha solicitado porque ha habido un acuerdo extrajudicial entre los interesados, acuerdo que solo está recogido en documento privado y que por tanto no cumple el requisito de forma del art. 3 LH. Será necesario presentar o bien una resolución judicial resultante de un procedimiento ordinario que por seguir sus trámites procesales haya finalizado en una decisión del juez sobre el fondo del asunto, o su formalización en escritura pública.

Respecto a la alegación de los recurrentes de que es competente para tal homologación el secretario por permitirlo el art.92 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, tampoco se interpreta así por la Dirección, ya que no encaja en ninguno de los supuestos establecidos en dicho artículo (nombramiento de contador partidor dativo; renuncia o prorroga de plazo nombrado o para la aprobación de la partición acordada por el contador cuando resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios)

 

40. Cancelación de anotación de embargo sobre finca de entidad concursada

Resolución de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Hellín a practicar la cancelación de una anotación preventiva de embargo respecto de determinada finca de titularidad de una sociedad declarada en concurso.

Se plantea en este recurso si es o no posible cancelar determinada anotación preventiva de embargo practicada con anterioridad a la declaración de concurso de la sociedad titular de los bienes embargados. La cancelación se ordena en virtud de mandamiento de cancelación de cargas, expedido por el Juzgado de lo Mercantil una vez autorizada la venta de la finca objeto de embargo. El acreedor titular de la anotación no se ha personado en los autos, y no consta que en la citada actuación judicial que origina el mandamiento de cancelación se le haya dado audiencia o notificación alguna.

La Dirección confirma la calificación y reitera el criterio mantenido en anteriores resoluciones: entre otras la de 5 de septiembre de 2014:  El art. 55 apdo.3 LC establece los requisitos para la cancelación de los embargos en el procedimiento concursal “…el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado”. Pero una vez abierta la fase de liquidación en el supuesto de haberse aprobado el plan de liquidación estos requisitos deberán ser adaptados a la nueva situación concursal: la petición de la administración concursal estará justificada por la aprobación del plan de liquidación, y sin que sea ya exigible como requisito habilitante la continuidad de la actividad profesional o empresarial; y respecto a la exigencia de la audiencia previa de los acreedores deberá entenderse sustituida por la notificación, común en los procesos de ejecución, respecto de titulares de derechos y cargas que han de cancelarse, (principio de tracto sucesivo del art. 20 LH y el de salvaguardia judicial de los asientos registrales del art 1.3). El art 149.5 LC permite al juez del concurso ordenar cancelaciones en los siguientes términos: «En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen». Pero no se puede entender que las facultades concedidas al órgano juzgador por tal precepto legal, en los únicos y concretos supuestos que este precepto autoriza para cancelar cargas anteriores al concurso, se verifique sin tener en cuenta otros principios de la normativa aplicable, como el del tracto sucesivo e interdicción de la indefensión antes plasmados, debiendo justificarse la intervención del titular registral afectado por dicha cancelación en los términos indicados.  (MN)

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Revocada esta resolución por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Albacete de 27 de Noviembre de 2017, cuyo fallo publica el BOE de 30-04-2021

41. Cancelación de anotación de embargo sobre vehículo de entidad concursada. Es necesaria la notificación al embargante.  ^

Resolución de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Alicante a practicar la cancelación de determinadas anotaciones preventivas de embargo que gravan vehículos de titularidad de una sociedad declarada en concurso.

Hechos: Se ordena por un Juzgado de lo Mercantil la cancelación de la inscripción de un concurso y de las cargas y gravámenes sobre determinados  vehículos propiedad de la concursada, una vez aprobado el plan de liquidación y habiéndose procedido a la venta de los bienes objeto de embargo. Las anotaciones de embargo cuya cancelación se solicita eran lógicamente anteriores a la declaración del concurso.

El registrador suspende la cancelación “por el defecto subsanable de no constar en el mismo la notificación del Auto a los acreedores titulares de las mismas acordando la cancelación (Arts. 20 L.H., 55.3 LC y Resoluciones de 11 de julio de 2013, 2 de septiembre de 2013, 5 de septiembre de 2014 y 22 de septiembre de 2015)”.

El interesado recurre pues a su juicio la calificación  “supone una extralimitación del Registrador de las facultades que le confiere el artículo 100 del Reglamento Hipotecario y supone una vulneración de los artículos 8.3 y 149.5 de la Ley Concursal en tanto que no atiende a la competencia exclusiva y excluyente del Juez del concurso y a las reglas establecidas para la liquidación de los activos de la empresa concursada”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG parte de la responsabilidad del registrador si practica una  un asiento registral sin que haya sido  parte o haya sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.

Por su parte el artículo 55.3 de la LC, parte de la competencia del juez del concurso para ordenar la cancelación de embargos cuya ejecución haya quedado en suspenso siempre que se haya dado audiencia a los respectivos acreedores y el mantenimiento de los embargos afecte gravemente a la continuidad de la empresa.

Y aunque el artículo 149.5 de la LC, alegado por el recurrente, permite al juez del concurso en el auto de aprobación del remate o de transmisión de los bienes ordenar la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso, salvo las que tengan privilegio, dicha facultad  deberá ejercerse con aplicación de otros principios de la normativa aplicable como son el de “tracto sucesivo e interdicción de la indefensión …, debiendo justificarse la intervención del titular registral afectado por dicha cancelación…”.

Comentario: Ante la disyuntiva de aceptar una cancelación de embargo sin conocimiento del embargado en base a  las omnímodas facultades del juez del concurso para adoptar decisiones que favorezcan la continuidad de la empresa, o bien exigir en todo caso que se dé cumplimiento al principio registral de tracto sucesivo, la DG opta por esta última, pues el registrador debe siempre inclinarse por la protección del titular registral.

Así cita la sentencia de la  Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013, que afirma la exclusiva responsabilidad del registrador de calificar el documento judicial y proteger al titular registral, debiendo denegar el asiento ordenado judicialmente, en caso de falta de intervención de aquél en el procedimiento, sin que quepa el apremio judicial y en sentido similar la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda. Sentencia número 266/2015, de 14 de diciembre de 2015, recurso de amparo 5290-2014.

Por tanto en caso de concurso para cancelar cargas anteriores al mismo siempre será preciso, según las fases del procedimiento, o bien la audiencia de los acreedores o la notificación a los mismos. (JAGV) PDF (BOE-A-2016-2429 – 5 págs. – 182 KB)Otros formatos

 

42. Condición resolutoria. Reinscripción y cancelación de cargas posteriores

Resolución de 10 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vélez-Rubio a practicar la reinscripción en favor del transmitente y consiguiente cancelación de cargas como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria así como una posterior escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga un Acta notarial de resolución de un contrato de compraventa con condición resolutoria inscrita. A dicha escritura se acompaña un acta notarial de notificación de la resolución a la otra parte contratante. Existe también un Acta notarial de depósito de la cantidad previamente entregada al vendedor (que estaba sujeta a cláusula penal) a disposición de los acreedores posteriores del comprador, aunque al parecer dicha Acta no se presentó en el Registro antes de la calificación. En el Registro constan dos anotaciones preventivas de embargo posteriores a la condición resolutoria, una de ellas caducada pero no cancelada.

La Registradora  suspende la inscripción por varios defectos, desistiendo posteriormente de uno de ellos. El primer defecto recurrido se refiere a que en el acta notarial de notificación de la resolución del contrato, primero intentada personalmente, y luego por carta certificada, falta el acuse de recibo. El segundo defecto se refiere a que falta el depósito de las cantidades entregadas inicialmente a favor de los acreedores posteriores.

El interesado recurre y alega que el acta notarial está debidamente cumplimentada conforme al artículo 202 del RN por cuanto la notificación se intentó personalmente por el notario y luego la cédula fue enviada mediante el servicio de correos, sin que conste la oposición a la resolución por el titular registral. En cuanto al segundo defecto alega que se ha constituido un depósito mediante Acta Notarial.   El notario autorizante se adhiere a dichos argumentos añadiendo que cree posible el depósito notarial como equivalente, teniendo en cuenta los cambios introducidos en esta materia por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

La DGRN revoca el primer defecto, pero mantiene el segundo por cuestiones formales. Recuerda que son necesarios tres requisitos para la reinscripción en virtud de la condición resolutoria: la presentación del título en el que se pacta la condición resolutoria, la notificación notarial o judicial de la resolución al comprador, y la consignación del precio recibido. De dichos requisitos, en este caso, se han cumplido los dos primeros, (es decir da por bien hecha la notificación notarial, sin más argumentos), pero no el último, ya que no se ha presentado a calificación en tiempo oportuno el Acta notarial de Depósito. No entra a valorar si dicha acta notarial sería válida conforme a lo dispuesto en el artículo 175.6 RH que se refiere únicamente a la  consignación en establecimiento bancario o caja oficial. (AFS)

43. Registro Mercantil. Presentación simultánea de documento que rectifica el anterior. Para la calificación se tienen en cuenta los asientos de presentación.^

Resolución de 10 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se presentan en un registro de la propiedad una escritura de ampliación de capital con aportación de bienes, inscrita en el registro mercantil, y su subsanación respecto de la que no consta que haya sido también inscrita.

Se suspende la inscripción al parecer por defectos de la segunda escritura. La calificación no es recurrida.

Vigente el asiento se vuelve a presentar la primera escritura sin que se acompañe la subsanación.

El registrador suspende la inscripción por dicho motivo.

El interesado considera poco justificada la calificación pues la primera escritura carece de defecto alguno.

Doctrina: la DG confirma la calificación.

Se basa para ello en que el registrador califica por lo que resulta de los asientos del registro y entre esos asientos están los del diario y por consiguiente resultando del mismo que la escritura fue acompañada por otra es procedente y acertada la calificación registral.

Comentario: Recurso inocente pues le hubiera bastado al interesado con dejar caducar el primer asiento de presentación para que a la nueva presentación del título no se le hubiera puesto tacha alguna, al menos por ese motivo.

Parece, por lo que dice el recurrente, que la escritura de subsanación sólo afectaba  a las valoraciones de las fincas aportadas, y no al aumento del capital social como tal y por las razones que sean, que no quedan explícitas en el recurso, pues no sabemos los defectos de la segunda escritura, al interesado ya no le convenía que se hiciera constar en el registro. (JAGV)

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44. PRESTAMO HIPOTECARIO SUJETO A LA LEY 2/2009. INTERES ORDINARIO EXCESIVO.

Resolución de 10 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto una de tipo de interés ordinario excesivo y una de desproporcionada retención de cantidades del capital concedido.

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN. Escritura de préstamo hipotecario entre una persona física y una mercantil sujeta a la LCCPCHySI, cuyos requisitos cumple; la finca hipotecada es vivienda habitual de la deudora hipotecante. La finalidad del préstamo es dedicarlo a las actividades económicas del prestatario, pero sin indicar cuáles sean éstas y sin justificar tampoco la condición de comerciante, empresario o profesional del mismo. Se da cumplimiento a los requisitos de información de la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El primero de los defectos es la falta de proporción entre los intereses ordinarios o remuneratorios, fijos al 17% durante toda la vigencia de la operación, y la de los intereses moratorios del 10,5%, ya que por la naturaleza de la función respectiva, el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio pactado en el mismo contrato.

El segundo defecto, subdefecto primero, consiste en la existencia de un error de redacción en la cláusula primera de la escritura; y el subdefecto segundo consisten en que en la misma cláusula se retienen del capital concedido otras cantidades cercanas al 73% del capital (sin indicar cuáles sean esas concretas que se retienen incorrectamente). La DGRN confirme el primer defecto y revoca el resto.

CUESTIONES DISCUTIDAS Y CONSIDERACIÓN PREVIA.- Las cuestiones que se discuten son cuatro:

[1] la aplicabilidad del TRLGDCU, cuando el préstamo o crédito se conceda a personas físicas para destinarlo a su actividad de comercial, empresarial o profesional;

[2] si la limitación funcional de que los intereses remuneratorios no pueden ser superiores a los moratorios es aplicable aun cuando no lo sea el TRLGDCU;

[3] si tienen carácter abusivo las retenciones de cantidades de capital a que hace referencia la nota de calificación,

[4] y, si con la manifestación en el escrito de recurso de cuál fue la cantidad realmente retenida se puede entender subsanado el error cometido en la cláusula primera al señalar una doble cifra de retención respecto a doña M. R. N.

Como consideración previa, el objeto del recurso es comprobar si la calificación del registrador se ajusta a Derecho sin entrar en otros posibles defectos de la escritura no esgrimidos en la nota de calificación.

[1] APLICABILIDAD TRLGDCU.- La aplicabilidad del TRLGDCU, ya fue abordada por la Resolución de 28 de abril de 2015. En especial resulta aplicable la Orden EHA/2899/2011, los requisitos incorporación LCGC y la LCCPCHySI, pero no, en general, el TRLGDCU al destinarse el préstamo a una actividad profesional. Lege ferenda sería conveniente que la actividad a la que se aplica el préstamo se especificara en la escritura e incluso que tuviera que acreditarse mediante un certificado de la Hacienda Pública acerca de la actividad en que el prestatario estuviera dado de alta en el censo de actividades económicas; pero en la situación legislativa actual esas especificaciones no son exigibles, siendo suficiente con la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor.

PRIMER DEFECTO. El registrador, frente a lo que afirma el recurrente, no deniega un interés remuneratorio fijo del 17,00% durante toda la vida del préstamo por considerarlo abusivo por notablemente superior al normal del mercado, lo que no podría hacer, porque no es un préstamo a consumidores y, porque, al ser un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no podría ser objeto de tal calificación de desequilibrio. Un análisis más detallado en Resolución de 22 julio 2015 en que tal circunstancia de abusividad sí fue alegada por el registrador.

Lo que el registrador realmente argumenta para denegar tal cláusula de intereses ordinarios es la Resolución de 22 julio 2015, que vino a señalar que existen supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, como ocurre en el presente supuesto en el que se pacta un interés ordinario superior al interés moratorio, ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato.

En nuestro Derecho no se admite cualquier tipo de interés remuneratorios en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado por la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura que prohíbe los denominados préstamos usurarios; pero también, como señala la citada resolución de 22 de julio, porque pueden existir supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 17,00% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario 9,00% en la actualidad), ya que por su propia naturaleza el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, y ello aun cuando el interés moratorio que se pacta pudiera ser superior por no tener el préstamo la finalidad de adquisición de la vivienda habitual y, en consecuencia, no ser aplicable la limitación del art. 114.3.º LH [en cuyo caso sería igualmente el límite: el interés ordinario no puede superar el interés moratorio superior a tres veces el interés legal del dinero].

Es evidente que todo interés moratorio, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que los intereses de demora deben calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. Así, entre las distintas determinaciones legales acerca de los intereses moratorios caben citar [1] la limitación del art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo; [2] o la del art. 576.1 LEC; [3] o la del art. 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo; [4] o, finalmente, la del citado del art. 114.III LH. En este sentido se han manifestado las recientes SSTS de 22 abril y 23 diciembre 2015 que, considerando que se debe evitar que los intereses ordinarios sean superiores a los moratorios, fija como doctrina jurisprudencial, en la primera de ellas, que en los contratos de préstamo sin garantía real con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, que considera el más idóneo, y, en la segunda, que en los contratos con garantía real -también en los demás-, en caso de nulidad de la cláusula de intereses moratorios «la nulidad sólo afectará al exceso respecto del intereses remuneratorios pactados». Por tanto, al haberse pactado un interés remuneratorio notablemente superior al moratorio, respecto de este defecto debe confirmarse la nota del registrador.

DEFECTO SEGUNDO, PRIMER SUBDEFECTO.- La existencia de un error de redacción en la cláusula primera de la escritura en que constan dos cantidades distintas (1.190 euros y 7.564 euros) entregadas a una misma persona física doña M. R. N. por la prestamista por cuenta de la prestataria, que entiende el registrador que debe rectificarse en escritura pública con consentimiento de todos los otorgantes; debe señalarse que los simples errores materiales fácilmente identificables por el registrador, no deben impedir la inscripción, sin perjuicio de que, una vez practicada ésta, pudiera ser corregido por el notario, de oficio o a instancia de parte interesada.

Además, en materia de medios de pago, los requisitos de identificación que al Notario impone el art. 177.2ª.II RN, se cumplen tanto si las circunstancias legales constan en la escritura, como si los mismos sólo constan por soporte documental que se incorpora formando un todo indivisible con la escritura, y que, en consecuencia, han de ser también calificados. Esto es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que la certificación de la referida transferencia, con la cifra realmente retenida -1.190 euros-, se incorpora en la escritura, por lo que en cuanto a este defecto el recurso debe ser estimado.

DEFECTO SEGUNDO, SEGUNDO SUBDEFECTO. La retención del capital concedido de cantidades cercanas al 73% del capital, que, según el registrador no resultan mencionadas ni en la FIPRE ni en la oferta vinculante o FIPER, ni informado expresamente al prestatario de que esa retención iba a tener lugar, por lo que la deniega por contravenirse el art. 82.1 TRLGDCU, que como hemos visto no es aplicable al caso.

Las cantidades no entregadas al prestatario se pueden dividir en dos grupos. Respecto de los importes del primer grupo, esas cantidades retenidas son 6.723,02 euros para pagar las deudas del prestatario con la comunidad de propietarios del edificio al que pertenece la finca hipoteca, 1.190 euros para el pago a «El Prestador, S.L.», los honorarios de intermediación y 1.190 euros para pagar a M. R. N. los honorarios de intermediación. Se trata de pagos a terceros por cuenta del deudor, perfectamente justificados y legales.

El segundo grupo de cantidades retenidas está constituida por 441,52 euros para pagar la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses, 20 euros por gastos de transferencia, 194,81 euros para pagar a «Katra Tasación» los gastos de la tasación del inmueble hipotecado, 121 euros para pagar a don A. R. R. los honorarios de abogado de la preparación documental de la hipoteca, y 2.900 euros como provisión de fondos para el pago de los gastos de Impuesto, Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría. Es práctica relativamente frecuente en los préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a estas retenciones, no comprendiendo la retención de gastos por servicios no solicitados por el deudor; y ello sin perjuicio que el pago de alguno de esos gastos correspondieran por ley al prestamista y no pudieran imponerse al adherente (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo 23 de diciembre de 2015), lo cual no puede valorarse en este recurso al no haber sido alegado por el registrador.

En concreto, en el presente supuesto [gastos que no se pueden imponer al adherente], no sólo se encuentran tales gastos detallados en el contrato de préstamo, en la propia escritura y en la FIPRE y en la FIPER u oferta vinculante a ella incorporada, en concreto los gastos de tasación, y los gastos de abogado, Notaría, Registro de la Propiedad, impuestos y gestoría, sino que, además, se faculta expresamente por la entidad «Préstamos Prima, S.L.» (gestora) para suplir los gastos necesarios para asegurar la inscripción de la hipoteca y de los títulos previos a la escritura así como los gastos derivados si los hubiera; lo que podría haber llegado a suponer una retención mayor a la efectivamente realizada si hubiere sido necesario inscribir títulos previos o cancelar cargas y gravámenes inscritos con anterioridad.

Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto, sólo los gastos de Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados carecen de individualización de sus cuantías, pero ello es normal, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tiene la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Únicamente si se hubiera pactado la apropiación por el acreedor de las cantidades sobrantes se podría haber hecho tacha de legalidad a la cláusula ya que no se correspondería a una causa adecuada.

Por último, respecto de la retención de «la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses», dado que se refiere al pago de lo que constituye en el tráfico ordinario la primera cantidad a pagar, es decir, el pago del primer plazo, en este caso sólo de intereses, y no de una propia retención, su legalidad tampoco plantea objeción alguna. El subdefecto se revoca. (CB)

45. Depósito de cuentas. Informe de auditor con opinión denegada. No sirve como informe a los efectos del depósito.

Resolución de 10 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

Hechos: Depósito de cuentas con informe de auditor a solicitud de la minoría en el que se expresa que  “debido a los hechos descritos en el párrafo de «Fundamento de la denegación de opinión» no hemos podido obtener evidencia de auditoría que proporcione una base suficiente y adecuada para expresar una opinión de auditoría”. En definitiva no se expresa una opinión sobre las cuentas anuales de la sociedad.

Esos hechos son que existe un préstamo con un socio cuya existencia ha sido reconocida pero que debido a la inexistencia de documentación de formalización no es posible conocer la naturaleza, integridad y el vencimiento con la finalidad de determinar el valor razonable así como su valoración posterior y que existe un ingreso de la sociedad en virtud de servicios prestados a otra sociedad sin que exista documentación de contrato de prestación de servicios.

La registradora considera que por ello “las cuentas no pueden considerarse auditadas, ni pueden ser depositadas”. (Resoluciones de la D.G.R.y N. 29 de enero de 2.013, 24 de octubre de 2014).

El interesado recurre alegando que la opinión denegada debidamente fundamentada, como es este caso, es un informe de auditor.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La confirmación de la calificación se basa en que en el supuesto de hecho contemplado el auditor lo que manifiesta es que no ha podido emitir opinión alguna ante la falta de información por parte de la sociedad  para llevar a cabo su función. Es decir que “su denegación equivale a la ausencia de verificación contable por no aportación de la documentación para ello”.

Comentario: Como en otros supuestos similares para poder determinar si un informe de auditoría con opinión denegada o desfavorable es o no hábil para tener por depositadas las cuentas de la sociedad, deberemos analizar con mucho cuidado la opinión expresada por el auditor y los motivos de la misma. Por tanto es difícil dar reglas fijas que nos sirvan de orientación pero en casos como el presente en el que lo que ocurre es una falta de soportes contables de importancia para poder dar una opinión sobre la imagen de las cuentas de la sociedad, parece claro que el informe no sirve para depositar las cuentas anuales. Ante ello nos tenemos que preguntar ¿qué puede hacer la sociedad en estos casos? Parece que la postura a adoptar por la sociedad debe ser, o bien aportar los soportes contables de sus cuentas, o bien modificar las mismas suprimiendo partidas que carecen de soporte contable. Una vez hecho esto esas cuentas se someterán de nuevo al informe del auditor y este informe sea ya favorable o con reservas, en su caso, si podrá servir para el depósito de las cuentas de la sociedad, previa su nueva aprobación por la junta general.(JAGV)

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46. Constancia registral de publicación de edicto. Código seguro de verificación

Resolución de 11 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 1, por la que se suspende la constancia registral de la publicación de un edicto ordenado en documento presentado en soporte en papel con código seguro de verificación en el caso de inmatriculación de una finca.

Idéntica a la de 13 de enero de 2016, resumida en el informe de febrero con el número 16:

Se plantea si puede hacerse constar la publicación de edictos en el Ayuntamiento a los efectos de inmatriculación conforme a lo que dispone el art. 205 LH (en la redacción anterior a la Ley 13/2015), mediante documento expedido por el Ayuntamiento en el que costa un código seguro de verificación y se usa como firma electrónica el sello de Secretaría del Ayuntamiento.

La Dirección analiza la aplicabilidad al ámbito registral de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, ley en que funda su vigencia y eficacia el documento con código seguro de verificación. Lo hace en los mismos términos que la R. de 6 de marzo de 2014, analizando los distintos tipos de CSV regulados para la administración en dicha ley:

1–El «código generado electrónicamente» que permite contrastar la autenticidad del documento;

2–El código seguro de validación configurado en el art 18.1.b y el sello de Administración Pública, órgano o entidad de derecho público art 18.1.a, como un sistema independiente de firma electrónica, reservado para la autorización documental en «la actuación administrativa automatizada», que representa una firma distinta de la firma electrónica del personal;

3-  El código seguro de validación configurado como firma electrónica «mediante medios de autenticación personal» en el que siempre existe firma electrónica «personal» utilizada por el personal al servicio de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes que permite «la comprobación de la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente», y además deberá acreditar la identidad y condición del firmante.

En este supuesto y a diferencia del planteado en la R de 6 de marzo de 2014 (que era un mandamiento de embargo administrativo y utilizaba el terceros de los tipos de códigos analizados) se trata de una actuación administrativa automatizada, cuyas características son: a) declaración de voluntad, juicio o conocimiento realizada por una Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa; b) empleo de un sistema de información adecuadamente programado, y c) adopción sin necesidad de intervención de una persona física. En concreto para hacer constar que el edicto ha estado publicado en el tablón de anuncios del Ayuntamiento se firma con sello de la secretaria de Ayuntamiento.

El centro Directivo revoca el defecto ya que según artículo 19 del Real Decreto 1671/2009, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la mencionada ley la creación de los sellos electrónicos se realizará mediante resolución del titular del organismo público competente, que se publicará en la sede electrónica correspondiente, y en este caso existe un Resolución de la alcaldía determinando cuáles son las actuaciones administrativas automatizadas y entre las que se encuentra la diligencia de exposición de los edictos o anuncios publicados en el tablón que serán firmados por el sello de órgano que le acompañara un código seguro de verificación (csv), que facilitará la comprobación de forma remota de la existencia y validez del documento.  

COMENTARIO: HAY QUE TENER EN CUENTA QUE LA LEY A QUE SE REFIERE ESTA RESOLUCIÓN HA SIDO derogada, con efectos de 2 de octubre de 2016, por la disposición derogatoria única.2.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. (MN)

47. Constancia registral de publicación de edicto. Código seguro de verificación

Resolución de 11 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 1, por la que se suspende la constancia registral de la publicación de un edicto ordenado en documento presentado en soporte en papel con código seguro de verificación en el caso de inmatriculación de una finca.

Idéntica a la 46 y a la de 13 de enero de 2016 (MN)

48. Constancia registral de publicación de edicto. Código seguro de verificación

Resolución de 11 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 1, por la que se suspende la constancia registral de la publicación de un edicto ordenado en documento presentado en soporte en papel con código seguro de verificación en el caso de inmatriculación de una finca.

Idéntica a la 46 y a la de 13 de enero de 2016 (MN)

49. Constancia registral de publicación de edicto. Código seguro de verificación

Resolución de 11 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 1, por la que se suspende la constancia registral de la publicación de un edicto ordenado en documento presentado en soporte en papel con código seguro de verificación en el caso de inmatriculación de una finca.

Idéntica a la 46 y a la de 13 de enero de 2016 (MN)

50. INSCRIPCIÓN A FAVOR DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. ADQUISICIÓN PREFERENTE.

Resolución de 12 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pedreguer a practicar la inscripción de un decreto de adjudicación.

Se presenta un decreto de adjudicación y cancelación de cargas en el que se acordó, en su parte dispositiva, adjudicar la finca embargada a favor de una comunidad de propietarios, así como la cancelación de la anotación preventiva de embargo ejecutada y de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a aquélla

La registradora de la Propiedad suspende la inscripción señalando como defectos la falta de acreditación del estado arrendaticio de la finca adjudicada y que la comunidad de propietarios carece de personalidad jurídica y, por tanto, no puede ostentar la titularidad registral de un bien.

La DGRN comienza recordando que “ La falta de personalidad jurídica de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal ha sido sostenida por este Centro Directivo (15 de junio de 1973, 1 de septiembre de 1981, 16 de octubre de 1992, 16 de febrero de 2000, 23 de junio de 2001, 25 de mayo de 2005, 3 de marzo de 2008 y 3 de julio de 2013), extrayendo de ellos su corolario registral en el sentido de no admitir la posibilidad de que a favor de tales comunidades como tales, pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad el dominio de bienes inmuebles.”

Pero añade que “ No obstante lo anterior, si bien en el presente expediente no es aplicable por no estar vigente en la fecha de la calificación, en la actualidad debe tenerse en cuenta que la nueva redacción del artículo 9 de la Ley Hipotecaria, por el artículo 1.1 de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, permite no sólo practicar anotaciones preventivas de demanda y embargo a favor de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, sino que permite también ser titular registral «…cuando sea el caso, el patrimonio separado a cuyo favor deba practicarse aquélla, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos u obligaciones».” 

Y concluye resolviendo que “debe admitirse el acceso registral de bienes a favor de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal en los supuestos de ejecuciones judiciales, como una consecuencia normal de la ejecución de un embargo por deudas de uno de los propietarios, pues admitido el embargo a su favor, debe admitirse la posibilidad de que la ejecución culmine con su adjudicación. Ahora bien, esta inscripción a favor de la comunidad de propietarios debe reputarse como una situación excepcional y transitoria, pues no constituye finalidad de las comunidades de propietarios en propiedad horizontal, ser titulares permanentes de bienes, por lo que debe reputarse como una situación de tránsito a su posterior transmisión, a su atribución a los copropietarios en proporción a sus cuotas o a su conversión en elemento común”

Sobre el otro defecto, reconoce la DGRN “la doctrina no es concorde en el tema de si los arrendamientos de plazas de aparcamiento se aplica la Ley de Arrendamientos Urbanos, o, por no aplicarse la misma, se rige por las normas generales del Código Civil.”

Pero finalmente afirma que “debe concluirse que el arrendamiento de plazas de garaje no está sometido a la Ley de Arrendamientos Urbanos, salvo en el caso de que el arrendamiento de la plaza sea accesorio del de la vivienda, y ello porque, a los efectos de la misma debe considerarse que tales plazas de garaje no constituyen edificación –ya que en ellas la edificación es algo accesorio, siendo lo esencial la posibilidad de guardar un vehículo; tales plazas de aparcamiento no se hallan enumeradas en los supuestos de arrendamiento para uso distinto de vivienda a que se refiere el artículo 3. 2 de la Ley –siquiera esta enumeración sea ejemplificativa–, ni en la Exposición de Motivos de la Ley” (JDR)

51. SEGREGACIÓN SIN CABIDA SUFICIENTE. GEORREFERENCIA: OBLIGATORIEDAD, PROCEDIMIENTO Y SITUACIÓN PROVISIONAL

Resolución de 12 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrent n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura pública de segregación y compraventa de una finca rústica.

Supuesto de hecho: Se cuestiona la inscripción de una segregación realizada en el año 1954 y presentada actualmente en el Registro de la Propiedad, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015. El resto de finca matriz inscrito es inferior en cincuenta y cuatro decímetros cuadrados a la finca segregada que se pretende inscribir. El defecto radica por tanto en la falta de cabida para la inscripción.

Doctrina de la DGRN:

1 No cabe admitir la alegación del recurrente de que la diferencia de superficie es irrelevante, pues «no existiendo superficie suficiente en el Registro de la finca sobre la que se solicita la segregación no es posible la inscripción» (RR 22 Octubre 2001, 20 marzo y 17 septiembre 2002, entre otras).

2 Ante una situación como esta, puede el interesado (i) procurar la rectificación de la superficie inscrita (posibilidad que exige el consentimiento del titular registral, no bastando la mera voluntad del comprador de la parcela segregada), (ii) o solicitar la inscripción de la parcela segregada con la superficie posible conforme al Registro.

Aunque el interesado lo solicita en el escrito de recurso, no puede tenerse en cuenta tal solicitud no formulada cuando se presentó a inscripción el título.

3. Otras cuestiones de interés por su actualidad:

A) Obligatoriedad de la georreferencia (art. 9 LH) Todo documento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, que contenga división, agrupación, segregación y agregación, y que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la obligación legal de aportar, para su calificación e inscripción, la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte. 

B) Procedimiento para la constancia registral de la georreferencia: 

a) Inscripción representación gráfica potestativa (art. 9 art. 199 LH): del propio tenor del artículo 9 se deduce que para inscribir la representación gráfica no hace falta la previa tramitación del procedimiento del art. 199 LH cuando no existan diferencias superficiales o éstas no superen el límite máximo del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes. Por tanto, no se exige procedimiento o previo alguno con intervención de colindante y terceros, sin perjuicio de que el registrador notificará el hecho de haberse practicado la rectificación que se hubiera hecho a los titulares de derechos inscritos (R.17 noviembre 2015)

Téngase en cuenta, dice la DGRN, que la principal finalidad del procedimiento del artículo 199 es la tutela de los eventuales derechos de titulares de fincas colindantes, siempre que éstas se vean afectadas por la representación gráfica que se pretende inscribir, de tal modo que carece de sentido generalizar tales trámites cuando de la calificación registral de la representación gráfica no resulta afectado colindante alguno.

b) Inscripción representación gráfica preceptiva (art. 9 letra b parr. Primero): tampoco será preceptiva la tramitación del procedimiento del art. 199, al que no se remite expresamente el art. 9, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9, letra b, párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente. 

c) Se exceptúan aquellos supuestos en los que, por incluirse además alguna rectificación superficial de las fincas superior al 10%, o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (cfr. artículo 9, letra b, párrafo cuarto), fuera necesaria la tramitación del citado procedimiento para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados.

C) Requisitos técnicos.

Regla: La representación gráfica georreferenciada que se aporte, habrá que estar a los requisitos detallados en la Resolución conjunta, a la que remite el artículo 10 LH.

Situación transitoria: mientras no se encuentre homologada la aplicación informática e implantado el sistema de comunicación de información previsto en la Resolución Conjunta, debe aplicarse para la aportación de las representaciones gráficas alternativas el criterio previsto en el punto tercero, letra b, de la Resolución-Circular DGRN de 3 de noviembre de 2015, de manera que transitoria y excepcionalmente será admisible la aportación de la representación geográfica y lista de coordenadas correspondientes a una determinada finca en cualquier formato que permita al registrador generar un archivo electrónico en formato PDF que las contenga junto con el código de finca registral, que firmará con su certificado reconocido de firma electrónica, y en el acta de inscripción hará constar que inscribe la representación gráfica y lista de coordenadas que constan en el referido archivo, expresando su código seguro de verificación.

Recuperación: Una vez que se haya efectuado dicha homologación y esté operativo el sistema de comunicación de información, a través del mismo se ha de dar cumplimiento por el Registrador a las obligaciones que le incumben conforme a la expresada Resolución conjunta en cuanto a todas las representaciones gráficas que se hayan inscrito desde la entrada en vigor de la Ley 13/2015.  (JAR)

52. VENTA EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR FUERA DEL LUGAR SEÑALADO EN LA ESCRITURA

Resolución de 18 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 2 a inscribir una escritura de venta extrajudicial.

Supuesto de hecho. Se trata de un procedimiento de venta extrajudicial. En la escritura de constitución de hipoteca se pactó como domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones propias de la venta extrajudicial «el que consta en la comparecencia de la presente escritura». Se da la circunstancia de que la deudora e hipotecante era una sociedad, por lo que en la comparecencia constan dos domicilios: el del representante de la sociedad y el domicilio de la sociedad representada. 

Los requerimientos de pago se hacen sucesivamente de la siguiente forma, a medida que fracasaban los intentos de notificación: a) el primer requerimiento se hizo en el domicilio de la sociedad deudora e hipotecante. b) Fracasado este requerimiento por hallarse cerrado el domicilio, se intenta en la propia finca hipotecada, en la que no se encontró a nadie. c) A continuación se intenta o practicar en el domicilio del representante de la sociedad, que también era la propia finca hipotecada y, como tampoco encontró a nadie, se practicó el requerimiento notarial con el portero del inmueble. d) Por último, tiene lugar otro requerimiento en la persona del letrado de la sociedad deudora, que, exhibiendo poder bastante, se persona en la Notaría solicitando se le entregue la cédula. Esta última notificación es la que constituye al final el objeto de la Resolución.

¿Cabe practicar el requerimiento de pago en lugar distinto al señalado en la escritura e inscripción de la hipoteca cuando se práctica con la persona del deudor (o apoderado legitimado para ello), debidamente identificado bajo fe del Notario?

Doctrina de la DGRN. Si el propio destinatario, conocedor de la tramitación del procedimiento, se persona ante el notario (por sí o debidamente representado) al efecto de recibir el requerimiento de pago, ha de entenderse que no se perjudica su posición jurídica ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento determina. Como ya dijera la RDGRN de 17 enero 2013, sólo si queda acreditado bajo fe del Notario.

Comentario. Es doctrina del Tribunal Constitucional que las notificaciones y los actos de comunicación en general deben garantizar que los destinatarios puedan ejercitar su derecho constitucional de defensa (STC 17 marzo 2010, por todas), si bien la salvaguarda de los derechos del destinatario no puede llegar al extremo de paralizar todo procedimiento (judicial o administrativo), especialmente cuando la falta de comunicación sea imputable al mismo destinatario.

A la luz de esta doctrina deben interpretarse los preceptos de los Reglamentos Hipotecario y Notarial en materia de notificaciones, que deben hacerse de acuerdo con los preceptos constitucionales y muy particularmente salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva.

Lograda dicha garantía, los preceptos deben interpretarse con la flexibilidad razonable que permita considerar su regularidad, aunque no se ajusten estrictamente a la literalidad de los preceptos, todo ello en vista a las circunstancias concurrentes. Lo contrario podría desembocar, por un excesivo apego a la literalidad del precepto, en la paralización del procedimiento y el consiguiente perjuicio de intereses también dignos de tutela jurídica.

Así sucede con el requerimiento de pago previsto en él procedimientos de venta extrajudicial de finca hipotecada (234.1 RH en relación con 682.2 LECivil), en el que resulta admisible el requerimiento notarial practicado con el interesado en cualquier lugar distinto al domicilio señalado para las notificaciones, siempre que bajo fe notarial se garantice que el requerimiento se ha practicado con el destinatario o su representante, previamente identificados, quedando garantizados que el destinatario tiene cabal conocimiento del contenido y la fechada que se practica.

Conclusión. «Si conocido el paradero del destinatario, el Notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquel y previa su identificación (artículo 202 del Reglamento Notarial), o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el Notario al efecto de recibir el requerimiento, en ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite» (RDGRN 17 enero 2013). (JAR)

53. OBRA NUEVA. ALCANCE TEMPORAL DE LAS NORMAS QUE REGULAN SU INSCRIPCIÓN. CARRETERAS. PRESCRIPCIÓN.

Resolución de 19 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho: 

Se plantea la inscripción de una edificación descrita conforme certificado técnico que acredita una antigüedad del año 1972. En el Catastro consta con una antigüedad de 1970, aunque la descripción no coincide con la del técnico. También se incorpora una licencia municipal concedida en el año 1963 al interesado, que es el titular registral y catastral. 

Son circunstancias relevantes a tener en cuentas las siguientes: 1) Según certificado municipal que se incorpora, la finca se encuentra en situación de suelo no urbanizable especial de protección de infraestructuras, y se da la casualidad que la vigente legislación de la Comunidad Valenciana establece para este tipo de suelos la imprescriptibilidad de las medidas de reposición de la legalidad urbanística. 2) Además, de la documentación incorporada resulta que la finca linda con la carretera de Ocaña.

¿Es inscribible la escritura? No, aunque no por razón de la imprescriptibilidad que actualmente establece la legislación valenciana para este tipo de suelo, sino porque al lindar con carretera se necesita resolución administrativa acreditativa de que la finca no afecta a servidumbre de uso público general.

Doctrina DRGN:

1. Sobre la antigüedad de la vivienda y la imprescriptibilidad reconocida actualmente por la legislación valenciana: dado que la antigüedad acreditada de la finca es muy anterior a ley valenciana que establece la imprescriptibilidad, no procede su aplicación al caso concreto porque supondría aplicar retroactivamente una norma a situaciones urbanísticas consolidadas por el transcurso del tiempo, lo que no es posible según consolidada doctrina jurisprudencial.

2. Sin embargo, el actual artículo 28.4 del RDL 7/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana dispone que el registrador comprobará que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbre de uso general, que es lo que ocurre en este caso al lindar la finca con la carretera, resultando aplicable la normativa especial de carreteras. Por tanto, esta actuación de comprobación impuesta al registrador debe traducirse en una suspensión en tanto no se acredite mediante la correspondiente resolución administrativa que no se está afectando a servidumbre de uso público general.

Comentario: 

1 De los dos requisitos que exige el artículo 28.4 para que se pueda inscribir una obra nueva por antigüedad, el primero de ellos es el de acreditar que la edificación se ha consolidado por haber transcurrido el plazo legalmente previsto para que la Administración pueda tomar medidas para reponer la legalidad urbanística. 

Respecto de este requisito señala el Centro Directivo lo siguiente: a) es competente el registrador para apreciar el transcurso del plazo aplicable a los efectos de la consolidación de la obra nueva por antigüedad. b) Tal apreciación no comporta una prueba exhaustiva de la prescripción, sino que basta acreditar la antigüedad de la edificación (descrita de manera coincidente con el certificado del que resulta dicha antigüedad) y la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística. c) Hay que tener en cuenta que a efectos registrales el plazo de prescripción de la infracción urbanística opera como un plazo de caducidad, como ocurre también en el art. 82 LH y 177 RH. 

Por tanto, en el caso en cuestión, el registrador sí que puede apreciar la prescripción producida en fecha muy anterior a la entrada en vigor de la legislación valenciana.

2. El segundo requisito es el de la comprobación de la naturaleza del terreno (su naturaleza demanial o estar afectado por servidumbres de interés general), pues aquí no cabe apreciación de prescripción alguna, debiendo suspenderse la inscripción hasta que se presente resolución administrativa que resuelva sobre las servidumbres de interés general a que puede estar afecto en la actualidad el terreno (RR. 11 junio 2013, 27 febrero 2014 y 29 junio 2015).

Igual criterio resulta aplicable para la georreferencia de la edificación, pues a partir de la entrada en vigor de actual art. 202 LH no es posible el acceso registral de las obras nuevas si en el título individual no consta la identificación geográfica de su localización.

3. Reitera la DGRN su doctrina sobre la aplicación temporal de las normas para inscribir una escritura de declaración de obra nueva, según la que cabe decir lo siguiente:

a)  Los requisitos exigidos por la legislación vigente en cada momento serán de aplicación a los documentos que se autoricen durante su vigencia aunque se refieran a obras nuevas construidas antes de la entrada en vigor de la ley en cuestión:  «serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos periodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior.

b) Ahora bien, tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determinada norma de protección de la legalidad urbanísticas, pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción».  La DGRN dice que «procede atenerse por analogía -a falta de norma explícita en leyes especiales que disponga otra cosa- al principio que con toda claridad resulta de la disposición transitoria cuarta del Código Civil. (JAR)

54. EJECUCIÓN  JUDICIAL HIPOTECARIA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES

Resolución de 19 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

Supuesto de hecho:

En ejecución hipotecaria se reclaman en concepto de intereses remuneratorios la suma de 21,581,67 cuando la garantía hipotecaria por dicho concepto asciende a la cantidad de 5850 euros. Se da la circunstancia de que constan cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta y anteriores a la expedición de la certificación de dominio y cargas del art. 688 LECivil.

Doctrina DGRN

Existiendo titulares de cargas posteriores, el importe de las cantidades consignadas por cada uno de los conceptos objeto de cobertura hipotecaria tiene el carácter de límite de dicha reclamación. Por tanto, no se puede repetir contra el bien hipotecado con perjuicio de tercero sino por la cantidad fijada como responsabilidad hipotecaria.

Como cuestión de trámite señala la DGRN que el recurso siempre se formula contra la calificación del registrador sustituido, no contra la del sustituto (art. 19 Bis aparado quinto LH)

Comentario

Distingue la Resolución según existan o no titulares de cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta. 

Existiendo dichos titulares, la suma de garantía hipotecaria actúa como límite para el acreedor, que del precio del remate percibirá una cantidad igual a la cifra garantizada con la hipoteca (en este caso 5850 euros) y el sobrante debe ponerse a disposición de los titulares de cargas posteriores. Si no hubiera titulares de cagas posteriores, entonces el acreedor puede cobrar la totalidad de su crédito con el precio del remate cuando la finca hipotecada es propiedad del propio deudor.

Artículos de referencia: art. 692 LECivil y 119, 120 y 123.3º LH. (JAR)

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55. PROPIEDAD HORIZONTAL: SEGREGACIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN. CLÁUSULA ESTATUTARIA Y MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO. POSIBILIDAD DE RECURSO ANTES LLAMADO A EFECTOS DOCTRINALES.

Resolución de 15 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 3 a inscribir una escritura de segregación y modificación de propiedad horizontal.

Hechos: Se otorga una escritura de segregación de un local dentro de una propiedad horizontal sin licencia municipal, aunque se acredita mediante un certificado técnico que el local estaba ya físicamente segregado hace más de 8 años. No hay autorización de la Comunidad de Propietarios, pero existe una norma en los Estatutos que autoriza la segregación. Como consecuencia de esta segregación se modifica el título constitutivo de la propiedad horizontal y se realizan además algunas otras modificaciones de dicho título de la propiedad horizontal, de cuya inscripción se desiste a la vista de la calificación.

El Registrador exige licencia administrativa autorizando la segregación (no considera posible  que opere la figura de la prescripción de la posible infracción cometida); en cuanto a la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal pretendida exige unanimidad de la Junta de Propietarios de la Comunidad para la adopción del acuerdo ya que no considera suficiente la cláusula estatutaria autorizando la segregación.

El notario autorizante recurre y alega que la licencia de segregación sólo es exigible para los complejos inmobiliarios, no para la propiedad horizontal y que en todo caso se presenta un certificado técnico acreditativo de la prescripción de la infracción (8 años en Baleares); en cuanto a la modificación del título constitutivo por causa de la segregación de cuya inscripción se ha desistido a la vista del defecto de la nota de calificación recurre (a los efectos antes llamados doctrinales)  argumentando que es suficiente para ello la cláusula estatutaria que permite la segregación sin necesidad de acuerdo unánime de la Junta General de Propietarios.

La DGRN revoca la calificación: aun cuando reconoce que es exigible la licencia de segregación también en el caso de la propiedad horizontal (excepto en los casos  previstos en el artículo 26.6 de la Ley del Suelo y 17.6 LPH) sin embargo admite que no es necesaria la licencia cuando es posible acreditar la prescripción de la infracción urbanística mediante un certificado técnico, como en el presente caso.

En cuanto a los requisitos para la modificación del título constitutivo como consecuencia de la segregación declara que no es necesaria la unanimidad, pues basta la doble mayoría de 3/5 (de acuerdo con el artículo 10.3 LPH) o bien la existencia previa de una cláusula estatutaria que permita la segregación sin autorización de la Comunidad de Propietarios, como en el presente caso ocurre.  (AFS)

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56. COMPRAVENTA ENTRE CIUDADANOS ALEMANES. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Resolución de 15 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Denia n.º 2, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Se presenta a inscripción una compraventa entre ciudadanos alemanes, representados por el mismo apoderado, en la que el vendedor que, según el Registro, está sujeto al régimen económico-matrimonial de comunidad, en la escritura ahora calificada manifiesta ser dueño con carácter privativo de la finca sin que se aporte o establezca prueba al respecto. La apoderada manifiesta además que el comprador se encuentra casado en régimen legal de separación de bienes con participación en las ganancias modificado, sin hacer ninguna aclaración sobre tal modificación, ni constancia alguna de dato relativo al nombre, apellido o apellidos y domicilio de su cónyuge.

La registradora alega como defecto la «necesidad de acreditar el contenido del derecho extranjero haciendo constar los fundamentos precisos en que se base el Derecho aplicable en términos que permitan al Registrador calificar la legalidad del acto y desenvolver su calificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria”

El presente recurso aborda la prueba extrajudicial del Derecho extranjero en relación al Registro de la Propiedad.

La DGRN sienta con carácter general que la prueba del Derecho no se aborda en los instrumentos europeos ni en los Convenios internacionales de los que España es parte. La prueba del Derecho extranjero ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en vigor desde el 20 de agosto de 2015) (ver resumen). El régimen de la prueba del Derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el artículo 33 de dicha Ley, que no afecta a las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del RH.

Conviene destacar, que los artículos 34 a 36 de dicha Ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. No obstante, esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria (disposición adicional primera, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio), por lo que se deberá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el artículo 36 del RH, por lo que sigue siendo aplicable la reiterada doctrina de este Centro Directivo sobre la prueba del Derecho extranjero.

El Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba en el ámbito notarial y registral (vid., entre otras, las Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005 y 20 de enero de 2011). La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la LEC.

Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del RH y que, como señala la RDGRN de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un numerus clausus de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Por otro lado, se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la LEC, según la cual no solo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y la Resolución de 20 de enero de 2011). No basta la cita aislada de textos legales extranjeros, sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2.º del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquel no sea invocado por las partes. (R 20 de enero 2011).

La Dirección General ha manifestado (cfr. Resolución 20 de julio de 2015) que, si el registrador entendiese que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.

Botafumeiro de la Catedral de Santiago de Compostela. Por Luis Miguel Bugallo Sánchez

Botafumeiro de la Catedral de Santiago de Compostela. Por Luis Miguel Bugallo Sánchez

Concluye recordando a notarios y a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del RH, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia.

La doctrina general sobre la prueba del derecho extranjero es especialmente relevante en relación al patrimonio de las personas casadas. La Resolución de 4 de diciembre de 2015, destacó que la titularidad de los bienes inscritos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del Derecho. Por ello, el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico-matrimonial. La determinación de la situación jurídica objeto de publicidad no varía por el hecho de resultar aplicable un sistema jurídico distinto del español.  En el caso planteado, la escritura calificada carece de la más mínima aportación de prueba en relación al régimen económico-matrimonial de transmitente y del adquirente y respecto de éste de dato alguno de su cónyuge, expresándose además que es un régimen económico de participación en las ganancias modificado, sin que se acredite en qué consiste esta modificación.

 No se alega ni se prueba por medio alguno el Derecho alemán, sobre todo, en lo que aquí es especialmente relevante, para la acreditación de la validez del acto realizado, disposición y adquisición del inmueble, extremo al que resulta también exigible (Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005), por lo que debe ser confirmada íntegramente la calificación de la registradora. (IES)

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57. Registro Mercantil. Inscripción de poder. Discrepancias en cuanto al domicilio del administrador compareciente. ^

Resolución de 16 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de apoderamiento de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: La cuestión que se suscita en esta resolución es que no coincide el domicilio que de un administrador que confiere poder figura en la comparecencia de la escritura, con el que figura en la inscripción en el registro.

El registrador considera dicha falta de coincidencia como defecto subsanable “dada la importancia que reviste en la inscripción la constancia del domicilio de los Administradores, a los efectos, entre otros, de lo reflejado en al art. 111 del RRM”. Cita en apoyo de su calificación los artículos 6, 11, 38 del RRM y Resoluciones de 6 de abril de 2006, 19 de julio de 2006 y 14 de octubre de 2013.

El notario recurre. Considera que ninguno de los artículos y resoluciones citadas por el registrador son aplicables y alega la  Resolución de la DGRN de fecha 1 de octubre de 2006 en que se trató de un caso similar.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Pondera la DG la importancia y trascendencia que el domicilio del administrador tiene para las relaciones de la sociedad con los socios y para otras cuestiones vinculadas, pero también pondera que no toda inexactitud o discordancia entre el documento presentado a inscripción y el contenido del registro sea causa de suspensión de la inscripción.

Sobre la anterior consideración y teniendo en cuenta que en la inscripción del poder que se practique para nada hay que hacer constar el domicilio del administrador, considera que el defecto no puede mantenerse.

Comentario: De la resolución resulta claramente cuando una discrepancia o duda en cuanto al domicilio del administrador tiene consecuencias registrales. Cuando se trate de una inscripción en la que de lo que se trate sea hacer constar un nombramiento de una persona como miembro de  un órgano de administración o con un cargo dentro del mismo, los domicilios que de dicha persona consten en el documento presentado a inscripción no deben dejar duda alguna sobre cuál sea el verdadero domicilio de la persona nombrada. Es decir que el domicilio del administrador debe ser el mismo el que figura en la comparecencia que el que figura en el nombramiento. Si ya estaba inscrito ese administrador tampoco tiene importancia una disparidad de domicilios pues se hará constar el que resulte del documento presentado. En cambio cuando la inscripción a practicar en el registro no será relativa a nombramientos, es decir se trate de su cese, o de otros actos o negocios jurídicos inscribibles, el que no coincida el domicilio del administrador compareciente con el que de dicho administrador figura en el registro carece de toda trascendencia a los efectos de la inscripción pues será responsabilidad de la sociedad y en  su caso del propio compareciente el solicitar de forma expresa, si su domicilio ha cambiado efectivamente,   que dicho cambio se haga constar en la hoja de la sociedad.

Indiquemos por último que en la escritura se hacía constar el domicilio del administrador añadiendo “a estos efectos” pero entendemos que aunque no se hiciera dicha mención el resultado del recurso hubiera sido el mismo. (JAGV)

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58. SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN DE FINCA HIPOTECADA.

Resolución de 16 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación de finca hipotecada.

Hechos: Se formaliza una escritura en que los titulares registrales de dos fincas diferentes, segregan un par de habitaciones de una de ellas, para agregarlas a la otra. La primera de las fincas, de que se segrega una porción, se encuentra hipotecada a favor de una entidad bancaria. Las normas de comunidad del edificio en que se encuentran ambas fincas, autorizan a los titulares para que, por sí solos, y sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios, puedan llevar a cabo operaciones de segregación, división, agregación y agrupación, con la consiguiente redistribución de cuotas sobre los elementos comunes. El notario advierte en la escritura que la hipoteca que grava la finca originaria se mantiene tanto sobre la porción de finca matriz, como sobre la porción segregada, a menos que el banco acreedor presta su consentimiento a la operación realizada.

Registradora: Califica la escritura anterior negativamente, dado de que mantiene que paraarbol-nieve llevar a cabo las operaciones de segregación y agregación, era precisa la comparecencia del banco acreedor, prestando su consentimiento a las mismas.

Notario:  Rechaza la calificación, dado que los dos artículos que indica, se basan en una misma filosofía, la existencia de hipoteca no impide la división de una finca, ya que la misma no perjudica a terceros, en este caso al acreedor hipotecario, el cual conserva intacto su derecho de hipoteca, por lo que no es precisa su comparecencia. Se apoya, como digo, en los artículos 405 c.c. “la división de cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca que le pertenecieren antes de hacer la partición; y en el art 123 LH “si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando lo acordaren voluntariamente el acreedor y deudor. No verificándose esta distribución, el acreedor podrá repetir por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se hubiera dividido la primera, o contra todas a la vez”.

Dirección General: Admite el recurso del notario, dado que en materia de hipotecas rigen estos principios:

Primero: el principio de indivisibilidad de la hipoteca que implica, en caso de división o segregación, realizada en la finca originaria, la subsistencia de la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes, aun cuando se reduzca la obligación garantizada (artículos 1860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria);

Segundo: es principio básico de nuestro sistema, que la división de finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (cfr. artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria).

Tercero: que cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza jurídicamente, seguirán pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente –cfr. Resolución de 27 de diciembre de 2010–, aunque las limitaciones a las facultades dominicales derivadas de ese singular régimen de propiedad se ajustarán a su normativa específica.

La protección del acreedor hipotecario frente a los actos de riguroso dominio se articula a través de las normas de extensión objetiva de la hipoteca y su indivisibilidad (arts 109 a 112 y 122 a 125 LH).  Por tanto no es preciso el consentimiento del acreedor hipotecario para inscribir la segregación y agregación, pues el gravamen hipotecario seguirá gravando inalterado la finca (como si no hubieran existido las operaciones realizadas).  (JLN)

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59. INMATRICULACIÓN DE BASÍLICA. APLICABILIDAD DE LA LEY 13/2015.

Resolución de 17 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una basílica a favor de una hermandad. 

Hechos:  

1) En mayo de 2015 se presenta en un Registro territorialmente incompetente Certificación Eclesiástica para la inmatriculación de una Basílica (ex Aº 206 LH antes de la reforma de la Ley 13/2015, que entró en vigor el 26 de junio de 2015).

2) El mismo día, el registrador, que ya había practicado asiento de presentación, lo cancela (por incompetencia territorial) y lo comunica telefónicamente al obispado.

3) En agosto 2015, se presenta la certificación al Registro competente.

B) El registrador competente califica negativamente por entender que la certificación se presenta después de entrar en vigor la indicada reforma, que NO admite ya la inmatriculación por Certificación Eclesiástica.

C) El arzobispado recurre alegando, en síntesis, que en España hay “un solo Registro de la Propiedad”, único y unitario, y que el título sí fue presentado ante una de sus oficinas, cuyo titular procedió irregular e informalmente, lo que impidió que el título fuera presentado en el Registro competente; pero que la “presentación “ en sí, ya se había realizado a efectos del plazo transitorio de la Tª única de la Ley 13/2015.

D) La DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, señalando que en el sistema registral español rige el principio de territorialidad reconocido en el Art 1 LH y Art 2 RH al señalar que «las expresadas inscripciones o anotaciones se harán en el Registro, en cuya circunscripción territorial radiquen los inmuebles».

Añade que el hecho de que otro registrador no haya seguido el procedimiento en materia de notificaciones de calificaciones –cuyas consecuencias no se pueden determinar en el seno de un recurso contra la calificación registral- no es óbice para que la presentación de la certificación, en el Registro competente, se haya producido estando ya en vigor la Ley 13/2015 y por tanto que la denegación de la inscripción por el registrador recurrido sea conforme al ordenamiento. (ACM).

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60. SUSTITUCIÓN VULGAR Y DERECHO DE ACRECER.

Resolución de 17 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valdepeñas a inscribir de una escritura de adjudicación de herencia.

A) Hechos: Un matrimonio y sus dos hijas otorgan sus testamentos el mismo día ante el mismo notario. En los de las hijas, ellas se instituyen herederas entre sí, y en los de los padres éstos instituyen por sus únicos y universales herederos, por partes iguales a sus dos hijas.

Las cláusulas de SUSTITUCIÓN VULGAR de los padres dicen literalmente:

a) «Sustituye vulgarmente a los herederos nombrados, por sus respectivas estirpes de descendientes, y en defecto de descendientes, será heredera/o la esposa/el esposo del testador/a y en defecto de esta/e, Doña M. J. I. M., vecina de Valdepeñas»

b) Fallecen: una hija (sin descendientes); después el padre; y finalmente la madre. En la escritura de liquidación de gananciales y aceptación de la herencia solo comparece, en calidad de heredera única, la otra hija.

B) La registradora, lógicamente, califica negativamente por entender que falta el concurso de la “vecina de Valdepeñas” (sustituta vulgar), (sin perjuicio de la legítima de la hermana sobreviviente), pues el testador NO ha previsto ningún derecho de acrecer, y, al premorir la heredera, y antes que tal derecho de acrecer opera la sustitución: en la herencia de los padres (sin perjuicio legítima hermana sobreviviente), al menos la mitad del tercio libre corresponde a la sustituta (la vecina de Valdepeñas), ya que el art 774 CC parte de la regla general de la voluntad del testador, de modo que si éste ha ordenado una sustitución vulgar no podrá entrar en juego el derecho de acrecer.

C)  La hermana heredera recurre alegando que:

1) Debe prevalecer la voluntad real de los testadores (y de toda la familia) que era solo llamar a un extraño a falta de todos ellos;

2) Y que, aunque no se haya establecido expresamente el derecho de acrecer, este opera “ope legis” y hay que entender que no prevalece la sustitución vulgar.

D) La DGRN estima el recurso, y REVOCA la calificación, señalando que:

1) Conforme al art 675 CC, el criterio básico para la interpretación de las disposiciones testamentarias es la intención del testador según el tenor del mismo testamento;

2) Pero también pueden aplicarse algunas reglas de interpretación contractual, como sucede paradigmáticamente con el llamado criterio de interpretación sistemática que consagra el art. 1285 CC, e incluso haciendo uso de los llamados medios extrínsecos o circunstancias exteriores al testamento

3)  Conforme a los arts 982 y 983 CC el derecho de acrecer se basa en la voluntad presunta del testador (que permite considerar que hay una vocación solidaria o conjunta), por lo que si la Ley se basa en ese criterio, debe también indagarse si existe una voluntad, no ya presunta, sino real de los testadores favorable al acrecimiento por premoriencia de una de las llamadas a la herencia. Y a esa conclusión puede llegarse, en este caso concreto, con una interpretación lógica, finalista e incluso gramatical.

este opera “ope legis” y hay que entender que no prevalece la sustitución vulgar.

E) COMENTARIO: entiendo que la DGRN ha aplicado esa doctrina por razones de justicia material en el caso concretísimo del recurso, ante la pobre formulación de la sustitución vulgar (a la que a veces los notarios no damos la importancia fundamental que tiene), pero que la registradora, en el ámbito reducido de la calificación registral, no podía por sí sola llegar a tal solución (Quid iuris la vecina de Valdepeñas….??) , cuya resolución hubiera sido más propia de un Juez y los Tribunales, que de una calificación o de un recurso contra la misma. Lo que parece claro es que la –justa- doctrina sentada por el Centro Directivo, no será extrapolable con carácter general sino solo en el caso concreto planteado u otro análogo, en que aparezca muy claramente que tal fue la voluntad del testador.  (ACM).

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61. INSCRIPCIÓN DE DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.

Resolución de 18 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Toledo n.º 3 a inscribir un derecho de adquisición preferente sobre un inmueble.

Mediante la escritura objeto de la calificación se pacta que, en caso de que la sociedad propietaria decida vender una finca la entidad ahora recurrente  que había detentado la posesión de dicha finca “o la mercantil designada por ella”, tendrán derecho a ejercitar un derecho de adquisición preferente previo o posterior a la formalización de la venta, en iguales términos que los derechos de tanteo y retracto que tendría un arrendatario.

La registradora suspende la inscripción solicitada porque no se ha establecido expresamente, en la escritura presentada, el carácter real del derecho cuya inscripción se solicita, ni se induce tal carácter real de ninguno de los pactos del contrato, sin que tampoco se establezca la duración del derecho de adquisición preferente ni los plazos para ejercitarlo cuando se venda la finca.

Añade que, estableciéndose un derecho de tanteo convencional o análogo al mismo, ninguna duda ofrece la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos de adquisición preferente constituidos por la voluntad de las partes como verdaderos derechos reales innominados, pero siempre que se cumplan los requisitos y se respeten los límites institucionales o estructurales propios de los derechos reales.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral “pues en la escritura en que se pacta el derecho de adquisición preferente debatido no se expresa que éste tenga carácter real, tampoco se establece que será inscribible, ni se determinan las consecuencias en caso de que se incumpla lo estipulado, y no aparece determinado el concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho cuyo su acceso al Registro se pretende.

En definitiva, las lógicas exigencias de orden estructural que han quedado expuestas en absoluto aparecen cumplidas en la estipulación cuyo acceso al Registro se niega. (…) No puede compartirse el criterio según el cual un derecho de adquisición preferente con un plazo no determinado contractualmente deba considerarse que tiene una duración de treinta años, bajo la pretensión de que como plazo de duración de los contratos de arrendamiento en los que no figura plazo se tomará el de treinta años por analogía con el usufructo, algo que, por otra parte, resulta contradictorio con el contenido de la escritura calificada, toda vez que al titular del teórico derecho de adquisición constituido precisamente se le niega la condición de arrendatario. Tampoco puede pretenderse que el carácter real del derecho constituido se derive de la pura circunstancia de que las partes, si no hubieran querido otorgarle tal carácter, habrían fijado una duración inferior a seis años para que no tuviese acceso al Registro, algo que carece de todo fundamento.” (JDR)

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62. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. OFICINA LIQUIDADORA COMPETENTE.

Resolución de 18 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la calificación, por falta de la previa liquidación del correspondiente impuesto, de una escritura de permuta.

Hechos:  Se otorga una escritura de permuta entre dos sociedades de 4 fincas por un coche. Dicha escritura se liquida con dos modelos 600 en la propia oficina liquidadora anexa al Registro, en Castilla La Mancha. Al parecer, en uno de los modelos se liquida la adquisición de las parcelas y en el otro la del vehículo, pero declarando este último como acto no Sujeto. Posteriormente, ante la negativa del registrador a calificar, se liquida la transmisión del vehículo en otra oficina de la Junta de Castilla La Mancha con un modelo 620, si bien aparece en el impreso como sujeto pasivo el administrador de la sociedad adquirente como persona física y no la propia sociedad.

El registrador suspende la inscripción pues considera que con los dos primeros modelos no se ha acreditado la liquidación del impuesto correspondiente al vehículo, tanto porque no se ha liquidado correctamente un modelo 600 (el que aparece como no sujeto) como porque la oficina liquidadora anexa al Registro es incompetente para liquidar transmisiones de vehículos. Respecto del modelo 620 posteriormente presentado considera también que es incorrecto porque el sujeto pasivo es la sociedad, no su representante.

El interesado recurre y alega que sí se ha liquidado correctamente y se queja de la actuación del registrador.

La DGRN revoca la calificación. Señala en primer lugar que, conforme el artículo 254 LH, el registrador debe de comprobar la liquidación fiscal de todos los actos contenidos en el documento sujeto a inscripción. Sin embargo, al ser la inscripción solicitada  parcial (de las fincas de una de las dos partes permutantes) es cuestionable que haya que exigir la liquidación de las dos transmisiones, pues al adquirente de las fincas no se le puede obligar a liquidar el impuesto correspondiente al vehículo, ya que se trata de otro sujeto pasivo diferente, al igual que ocurre, por ejemplo, en las herencias con varios herederos. 

En todo caso, y en contra de lo afirmado por el registrador, lo cierto es que la primera liquidación de los dos modelos 600 presentada en la oficina liquidadora anexa al Registro se ha realizado  en una oficina competente (aunque no sea la exactamente competente) integrada dentro de las oficinas liquidadoras de la Comunidad de Castilla La Mancha, que es también la Comunidad competente. Y en cuanto al impreso 620 rechazado por el registrador lo cierto es el error en el sujeto pasivo no altera el contrato de transmisión y que el pago del impuesto lo puede  realizar un tercero conforme al artículo 33 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.

COMENTARIO.-  Del presente supuesto creo que pueden extraerse las siguientes conclusiones:

.-Habiendo varios actos liquidables (herencias, disoluciones de comunidades, varias compraventas…), sólo se puede exigir, con carácter previo a la inscripción, la liquidación de los hechos imponibles correspondientes al sujeto pasivo que pretende inscribir su derecho en el Registro, pero no la de los restantes sujetos pasivos que no inscriben.

.- Las oficinas registrales con encomienda de gestión son competentes a estos efectos para la presentación a liquidación de impuestos relativos a transmisión de bienes muebles, siempre que lo sea la Comunidad Autónoma en cuya estructura se integran jerárquicamente, y ello aunque internamente no tengan atribuida la competencia de liquidación del modelo presentado (por ejemplo de vehículos). (AFS)

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63. Registro Mercantil. Inscripción cambio domicilio. Discrepancias en cuanto al domicilio del administrador compareciente. ^

Resolución de 19 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de traslado del domicilio de una sociedad de responsabilidad limitada.

Su contendido es idéntico al de la resolución resumida bajo el número 57 con la única diferencia de que en lugar de un apoderamiento en esta se trataba de un cambio de domicilio. (JAGV)

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64. EJECUCIÓN DE HIPOTECA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POSTERIOR EXISTIENDO NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS.

Resolución de 19 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ledesma, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de hipoteca.

Se debate en este recurso la cancelación de una inscripción de hipoteca al margen de la cual consta la nota marginal de haberse expedido certificación en procedimiento de ejecución hipotecaria prevista en el artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud de un mandamiento de cancelación de cargas dictado como consecuencia de la adjudicación de la finca en otro procedimiento judicial de ejecución directa contra el bien hipotecado fundado en una hipoteca de rango preferente a la que se pretende cancelar.

La registradora suspende la cancelación solicitada “por no ser éste el título hábil para practicar dicha cancelación” conforme al artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

La DGRN estima el recurso y revoca su calificación diciendo que “El artículo 134.1 de la Ley Hipotecaria, por otra parte, establece que «el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas determinarán (…) la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento». El artículo 692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla también del «mandamiento que se expida para la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del ejecutante y, en su caso, de las inscripciones y anotaciones posteriores». Por lo tanto, todas aquellas cargas que no tengan rango preferente a la hipoteca que ha dado lugar a la ejecución han de ser objeto de cancelación. Únicamente pueden subsistir aquellas cargas que sean preferentes a la hipoteca que fundamenta la ejecución y las inscripciones contempladas como excepción en el párrafo segundo del mismo artículo 134 de la Ley Hipotecaria («tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones»), o en general, como señala la doctrina, las inscripciones que publiquen cualidades o derechos a favor de la finca subastada o hagan referencia a sus características físicas, siempre que no impliquen restricciones o limitaciones de las facultades del dominio. “ (JDR)

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65. Constancia registral de publicación de edicto. Código seguro de verificación

Resolución de 25 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar nº 1, por la que se suspende la constancia registral de la publicación de un edicto ordenado en documento presentado en soporte en papel con código seguro de verificación en el caso de inmatriculación de una finca.

Idéntica a la 46 y a la de 13 de enero de 2016

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66. VENTA EXTRAJUDICIAL. SOBRANTE. MODIFICACIÓN SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS

Resolución de 29 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Chiclana de la Frontera nº 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de finca subastada.

Supuesto: Se plantea si es inscribible una escritura pública de compraventa derivada de la venta extrajudicial de una finca provocada por el ejercicio de un acreedor hipotecario de su derecho de realización de hipoteca cuando, a juicio del registrador, la liquidación del importe obtenido no está adecuadamente realizada.

Además el registrador entiende que no es posible la cancelación de las anotaciones de embargo intermedias que existen entre la inscripción de la hipoteca y la inscripción de su modificación por alteración del tipo pactado para subasta.

La DGRN confirma el primer defecto y estima el recurso en cuanto al segundo.

  1. En cuanto al primer defecto, el registrador reprocha que se hayan computado conjuntamente dos partidas (comisiones y costas y gastos), que se encuentran garantizadas separadamente. La DG confirma el defecto por cuanto, como resulta de los arts 692 LEC y 132.3.º LH, la liquidación de cada partida objeto de garantía debe ser realizada de forma separada.

En cuanto a la competencia del registrador para cuestionar la liquidación realizada, competencia que el escrito de recurso pone en cuestión, la DG ha reiterado que el registrador no sólo puede sino que debe comprobar la existencia de sobrante, asegurándose de que la cantidad que ha de entregarse al acreedor por cada uno de los conceptos, principal, intereses y costas no exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria en detrimento de los acreedores posteriores y del dueño de la finca. El art. 132.3.º y 4.º LH reconoce la competencia del registrador de la Propiedad para calificar dichos aspectos.

Junto a lo anterior, y como afirmara la R. 30 de agosto de 2013, de la regulación normativa resulta con toda claridad cuáles son los conceptos que cabe incluir en la partida reservada para costas y gastos cuando la hipoteca se realiza por vía extrajudicial. Expresamente lo recoge el art. 236-k).3 RH: «El Notario practicará la liquidación de gastos considerando exclusivamente los honorarios de su actuación y los derivados de los distintos trámites seguidos». La claridad del precepto no deja lugar a dudas: sólo son imputables a dicha partida los gastos devengados por honorarios del actuante y de aquellos derivados de sus actuaciones (publicación de edictos, gastos de correo,…). Cualesquiera otros quedan fuera de la cobertura hipotecaria y por tanto no pueden detraerse del importe del remate o adjudicación fuera de los casos en que hayan recibido una cobertura específica e independiente, lo que no ocurre en el supuesto que da lugar a la presente.

  1. En cuanto a la segunda cuestión planteada, hace referencia a las consecuencias que puedan tener la modificación posterior del valor de tasación de la finca hipotecada cuando según el Registro existen derechos reales o cargas intermedias, cuestión de gran trascendencia. Siendo la inscripción de la hipoteca uno de los pilares básicos de la ejecución hipotecaria (cfr. art.130 LH), la fijación de la tasación constituye un elemento esencial sobre el que gira la licitación, confiriendo distintos derechos al postor, al ejecutado y al ejecutante en función del porcentaje que la postura obtenida en la puja represente respecto del valor, en los términos recogidos por los arts 670 y 671 LEC, siendo determinante dicho precio para la evaluación acerca de si el valor de lo adjudicado ha sido igual o inferior al importe total del crédito del actor y de la existencia y eventual destino del sobrante, extremos éstos expresamente calificables por el registrador al amparo de lo dispuesto en el art.132.4.º LH.

De aquí que quepa plantearse, como hace el registrador, si la modificación del valor de la finca hipotecada llevado a cabo con posterioridad a su constitución puede perjudicar a los titulares de cargas intermedias, especialmente cuando como en el caso del expediente, la modificación es a la baja, disminuyendo así las expectativas de existencia de sobrante con el que resarcirse (cfr. art.670.4 LEC en relación al art.129.2.h LH).

El registrador de la Propiedad en ejercicio de su función calificadora no debe en ningún caso inscribir un derecho cuyo rango sea ambiguo o impreciso. No puede afirmarse que la modificación de la tasación incida sobre el rango hipotecario, porque la tasación y el domicilio son requisitos de carácter procesal esenciales para poder acudir al procedimiento de ejecución directo hipotecario y a la venta extrajudicial (cfr. arts 682 LEC y 129 LH), mientras que el rango opera respecto del derecho real de hipoteca y la configuración del préstamo o crédito al que sirve de garantía y contribuye a su determinación. (arts 12 LH y 4 Ley 2/1994, de 30 de marzo), como se infiere de que su omisión no impide que el acreedor pueda acudir al procedimiento de ejecución ordinaria, con el rango que le corresponde por la inscripción de la hipoteca, y en el seno del mismo llevar a cabo la tasación de la finca.

Si, pese a la existencia de cargas o derechos intermedios, el registrador considera que no se precisa del consentimiento de los titulares de dichos derechos o que dicha novación no supone pérdida de rango de la hipoteca, e inscribe, dicha inscripción así practicada se encuentra protegida por la presunción de existencia y titularidad en la forma establecida en el asiento respectivo (art. 38 LH) y bajo la salvaguardia de los tribunales (art. 1-3 LH).

Ver opinión de Ángel Carrasco.

67. TRANSMISIÓN DE BIENES EN PAGO DE CUOTA DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD

Resolución de 29 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid nº 17, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil.

Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura “de transmisión de bienes –a uno de los dos socios- en pago parcial de cuota de liquidación de sociedad mercantil”. Se pacta que la transmisión es definitiva pero que si no llega a aprobarse el balance final de liquidación de la sociedad el título de adjudicación en pago de cuota de liquidación se modificará y convertirá en compraventa.

El registrador rechaza la inscripción porque a su juicio se está llevando a cabo la liquidación de la sociedad sin que conste el consentimiento del otro socio, ni la aprobación del balance final y sin que la escritura haya sido previamente inscrita en el Registro Mercantil. Además el pago de la cuota de liquidación debe hacerse en dinero salvo previsión estatutaria o consentimiento unánime de los socios y el negocio llevado a cabo precisa en cualquier caso el consentimiento de la sociedad.

Los recurrentes afirman que la calificación parte de un error de conceptualización del negocio llevado a cabo, pues la escritura presentada no contiene la formalización de la adjudicación del haber social sino un acto de transmisión en trámite de liquidación, transmisión que se hace en compensación del futuro crédito de liquidación o, caso de que el balance final no llegue a aprobarse, en concepto de compraventa.

La DGRN, tras reiterar su doctrina sobre la motivación de la calificación, que puede ser escueta si expresa –como en el presente caso- suficientemente la razón que justifica la negativa a practicar la inscripción, de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, señala, en cuanto a la cuestión de fondo:

  1. Que la sociedad está en situación de liquidación, situación que (R. 29 de octubre de 1998), tiene como objetivo «la determinación de la existencia o inexistencia de un remanente de bienes repartible entre los socios para, previa satisfacción de los acreedores sociales en su caso, proceder a su reparto y a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad, lo que hace imprescindible la formulación de un balance final que refleje fielmente el estado patrimonial de la sociedad una vez realizadas las operaciones liquidatorias que aquella determinación comporta».
  2. Que la figura central a la que la Ley llama en este periodo a desarrollar la actividad social y llevar a cabo el especial destino de la sociedad, es la figura del liquidador (R. 3 de marzo de 2012).
  3. Que para llevar a cabo esta tarea la Ley de Sociedades de Capital impone al liquidador designado un conjunto de facultades y deberes conducentes todos ellos al más exacto cumplimiento de las previsiones legales (arts 375 y ss LSC)
  4. Que (R. 22 de mayo de 2001), el régimen establecido legalmente presenta «un marcado carácter imperativo», derivado de la especial situación en que se encuentra la sociedad, de la finalidad que ha de presidir la realización de las operaciones liquidatorias y de la protección contemplada a los derechos de los socios y terceros.
  5. Que, por tanto, el recurso no puede prosperar. No cabe la posibilidad de que el liquidador transmita a uno de los socios, total o parcialmente, directa o indirectamente, el activo resultante de la liquidación con anterioridad a la aprobación del balance final de liquidación y hasta que haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 390 de la Ley.

La situación anterior no queda salvada con la sujeción del negocio jurídico a la condición de que el balance final sea aprobado por la junta de socios o por el juez en su defecto, porque implica poner en condición lo que constituye un requisito legal. La aprobación del balance de liquidación constituye una «conditio iuris» del nacimiento de la causa que justifica el desplazamiento patrimonial por lo que este no puede condicionarse a su posterior existencia. (JCC)

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Ochagavía (Navarra). Por Cherubino

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Resoluciones DGRN Febrero 2016

Indice:
  1. 6. HIPOTECA. CLÁUSULAS. INTERESES DE DEMORA. RECURSO GUBERNATIVO: COMPETENCIA
  2. 7. Calificación no sujeción a Plusvalía en Convenio regulador por Divorcio
  3. 8. Sentencia en juicio declarativo. Reanudación de tracto sucesivo.
  4. 9. Reactivación de sociedad disuelta. Derecho de separación: Mientras no se consume no es posible la inscripción.^
  5. 10. Ampliación de obra nueva. Vivienda unifamiliar en conjunto inmobiliario
  6. 11. Asientos ya practicados. Recurso gubernativo: objeto
  7. 12. Sociedades profesionales.  Disolución de pleno derecho y reactivación de la sociedad.
  8. 13. Compraventa de finca arrendada. Renuncia al derecho de adquisición preferente
  9. 14. Compraventa. Renuncia al derecho de adquisición preferente.
  10. 15. Inscripción de arrendamiento de finca rústica
  11. 16. Constancia registral de publicación de edicto mediante documento administrativo con CSV y firma electrónica.
  12. 17. PROPIEDAD HORIZONTAL. OBRA NUEVA EN LOCAL COMERCIAL. CUOTA DE PARTICIPACIÓN.
  13. 18. Conversión de embargo preventivo en ejecutivo
  14. 19. Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Si el expediente está pendiente de resolución por el registrador o por la DG lo procedente es suspender la calificación. ^
  15. 20. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO
  16. 21. Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría
  17. 22. RECURSO: COPIA COMPULSADA DEL TÍTULO POR FUNCIONARIO AUTONÓMICO: VALE COMO TESTIMONIO A LOS EFECTOS DEL RECURSO. OBJETO SOCIAL RELATIVO A VALORES. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. ^
  18. 23. Sentencia de condena a emitir una declaración de voluntad. Calificación de documentos judiciales.
  19. 24. Ejecución hipotecaria. Ha de demandarse y requerir de pago al deudor no hipotecante. Incidente de oposición por cláusula abusiva.
  20. 25. Sociedades irregulares y depósito de cuentas. Personalidad jurídica. Son exigibles los depósitos de cuentas pendientes  ^
  21. 26. Rectificación del orden de prelación de una anotación de embargo. Prioridad y asiento de presentación.
  22. 27. Cese y nombramiento de administrador. Forma de convocatoria de Junta General: Debe hacerse conforme a estatutos aunque sea judicial. Forma de cómputo de plazos a efectos de recurso^
  23. 28. No cabe recurso contra asientos ya practicados. ^
  24. 29. PROHIBICIÓN DE DISPONER. EFECTOS SOBRE COMPRA ANTERIOR PRESENTADA DESPUÉS
  25. 30. HERENCIA. IDENTIFICACIÓN DE LOS SUSTITUTOS VULGARES
  26. 31. Liquidador traslada domicilio social fuera del municipio. Cambio legislativo y estatutos sociales. Cláusula estatutaria más restrictiva que la ley
  27. 32. Herencia. Derecho de transmisión. Intervención de la heredera del heredero. 
  28. 33. Expediente de dominio para inmatricular. Circunstancias personales. Descripción de la finca. COLINDANTES.
  29. 34. Ejecución de hipoteca mobiliaria. No es posible la cancelación de embargo posterior si su titular no ha sido debidamente notificado.^
  30. 35. Herencia. Cancelación de usufructo. Constancia de la referencia catastral.

 

6. HIPOTECA. CLÁUSULAS. INTERESES DE DEMORA. RECURSO GUBERNATIVO: COMPETENCIA

Resolución de 4 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN. En un préstamo hipotecario a interés variable las cláusulas en discusión establecen: en la cláusula sexta se fija como interés de demora «el resultado de sumar siete puntos y cincuenta centésimas de otro punto porcentual al euríbor empleado para el cálculo del tipo de interés ordinario en cada momento, con el límite máximo de tres veces el interés legal del dinero, o el que en su momento establezca la normativa vigente aplicable al presente préstamo», y en la cláusula novena, en lo relativo a la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios, se garantiza «el pago de los intereses de demora convenidos en la estipulación sexta, limitándose igualmente esta responsabilidad, a efectos de lo dispuesto en el art. 114 LH, hasta un máximo de treinta y cinco mil cuatrocientos euros con cero céntimos (35.400,00 euros). Habiéndose calculado al tipo máximo del 15,00%».

Los defectos observados y recurridos son los siguientes: a) que la cláusula sexta de intereses moratorios no respeta los límites señalados en el Código de consumo de Cataluña que los restringe a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca, es decir, en el presente supuesto del 10,5% fijos durante toda la duración de la misma, y b) Partiendo de ese interés fijo legal, que la cláusula novena de constitución de hipoteca no se ajusta a los intereses moratorios exigibles ya que aparece un interés de demora máximo de un 15% que no concuerda con el de demora del clausulado y que además excede de la limitación máxima legal del 10,5%. Añade el registrador que, considerándose cláusula abusiva y por tanto nula de pleno derecho, debe rectificarse el clausulado para que pueda acceder al Registro de la Propiedad. No obstante, podría practicarse la inscripción parcial a solicitud del interesado.

La DGRN revoca el primer defecto y confirma el segundo

REMISIÓN AL RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2015.- Con carácter previo se plantean en el recurso dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicación del Derecho autonómico) que junto con el ámbito de la calificación registral ya fueron analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015.

El recurso también aclara, como la resolución de 10 noviembre 2015 contra una calificación del mismo registrador, que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación. En cuanto al resto, el caso es sustancialmente idéntico con algunas variaciones que se indican, a la resolución citada, por lo que nos remitimos al resumen de la misma.

En cuanto a las variaciones, en concreto dada la aplicabilidad de la ley estatal al primer defecto, respecto del segundo no puede rechazarse la responsabilidad hipotecaria por demora por superar el límite del Código de consumo de Cataluña. Además, en lo que respecta a la posible integración de esta cláusula [de responsabilidad hipotecaria] con la sexta por la remisión expresa que se hace a la misma en el sentido de garantizarse «el pago de los intereses moratorios convenidos en la estipulación sexta», no puede admitirse ya que esa remisión se refiere a su devengo de los intereses pero no señala un segundo límite a la responsabilidad hipotecaria en los términos señalados, límite que, por otra parte, es contradicho por la categórica afirmación de que la responsabilidad hipotecaria se calcula «al tipo máximo del 15,00%», sin más precisiones. (CB)

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7. Calificación no sujeción a Plusvalía en Convenio regulador por Divorcio

Resolución de 7 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 3 a inscribir una sentencia de divorcio. 

En una Sentencia de divorcio se aprobó el convenio regulador correspondiente, en el que se llevó a cabo la liquidación del régimen económico de sociedad consorcial aragonesa que regía el matrimonio. Como consecuencia de dicha liquidación, don J. C. S. se adjudicó cuarenta y cinco de los cuarenta y siete bienes inventariados, así como la totalidad del pasivo, produciéndose en su favor un notable exceso de adjudicación y sin que se exprese si hay o no compensación económica por el exceso. Dicho documento se presentó en el Registro de la Propiedad acompañado de dos cartas de pago por razón de la autoliquidación efectuada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en los que se han hecho constar unos excesos de adjudicación de 780.973,95 euros y 28.216,27 euros, sin que se acredite la presentación de la  autoliquidación, declaración o comunicación, en el Ayuntamiento correspondiente, a efectos del Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. La registradora suspendió la calificación y la inscripción pues le surgían “dudas fundadas sobre si estamos o no ante un supuesto de transmisión sujeto al impuesto de la denominada Plusvalía, sin que quepa imponer a la registradora que proceda a calificar el documento presentado sin aplicar lo dispuesto en el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria, teniendo plena vigencia el denominado cierre registral previsto en dicha norma,debiendo ser los órganos tributarios municipales competentes, los que deben manifestarse sobre la sujeción o no del hecho imponible al citado impuesto de Plusvalía”, “al no haberse acreditado la presentación de la autoliquidación, declaración o comunicación, en el Ayuntamiento correspondiente, a efectos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía).”

La abogada del cónyuge afectado, una vez confirmada la anterior calificación por el registrador sustituto, interpuso recurso ante la DGRN, alegando que “que solo podrá negarse la inscripción en el caso de que el acto esté sujeto al impuesto de plusvalía. En el presente caso, nos encontramos ante una sentencia de divorcio y como tal, está expresamente excluida de sujeción al Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, como indica el artículo 104 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que recoge: Artículo 104 Naturaleza y hecho imponible. Supuestos de no sujeción: “Tampoco se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de transmisiones de bienes inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial.”

La doctrina de la DGRN se expresó en la Resolución en los siguientes términos:

La doctrina mantenida por este Centro Directivo ha establecido que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; la valoración que haga de este último aspecto no será́ definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos; no obstante, será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la administración fiscal ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquel consideró aplicable, de modo que el registrador, al sólo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar  por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral. Ahora bien, no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (Resolución de 21 de diciembre de 1987) ni resultando supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (apartados 2 a 4 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal –como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social (Resolución de 23 de abril de 2007)–, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en el documento presentado a inscripción supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes -en este caso, municipales- los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse, al no existir razones superiores para ello (por ejemplo, cfr. artículo 118 de la Constitución) o tratarse de un supuesto en el que se esté́ incurriendo en la exigencia de un trámite desproporcionado que pueda producir una dilación indebida.”

En definitiva, ante los hechos expuestos “no puede obligarse a la registradora a que, bajo su responsabilidad, decida sobre una cuestión fiscal no especialmente clara cuya competencia corresponde a la Administración Local. (JZM)

Por todo ello no cabe sino confirmar la nota de calificación y desestimar el recurso.”

Joaquín Zejalbo ha elaborado un amplio trabajo adicional sobre la materia.

Estas son las conclusiones:

A nuestro juicio, el supuesto de hecho de la Resolución de 7 de enero de 2016, no estaba sujeto a la llamada Plus Valía Municipal, por lo que no procedía la suspensión de la calificación, sólo prevista legalmente para los casos de sujeción. Los Registradores de la Propiedad tienen la suficiente preparación jurídica y profesional para poder calificar adecuadamente dicha no sujeción.

La no sujeción resulta claramente de la interpretación del artículo 104 de la Ley de Haciendas Locales, no pudiéndose confundir el desconocimiento de una materia con la oscuridad de la misma, por lo que también procedía la calificación si nos acogemos exclusivamente a la doctrina del DGRN que la permite en los supuestos de expresa e indubitada no sujeción al impuesto.

Por último, también procedía la calificación, siempre a efectos exclusivamente registrales, al ser un supuesto de hecho en el que la Administración tributaria había declarado en dos consultas vinculantes la no sujeción a plusvalía municipal de las transmisiones derivadas de los convenios reguladores homologados judicialmente.

Ir al trabajo de Joaquín Zejalbo.

PDF (BOE-A-2016-1089 – 6 págs. – 213 KB)   Otros formatos

 

8. Sentencia en juicio declarativo. Reanudación de tracto sucesivo.

Resolución de 7 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se suspende la inscripción de una sentencia recaída en procedimiento declarativo de dominio.

Mediante sentencia recaída en juicio declarativo se pretende reanudar el tracto. Los recurrentes aceptan la doctrina de la Dirección según la cual «la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdría para reanudar el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante, y en que se pidiese la declaración de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios, en este caso, lo que se estaría haciendo al inscribir la sentencia sería inscribir todos los títulos intermedios, con lo que el supuesto no sería propiamente reanudación de un tracto interrumpido». En este supuesto de la sentencia se deduce la cadena de titularidades, pero no queda claro si se citaron a todos los titulares intermedios o a sus causahabientes. Dicha circunstancia se acredita mediante una instancia, ya que con la misma se aclara que uno de los citados es precisamente el único que reúne tal condición.

El problema es pues si dichos datos (aclarar las transmisiones operadas y quiénes fueron las personas demandadas y en qué concepto lo fueron) puede completarse mediante instancia privada.

Resuelve la Dirección que la instancia no puede suplir la competencia del juzgado y que ha de acreditarse los hechos relatados en el referido escrito privado ante el Juzgado y solicitar aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia o bien acompañar el escrito de demanda y su ampliación siempre que de éste resulten los extremos referidos en la Instancia.

Aprovecha la Dirección para aclarar que estas consideraciones SE CONFIRMAN en la legislación reformada tras la Ley 13/2015:

1.- la necesidad de intentar justificar la adquisición de los titulares intermedios, resulta con carácter general de la regla Segunda, apartado 2.º del nuevo art 208 LH referente al expediente tramitado al efecto ante notario ya que dice que «deberán aportarse por el interesado, junto con los documentos que acrediten su adquisición, aquellos otros de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa».

2.- la admisibilidad del juicio declarativo para obtener la reanudación del tracto resulta del mismo art. En su regla cuarta al establecer que «si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición, el Notario dará por conclusas las actuaciones, dejando constancia de dicho extremo en el acta que ponga fin al expediente con expresión de la causa en que se funde. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca» (MN)

 

9. Reactivación de sociedad disuelta. Derecho de separación: Mientras no se consume no es posible la inscripción.^

Resolución de 7 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Asturias, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de reactivación de sociedad.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de junta en los que con el voto favorable del 52% del capital social se reactiva la sociedad y se nombra administrador. En posterior escritura de subsanación se aclara que la socia que no votó a favor de la reactivación ejercitó su derecho de separación estando pendiente la determinación del valor real de sus participaciones, sin que las partes hayan llegado a un acuerdo y sin que se haya procedido al nombramiento de auditor, por lo que no procede otorgar la escritura de separación.

La registradora en detallada y explicativa nota considera que la reactivación no es inscribible mientras no se otorgue la pertinente escritura de separación del socio que hizo uso de su derecho. Es decir que la inscripción no puede hacerse mientras no se valoren las participaciones, se pague su valor real y, en consecuencia, se adquieran las participaciones por la sociedad o un tercero o en caso contrario se reduzca el capital social.

El interesado recurre. Alega que reactivación y separación son actos distintos e inscribibles cada uno por separado y que si la reactivación no se inscribe y el acto de separación se prolonga en el tiempo se produce una discordancia entre la realidad y el registro perjudicial para la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para la DG el contenido de los artículos 349 de la Ley de SC y los artículos 206, 208 y 242 del RRM, son claros en su exigencia de que es preciso para inscribir la reactivación de una sociedad, si un socio ha ejercitado su derecho de separación, que conste por escritura pública o bien la reducción del capital en los términos previstos en el artículo 358 de la Ley o la adquisición de participaciones o acciones en los términos del subsiguiente artículo 359 y en ambos casos el pago o la consignación a que se refiere el artículo 356 a favor del socio separado. En definitiva que para la inscripción es preciso la consumación total del derecho de separación del socio.

Comentario: La DG en este recurso, ante la disyuntiva de facilitar la inscripción o de proteger los legítimos derechos  del socio que se separa de la sociedad, opta por esta última solución por ser la más conforme con la LSC y con la configuración del derecho de separación como derecho individual del socio “cuyas consecuencias están sujetas … a un régimen de naturaleza legal”.

Régimen distinto es el que se sigue en las sociedades profesionales pues de conformidad con el artículo 13 de su ley reguladora la separación “es eficaz  desde el momento en que se notifique a la sociedad”. El señalamiento por parte del legislador de que si la sociedad es profesional la separación es eficaz desde la notificación refuerza la tesis sostenida por la DG en esta resolución. El sistema tiene sus inconvenientes para la sociedad pues normalmente el socio, salvo que se le de satisfacción a sus exigencias, no va a cooperar con la consumación de su separación pero lo que tampoco parece razonable  es que fuera suficiente el acuerdo y la notificación para llevar a cabo la inscripción del acuerdo que origina el derecho. Por tanto hasta que no se valore debidamente la parte del socio separado y se le pague o consigne su importe, dicho socio lo seguirá siendo a todos los efectos legales, incluso el de solicitar nombramiento de auditor si es titular de más del 5% del capital social. (JAGV)

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10. Ampliación de obra nueva. Vivienda unifamiliar en conjunto inmobiliario

Resolución de 8 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Puerto de la Cruz a la inscripción de una escritura de declaración de modificación de obra nueva.

Mediante la escritura objeto de la calificación impugnada se formaliza la declaración de modificación de obra nueva respecto de una vivienda unifamiliar integrada en un conjunto inmobiliario en régimen de propiedad horizontal

La registradora suspende la inscripción solicitada porque considera que no se acredita que la ampliación de la obra que se pretende inscribir haya sido aprobada por acuerdo unánime de la junta de propietarios.

La DGRN confirma la calificación registral y desestima el recurso diciendo que «Es cierto que, tratándose de un elemento privativo, se admite la posibilidad de modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario (vid. artículo 7 de la Ley sobre propiedad horizontal). Pero una modificación en la descripción de un elemento privativo como la presente, en cuanto excede de ese ámbito de actuación individual que se reconoce por la Ley a su propietario, no puede llevarse a cabo sin que se acredite el acuerdo unánime de la junta de propietarios (vid. artículos 5 y 17, apartados 6 a 8, de la Ley sobre propiedad horizontal).

Según los documentos presentados a calificación dicho acuerdo no se ha acreditado, pues además de la falta de suficiente concreción de la obra que se aprueba en el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios el 13 de enero de 2010, del acta de la reunión de la junta celebrada el día 23 de enero de 2015 resulta la inexistencia del preceptivo acuerdo.» (JDR)

 

11. Asientos ya practicados. Recurso gubernativo: objeto

Resolución de 8 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mora de Rubielos, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo mediante la presentación de una instancia privada.

Mediante una instancia se solicita la cancelación de una anotación por entender que está mal practicada.

La Dirección reitera su propia doctrina según la cual «al tratarse de asientos que ya fueron practicados… el recurso sólo cabe contra la calificación hecha por el registrador en la que se suspenda o deniegue el asiento solicitado, de modo que no procede cuando lo que se insta es la cancelación de un asiento ya practicado. Los asientos del Registro, una vez extendidos, quedan bajo la salvaguardia de los Tribunales (art. 1.3 LH) y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley».

Si los recurrentes estiman que la anotación se ha practicado sobre una finca distinta de la que ha sido objeto del embargo judicial, puede acudir al juez del procedimiento y solicitar, al amparo de lo dispuesto en el art 83.3.º LH la cancelación de la anotación practicada. (MN)

 

12. Sociedades profesionales.  Disolución de pleno derecho y reactivación de la sociedad.

Resolución de 11 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de cese de órgano de administración, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador.

Hechos: La cuestión que se plantea en este recurso es la siguiente: Si una sociedad no profesional pero con objeto profesional puede seguir adoptando acuerdos e inscribiéndolos en el registro. Los acuerdos cuestionados, adoptados en junta universal y por unanimidad, eran de cese de solidarios, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador único.

Para el registrador, dado el objeto profesional de la sociedad y su no adaptación a la Ley 2/2007 “la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho” y “en consecuencia, deberá presentarse, para su inscripción: 1. Bien el acuerdo de liquidación de la sociedad. 2. Bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la Ley 2/2007. 3. O bien la reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene”.

El interesado recurre alegando que el objeto social de la sociedad, constituida en el año 1991,  “no era, en ningún caso, realizar trabajos para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial o titulación profesional e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que la cuestión planteada es sustancialmente similar a la tratada por la Resolución de 20 de julio de 2015.

Hace un repaso de su doctrina en esta materia y su cambio de criterio a la vista de la sentencia del TS de  18 de julio de 2012 en la que sobre la base de la «certidumbre jurídica», ha considerado “que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad”. Y por consiguiente si la sociedad tiene un objeto profesional la sociedad será profesional.

Por ello “ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo”.

Sobre esta base no cabe duda de que a la sociedad le es aplicable el régimen de la DT 1ª de la Ley 2/2007 y que por consiguiente la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho.

Ahora bien esta “disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (vid. Resoluciones de 29 y 31 de mayo y 11 de diciembre de 1996 y 12 de marzo de 2013), a pesar de la dicción literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

Y aquí es donde también reitera su doctrina de que cuando “la sociedad está disuelta “ipso iure” por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento”.

Comentario: Recordamos los comentarios que hicimos a la resolución cuya doctrina se reitera.

Ahora bien lo que no queda claro, a la vista de uno de los fundamentos de derecho de la resolución antes transcritos, es si también sería posible evitar el proceso complejo y costoso de reactivación de la sociedad, si los socios en la junta o bien la persona facultada para elevar a público los acuerdos sociales, en la escritura, manifestaran de forma expresa que la sociedad de que se trata es una sociedad de medios o de intermediación  o de comunicación de ganancias. Es decir que se trate de una sociedad que,  en terminología de la propia DG,  lo sea de servicios profesionales. (JAGV)

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13. Compraventa de finca arrendada. Renuncia al derecho de adquisición preferente

Resolución de 11 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 28, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa de una finca urbana.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una vivienda en la que se manifiesta por el vendedor que está arrendada, pero que el contrato privado de arrendamiento no inscrito contiene una cláusula de renuncia al derecho de adquisición preferente. Dicho contrato no se le exhibe al notario inicialmente, pero si en una escritura complementaria posterior a la calificación, por lo que se practica la inscripción.

La registradora suspende inicialmente la inscripción pues, a su juicio, debe de quedar acreditada fehacientemente dicha renuncia, tanto en sus términos como la fecha del contrato, por la exhibición de dicho contrato al notario. La registradora sustituta confirma la calificación.

El notario autorizante recurre contra la calificación inicial y alega que la exhibición del contrato privado no añade fehaciencia alguna a lo manifestado por el vendedor que deja claro en sus manifestaciones la fecha del contrato y la existencia de renuncia al derecho de adquisición preferente. Si basta para considerar que hay arrendamiento la manifestación del vendedor, por analogía, esa misma manifestación debe bastar para acreditar la renuncia.

La DGRN recuerda, en primer lugar, la posibilidad de interponer un recurso aunque se haya practicado la inscripción posteriormente, pues el recurso se dirige contra la calificación  no contra el asiento registral y ello aunque haya desaparecido el llamado recurso a efectos doctrinales.

Respecto del fondo del asunto, recuerda que el artículo 25.8 de la LAU, después de la reforma introducida por la Ley 4/2013 de 4 de Junio, permite la renuncia por el arrendatario de vivienda al derecho de adquisición preferente y también que para que la situación arrendaticia sea oponible a terceros de buena fe debe de estar inscrito.

En el presente caso considera que es suficiente la manifestación del vendedor sobre la situación arrendaticia y la renuncia al derecho de adquisición preferente, sin que la posible manifestación inexacta de dichos extremos pueda oponerse por el arrendatario al comprador, ya que el arrendatario pudiendo inscribir su derecho para estar mejor protegido no lo ha hecho. (AFS)

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14. Compraventa. Renuncia al derecho de adquisición preferente.

Resolución de 11 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 28, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa de una finca urbana.

Ídem que la anterior. Mismo notario y registradora e idéntico caso. (AFS)

 

15. Inscripción de arrendamiento de finca rústica

CALIFICACIÓN SUJECIÓN LAR Y SUBROGACIÓN “EX LEGE”. PRINCIPIO DE PRIORIDAD. Resolución de 12 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de arrendamiento de fincas.

A) Hechos: El supuesto de hecho de este caso es complejo (múltiples fincas y múltiples actos) y ha sido magníficamente estructurado por la propia DGRN. Básicamente la Res trata de la calificación sobre la sujeción o no a la  LAR  de un arrendamiento y no, en cambio sobre la subrogación “ex lege” de su Artículo 22, así como la existencia de títulos e inscripciones intermedias conforme al  Pº de Prioridad del Aº 17 LH. Así, en el caso:

1) En 2009 una SA y una SL otorgan escritura de arrendamiento con opción de compra sobre varias fincas. Esta escritura NO se presenta a inscripción HASTA 2015 y motiva el presente recurso.

2) El 9 agosto 2010, permutan una de las fincas (arrendadas) por otra, manifestándose que la 1ª se encuentra libre de arrendamientos. En la inscripción tampoco se dice nada del arriendo.

3) El 27 agosto 2010, se constituye hipoteca a favor de Bankia, entre otras de las fincas citadas SIN hacer constar que estaban arrendadas. Esta hipoteca determinará una ulterior ejecución hipotecaria.

4) En octubre 2010, se constituye 2ª hipoteca a favor de la recurrente doña MJ, manifestándose ahora sí, que se encuentran arrendadas.

5) En 2012, se nova la 1ª hipoteca (Bankia), manifestándose que las fincas están arrendadas.

6) En 2014 se ejecuta la 2ª hipoteca a favor de la recurrente doña MJ quien se adjudica las fincas, sin que conste (todavía) el arrendamiento, cuya inscripción (a favor de la SL arrendataria) es lo que la recurrente doña MJ pretende en el Recurso.

7) En junio 2015 se ejecuta la 1ª hipoteca a favor de Bankia que se adjudica las fincas (sin el arrendamiento);

8) Finalmente en septiembre 2015 la recurrente doña MJ presenta la escritura de arrendamiento de 2009 y pretende su inscripción.

B) El registrador califica negativamente por entender que:

1) Se halla ya presentado y pendiente de inscripción el Auto de adjudicación a favor de Bankia;

2) Que en el mandamiento se dice que la finca no se halla arrendada;

3)  Y que respecto de una de ellas (la permutada) ni siquiera consta en la escritura de arrendamiento de 2009.

C)  La abogada de doña MJ recurre alegando, en síntesis, que:

1) En varios de los títulos citados sí se mencionan los arrendamientos y su conocimiento por todos los implicados;

2) Que en el mandamiento se dice que la finca no se halla arrendada;

3)  Y que respecto de la finca permutada, puede suponerse la voluntad implícita de los permutantes (la SA y matrimonio PyM) de mantener por sustitución (”sustituir”) sus respectivos arrendamientos sobre las fincas (aunque en ella no concurriera la SL arrendataria de una de ellas, ya que el Art. 22 LAR ya supone la subrogación “ex lege” del adquirente en la posición de arrendador.

4) Y que el mandamiento de cancelación de cargas a favor de Bankia, no puede determinar la cancelación de cargas constituidas con anterioridad a la hipoteca, aunque no estén inscritas (sic).

D) La DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, señalando que el recurso gubernativo no es el ámbito en que quepa decidir cuestiones sujetas a la apreciación judicial de los Tribunales como el conocimiento efectivo o no de los arrendamientos, o la inmediatividad de los efectos de la subrogación del 22 LAR.

1) El registrador debe atenerse rigurosamente al Pº de Prioridad del Aº 17 LH. Se halla ya presentado y pendiente de inscripción el Auto de adjudicación a favor de Bankia;

2) Que la subrogación del Art. 22 LAR no es automática y previamente exige que el Registrador califique la sujeción o no a la propia LAR, pues en el presente caso podrían faltar alguno de los requisitos personales y reales de los arts. 6, 7 y 9 LAR;

Por tanto el Registrador no puede apreciar directamente la Subrogación; además si en vez de la LAR  fueran aplicables los Arts. 1549 CC y 1571 CC o los arts 7-2 LAU o 29 LAU, tal subrogación no operaría SIN la PREVIA inscripción del contrato de arrendamiento

3)  Y respecto de la finca permutada, no puede entenderse tal “sustitución” automática del objeto del contrato (la finca es un elemento objetivo esencial), sin la intervención y consentimiento de una de las partes, la SL arrendataria.

Además, en la escritura de permuta no consta ni el arrendamiento ni su sustitución, ni tampoco ha sido subsanada específicamente (lo que requeriría además el concurso de los otros permutantes, los cónyuges PyM), y aunque lo fuera jugaría el Pº de inoponibilidad del Aº 32 LH y el de Prioridad del Aº 17 LH, atendiendo al orden de presentación registral de títulos. (ACM).

 

16. Constancia registral de publicación de edicto mediante documento administrativo con CSV y firma electrónica.

Resolución de 13 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 1, por la que se suspende la constancia registral de la publicación de un edicto ordenado en documento presentado en soporte en papel con código seguro de verificación en el caso de inmatriculación de una finca.

Se plantea si puede hacerse constar la publicación de edictos en el Ayuntamiento a los efectos de inmatriculación conforme a lo que dispone el art. 205 LH (en la redacción anterior a la Ley 13/2015), mediante documento expedido por el Ayuntamiento en el que costa un código seguro de verificación y se usa como firma electrónica el sello de Secretaría del Ayuntamiento.

La Dirección analiza la aplicabilidad al ámbito registral de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, ley en que funda su vigencia y eficacia el documento con código seguro de verificación. Lo hace en los mismos términos que la R. de 6 de marzo de 2014, analizando los distintos tipos de CSV regulados para la administración en dicha ley:

1–El «código generado electrónicamente» que permite contrastar la autenticidad del documento;

2–El código seguro de validación configurado en el art 18.1.b y el sello de Administración Pública, órgano o entidad de derecho público art 18.1.a, como un sistema independiente de firma electrónica, reservado para la autorización documental en «la actuación administrativa automatizada», que representa una firma distinta de la firma electrónica del personal;

3-  El código seguro de validación configurado como firma electrónica «mediante medios de autenticación personal» en el que siempre existe firma electrónica «personal» utilizada por el personal al servicio de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes que permite «la comprobación de la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente», y además deberá acreditar la identidad y condición del firmante.

En este supuesto y a diferencia del planteado en la R de 6 de marzo de 2014 (que era un mandamiento de embargo administrativo y utilizaba el terceros de los tipos de códigos analizados) se trata de una actuación administrativa automatizada, cuyas características son: a) declaración de voluntad, juicio o conocimiento realizada por una Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa; b) empleo de un sistema de información adecuadamente programado, y c) adopción sin necesidad de intervención de una persona física. En concreto para hacer constar que el edicto ha estado publicado en el tablón de anuncios del Ayuntamiento se firma con sello de la secretaria de Ayuntamiento.

El centro Directivo revoca el defecto ya que según artículo 19 del Real Decreto 1671/2009, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la mencionada ley la creación de los sellos electrónicos se realizará mediante resolución del titular del organismo público competente, que se publicará en la sede electrónica correspondiente, y en este caso existe un Resolución de la alcaldía determinando cuáles son las actuaciones administrativas automatizadas y entre las que se encuentra la diligencia de exposición de los edictos o anuncios publicados en el tablón que serán firmados por el sello de órgano que le acompañara un código seguro de verificación (csv), que facilitará la comprobación de forma remota de la existencia y validez del documento.  

COMENTARIO: HAY QUE TENER EN CUENTA QUE LA LEY A QUE SE REFIERE ESTA RESOLUCIÓN HA SIDO derogada, con efectos de 2 de octubre de 2016, por la disposición derogatoria única.2.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.  (MN)

 

17. PROPIEDAD HORIZONTAL. OBRA NUEVA EN LOCAL COMERCIAL. CUOTA DE PARTICIPACIÓN.

Resolución de 13 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 28 a la inscripción de una escritura de declaración obra nueva terminada.

Hechos: Se otorga una escritura modificativa de la descripción de un local en una propiedad horizontal en virtud de la cual se aumenta la superficie construida, por cuanto hace tiempo se aprovechó la altura del local para formar un nuevo nivel de entreplanta, teniendo esta modificación un alcance puramente interno del local, sin afectar a fachada ni a elementos estructurales o comunes según certifica el técnico. No se modifica su coeficiente en la propiedad horizontal.

El registrador exige un certificado de la Comunidad de Propietarios acreditativo de la modificación del coeficiente de participación, pues al aumentar la superficie del local debe de aumentar su coeficiente. La registradora sustituta confirma la calificación.

El notario autorizante recurre y alega que no se ha modificado el coeficiente de participación por lo que la exigencia del registrador no es congruente con el contenido del documento sujeto a inscripción. Por otro lado considera que la obra realizada es puramente interna de dicho elemento privativo y por tanto amparada por el  artículo 7 de  la LPH.

La DGRN revoca la calificación. Respecto del defecto alegado señala que es cierto que  los coeficientes tengan que corresponderse como norma general con la superficie construida, pero que otra cosa es que dicha modificación sea automática. En el presente caso no hay modificación del coeficiente por lo que nada se debe de exigir en este punto al propietario del local, sin perjuicio de que cualquier propietario pueda instar y exigir esa modificación en el procedimiento oportuno. Además no es competencia del Secretario certificar lo que pide el Registrador.

Respecto de la modificación arquitectónica llevada a cabo en el local,  considera que está suficientemente acreditada por el técnico,  amparada por lo dispuesto en el citado artículo 7 de la LPH y que no  supone alteración del título constitutivo. (AFS)

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18. Conversión de embargo preventivo en ejecutivo

Resolución de 18 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Salou, por la que se deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución de finca, en el que ha recaído el correspondiente decreto de adjudicación, por estar caducada y cancelada la anotación en la que se sustenta la adjudicación.

Supuesto de hecho. Se discute sobre la caducidad o no de una anotación preventiva de embargo, siendo hechos relevantes los siguientes:

1 El 13 de enero de 2010 se practica anotación preventiva de embargo (letra A) en procedimiento de juicio cambiario.

2 El 22 de abril de 2013 se practica nota al margen de la anotación letra -A- sobre la conversión del embargo de preventivo en ejecutivo, del siguiente tenor literal: «El procedimiento cambiario que motivó la adjunta anotación preventiva de embargo letra A, ha pasado a ejecución registrada con el número 27/2011, según resulta de diligencia de ordenación de fecha 18 de marzo de 2013, que se acompaña al mandamiento…».

3 El 20 de noviembre de 2014 con motivo de practicarse otro asiento, se cancela por caducidad la anotación preventiva de embargo letra –A– al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de la misma.

4 Caducada la anotación, se pretende ahora inscribir la adjudicación derivada de la ejecución y la consiguiente cancelación de cargas posteriores a la anotación ahora caducada.

¿La nota marginal constatando la conversión del embargo de preventivo a ejecutivo implica la prórroga de la anotación letra A? NO. La nota marginal no prorroga la anotación preventiva practicada.

¿Cabe cancelar las cargas posteriores a la anotación? NO por estar caducada. SI cabe inscribir la adjudicación, pero no cancelar las cargas posteriores,

Doctrina de la DGRN.

1 “Caducada la anotación principal, también caducan todas sus notas marginales, salvo que se ordenase expresamente la prórroga de la anotación, pero, en este caso, ésta deberá practicarse mediante otro asiento de anotación conforme al artículo 86 de la Ley Hipotecaria”.

2 En opinión del Centro Directivo, el asiento procedente para constatar la conversión del embargo de preventivo en ejecutivo es la anotación preventiva y no la nota marginal. La nueva anotación publica en realidad una garantía diferente, aunque conexa con la medida cautelar previa, por lo que debe asimismo conectarse registralmente con la primera a efectos de conservar su prioridad, mediante la oportuna nota marginal de referencia, ya que de otra forma el objetivo de la medida cautelar quedaría estéril

3 En cuanto a los efectos de la caducidad de la anotación, la DGRN reitera su Doctrina y dice: a) Caducada la anotación, la inscripción de la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución no producirá la cancelación de las cargas posteriores. b) Para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el decreto de la adjudicación y el mandamiento de cancelación, o al menos el decreto de adjudicación, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó; o haber solicitado la prórroga de la anotación preventiva.

Comentario.

Interesa destacar la siguiente doctrina de la DGRN, que tiene importancia para la práctica registral. Pone de relieve la Resolución que no es cuestión pacífica, ni doctrinalmente ni en la práctica registral, cuál es el asiento que ha de practicarse para recoger la conversión del embargo de preventivo en ejecutivo, oscilando las opiniones entre la nota marginal y la anotación preventiva. La DGRN entiende, como se ha visto, que el asiento procedente es la anotación preventiva y dice lo siguiente:

Dos son los tipos de asiento sobre los que se preconiza su idoneidad para este caso, la nota marginal y la anotación preventiva:

1 Nota marginal: la DGRN admite la idoneidad de la nota marginal para reflejar la ampliación de la cantidad inicial por vencimiento de nuevos plazos de la obligación garantizada o por devengo de intereses durante la ejecución y de costas de ésta, a que se refieren los artículos 578.3 y 613.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Apoya esta tesis que cuando la norma hace referencia a «hacer constar en la anotación preventiva de embargo», excluye la extensión de una nueva anotación. La modificación que se produce respecto al embargo incide únicamente en su cuantía, pero no supone la existencia de una nueva traba ni la extensión del embargo primitivo a una nueva obligación, por lo que bastará su reflejo en la anotación preventiva de embargo inicialmente practicada.

2 Anotación preventiva: será necesaria la extensión de una nueva anotación cuando la ampliación se produzca por circunstancias distintas a las anteriormente relacionadas. Esta es la solución adoptada para la prórroga de la misma anotación conforme al apartado 6.d), del artículo 81 de la Ley General Tributaria, dado que la duración del asiento de la anotación preventiva de cuatro años prevista en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, se extiende temporalmente en la medida suficiente para acoger la prolongación de la medida cautelar.

3 Conclusión: a) en esta materia rige la legislación hipotecaria en defecto de norma especial, por tanto, la anotación preventiva mantiene la duración inicial y no queda prorrogada por el hecho de haberse extendido la nota marginal. b) Caducada la anotación principal, también caducan todas sus notas marginales, salvo que se ordenase expresamente la prórroga de la anotación, pero, en este caso, ésta deberá practicarse mediante otra anotación. (JAR)

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19. Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Si el expediente está pendiente de resolución por el registrador o por la DG lo procedente es suspender la calificación. ^

 Resolución de 18 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

 Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2014.

 El registrador suspende el depósito pues no se acompaña el informe del auditor a petición de la minoría, según expediente abierto en el propio registro.

 El interesado recurre alegando que si bien existe la petición del auditor por la minoría la resolución del registrador confirmatoria de la petición está recurrida y por tanto no es firme.

 Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

 La DG estima que en estos casos lo procedente es esperar a que la resolución de la DG sobre la procedencia o no del nombramiento de auditor haya sido dictada y entonces proceder a la calificación del depósito. Apunta como dato interesante que la existencia de más de un diario para estos supuestos en el Registro Mercantil, NO debe ser obstáculo para la aplicación de esta doctrina tal y como se hace en el Registro de la Propiedad. Lo que ocurre es que en el momento de dictar resolución ya se ha desestimado la oposición al acuerdo del registrador y por tanto procede confirmar la calificación.

 Comentario: Como síntesis de la resolución que resumimos debemos extraer la conclusión de que lo procedente en estos casos NO es calificar negativamente el depósito de cuentas por falta del informe de auditoría, sino suspender la calificación hasta la definitiva terminación del expediente abierto en el registro. Como el diario de nombramiento de auditores y el diario de los depósitos de cuentas son distintos debe establecerse la debida coordinación entre los mismos a los efectos de poder aplicar la doctrina extraída de esta resolución. En la práctica no hay ningún problema para ello pues informáticamente se produce esa interconexión a través de la entrada de la sociedad. (JAGV)

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20. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO

Resolución de 19 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Roquetas de Mar n.º 3 a inscribir un testimonio de sentencia de divorcio.

Supuesto de hecho. En procedimiento de divorcio se aprueba convenio regulador que atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa, que es quien tiene la guarda y custodia de la hija menor. La vivienda es propiedad de ambos cónyuges por mitad.

Posteriormente, ambos extinguen en escritura el condominio sobre dicha vivienda, que se adjudica íntegramente al marido, inscribiéndose en el Registro de la propiedad la vivienda a nombre del marido. Después de dicha inscripción se presenta testimonio de la sentencia que atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar.

¿Cabe oponer en este caso el principio de prioridad? NO.

Doctrina de la DGRN y comentario

Primera cuestión: el uso de la vivienda familiar, que era propiedad de los dos cónyuges por mitad, se atribuyó en el convenio regulador aprobado judicialmente a la esposa. Sin embargo, cuando el testimonio de la sentencia se presenta a inscripción la vivienda consta inscrita exclusivamente a nombre del marido como consecuencia de la escritura de extinción de condominio. ¿Es inscribible la atribución del uso tras haberse inscrito la adjudicación de la vivienda al marido? SI.

a) La situación registral no es defecto que impida la inscripción porque el derecho de uso sobre la vivienda familiar se atribuye con independencia del régimen de bienes que tenga el matrimonio y de la forma de titularidad acordada entre los propietarios (STS 14 abril 2011).

b) Debe tenerse en cuenta que el derecho de uso previsto en el art. 96 CC “ha de ser conferido sobre la globalidad de la vivienda y no sobre una participación indivisa de la misma”, y que su constitución tiene carácter excluyente respecto del cónyuge no adjudicatario cualquiera que sea la titularidad que ostenta sobre la vivienda:

– Por tanto, aunque al tiempo del reconocimiento del derecho de uso ambos progenitores fueran dueños por mitad de la vivienda, el derecho concedido no se limita a la mitad perteneciente al cónyuge no titular del derecho de uso, sino que se extiende a la vivienda en su totalidad. Este efecto es una consecuencia del carácter familiar que tiene el derecho de uso, que no tiene carácter patrimonial y es ajeno a la clasificación entre derechos reales y de crédito.

– Por la misma razón, no cabe alegar como impedimento para la inscripción el principio de prioridad, ya que, cualquiera sea la titularidad inscrita actualmente a favor del cónyuge no titular del uso, la sentencia reconoció el derecho de uso sobre la totalidad de la vivienda.

– Sólo en el caso de que la finca apareciera inscrita como privativa a nombre del cónyuge al que se le concede el uso procedería rechazar la inscripción del derecho de uso.

2 Segunda cuestión: se argumenta también como defecto impeditivo de la inscripción que la extinción del condominio implica que la esposa renuncia al derecho de uso reconocido. ¿Cabe entender que en la extinción del condominio la mujer renuncia implícitamente al derecho de uso? NO.

En casos como el presente no cabe entender que la extinción del condominio sea una renuncia implícita al derecho de uso, pues no se hace manifestación explícita de renuncia alguna, y para entender en un caso como este que existe renuncia al derecho de uso es imprescindible que exista una declaración inequívoca al respecto. La STS de 5 de febrero de 2013 dice en este sentido que “la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita”.

3 Disociación entre titularidad del derecho de uso y el interés protegido: la titularidad del derecho de uso corresponde exclusivamente al cónyuge a quien se atribuye la situación de poder en que el derecho consiste, de modo que la limitación que impone a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. Sin embargo, el interés protegido es familiar porque se trata de facilitar la convivencia entre los hijos y el progenitor a quien se le atribuye la custodia.

Sin embargo, reconoce la Resolución que en ocasiones se atribuya judicialmente el uso de la vivienda familiar a los hijos menores, caso en que será necesario, para la inscripción, aportar los datos identificativos de los menores (RDGRN 19 mayo 2012).

En tales casos (que posiblemente puedan aumentar cuando la custodia es compartida) cabe pensar que para disponer de la vivienda se necesita autorización judicial, pues los titulares del uso y de la situación de poder en que el derecho consiste son los menores y no los progenitores. (JAR)

21. Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría

Resolución de 19 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

Similar a la resumida bajo el número 19, resolución de 18 de enero de 2016. (JAGV)

 

22. RECURSO: COPIA COMPULSADA DEL TÍTULO POR FUNCIONARIO AUTONÓMICO: VALE COMO TESTIMONIO A LOS EFECTOS DEL RECURSO. OBJETO SOCIAL RELATIVO A VALORES. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. ^

Resolución de 21 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Son dos los problemas planteados por esta resolución:

1º. Si es posible como objeto social el relativo a la “tenencia, administración, adquisición y enajenación de valores mobiliarios y participaciones sociales de empresas, bajo la normativa de la Ley del Mercado de Valores”.

2º. Si un artículo de los estatutos que diga que “el cargo de administrador será retribuido con la cantidad que, para cada ejercicio, acuerde la Junta General” cumple con las exigencias del artículo 217 de la LSC de que el concreto sistema de retribución de los administradores conste en los estatutos.

Para el registrador ninguna de las dos posibilidades establecidas en los estatutos son inscribibles y por ello practica la inscripción parcial. La primera porque si dicha actividad se sujeta a la LMV debe la sociedad cumplir con los requisitos establecidos por la misma y la segunda porque la palabra “cantidad” no indica ningún sistema retributivo.

El interesado recurre y en cuanto al primer defecto alega simplemente la resolución de 29 de enero de 2014 y en cuanto al segundo dice que la concreta cantidad ya será fijada por la junta general y que por tanto se cumple con lo exigido por la LSC.

El recurso se presenta en el registro sin que se acompañe el título calificado. Con posterioridad se recibe copia de dicho título compulsada con sello y firma por la Jefa encargada del Registro de una Consejería de la Comunidad de Madrid enviada directamente por dicha consejería.

Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

Como cuestión previa entra a examinar, pues el registrador lo ponía en duda, si esa copia compulsada cumple con la exigencia del artículo 327 de la LH de que al recurso se acompañe el título calificado o un testimonio del mismo. La DG, sobre la base del artículo 35.c. y 38 de la Ley 30/1992 sobre Procedimiento Administrativo Común, estima que dicha copia compulsada por funcionario competente para ello cumple con las exigencias del artículo 327 de la LH y por tanto el recurso debe ser admitido. En cuanto al hecho de que el testimonio o copia compulsada haya sido enviado directamente desde la administración tampoco es obstáculo pues el recurso se puede presentar en cualquier oficina dependiente de la administración en general.

En cuanto al fondo del asunto para la DG es obvio que si el artículo sobre el objeto relativo a valores mobiliarios dice que se sujeta a la LMV debe cumplir con las exigencias de dicha Ley ya que lo que debería haber dicho es que el objeto se realizaría por cuenta propia o excluyendo precisamente las actividades sujetas a la indicada Ley.

Y en cuanto al defecto relativo a la retribución del órgano de administración para la Dirección General la expresión o palabra “cantidad” no expresa ningún sistema retributivo y por tanto no es admisible.

Comentario: Aunque como apuntamos los problemas resueltos por esta resolución son dos, las cuestiones tratadas por la misma son tres y a ellas nos vamos a referir en este comentario:

1ª. Sobre la cuestión planteada de si el testimonio del título que acompañe al recurso gubernativo para su admisión debe ser un testimonio notarial, la DG contesta negativamente. Por tanto a los efectos del recurso basta con que el testimonio acompañado sea una copia del título debidamente compulsada por cualquier funcionario que tenga competencias para ello. Esta doctrina, aunque formulada a efectos del recurso gubernativo, creemos que también debe ser aplicable para todos aquellos casos en que el documento complementario en su caso exigido para la inscripción no tenga porqué ser el original sino que pueda ser una copia testimoniada del original. Por tanto ante una copia de estas características lo único que deberemos calificar es si la compulsa, muy frecuente en los registros últimamente, ha sido realizada por el funcionario competente.

2ª. El segundo problema planteado es un problema interpretativo. Así también lo estima la DG al apuntar a la falta de claridad del objeto tal y como ha sido redactado.

Efectivamente la redacción dada al objeto se pudiera interpretar como que al sujetarse  esas actividades a la LMV, sólo se pueden hacer con fondo propios y no con fondos ajenos, en cuyo caso sería admisible y también se puede interpretar de que si se dice que se sujeta a la LMV es para desarrollar el objeto regulado por dicha Ley. Ante esta falta de claridad y dada la trascendencia del objeto para la sociedad, parece que lo más prudente es lo que hizo el registrador y ratifica la DG.

3ª. Finalmente la tercera cuestión relativa a la retribución de los administradores merece alguna matización. Evidentemente la palabra “cantidad” como valor numérico que resulta de una medición o como propiedad de lo que puede ser contado o medido, no expresa sistema retributivo alguno pues ello puede predicarse de cualquier elemento que pueda ser contado sea dinero o cualquier otra cosa. Así lo considerábamos siempre no admitiendo dicha expresión o la de “cuantía”. Sin embargo cuando el artículo 217 fue modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre estableciendo como uno de los posibles sistemas retributivos el de una “asignación fija” o el de una “retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia” el rechazo del sistema retributivo consistente en una “cantidad” o en una “cuantía”, como también se ve en algunos estatutos, ya no nos parece tan claro. Efectivamente según el RDLE la palabra “asignación” puede significar o bien la decisión por la cual se determina que una cosa le corresponde a una persona o bien “cantidad de dinero que se da a una persona o institución de manera periódica” y si vemos los sinónimos de asignación nos vamos a encontrar con que uno de esos sinónimos es precisamente la palabra “cantidad”, “cuota” o “retribución”. Por tanto aunque nos parece correcta la calificación y la resolución de la DG, creemos que la cuestión, a la vista del nuevo artículo 217, ya no es tan clara como antes y se podría haber alegado perfectamente que la palabra cantidad es sinónima de asignación o de retribución que también utiliza el artículo de referencia y por tanto si las disposiciones estatutarias deben interpretarse en el sentido más adecuado para que produzcan efectos, cuando en la retribución del órgano de  administración se utilizaba la palabra cantidad o cuantía nos estamos claramente refiriendo a una “cantidad de dinero”, lo mismo que hacemos cuando empelemos las palabras “asignación o asignación fija” o la de “retribución variable”. En definitiva que a partir de la reforma y con los ejemplos no exhaustivos incluidos en el artículo 217 pudiera ser admisible como sistema retributivo el de cantidad o cuantía y por supuesto que es admisible si a dicha palabra se le añade la de “dinero o efectivo” pues entonces sí aparece perfectamente delimitado el concreto sistema de retribución del administrador social. (JAGV)

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23. Sentencia de condena a emitir una declaración de voluntad. Calificación de documentos judiciales.

Resolución de 25 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Cugat del Vallès n.º 1 a inscribir un auto dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

Se presenta testimonio de un auto en el que en ejecución de una previa sentencia dictada en juicio declarativo, se acuerda: «Tengo por emitida, conforme a lo que es usual en el mercado o en el tráfico jurídico, la siguiente declaración de voluntad: Elevación a público del contrato privado de compraventa de la finca registral …»

El Registrador entiende que es necesaria escritura pública.

La Dirección recuerda su interpretación sobre el art. 708 LEC reformado por la Ley 13/2009: «el precepto deberá́ ser interpretado en el sentido de que serán inscribibles las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio, pero teniendo presente que la sentencia en nada suple la declaración de voluntad del demandante, tratándose de negocio bilateral, que deberá́ someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública.» (entre otras R de 21 de octubre de 2014). Es decir, el art 708 no dispone la inscripción directa de la resolución judicial en todo caso, sino que estableciendo una nueva forma de ejecución procesal, habilita al demandante para otorgar por sí solo la escritura de elevación a público del documento privado de venta, sin precisar la presencia judicial, en base a los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. Por ello se confirma la nota. (MN)

 

24. Ejecución hipotecaria. Ha de demandarse y requerir de pago al deudor no hipotecante. Incidente de oposición por cláusula abusiva.

Resolución de 25 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Aoiz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación.

Hechos: Se presenta a inscripción un Decreto de Adjudicación Judicial de una vivienda en virtud de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

El registrador suspende la inscripción, entre otros defectos, porque no se ha demandado y requerido de pago a todos los deudores (artículo 685 y 685 LEC): sí a los 2 deudores hipotecantes, pero no a los 2 deudores no hipotecantes. Y también porque no consta haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 695.4 LEC, relativo a la posibilidad de recurso del deudor por cláusulas abusivas, conforme a la disposición transitoria cuarta de la Ley 9/2015, y en particular lo referente al posible recurso de apelación o si ha entrado en posesión de la finca el adjudicatario. Notificado el juzgado del defecto, el Letrado (antiguo Secretario) entiende correcta la calificación

La entidad ejecutante y adjudicataria de la finca recurre y alega que siendo los deudores solidarios no es necesario demandar a todos ellos conforme a las reglas generales de la solidaridad de las obligaciones (1144 CC) y a lo dispuesto en los artículos 538 y 542.3 LEC para los procedimientos ejecutivos.

Sobre el segundo defecto recurrido señala que el Decreto Judicial de Adjudicación es de fecha 13 de noviembre de 2013, y por tanto muy anterior a la ley 9/2015 citada por lo que no alcanza a entender el motivo del defecto.

La DGRN confirma la calificación. En cuanto al primer defecto comienza por señalar dos precedentes de su criterio en las Resoluciones de 29 de Noviembre de 2012 (nº 444) y 7 de Marzo de 2013 (nº 128)  y lo dispuesto en el artículo 132.1 LH en lo relativo a la extensión de la calificación del Registrador en estos procedimientos.

Argumenta que el requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, sin perjuicio de que en este último caso la demanda pueda interponerse contra cualquiera de ellos según el artículo 542.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citado. Cita en su favor una sentencia del TS de 12 de enero de 2015.

Añade que existe una razón fundamental para que aun no siendo demandado sea necesaria la intervención del deudor no hipotecante y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permita al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar

Concluye que la falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad y que es calificable por el registrador.

En cuanto al segundo defecto lo mantiene también, pues señala que conforme a las disposiciones transitorias cuarta de la Ley 1/2013 , del  Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y de la  Ley 9/2015 si el procedimiento no hubiera finalizado con la puesta de posesión a favor del nuevo adjudicatario, se reconoce al ejecutado la posibilidad de abrir un incidente extraordinario de oposición fundado en la existencia de cláusulas abusivas que puede ser planteado en los procedimientos ejecutivos aun cuando ya se haya dictado el decreto de adjudicación, si todavía no se ha producido el lanzamiento.

COMENTARIO.-  Respecto del primer defecto, desde el punto de vista sustantivo me parece cuando menos discutible la posición de la DGRN  pues las normas citadas hablan solamente de demandar y requerir de pago a “el deudor” (en impersonal) sin que pueda interpretarse categóricamente que tienen que ser “a todos los deudores”. La sentencia del TS citada no contempla el caso de deudores solidarios.

Más fundamentada parece la posición del recurrente de acuerdo con las normas sustantivas de las obligaciones, pues si los deudores son solidarios y el CC y la propia LEC  permite en los procesos ejecutivos dirigirse contra alguno de los deudores a elección del acreedor no se ve razón de peso para tener otro criterio en estos procedimientos de ejecución directa hipotecaria, a salvo siempre la demanda contra los hipotecantes y terceros poseedores.

La razón fundamental argumentada por la DGRN de que si el importe de la subasta no alcanza para cobrar la deuda “se permita al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor” se salva considerando que ese posible deudor embargado será únicamente el deudor demandado y no los otros. Para los otros deudores demandados no cabrá embargo en este procedimiento sin una nueva demanda ejecutiva por la cantidad pendiente,  a menos que se considere que es posible procesalmente demandarlos, ampliando la demanda inicial, en esa fase del procedimiento como argumenta el recurrente. Por otro lado no se alcanza a ver a quien perjudica la no demanda a los otros deudores sino al propio acreedor que verá disminuida las posibilidades de cobrar, pero ello es su decisión y su riesgo.

Por tanto, si consideramos que como mínimo es opinable este extremo del procedimiento, desde el punto de vista formal me parece que el registrador se ha extralimitado en su calificación pues dicho extremo (el/los deudores demandados y requeridos de pago) ha sido ya valorado por el Juez y la calificación de los trámites esenciales del procedimiento judicial por un registrador sólo puede entenderse referida a los incumplimientos procesales palmarios.

Respecto del segundo defecto, habrá que especificarse en los Decretos Judiciales de Adjudicación en estos procedimientos de ejecución judiciales transitorios (con tramites posteriores a 15 de Mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013) relativos a consumidores  la fecha del lanzamiento y en función de ella si se le ha dado o no al deudor la posibilidad de defenderse por la posible existencia de cláusulas abusivas. (AFS)

 

25. Sociedades irregulares y depósito de cuentas. Personalidad jurídica. Son exigibles los depósitos de cuentas pendientes  ^

Resolución de 25 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de unas cuentas correspondientes al ejercicio 2014.

Hechos, doctrina y comentario: El problema que plantea esta resolución es idéntico al planteado en la resolución de 23 de diciembre de 2015, resumida bajo el número 5/2016. Es decir sociedad inscrita 5 años después de la fecha de la escritura que ahora presenta el depósito del último ejercicio y el registrador suspende la inscripción por falta de los tres depósitos anteriores. Se confirma la nota.

Pese a su similitud la DG, en los fundamentos de derecho y a la vista de los argumentos del recurrente relativos a que si la hoja estaba cerrada por falta de depósito de cuentas no entiende que se haya inscrito la constitución de la sociedad, el CD, sin entrar en el fondo del asunto pues no era materia de este recurso, parece dar a entender que para inscribir estas constituciones de sociedades retrasadas sería necesario presentar de forma simultánea los depósitos de cuentas pendientes. Es un problema complejo pues si la sociedad no tiene hoja abierta difícilmente estará cerrada esa hoja por falta de depósito de cuentas, pero por otra parte si no se le exige, la hoja queda cerrada con la posibilidad de que esos depósitos no se presenten nunca si la próxima inscripción se solicita pasados los tres años de exigencia de depósitos pendientes. Quizás lo más seguro sea exigir los depósitos pendientes con la constitución pero con la posibilidad de reapertura de hoja si la sociedad no ha tenido actividad durante esos años de oscuridad mercantil y así se certifica por el órgano de administración. (JAGV)

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26. Rectificación del orden de prelación de una anotación de embargo. Prioridad y asiento de presentación.

Resolución de 26 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se deniega la rectificación del orden de prelación de una anotación preventiva de embargo.

En el Registro figura inscrita una hipoteca y posteriormente practicada una Anotación de embargo prorrogada. Se presenta instancia solicitando la rectificación del rango hipotecario y la anteposición del embargo a la hipoteca. Alega el recurrente que la ejecución de la hipoteca (así resulta de la nota de expedición de certificación) es posterior al embargo y que el embargo además se acordó días antes de la fecha de inscripción de la hipoteca.

La Dirección confirma la nota ya que el orden (rango), que ha de ocupar un determinado derecho o una medida judicial de aseguramiento en el folio registral de una finca, viene determinado por el momento en que se lleva a cabo la solicitud de inscripción o toma de razón mediante la práctica del asiento de presentación (art.24 LH). El recurrente confunde la fecha de inscripción o anotación con la del asiento de presentación; confunde igualmente la fecha de inscripción de la hipoteca con la fecha en que se produce el posterior impago por parte del deudor produciendo la ejecución, como si de esta circunstancia pudiera derivarse que el rango de la hipoteca debe posponerse a dicho momento; y Finalmente confunde el momento en que su crédito ha sido reconocido judicialmente con el momento en el que se ordena el aseguramiento y con el que se ordena y practica la medida de publicidad en el Registro. Y además no puede confundirse el rango de los asientos, que viene determinado por la fecha del asiento de presentación, con la eventual preferencia de los derechos de crédito que aquellos garantizan o publican: la prioridad entre créditos no afecta al rango de los derechos inscritos sin perjuicio de que si el titular posterior entiende que su derecho debe ser satisfecho con anterioridad al uno anterior, ejercite la oportuna tercería de mejor derecho a fin de conseguir dicha declaración judicial, haciendo efectivo el cobro de su crédito con preferencia al del titular anteriormente inscrito y con cargo al importe obtenido en su ejecución. (MN)

 

27. Cese y nombramiento de administrador. Forma de convocatoria de Junta General: Debe hacerse conforme a estatutos aunque sea judicial. Forma de cómputo de plazos a efectos de recurso^

Resolución de 27 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Vizcaya, por la que se deniega la inscripción de un acta notarial de junta general de una sociedad en la que se cesa a su administrador único y se nombra a otro.

Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de administrador único. La convocatoria fue judicial y se publicó en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un diario. Los estatutos inscritos señalan como medio de convocatoria de la junta «carta certificada a cada uno de los socios en el domicilio señalado al efecto en el Libro de Socios»

El registrador deniega la inscripción pues la Junta debió convocarse precisamente por carta certificada a cada uno de los socios …, conforme al artículo 10º de los Estatutos Sociales.

El recurrente alega que se trataba de una convocatoria judicial que le fue notificada por providencia a la administradora y socia que no asistió a la junta.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su reiterada doctrina de que “no puede entenderse correcta ni válida la convocatoria realizada mediante publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y un periódico” si los estatutos, norma orgánica a la que debe sujetarse el funcionamiento de la sociedad prevén una forma distinta. Por tanto en tesis de la DG “existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá́ de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr. Resoluciones de 13 de enero, 9 de septiembre y 21 de octubre de 2015, como más recientes) de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia para cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial”.

Recuerda también la DG que en otras de sus resoluciones- Resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014- admitió la inscripción de los acuerdos  pues la notificación se hizo por el “Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos”. Pero ello no es aplicable al caso resuelto por la resolución pues si bien se le realizaron a la socia y administradoras diversas  notificaciones judiciales no consta acreditado que en dichas notificaciones constara la fecha y la hora de celebración de la junta general.

Comentario: La doctrina de la DG en esta materia se pude resumir así: Sea cual sea el origen de la convocatoria los estatutos sociales, salvo que se haya producido la llamada adaptación legal, por ser la forma estatutaria de convocatoria de la junta contraria a la norma vigente, deben ser estrictamente observados a la hora de convocar la junta general.

Entra la DG también en el problema de si el recurso era extemporáneo pues su interposición se hizo después del mes de la notificación de la calificación. Lo admite pues la notificación de la calificación sólo constaba en el expediente por afirmación del registrador de que le había sido notificada la calificación al presentante. De ello se obtiene la conclusión de que en estos casos es necesario que el presentante notificado firme el recibo de la notificación y deje constancia de su DNI-

Al hilo de este problema aclara la DG que conforme a las normas de procedimiento administrativo y doctrina del TS el plazo del mes se cuenta desde el día siguiente a la notificación pero se cumple en el mismo día del mes siguiente. (JAGV)

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28. No cabe recurso contra asientos ya practicados. ^

Resolución de 28 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la inscripción de determinado documento en la hoja de una sociedad, solicitando la cancelación de dicha inscripción, que fue practicada por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid.

Hechos: Trata este recurso de la pretensión por parte del recurrente de que se cancele determinada inscripción porque a su juicio “la calificación positiva del documento que la provocó no fue ajustada a Derecho y que no existe causa legal que justifique la inscripción practicada”.

Doctrina: Obviamente la DG rechaza el recurso.

Dice que no es posible admitir una “pretensión como es la que aquí́ se quiere hacer valer: es decir la determinación de la validez o no del título inscrito y en consecuencia la procedencia o no de la práctica de una inscripción ya efectuada, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales”.

Añade que los asientos “no puede ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así́ lo establezca (cfr. artículos 1, párrafo tercero, y 40.d) de la Ley Hipotecaria, 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil)”, pues los mismos están bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Comentario: Recurso claro cuyo único comentario es que no merece ninguno. Además la causa que alegaba el recurrente como de nulidad de la inscripción y que era que no existían 15 días de antelación entre la convocatoria de una junta, mediante comunicación individual y escrita, remitida el 16 de julio para celebrar la junta el día 31 del mismo mes, no era cierta pues en este caso el plazo se cuenta desde el mismo día de la remisión de la carta a los socios (cfr. Art. 176.2 de la LSC). (JAGV)

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29. PROHIBICIÓN DE DISPONER. EFECTOS SOBRE COMPRA ANTERIOR PRESENTADA DESPUÉS

Resolución de 28 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una finca gravada con una prohibición de disponer.

Supuesto de hecho. La secuencia de hechos relevantes para el caso es la siguiente:

a) En 2014 (diligencias previas 38/2014) se sigue un procedimiento penal por varios delitos en el Juzgado Central de Instrucción número 4 de Madrid contra una sociedad.

b) Esta sociedad vende el 26 de enero de 2015 una finca en escritura pública que se presenta a inscripción el 9 de septiembre de 2015.

c) Previamente, el 29 de junio de 2015, por el citado Juzgado se libró mandamiento ordenando la práctica de una anotación prohibición de vender, gravar, obligar o enajenar los derechos de propiedad de la sociedad contra la que se sigue el procedimiento penal. Dicho mandamiento se presenta el mismo día en el Registro de la propiedad y causa asiento registral antes de la presentación de la escritura de compraventa.

¿Cierra esta prohibición de disponer el Registro a la compraventa? SI. ¿Toda prohibición de disponer inscrita cierra el Registro a los actos traslativos del titular registral contra quien se dictó? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Hay que distinguir entre los diversos tipos de prohibición: No cabe someter a todas las prohibiciones de disponer a un solo y único régimen jurídico, pues su regulación y finalidad no son unitarias. Por ello es preciso distinguir entre las voluntarias y las administrativas y judiciales y, entre estas, entre las decretadas en procedimientos civiles y penales.

2 Régimen de las prohibiciones decretadas en procesos penales y expedientes administrativos: En las prohibiciones de disponer decretadas en procesos penales y en expedientes administrativos se aplica por este Centro Directivo el principio de prioridad establecido en el artículo 17 frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

Como fundamento de este régimen jurídico argumenta la DGRN que “no cabe duda que tanto en las prohibiciones decretadas en procedimientos penales como en las administrativas existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos”.

Comentario.

La DGRN distingue entre (i) las prohibiciones de disponer voluntarias y las derivadas de procesos civiles, por un lado, y (ii) las prohibiciones derivadas de procesos penales y procedimientos administrativos, por otro: las primeras no producen el cierre del Registro respecto de actos dispositivos anteriores, como regla general, mientras que las del segundo grupo si lo cierran y aplican rigurosamente el principio de prioridad. 

Siguiendo el orden de la Resolución, de contenido muy didáctico, podemos esquematizar la cuestión del siguiente modo:

1 Prohibiciones de disponer voluntarias: a) Regulación: arts 26, 27 y 42. 4.º LH y art.145 RH. b) Efectos respecto de los actos dispositivos posteriores a la prohibición: produce el cierre registral para estos actos dispositivos voluntarios del titular registral, pero no para las ejecuciones judiciales (ej. subastas judiciales) y otras debidas a las particularidades del caso concreto (ej., procedimientos administrativos de apremio). c) Efectos respecto de los actos dispositivos anteriores a la inscripción de la prohibición de disponer: no produce el cierre registral y se aplica el artículo 145 RH. La prohibición de disponer no excluye la validez sustantiva de las enajenaciones anteriores a la prohibición, si bien el Centro Directivo mantiene la siguiente posición ecléctica: aunque no cierra el Registro a los actos anteriores, sin embargo, su inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará. El fundamento favorable al no cierre del Registro se encuentra en que, cuando se otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer, el titular no tenía limitada su poder de disposición el acto fue válido y por ello debe acceder al Registro a pesar de la prioridad de la prohibición de disponer.

2 Prohibiciones de disponer judiciales en procesos civiles: tienen su régimen jurídico en los mimos preceptos que las voluntarias, pero han de añadirse las normas procedimentales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (fundamentalmente los artículos 726 y 727).

3 Prohibiciones en procesos penales y expedientes administrativos: se aplica el principio de prioridad en plenitud (art. 17 LH) frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición. El fundamento de este criterio se encuentra en que en estas prohibiciones existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos. En los procedimientos penales y administrativos (RR 7, 8 y 18 de abril de 2005 y 28 de octubre de 2015) lo que quiere garantizarse es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar. (JAR)

 

30. HERENCIA. IDENTIFICACIÓN DE LOS SUSTITUTOS VULGARES

Resolución de 29 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Villacarriedo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

Se trata de la sucesión de un matrimonio fallecido bajo la vigencia de testamentos abiertos. Al fallecimiento del marido (primer causante) ya había fallecido alguno de sus nueve hijos, pero tal circunstancia no se contempla en el testamento, razón por la que entra en juego la sustitución vulgar a favor de sus descendientes. Sin embargo, en el testamento de la esposa, fallecida en segundo lugar, ya se llama directamente a los hijos de su hijo fallecido.

La determinación de los sustitutos en la herencia del abuelo se hace, una vez acreditado el fallecimiento del hijo premuerto sustituido, mediante su libro de familia, del que resultan quiénes son sus hijos. Se da la circunstancia, además, de que en el testamento de la abuela estos hijos del hijo premuerto son llamados directamente.

¿Basta para acreditar la condición de sustitutos con la filiación que resulta del Libro de familia del heredero sustituido? SI. ¿Se necesita para acreditar la condición de sustituto un acta de notoriedad en base a lo dispuesto en el art. 82 RH? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Cuando los sustitutos vulgares no son nominativamente designados en el testamento es necesario demostrar su condición de tales (RDGRN 1 junio 2013).

2 Los medios de prueba posibles son múltiples, pues el art. 82 RH consagra un criterio de prueba abierto.

3 Enumera la DGRN como posibles medios de prueba los siguientes:

a) Sin duda, la declaración de herederos abintestato del sustituido es el título ad hoc.

b) También son hábiles otras actas de notoriedad para acreditar un hecho sucesorio concreto, por ejemplo: caso de reservatarios, de hijos puestos en condición u otros hechos, a salvo la prueba de hecho negativo, que acrediten quiénes son los llamados en títulos testamentarios.

c) También se admite en la actualidad (despejadas dudas anteriores) como medio de prueba el testamento del sustituido en el que manifieste su filiación y declare quiénes son sus hijos. Lógicamente, para que este testamento sea título hábil deberá acreditarse que es el testamento que rige la sucesión mediante el Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (RDGRN 1 junio 2013).

d) Incluso se admite la declaración de los albaceas según las circunstancias concurrentes en el caso (RDGRN 30 septiembre 2011 no lo admitió en aquel caso concreto).

Comentario.

1 Hay que destacar, como principio general, la necesidad de acreditar quiénes son los sustitutos cuando no han sido designados nominalmente en el testamento. Por tanto, no basta con la mera manifestación realizada por los comparecientes.

2 Ahora bien, acreditados los sustitutos por los medios admitidos en Derecho, no cabe exigir que se acredite la inexistencia de otros. Es decir, acreditado que el sustituto tuvo tres hijos, por ejemplo, no cabe exigir la prueba negativa de que no tuvo más (RDGRN. 4 mayo 1999).

3 Si se ha previsto testamentariamente el llamamiento a sustitutos, la inexistencia absoluta de los mismos que debe acreditarse, no bastando con la mera manifestación, como resulta del art. 82 RH, que habla en todo caso de la “acreditación” del hecho. El medio idóneo es el acta de notoriedad, bien la específica de declaración de herederos cuando proceda (209 Bis RN), bien otra del art. 209 RN. Existen, sin embargo, otros medios de prueba como se ha dicho, por ejemplo: el testamento del sustituido o la declaración de herederos del sustituto (JAR).

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31. Liquidador traslada domicilio social fuera del municipio. Cambio legislativo y estatutos sociales. Cláusula estatutaria más restrictiva que la ley

Resolución de 3 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si es inscribible un acuerdo del liquidador único de una sociedad, de trasladar el domicilio social de Valladolid a Madrid cuando según en los estatutos inscritos se dice que “por acuerdo del Consejo de Administración podrá trasladarse dentro de la misma población donde se halle establecido”.

El registrador considera que, dado el contenido de los estatutos, no le es aplicable la ampliación de facultades del órgano de administración establecida en el nuevo artículo 285.2 de la LSC el cual, tras su reforma por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, permite que el órgano de  administración cambie el domicilio dentro de todo el territorio nacional, pues considera que el término  “población’’, es más restringido que el de ‘‘término municipal’’ que empleaba el artículo 149.1 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas vigente al tiempo de la redacción de la norma estatutaria y que ello implica una reducción de las facultades del órgano de administración respecto de la regla legal que no pueden entenderse ampliadas por dicha reforma.

Se recurre por la sociedad en un extenso escrito en el que pone todo el acento en el error de interpretación del registrador pues los términos población y término municipal no son equiparables y por tanto “resulta erróneo, …, interpretar que los accionistas a la hora de redactar el artículo 4.º de los estatutos quisieron restringir las facultades de administración a una ‘‘población’’ que carece de toda precisión y que lo único que genera” son dudas en la recta interpretación de los estatutos  y por tanto “la cláusula no podría producir efecto (art. 1284 CC) y sería contraria a la naturaleza y objeto del contrato (art. 1286 CC)”.  En definitiva que la palabra “población” no puede entenderse como un concepto más restringido que el de «término municipal»  y no debe interpretarse la redacción empleada en los estatutos sociales como una restricción de las facultades legales de administración ni, en definitiva, como una “disposición contraria de los estatutos” que impida aplicar lo dispuesto en el artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital, en su redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para ello y según su reiterada doctrina (vid. las Resoluciones de 4 de julio de 1991, 26 de febrero de 1993, 29 de enero y 6 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1999 y 10 de octubre de 2012), “las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento”.

Por consiguiente “después de la entrada en vigor de la modificación legal por la que se amplía la competencia del órgano de administración «para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional» será ésta la norma aplicable” pues en otro caso “resultarían agraviadas respecto de aquellas otras (sociedades) en las cuales, por carecer de previsión estatutaria o consistir ésta en una mera remisión a dichos artículos, el órgano de administración puede, desde la entrada en vigor de la nueva normativa, cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional”.

Esta doctrina no cambia por el hecho de que en los estatutos se emplee el término población en lugar de término municipal pues “no existe gramaticalmente ni en el ordenamiento jurídico un concepto unitario ni unívoco de «población», palabra que se puede utilizar tanto en sentido más restringido que el de «término municipal» como en sentido equivalente al mismo”.

Comentario: Pese a lo razonable, en tesis general, de la interpretación del CD, no podemos compartir su decisión.

En nuestra opinión el facultar por Ley a los administradores para que puedan cambiar el domicilio de la sociedad dentro de todo el territorio nacional que comprende, aparte de la península, los dos archipiélagos, sólo se explica por motivaciones políticas y no de eficiencia empresarial ni, como apunta la DG, “por entender el legislador que es la solución más adecuada a la hora de apreciar las razones de oportunidad y de eficacia en la gestión que puedan justificar el traslado de domicilio”.

La nueva norma del artículo 285.2 de la LSC puede dar lugar a abusos por parte de los administradores, que pueden ocasionar graves perjuicios a la sociedad o a determinados socios. Es cierto que los socios disconformes con dicho cambio de domicilio, quizás muy alejado de su residencia, pueden provocar una convocatoria de junta que deje las cosas en su sitio pero mientras lo hacen el perjuicio ya se habrá ocasionado y en todo caso la junta que revoque la decisión de los administradores e introduzca en los estatutos la salvedad permitida por la Ley, deberá celebrarse en el nuevo domicilio fijado por el órgano de administración, quizás sin tener en cuenta los intereses de los socios e incluso en contra de algunos de ellos. En definitiva la norma nos parece de tal desmesura que un paliativo para la misma hubiera sido interpretar que en todos los estatutos en los que se dispusiera de forma clara y terminante o de forma equivalente que los administradores sólo podían cambiar el domicilio dentro del mismo término municipal, seguirán vigentes pues no se había producido lo que también la DG llama la “adaptación legal” al no ser la norma estatutaria contraria a la nueva norma que siempre permite el pacto en contra. Suponer, como hace el CD, que cuando los socios introdujeron esa salvedad en los estatutos lo hicieron de forma poco meditada o sin verdadera voluntad de hacerlo nos parece un atrevimiento que carece de verdadera base interpretativa pues entra en la voluntad presunta de unas personas que confiaron en la regulación legal y que si la nueva norma hubiera estado en vigor una elemental prudencia les hubiera llevado a introducir la salvedad.

Ahora bien desde un punto de vista de economía política quizás la DG, conocedora de que la generalidad de los estatutos de las sociedades inscritas reproducían la anterior norma legal, no haya querido dejar a esta sin eficacia alguna. Pero ello no es así pues si la sociedad, por las razones que sean en las que no entramos, considera que los administradores deben tener dicha facultad de cambio del domicilio dentro de todo el territorio nacional, lo tiene muy fácil pues les basta con modificar los estatutos de su sociedad en dicho sentido. No creemos que en el derecho comparado exista una norma equivalente a la del nuevo artículo 285.2 de la LSC. Quizás los Tribunales de Justicia deban anular algunos de los acuerdos de los órganos de administración cambiando el domicilio para que todo vuelva a su ser inicial.

Si como también ha dicho la propia DG, los estatutos son la norma orgánica a que debe sujetarse el funcionamiento de la sociedad durante toda su existencia, el dejarlos sin efecto por una mera norma dispositiva, nos puede llevar a una gran inseguridad pues por la misma razón podrían quedar ahora o en el futuro múltiples normas estatutarias sin efecto creando una falta de confianza en el contenido de los estatutos sociales. Cuando la norma legal es meramente dispositiva, en ningún caso debe imponerse a las normas estatutarias de la naturaleza de las que tratamos, sean estas libremente pactadas o sean reproducciones de textos legales y más en una materia tan sensible como es la relativa al domicilio de la sociedad que como muy bien dice la DG es el centro de actividad de la sociedad y se tiene en cuenta en todas sus relaciones y actos sociales, desde el registro competente para la inscripción, hasta el lugar donde debe ser demandada o impugnados sus acuerdos sociales. En definitiva creo que la DG debió en esta materia optar por la postura prudente de dejar incólume la norma de los estatutos, por mucho que sea copia legal, pues los socios siempre la pueden modificar. (JAGV)

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32. Herencia. Derecho de transmisión. Intervención de la heredera del heredero. 

Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. En el año 2012 fallece doña A, que instituye herederos universales por iguales partes a sus tres hijos y nombra a su marido M usufructuario universal. En el año 2015 fallece don H (hijo de A), quien instituye heredera universal a su esposa E y reconoce a sus padres la legítima, que en este caso corresponde exclusivamente a su padre por el fallecimiento de la madre (A).

El mismo día y con números correlativos de protocolo otorgan los interesados las siguientes escrituras: a) Escritura 1 relativa a la herencia del hijo H, otorgada por la heredera, su esposa E, y el padre legitimario. b) Escritura 2 relativa a la herencia de doña A, otorgada por los dos hijos vivos y su marido. No comparece la esposa de H.

¿Debe intervenir en la herencia de doña A la esposa del fallecido hijo H? SI. ¿Es relevante para resolver la cuestión planteada el que haya o no derecho de transmisión? NO.

Doctrina de la DGRN. La heredera (esposa) del heredero fallecido ha de intervenir necesariamente en la escritura de herencia de la madre del heredero, siendo irrelevante a estos efectos que la herencia hubiera sido aceptada tácitamente por el heredero fallecido o que, por no haberse aceptado, tuviera lugar el derecho de transmisión. La reciente doctrina jurisprudencial sobre el derecho de transmisión, que excluye al cónyuge viudo legitimario del transmitente de la herencia del primer causante, no es aplicable cuando dicho cónyuge es heredero (STS 11 septiembre de 2013, asumida por la RDGRN 26 marzo 2014).

Comentario. Discuten notario y registradora si hubo aceptación tácita de la herencia o si tiene lugar el derecho de transmisión, lo cual es irrelevante para el caso, como pone de manifiesto la Resolución y resulta de los artículos 1006 y 1055 del Código Civil. El heredero del heredero fallecido ha de intervenir necesariamente en la herencia del primer causante, sea como heredero de quien ha aceptado previamente dicha herencia, sea como transmisario aceptante de la misma.

A destacar en este comentario lo que dice la Resolución sobre el papel que desempeñan en la transmisión de la propiedad de los bienes heredados la aceptación de la herencia y la adjudicación particional: “… Por la aceptación de la herencia el heredero adquiere derecho a los bienes y acciones del causante desde el mismo momento de su fallecimiento (artículo 989 del Código Civil). Pero esto no supone la adjudicación de los bienes de la misma, que en el caso de ser varios herederos llamados precisa de la partición…”.

La partición no es por sí misma título traslativo ni es meramente declarativa, sino que es determinativa o especificativa de la propiedad sobre bienes concretos. (JAR)

 

33. Expediente de dominio para inmatricular. Circunstancias personales. Descripción de la finca. COLINDANTES.

Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial de expediente de dominio para inmatriculación de finca.

En un expediente de dominio tramitado y presentado bajo la legislación anterior a la Ley 13/2015 el Registrador plantea y la Dirección confirma varios defectos:

1.- La necesidad de que se expresen las circunstancias personales del promoverte (NIF, el estado civil y el domicilio) como las circunstancias descriptivas del inmueble

2.- la necesariedad de aportar certificación catastral descriptiva y gráfica en términos coincidentes con la descripción del título cuando se trata de inmatricular la finca

3.- la necesidad de la acreditación de las notificaciones prevenidas en el art. 201 LH y los concordantes de su Reglamento, que en caso de tratarse de un expediente de inmatriculación debe entenderse referida a los propietarios de las fincas colindantes; así pues es preciso que  se exprese en el documento judicial que se ha procedido a la notificación a los colindantes, indicando a quién se ha realizado y en qué concepto.

Aprovecha la Dirección para recordar que la NOTIFICACIÓN A COLINDANTES vine actualmente prevista en los arts. 203 y 205 LH (tras la reforma por la Ley 13/2015): El 203 lo exige para el expediente de dominio determinando que el notario «notificará la solicitud, con expresión literal de los extremos recogidos en las letras a) y b) y en la forma prevenida en esta Ley, a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten del expediente»; y el 205 para la inmatriculación por título traslativo cuando señala que el Registrador… notificará la inmatriculación realizada… a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes en los domicilios que consten en el Registro…   (MN)

 

34. Ejecución de hipoteca mobiliaria. No es posible la cancelación de embargo posterior si su titular no ha sido debidamente notificado.^

Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se deniega la práctica de la cancelación ordenada en mandamiento.

Hechos: El problema que plantea esta resolución consiste en determinar si puede llevarse a cabo la cancelación de un asiento de anotación de embargo posterior al de una hipoteca mobiliaria ejecutada por la Tesorería de la Seguridad Social, cuando no resulta del procedimiento de ejecución de ésta que el titular registral ha sido notificado de la existencia del procedimiento.

El registrador deniega la cancelación porque “no se ha practicado anotación de embargo, por lo que no se ha solicitado se expida certificación de cargas, lo que ha originado que el titular del embargo que se pretende cancelar no ha tenido conocimiento del procedimiento de ejecución”. Así se regula en el Reglamento general de Recaudación en el art. 74.6.  

La Tesorería recurre alegando que la Seguridad Social “ha procedido en todo momento de conformidad con las previsiones del Reglamento de Recaudación específico y, en concreto, a su artículo 88, del que resulta con claridad la ausencia del trámite apreciado por el registrador, pues a la Tesorería no le es aplicable el RGR.

Doctrina: La DG con rotundidad confirma la nota de calificación.

Se trata de una exigencia constitucional que “tiene la finalidad de que el titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley evitando que sufra las consecuencias de una indefensión procedimental”.

Por ello “pierde relevancia la cuestión de si el trámite específico de notificación a los titulares registrales posteriores está o no específicamente contemplado en el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social para el supuesto de ejecución sobre bienes muebles previamente hipotecados”.

“Del conjunto de las normas (existentes) en el ordenamiento jurídico español no cabe en el ámbito de un procedimiento de apremio, cancelar derechos de titulares registrales cuya posición jurídica no ha sido respetada; concretamente, y por lo que se refiere al objeto de este expediente, no cabe cancelar asientos posteriores una hipoteca mobiliaria inscrita si sus titulares no han tenido en el procedimiento la posición jurídica prevista en las normas de procedimiento bien porque han sido notificados de la existencia del procedimiento bien porque han anotado su derecho con posterioridad a la expedición de la certificación de cargas a que se refiere el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 674”.

Por tanto concluye que en el ámbito del procedimiento de ejecución de hipotecas mobiliarias o inmobiliarias, debe solicitarse del Registro correspondiente la expedición de certificación de cargas y de practicar, subsiguientemente, notificación a los titulares de derechos o cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta.

Comentario: Resolución clara. A las hipotecas mobiliarias le es de aplicación en su integridad todo el régimen de garantías establecidos en las leyes  procesales para garantizar el derecho de los terceros que puedan ser perjudicados por una ejecución. (JAGV)

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35. Herencia. Cancelación de usufructo. Constancia de la referencia catastral.

Resolución de 5 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Villacarrillo, por la que se inscribe una escritura de elevación a público de cuaderno particional.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia relativa a una finca, cuya dirección postal se actualiza. En dicha escritura se acredita el fallecimiento del usufructuario de dicha finca, pero ni se inventaría el usufructo como tal ni se solicita expresamente la cancelación de dicho usufructo. Se recoge también el número de la referencia catastral de la finca pero no se protocoliza el certificado catastral ni el recibo de IBI.

La registradora inscribe el acto jurídico de herencia pero no cancela el usufructo, a pesar de mencionar en la nota de despacho que cancela todas las cargas caducadas,  ni tampoco hace constar la referencia catastral por no presentarse documento acreditativo.

La interesada recurre y alega que está acreditada la extinción del usufructo en el documento (con el certificado de defunción), por lo que la registradora debe de cancelar el mismo y en cuanto a la referencia catastral argumenta que se aportó el recibo de IBI (contribución) acreditativo.

La DGRN confirma la calificación. En cuanto al primer defecto porque aunque, como principio, la inscripción registral es rogada no es necesario tal ruego respecto de los actos expresamente contenidos en el documento. En el presente caso no se inventaría la titularidad del usufructo, aunque se aporta certificado de defunción, por lo que no puede entenderse que el documento esté recogiendo la extinción del usufructo, ni tampoco se acredita su liquidación fiscal.

En cuanto al segundo defecto señala la DGRN que no consta aportado dicho recibo de IBI en la documentación entregada, pero que, no obstante, el registrador puede comprobar la correspondencia de la referencia catastral con la finca registral. Sin embargo, en el presente caso encuentra el inconveniente de que hay una discordancia entre la dirección postal que consta en el Registro y la que consta en el Catastro y considera por tanto que esta circunstancia no está debidamente acreditada, conforme al artículo 45 de la Ley del Catastro, por lo que entiende que no se ha acreditado la referencia catastral.

COMENTARIO: Esta Resolución (y las precedentes en las que se apoya) es excesivamente formalista en lo relativo al segundo defecto por cuanto si bien es cierto que el cambio de nombre de las calles y el número de orden es potestad de los Ayuntamientos, no es menos cierto que la dirección postal de las fincas registrales muchas veces es inexistente o está obsoleta y también es frecuente, pero menos, que los datos catastrales en ese punto no sean coincidentes con la realidad, o bien en el nombre de la calle o bien el número de gobierno.

Una vez que se aporta la referencia catastral y se ubica la finca por los comparecientes en la escritura, habrá que presumirse que la dirección actualizada facilitada por los interesados es la correcta (al igual que otros muchos datos manifestados, como los personales), sin perjuicio de que el registrador podrá (y deberá, en su caso) comprobar por sus propios medios su correspondencia con la finca registral, y sólo en caso de duda razonable podrá no hacer constar la referencia. La tecnología actual permite acceder a los mapas oficiales de los Ayuntamientos con callejeros municipales precisos, incluso a programas fácilmente accesibles por internet y de uso público (Google Earth y Street View) coordinados con el Catastro en los que se puede comprobar visualmente la ubicación y dirección actualizada.

De no ser un poco flexibles en este punto, el Registro seguirá publicando ubicaciones muy imprecisas o inexistentes (a veces sin calle ni número), que además han accedido al Registro exclusivamente por manifestaciones de los interesados. No olvidemos que hasta hace muy pocos años (1996) la descripción y ubicación de las fincas de las fincas inmatriculadas se basaban exclusivamente en las manifestaciones del interesado. Respecto de las fincas ya coordinadas con el Catastro es todavía más fácil comprobar por el registrador la dirección actualizada por esos medios pues se conoce y consta en el Registro la ubicación catastral. La alternativa de recurrir a la solución indicada  por la DGRN (Certificado municipal administrativo) además de engorrosa difícilmente aportará claridad si la finca registral que sea objeto del certificado carece de calle y número en el Registro.

Respecto del primer defecto, pienso que lo procedente no es inventariar el usufructo (que ya no existe como tal) sino que al inventariar el pleno dominio de la finca, en el apartado título habrá que precisar el título de adquisición del usufructo (normalmente el fallecimiento del usufructuario previo acreditado con certificado de defunción) y luego solicitar expresamente la cancelación registral de dicho usufructo. Además, por supuesto, el documento notarial y por ello la extinción del usufructo tendrá que estar liquidado del impuesto correspondiente. (AFS)

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Monasterio de La Rábida (Huelva). Por Miguel Ángel "fotógrafo".

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Resoluciones DGRN Diciembre 2015

Indice:
  1. SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES
  2. S10. Rectificación de error. Transcripción de cláusulas financieras.
  3. S11. Inmatriculación de terreno existiendo una construcción según certificado catastral. 
  4. S12. Sentencia declarativa y reanudación de tracto. 
  5. RESOLUCIONES:
  6. 432. LIMITACIONES A LOS INTERESES DE DEMORA. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO
  7. 433. LIMITACIONES A LOS INTERESES DE DEMORA. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO
  8. 434. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR
  9. 435. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. POSIBLE COINCIDENCIA CON FINCA INSCRITA DETECTADA DESPUÉS DE LA CERTIFICACIÓN REGISTRAL
  10. 436. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR COINCIDIR CON OTRA.  ^
  11. 437. EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE DE DOMINIO. ELEMENTOS DE PROPIEDAD HORIZONTAL
  12. 438. DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO. ACTA PREVIA Y ACTA DE CIERRE
  13. 439. SUSTITUCIÓN VULGAR. INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO. DERECHO DE ACRECER
  14. 440. ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES
  15. 441. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS CON SIMULTÁNEA CONSTITUCIÓN DE RESERVA LEGAL Y VOLUNTARIA. ^
  16. 442. ACTA NOTARIAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO. CALIFICACIÓN REGISTRAL.
  17. 443. ANOTACIÓN DE EMBARGO. EJECUTADO Y TITULAR REGISTRAL.
  18. 444. LIMITACIONES A LOS INTERESES DE DEMORA. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO.
  19. 445. DEROGACIÓN TACITA TÍTULO VI RH. EXCESO DE CABIDA Y AGRUPACIÓN. INSCRIPCIÓN DE RECTIFICACIONES DESCRIPTIVAS. DIFERENTES SUPUESTOS.
  20. 446. CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE MINAS. TRANSMISIÓN.  
  21. 447. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD SOBRE VIVIENDA. UNIONES DE HECHO. VALENCIA 
  22. 448. SENTENCIA DECLARATIVA. CAUSA. NEGOCIO FIDUCIARIO
  23. 449. DEPÓSITO DE CUENTAS. SOLICITUD DE AUDITOR POR SOCIO MINORITARIO. AUDITOR NOMBRADO POR LA SOCIEDAD QUE DESPUÉS ES REVOCADO. ^
  24. 450. INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. ADMISIBILIDAD DEL ACTA DE NOTORIEDAD
  25. 451. ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO.
  26. 452. ANOTACIÓN CADUCADA.NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES
  27. 453. MODIFICACIÓN DE CAPITAL SOCIAL. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES. SE TRADUCE EN UNA REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL. ^
  28. 454. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN PREVIA ATRIBUCIÓN DE CARÁCTER GANANCIAL A VIVIENDA FAMILIAR Y GARAJE
  29. 455. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA FAMILIAR PRIVATIVA
  30. 456. TRANSMISIÓN DE FINCA PERTENECIENTE A PROPIEDAD HORIZONTAL. OMISIÓN DE REFERENCIA A LA EXISTENCIA DE UN DERECHO DE VUELO.
  31. 457. FORMA DE ACREDITAR LA CONVOCATORIA. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DEL AUDITOR. ^
  32. 458. DEPÓSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD QUE HAN SIDO OBJETO DE CONSOLIDACIÓN VOLUNTARIA. ES OBLIGATORIO EL INFORME DEL AUDITOR.
  33. 459. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN DE CAPITAL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS.
  34. 460. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN DE CAPITAL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS.
  35. 461. DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. CAMBIOS LEGISLATIVOS..^
  36. 462. DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. DERECHO APLICABLE.  ^
  37. 463. EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE VIVIENDA. CONCRECIÓN DE LA CANTIDAD RECLAMADA POR COSTAS. RETROACTIVIDAD LEY 1/2013
  38. 464. SUBROGACIÓN ACTIVA EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO.
  39. 465. INSCRIPCIÓN SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS. CANCELACIÓN DEL ASIENTO. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES POSTERIORES. CALIFICACIÓN PRESUNTA.^
  40. 466. OBRA NUEVA. TÉCNICO COMPETENTE. VISADO COLEGIAL
  41. 467. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. DETERMINACIÓN DEL OBJETO. FORMA DE LAS CITACIONES A TITULARES DE INSCRIPCIONES DE MENOS DE 30 AÑOS
  42. 468. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EN PERMUTA 
  43. 469.  SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. ADQUISICIÓN POR USUCAPIÓN
  44. 470. COMPRA POR CASADOS CON DISTINTA NACIONALIDAD. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
  45. 471. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. ADQUISICIÓN POR USUCAPIÓN. HERENCIA YACENTE
  46. 472. AUTO DE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES
  47. 473. PLUSVALÍA DONACIÓN. ACREDITACIÓN.
  48. 474. HIPOTECA DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN
  49. 475. COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. RESOLUCIÓN. CONSIGNACIÓN DEL PRECIO
  50. 476.  CLÁUSULA QUE EXCLUYE EL DEVENGO DE INTERÉS CUANDO LOS MISMOS PUEDAN SER NEGATIVOS. EXPRESIÓN MANUSCRITA. 
  51. 477. LEGALIZACIÓN DE LIBRO REGISTRO DE SOCIOS SIN QUE RESULTE EL EJERCICIO SOCIAL A QUE SE REFIERE: NO ES POSIBLE. ^
  52. 478. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA CON FÓRMULA INCONCRETA. PODER REVOCADO.
  53. 479. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA CON FÓRMULA INCONCRETA. PODER REVOCADO.
  54. 480. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA CON FÓRMULA INCONCRETA. PODER REVOCADO.
  55. 481. ART. 160-F LSC. COMPRAVENTA. SUSPENSIÓN DE LA CALFICACIÓN POR FALTA DE ACREDITACION DEL IMPUESTO.
  56. 482. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO. DOMICILIO
  57. 483. EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO.
  58. 484. DONACIÓN. NIF DE LOS MENORES DE 14 AÑOS
  59. 485. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. NO CABE SI EL PROMOTOR ADQUIERE DIRECTAMENTE DEL TITULAR REGISTRAL
  60. 486. ERROR EN EL PRECIO. JUICIO DE SUFICIENCIA. DILIGENCIA DE ADVERTENCIA.
  61. 487. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO. ACREDITACIÓN DEL IMPUESTO. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.
  62. 488. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES

 

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES
S10. Rectificación de error. Transcripción de cláusulas financieras.

Resolución de 30 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se anula la de 5 de noviembre de 2014, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Tercera, de 1 de abril de 2011, al haber devenido firme.

Esta resolución rectifica el error padecido en la R. 5 de noviembre 2014, que declaró la nulidad de la R. 24 de Julio de 2008 por Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Tercera, de 1 de abril de 2011, pues en dicha Resolución, por error, se recogió que esta sentencia había devenido firme, cuando en realidad fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo y dictada sentencia por el citado Tribunal el 13 de septiembre de 2013 casando la sentencia y desestimando el recurso de apelación en su día interpuesto.

Por tanto:

1.º Queda sin efecto la R. DGRN de 5 de noviembre 2014, que declaró la nulidad de la R. 24 de Julio de 2008.

2.º Se acuerda la publicación de la citada Sentencia firme del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 13 de septiembre de 2013

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S11. Inmatriculación de terreno existiendo una construcción según certificado catastral. 

Resolución de 7 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ourense, de 30 de marzo de 2015, que ha devenido firme.

Publica el fallo de la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ourense, de 30 de marzo de 2015, que estima la demanda interpuesta contra la R. 29 de octubre de 2014, dejando sin efecto la Nota de Calificación negativa.

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S12. Sentencia declarativa y reanudación de tracto. 

Resolución de 7 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Las Palmas de Gran Canaria, de 23 de diciembre de 2014, que ha devenido firme.

Publica el fallo de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria, de 23 de diciembre de 2014 que estima la demanda contra la R. 28 de septiembre de 2011, revocándola, y dejando sin efecto la calificación negativa.

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RESOLUCIONES:
432. LIMITACIONES A LOS INTERESES DE DEMORA. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

Resolución de 10 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Seu d’Urgell, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- Se presenta un préstamo hipotecario que contiene una cláusula de interés de demora y otra de vencimiento anticipado. Se pone defecto a las dos cláusulas pero sólo se recurre el de intereses de demora.

CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- Respecto de la cláusula de intereses de demora: “la sexta de la escritura de préstamo hipotecario, se señala un interés de demora fijo del 20,50% anual a efectos obligacionales [primera cuestión] y, a efectos hipotecarios, de 10,580%; siendo la primera cuestión la que ha sido objeto de tacha registral y la única recurrida; no habiendo sido objeto del recurso el resto de los defectos de la nota de calificación”.

CALIFICACIÓN Y DECISIÓN DE LA DGRN.- La registradora suspende la inscripción solicitada [suspensión total] porque en el pacto sexto de la escritura se conviene un interés de demora al tipo de interés nominal anual del 20,50%; cláusula que resulta contraria a lo dispuesto en el art. 251-6 apartado 4.º de la Ley 22/2010, de 20 de Julio, del Código de consumo de Cataluña –introducido por la Ley 20/2014, de 20 de diciembre […] La Ley de Presupuestos de este año fija el interés legal del dinero en el 3,5%, de modo que no puede pactarse un interés de demora superior al 10,50%.

Los prestatarios son personas físicas y la finca hipoteca es una vivienda, pero el préstamo, como se indica expresamente en la parte expositiva, se destina a la adquisición de segunda residencia.

Para la registradora se ha de denegar la inscripción de las cláusulas contrarias a las leyes conforme a los principios generales del ordenamiento jurídico […] Por todo ello no puede inscribirse la cláusula relativa al interés de demora contenida en el pacto sexto de la escritura y dada la transcendencia que para el derecho real de hipoteca tiene dicha cláusula, su no inscripción impide la inscripción de la hipoteca constituida, a no ser que el interesado solicite expresamente la inscripción parcial de la hipoteca sin la cláusula en cuestión, de conformidad con los arts. 19 bis y 322 LH. La DGRN confirma la nota.

CUESTIONES PREVIAS.- Con carácter previo se plantean tres cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso, ámbito de la calificación registral y aplicación del Derecho autonómico) ya analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y reiteradas en otras dos posteriores de fecha 8 y 9 de octubre de 2015 sobre la misma materia.

Para los razonamientos sobre estas cuestiones recogidos en esta resolución por la vía del “corta y pega”, nos remitimos al resumen de la resolución de setiembre citada en primer lugar.

El recurso también aclara que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación –el art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña– por providencia del Tribunal Constitucional de 6 octubre 2015, que suspende la vigencia, entre otros, del citado artículo; publicada en el BOE de 9 de octubre pasado.

DENEGACIÓN DE CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- La cuestión principal es si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas por la registradora en su calificación para denegar la inscripción de la cláusula de intereses de demora obligacionales de la escritura de préstamo hipotecario, ya que dicho defecto ha sido el único impugnado.

La cuestión de fondo del recurso es la aplicabilidad del límite que a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios impone el art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. Para los argumentos sobre esta cuestión contenidos en el fundamento jurídico sexto y parte del séptimo nos remitimos al resumen de otra resolución de la misma fecha y materia del Registro de Torredembarra.

ESPECIALIDADES DEL CASO: HIPOTECA SOBRE SEGUNDA RESIDENCIA.- En el supuesto objeto de este recurso la finalidad del préstamo hipotecario no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios como expresamente se indica en la parte expositiva; por lo que no resulta aplicable, y no lo hace la registradora, la legislación estatal, ya que el ámbito de esta limitación [estatal], (resolución de 25 abril 2014), no puede ser extrapolado a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de interpretación extensiva.

Sin embargo, como ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015, sí sería aplicable, en la medida que en el momento de su otorgamiento no se había presentado recurso ante el Tribunal Constitucional y que no parecen incompatibles en este extremo, la citada norma autonómica catalana y, en consecuencia, la registradora deberá rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria a una norma prohibitiva; y eso es lo que efectivamente ha hecho, por lo que el defecto debe ser confirmado.

En cuanto a la alegación por parte del recurrente de que la consecuencia de la infracción de la norma autonómica sea una sanción administrativa no puede admitirse, porque el efecto de su contravención se rige por la norma estatal que impone la nulidad de pleno derecho y la no inscripción ya consideremos que la norma autonómica impone un límite o prohibición legal strictu sensu o una declaración de abusividad por disposición legal (arts. 8 LCGC y 83 TRLGDCU).

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433. LIMITACIONES A LOS INTERESES DE DEMORA. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

Resolución de 10 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

 EL CASO.- Se presenta un préstamo hipotecario que contiene una cláusula de interés de demora y otra de suelo o de limitación a la baja de un tipo de interés variable. Se pone defecto a las dos cláusulas pero sólo se recurren los defectos sobre los intereses de demora.

CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- Respecto de la cláusula de intereses de demora: “[…] la sexta de la escritura de préstamo hipotecario, se establece un interés de demora «al 10,5% nominal anual variable, al alza o a la baja, para ajustarse al resultado de multiplicar por 3 el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de su devengo», y en la cláusula octava de constitución de hipoteca se señala a efectos hipotecarios un tipo máximo de demora del 13,180% anual. Debe tenerse en cuenta que los prestatarios son personas físicas y que el préstamo se destina a la adquisición de su vivienda habitual”.

CALIFICACIÓN Y DECISIÓN DE LA DGRN.- El registrador suspende la inscripción solicitada [suspensión total] por el defecto de que aparece [PRIMER DEFECTO] un interés de demora y [SEGUNDO DEFECTO] un pacto de constitución respecto de los que no se señala la limitación máxima legal del 10,5%, pudiendo considerarse cláusulas abusivas y por tanto nulas de pleno derecho, debiendo rectificarse el clausulado para que pueda, acceder al Registro de la Propiedad. No obstante, podría practicarse la inscripción parcial a solicitud del interesado. La DGRN revoca el primer defecto y confirma el segundo.

CUESTIONES PREVIAS.- Con carácter previo se plantean tres cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso, ámbito de la calificación registral y aplicación del Derecho autonómico) ya analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y reiteradas en otras dos posteriores de fecha 8 y 9 de octubre de 2015 sobre la misma materia.

Para los razonamientos sobre estas cuestiones recogidos en esta resolución por la vía del “corta y pega”, nos remitimos al resumen de la resolución de setiembre citada en primer lugar.

El recurso también aclara que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación –el art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña– por providencia del Tribunal Constitucional de 6 octubre 2015, que suspende la vigencia, entre otros, del citado artículo; publicada en el BOE de 9 de octubre pasado.

INTERESES DE DEMORA.- La cuestión principal estriba en analizar si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas por el registrador para denegar la inscripción de la concreta cláusula de la escritura de préstamo hipotecario relativa a los intereses moratorios, ya que dicho defecto ha sido el único impugnado.

PRIMER DEFECTO SOBRE INTERESES DE DEMORA.- La cuestión de fondo reside en la aplicabilidad del límite que a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios impone el art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. A primera vista parece una materia competencia estatal y hay dudas, señaladas por el recurrente, sobre la constitucionalidad del precepto autonómico.

Ahora bien, el registrador carece de facultades para analizar la legalidad o constitucionalidad de las disposiciones que ha de aplicar en el ejercicio de su función y debe limitarse a apreciar la validez de los actos dispositivos atendiendo al ordenamiento jurídico vigente y aplicable en cada momento, ya sea éste comunitario, estatal o autonómico […] pues de lo contrario estaría haciendo una dejación de sus funciones (Resoluciones DGRN de 5 octubre 2005 y 19 abril 2006).

Sentado este criterio de aplicabilidad [de la normativa autonómica], debe destacarse, que la determinación de los efectos civiles y registrales de esas normas autonómicas relativas a la cláusulas contenidas en los contratos de préstamo y crédito hipotecario en que estén involucrados consumidores, corresponde a la legislación estatal y, en consecuencia […] respecto a las cláusulas que vulneren la limitación catalana de los intereses moratorios, el efecto civil será la nulidad de pleno derecho y el registral el de su no inscripción de las mismas en todo caso (arts. 8 LCGC, 83 TRLGDCU y 114.3 LH).

A este respecto debe señalarse que la legislación estatal, tras la Ley 1/2013, regula los intereses moratorios, en lo que ahora nos interesa, en el art. 114.III LH que […] sólo opera en los contratos del préstamo o crédito hipotecarios destinados a la adquisición de la vivienda habitual del deudor […] y en los que se hipoteca dicha vivienda habitual, es decir, no son aplicables a préstamos o créditos hipotecarios con otra finalidad, aunque lo sean con fines de consumo, el deudor tenga la condición de consumidor y la finca hipotecada constituyera su domicilio habitual. En tales casos el registrador sólo podrá rechazar su inscripción si existiere una resolución judicial firme, en los términos antes expresados, que ya hubiere declarado la abusividad de una cifra concreta de intereses moratorios en el ámbito de los préstamos hipotecarios.

Por su parte el art. 251-6, número 4, letra a), del Código de consumo de Cataluña […] implica un ámbito de aplicación diferente ya que comprende todos los préstamos o créditos hipotecarios cualesquiera que fuera su finalidad o la naturaleza de la finca hipotecada, con tal de que el prestatario tenga la condición de consumidor; así como un diferente límite de interés ya que la fecha de referencia para fijarlo será la fecha de la escritura de constitución de hipoteca y no el momento del devengo de tales intereses como en el supuesto del art. 114 LH.

ESPECIALIDADES: PRIMERA RESIDENCIA.- En el supuesto objeto de este recurso la finalidad del préstamo garantizado con la hipoteca es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios, como expresamente se indica en la escritura; por lo que resulta aplicable la legislación estatal. Sin embargo, también resulta aplicable, en tanto no se presente recurso ante el Tribunal Constitucional, la citada norma autonómica, lo que plantea la cuestión de si la aplicación de la norma estatal excluye la aplicación de la norma autonómica.

En este caso frente a lo que ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015 debe rechazarse la aplicación de la norma autonómica, porque la aplicación de la norma estatal, que no tenía lugar en los supuestos de esas Resoluciones y que goza de jerarquía normativa, es inconciliable con aquélla, ya que ambas normativas establecen un régimen distinto de fijación del interés moratorio: «tres veces el interés legal del dinero en el momento del devengo» la norma estatal, y «tres veces el interés legal del dinero en el momento de la firma del contrato» la norma autonómica, cuyas consecuencias económicas para el deudor difieren. No puede afirmarse en contrario que la norma autonómica supone, en este supuesto concreto, un reforzamiento de la protección del consumidor, porque siendo idéntico el interés moratorio inicial en ambas legislaciones, mientras que en la legislación catalana el mismo permanece inalterado durante toda la vida del préstamo, en la legislación estatal si bien es susceptible de aumento, el cual siempre será moderado dada la fijación del interés legal del dinero por el Gobierno nacional, también es susceptible de disminución, de cuyo beneficio la normativa catalana priva al prestatario. En consecuencia, al ajustarse la cláusula suspendida a las exigencias de la normativa estatal aplicable, el recurso en cuanto a este defecto debe ser admitido.

SEGUNDO DEFECTO SOBRE INTERESES DE DEMORA.- En cuanto al segundo defecto consistente, según el registrador, en una defectuosa configuración de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios en cuanto se fija un tipo máximo a efectos hipotecarios fijo del 13,180% anual, sin más salvedad […] se trata de una cuestión que ya abordó este Centro Directivo, entre otras, en las Resoluciones de 29 de mayo de 2014 y 14 de enero de 2015 que imponen que la determinación de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios, cuando sea aplicable el art. 114.3º LH, por destinarse el préstamo o crédito a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario, deberá incluir expresamente la referencia de que el tipo máximo fijado no será aplicable «en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo», es decir, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios.

[La resolución tras analizar los requisitos de la hipoteca de seguridad en su modalidad de máximo en garantía de obligaciones futuras como la de los intereses de demora, que requiere un límite máximo a todos los efectos, favorables como adversos, reales o personales] añade que […] cualquiera que sea el límite máximo que se pacte, por hipótesis podrá ocurrir que en algún momento de la vigencia de la hipoteca la aplicación de la fórmula del art. 114.III LH dé como resultado una cifra inferior al máximo pactado, las fórmulas contractuales siempre podrán evitar cualquier tacha de ilegalidad mediante la incorporación a la estipulación correspondiente de una reserva o salvedad de aquel límite legal.

Lo que en ningún caso puede admitirse, so pretexto de que la variabilidad futura de los tipos de interés legal del dinero es imprevisible, es que se pacte un tipo fijo de intereses de demora que ya, a presente en la misma fecha de la constitución de la hipoteca, infrinja el límite legal de los que se pueden devengar en el año de constitución, como ocurre en el supuesto de hecho de esta resolución. Es necesario, por tanto, que de la propia cláusula contractual de la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios resulte inequívocamente que el tipo máximo pactado para dicha cobertura del derecho real sólo será aplicable si en el momento del devengo de los intereses moratorios dicho tipo es igual o inferior al referido límite legal impuesto en el art. 114.III LH.

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434. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 11 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 8, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: Se sigue un procedimiento de ejecución hipotecaria directa en un juzgado contra el deudor. La finca hipotecada ha sido transmitida previamente a un tercero (por aportación a una sociedad), que no ha sido demandado en el procedimiento, ni requerido de pago, aunque sí ha sido notificado del procedimiento.

La registradora suspende la inscripción porque no se ha demandado ni requerido de pago al tercero titular registral, lo que debió hacerse conforme a los artículos que cita y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

La entidad interesada ejecutante recurre y alega que ha habido una ampliación de la demanda y notificación al titular registral, una vez se supo por el certificado de cargas de la existencia de otro titular, que dicho nuevo titular nunca le comunicó la adquisición del bien, y que, en definitiva, no ha habido indefensión, por lo que la nulidad del procedimiento sería desproporcionada.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por afirmar la competencia de la registradora para calificar este punto, pues se trata de un trámite esencial del procedimiento, según el artículo 100 RH. Considera que el tercer poseedor no ha sido demandado ni requerido de pago debidamente, pues tenía inscrito su derecho antes de iniciarse el procedimiento de ejecución, y por tanto infringidos los artículos 689685, y 686 de la LEC, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional en Sentencia de 8 de Abril de 2013.

COMENTARIO.-  La cuestión central del presente caso es que la DGRN considera que no es suficiente la ampliación de la demanda al tercer poseedor y su notificación, una vez iniciado el procedimiento, pues al figurar inscrito su derecho de propiedad antes del inicio del procedimiento de ejecución tenía que haber sido demandado inicialmente, ya que ello implica que el tercer poseedor ha acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes, aunque no haya habido notificación formal de dicha adquisición.

Lo cierto es que esta posición no se sustenta con el texto vigente de la LEC pues, en primer lugar, desde el punto de vista formal,  el conocimiento procesal del tercer poseedor surge en el momento de la expedición del certificado de cargas, y la propia norma (artículo 689 de la LEC) prevé expresamente el camino a seguir en el caso de que no haya habido requerimiento de pago a dicho tercer poseedor, pues entonces “se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca”. Por otro lado el art 685 prevé el litisconsorcio pasivo necesario en el momento inicial “frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes”, lo que no ha ocurrido en el presente caso, según alega el recurrente. Tampoco es defendible la interpretación subyacente de la DGRN y de la registradora de dicha norma, de que la inscripción equivale a la acreditación al acreedor de la nueva titularidad, pues ello sólo es posible tras consulta al Registro y esa consulta previa no la impone ninguna norma.

Cabría añadir, como argumento adicional, que si la ejecución se realizara ante notario la notificación y el requerimiento de pago al tercer poseedor tendría lugar únicamente una vez expedido el certificado de cargas, conforme al artículo 236-D RH.

En segundo lugar, desde el punto de vista del fondo del asunto, lo cierto es que no puede sostenerse que haya habido indefensión ya que el tercer poseedor ha sido notificado en tiempo procesal oportuno, ha podido intervenir en el procedimiento y poner fin, en su caso, al mismo mediante el pago de lo debido o utilizando los medios de defensa que pone a su favor la LEC. Ténganse en cuenta que la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada, de 8 de Abril de 2013, que parece la base de la Resolución,  se refiere a un caso de indefensión porque el titular registral no fue objeto de notificación ninguna en el procedimiento e incluso se le rechazó su personación cuando tuvo un conocimiento extrajudicial del mismo.

Además, en el caso concreto, el tercer poseedor es una sociedad patrimonial de los propios deudores,  al menos en el momento inicial, dedicada el  arrendamiento de inmuebles,

En definitiva, considero que en el presente caso ni ha habido infracción procesal de un trámite esencial, ni indefensión del titular registral, que es lo verdaderamente importante y constituye el bien jurídico protegido, según doctrina el Tribunal Constitucional, doctrina en la que todos estamos de acuerdo pero interpretada en sus justos términos. (AFS)

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435. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. POSIBLE COINCIDENCIA CON FINCA INSCRITA DETECTADA DESPUÉS DE LA CERTIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 11 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrevieja n.º 3, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto dictado en expediente de dominio para inmatricular.

Se pretende su inmatriculación mediante expediente de dominio en el que el Registrador había expedido la certificación negativa. Ahora el Registrador alega dudas sobre la previa inscripción de una finca cuando

La Dirección recoge la doctrina del Centro en esta materia en el sentido de que el momento oportuno para expresar las dudas sobre la identidad de la finca es de expedir la certificación. Pero en este expediente ha de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: que en la certificación manifestó que a falta de mayor precisión sobre los titulares anteriores, colindantes y nombres anteriores de la calle, la expedición de la certificación no excluye la posibilidad de la existencia de duda razonable que impida en su momento la inmatriculación de la finca; que fue después de expedir cuando en la finca inscrita se hizo constar la referencia catastral y su ubicación exacta; y que además, a pesar de sucesivas  solicitudes en diferentes notas de calificación nunca se aportó la certificación catastral. Por todo ello estima correcta la actuación del Registrador teniendo en cuenta que: no pudo apreciar identidad al tiempo de expedir la certificación negativa al no constar todavía en el historial de la finca registral 77.226 las circunstancias reveladoras de la posible coincidencia, la circunstancia de no haberse decretado por el juez la práctica de anotación preventiva de incoación del expediente, (art. 274 ultimo inciso RH).; y que tampoco pudo apreciarlas al expedir las sucesivas notas de calificación en la medida en que nunca se aportó certificación catastral descriptiva y gráfica vigente de la finca (art 84.2 del Real Decreto 417/2006, de 7 de abril).   (MN)

 

436. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR COINCIDIR CON OTRA.  ^

Resolución de 11 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central II, por la que se deniega una reserva de denominación.

Hechos: Se solicita la reserva de la denominación social «Macusa, S.A.».

Se deniega dicha denominación por su coincidencia total y absoluta con otra sociedad inscrita bajo la denominación de Macusa S.L

El interesado recurre alegando que tiene concedida, como marca comercial,  la de «Macusa» y que «Macusa, S.L.» es una sociedad inoperativa, adjuntando nota simple del Registro Mercantil de Castellón, de donde se desprende que la misma no tiene órgano de administración, ni ha depositado cuentas, ni libros contables desde hace casi veinte años y que no ha adaptado sus estatutos a las diferentes novedades legislativas.

Doctrina: El recurso es desestimado.

La DG recuerda las normas en virtud de las cuales queda vetada la inscripción en el Registro de las sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las que figuren ya registradas en el Registro Mercantil Central pues “cada denominación social ha de permitir la identificación e individualización de una sola sociedad, que tendrá derecho a usarla con carácter exclusivo y excluyente”.

Desmonta las alegaciones del recurrente pues “por mucho que una compañía se halle en patente incumplimiento de sus obligaciones fiscales y mercantiles, cabe siempre la posibilidad de que siga realizando actividades comerciales o empresariales”  y además la “baja de Hacienda” “no exime a la entidad afectada de ninguna de las obligaciones tributarias” y que la denominación social “y las marcas o nombres comerciales operan, conceptual y funcionalmente, en campos y con finalidades distintas”.

Comentario: Dada la claridad de la resolución y lo evidente de la denegación de la denominación solicitada no cabe hacer a esta comentario alguno. Imposible por tanto tener una denominación idéntica a la de otra sociedad ya inscrita sea cual sea la situación de esta. Sólo será posible transcurrido un año desde su cancelación y consiguiente cierre de su hoja en el registro (cfr. artículo 419 del RRM). (JAGV)

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437. EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE DE DOMINIO. ELEMENTOS DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Resolución de 12 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Béjar, por la que se suspende la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para acreditar un exceso de cabida en dos locales integrados en un edificio en régimen de división horizontal.

Supuesto de hecho: Se debate la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para acreditar un exceso de cabida. las fincas objeto del expediente son dos locales integrados en un edificio en régimen de propiedad horizontal, edificio cuya superficie declarada en planta baja es muy inferior a la suma de superficies de ambos locales resultantes del expediente de dominio tramitado.

El registrador alega que, además de las reglas específicas del exceso de cabida, deben cumplirse los requisitos exigidos para la modificación del título constitutivo (art. 5 LPH).

¿Son exigibles dichos requisitos? SI.

Doctrina de la DGRN:

La Resolución centra el problema en los siguientes términos: “…lo que procede esclarecer (…) es si (…) la rectificación de la superficie de los locales puede considerarse como una verdadera rectificación de dato descriptivo, por ser la nueva superficie la originariamente contenida en los linderos de las fincas; o bien, si dicha nueva superficie es el resultado de una alteración posterior de la edificación que no ha tenido el oportuno reflejo registral…”.

Como alega el registrador, el aumento de cabida de los locales determinaría una superficie superior que la de la planta baja del edificio que contiene tales locales, circunstancia que por sí sola es reveladora de que, en el presente caso, no se trata de rectificar un erróneo dato registral, sino de alterar la superficie del edificio en su conjunto. Por tanto, tiene razón el registrador cuando exige el cumplimiento de los requisitos de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal de acuerdo con el art. 5 de la Ley sobre propiedad horizontal; sin que a tal efecto sea suficiente que, como alega el recurrente, todos los comuneros hayan sido citados en el expediente, pues la modificación del título constitutivo en vía judicial exigiría juicio declarativo en que sean demandados todos los comuneros.

Comentario.

1 Principio general: la rectificación de cabida de un piso en propiedad horizontal se debe ajustar (i) a las reglas generales previstas para la modificación de cabida de una finca registral y, además, (ii) a las normas que regulan la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, cuando la rectificación incurra en una verdadera alteración de dicho título constitutivo.

2 Matización: No se excluye, sin embargo, la posibilidad de rectificación de errores de datos descriptivos cuando la rectificación de la superficie no suponga alteración de la situación real comprendida dentro de los linderos que individualizan el elemento. Sin embargo, esta posibilidad se dificulta “… cuando los linderos que individualizan los elementos privativos son, como suele ocurrir en los edificios que se dividen en régimen de propiedad horizontal, elementos arquitectónicos -muros, tabiques-, en que cabe la posibilidad de que la diferencia entre la superficie que en el título constitutivo se les ha asignado y la que se pretende posteriormente registrar no se deba a un error en aquel título sino a una alteración posterior de aquellos elementos que la delimitan y que hasta cierto punto es frecuente cuando la división horizontal tiene lugar simultáneamente a la declaración de obra nueva en construcción, en ocasiones en su fase más inicial, y luego se introducen modificaciones que no tienen reflejo registral al tiempo de declarar la finalización de la obra o ésta ni tan siquiera llega a producirse, o bien por incorporación a una finca de parte de otra colindante…”.

3 Esta doctrina es aplicable también a los supuestos de excesos de cabida declarados por expediente de dominio (R. 22 de Enero de 2009) porque el hecho de que todos los comuneros hayan sido citados en el expediente no es suficiente para sustituir al acuerdo de los propietarios (art. 5 LPH), pues la modificación del título constitutivo en vía judicial exigiría juicio declarativo en que sean demandados todos los comuneros, no bastando el expediente de dominio (ex. art. 40 d) LH).

4 Actualmente, este criterio se ve reforzado por la nueva redacción que la Ley 13/2015 da al artículo 201 de la Ley Hipotecaria, cuyo número primero, apartado e), establece ahora que: «No podrá tramitarse el expediente regulado en los apartados anteriores para la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal o fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, expropiación o deslinde. En tales casos, será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente».

5 Aunque la Resolución no entra a resolver, por no haberse planteado en el recurso, parece claro que esta atribución de mayor superficie a la edificación exige el cumplimiento de los requisitos propios de la ampliación de obra nueva (art. 326 de la Ley Hipotecaria)

Conclusión:

1 Claramente hay una modificación del título constitutivo cuando de la rectificación de cabida de los elementos privativos resulta una modificación de la superficie de la planta en la que se ubican, y por ello también del edificio en su conjunto, situación que se plantea en esta Resolución.

2 Cuando no sea posible lograr el acuerdo de los propietarios no será posible sustituir dicho acuerdo por la citación de los propietarios en el expediente de dominio, pues lo procedente será el ejercicio de una acción declarativa de rectificación del Registro (o el laudo arbitral). (JAR).

 

438. DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO. ACTA PREVIA Y ACTA DE CIERRE

Resolución de 12 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato de compraventa.

Supuesto de hecho: Se pretende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa de finca otorgada por la parte vendedora, los herederos y la viuda del comprador en el contrato privado. Para acreditar la legitimación de viuda e hijos se acompaña la copia autorizada del acta final o de cierre de declaración de herederos abintestato en la que constan los siguientes datos: (i) fecha de nacimiento, (ii) fecha del fallecimiento del causante, (iii) estado civil y cónyuge, (iv) número e identificación de hijos, (v) último domicilio del fallecido, (vi) inexistencia de hijos extramatrimoniales, y (vii) declaración relativa a quienes son los herederos abintestatos del causante.

¿Es necesario aportar para la calificación registral del título sucesorio la copia autorizada del acta de requerimiento inicial para declarar herederos abintestato? NO.

Doctrina de la DGRN

 La DGRN estima el recurso planteado en base a los siguientes argumentos:  (i) Se presenta copia completa del acta de cierre de la declaración de herederos abintestato a que se refiere el párrafo final del artículo 209 bis del Reglamento Notarial (cfr., también para el Derecho vigente actualmente, el artículo 55.3 de la Ley del Notariado, modificada por la disposición final undécima de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria). (ii) El acta presentada incorpora todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión en que se apoya la declaración de notoriedad: a) la competencia del notario. b) Fecha de nacimiento, c) Fecha de fallecimiento del causante. d) Ley reguladora de la sucesión. e) Estado civil y cónyuge. f) Número e identificación de los hijos. g) Último domicilio del causante y la inexistencia de hijos extramatrimoniales, con expresión de los parientes concretos que gozan de la preferencia legal. h) Siendo congruente el acta respecto del grupo de parientes declarados herederos.

Conclusión: no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto exige que se aporte, además, el acta previa en que se documentó el inicial requerimiento al notario autorizante.

Comentario

1 La cuestión de fondo gira en torno a la extensión de la  calificación registral de los pronunciamientos hechos por el órgano competente en un procedimiento de jurisdicción voluntaria: “La vigente Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, delimita en su artículo 22.2 el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al manifestar, que «la calificación de los registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria”.

2 Dado que el Notario ejerce función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria (JAR)

 

439. SUSTITUCIÓN VULGAR. INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO. DERECHO DE ACRECER

Resolución de 13 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de El Ejido n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, manifestación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho: Se pretende la inscripción de una escritura de aceptación, manifestación y adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: en el testamento se instituye a los tres hijos por partes iguales sustituidos vulgarmente por sus descendientes; dos de los hijos han renunciado pura y simplemente a la herencia, y el otro hijo se adjudica los bienes como único heredero.

¿Cabe la inscripción a favor del heredero adjudicatario? NO. ¿Resultan llamados los descendientes de los renunciantes en virtud de la sustitución vulgar? SI.

Doctrina de la DGRN.

Prevista la sustitución vulgar, si renuncia un heredero entre en juego la sustitución prevista. Sólo si no hay sustitutos podrá entrar en juego el derecho de acrecer

Comentario.

Según dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de octubre de 2004, «mediante esta figura jurídica se concede al testador el medio de lograr que le suceda un heredero de su libre elección, con preferencia a los posibles titulares del derecho de acrece y al heredero determinado por la ley en el orden de la sucesión intestada».

En el mismo sentido el Centro Directivo ha declarado en numerosas ocasiones la preferencia de la sustitución vulgar frente al derecho de acrecer. Así, en R. 11 de octubre de 2002 nos dice «el artículo 774 del Código civil es categórico: la sustitución vulgar simple y sin expresión de casos, comprende tanto los de premoriencia como los de incapacidad y renuncia, de modo que la renuncia del hijo a su llamamiento hereditario, determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia y solamente en el caso de que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer (arts 981 y siguientes CC) y, subsidiariamente se procederá a la apertura de la sucesión intestada (art. 912 del Código Civil)». (JAR)

 

440. ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES

Resolución de 13 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 2, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo.

Supuesto de hecho: Se practica la inscripción ordenada en la adjudicación judicial de un bien pero se deniega la cancelación de las cargas posteriores al estar caducada la anotación objeto del procedimiento.

¿Cabe cancelar las cargas posteriores si está caducada la anotación preventiva dimanante del procedimiento que ordenó la adjudicación? NO.

Doctrina de la DGRN.

Se trata de una cuestión que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos, por lo que no cabe más que reiterar la doctrina del Centro Directivo, que puede resumirse del siguiente modo_

1 Caducada la anotación, los asientos posteriores mejoran su rango y dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. 

2 Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en el mandamiento hubiera sido posible, debió haberse presentado en el Registro el decreto de la adjudicación y el mandamiento de cancelación, o al menos el decreto de adjudicación, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó; o haber solicitado la prórroga de la anotación preventiva.

3 No obstante, como tiene declarado este Centro Directivo, el recurrente tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la LECivil). (JAR).

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441. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS CON SIMULTÁNEA CONSTITUCIÓN DE RESERVA LEGAL Y VOLUNTARIA. ^

Resolución de 16 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Puerto del Rosario a inscribir una escritura de reducción del capital social de una entidad.

Hechos: En Junta Universal y por unanimidad se toma el acuerdo de reducir el capital social por pérdidas y de forma simultánea se dota la reserva legal y se constituye una reserva voluntaria. La sociedad no contaba con ninguna clase de reservas y el balance fue debidamente aprobado y verificado.

El registrador suspende la inscripción pues al constituirse  de forma simultánea a la reducción de capital la reserva legal y la voluntaria ya la sociedad no cumple la norma de que no se puede reducir el capital por pérdidas si la sociedad cuenta con cualquier clase de reserva. Basa su calificación en que las reservas voluntarias son de distribución libre lo que puede perjudicar a los acreedores. Añade que “conforme a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 16 de marzo de 2011, para constituir reservas voluntarias se requiere que tales reservas sean constituidas con carácter indisponible como tutela de los acreedores o bien que también como defensa de los acreedores se exprese la identidad de los socios y se determina la parte que les corresponde en esas reservas voluntarias, aceptando cada socio su responsabilidad por esas cantidades”.

La sociedad recurre y en el mismo escrito del recurso hace constar lo exigido por el registrador, es decir la identidad de los socios y la parte que a cada uno le corresponde en las reservas.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Hace un recorrido por su doctrina acerca de la tutela de los acreedores en materia de reducción del capital social y en que según su reiterada doctrina “(vide, por todas, las Resoluciones de 25 de enero de 2011 y 8 de mayo de 2015) con base en la libre autonomía societaria para la consecución de los fines sociales, pueden llevarse a cabo «reducciones mixtas» que combinen varias modalidades”.

Con relación a la reducción de capital para constituir una reserva voluntaria, añade que si bien no se regulaba por la Ley 2/1995, se admitía por la doctrina en base a la inexistencia de una prohibición legal, y hoy día sí son admitidas en el artículo 317 de la LSC. Por tanto la reducción con dicha finalidad es claramente posible pero advierte que “en el presente caso … a la reserva voluntaria constituida no se le ha atribuido carácter indisponible, por lo que es evidente que la posición de los acreedores sociales queda menoscabada. Por ello, a falta de la vinculación que se derivaría de la indisponibilidad de la reserva constituida (al menos en términos análogos a los establecidos en el artículo 332.1 de la Ley de Sociedades de capital), sólo cabe admitir la inscripción solicitada cuando voluntariamente se dispongan medidas tuitivas como el reconocimiento estatutario a los acreedores de un derecho de oposición o la garantía que para los mismos constituya la responsabilidad de los socios, bien establecida estatutariamente o bien asumida por estos.

Comentario: Clarificadora resolución en orden a la admisibilidad en sociedades limitadas de la reducción de capital por constitución de una reserva voluntaria de libre disposición y los requisitos que son necesarios para ello. Dada la naturaleza de la reserva voluntaria es lógico que si la reducción de capital por restitución de aportaciones a los socios va a exigir que estos respondan frente a los acreedores por el monto de capital que se les entrega, en el caso de las reservas en que los socios las pueden recibir sin necesidad de reflejo registral también se exija como medida preventiva que los socios, por el importe que les corresponda en esas reservas, respondan frente a los acreedores de la sociedad.

Por tanto podemos extraer de esta resolución como conclusión que son posibles las reducciones de capital para la constitución de reservas voluntarias, pero para que ese acuerdo sea inscribible son necesarios dos requisitos: uno que se determine la cantidad en que en esas reservas le corresponde a cada uno de los socios, y otra que esos socios acepten expresamente  la responsabilidad por las deudas sociales en tanto en cuanto esas reservas se distribuyan como beneficios entre los socios. Por ello estos acuerdos, en la tesis de la DG, sólo serán posibles en junta universal y por unanimidad pues sólo en estas juntas puede darse esa conformidad con la asunción de responsabilidad. Finalmente la DG también admite este tipo de reducciones de capital social si se constituye una reserva voluntaria indisponible pues la misma “comporta una vinculación de recursos que, indirectamente, protege a tales acreedores, de modo que una vez reducida la cifra del capital social el excedente de activo no puede ser repartido como beneficio” (cfr. art. 332 LSC).

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442. ACTA NOTARIAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO. CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Resolución de 16 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspendió la inscripción de una escritura de manifestación de herencia.

Hechos: 1.- Se formaliza una escritura de herencia en la que el causante fallece intestado. Se presenta en el Registro de la Propiedad la copia autorizada de dicha escritura, acompañada del acta de notoriedad de declaración de herederos, en la que se hace constar, por el notario autorizante, que, previa a la misma, se había formalizado el requerimiento en el que “fue practicada la preceptiva prueba documental, como consecuencia de la cual constan incorporados a dicho requerimiento, el certificado de defunción del causante y certificación del Registro de Últimas Voluntades”.

Registrador: Suspende la inscripción por estimar que deben aportarse el certificado de defunción y de Últimas Voluntades, conforme al artículo 78 del RH “En los casos de los dos arts. anteriores (herencia testada o intestada) se considerará defecto que impida la inscripción el no presentar los certificados que se indican en los mismos – los dos indicados- o no relacionarse en el título o resultar contradictorios con éste-“.

Notario: Llevada a cabo la inscripción del documento, por aportación notarial de testimonio de sendos certificados, se interpone recurso gubernativo por el Notario, en el que estima que, puesto que, en el requerimiento previo al acta, se incorporaron dichos certificados, basta la presentación del acta, en que se formaliza el juicio de notoriedad, con reseña completa de las pruebas practicadas.

La DG estima el recurso del Notario.

  ..- Hace constar aparte determinadas Rs sobre la cuestión (12 noviembre 2011, 13 noviembre 2015), PDF (BOE-A-2011-19124 – 6 págs. – 170 KB) el art nuevo 14 de la Ley Hipotecaria (tras su modificación por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria y disposición final 1ª de la ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación Jca Internacional en materia Civil) hace constar que “el título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero intestado a favor del Estado, así como en su caso, el certificado sucesorio europeo a que se refiere el capítulo VI del Rto (UE) nº 650/2012”

La Rs 12 noviembre de 2011 puso de relieve la diferencia entre el testamento o el contrato sucesorio y la declaración judicial o acta de declaración de herederos abintestato, como títulos sucesorios atributivo o sustantivos, ya que en estas últimas lo relevante es la constatación de determinados hechos –fallecimiento, filiación, estado civil, cónyuge etc.- de los que deriva la atribución legal de los derechos sucesorios.

La S TS de 11 diciembre 1964 señaló que “la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico material y meramente limitativo a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente “ope legis”, por ello concluía esta DG que, en definitiva, el llamamiento al heredero lo hace la ley (art 657 c.c.), mientras que la resolución judicial  o el acta notarial se limita a concretar una delación ya deferida y todo lo que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el Registrador (RS 5 diciembre 1945).

 .- Así como en la delación testamentaria, lo prevalente es la voluntad del causante, siendo por tanto un negocio jco y título sustantivo de la sucesión y junto con el título particional serán los vehículos para que las atribuciones hereditarias puedan acceder al Registro, y por tanto en este caso la calificación debe ser integral, incluyendo por tanto el testamento. Sin embargo, en las resoluciones judiciales o actas de declaración de herederos intestadas, el registrador, si bien debe contar para su calificación e inscripción de todos los particulares necesarios para ello, esto no impide que la constatación documental de tales particulares pueda ser realizada por el Notario autorizante, bien mediante transcripción total o parcial o bien mediante un testimonio en relación, los cuales quedan bajo la fe pública notarial.

  ..- Por tanto, la calificación registral de las actas notariales de declaraciones de herederos abintestato abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente –incluyendo la congruencia respecto del grupo de parientes declarados herederos- las formalidades intrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

  ..- En este supuesto se ha presentado en el Registro copia completa del acta de cierre de la declaración de herederos abintestato, que incorpora todos los datos necesarios para la calificación e inscripción relativos a la apertura de la sucesión, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia del notario, fecha de nacimiento y de fallecimiento del causante, la ley reguladora de la sucesión, estado civil y cónyuge, número e identificación de los hijos, último domicilio del causante, con expresión de los parientes concretos que gozan de preferencia legal de órdenes y grados de sucesión con la específica y nominativa declaración de herederos, por lo que no puede mantenerse la calificación impugnada, que exige la aportación del certificado de defunción y de Últimas Voluntades, pues el notario manifiesta que dichos certificados se encuentran incorporados al acta (debe ser al requerimiento previo), constatando de este modo un hecho que queda amparado por la fe pública notarial. (JLN)

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443. ANOTACIÓN DE EMBARGO. EJECUTADO Y TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 16 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Villaviciosa de Odón, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo.

En un mandamiento de embargo se inserta el decreto ordenando el embargo en el que dice “se comprende determinados bienes inmuebles de las tres personas contra las que se ha despachado ejecución”. En el mandamiento sin embargo se ordena la anotación sobre dos fincas propiedad de uno solo de los ejecutados estando dichas fincas inscritas, no a favor de ese  deudor, sino de otro de los ejecutados.

La registradora entiende que no procede la práctica de la anotación porque el mandamiento circunscribe su contenido a los bienes propiedad de uno de los ejecutados, que no es titular registral, mientras que el recurrente por su lado afirma que el documento debe interpretarse en su conjunto resultando con claridad que tanto la ejecución, como el decreto de embargo como el mandamiento de anotación se ha dirigido contra las tres personas ejecutadas para hacerse efectiva en la anotación de los bienes que el mandamiento contiene.

Sin embargo la Dirección confirma la nota: es claro que hay un elemento de contradicción pues el decreto afirma la sujeción de los dos bienes inmuebles a que se refiere como propiedad de los 3 ejecutados, mientras que en su inciso final afirma que las fincas objeto de anotación son los derechos de propiedad o cualesquiera otros que pudiera corresponder al ejecutado «Agemi, S.A.». Dadas las radicales consecuencias que tiene el proceso de ejecución y la posterior inscripción del decreto de adjudicación, que puede determinar que surja un tercero protegido por la fe pública registral debe procederse con suma cautela, y aunque la contradicción pueda obedecer a un mero error mecanográfico, no puede descartarse absolutamente que las discrepancias obedezcan a vicisitudes procesales no conocidas por la registradora. Ello sin perjuicio de señalar que el eventual error es fácilmente subsanable, mediante la correspondiente rectificación por el letrado de la Administración de Justicia. (MN)

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444. LIMITACIONES A LOS INTERESES DE DEMORA. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO.

Resolución de 17 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- Se presenta un préstamo hipotecario que contiene una cláusula de interés de demora y otra de vencimiento anticipado. Se pone defecto a las dos cláusulas pero sólo se recurre el de intereses de demora.

CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- Concretamente en la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario se establece un interés de demora «calculado añadiendo 4 puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación (…), y a efectos hipotecarios se establece un tipo máximo del 10,75 %», remitiéndose en la cláusula de constitución de hipoteca a dicho pacto sexto. Debe tenerse en cuenta que los prestatarios son personas físicas, pero el préstamo no se destina a la adquisición de su vivienda habitual, sino, como se manifiesta expresamente en la parte expositiva, a la adquisición de una «segunda residencia», constando, además, que su residencia familiar se encuentra en Suiza.

CALIFICACIÓN Y DECISIÓN DE LA DGRN.- El registrador suspende la inscripción solicitada [suspensión total] por el defecto de que aparece [PRIMER DEFECTO] un interés de demora y [SEGUNDO DEFECTO] un pacto de constitución respecto de los que no se señala la limitación máxima legal del 10,5%, pudiendo considerarse cláusulas abusivas y por tanto nulas de pleno derecho, debiendo rectificarse el clausulado para que pueda, acceder al Registro de la Propiedad. No obstante, podría practicarse la inscripción parcial a solicitud del interesado. La DGRN confirma ambos defectos.

CUESTIONES PREVIAS.- Las mismas que en dos resoluciones de 10 noviembre 2015 a cuyo resumen nos remitimos.

DENEGACIÓN DE CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- La cuestión principal estriba en analizar si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas por el registrador para denegar la inscripción de las concretas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario relativas al devengo de intereses moratorios [primer defecto], y la relativa a la constitución de hipoteca en cuanto a la responsabilidad hipotecaria por dichos intereses moratorios [segundo defecto], ya que dichos defectos han sido los únicos impugnados.

PRIMER DEFECTO SOBRE INTERESES DE DEMORA.- La cuestión de fondo del recurso reside en la aplicabilidad del límite que a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios impone el artículo 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. Los argumentos de la resolución repiten los esgrimidos en la de 10 noviembre del actual del mismo Registro.

ESPECIALIDADES DEL CASO: SEGUNDA RESIDENCIA.- En el supuesto objeto de este recurso la finalidad del préstamo garantizado con la hipoteca no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios como expresamente se indica en la parte expositiva; reiterándose aquí otra vez los argumentos de la resolución 10 noviembre 2015 en un recurso contra calificación de la registradora de la Seu d’Urgell, sobre cuyo contenido nos remitimos al resumen de dicha resolución y que conducen a la confirmación del defecto.

SEGUNDO DEFECTO SOBRE INTERESES DE DEMORA.- En cuanto al segundo defecto, debe señalarse que enlazada con la citada estipulación relativa al devengo de los intereses moratorios se encuentra la cláusula de constitución de hipoteca y más concretamente la responsabilidad hipotecaria que garantiza el concepto de los intereses moratorios, en la que se fija un tipo máximo del 10,75 % a efectos hipotecarios, cuando a efectos obligaciones el límite máximo posible sería del 10,50 % durante toda la duración del contrato por aplicación del Código de consumo de Cataluña. Pues bien, también en esto debe confirmarse el criterio del registrador porque, el carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito, de modo que, por ejemplo, no existiendo devengo de intereses moratorios no podrá existir garantía hipotecaria de los mismos o, como ocurre en el supuesto objeto de este recurso, siendo el tipo máximo de interés moratorios a efectos obligacionales del 10,50 %, no cabe que su cobertura hipotecaria tenga un tipo máximo del 10,75 % porque nunca podrán devengarse intereses de demora a dicho tipo.

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445. DEROGACIÓN TACITA TÍTULO VI RH. EXCESO DE CABIDA Y AGRUPACIÓN. INSCRIPCIÓN DE RECTIFICACIONES DESCRIPTIVAS. DIFERENTES SUPUESTOS.

Resolución de 17 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuevas del Almanzora, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida declarado en una escritura de segregación, compraventa y agrupación.

Se produce un exceso en la finca superior al 40 % de la superficie original que consta en el Registro, y bajo la circunstancia de que dicha finca proviene de una segregación previa, como resulta del propio título ahora presentado. 

La DG confirma la calificación registral negativa diciendo que «Ciertamente estas circunstancias de hecho hacen cuestionarse sobre la verdadera extensión del terreno que comprende realmente la finca tal y como resulta tras el exceso de cabida y su correspondencia con la finca tal y como resulta de los libros del Registro –generándose enormes dudas sobre la identidad entre ambas y sobre la existencia de eventuales negocios jurídicos independientes, justificativos del aumento de cabida, y que no han accedido al Registro–, ya que el incremento de superficie es muy elevado, procediendo la finca donde se declara de segregación y no existiendo coincidencia con la superficie reflejada en la certificación catastral.

Pero además, esta interesante resolución dedica sus fundamentos jurídicos quinto a noveno a hacer una exposición e interpretación sistemática de los nuevos procedimientos regulados en la Ley Hipotecaria, tras la ley 13/2015, para la inscripción de rectificaciones descriptivas y en su caso representaciones gráficas de las fincas.  

Por su interés, se transcriben a continuación dichos fundamentos jurídicos: 

5. Si comparamos los requisitos y procedimientos hábiles, antes y después de la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada en virtud de la Ley 13/2015, para obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas de las fincas, y en particular, las relativas a la superficie de las mismas, se advierte claramente que hay procedimientos o medios que se han suprimido, otros que se mantienen en esencia pero incrementando sensiblemente sus requisitos y garantías jurídicas, y finalmente, se introducen otras nuevas posibilidades antes no existentes.

6. Respecto de los procedimientos o medios que se han suprimido, la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015 ha derogado expresamente los apartados dos, cinco, seis, siete, ocho, nueve y diez del artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y por tanto, entre ellos, la posibilidad de inscribir excesos de cabida inferiores a la quinta parte de la cabida inscrita mediante un simple certificado o informe sobre su superficie expedido por técnico competente, o la relativa al acta de presencia y notoriedad, supuestos ambos, ya expresamente derogados, a los que aludía el artículo 298 del Reglamento Hipotecario.

Por otra parte, cuando la misma disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, dispone que «quedan derogadas cuantas normas se opongan a lo previsto en la presente Ley», ha de interpretarse que deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues la nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015.

En particular, en lo que la inscripción de rectificaciones descriptivas se refiere, la nueva regulación contenida en el artículo 9 y en el título VI de la Ley Hipotecaria establece de manera íntegra, sistemática y taxativa cuáles son los medios y procedimientos hábiles para ello, entre los cuales ya no se encuentran, ni la certificación técnica, ni el doble título traslativo, que sí venían contemplados en el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, ahora ya tácitamente derogado.

7. En cuanto a los cauces o medios hábiles que tras la nueva regulación se mantienen en su esencia pero aumentando las medidas de garantía y publicidad, cabe citar la rectificaciones de cabida que no excedan del 5% (o lo que es lo mismo, la vigésima parte) de la cabida inscrita, o las rectificaciones que no excedan del 10 % y se fundamenten en certificación catastral descriptiva y gráfica, con la importante novedad de que tras la Ley 13/2015, el artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria exige, para ambos supuestos, que una vez inscrita la rectificación descriptiva, «el Registrador la notificará a los titulares registrales de las fincas colindantes».

Respecto del expediente de dominio –antes atribuido a la competencia judicial–, y del acta de notoriedad, con la nueva regulación que ha supuesto una desjudicializacion de los procedimientos del título VI de la Ley Hipotecaria, quedan sustituidos –y en cierta medida refundidos en uno– por el nuevo expediente de competencia notarial para rectificar la descripción, superficie o linderos que se tramitará siguiendo las reglas prevenidas en el nuevo artículo 203, con las particularidades establecidas en el nuevo artículo 201.1.

8. Y, finalmente, es de destacar que la Ley 13/2015 ha introducido un nuevo procedimiento que resulta también hábil para obtener la inscripción de rectificaciones descriptivas, como es el regulado en el nuevo artículo 199 de la Ley Hipotecaria, cuya tramitación se atribuye a los registradores de la Propiedad, el cual puede ser utilizado para inscribir la representación geográfica de una finca previamente inmatriculada, tanto si la descripción, superficie y linderos que consten en su descripción literaria fueran inicialmente coincidentes con la representación geográfica cuya inscripción se pretende, como si necesitaran ser rectificados para acomodarse a ella, y ello incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos, pues, por una parte, la redacción legal no introduce ninguna restricción cuantitativa ni cualitativa al respecto, y por otra, los importantes requisitos, trámites y garantías de que está dotado tal procedimiento justifican plenamente esta interpretación sobre su ámbito de aplicación, como luego se expresa.

9. En resumen, a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, cabe enunciar los medios hábiles para obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas y sistematizarlos en tres grandes grupos:

Los que solo persiguen y solo permiten inscribir una rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, como ocurre con los supuestos regulados en el artículo 201.3, letra a, y letra b de la Ley Hipotecaria, que están limitados, cuantitativamente, a rectificaciones de superficie que no excedan del 10 % o del 5 %, respectivamente, de la cabida inscrita, y que no están dotados de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo de notificación registral tras la inscripción «a los titulares registrales de las fincas colindantes».

El supuesto que persigue y permite inscribir rectificaciones superficiales no superiores al 10 % de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca. Este concreto supuesto está regulado, con carácter general, en el artículo 9, letra b), de la Ley Hipotecaria, cuando tras aludir al límite máximo del 10%, prevé que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria». Este concreto supuesto tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación». Adviértase que el caso de rectificaciones superficiales no superiores al 10 % y basadas en certificación catastral descriptiva y gráfica puede acogerse tanto a la regulación y efectos del artículo 201.3, letra a, como a la del artículo 9, letra b.

Y, finalmente, los que persiguen y potencialmente permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices –pues no en vano, como señala el artículo 199, es la delimitación georreferenciada de la finca la que determina y acredita su superficie y linderos, y no a la inversa–. Así ocurre con el procedimiento regulado en el artículo 199 y con el regulado en el artículo 201.1, que a su vez remite al artículo 203, de la Ley Hipotecaria. Ambos procedimientos, especialmente cualificados, sí que incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados y todo ello con carácter previo a la eventual práctica de la inscripción registral que en su caso proceda, tales como las preceptivas notificaciones a colindantes y demás interesados, publicaciones de edictos en el «Boletín Oficial del Estado», publicación de alertas geográficas registrales, y la concesión de plazo para que los interesados puedan comparecer y alegar en defensa de sus intereses ante el funcionario público –registrador o notario, según el caso– competente para su tramitación. Y es precisamente por virtud de su mayor complejidad de tramitación y mayores garantías para colindantes y terceros en general por lo que su ámbito de aplicación y efectos es justificadamente mucho más amplio que el de los otros supuestos concretos admitidos por la ley y enunciados en los dos primeros grupos antes aludidos. (JDR)

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446. CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE MINAS. TRANSMISIÓN.  

Resolución de 17 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de determinadas concesiones.

Determinada concesión minera consta inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de don J. y doña P. G. R., en cuanto a un tercio cada uno, por título de herencia testada y partición.  El tercio restante consta inscrito a favor de una sociedad. La sociedad solicita ahora la inscripción a su favor de la totalidad de los derechos mineros aportando determinadas las resoluciones administrativas

La registradora entiende que debe aportarse la oportuna documentación pública de la que resulte la transmisión o, caso de existir una ruptura de tracto, la documentación de reanudación en alguna de las formas legalmente previstas.

La DG confirma su calificación diciendo que «No resulta la existencia de ningún título de transmisión de sus dos terceras partes inscritas que pueda alterar el contenido del Registro. Consecuentemente y de conformidad con la legislación hipotecaria (artículos 1 y 38 de la Ley), se presume, a todos los efectos legales, que el derecho real inscrito de concesión «pertenece a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo» (JDR)

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447. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD SOBRE VIVIENDA. UNIONES DE HECHO. VALENCIA 

Resolución de 18 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Pobla de Vallbona a inscribir una escritura de disolución de comunidad, liberación parcial de garantía personal y subrogación en préstamo hipotecario.

Hechos: A y B, al parecer de vecindad valenciana, habían adquirido por mitad y proindiviso, en estado de solteros, una vivienda, y tras divorciarse, formalizan una escritura de extinción de comunidad, en virtud de la cual, ambos comuneros de mutuo acuerdo, adjudican a A dicha vivienda con la intervención de B.

Registradora: Suspende la inscripción de la escritura en base a que, de acuerdo con la ley de Parejas de Hecho Valenciana, y dada la vecindad valenciana de ambos, es necesario que el otro comunero, no adjudicatario, B, manifieste, bien que no tiene constituida ni formalizada ninguna unión de hecho, o que la finca adjudicada no constituye la vivienda habitual de una unión de hecho formalizada. Y ello, atendiendo a que el art 10 de la LPH Valenciana 5/2012 establece que “Para disponer de algún derecho sobre la vivienda habitual de la unión de hecho formalizada… la persona titular necesita el consentimiento del otro conviviente… o si hace un acto o negocio de disposición sobre un inmueble que pudiera constituir la vivienda habitual de la unión de hecho, habrá de manifestar en el documento que lo formalice, si concurre tal circunstancia en el inmueble objeto del acto o negocio”. (Ley Valenciana 5/2012)

Notario: Alega lo siguiente:

1.- Que en el supuesto de hecho intervienen dos personas divorciadas, que cesan en un proindiviso, no tratándose por tanto de un único titular del pleno dominio como es el caso de la Rs de 13 de mayo 2013, que cita la Registradora.

2.- Que tanto el artículo 10 de la LPHV de 2012, como el art 1320 del c.c. y 91.1 del RH, hacen referencia siempre a “los derechos sobre la vivienda habitual, o derechos sobre la vivienda habitual de la familia” y que la DG ha interpretado que no se da el supuesto cuando concurren dos titulares o más sobre la titularidad de los derechos de tal vivienda habitual:

En tal sentido también la RS 10 noviembre 1987, en que de los tres disponentes, dos estaban casados, manifiesta también que no debe exagerarse en la calificación registral las exigencias formales, por tanto no pueden imaginarse hipotéticos dchos individuales de un comunero sobre uso o goce de la casa común; Rs 27 junio 1994 que reitera en su integridad la anterior, ya que excluye la posibilidad de que la cuota de un partícipe atribuya el dcho al uso total y exclusivo de la vivienda, porque impediría al otro utilizarla conforme a su destino; y la RS de 23 de julio de 2011, que ratifica que debe excluirse la posibilidad de que la cuota atribuya el derecho al uso  total y exclusivo de la vivienda, lo que impediría a los otros utilizarla conforme a su destino.

3.- Por último, condicionar la extinción de comunidad de la vivienda a la autorización del otro conviviente del comunero, sería, en este caso, introducir un condicionamiento o limitación de la acción de división, que es de orden público, favorecida y estimulada por el legislador.

DGRN: Estima el recurso:

1.- Echa en falta la omisión, en la calificación, de la exigencia de acreditar que el supuesto queda sujeto a la legislación valenciana, de lo que nada se dice en la misma.

2.- Que la finalidad de la ley valenciana es evitar que por el acto dispositivo de uno de los convivientes de hecho, tenga el no disponente o los componentes de la familia que abandonar la vivienda, para cuya ocupación existía título jurídico suficiente, por lo que hay que excluir que la cuota de un partícipe atribuya el uso total y exclusivo de la vivienda, lo que impediría al otro utilizarla conforme a su destino, y como ya dice la RS 10 noviembre 1987,  no deben exagerarse en la calificación registral las exigencias formales, ni imaginarse hipotéticos dchos individuales de un comunero sobre el uso o goce de la cosa común.

3.- Por tanto y conforme a la RS 27 junio 1994, nadie debe permanecer en la indivisión si no quiere, y cualquiera de los comuneros puede obligar por vía de la acción de división a extinguir la comunidad por medio de la venta de la vivienda, y esta forma de extinción de comunidad no puede verse condicionada por el consentimiento de los cónyuges o parejas de los otros titulares, ni, en su caso, sujetarse a una autorización judicial supletoria, lo que supondría introducir un condicionamiento o limitación a la acción de división que es de orden público, y está favorecida y estimulada por el legislador.

Comentario: La proliferación de leyes de parejas de hecho, en las distintas Autonomías, nos está llevando a un caos total, ya que junto a las diferentes regulaciones, que fijan diferentes puntos de conexión para su aplicación (normalmente la vecindad civil, aunque algunas ya apuestan por el simple empadronamiento administrativo) se encuentran el tema vidrioso de los derechos que se conceden a la unión registrada, que van de la concesión de derechos muy limitados, hasta una fiscalidad diferente o la concesión o ausencia de derechos sucesorios o semi-matrimoniales. Casi todas ellas varían en la concesión de derechos a los convivientes, aunque ya la nueva regulación del Dcho Vasco, les ha atribuido por vez primera derechos legitimarios (1/2 en usufructo en concurrencia con descendientes o 2/3 en otro caso, aparte de un dcho de habitación en la vivienda conyugal, mientras no tenga otra pareja).

En el Dcho Valenciano, cuando todavía no sabemos si la Ley de Régimen económico matrimonial es o no constitucional, tenemos una nueva Ley de Parejas de hecho, una vez derogada la anterior ley 1/2001, que es la Ley 5/2012, donde el legislador quiso equiparar la pareja de hecho al matrimonio, con escaso éxito, ya que el Tribunal Constitucional dejó sin efecto esta equiparación (BOE 14 septiembre 2013).

En definitiva, sería deseable, aunque será muy difícil dados los tiempos que corren, el regular las parejas de hecho, de forma unitaria, a través de una ley nacional, que determinara, como en el matrimonio, los derechos, deberes y obligaciones de sus componentes, así como una fiscalidad común, pero insisto, no son momentos propicios para ello. (JLN)

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448. SENTENCIA DECLARATIVA. CAUSA. NEGOCIO FIDUCIARIO

Resolución de 18 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cullera a anular o rectificar parcialmente  determinados asientos registrales.

Hechos: Se presenta a inscripción una sentencia dictada en apelación, relativa a  un asunto de titularidad fiduciaria en virtud de la cual se declara la propiedad de determinada finca y se ordena su inscripción a favor de varias personas

El registrador encuentra tres defectos: que no se aporta la sentencia de instancia, que no se expresan  determinadas circunstancias personales de los nuevos titulares, y que no se expresa el título material y su causa, onerosa o gratuita, de la adquisición.

El interesado recurre y alega que la sentencia es un título adecuado para practicar las inscripciones solicitadas.

La DGRN revoca los defectos primero y tercero y mantiene el segundo. En cuanto al primero señala que no es necesario aportar la sentencia de instancia cuando está totalmente revocada por la de apelación, que es la que es objeto de inscripción; en cuanto al segundo, que el título, la sentencia, tiene que tener las circunstancias personales exigidas en la legislación hipotecaria y en este caso no las tiene; y en cuanto al tercero que la sentencia sí contiene el título material que es precisamente el reconocimiento de dominio basado en la fiducia. (AFS)

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449. DEPÓSITO DE CUENTAS. SOLICITUD DE AUDITOR POR SOCIO MINORITARIO. AUDITOR NOMBRADO POR LA SOCIEDAD QUE DESPUÉS ES REVOCADO. ^

Resolución de 18 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad, ejercicio 2014.

El registrador suspende  el depósito pues no se acompaña el informe de auditoría al estar la sociedad obligada a ello, por haber ejercido el socio minoritario el derecho que le concede el art. 265.2 de L.S.C., según consta del Registro. Resolución de la D.G.R.N de 1 de agosto de 2009, y 16 de septiembre de 2011. Art. 366.1.5. RRM.

La sociedad se opone porque el expediente de designación de auditor fue desestimado al contar ya la sociedad con un auditor inscrito. No obstante, dicho auditor fue cesado por la sociedad antes de la realización de la auditoría.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras destacar el derecho de los minoritarios a que las cuentas de la sociedad sean debidamente auditadas, recuerda su doctrina de que “dados los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora”, si existe ya un auditor inscrito con independencia del origen de dicho nombramiento (judicial, registral o voluntario) el interés protegible del socio está salvaguardado. Dicha doctrina además ha sido sancionada por STS de 9 de marzo de 2007

Ahora bien, también es doctrina del CD de que, para enervar el derecho del socio, deben concurrir dos condiciones: “a) Que sea anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y b) Que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente”.

Por ello “inscrito el nombramiento de auditor voluntario el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación”. Así lo ha sancionado expresamente la modificación del artículo 270 de la Ley de Sociedades de Capital (que entrará en vigor el próximo día 1 de enero de 2016; disposiciones finales cuarta y decimocuarta de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas), cuando dice en su inciso final: «Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil»

Lo que ocurre es que, en el caso contemplado por la resolución, en el momento del depósito ha desaparecido dicho nombramiento, faltando por tanto uno de los requisitos que obligarían a la sociedad a presentar el informe de auditoría pues el auditor, ni consta inscrito ni en el expediente, ya cerrado, se acordó su nombramiento. Por tanto concluye que “no existe ya obstáculo registral alguno para el depósito de las cuentas”.  

Comentario: Curioso problema el planteado por esta resolución.

En principio pudiera parecer que existe un fraude de ley pues la sociedad se opone al nombramiento de auditor designado solicitado por la minoría, alegando que ya existe otro auditor inscrito, y una vez que el registrador le da la razón revoca el nombramiento de auditor para evitar depositar su informe. Ante esta tesitura es obvio que el socio solicitante queda totalmente defraudado en sus intereses pues ya la sociedad podrá depositar sus cuentas sin necesidad de auditarlas. La DG, obviamente, no cuestiona la procedencia o no de la inscripción del cese o revocación del auditor, pero claramente da a entender que en estos casos de cierre de expediente de auditor por existir ya uno inscrito, si la sociedad, antes de depositar sus cuentas con el informe de auditoría, cesa o revoca al auditor social, existirá un defecto subsanable consistente en la no realización de la auditoría. Es decir que si nos encontramos ante un caso similar al que refleja la resolución el cese o revocación no podrá inscribirse hasta que se depositen las cuentas acompañadas del informe del auditor nombrado. Si se inscribe el cese, se defraudarán los derechos de los minoritarios causándoles un perjuicio, ya irreparable, pues, para solicitar una nueva auditoría, deberán esperar al ejercicio siguiente.

Lo que ocurre es que en el presenta caso el cese se había producido en junta universal y por unanimidad ante lo que caben dos posibilidades: a) Que el socio solicitante hubiera concurrido a la junta y si votó a favor del cese ya no podría reclamar nada pues sería como ir contra sus propios actos y por tanto el depósito podría efectuarse sin problema alguno y b) que el socio solicitante hubiera salido de la sociedad por venta de sus participaciones en cuyo caso también entendemos que desaparece el interés protegible pues poca utilidad le puede prestar la auditoría cuando ya ni siquiera es socio. No obstante este último caso es más dudoso dado que en el momento de la petición sí era socio. El hecho de que no lo sea en el momento de la aprobación de las cuentas, no quiere decir que haya decaído en su derecho si no ha desistido de forma expresa del nombramiento.

Como conclusiones de esta interesante resolución, ante este caso que nunca antes se había planteado que nosotros recordemos, podemos señalar las siguientes:

1ª. Para poder exigir en un depósito de cuentas que se acompañe el informe de auditor, en tesis general, este debe constar inscrito.

2ª. Si se rechaza un nombramiento a instancia de los minoritarios por constar un auditor ya inscrito, el nombramiento de éste no puede revocarse y si se revoca por la sociedad, dicha revocación no podrá inscribirse.

3ª. Si la revocación o cese se produce en junta universal y por unanimidad en la que participa el socio solicitante, procederá la inscripción y ya no será necesaria la auditoría.

4ª. Si la revocación o cese se producen en junta, sea universal o no, en la que no vota de forma positiva el solicitante, creemos que no procede la inscripción del cese del auditor y por tanto las cuentas no serán depositables sin auditoría.

5ª. Para evitar una inscripción de cese del auditor sin que se cumplan las condiciones anteriores creemos que cuando se rechace la petición de la solicitud del minoritario, por existir un auditor ya inscrito, al margen de esta inscripción se debe poner una nota de vinculación de este auditor con el expediente ya cerrado-

Por último, no queremos terminar este comentario sin insistir una vez más en la paradoja que supone que para los expedientes del artículo 265.2 de la LSC se considere suficiente, a los efectos de su denegación, con la existencia de un auditor inscrito, incluso por nombramiento del órgano de administración, y sin embargo el legislador no muestre tanta confianza como la DGRN en los auditores sociales como se ve en multitud de preceptos legales y, entre ellos, por citar dos claros casos, el artículo 107.3 o el 353.1 de la misma LSC para los que en ningún caso es válido el auditor de la sociedad. (JAGV)

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450. INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. ADMISIBILIDAD DEL ACTA DE NOTORIEDAD

Resolución de 19 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Álora, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en una escritura de partición de herencia precedida de otra de liquidación de sociedad de gananciales.

A) Hechos: Se otorgan 2 escrituras consecutivas, la 1ª de Liquidación de Gananciales, entre la viuda y sus hijos herederos; y la 2ª, de partición de herencia, en la que se adjudica a uno el 25% de una finca, anteriormente ganancial y liquidada en la escritura anterior, solicitando la inmatriculación basada en la doble titulación pública del antiguo 205 LH antes de la Reforma de la Ley 13/2015.

B) El registrador califica negativamente por entender que se está creando artificiosamente y en fraude de ley un doble titulo traslativo, que en realidad escondería una sola transmisión dominical;

C) El abogado de los otorgantes recurre alegando que excede de la función calificadora presumir y decidir, en base a sospechas, acerca de tal fin fraudulento, señalando que no hay tal ánimo de fabricar una doble titulación, sino dos efectivas transmisiones sucesivas, diferentes y concatenadas;

D) La DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, siguiendo su ya reiterado criterio, reflejado, entre otras en la  Res 11 Marzo 2006 –Anulada en parte por Sentencia firme de Audiencia Provincial publicada en el BOE-Res 25 julio 2012, Res 27 junio 2013Res 31 enero 2014, y Res 4 agosto 2014.

Pero lo interesante de la Resolución es que, “obiter dicta”, admite, incluso tras la Reforma de la Ley 13/2015, la posibilidad de acudir al ACTA de NOTORIEDAD, que ya fue objeto de noticia en exclusiva en esta web, antes de su publicación en el BOE, en nuestra portada del día 05-XII, y luego de un interesante trabajo de FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ LÓPEZ, y  publicado en la portada de 30-XII.

En efecto, aunque en el presente caso, la legislación aplicable es la anterior a la Reforma de la Ley 13/2015, entiende la DGRN que incluso HOY, tras su entrada en vigor, cabría acudir al Acta de Notoriedad (a la que no alude ya el nuevo Art. 205 LH), y señala la diferencia esencial entre ambas redacciones legales (antiguo Art. 205 LH y nuevo Art. 205 LH) no se encuentra tanto en la necesidad de que el título público inmatriculador sea «traslativo», pues tal exigencia resultaba sino en dos requisitos, uno relativo a la forma documental y otro al momento temporal:

En cuanto a la forma documental para acreditar la previa adquisición, ya no basta cualquier medio de acreditación fehaciente, sino un título público, que es una especie concreta y especialmente cualificada dentro del amplio género de los documentos fehacientes;

Y en cuanto al momento temporal, antes no se exigía ninguna antelación mínima, y ahora se exige que dicha adquisición previa se haya producido al menos un año antes del otorgamiento del título público traslativo que va a operar como título inmatriculador, y que ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior.

Con ello surge la cuestión de si cabe la posibilidad de que mediante título público, no adquisitivo, sino meramente declarativo, se acredite el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior, y parece admitir el ACTA DE NOTORIEDAD, que es un título público, tramitada, NO conforme al Art. 298 RH, YA DEROGADO por la Reforma de la Ley 13/2015, SINO de conformidad con el Art. 209 R.Not.

Por ello, concluye la DGRN, ya no será admisible la simple declaración de la notoriedad del hecho de que una determinada persona es tenida por dueña de una determinada finca, como venía admitiendo el Art. 298 RH, SINO que, conforme a las exigencias del nuevo Art. 205 LH y a la regulación del Art. 209 R.Not, será necesario un requerimiento expreso en tal sentido y la práctica de las pruebas y diligencias pertinentes, tras lo cual el notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha. (ACM).

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451. ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 19 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2 a practicar una anotación preventiva de embargo.

Hechos: Se presenta un mandamiento de embargo, solicitándose su anotación sobre varias fincas.

El registrador deniega la anotación respecto de cuatro de ellas, por aparecer inscritas a favor de terceros.

El interesado recurre y alega que en Mayo de 2015 solicitó una nota informativa, y ninguna de las cuatro citadas fincas aparecían inscritas a favor de terceros, de lo que deduce que cuando se ordena el embargo, un par de meses después, no había cambiado la titularidad registral y por ello debió de anotarse el embargo.

La DGRN confirma la calificación. Alega en primer lugar la aplicación del principio de tracto sucesivo, que impide la anotación de embargo si no coincide el titular registral y el titular contra el que se dicta el embargo. Por otro lado añade que el registrador ha de calificar en función de la situación existente en el momento de presentación del título; en el presente caso lo único que ocurre es que ha variado la titularidad registral existente en el momento de expedición de la nota informativa y en el de la presentación del mandamiento de anotación, unos meses después. (AFS)

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452. ANOTACIÓN CADUCADA.NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES

Resolución de 19 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Lora del Río, por la que se deniega la cancelación de cargas.

Se reitera la abundantísima doctrina según la cual caducada una anotación preventiva de embargo deja de tener efectos y en consecuencia la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma y en caso de existir cargas posteriores no podrán ser objeto de cancelación registral. Todo ello sin perjuicio de poder acudir a la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho o de dominio. (MN)

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453. MODIFICACIÓN DE CAPITAL SOCIAL. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES. SE TRADUCE EN UNA REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL. ^

Resolución de 23 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que suspende la inscripción de una escritura de subsanación de otra de aumento del capital de una sociedad.

Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples y además se producen con relativa frecuencia en sede de sociedades:

1º. Una sociedad aumenta su capital en determinada cifra aportando como contrapartida una finca.

2º. Pasado un tiempo, en este caso más de un año, se otorga una nueva escritura en la que se manifiesta que se produjo un error en la valoración de la finca aportada que es menor del que se le atribuyó  en el aumento y como consecuencia se rectifica la escritura anterior.

El registrador suspende la inscripción pues la rectificación implica una reducción de capital que al no llevar consigo una restitución de aportaciones exige la constitución de la reserva indisponible “por la cuantía en que se ha reducido el capital. Arts. 141, 317, 33 y 332 L.S.C. y RR. D.G.R.N. de fechas de 10 de junio de 2002; 16 de noviembre de 2006, y 4 de abril de 2013.

La sociedad recurre alegando que no se trata de una reducción de capital social sino de una subsanación de la escritura conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial.

Doctrina: La DG confirma el defecto.

Después de señalar que las aportaciones no dinerarias deben aportarse por su valor razonable y si este sufre cambio por error ello debe reflejarse en el balance, confirma de modo terminante que la sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción del capital. El procedimiento de esa reducción puede ser vario pues pudiera tratarse de una reducción por pérdidas para compensar la reserva negativa que en el balance aflora al rectificar el valor de lo aportado, o una reducción por restitución de aportaciones , respondiendo el socio obviamente de la diferencia de valor aunque no haya existido efectiva devolución, o “por amortización acordada de las consiguientes participaciones y con dotación de la reserva de capital amortizado ex artículos 140.1.b y 141.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Comentario: El supuesto de hecho contemplado en esta resolución, como apuntamos al principio, se produce con relativa frecuencia normalmente por motivos fiscales. Como con claridad resalta el CD no existe ningún problema en reflejarlo en el registro y en la hoja abierta a la sociedad, pues ello es una consecuencia de la necesidad de reflejarlo también en el balance, pero lógicamente y dado que el registro y también el BORME han publicado una determinada cifra del capital de la sociedad, cualquier disminución en esa cifra va a exigir que se cumplan los requisitos de una reducción de capital social, señalando también la DG muy claramente que la garantía para los acreedores pude venir por tres vías distintas sin que ninguna de ellas prime sobre las otras, siendo la normal la de asunción por parte del aportante de la responsabilidad frente a los acreedores sociales por la disminución sufrida en el valor del bien aportado. En el BORME se publicará como una reducción del capital social si bien parece conveniente que en otros actos sociales se detalle la causa y el motivo de esa reducción e incluso la modalidad escogida de reducción con la finalidad de que la información que se dé a los terceros sea lo más completa posible. (JAGV)

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454. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN PREVIA ATRIBUCIÓN DE CARÁCTER GANANCIAL A VIVIENDA FAMILIAR Y GARAJE

Resolución de 23 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcoy, por la que se deniega la inscripción de la adjudicación de una finca por liquidación de gananciales, previa inclusión de la misma en el patrimonio ganancial, en convenio regulador aprobado judicialmente como consecuencia del divorcio.

Supuesto de hecho: En sentencia de divorcio de mutuo acuerdo se aprueba el convenio regulador acordado por los cónyuges. Entre otros acuerdos, se aporta a la sociedad de gananciales una vivienda y una plaza de garaje (ambas en el mismo edificio) que eran privativas del marido. La vivienda constituía el domicilio familiar.

¿Es inscribible la aportación a la sociedad de gananciales de la vivienda y garaje y la posterior adjudicación al cónyuge no titular a resultas de la liquidación de la sociedad conyugal? SI.

Calificación registral,

Resuelve inscribir la adjudicación de la vivienda pero denegar la de la plaza de garaje, pues, constando inscrita con carácter privativo a favor de uno de los cónyuges, el convenio regulador no es la forma documental adecuada para la aportación de la finca al patrimonio ganancial al no tratarse de la vivienda habitual.

Doctrina DGRN.

Reitera lo dicho en resoluciones anteriores sobre el contenido específico del convenio regulador y sobre la libertad de pacto entre los cónyuges y el alcance del convenio regulador como título inscribible.

En respuesta al caso concreto dice lo siguiente:

1 El convenio regulador aprobado judicialmente no es el documento idóneo para verificar atribuciones de ganancialidad, incorporando nuevos bienes en el patrimonio ganancial (cfr. R. 13 de Marzo de 2015).

2 Sin embargo, en el convenio regulador puedan los cónyuges, respecto de la vivienda familiar de que ambos cónyuges eran cotitulares en virtud de compra anterior al matrimonio, explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial (cfr. Resolución 11 de abril de 2012) y este mismo criterio debe aplicarse respecto de la plaza de garaje ubicada en el mismo edificio que la vivienda familiar, dado el carácter complementario a la vivienda que puede atribuirse a la plaza de garaje.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos” (JAR).

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455. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA FAMILIAR PRIVATIVA

Resolución de 24 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrent n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de una finca, con simultánea aportación de la misma a la sociedad de gananciales, formalizada en convenio regulador aprobado por sentencia en procedimiento judicial de divorcio de mutuo acuerdo.

Supuesto de hecho: En sentencia de divorcio de mutuo acuerdo se aprueba el convenio regulador, en el que se acuerda atribuir el carácter ganancial a la vivienda familiar adquirida, por mitad, por los cónyuges (solteros) e incluirla en la liquidación. La vivienda había sido comprada por mitad por los cónyuges (solteros) y pagada con dinero ganancial durante el matrimonio mediante préstamo hipotecario.

¿Es inscribible la atribución del carácter ganancial documentada en el convenio de separación de la vivienda familiar adquirida por ambos cónyuges, solteros, y pagada durante el matrimonio mediante un préstamo hipotecario con dinero ganancial? SI.

Doctrina DGRN.

Tiene admitido este Centro Directivo:

1 Que respecto de la vivienda familiar de la que ambos cónyuges eran cotitulares en virtud de compra anterior al matrimonio, puedan aquéllos explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante su matrimonio (vid. Resolución de 11 de abril de 2012).

2 Del mismo modo, los excesos de adjudicación en la liquidación de gananciales motivados por la indivisibilidad de los inmuebles puede compensarse con dinero privativo, sin que nada obste a que incluyan otros bienes privativos para compensar tales excesos.

3 Aún más reciente (R. 27 de julio de 2015) tratándose de la vivienda familiar adquirida por ambos cónyuges en estado de solteros y pagando durante el matrimonio el préstamo hipotecario con dinero ganancial esta Dirección General ha admitido que si se hubieran realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –«ex lege»– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

Comentario.

1 El objeto de esta resolución y de la anterior es el mismo: se trata de adjudicar la vivienda familiar en dos convenios reguladores aprobados judicialmente en los respectivos procesos de divorcio. La diferencia de ambos supuestos es, sin embargo,  sustancial, pues mientras que en la resolución 455 la vivienda en cuestión había sido comprada por mitad por los cónyuges (solteros) y pagada con dinero ganancial durante el matrimonio mediante préstamo hipotecario, en la resolución 454 la vivienda era propia de uno sólo de los cónyuges, quien en el convenio regulador la aporta a gananciales para transmitirla a continuación al otro cónyuge en la liquidación de los bienes gananciales.

2 El planteamiento genérico que viene haciendo la DGRN sobre el contenido propio del convenio regulador resulta bastante claro, pues lo considera un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto de la sentencia de separación o divorcio. Precisamente por ser presupuesto de la separación o divorcio, late en el convenio una casa familiar que modaliza su contenido, y de ahí que se diga que los convenios reguladores no tienen por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que pueda existir entre los cónyuges, sino tan solo aquéllas derivados de la vida en común. Es decir, se trata de liquidar el patrimonio común, no otro.

3 Tratándose de la vivienda familiar, constituye contenido específico del convenio resolver sobre el uso de la misma, sea cual fuere su propietario. Ciertamente que nada impide que dicha atribución de uso vaya acompañada de la transmisión dominical de la misma, como dice la DGRN, aunque tal posibilidad ni es necesaria ni se da en muchos casos de crisis matrimonial.

4 Por lo expuesto, las consecuencias a que llega la resolución 454 son, a mi juicio, excesivas porque, si bien es cierto que la causa familiar justifica que se incluyan en el convenio regulador los acuerdos de los cónyuges sobre el destino de los bienes comunes o que hayan estado adscritos a la vida de la familia, lo que no se justifica es que se prescinda de la causa traslativa (onerosa o gratuita) del negocio ni de la forma en que este se deba documentar, sea el propio convenio, sea la escritura pública.

El principio de legalidad así lo impone, pues las formas documentales comportan una serie de controles de legalidad no siempre intercambiables (como ejemplo basta recordar todo lo relativo a los medios de pago o las obligaciones fiscales).

Por tal motivo, las consecuencias de aplicar la causa familiar al caso contemplado por la resolución 454 son excesivas, dando amparo la DGRN, en contradicción con su propia doctrina, a un negocio puramente instrumental consistente en aportar un bien privativo a una sociedad de gananciales de un matrimonio que se está divorciando y que, sin solución de continuidad, hace la liquidación, transmitiéndose el bien en cuestión a quien no era propietario. Tal rodeo no es necesario para resolver sobre la atribución del uso de la vivienda familiar. (JAR)

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456. TRANSMISIÓN DE FINCA PERTENECIENTE A PROPIEDAD HORIZONTAL. OMISIÓN DE REFERENCIA A LA EXISTENCIA DE UN DERECHO DE VUELO.

Resolución de 24 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de compraventa.

Supuesto de hecho: En el asiento registral de la finca que ahora se transmite consta lo siguiente en cuanto a su cuota de participación en el edificio: “A excepción de los derechos de vuelo en que no tiene participación alguna, se le asigna una cuota en relación al valor total del inmueble y en los elementos y gastos comunes del mismo, de once centésimas”.

En la escritura de compraventa cuya inscripción se pretende se omite el siguiente dato descriptivo en la cuota de participación: “a excepción de los derechos de vuelo en que no tiene participación alguna…”.

¿Impide tal omisión la inscripción de la transmisión? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Dicha omisión no es obstáculo para la inscripción de la transmisión porque (i) ni ha impedido la debida identificación de la finca objeto del negocio ni ha planteado problema alguno de determinación de la finca transmitida. (ii) Tampoco cabe objetar que puede existir una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal no inscrita. Nada hay en el título presentado que permita llevar a cabo semejante afirmación, siendo doctrina reiterada de esta Dirección General que la calificación registral no puede fundamentarse en eventuales circunstancias de hecho o de derecho meramente conjeturales (RR. 23 de mayo de 2012, y R. 28 de abril de 2015, entre otras).

2 Inscrita una finca en régimen de propiedad horizontal, la descripción que de la misma conste en su folio registral sólo podrá modificarse de acuerdo a las exigencias de la normativa hipotecaria y de las propias del régimen de que forma parte (artículo 5 in fine de la Ley sobre propiedad horizontal), ya afecte la alteración a su descripción como elemento independiente ya a su cuota respecto al conjunto de los elementos, pertenencias y servicios comunes.

3 Tratándose de inmuebles inscritos, la omisión o discrepancia en ellos de algunos de los datos descriptivos con que estos figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción. Por tanto, el acceso al Registro de los títulos exige que la descripción que en ellos se contenga de la finca objeto del correspondiente acto o negocio jurídico permita apreciar de modo indubitado la identidad entre el bien inscrito y el transmitido (RR. 29 de diciembre de 1992, y 11 de octubre de 2005).

Comentario.

La misma directriz de la DGRN sentada en el punto 2 es la que reiteradamente se pone de manifiesto en numerosas resoluciones cuando se trata de reflejar diferencias de cabida en alguno de los elementos privativos de una propiedad horizontal. Así sucede en la Resolución 437 de este Informe

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457. FORMA DE ACREDITAR LA CONVOCATORIA. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DEL AUDITOR. ^

Resolución de 24 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se rechaza el depósito de cuentas correspondientes al ejercicio 2014.

Hechos: Se solicita un depósito de cuentas de una sociedad.

El registrador suspende el depósito pues no se acompaña el informe del auditor nombrado a petición de la minoría y además no se hace constar la fecha y forma en que se ha realizado la convocatoria de la junta.

El interesado recurre alegando, sobre el primer defecto, que las cuentas se aprobaron antes del nombramiento de auditor, que la petición fue extemporánea y ha sido recurrida.

Doctrina: La DG confirma en todas sus partes el acuerdo de calificación.

Aunque no fue objeto de recurso reitera su doctrina de que cuando la convocatoria de junta sea por medios privados resulta fundamental que conste en el acta  la «fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal».

Por lo tanto, y a efectos de su posible constatación registral, “es necesario que quede acreditada … tanto la fecha como la forma en que ha sido realizada la convocatoria de la junta, pues dichos datos son necesarios para que el registrador pueda calificar la regularidad de dicha convocatoria”.

Y en cuanto a la falta del informe de auditoría simplemente aclara que es en el ámbito del nombramiento de auditor en donde deben realizarse las alegaciones pertinentes y por tanto, siendo el nombramiento del auditor firme como lo es, no podrá efectuarse el depósito de cuentas de la sociedad mientras no sea acompañado del pertinente informe del auditor nombrado.

Comentario: Simplemente reseñar que la DG da a entender de nuevo que, tratándose de medios privados de convocatoria, debe acreditarse la forma en que se ha realizado la misma. Ello es imposible pues nunca se podrá acreditar de forma fehaciente que la carta o comunicación ha sido remitida a todos los socios pues estos no constan en los libros del registro. Y el hecho de acompañar  una de las cartas remitidas tampoco acredita nada. Por tanto tratándose de estos medios privados entendemos que basta con manifestar en la certificación el medio por donde se ha realizado la convocatoria y la fecha de la misma, a efectos de comprobar que el medio coincide con lo que dicen los estatutos y que la antelación ha sido la legal o estatutariamente establecida.(JAGV)

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458. DEPÓSITO DE CUENTAS DE SOCIEDAD QUE HAN SIDO OBJETO DE CONSOLIDACIÓN VOLUNTARIA. ES OBLIGATORIO EL INFORME DEL AUDITOR.

Resolución de 25 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Madrid a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad. (JAGV).

Hechos: Un depósito de cuentas recibe la siguiente calificación negativa: “No se aporta el informe del auditor de cuentas consolidadas (art. 366 RRM y 263 LSC). No figura inscrito ningún auditor para esta sociedad (arts. 263, 264 LSC, 11 RRM, 42.4 CC y 372 RRM)”.

La sociedad recurre alegando que las entidades que componen el grupo de Sercore Tech, S.L. están exceptuadas de la obligación de auditarse, tanto individual como con cuentas consolidadas.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Se basa para ello simplemente en el art. 42.4 y 6  del Código de Comercio, del que resulta claramente que si se trata de cuentas consolidadas, sea realizada la consolidación porque se está obligado a ello o sea de forma voluntaria, es inexcusable el nombramiento e informe del auditor.

Comentario: A la vista, tanto de esta resolución como del artículo citado en la misma, siempre que se depositen cuentas de un grupo de sociedades debe nombrarse auditor para las cuentas consolidadas, no para las individuales de cada sociedad si no están obligadas a ello, inscribirse el nombramiento y acompañar al depósito de cuentas consolidadas del grupo el informe del auditor nombrado e inscrito.  (JAGV)

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459. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN DE CAPITAL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS.

Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de hipoteca y ampliación de préstamo hipotecario, por no ser el juicio notarial de suficiencia totalmente congruente con el negocio jurídico contenido en la escritura.

Hechos: Se otorga una escritura de novación de un préstamo hipotecario con modificación de ciertas condiciones y ampliación del mismo. La notaria autorizante emite el juicio de suficiencia respecto del poder del apoderado que interviene en nombre de la entidad bancaria acreedora haciendo constar que “el apoderado tiene facultades suficientes para formalizar la novación de préstamo hipotecario”.

El registrador suspende la inscripción pues considera que el juicio de suficiencia no menciona que el apoderado tenga la facultad de ampliar préstamos hipotecarios. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.

La notaria autorizante recurre y alega que el juicio de suficiencia está correctamente emitido, por cuanto la ampliación o reducción del préstamo hipotecario es una modalidad de la novación.

La DGRN revoca la calificación. Después de reiterar su doctrina sobre el juicio de suficiencia notarial y la calificación registral concluye que la ampliación se engloba dentro de la novación, por lo que el juicio notarial de suficiencia está correctamente emitido y permite la calificación por el registrador de su congruencia con el negocio jurídico efectuado. (AFS)

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460. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN DE CAPITAL. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS.

Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria.

Ídem que la anterior. (AFS)

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461. DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. CAMBIOS LEGISLATIVOS..^

Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Murcia, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2010.

Hechos: El problema que plantea esta resolución está motivado por los cambios legislativos sufridos en el art. 173 de la LSC sobre la forma de convocatoria de la Junta.

Se convoca junta general de una sociedad anónima por publicación en la web y por anuncio en el Borme, es decir como establecía el art. 173 de la LSC en su redacción dada por el RDL 13/2010 de 3 de diciembre que exigía precisamente que la convocatoria se publicara en la web de la sociedad y en el BORME.

El registrador estima que la junta no ha sido debidamente convocada pues la web no consta ni en los estatutos ni por nota marginal en el Registro Mercantil tal y como establecía la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo e 2011.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Sobre la base del cambio legislativo y  ante la parquedad con se pronuncia la ley se dictó la Instrucción de 18 de mayo de 2011 la cual en su punto noveno exigía que para la utilización de la página web como medio de convocar juntas generales “la sociedad deberá o bien determinar la página web en los estatutos de la sociedad o bien notificar dicha página web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores, para su constancia por nota al margen”.

Lo que ocurre en el caso sometido a la DG por la calificación registral es que la junta se convocó el 16 de mayo es decir con anterioridad a la Instrucción de la DG de 18 de mayo y por consiguiente y dado que la convocatoria se ajusta a la Ley, no tiene más remedio que dar por válida dicha convocatoria.

Comentario: Resolución provocada por los múltiples cambios legislativos habidos en la forma de convocar las juntas generales de las sociedades y que pese a que debe ser de general conocimiento como leyes que son, no todas las sociedades lo tienen en cuenta a la hora de convocar sus juntas.

El artículo que nos ocupa ha sufrido, desde la publicación del TRLSC, tres modificaciones. Las de 3 de diciembre de 2010, la de 2 de agosto de 2011, y la última de 23 de junio de 2012 en vigor desde 24 de junio del mismo año (por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, y por la Ley 25/2011, de 1 de agosto y por  Ley 1/2012, de 22 de junio). Estas continuas alteraciones de la legislación aplicable en una materia de tremenda trascendencia para las sociedades, como es la de la forma de convocar las juntas generales, no traen nada más que problemas de derecho transitorio no debidamente solucionados en las normas modificatorias. Como estas normas no han establecido ningún plazo para la adaptación  de los estatutos sociales a las mismas, con frecuencia se producen disfunciones que pueden provocar verdaderos perjuicios para el funcionamiento de la sociedad, en contra de lo que pretende la misma norma que es la simplificación y el ahorro de costes en las sociedades. Por tanto la interpretación de estos cambios legislativos y su aplicación a los distintos ejercicios creemos que debe ser hecha con prudencia y teniendo en cuenta todos los factores que concurran en cada supuesto de hecho en evitación de la necesidad de hacer una segunda convocatoria con los gastos y dilaciones que ello supone. (JAGV) PDF (BOE-A-2015-13718 – 4 págs. – 175 KB) Otros formatos

 

462. DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. DERECHO APLICABLE.  ^

Resolución de 27 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Murcia, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2011.

Hechos: El problema planteado por esta resolución es muy similar al anterior y afecta a la misma sociedad y al mismo RM.

Junta celebrada en junio de 2012 y convocada por publicación en Borme y en la web de la sociedad.

El registrador deniega el depósito de cuentas pues considera que la junta no ha sido debidamente convocada dado que la página web de la sociedad no consta inscrita en el Registro Mercantil y  publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, publicación esta que, a tenor del artículo 11.bis 3 penúltimo párrafo de la LSC, en la redacción vigente al tiempo de la convocatoria, que fue la introducida por el artículo 1 del Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo (BOE de 17 de marzo de 2012) se configura como requisito imprescindible para que las inserciones que se hagan en la página web societaria tengan efectos jurídicos.

La sociedad recurre pues considera que fue la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, la que se exigió que la página «web» constase creada, inscrita y publicada.

Doctrina: La DG confirma en este caso la nota de calificación.

Efectivamente en junio de 2012 ya había sido introducido por la Ley  25/2011, de 1 de agosto, el artículo 11bis de la LSC que exigía claramente la inscripción de la web corporativa en la hoja de la sociedad.

Comentario: Al igual que el recurso anterior este también está motivado por alteraciones legislativas no tenidas en cuenta por la mayoría de las sociedades.

Destacamos, por ser de interés para los notarios y RRMM, que la DG recuerda su doctrina, que se apoya en la doctrina del TS, de que “que pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios que no proporcionen garantías adicionales (vid. igualmente, Resoluciones de 8 de febrero y 29 de noviembre de 2012). Pero añade que esta doctrina no es aplicable al supuesto en que falta la convocatoria de la junta en la forma legalmente establecida lo que conlleva indefectiblemente su nulidad al afectar a los derechos individuales de los socios de asistencia y voto (vid. en este sentido el vigente artículo 204.3.a de la Ley de Sociedades de Capital).

Por otra parte también es interesante la declaración de la DG, en contestación a una de las alegaciones del recurrente, en el sentido de que habían transcurrido cinco años desde la celebración de la junta sin que la misma hubiera sido impugnada. La DG dice a este respeto no es posible un pronunciamiento sobre estas afirmaciones cuya valoración, en su caso, corresponde a los tribunales de Justicia a quienes les está atribuida la competencia para decidir sobre la validez o nulidad de los acuerdos objeto de impugnación así como sobre la circunstancia de haber caducado o no el ejercicio de la acción correspondiente (vid. artículo 66 de la Ley Hipotecaria). (JAGV)

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463. EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE VIVIENDA. CONCRECIÓN DE LA CANTIDAD RECLAMADA POR COSTAS. RETROACTIVIDAD LEY 1/2013

Resolución de 30 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 4 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea si la limitación establecida en el art 575.1 bis LEC, introducido por la Ley 1/2013 es aplicable a un decreto de adjudicación de fecha 28 de febrero de 2014 dictado en sede de un procedimiento iniciado en 2009 anterior por lo tanto a la citada Ley.

El citado art. 575 bis establece  en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva; El apartado 1 bis hace referencia a estas costas de la ejecución es decir las que resultan de la tasación aprobada por el juzgado al final del proceso con carácter definitivo.  La Disp. Trans. 1ª de la citada Ley 1/2013  señala que será de aplicación a los procesos judiciales y extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran incoado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiera ejecutado el lanzamiento, pero por otra parte la Disp. Trans. 4ª estableció que las modificaciones de la LEC serán de aplicación a los procesos iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.

Por todo ello la Dirección confirma el defecto ya que de la documentación no resulta si se ha ejecutado o no el lanzamiento ni si se ha llevado a cabo la fijación definitiva de las costas de ejecución. Es cierto que el recurrente alega que mediante decreto anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se aprobaron las costas, por lo que no sería que no sería aplicable la limitación del art 575.1 bis. Lo que ocurre es se ha aportado mediante fotocopia en el recurso, por lo que no puede tenerse en ni por el principio de legalidad (art 3 LH), ni por el art. 326 LH, que impide que en el recurso puedan admitirse documentos que el registrador no haya tenido a la vista a la hora de emitir su calificación y que de haberse presentado en forma y plazo podrían haber ocasionado otra decisión (MN)

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464. SUBROGACIÓN ACTIVA EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Resolución de 30 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de propiedad de Cádiz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura por la que la entidad recurrente, como tercero no interesado, se subroga en la hipoteca de la que otra sociedad era titular y que grava varias fincas del indicado Registro de la Propiedad.

El presente expediente versa sobre los requisitos que son necesarios para hacer constar en el Registro de la Propiedad la subrogación activa en un préstamo hipotecario, es decir, el cambio de acreedor titular registral, operada en virtud del pago de la deuda por parte de un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación que no tiene la condición de entidad de crédito.

La parte recurrente sostiene que son suficientes los siguientes documentos que se han presentado en el Registro de la Propiedad: a) escritura de subrogación otorgada, por un lado, por los prestatarios iniciales y actuales y por el propietario de la finca hipotecada y, por otro lado, por la sociedad tercera que pagó la deuda y es el nuevo acreedor, y b) actas de ofrecimiento de pago, consignación notarial de los cheques que lo representan y comparecencia del antiguo acreedor aceptando el pago y comprometiéndose a otorgar certificado de cancelación económica, pero sin consentir el cambio de titularidad en la hipoteca; consentimiento expreso que en la nota de calificación registral y en su informe se considera necesario.

Esa subrogación del tercero que paga no ha sido puesta en duda por la registradora calificante, sino que la cuestión que se dilucida en este expediente consiste en determinar cuál es el título formal necesario para reflejar esa subrogación en el Registro de la Propiedad y si el mismo debe contener una manifestación expresa del acreedor primitivo acreedor acerca de su consentimiento a la subrogación, más allá de admitir el pago realizado por parte de un tercero.

La DG señala que «a este respecto el artículo 1.159 del Código Civil establece que «el que pague en nombre del deudor, ignorándolo éste, no podrá compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos», de donde se infiere a «sensu contrario» que el que paga en nombre del deudor, con la aprobación de éste, podrá exigir al acreedor antiguo al que ha pagado que le subrogue en todos los derechos anexos al crédito satisfecho, incluida la hipoteca; y también que esa subrogación aunque opera «ope legis» salvo prueba en contrario, exige un acto del expreso de antiguo acreedor dirigido específicamente a formalizar tal subrogación y no meramente a admitir el pago. (…)Y si el antiguo acreedor hubiere admitido el ofrecimiento de pago notarial, pero se negara o dilatara la cancelación de la hipoteca o la formalización de la subrogación, según proceda, la única alternativa que les queda al deudor o al nuevo acreedor es acudir al procedimiento declarativo que corresponda para que la autoridad judicial, oídas las partes, ordene al antiguo acreedor al cumplimiento de su obligación y, en caso de inacción del mismo, supla su consentimiento en el trámite de ejecución de la respectiva sentencia».

Por todo ello, la DGRN desestima el recurso y conforma la calificación registral.

(JDR)

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465. INSCRIPCIÓN SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS. CANCELACIÓN DEL ASIENTO. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES POSTERIORES. CALIFICACIÓN PRESUNTA.^

Resolución de 1 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Madrid frente a notificación relativa a la inscripción del testimonio de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Madrid, entendiendo que aquélla calificación contiene una “calificación negativa presunta” de varias de las peticiones inicialmente formuladas.

Hechos: Se presenta sentencia firme en la que se decreta la nulidad y consiguiente cancelación registral de determinados acuerdos de un consejo de administración. A la sentencia se acompaña una instancia en la que se solicita la cancelación de una serie de inscripciones posteriores a dichos acuerdos que según el solicitante también deben ser cancelados.

El registrador practica la inscripción en los siguientes términos. Inscrita la sentencia que declara la nulidad de los acuerdos adoptados por el consejo de administración de 21 de diciembre de 2010, y, de conformidad con el fallo de la misma y de su fundamento de Derecho cuarto, cancelada la inscripción 59.ª de la hoja de la sociedad. –Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de mayo de 2013  y 30 de junio de 2014.

El interesado recurre pues estima que esa nota de despacho es una calificación presunta. Según él, el fallo de la sentencia que se inscribe parcialmente menciona la cancelación de asientos contrarios a la nulidad decretada, utilizando el plural para abarcar, en los términos del artículo 208.1 de la Ley de Sociedades de Capital, no sólo la cancelación del único asiento que motivó el acuerdo social anulado sino, además, aquellos otros que fuesen contradictorios con la nulidad decretada.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Lo primero que hace es rechazar la calificación que el recurrente hace de que la nota de despacho es una calificación negativa presunta: “La calificación negativa del registrador sobre los títulos sujetos a inscripción ha de ser siempre e inexcusablemente expresa, por escrito, suficientemente motivada, tempestiva, firmada por el registrador y notificada en tiempo y forma”.

Por ello se desestima el recurso al tener que ser la calificación expresa y no poder recaer el recurso más que sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con aquella calificación del registrador (artículo 326). ,

Ahora bien la calificación de todo título que se presente al registro es ineludible para el registrador. Por tanto la presentación de una instancia junto con el título inscribible debería haber provocado una calificación del registrador para evitar que el interesado se encuentre en indefensión. Lo que en definitiva hace el recurrente es mostrar su disconformidad con la forma en que se ha practicado la inscripción de la sentencia. Pero ello no puede ser objeto de resolución por el CD.

Ahora bien, añade la DG, de conformidad con su doctrina ya revelada en otras resoluciones, que si “con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación, porque como repetidamente ha afirmado esta Dirección General no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador. Y si bien las Resoluciones de 21 de noviembre de 2012 y 30 de junio de 2014 señalaron que no debe de caerse en un rigorismo formalista injustificado si del documento se infiere indubitadamente cuáles son los asientos a que se refiere el mandamiento cancelatorio, no parece que de la simple utilización de un plural (asientos) cuando el fallo no hace referencia alguna, ni tan siquiera genéricamente, a los asientos posteriores al originado por los acuerdos que declara nulos, permita inferir, de esa forma indubitada, qué asientos ulteriores han de ser cancelados, si es que hubiere de cancelarse alguno. Por ello la determinación de los asientos que deban cancelarse es facultad del juzgador y no de la particular interpretación que el interesado haga del fallo contenido en una sentencia.

Comentarios: Varias conclusiones se derivan de esta resolución.

1ª. La primera que la nota de despacho no es nota o acuerdo de calificación. No obstante si en esa nota de despacho se hacen constar los hechos y fundamentos de derecho en que se basa la no inscripción de determinadas cláusulas o estipulaciones, sí puede servir de nota de calificación siempre que sea debidamente notificada en forma y plazo. De todas formas lo aconsejable en estos casos de inscripción parcial es hacer acuerdo de calificación independiente de la nota de despacho y notificarlo a los interesados y al notario por los medios ordinarios.

2ª. Que no son posibles calificaciones presuntas. Es decir en ningún caso por no inscribir determinada cláusula o estipulación se puede presuponer que hay una calificación negativa recurrible. Será recurrible si es acuerdo de calificación completo con hechos y fundamentos de derecho.

3ª. Que la DG puede entrar en el fondo de una cuestión que se suscite ante ella aunque no haya sido objeto de calificación. Ello contradice su doctrina reiterada de otras resoluciones, aunque en aras de economía procesal me parece una postura admisible. Se le evita al interesado un nuevo recurso, con más dilaciones y gastos.

4ª. Que el artículo 208 de la LSC debe ser interpretado en el sentido de que debe ser el juzgador el que señale los asientos que deban cancelarse pues no es competencia ni de las partes ni del registrador. Ahora viene esta doctrina, correcta en su formulación, tiene un gran inconveniente y es que en el momento de dictar sentencia el juzgador no sabe qué asientos posteriores al que recoge los acuerdos nulos deben cancelarse. Por tanto en estos casos lo aconsejable para el interesado debe ser que en ejecución de sentencia se aporte una certificación literal de dichos asientos solicitando del juzgado la determinación de los cancelables o no. Creemos que ello debe preverse en las leyes procesales.

5ª. Finalmente que la doctrina anterior decae cuando del contenido del asiento declarado nulo y del contenido de los asientos posteriores, resulte claramente qué asientos deben ser cancelados. Pudiera ser por ejemplo el caso de poderes conferidos por un administrador cuyo nombramiento hubiera sido declarado nulo u otros acuerdos derivados directamente del cancelado como sería una serie o cadena de aumento de capital siempre que se hubiera tomado anotación de la demanda.

6ª. Que también decae la doctrina de la DG si al menos la sentencia se refiere genéricamente a la cancelación de los asientos posteriores. En estos casos si los asientos a cancelar resultan claros de los acuerdos anulados y de los cancelables, procedería la cancelación sin necesidad de señalamiento expreso en la sentencia de los asientos que se cancelen.  JAGV.

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466. OBRA NUEVA. TÉCNICO COMPETENTE. VISADO COLEGIAL

Resolución de 1 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5 a la inscripción de una escritura de segregaciones, declaración obra nueva y división horizontal.

Supuesto de hecho: Se plantea la inscripción de una escritura de declaración obra nueva y división horizontal de un edificio plurifamiliar integrado por dos locales y cuatro viviendas.

Entre la documentación incorporada a la escritura controlando la legalidad de la actuación urbanística declarada se encuentra el Certificado de declaración del final de obra expedido por ingeniero de edificación y arquitecto técnico con firma legitimada notarialmente. El técnico que expide certificado final de obra no es quien firmó el proyecto ni dirigió la obra. La certificación que se acompaña a la escritura para su inscripción en el Registro ha sido visada por el Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Mallorca.

¿Debe acreditarse por el Colegio profesional la competencia del técnico para certificar las obras, no obstante el visado colegial? NO.

Doctrina de la DGRN.

“…al tratarse de certificación expedida por un técnico que no firmó el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación ni tuvo encomendada la dirección de la obra, es aplicable la norma del apartado 3 del artículo 50 del Real Decreto 1093/1997, según el cual podrá certificar como técnico competente «cualquier otro técnico, que mediante certificación de su colegio profesional respectivo, acredite que tiene facultades suficientes».

Y, como ha admitido este Centro Directivo (vid., por todas, la R. 16 de diciembre de 2013), la forma de acreditación de la competencia del técnico que haya expedido dicha certificación será el visado del colegio profesional correspondiente. Por ello, al constar en este caso en el certificado del arquitecto técnico el visado de su colegio profesional, el defecto impugnado no puede ser mantenido…”.

Comentario.

1 Si el técnico que expide certificado final de obra no firmó el proyecto ni dirigió la obra se necesita certificado colegial acreditativo de su competencia.

2 No necesitan estar visados los certificados finales de obra expedidos por los siguientes técnicos competentes: (i) el que hubiera firmado el proyecto; (ii) el que tuviera encomendada la dirección de la obra; (iii) el técnico municipal del Ayuntamiento (art.50 RD 1093/1997).

Sólo se exige en estos casos la identificación del técnico mediante la legitimación notarial de su firma en el certificado expedido por el mismo.

3 Necesita estar visado colegialmente el certificado final de obra expedido por técnico que no firmó el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación ni tuvo encomendada la dirección de la obra (apartado 3 art. 50 RD 1093/1997).

Conclusión: El visado del colegio profesional acredita que el técnico certificante tiene facultades suficientes. 

Se pueden consultar en esta página el interesante trabajo de Joaquín Zejalbo sobre El visado de los certificados profesionales. (JAR)

 

467. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. DETERMINACIÓN DEL OBJETO. FORMA DE LAS CITACIONES A TITULARES DE INSCRIPCIONES DE MENOS DE 30 AÑOS

Resolución de 1 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cebreros, por la que se suspende la inscripción de un testimonio del auto relativo a un expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido.

Supuesto de hecho: Se presenta a inscripción testimonio del auto recaído en expediente de dominio para reanudar tracto sucesivo del que no resulta si los titulares de derechos derivados de asientos de menos de treinta años han sido oídos o si fueron citados, al menos, una vez personalmente.

¿Cabe la inscripción? NO.

¿Está dentro de la calidficación registral comprobar este trámite, sin perjuicio de la obligación de cumplir las resoluciones judiciales? SI.

Doctrina de la DGRN.

“… es necesario que resulte de la documentación presentada en qué forma se han practicado las notificaciones para que el registrador pueda calificar que las mismas se han realizado en la forma prevista por las normas. La razón es el carácter excepcional y supletorio de este expediente respecto de los supuestos de rectificación de inexactitud registral contemplados en la legislación correspondiente (cfr. artículo 40.1.º de la Ley Hipotecaria). En este contexto es función principal del registrador comprobar que el titular registral ha sido llamado al procedimiento con las garantías exigidas en las normas, lo cual no es sino aplicación del principio constitucional de tutela judicial efectiva, una de cuyas manifestaciones en el ámbito registral se concreta en el principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Esta calificación entra en el ámbito de la calificación registral a los efectos de la inscripción de la resolución judicial en el Registro (véase artículo 100 Reglamento Hipotecario), sin que ello signifique en absoluto entrar en la validez, corrección o justicia de la decisión judicial, extremo éste que queda al margen de las competencias calificadoras de los registradores…”.

Comentario.

Siguiendo la doctrina de la DGRN puede concluirse lo siguiente:

1 La tramitación del expediente de dominio ha de ajustarse estrictamente al procedimiento previsto en el art. 202 LH por exigencias del principio de legitimación registral y del principio constitucional de interdicción de la indefensión (art. 24 CE), una de cuyas manifestaciones en el ámbito registral se concreta en el principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria)

2 En consecuencia, es necesario que resulte de la documentación presentada en qué forma se han practicado las notificaciones para que el registrador pueda calificar que las mismas se han realizado en la forma prevista por las normas. La razón es el carácter excepcional y supletorio que tiene el expediente como medio de rectificación de inexactitud registral (art. 40.1.º LH).

3 Esta calificación entra en el ámbito de la calificación registral a los efectos de la inscripción de la resolución judicial en el Registro (véase artículo 100 Reglamento Hipotecario), sin que ello signifique en absoluto entrar en la validez, corrección o justicia de la decisión judicial, extremo éste que queda al margen de las competencias calificadoras de los registradores.

Conclusión.

No es inscribible el expediente de dominio si del testimonio del auto no resulta que los titulares registrales de menos de 30 años fueron oídos o citados personalmente una vez al menos. (JAR)

 

468. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE CONDICIÓN RESOLUTORIA EN PERMUTA 

Resolución de 2 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad accidental de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una instancia solicitando la cancelación de una condición resolutoria.

Hechos: Se solicita por una Comunidad de Propietarios la cancelación por caducidad de una condición resolutoria que grava la finca matriz por el propietario inicial de la misma en garantía del cumplimiento de determinadas obligaciones del constructor del edificio. El contrato fue calificado en su momento como de compraventa y la contraprestación de precio, aunque ésta consistía en la construcción de determinadas viviendas futuras y su entrega en el plazo de tres años desde la firma de la escritura en 1990.

La registradora deniega la inscripción porque considera que el contrato no es una compraventa, sino una permuta, y por tanto no le es de aplicación la institución de la cancelación por caducidad prevenida en el artículo 82.5 LH previsto sólo para compraventas  con precio aplazado reguladas en el artículo 11 LH, en relación también con el artículo 13 RH. Tampoco considera aplicable el artículo 177 RH pues se refiere a plazos de ejercicios de derechos con caducidad.

La parte solicitante recurre y alega que el contrato fue modificado posteriormente e insiste en que fue una compraventa, apoyado también en artículos doctrinales sobre la materia, y en que con ese título consta inscrita en el Registro.

La DGRN desestima el recurso. Considera en primer lugar, interpretando el contrato, que estamos ante una permuta y no ante una compraventa, pues esa es la intención de los contratantes, a pesar del tenor literal con el que fue nominado.

Parte de la base de que las condiciones resolutorias en los contratos de permuta son inscribibles, pero considera que no pueden ser objeto de cancelación por caducidad por su naturaleza más compleja, pues ni es aplicable el artículo 82.5 LH, al no ser compraventas, ni el artículo 13 RH que entiende sólo se refiere a la inscripción, no a la cancelación de estas condiciones resolutorias en permutas.

Analiza también el artículo 210.8 LH, en vigor desde 1 de Noviembre de 2015 y su incidencia en esta materia. Señala como novedades de dicha norma en orden a la cancelación por caducidad de los asientos, que convivirá con el artículo 82.5 LH, las siguientes:

.- Puede solicitar la cancelación por caducidad cualquier interesado, no sólo el titular registral.

.- Se fundamenta en la caducidad de los asientos registrales y no en la prescripción civil de las acciones judiciales del derecho inscrito.

.- Su ámbito de aplicación es mayor, pues incluye no sólo hipotecas y condiciones resolutorias de compraventa con precio aplazado, sino también cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales (entre las que se encuentran las condiciones resolutorias en las permutas).

.- Presupone que se desconoce la fecha de cumplimiento íntegro de la obligación garantizada, pues en tal caso permite la cancelación  cuando  «hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía»

En el presente caso, a pesar de conocerse la fecha de cumplimiento de la contraprestación (3 años) y no encajar por tanto, en principio, en dicho artículo 210, considera que es aplicable el mencionado artículo, y por ello la posibilidad de cancelación por el transcurso de los 20 ó 40 años, según los casos.

También recuerda la posibilidad de acudir a los procedimientos generales de los expedientes de liberación de cargas que regula el mismo artículo 210 LH. No entra a considerar una Sentencia Judicial que fue aportada con posterioridad a la nota de calificación. (AFS)

 

469.  SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. ADQUISICIÓN POR USUCAPIÓN

Resolución de 3 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se suspende la inscripción de una sentencia declarativa de dominio por falta de tracto.

Una finca figura inscrita con caracter ganancial. Se presenta sentencia declarariva del dominio por usucapión. La demanda se dirigió solo contra la esposa pero de los fundamentos de derecho de la sentencia resulta que el esposo falleció y que la totalidad de la finca fue edjudacada a su viuda (unica demandada).

La registradora entiende que hay un problema de tracto sucesivo al no haber sido demandado el esposo.

La Dirección General corrobora que la sentencia declarativa de usucapión en tanto medio de rectificación del Registro no es una excepción del principio de tracto sucesivo recogido en el art 20 LH y que por ello el procedimiento debe ir dirigido contra el titular registral o sus herederos, circunstancia que ha de calificarse por el registrador (art. 100 RH). Lo que ocurre en este supuesto es que de la propia sentencia resulta que la herencia del cónyuge no demandado ha sido debidamente representada en el procedimiento, y de acuerdo con el citado art. 100 RH la registradora debe calificar el cumplimiento del tracto sucesivo, pero no puede cuestionar el fondo de la resolución judicial que ha valorado expresamente esta circunstancia con el debido emplazamiento del titular registral. (MN)

 

470. COMPRA POR CASADOS CON DISTINTA NACIONALIDAD. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Resolución de 4 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8 a inscribir una escritura de compraventa.

Mediante escritura doña A. I. M. S. vendió una finca a los cónyuges don M. F., de nacionalidad marroquí, y doña B. C. D., de nacionalidad estadounidense, manifestando estos estar casados «en el régimen legal de su nacionalidad».

El registrador suspende la inscripción ya que, dado que dichos consortes no tienen una nacionalidad común, estima que será necesario aclarar cuál es el régimen económico-matrimonial que ostentan dichos consortes, y en función del mismo, en su caso, deberá expresarse la proporción en que los compradores adquieren la finca trasmitida.

 LA DGRN confirma la nota de calificación y hace mención a la resolución de 5 de marzo de 2007 para resolver que queda claro que el artículo 92 del Reglamento Hipotecario que se limita a exigir en el caso de adquirentes casados cuyo régimen económico-matrimonial estuviera sometido a una legislación extranjera, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial», no necesita de mayor aclaración en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, pues su régimen económico-matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común; sin embargo, necesita en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico-matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil que dispone: «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».

De esa manera podrá saberse, si la ley aplicable a su régimen económico-matrimonial será una ley extranjera, lo que posibilitará que de acuerdo con el artículo 92 del Reglamento Hipotecario la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cuál sea aquél, o por el contrario, el régimen económico-matrimonial se rige por la legislación española, por lo que de acuerdo con el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar y, en su caso, acreditar (si derivara de un pacto capitular), el régimen económico-matrimonial concreto, por afectar la adquisición que se inscribe a los derechos futuros de la sociedad conyugal (cfr. artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario). (IES)

  

471. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. ADQUISICIÓN POR USUCAPIÓN. HERENCIA YACENTE

Resolución de 9 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos a inscribir una sentencia dictada en juicio declarativo.

Se plantea si es inscribible una sentencia declarando el Dominio por Usucapión, recaída en procedimiento seguido contra desconocidos herederos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

La Dirección mantiene el defecto y recoge su reiterada doctrina según la cual debe procederse o bien al nombramiento de un administrador judicial, o bien a la intervención de alguno de los interesados en dicha herencia yacente; entendiendo que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En este supuesto, del contenido de la sentencia, que simplemente declara a los demandados en rebeldía, no puede deducirse ni cómo se entendió emplazada la herencia yacente ni si en su caso se nombró a una administrador judicial o si, por el contrario, se localizó y notificó a algún interesado, y por tanto el defecto debe mantenerse; aunque se identifican una serie de personas que aparecen como demandadas (también declaradas en rebeldía) se trata de codemandados distintos de los desconocidos herederos de los esposos titulares registrales de la finca. (MN)

 

472. AUTO DE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES

Resolución de 9 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcalá de Henares n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un auto.

A) Hechos: Se presenta testimonio del Auto judicial, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que se aprueba la liquidación (tras DIVORCIO) de la sociedad de gananciales, ratificada por ambas partes, por la que se adjudica a la esposa la totalidad de una finca.

B) El registrador califica negativamente por faltar, conforme a los 9-f LH y 51-9ª RH, las circunstancias identificativas del ex –esposo (y actual cotitular registral);

C) La esposa adjudicataria recurre alegando que la identidad de su “ex” NO es relevante por no ser adjudicatario de la finca y ya ratificó la adjudicación, y que en el juzgado ya se identificó su persona;

D) La DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, señalando que las circunstancias de domicilio y D.N.I., así como las demás exigidas por los 9-f LH y 51-9ª RH, son exigibles para llevar a cabo la práctica del nuevo asiento encontrando su fundamento en el más perfecto enlace entre la titularidad publicada hasta ahora y la que va a serlo en el futuro, propiciando así la más perfecta identificación tanto del transmitente del derecho como del transmisario y nuevo titular; y, sobre todo, para evitar que puedan practicarse asientos de manera incorrecta sobre fincas pertenecientes a personas distintas.

Y aunque en ocasiones, la propia DGRN relaje la exigencia, especialmente en procedimientos judiciales contra personas que no han podido ser perfectamente identificadas (por ignorarse su paradero…), no es el caso planteado, un procedimiento de jurisdicción voluntaria, por tanto NO-contencioso, en el que sí pueden obtenerse tales datos (así en los  Arts. 14-2 y 88  de la L.J.V. 15/2015). (ACM).

 

473. PLUSVALÍA DONACIÓN. ACREDITACIÓN.

Resolución de 9 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos contra las notas de suspensión de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por las que se suspende la calificación de escrituras de donación.

A) Hechos: En sendas escrituras de donación se acompañan, al Registro, dos impresos municipales de Autoliquidación del IIVTNU (“Plusvalía Municipal”) en que no aparece sello municipal alguno de haberse presentado ni tampoco firma bancaria o validación mecánica acreditativa del pago.

Parece ser (aunque no se acredita) que en tal municipio lo habitual es que sea el propio Ayuntamiento el que cumplimente el impreso de Autoliquidación y lo remita al sujeto pasivo, aunque tal circunstancia no se ha acreditado en el expediente como tampoco la existencia de notificación municipal alguna.

B) El registrador califica negativamente por faltar que se acredite la comunicación/declaración al Ayuntamiento o en su defecto el pago de la autoliquidación mediante validación mecánica/bancaria;

C) El notario recurre alegando que lo esencial, para evitar el cierre registral del 254 LH,  NO es acreditar el pago SINO que el Ayuntamiento haya tenido conocimiento efectivo del hecho imponible y la posibilidad de liquidarlo;

D) La DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, señalando, en base a las Res.DGRN 8 julio 2013 ; 10 octubre 2014 y 6 febrero 2015, y al 110.4  Ley de Haciendas Locales , que si bien es cierto el argumento del notario recurrente, en el caso concreto NO ha quedado acreditado que el Ayuntamiento haya elaborado él la Autoliquidación, ni que la haya notificado al sujeto pasivo, ni en definitiva que tenga conocimiento del hecho imponible. Objetivamente lo único que se acompaña al registro es un impreso de Autoliquidación que carece de sello alguno, ni del Ayuntamiento ni validación bancaria de pago.

Así, aunque el legislador, para levantar el cierre registral considera suficiente acreditar la iniciación del procedimiento tributario, de modo que las vicisitudes posteriores del mismo no deben afectar la inscripción registral, NO basta sin embargo acreditar la mera remisión de un documento de autoliquidación o de declaración sino que es preciso que la acreditación comprenda el hecho de la recepción por la Administración Tributaria competente. (ACM)

 

474. HIPOTECA DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

Resolución de 10 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Se plantea si es inscribible una hipoteca constituida por el titular de un derecho de uso y habitación

La DGRN, realiza en primer lugar un breve estudio sobre el derecho de uso y habitación regulado en nuestro Código Civil.

  1. Se trata de derechos reales sobre cosa ajena, que tienen acceso al Registro de la Propiedad.
  2. Regulación de carácter dispositiva. La principal fuente para conocer cuáles serán las facultades y deberes de sus respectivos titulares será el propio título constitutivo, por encima de las disposiciones contenidas en el propio capítulo II, artículos 524 a 529 (artículo 523 del Código Civil, STS entre otras, de 26 de julio de 2001)
  3. Sobre su transmisibilidad, la doctrina mayoritaria la admite si así se ha dispuesto en el título constitutivo (o en convenio posterior), al no ser el art. 525 del Código Civil de ius cogens.
  4. El mismo planteamiento cabe aplicarse a la posibilidad de hipotecar el derecho de uso y habitación. Se pueden hipotecar, no en todo caso, pues la prohibición del art. 108 de la Ley Hipotecaria es clara, sino solo cuando, en los mismos términos que para su transmisión, el título permita su enajenación y aunque no se diga expresamente, el título constitutivo está también autorizando su sujeción a hipoteca.
  5. Obviamente, la prohibición de hipotecar los derechos de uso y habitación contenida en el art. 108 de la Ley Hipotecaria se refiere a estos derechos, no al derecho del propietario, que podrá hipotecar o enajenar su derecho pero con el gravamen del uso o habitación, de modo que los nuevos titulares, adquirente o adjudicatario, deberán soportar tales derechos hasta su extinción, salvo que hubieran consentido la constitución de hipotecarlos conjuntamente.

Entrando ya en el fondo del asunto, en el presente caso, en el propio título constitutivo no se menciona expresamente la posibilidad del usuario de trasmitir o hipotecar el derecho de uso, pero posteriormente comparecen el propietario de la finca-cedente del uso y el titular del derecho de uso y habitación para constituir una hipoteca sobre la finca.

Cabe plantearse qué consecuencias tiene la prestación del consentimiento por parte del titular de estos derechos, sobre lo que se ha pronunciado el Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de octubre de 2010 y 6 de marzo de 2015). Ciertamente el usuario no podrá por sí solo enajenar o hipotecar su derecho de uso, dado su carácter intrasmisible. Ese carácter intrasmisible, en gran medida, es debido a las relaciones jurídicas existentes entre usuario y nudo propietario. Pero, concurriendo al acto dispositivo conjuntamente el nudo propietario con el usuario, ningún obstáculo debe existir al respecto (por lo que estima el recurso)

Finalmente, el criterio señalado en el sentido de que si los titulares de los derechos de uso y habitación consintieron la constitución de una hipoteca, lleva consigo la extinción de tales derechos en caso de ejecución de la hipoteca está recogido en algunas de las legislaciones civiles especiales (art. 562-4.2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales; art. 290.2 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el texto refundido de las Leyes civiles aragonesas, en relación con el usufructo vidual aragonés). (JCC)

 

475. COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA. RESOLUCIÓN. CONSIGNACIÓN DEL PRECIO

Resolución de 10 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 2, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de resolución de compraventa por mutuo acuerdo.

Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de resolución de una compraventa en la que se había establecido un pacto resolutorio por impago del precio aplazado.

La compraventa contenía una cláusula penal conforme a la cual «la parte vendedora hará suyas las cantidades entregadas hasta la fecha en concepto de indemnización por daños y perjuicios».

Consta en el Registro de la Propiedad, hipoteca unilateral concertada por el comprador a favor de la Hacienda Pública entre la compraventa y la resolución. La hipoteca fue aceptada y consta expedida la certificación a la que se refiere el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La escritura cuya inscripción se suspende es calificada como «escritura de resolución de otra de compraventa» haciendo constar los comparecientes en la parte expositiva que la sociedad compradora «no puede hacer frente al pago del precio aplazado por lo que ambas partes tienen la intención de resolver la escritura de compraventa (…) ante la imposibilidad (…) de poder abonar (…) las cantidades aplazadas, ambas partes desean resolver dicha transmisión», y acordando en la parte dispositiva que «proceden a dar por finalizada la compraventa (…) mediante la resolución de la misma por las causas reseñadas» sin que conste en el documento el explícito ejercicio de la facultad resolutoria pactada en la escritura de compraventa, ni mención alguna a la hipoteca más allá de la reseña del estado de cargas.

Presentada en el Registro la denominada escritura de resolución se deniega, la reinscripción del dominio a favor del vendedor al no constar realizada la consignación prevista en el artículo 175.6.ª, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario. Como segundo defecto se deniega la cancelación de la hipoteca posterior al pacto inscrito por idéntica fundamentación.

La DG señala que “no puede desconocerse que para el desenvolvimiento de la reinscripción por resolución, especialmente contemplada en el artículo 1504 del Código Civil, no baste la constancia de la mera voluntad de las partes, especialmente del vendedor -como ocurre en hipótesis próximas, como la del ejercicio del retracto convencional, o del derecho de opción de compra- sino que es preciso que conste la efectiva concurrencia de los presupuestos de hecho de la resolución, que no resultan del Registro, ya que es principio básico de nuestro sistema registral que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria) no pudiendo ser rectificados, como norma general, sino con el consentimiento de su titular o con la subsidiaria resolución judicial (artículo 40 de la Ley Hipotecaria)”.

“Ello determina que, para que tenga lugar la cancelación de los asientos relativos al derecho del comprador y a los de quienes de él traigan causa, es preciso que se acredite fehacientemente la realidad de todos los presupuestos sobre los que se asienta la resolución (vid. artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria y 56, 175.6.ª, 238 y 239 del Reglamento Hipotecario), siendo evidente la insuficiencia de la sola admisión de los mismos por parte del titular de un asiento ya extinguido por transferencia, cual es el vendedor (cfr. artículo 76 de la Ley Hipotecaria)”. (…) “Por ello siendo perfectamente correcto en el ámbito contractual, como se ha expresado, el acuerdo de resolución, éste no puede tener un desenvolvimiento registral sin el cumplimiento de estrictos controles” (…) “esta Dirección General ha establecido, incluso en aquellos casos en que la resolución ha sido declarada en sentencia firme, que los efectos de la sentencia se concretan a las partes litigantes”. “Por ello la doctrina jurisprudencial ha señalado que si bien la existencia de terceros adquirentes del dominio o de otros derechos reales limitados sobre la finca no constituye, en sentido técnico procesal, una situación de litisconsorcio pasivo necesario (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1996), estos terceros, por ser afectados de forma refleja o mediata, deben tener la posibilidad de intervenir en el proceso (intervención adhesiva y voluntaria), para lo que es necesario que, al menos, se les haya notificado la existencia del procedimiento cuando, con carácter previo a la inscripción o anotación de su derecho, no se hubiere dado publicidad a la pendencia del procedimiento mediante la oportuna anotación preventiva de la demanda (cfr. artículo 42, número 1, de la Ley Hipotecaria).

Y añade la DG que “Siendo así en el ámbito judicial en el ámbito extrajudicial la conclusión a la que debe llegarse es que el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario impone la consignación o depósito del precio íntegro de la compraventa a favor de los titulares de derechos posteriores, aunque no haya entrega de dinerario, en cuanto tal precio pasará a ocupar, por subrogación real, la posición jurídica que tenía el inmueble de modo que los derechos que antes recaían sobre el inmueble, recaigan ahora sobre el precio”.

La DG tambien confirma la negativa del registrador a cancelar la hipoteca posterior.

Pero añade que “No obstante, a solicitud del interesado de inscripción parcial, como ya dijera esta Dirección General (cfr. Resolución 20 de diciembre de 1999), nada se opone a que, sin perjuicio de la subsistencia de la referida carga, pueda reinscribirse a favor del vendedor, pues la voluntad de ambas partes a la resolución del inicial contrato de compraventa, tiene virtualidad suficiente para provocar la resolución”. (JDR)

 

476.  CLÁUSULA QUE EXCLUYE EL DEVENGO DE INTERÉS CUANDO LOS MISMOS PUEDAN SER NEGATIVOS. EXPRESIÓN MANUSCRITA. 

Resolución de 10 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de propiedad de Vitoria n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)  

EL CASO.- En una escritura de préstamo hipotecario entre Bankinter y personas físicas en el que la finca gravada es una vivienda, consta en su cláusula tercera una limitación del interés variable por debajo del cero por ciento, que provoca la suspensión de la hipoteca por falta de expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013.

CLÁUSULA DE LIMITACIÓN BAJADA TIPO DE INTERÉS.- Después de definir el tipo de interés variable, con tipo de referencia y diferencial, consta la siguiente cláusula: «Dada la naturaleza jurídica de esta operación y de acuerdo con los artículos 1.740 del Código Civil y 315 del Código de Comercio, el interés es la retribución a Bankinter por el préstamo concedido y por tanto solo puede devengarse a favor de Bankinter como prestamista. Por tanto, si en algún momento la suma del tipo de referencia y diferencial personalizado generara un resultado negativo, ello no podría nunca entenderse como un derecho del prestatario a percibir ningún importe como retribución o por cualquier otro concepto».

CALIFICACIÓN DE LA REGISTRADORA Y DECISIÓN DGRN.- Se califa la hipoteca de manera desfavorable por no acompañarse expresión manuscrita de la parte prestataria (art. 6 de la Ley 1/2013). La inscripción parcial del documento a solicitud del presentante: Si cabe en cuanto a dicho defecto (inscripción sin tipo mínimo de interés ordinario). La DGRN confirma la nota.

NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA.- La cuestión que se plantea consiste en determinar si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es decir, que no podrá recibir importe alguno como retribución, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula, a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, siempre que se den, como ocurre en el presente caso, los presupuestos de aplicación de la misma.

Una cuestión semejante referida al marco de aplicación del citado art. 6 Ley 1/2013 y los supuestos en que se hace necesario exigir la denominada expresión manuscrita del prestatario, ya fue abordada por este Centro Directivo en la resolución de 12 marzo 2015, resolución a la que se remite la presente y cuya doctrina se resume en los números siguientes, siguiendo el criterio ya recogido en las Resoluciones de 8 y 27 de octubre de 2015.

Tras el amplio resumen de referencia, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 Ley 1/2013 como son haberse hipotecado una vivienda, ser un profesional el prestamista y una persona física el prestatario, y, por otro lado, constatarse una limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés pactada, aunque sea por la vía del no devengo, sin concurrir un límite equivalente de variabilidad al alza, se desestima el recurso y confirma la nota.

COMENTARIO BREVE.- La cláusula suelo o asimilada no define el objeto principal del contrato, no es elemento esencial del mismo, no ha sido negociada y permite a inscripción de la cláusula de intereses sin límite mínimo.

Pese a la insistencia de la resolución de interpretar extensivamente la exclusión del control del contenido respecto de las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato, frente a su insistencia de considerar a la cláusula suelo como parte del precio del contrato, la misma resolución nos da argumentos en contra, argumentos a favor de considerar a la cláusula suelo o asimilada como una condición general de la contratación, cuya nulidad por abusiva, conforme al art. 8.1 LCGC, no impide la subsistencia del contrato y se adapta a la inscripción parcial en beneficio de la persona consumidora, sin necesidad de consentimiento del banco.

En efecto, según la resolución, la cláusula de limitación de variabilidad de los intereses viene después “de definir el tipo de interés variable, con tipo de referencia y diferencial”, por lo tanto, como cláusula distinta y separable de la definición del tipo de interés, que en nuestro Derecho positivo es un elemento accidental del préstamo y la registradora, en su calificación, dice que cabe la inscripción a solicitud del presentante de la cláusula de intereses sin tipo mínimo (CB). 

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477. LEGALIZACIÓN DE LIBRO REGISTRO DE SOCIOS SIN QUE RESULTE EL EJERCICIO SOCIAL A QUE SE REFIERE: NO ES POSIBLE. ^

Resolución de 10 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se rechaza la legalización del libro registro de socios de una sociedad.

Hechos: Se solicita telemáticamente la legalización del libro registro de socios.

El registrador suspende la legalización pues “no resulta claro el período que abarca ejercicio social al que se refieren los libros cuya legalización de solicita (art. 58 y 330 RRM), aclarando que la legalización de los libros societarios se hará de forma anual al cierre del ejercicio social”.

El interesado recurre manifestando que la legalización se refiere al día 16 de junio de 2015 y, por tanto, al ejercicio comprendido entre los días 1 de enero y 31 de diciembre de 2015 alegando que el número 2 del artículo 18 LE admite expresamente la legalización de actas o grupos de actas formados con una periodicidad inferior a la anual cuando interese acreditar de manera fehaciente el hecho y la fecha de su intervención por el registrador.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Lo primero que afirma es que el recurso no es la vía adecuada para tratar de subsanar los defectos apreciados por el registrador.

Después aclara que según su Instrucción de 12 de febrero de 2015, sobre legalización de libros, los libros de socios o de acciones nominativas,  una vez legalizado el primero con los socios fundadores, se sujetan a las reglas temporales generales, en aquellos ejercicios en los que, por existir alteración en la titularidad o constitución de gravámenes, se ha modificado su contenido.

Finalmente sigue diciendo que si lo que el  interesado desea llevar a cabo es una legalización fuera del plazo, por tener que acreditar determinado hecho, ello es perfectamente posible, incluso aunque no se haya legalizado el libro inicial, siempre que en la solicitud así se haga constar “para que el registrador, previa su calificación, haga oportuno reflejo en la diligencia de despacho (artículo 334) y en los asientos que practique en el libro de legalizaciones (artículo 336)”.

Comentario: Resolución simplemente aclaratoria y aplicativa de lo establecido en las Instrucciones de la propia DG sobre la legalización de libros de los empresarios.

Si se quiere legalizar un libro de socios fuera del plazo habitual obviamente debe indicarse la fecha a la que se refiere dicha legalización, es decir a la fecha en que se ha producido la alteración en la titularidad o gravamen de las acciones o participaciones que la justifiquen. En otro caso, es decir si no se señala fecha alguna, ni el registrador podrá cumplir debidamente su cometido de señalar fecha a la legalización, ni la anotación que se haga en el libro podrá surtir el efecto requerido.(JAGV)

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478. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA CON FÓRMULA INCONCRETA. PODER REVOCADO.

Resolución de 11 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de elevación a documento público de documento privado de cesión en pago de deuda.

Hechos. Se trata de una escritura de elevación a documento público de un documento privado de cesión en pago de deuda. La sociedad cedente estuvo representada por un apoderado, siendo el juicio de suficiencia notarial que aparece en la escritura el siguiente: «Copia auténtica de la cual, debidamente inscrita en el Registro Mercantil, tengo a la vista, considero suficiente para otorgar la presente escritura».

Se da esta secuencia de hechos:

– el 23 de abril se otorga documento privado,

– el 5 de mayo se otorga escritura de revocación del poder del apoderado de la cedente, notificada al mismo el 5 de mayo,

–  el 20 de julio se otorga la escritura de elevación a público del acuerdo de cesión en la que intervino el ex apoderado, no haciéndose saber la revocación al Notario,

– el 25 de agosto se presentó copia de la escritura de revocación en el Registro, que fue sopesada por la registradora para valorar si la tenía o no en cuenta al elaborar su nota de calificación.

La registradora, aunque estudia la revocación de poder presentada, no la tiene en cuenta por entender que carece de elementos de juicio suficientes para valorar la buena o mala fe de los intervinientes, que deberá dirimirse en su caso en sede judicial. Entiende que ha quedado probada la mala fe del apoderado que estaba notificado de la revocación, pero, sin embargo no es posible enjuiciar la buena o mala fe del adquirente, máxime cuando la fecha del documento privado fue anterior a la revocación.

Por otra parte, como interpreta que la escritura no contiene una breve referencia de las facultades representativas y que ni siquiera señala el acto para el cual considera el notario facultado al apoderado y que se documenta en la escritura, ante este omisión, hace una consulta telemática al Registro Mercantil a los efectos de calificar la congruencia del juicio notarial de suficiencia de facultades. Tras ella, valora que en el poder no se encuentra incluida la dación en pago.

Y suspende la inscripción por no constar una breve referencia a las facultades del apoderado de la mercantil transmitente que permita calificar la congruencia del juicio notarial de suficiencia de facultades, y porque del contenido de la inscripción del poder en el Registro Mercantil deduce la incongruencia de dicho juicio pues no resulta que tenga facultades para la dación en pago de deudas.

Recurre la sociedad cesionaria argumentando fundamentalmente acerca de la subsistencia del poder, no haciendo el notario alegaciones.

DGRN. Se concentra en el juicio de suficiencia, ya que la registradora no tuvo en cuenta la revocación del poder, apoyándose en doctrina de la propia DG, al no contar con elementos de juicio suficientes para valorar la buena o mala fe de los intervinientes.

Recuerda que la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de la representación se encuentra regulada por la dicción del artículo 98 de la Ley 24/2001, y el alcance dado al mismo por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2011,

Reitera lo que deben de hacer notario y registrador:

El notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio, acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el concreto acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Y deberá hacer constar en el título que autoriza no sólo que se ha llevado a cabo este preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

El registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado o las facultades ejercitadas y la congruencia de la calificación que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.

Analiza la DG cuándo hay falta de congruencia del juicio notarial:

– si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, así como cuando usa fórmulas de estilo que se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente para el acto o negocio documentado o para la ratificación que se realiza, en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de negocio que en la escritura se formaliza o al que se refiere la ratificación

– si el notario realiza un juicio incompleto

– si el juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija un requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.

La DG apunta – aunque se trata de un párrafo espeso- que el error debe inferirse con claridad de tales datos y que, si no es así, en caso de interpretaciones diferentes, ha de prevalecer la notarial.

Pasando a resolver, desestima el recurso, pues entiende que la fórmula utilizada es inconcreta («suficiente para otorgar la presente escritura»), escritura que designa en el encabezado con un genérico «elevación a público de documento privado». Entiende que, al existir dos actos distintos, uno el contrato propiamente dicho de cesión y otro de elevación a documento público de tal contrato, debería el notario fundamentar con claridad el juicio de suficiencia emitido.

Nota: Resaltamos algunos puntos de interés:

– La práctica imposibilidad del registrador de calificar la buena o mala fe ante un poder revocado.

– La necesidad de que el juicio de suficiencia identifique los diversos actos o negocios concretos en los que interviene el apoderado, preferiblemente por sí y, subsidiariamente, por referencia a un encabezado muy claro y completo de la escritura. Y siempre debe aludir de modo expreso, en su caso, a la autocontratación o a la existencia de intereses contrapuestos.

– La posibilidad de acudir al Registro Mercantil como medio auxiliar de calificación y, especialmente, cuando la parquedad del juicio de suficiencia impida al registrador desempeñar su función.

– Que la existencia de error en ese juicio debe de ser meridiana para poder alegarse, pues, en caso de diferentes interpretaciones parece que la DG se inclina por que prevalezca el juicio notarial bajo su responsabilidad. (JFME)

 

479. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA CON FÓRMULA INCONCRETA. PODER REVOCADO.

Resolución de 11 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de elevación a documento público de documento privado de cesión en pago de deuda.

Similar a la 478. (JFME)

 

480. REPRESENTACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA CON FÓRMULA INCONCRETA. PODER REVOCADO.

Resolución de 11 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de elevación a documento público de documento privado de cesión en pago de deuda.

Similar a la 478. (JFME)

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481. ART. 160-F LSC. COMPRAVENTA. SUSPENSIÓN DE LA CALFICACIÓN POR FALTA DE ACREDITACION DEL IMPUESTO.

Resolución de 14 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 32 a inscribir una escritura pública de compraventa.

Supuesto de hecho.

a) Se presenta en el Registro de la Propiedad (el 9 de julio de 2015) una escritura de compraventa otorgada por uno de los administradores solidarios de una sociedad de responsabilidad limitada, que vende determinada finca haciendo constar, a efectos de lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, «que el bien objeto de la presente escritura no tiene la condición de activo esencial de la sociedad; y que, en cualquier caso, el importe de la presente no excede del veinticinco por ciento del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado por la entidad».

b) Posteriormente (31 de julio de 2015) se presentaron en el mismo Registro copias de dos actas autorizadas el día 30 de julio de 2015 por el mismo notario autorizante de la referida escritura de compraventa, en las que otro de los administradores solidarios manifiesta que la finca vendida constituye el único inmueble y es activo esencial de la sociedad vendedora.

c) La registradora suspende la inscripción de la venta por entender que es necesario que se acredite la autorización expresa de la venta por la junta general, al existir contradicción entre la manifestación realizada por el administrador otorgante de la escritura de venta y la realizada por el otro administrador solidario de la compañía en las actas presentadas al Registro.

¿Es inscribible la escritura? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 Sobre la condición de activos esenciales: reitera la doctrina de resoluciones anteriores y dice:

a) Interpretación del art. f) de la Ley de Sociedades de Capital: basta con la certificación del órgano de administración competente e la sociedad vendedora o la manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto.

b) Sin embargo, tal manifestación no puede considerarse requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que

El artículo 160 TRLSC no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción».

c) Por lo demás, según esta misma doctrina, el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal). Pero en el presente caso no existe elemento alguno que pueda ser tenido en cuenta para llevar a cabo esta calificación.

2  Sobre las actas notariales presentadas:      

a) Las actas presentadas por otro administrador solidario de la sociedad vendedora declarando que el bien enajenado constituye activo esencial de la sociedad, al ser el único inmueble que forma parte del patrimonio social, “no constituyen en modo alguno títulos inscribibles, circunstancia que por sí sola lo excluye de presentación en el Libro Diario, sin que por tanto puedan ser tenidos en cuenta por la registradora en el ejercicio de su función calificadora, pues conforme al art.18 de la Ley Hipotecaria los registradores calificarán las escrituras públicas, «por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro».

Descartada la posibilidad

b) Este mismo Centro Directivo (Resoluciones de 11 de mayo de 1999, 13 de noviembre de 2001 y 2 de enero de 2005) ha advertido del limitado alcance que debe darse a los documentos presentados en los Registros al objeto, no de obtener o lograr la calificación de otro, sino con el fin de advertir, ilustrar o incluso condicionar dicha calificación, y que no deben interferir en ésta pues sus autores o remitentes tienen abierta la vía judicial para impugnar la validez del acto cuyo acceso registral consideran improcedente o solicitar la adopción de medidas cautelares que impidan que el mismo llegue a tener lugar, con la posibilidad, a fin de enervar los efectos que pudieran derivarse de la publicidad registral o incluso de obtener un cierre registral, de obtener una resolución que ordene oportunamente la anotación de la demanda o la prohibición de disponer.c) Sobre el plazo para la calificación y acreditación pago de impuestos: “…cabe recordar que la falta de acreditación del pago del impuesto (o de la presentación del documento en oficina competente, a los efectos del pago, exención o no sujeción del impuesto) obliga al registrador a suspender la calificación e inscripción, de conformidad con los artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria (cfr., entre otras, las 3 de marzo de 2012, R. 9 de marzo de 2012, R. 13 de marzo de 2012, R. 4 de abril de 2012 y 22 de mayo de 2012 y R. 28 de octubre de 2013, y 8 de noviembre de 2013). Por ello, mientras no se presente en el Registro de la Propiedad el pertinente documento acreditativo del pago del impuesto al que en su caso esté sujeto el negocio jurídico documentado no puede el registrador iniciar su labor calificadora, computándose el plazo de quince días al que se refiere el art. 18 de la Ley Hipotecaria (JAR)

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482. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO. DOMICILIO

Resolución de 14 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5 a inscribir un decreto dictado en autos de ejecución hipotecaria.

Supuesto de hecho: En procedimiento de ejecución hipotecaria se dan las siguientes circunstancias: en la escritura e inscripción de la hipoteca consta como domicilio del deudor (una sociedad), a efectos de notificaciones, la finca hipotecada, que es una finca carente de construcción alguna. Ante la imposibilidad de practicar en ella el requerimiento de pago, opta el Juzgado por autorizar su realización en la sede social de la mercantil deudora hipotecante, aunque no consta que se haya practicado con el representante orgánico de la sociedad.

Se discute si este requerimiento en domicilio que no es el acordado por acreedor y deudor es suficiente, teniendo en cuenta que no se ha practicado con la persona del deudor y que no se cumplen estrictamente las previsiones del artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que remitía (en la redacción vigente en aquel el momento) a la notificación edictal como medio supletorio ante la imposibilidad de realizar el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro. ¿Es eficaz? SI.

Doctrina de la DGRN.

Pone de manifiesto la Resolución que esta cuestión ha sido recientemente tratada en las Resoluciones de este Centro Directivo de 9 de julio y 14 de octubre de 2015 y dice: “En el presente expediente consta en el auto que el requerimiento se intentó en el domicilio señalado en la escritura de constitución de hipoteca, como domicilio para requerimientos y notificaciones, resultando imposible dicha notificación por resultar un solar sin edificación. Por ello, se efectuó en el domicilio social de la entidad deudora. La registradora en su nota de calificación exige que en estos casos la notificación deba realizarse al representante orgánico de la sociedad. Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, no es preciso que la notificación se realice inexcusablemente en la persona del representante orgánico, lo cual en múltiples ocasiones resulta imposible.

Comentario.

1. La resolución trata una materia actualmente resuelta tras la modificación del art. 686 LECivil según redacción dada por la Ley 19/2015, de 13 de julio (en vigor desde el 15 de octubre). Esta redacción asume la doctrina del TC que considera la notificación mediante edictos medio supletorio de cualquier otra notificación o requerimiento practicados en aquel domicilio que resulte de las averiguaciones pertinentes realizadas por la Oficina Judicial. Sólo en defecto de domicilio se procederá a la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 LECivil. (JAR)

2. Por tanto, el requerimiento al deudor mediante edictos es supletorio del practicado en cualquier otro domicilio averiguado por la Oficina judicial.

3 En el caso de venta extrajudicial, el requerimiento del Notario debe hacerse en el domicilio que conste consignado en el Registro, aunque podrá hacerse en otro distinto “siempre que se haga en la persona del destinatario y, `previa su identificación por el Notario, con su consentimiento, que será expresado en el acta de requerimiento o notificación” (art. 686.2 LECivil). (JAR).

 

483. EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO.

PETICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS SIN QUE EXISTA ANOTADO EL EMBARGO. Resolución de 14 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la práctica de una nota marginal de expedición de certificación.

Instado procedimiento ejecutivo ordinario por impago de una obligación garantizada con hipoteca, se acuerda llevar a cabo la ejecución de la hipoteca dentro del mismo procedimiento y se ordena la expedición de dominio y cargas prevista en el artículo 688 LEC así como la práctica al margen del asiento de hipoteca de nota marginal.

El registrador entiende que es precisa Anotación preventiva de embargo de conformidad con el art. 143 RH. 

Señala la Dirección que el acreedor hipotecario puede no solo acudir al procedimiento de de acción directa sino al procedimiento de ejecución previsto en la LEC para cualquier título ejecutivo (o incluso al procedimiento ordinario de la propia Ley procedimental). Así resulta de las previsiones de la LH (arts. 126 y 127), como de las de la LEC que no imponen una restricción al respecto. Así lo ha considerado la doctrina de este Centro Directivo (entre otras R de 17 de julio de 2015). Respecto a la necesidad de practicar embargo cuando se ejecuta la hipoteca por el procedimiento de ejecución ordinaria, lo presupone el art 127 LH cuando en relación a los terceros poseedores se establece que «cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes…». Así lo defendió tambien la DG en RR de 10 de diciembre de 1997 y de 23 de julio de 1999, donde interpretó que, si entre la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultan cargas intermedias, para que pudieran cancelarse sus titulares tendrían que haber tenido en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, y de ahí la necesidad de hacer constar por nota al margen de la hipoteca su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario (si bien esta preferencia lo es solo por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria). Finalmente confirma la calificación pues ejercitada la acción de ejecución de la hipoteca por la vía del procedimiento ejecutivo ordinario debe exigirse, para poder extender la nota marginal prevista en el art 656 LEC, la previa anotación de embargo sobre el bien ejecutado. Así lo impone el art 143 RH, cuando determina que «…no procederá la extensión de esta nota si antes no se ha hecho la anotación preventiva del embargo correspondiente». (MN)

 

484. DONACIÓN. NIF DE LOS MENORES DE 14 AÑOS

Resolución de 15 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.

Hechos: Se otorga una escritura de donación, en la que uno de los donatarios es un menor de edad (1 año). No tiene DNI ni NIF.

La registradora suspende la inscripción, pues considera necesario aportar el NIF para la inscripción, conforme a la normativa que cita.

La notaria autorizante recurre y alega, citando una Resolución de la DGRN de 22 de Noviembre de 2003 , que la normativa reguladora de dicho documento no exige DNI para los menores de 14 años, por lo que no lo puede exigir tampoco la normativa hipotecaria, que no puede ir más allá de la normativa sustantiva.

La DGRN desestima el recurso por imposición de lo dispuesto en el artículo 254 LH y artículo 19 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio que prevé que los menores de 14 años puedan obtener un NIF provisional, por lo que considera que la interpretación de la citada Resolución no puede sostenerse hoy en día, teniendo en cuenta los cambios legislativos producidos después de la misma. (AFS)

 

485. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. NO CABE SI EL PROMOTOR ADQUIERE DIRECTAMENTE DEL TITULAR REGISTRAL

Resolución de 15 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de León n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo.

Reitera la interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción. Por ello no es admisible cuando el promotor sea causahabiente del titular registral, ya que en tales casos no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es aportar el título de adquisición.

E igualmente reitera que cuando la última inscripción de dominio tiene menos de treinta años, debe constar que el titular o sus causahabientes han sido notificados tres veces, una de ellas al menos personalmente, no bastando la mera mención genérica a las notificaciones realizadas conforme a la ley (JCC)

 

486. ERROR EN EL PRECIO. JUICIO DE SUFICIENCIA. DILIGENCIA DE ADVERTENCIA.

Resolución de 16 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Roquetas de Mar n.º 2, en sustitución reglamentaria del de Roquetas de Mar n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa con un determinado precio, que es diferente del consignado en el poder del que hace uso el apoderado de la parte vendedora. Al parecer, la diferencia entre el precio de venta mencionado en el poder, y el consignado en la escritura se debió a que en ésta última no se tuvo en cuenta la cantidad entregada previamente en concepto de arras.

Posteriormente, el apoderado del vendedor otorga unilateralmente una diligencia, que se titula de advertencia de error, poniendo de manifiesto el error en el precio y la necesidad de subsanarlo. También la parte compradora subsana en otro documento, lo relativo a su régimen matrimonial.

La registradora suspende la inscripción, pues resulta claro que hay un error en el precio, que es uno de los elementos esenciales del contrato, y por ello es necesario subsanar este punto.

La parte compradora recurre y alega que no hubo tal error, que el precio es correcto, que existe un juicio notarial de suficiencia del poder, que la diligencia llamada de advertencia de error es unilateral y nula, por lo que no ha de tenerse en cuenta.

En su  Informe, la notaria autorizante considera indudable el error y  por tanto la necesidad de subsanación, aclarando que la diligencia no pretende modificar el contrato, sino advertir del error.

La DGRN desestima el recurso. Señala que el juicio notarial no es congruente con el documento, a la vista de la diligencia, y ese extremo es calificable por el registrador; y ello sin prejuzgar la posible responsabilidad de la notaria autorizante al emitir dicho juicio. (AFS)

 

487. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO. ACREDITACIÓN DEL IMPUESTO. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.

Resolución de 16 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Boi de Llobregat, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato de arrendamiento de local de negocio. 

Dos son las cuestiones que plantea la presente Resolución: la fiscal y la relativa a la descripción registral de la finca arrendada.

Comenzando con la primera, la falta de acreditación mediante la nota debidamente extendida del pago, exención o no sujeción del impuesto que grava el arrendamiento parcial de una nave destinado a farmacia, que se pretende inscribir, sin que en la nota de calificación registral se especifique el impuesto concreto a que esté sujeto el contrato. Sobre lo anterior la Resolución invoca y se fundamenta en los artículos 254 de la Ley Hipotecaria, 54 del Texto Refundido del Impuesto de TPO y AJD, y 122 del Reglamento del anterior texto legal, para llegar a la conclusión de la corrección de la calificación registral, especificando que desde el momento en que el recurrente ha expresado la sujeción a IVA de la operación resulta claro, al faltar la acreditación de la no sujeción a ITP, que el Impuesto a satisfacer es el de AJD.

Expresa la Resolución que “no corresponde al registrador calificar si el acto inscribible está sujeto a transmisiones patrimoniales o actos jurídicos documentados, por ser competencia del órgano liquidador competente.”

En relación con esta afirmación pensamos de distinto modo. Ya escribimos al reseñar la Resolución de la DGRN de 28 de agosto de 2015,contenida en el Informe de septiembre de 2015,lo siguiente: hay que tener en cuenta “una nueva redacción del artículo 54.1 del Texto Refundido del ITP en virtud de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria,  BOE  núm. 310  de 25 de diciembre de 2008, página 52021, en el que literalmente se dice que “Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago de la deuda tributaria a favor de la Administración Tributaria competente para exigirlo, conste declarada la exención por la misma, o, cuando menos, la presentación en ella del referido documento. De las incidencias que se produzcan se dará cuenta inmediata a la Administración interesada.” En la redacción anterior el precepto decía que “Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este Impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago, exención o no sujeción a aquél, salvo lo previsto en la legislación hipotecaria.  Fácilmente se colige de la comparación de ambos textos que en la actualidad ha desaparecido la mención a la no sujeción, siendo la nueva redacción, que es Ley especial, más conforme con la literalidad del artículo 254.1 de la Ley Hipotecaria: “Ninguna inscripción se hará en el Registro de la Propiedad sin que se acredite previamente el pago de los impuestos establecidos o que se establecieren por las leyes, si los devengare el acto o contrato que se pretenda inscribir.” Igualmente, el nuevo texto guarda correspondencia con la redacción del artículo 61.3 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, y sus antecedentes, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía: “3. Las autoridades, funcionarios, oficinas o dependencias de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas no admitirán ningún tipo de documento que le sea presentado a fin distinto de su liquidación y que contenga hechos imponibles sujetos a tributos que otra Administración deba exigir, sin que se acredite el pago de la deuda tributaria liquidada, conste declarada la exención por la oficina competente, o cuando menos, la presentación en ella del referido documento. De las incidencias que se produzcan se dará cuenta inmediata a la Administración interesada”.  Obviamente, la presentación aludida del documento se ha de referir a los que contengan actos o contratos sujetos, estén o no exentos, pues sólo a ellos se refieren los reproducidos artículos 54 del Texto Refundido y 61.3 de la Ley 22/2009. Un principio clásico del derecho administrativo es la que las disposiciones reglamentarias no pueden exigir para el ejercicio de los derechos más requisitos de los que se establezcan en la Ley para ello.

  En consecuencia, la disposición reglamentaria contenida en el artículo 122 del Reglamento, que no deje de ser un desarrollo del texto legal, ha de ser considerada derogada tácitamente en cuanto a la mención de la no sujeción, ya no prevista legalmente. “

De lo anterior resulta que el Registrador está facultado legalmente para apreciar la no sujeción, y, en consecuencia, la sujeción o exención a ITP y AJD, a efectos exclusivamente registrales, aparte de estar intelectualmente preparado para ello. Sobre el tema volveremos en un estudio más profundo que estamos preparando. Sólo avanzamos que lo mismo ocurre con el notariado a la hora de efectuar las advertencias legales y fiscales, a lo que está obligado legalmente, así como en el momento de hacer constar la pertinente sujeción impositiva en los índices que debe remitir por imperativo legal a la Hacienda Pública.

En relación con la segunda cuestión, falta de expresión de la superficie, situación y linderos da la parte de finca objeto de arrendamiento, aclara la Resolución que “los linderos que ha de expresarse son los linderos perimetrales y no los nombres de los supuestos propietarios colindantes, en el presente caso resulta que se incorporan los planos de cada una de las tres plantas que componen el local arrendado. Resulta además que en ellos se expresan las medidas de cada uno de los lados del rectángulo o polígono de su estructura respectiva, que no son iguales entre las tres plantas. Y resulta, por último, que se aclara que todo el local se ubica en la esquina derecha del edificio mirando desde determinada calle. Pues bien, del conjunto de tales datos, y aun cuando ha de hacerse la salvedad antes apuntada, pero no señalada por el registrador en su calificación, de la falta de expresión de la superficie de cada una de esas tres plantas, resulta evidente que los linderos de cada una de ellas sí que están suficientemente expresados, y además, lo están utilizando una técnica idónea para ello, como es la de incorporar los planos en planta con las medidas de cada uno de sus lados, sabiendo además, que como el local hace esquina a dos calles, los otros dos lados, en cada una de las tres plantas, lindarán con el resto de la finca matriz. Por tanto, en lo que a los linderos se refiere, sí que quedan cumplidas suficientemente las exigencias derivadas del principio de especialidad registral, en su vertiente referida al objeto del derecho, y del cual son manifestación los antes referidos artículos 3 y 6 del Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, regulador de la inscripción de arrendamientos urbanos en el Registro de la Propiedad. En consecuencia, este defecto sobre la falta de expresión de los linderos, tal como ha sido formulado por el registrador, ha de ser revocado.”

Completamos lo expuesto indicando que la Resolución del DGRN de 5 de agosto de 2014 declaró que “es evidente que cuando se identifica la ubicación y delimitación de una finca a través de la georreferenciación de sus vértices, y por tanto de sus linderos, bien mediante la expresión de sus coordenadas geográficas en sistema de referencia oficial, bien a través de un plano oficial que a su vez esté georreferenciado, –como ocurre en el caso que nos ocupa en el que, por imperativo legal para las inmatriculaciones, se utiliza la cartografía catastral–, resulta ya superfluo a tales efectos identificativos la mención unilateral de cuál pueda ser el nombre y apellidos de las personas que en un momento dado puedan ser los propietarios de las fincas colindantes con una que ya ha quedado perfectamente identificada y delimitada. La indicación de tales nombres sí es relevante a los efectos de dirigirles las preceptivas notificaciones en los procedimientos administrativos o judiciales que les pudieren afectar, como se ha hecho, y así lo destaca la recurrente, en el expediente de dominio que nos ocupa. Y también puede serlo, por ejemplo, cuando se trata de una administración pública colindante, a los efectos de aplicar otras cautelas específicas, como las notificaciones registrales previas o posteriores que, según la normativa reguladora del patrimonio de las administraciones hayan de dirigirles los registradores cuando se pretenda la inmatriculación de una finca o un exceso de cabida sobre finca colindante con otra de una administración pública. Pero, cumplida esa finalidad de garantía procedimental y tutela efectiva, podría afirmarse que la inclusión en la descripción de una finca registral de una expresa mención a los nombres de los propietarios colindantes no sólo es superflua e innecesaria, sino incluso, hasta cierto punto impertinente o perturbadora, por varios motivos:

Primero, por ser un dato variable en el tiempo, y que, por tanto, pierde vigencia de modo inadvertido. Segundo por ser un dato, que incluso en un momento dado, no está contrastado ni es fiable en modo alguno, pues resulta sólo de la manifestación del interesado o, en el mejor de los casos, de una base de datos distinta de la del Registro de la Propiedad, única institución que tiene por finalidad específica la de acreditar, bajo la salvaguardia de los Tribunales, y a todos los efectos legales, el dominio de las fincas. Y tercero, porque como mera mención que es, supondría que en el folio registral de una finca se estuviera haciendo mención de un derecho (el dominio del colindante) susceptible de inscripción separada y especial (en el folio registral de la finca colindante), que resulta, como se ha dicho, no solo superflua e innecesaria, sino hasta cierto punto perturbadora en el ámbito registral.” (JZM)

 

488. EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES

Resolución de 16 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa en ejercicio de un derecho de opción de compra inscrito.

Hechos: Se formaliza una escritura en la que se ejercita un derecho de opción de compra, concedido sobre determinada finca registral, calificándose aquella negativamente por el registrador. En la escritura figura una diligencia posterior, aclarando que la opción no era unilateral, sino bilateral.

Más tarde se otorga otra escritura complementaria de la anterior en la que comparecen ambas partes, concedente de la opción y optante, que complementa la primera y en la que se especifica, concretamente, el precio que debía ser abonado por el optante, ya que dicho precio consistía en la subrogación íntegra por el optante, sin intervención de la Entidad Acreedora, en el saldo vivo de un préstamo hipotecario que gravaba la finca. Más aún, incluso después ambos documentos, se formaliza un acta a la que se incorpora un certificado bancario que determina el importe concreto pendiente del préstamo subrogado, al tiempo de ejercicio de la opción.

Registrador: Alega los siguientes defectos:

1.- Que no se acreditaba respecto del certificado, las facultades del apoderado de la Acreedora, para expedir dicho certificado bancario.

2.- Que para la subrogación en el préstamo hipotecario, por el optante, se precisa el consentimiento expreso o tácito del Banco, para surtir plenos efectos.

3.- Que respecto a la cancelación de cargas posteriores, ejercitada la opción, es precisa la consignación del precio, para que tales acreedores puedan contar con dicho depósito a su disposición.

  Notario: Alega en contra de lo anterior:

1.- En cuanto al primer defecto, dice que la apoderada que suscribe el certificado no es otorgante de la escritura, pero dicho certificado determina el precio de la compraventa, y que sin perjuicio de ello, se ha procedido por el notario a legitimar su firma y a emitir juicio de suficiencia de sus facultades. Además el Registrador puede consultar directamente el Registro Mercantil para comprobar su condición de apoderada y facultades.

2.- En cuanto al segundo defecto, no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio para hacer frente al préstamo subrogado (Rs 27 septiembre 2014) y el art 118 LH se refiere indistintamente a subrogación o descuento o retención.

3.- Y en cuanto al último, el registrador debería haber inscrito el ejercicio de la opción y la cancelación de la misma

DGRN: Da la razón al notario y sienta la siguiente doctrina:

1.- En primer lugar estima que el certificado bancario, relativo al saldo pendiente del préstamo, sin más, sería suficiente, para acreditar el importe de la suma debida, ya que exigir que los todo certificado bancario lleve una legitimación de firma, daría lugar a la paralización de operaciones frecuentes, como el certificado de ingreso de metálico en la cuenta de la sociedad, en la constitución de sociedades mercantiles. Mientras que en este caso, el notario da fe de la autenticidad de la firma y facultades de la apoderada para ello. El certificado es sólo un medio auxiliar que sirve para determinar el precio de venta, y además es evidente que el registrador puede consultar telemáticamente el Registro Mercantil.

2.- También rechaza que sea exigible el consentimiento del acreedor para la subrogación, ya que lo pactado en la opción fue “la subrogación del optante en el importe vivo del préstamo asegurado con la hipoteca. Conforme a la escritura “el comprador se subroga en la deuda” que es lo que confirma la escritura de ejercicio de la opción.

  La LH (art 118 LH) demanda el consentimiento expreso o tácito del acreedor, lo que no afecta a la operativa de la opción ya que no exige que haya una subrogación en sentido estricto, sino un simple descuento o retención del importe, ya que (Rs 4 septiembre 2009)la total prestación del optante queda cumplida mediante la retención del precio para hacer frente al pago del préstamo, que es de rango preferente a la opción y conforme al art 118 LH “si no se hubiera pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiera descontado su importe del precio de venta o lo hubiere retenido y al vencimiento de la obligación ésta fuere satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado en el lugar del acreedor hasta que el comprador le reintegre el importe retenido o descontado”, lo que supone que el crédito del vendedor queda garantizado por el mismo gravamen que servía de cobertura al préstamo. Esta subrogación del vendedor hace irrelevante las posibles consecuencias respecto de la hipoteca anterior y de los derechos posteriores, por lo que el segundo defecto alegado carece de consistencia.

  3.- De acuerdo con la Rs 6 noviembre 2013 “una vez ejercitado el derecho de opción, puede solicitarse la cancelación de las cargas posteriores, pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción, dado lo que indica el art. 79.2 de la LH. La necesidad de consignación del precio se desprende del art. 175.6 RH. Pero, para que sea necesaria la consignación a favor de acreedores posteriores, la subrogación o descuento no puede superar la correspondiente cobertura hipotecaria, ya que es en este supuesto, es decir el descuento o subrogación en cantidades superiores, la que origina la obligar de consignar la diferencia.

Concluye la DGRN, a sensu contrario, que sí que puede practicarse la cancelación de las cargas posteriores sin consignación a favor de sus titulares si las cantidades descontadas, al ser indubitadas, pueden considerarse acreditadas.

Y esto ocurre también en el caso de donación con reserva de la facultad de disponer, reversión o revocación de donaciones o revocación de donación por incumplimiento de cargas inscritas o en el caso de condición resolutoria explícita por impago del precio aplazado totalmente, ejecución judicial o extrajudicial de hipoteca preferente, cuando no queda efectivo sobrante o en caso de ejercicio de opción con pago por compensación de otros créditos del optante frente al concedente. (JLN)

 

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Río de nubes en el Valle de Valdeón (León)

(por Anselmo Miguélez)

Resoluciones DGRN Noviembre 2015

Indice:
  1. 391. HERENCIA FORMALIZADA EN ESPAÑA. CAUSANTE DE NACIONALIDAD FRANCESA. TESTAMENTO
  2. 392. HERENCIA OTORGADA EN ITALIA. NIF-NIE DEL ADQUIRENTE EN ESCRITURA PÚBLICA. DESCRIPCIÓN DE LA FINCA.
  3. 393. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. Votaciones y resultados.
  4. 394. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO AL DEUDOR EN DOMICILIO DISTINTO
  5. 395. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REGISTRAR EXCESO DE CABIDA. DUDAS DE IDENTIDAD
  6. 396. HERENCIA. NIE DE LA LEGITIMARIA A LA QUE NO SE ADJUDICAN BIENES
  7. 397. PARTICIÓN HEREDITARIA. ALBACEA. CONFLICTO DE INTERESES
  8. 398. COMPRA EXTRACOMUNITARIO SIN AUTORIZACIÓN MILITAR.
  9. 399. COMPRA EXTRACOMUNITARIO SIN AUTORIZACIÓN MILITAR.
  10. 400. ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES
  11. 401. CANCELACIÓN DE CARGA MODAL
  12. 402. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO A FAVOR DEL ESTADO SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA
  13. 403. CONSTITUCIÓN DE SL. CANNABIS.
  14. 404. ANOTACIÓN DE DEMANDA. TRACTO SUCESIVO
  15. 405. DEPÓSITO DE CUENTAS: UN INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DESFAVORABLE ES ADMISIBLE PARA EL DEPÓSITO DE CUENTAS. ACUMULACIÓN DE RECURSOS. ^
  16. 406. FUSIÓN DE SOCIEDADES. FORMA DE CONVOCAR LA JUNTA.
  17. 407. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. HERENCIA YACENTE
  18. 408. DONACIÓN. REPRESENTACIÓN. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA SIN SALVAR LA AUTOCONTRATACIÓN O CONFLICTO DE INTERESES.
  19. 409. EXCESO DE CABIDA EN BASE A INFORME TÉCNICO. DUDAS DE IDENTIDAD.
  20. 410. HIPOTECA. CLÁUSULA SUELO. CATALUÑA. ORGANO COMPETENTE PARA RESOLVER EL RECURSO
  21. 411. EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA. CANCELACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR SIN EXISTIR NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
  22. 412. RECTIFICACIÓN DEL CARÁCTER DE UNA FINCA PRIVATIVA INDEBIDAMENTE INSCRITA COMO GANANCIAL. ANOTACIÓN DE DECLARACIÓN  DE CONCURSO. NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE
  23. 413. COMPRA POR SOCIEDAD LIMITADA. ART. 160-F LSC
  24. 414. CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN MEDIANTE INSTANCIA PRIVADA
  25. 415. ANULACIÓN DE INSTRUMENTO DE EQUIDISTRIBUCIÓN. FIRMEZA DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL. TRACTO SUCESIVO.
  26. 416. PARTICIÓN HEREDITARIA SIN ADJUDICAR BIENES A LOS MENORES Y SIN INTERVENIR EL CONTADOR.
  27. 417. CLÁUSULA VARIABILIDAD INTERESES, TRANSPARENCIA Y EXPRESIÓN MANUSCRITA
  28. 418. CANCELACIÓN DE HIPOTECA EX ART. 82-5 LH. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.
  29. 419. COMPRAVENTA SIN CONSTAR EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DEL VENDEDOR EXTRANJERO.
  30. 420. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. CARÁCTER EXCEPCIONAL. SEGREGACIÓN POR DEBAJO DE LA UMC
  31. 421. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA CONSTANDO ANOTADA UNA PROHIBICIÓN DE DISPONER.
  32. 422. SL. MODIFICACIÓN DE ARTÍCULO ESTATUTARIO PARA DISPONER QUE LOS SOCIOS DEBAN ACUDIR PREVIAMENTE A LA JUNTA GENERAL PARA SOLVENTAR SUS DIFERENCIAS. ^
  33. 423. INMATRICULACIÓN MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO
  34. 424. PARTICIÓN HEREDITARIA. INCUMPLIMIENTO DE CONDICIÓN ESTABLECIDA EN EL TESTAMENTO.
  35. 425. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. DURACIÓN. DESCRIPCIÓN DE LA FINCA
  36. 426. VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA EN LIQUIDACIÓN. FIRMEZA DEL AUTO JUDICIAL  DE AUTORIZACIÓN.
  37. 427. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN.
  38. 428. ESCISIÓN PARCIAL DE SOCIEDAD. REDUCCIÓN DE CAPITAL. PUBLICIDAD. PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES.^
  39. 429. CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE RETRIBUCIÓN DE CONSEJERO DELEGADO. NO ES NECESARIO HACER REFERENCIA ALGUNA AL CONTRATO A CELEBRAR CON EL MISMO.^
  40. 430. ACCIÓN DE DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN CON FIDEICOMISARIOS. REBELDÍA. SEGREGACIÓN: SUPERFICIE Y VALOR
  41. 431. NEGATIVA A RESERVAR DENOMINACIÓN SOCIAL POR IDENTIDAD CON OTRA PREEXISTENTE. TÉRMINOS DE UTILIZACIÓN GENÉRICA.  ^

 

391. HERENCIA FORMALIZADA EN ESPAÑA. CAUSANTE DE NACIONALIDAD FRANCESA. TESTAMENTO

Resolución de 13 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de manifestación de herencia y extinción de usufructo por fallecimiento.

Se suspende la inscripción de una adjudicación de herencia internacional abierta con anterioridad al 17 de agosto 2015, fecha de aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012 en la que hay que estar, por tanto, a la ley de la nacionalidad del causante (artículo 9.8 del Código Civil) que conduce en este caso a la aplicación de la ley francesa.

El registrador exige, al igual que se discutiera en la Resolución de 1 de julio de 2015, que el notario consulte los registros testamentarios en el país de la nacionalidad del difunto y, en su caso, que se aporte información del Registro de Últimas Voluntades francés.

Debe tenerse presente que se incorpora certificación del Registro General de Últimas Voluntades de España, lugar en que se formaliza la sucesión y en el que se sitúan los bienes del que resulta la existencia de título sucesorio español, pero no consta anotado de conformidad con el artículo 6.2 del Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972 del que España y Francia son parte, ningún testamento otorgado en Francia.

La DGRN recuerda que tras la aplicación del R. (UE) número 650/2012, de 4 de julio, producida el 17 de agosto de 2015, se pone de manifiesto la necesidad de que la Unión Europea avance en la interconexión de los Registros de disposiciones mortis causa. La situación actual en Europa de los Registros de disposiciones «mortis causa» (testamentarios) demuestra su gran heterogeneidad que se observa en la información ofrecida en la web e-justice de la Unión europea. En dicha web informativa, se establece que «las normas nacionales sobre Registro de testamentos varían considerablemente. En algunos Estados miembros, quien redacta un testamento (el testador) tiene la obligación de registrarlo. En otros, el Registro se recomienda o afecta solo a determinadas formas de testamento. En algunos Estados miembros no existe en absoluto el Registro de testamentos».

En el caso de Francia no es obligatoria la inscripción del testamento en un Registro testamentario y fallecido el testador, sus sucesores están facultados y el notario francés, obligado, a su consulta. Sólo existe una responsabilidad para el notario francés en cuanto está a cargo del Notariado dicho Registro.

Hasta el 17 de agosto de 2015, la ley francesa sucesoria era escisionista o secesionista –es decir reenviaba a la «lex rei sitae» la ley aplicable a la sucesión en bienes inmuebles–, y de otra, nada impide que un ciudadano francés, como un español, haya podido testar de conformidad con las regla de un tercer Estado, ya sea miembro de la Unión Europea o tercero, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, del que ambos Estados, Francia y España, son partes.

El reglamento (UE) nº 650/2012 consciente de las dificultades que en algún supuesto pudiera suponer el reconocimiento de una forma testamentaria o contractual conforme a la ley sucesoria sobrevenida, establece la validez formal y material de los realizados conforme al criterio de la denominada lex putativa, que implica retrotraer la ley aplicable a la sucesión a la fecha en que la disposición se realizó.

La DGRN concluye en la misma línea mantenida en la Resolución de 1 de julio de 2015 de esta Dirección General, que toma nota de la anterior de 18 de enero de 2005 y señala: «…….. Tratándose de causantes extranjeros, obviamente (por su vinculación patrimonial o residencial española) ha de presentarse igualmente el correspondiente certificado del Registro español de actos de última voluntad. Mas cabría plantear sí, además, complementariamente, habría o no de exigirse el certificado de algún registro equivalente al país de donde el causante es nacional. Ciertamente no todos los países tienen instaurado un Registro de actos de última voluntad similar al nuestro, en cuanto a sus efectos, y en cuanto a su organización (a pesar del impulso, que, sobre este tema, supone el Convenio de Basilea). ……Nuestro sistema, donde la práctica totalidad de los testamentos son notariales, basado en la obligatoriedad de la comunicación que se impone al notario autorizante (o que protocoliza un testamento ológrafo o que autoriza un acta donde se da noticia de su existencia), procura las más altas cotas de seguridad en la apertura de la sucesión intestada. Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la lex causae, que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16/V/1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, al dotar de un mayor rigor al expediente, sólo puede redundar en una mayor seguridad de la declaración notarial…». Consecuentemente, si para la formalización del acta de declaración de herederos parece prudente y casi obligado, dice la Resolución citada, la aportación del certificado del Registro de Actos de Última Voluntad del país de su nacionalidad, también deberá aportarse, si existiere, por las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral, al Registro de la Propiedad, con ocasión de la inscripción sucesoria. Y, si este Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario.

En cuanto al segundo defecto observado: «No se acredita, por alguno de los medios establecidos en el art.º 36 del Reglamento Hipotecario, que el testamento aportado, otorgado en España, es título sucesorio válido según la legislación francesa, es decir que en la herencia de la causante se han cumplido las formas y solemnidades de dicha legislación», debe ser revocado, toda vez que de conformidad con el artículo primero del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 («Boletín Oficial del Estado» de 17 de agosto de 1988) sobre los Conflictos de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias, una disposición testamentaria es válida en cuanto a la forma si ésta responde, entre otros supuestos, a la Ley interna del lugar en que el testador hizo la disposición, en este caso otorgado ante notario español. El testamento aportado es título sucesorio a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad español siendo la ley interna la que regula el procedimiento y efectos de la inscripción, como se reconoce también en la actualidad en el Reglamento 650/2012 (considerando 18, artículo 1.2.I).

La Dirección General desestima el recurso y confirmar la nota de calificación en cuanto al primer defecto; y, estima el recurso y revoca la nota de calificación en cuanto al segundo defecto. (IES)

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392. HERENCIA OTORGADA EN ITALIA. NIF-NIE DEL ADQUIRENTE EN ESCRITURA PÚBLICA. DESCRIPCIÓN DE LA FINCA.

Resolución de 13 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Adeje, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de bienes.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia en Italia, ante un notario italiano, relativa a un apartamento en Tenerife. Dicha escritura es complementada con una instancia con los datos de la finca objeto de la herencia, los NIE de los herederos, justificante de pago de impuestos en Italia, y manifestación de que el régimen matrimonial era el de separación de bienes.

El registrador encuentra varios defectos: falta de presentación fiscal del documento, tanto respecto del Impuesto de Sucesiones como de la llamada plusvalía municipal,falta de otorgamiento de escritura para aportar el NIE,  falta de descripción completa de la finca y  falta del estado civil de los otorgantes.

La interesada recurre y alega que se justifica en el recurso la presentación para liquidar la  plusvalía municipal (del título previo), que se presentan los NIE en certificado original, y que se presenta el título previo donde consta la descripción completa de la finca.

La DGRN confirma la calificación de todos los defectos, excepto del cuarto. En cuanto el primer defecto entiende que no se recurre, pues nada se alega; en cuanto al segundo defecto, lo confirma, pues la presentación a liquidación de la Plusvalía municipal es posterior a la nota de calificación y además lo que se presenta es el título previo, no el documento de herencia. Respecto del tercer defecto relativo al  NIE aplica la ley española que exige, en interés de la Administración Pública, que se acredite el NIE en escritura ante notario. Dicha ley, que regula la inscripción en el Registro de la Propiedad, (“lex rei sitae”) ha de prevalecer sobre la ley que rige la forma del documento (en este caso la italiana) “auctor regit actum”. En cuanto al cuarto defecto, lo revoca, pues la descripción escueta de la finca en la escritura es complementada en la instancia, y aunque faltan los linderos ello  no ha provocado dudas en el registrador sobre la finca objeto de inscripción. Respecto del quinto defecto, relativo a la falta de mención del estado civil, lo confirma también porque se pretende subsanar con posterioridad a la nota de calificación en el escrito del recurso. (AFS)

 

393. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. Votaciones y resultados.

CONCRETA MAYORÍA CON LA QUE SE ADOPTAN LOS ACUERDOS. VOTACIONES SEPARADAS PARA CADA UNO DE LOS ADMINISTRADORES.^

Resolución de 13 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Cádiz, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de cese de consejeros, cambio del órgano de administración y nombramiento de administradores mancomunados de una sociedad.

Hechos: El único problema que se plantea en esta resolución consiste en determinar si es o no inscribible un acuerdo de cese de consejeros, cambio del órgano de administración y nombramiento de administradores mancomunados respecto del cual en el acta notarial de la junta simplemente se expresa que se adoptaron por «mayoría» y con el voto en contra de determinados socios nominalmente relacionados, cuyo tanto por ciento en el capital resulta de la lista de asistentes.

El registrador considera que debe expresarse el concreto porcentaje de capital social que ha votado a favor del acuerdo de cese del Consejo de Administración y el nombramiento de las personas designadas Administradores Mancomunados. (Art. 97.1.7.ª Reglamento del Registro Mercantil).

El notario autorizante del acta recurre alegando que con los datos que figuran en la escritura se pueda llegar a saber cuál es dicho porcentaje pues en la lista de asistentes figura el capital de cada uno de los presentes o representados. Por tanto si se dice los socios que votaron en contra restados del capital presente “el resultado representa el porcentaje del capital social que ha votado a favor del acuerdo”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG parte de la consideración que es un dato esencial para apreciar la validez de los acuerdos sociales que se exprese cuál es la concreta mayoría con la que se adoptaron. Respecto de los votos en contra su porcentaje queda claro pero respecto de los positivos no sucede lo mismo pues en el acta sólo se dice que se adoptaron por mayoría, sin expresar que votaron a favor “todos los demás socios que constaban en la lista de asistentes”.

Por ello concluye el CD que “teniendo en cuenta que no pueden computarse los votos en blanco, la simple expresión por «mayoría» no permite ni suponer razonablemente, ni calcular de modo aritmético, que los votos a favor fueran los de todos los demás socios inicialmente reseñados en la lista de asistentes, como alega el recurrente”.

Finalmente apunta que “tratándose, como se trata, de acuerdos de separación de unos administradores y nombramiento de otros, exige el artículo 197 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que las votaciones (y, por ende, su constancia en el acta y en la certificación que sobre ella se expida), se realicen separadamente por cada uno de ellos” aunque no se entra en este posible defecto al no haber sido objeto de la nota de calificación.

Comentario: Dado lo esencial que para la validez de los acuerdos adoptados es la concreta mayoría con que los mismos fueron adoptados, parece evidente que esa mayoría debe resultar con claridad de la certificación o como en este caso del acta de la junta. Ahora bien esa mayoría no es necesario que se diga de forma expresa, sino que puede también deducirse de las expresiones utilizadas en la redacción del acta,  lo que, a juicio de la DG, no resultaba en el caso contemplado. Y además tratándose de una sociedad limitada es más necesaria la expresión de la concreta mayoría si cabe, pues como acertadamente apunta la DG, el artículo 198 LSC exige que al menos vote a favor del acuerdo un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social.

 Por último en cuanto a la referencia que el CD hace al artículo 197 bis de la LSC, se traduce en la necesidad imperiosa de que en caso de cese y nombramiento que afecte a varios administradores, deben expresarse en el acta y por consiguiente en la certificación, los votos a favor o en contra que ha obtenido cada administrador, bien en cuanto a su cese o bien en cuanto a su nombramiento. No obstante la claridad del precepto que dice que “en todo caso” y la finalidad perseguida de dar la máxima claridad y transparencia a cuestión tan importante en el seno de la sociedad, si se expresa, como es lo habitual, que todos fueron cesados por unanimidad o que todos fueron nombrados del mismo modo, no creemos que formalmente haya que separar a los distintos administradores en las votaciones. La voluntad de la junta es clara y por tanto no debemos llevar, con un claro exceso de rigor formalista, a exigir  para la inscripción que las votaciones sean separadas para cada uno de los administradores. Ahora bien, si del contexto de los acuerdos o por cualquier otra circunstancia contenida en la certificación, se pudiera dudar que si se hubiera producido una votación separada el resultado hubiera sido distinto o que unos administradores hubieran obtenido distinto porcentaje de votos que otros, quizás la falta de expresión de esta votación separada pudiera ser defecto que impida la inscripción. En definitiva lo que queremos expresar con esta idea es que no parece admisible que en certificación de los acuerdos de una junta universal, en la que tanto los ceses como los nombramientos lo fueron por unanimidad, sea defecto el no distinguir entre los distintos administradores, sobre todo si en el seno de la junta no se ha producido ninguna reserva ni protesta por la votación conjunta de todos ellos. Creo que ello será una cuestión a dilucidar en cada caso, evitando que el exceso de formalismo en la interpretación de un artículo que, aunque aplicables a todas las sociedades, parece que está más bien pensado para las cotizadas, retrase o dificulte la inscripción de determinados acuerdos. No obstante lo aconsejable quizás sea el que se imponga casi como cláusula de estilo en las juntas el que como cuestión previa al cese y nombramiento de administradores, se pregunte por el presidente si se acepta o no la votación conjunta para todos los afectados por esos ceses o nombramiento. Con esta prevención y con el pronunciamiento previo de la junta seguro que no debe existir problema alguno en la inscripción de los acuerdos derivados de estas juntas. (JAGV).

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394. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO AL DEUDOR EN DOMICILIO DISTINTO

Resolución de 14 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación librados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

Se plantea si en una ejecución hipotecaria es válida la notificación hecha al deudor persona jurídica en el domicilio social, distinto al “fijado por el deudor, para la práctica de los requerimientos y las notificaciones”.

Recoge el Centro Directivo la doctrina sentada en la reciente Resolución de 9 de julio de 2015, en la que ha considerado correcto que, cuando no resulta posible al Juzgado verificar la notificación y el requerimiento en el domicilio que aparece en el Registro, sea válida la efectuada en el domicilio real del deudor, puesto que si bien no ha cumplido estrictamente la previsión legal no cabe duda que el deudor fue requerido en su verdadero domicilio, con todas las garantías para él, resultando indudable que se ha cumplido plenamente la finalidad del requerimiento en su doble aspecto de invitación al pago y de anuncio o notificación del procedimiento judicial.  Además en aplicación de esta doctrina, la actual redacción del art. 686.3 LEC (Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil,) dispone que: «Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el art 164».

Ahora bien dada la trascendencia que tiene la correcta realización de esta notificación, deben adoptarse las garantías necesarias para asegurar que la misma se realiza personalmente con el ejecutado. En el caso de las sociedades mercantiles eso exige que la diligencia de notificación se lleve a efecto con los administradores de la sociedad, que son quienes ostentan la representación de la misma. En este supuesto resulta que la notificación la recibió una persona que manifestaba ser empleado de la sociedad, por lo que en este punto se confirma la calificación de la Registradora, ya que aunque posteriormente se aporta un informe de la secretaria judicial certificando de manera expresa que el requerimiento lo ha recibido el representante legal de la ejecutada, tal informe no puede ser tenido en cuenta para resolver el recurso pues sólo cabe tener en cuenta los documentos presentados en tiempo y forma en el Registro para su calificación(art. 326 LH). (MN)

 

395. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REGISTRAR EXCESO DE CABIDA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 15 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para inmatriculación de exceso de cabida.

La DGRN recuerda que «Se ha entendido también reiteradamente, por este Centro Directivo, que las dudas del registrador en lo relativo a la identificación de la finca no pueden impedir, en vía de principios, la inscripción en los supuestos de expediente de dominio (puede verse en Resoluciones como la de 25 de noviembre de 2013), pues, en este caso, el juicio corresponde exclusivamente al juez, por ser éste quien dentro del procedimiento goza de los mayores elementos probatorios para efectuarlo y de los resortes para hacerlo con las mayores garantías. No obstante, ello será así, se ha dicho también, salvo que, en tal momento, y con carácter de excepción a la citada regla general, el registrador no tenga ya dudas, sino la certeza de que el exceso no corresponde a la finca ya inscrita, pues en estos casos, frente al limitado alcance de la calificación de los documentos judiciales, debe primar la superior exigencia institucional de evitar tales indeseables situaciones (cfr. Resolución de 25 de noviembre de 2013)».

Y en el caso particular objeto del recurso, señala que «no puede establecerse sin duda alguna que (…) el expediente repara el error de medición, entendido como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados».

«por el contrario, de los antecedentes del Registro y del propio historial catastral de las fincas puede inferirse que dicha superficie formaba parte de la matriz y que probablemente se produjo un error en la escritura de segregación, que fue el que a su vez originó la inicial configuración equivocada de las fincas en el Catastro y que será el que deba repararse con intervención del titular de la finca matriz».

Por todo ello, la DGRN confirma la nota de calificación registral y desestima el recurso. (JDR)

 

396. HERENCIA. NIE DE LA LEGITIMARIA A LA QUE NO SE ADJUDICAN BIENES

Resolución de 15 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, en relación a una escritura de adjudicación de herencia.

Hechos: Se formaliza una escritura de adjudicación parcial de herencia, en la que A en representación de B (viuda del finado X), formaliza la adjudicación del único inmueble existente en España, a favor de la viuda B, manifestando que la única hija C del causante había sido satisfecha de sus derechos legitimarios, mediante la adjudicación de otros bienes en Irlanda.

 Más tarde y por diligencia extendida por la notario en la misma escritura, se hace constar por intervención directa de la legitimaria C (que no exhibe NIE), que efectivamente ya tiene recibidos bienes bastantes de su padre X para cubrir su legítima y por tanto acepta la adjudicación del inmueble anterior a favor de su madre B.

 Pese a que la escritura había sido inscrita, con la obtención posterior del NIE, se interpuso recurso contra la nota registral.

Registradora: Había alegado que se suspendía la inscripción de la finca a favor de B, dado que no se había llegado a consignar en la escritura el NIE de la legitimaria C, y ello en base al artículo 254. 2 de la LH «2. No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de los títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes (la legitimaria había comparecido finalmente) y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen. 4. Las escrituras a las que se refieren los números 2 y 3 anteriores se entenderán aquejadas de un defecto subsanable”.

 Además la R. 13 de diciembre de 2010 hizo constar que la necesidad de hacer constar el NIE o NIF, constituía una exigencia establecida para prevenir el fraude fiscal y, por tanto, debía exigirse con todo rigor, salvo en los supuestos sin trascendencia tributaria (la resolución citada versaba sobre unos legados de muebles a favor de extranjeros no residentes, que no habían obtenido el NIE, mientras que sí lo había obtenido el adquirente del único bien inmueble a inscribir; supuesto netamente diferente al que motiva la presente calificación”.

Notaria: Alegaba que la legitimaria no adquiría ni transmitía o renunciaba a ningún derecho respecto del bien sito en España, ni su comparecencia tenía trascendencia fiscal. DGRN: Confirma el defecto alegado por le registradora y establece que:

La obligación de consignación del NIE no está limitada al hecho de adquirir o transmitir un bien inmueble, sino que se extiende a todos los supuestos de participación en una relación jurídica con trascendencia tributaria lo que evidentemente ocurre en el presente supuesto. Si el legislador hubiera querido limitar tal obligación, al menos en el ámbito del Registro de la Propiedad, a los supuestos de transmisión o adquisición de derechos sobre bienes inmuebles lo hubiera hecho así dando al artículo 254 de la Ley Hipotecaria una redacción distinta de la que figura en los demás textos legales citados como sería el caso de los notarios cuyo campo de actuación no está limitado al ámbito inmobiliario”. (JLN)

 

397. PARTICIÓN HEREDITARIA. ALBACEA. CONFLICTO DE INTERESES

Resolución de 16 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.

Hechos: En un testamento la testadora nombra a una de las hijas albacea con el encargo de hacer lotes de los bienes muebles de la herencia y sortearlos, y nombra también a un abogado de su confianza como asesor de la albacea. En escritura de partición de herencia la albacea con la intervención del abogado hace una partición total de la herencia sin intervención de los restantes herederos y legitimarios.

La registradora suspende la inscripción pues, además de otros defectos no recurridos, considera  que el abogado sólo tiene facultades de asesoramiento, que la albacea no tiene facultades de contar y partir y si las tuviera no podría ser contador partidor pues es también una de las herederas por lo que existiría un conflicto de intereses que regula el artículo 1057 del Código Civil. Por todo lo anterior concluye que deben de intervenir los restantes herederos y legitimarios. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.

La albacea recurre y alega que la registradora no interpreta adecuadamente el testamento. A tal efecto presenta un acta notarial  donde el notario autorizante del testamento, ya jubilado, declara  que la albacea nombrada lo es con el carácter de universal y que el abogado tiene facultades de liquidar la herencia, no sólo de asesorar, que no hay conflicto de intereses por cuanto la albacea y abogado se han limitado a ejecutar la partición ya realizada por la testadora y por tanto que no es necesario que intervengan los restantes legitimarios. Además señala que la nota de calificación no especifica si los defectos son subsanables o no.

La DGRN confirma la calificación. Considera que la nota es suficientemente expresiva de que los defectos son subsanables pues se suspende la inscripción. Respecto de la interpretación del alcance del cargo y facultades de la hija y abogado considera que la hija y heredera ha sido nombrada albacea, que no ha sido nombrada  contador partidor porque además no podría serlo conforme al artículo 1057 del Código Civil,  que el abogado es un asesor, sin facultades de liquidar la herencia, que la testadora no ha hecho la partición de su herencia en su testamento y que, en consecuencia, es necesaria la intervención de los legitimarios en la partición y en la entrega de los legados, dada la consideración de la legítima como una “pars bonorum”.  (AFS)

 

398. COMPRA EXTRACOMUNITARIO SIN AUTORIZACIÓN MILITAR.

Resolución de 16 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de venta de dos fincas rústicas.

La “condictio iuris” no puede elevarse a “condictio facti”. Resolución idéntica en cuanto a este tema a la R. 5 de Marzo de 2015

Añade no obstante dos cuestiones:

-las consecuencias que pudieran derivarse en las relaciones inter partes por el incumplimiento o no concurrencia de la «condictio iuris» exigida con carácter imperativo por el ordenamiento:  Es cierto que no es competencia del registrador ni de la DGRN declarar la nulidad de una escritura pública, lo que competería en su caso a los tribunales de Justicia, sino únicamente su inscribibilidad o no, pero dejando al margen los problemas relativos a la validez y eficacia sustantiva de tal escritura y de los efectos inter partes que pueda producir, es lo cierto que el notario ha contravenido el texto literal del mandato contenido en el artículo 20 de la Ley 8/1975.

-Reitera (entre otras, R. 1 de Marzo de 2006, R. 31 de Enero de 2007) el carácter unitario que ha de tener la calificación, que exige que se incluyan en ella todos los defectos existentes en el documento, por lo que no es admisible someter dicho título a sucesivas calificaciones parciales, de suerte que apreciado un defecto no se entre en el examen de la posible existencia de otros en tanto aquel no sea subsanado. (JCC)

 

399. COMPRA EXTRACOMUNITARIO SIN AUTORIZACIÓN MILITAR.

Resolución de 16 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de venta de una vivienda sobre una finca rústica.

Idéntica a la Resolución anterior (398). (JCC)

 

400. ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES

Resolución de 16 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de A Coruña n.º 2, por la que se deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución de finca, en el que ha recaído el correspondiente decreto de adjudicación, por estar caducada la anotación en la que se sustenta la adjudicación.

Se reitera la abundantísima doctrina según la cual caducada una anotación preventiva de embargo deja de tener efectos y en consecuencia la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma y en caso de existir cargas posteriores no podrán ser objeto de cancelación registral. Todo ello sin perjuicio de poder acudir a la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho o de dominio. (MN)

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401. CANCELACIÓN DE CARGA MODAL

Resolución de 19 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que se deniega la inscripción de una escritura de subsanación y cancelación de carga.

Hechos: 1.- El origen de problema es la formalización de un testamento, en el que se atribuye el legado de una vivienda, propia de la testadora, a favor de determinada Asociación Religiosa, pero con la carga de que “fuera destinada a templo de esta Asociación”.

Tras de su fallecimiento y al formalizarse la escritura de entrega del legado a la Asociación, la vivienda se inscribe a su nombre, pero con la carga dicha (destino a templo).

Posteriormente, la Asociación Religiosa propietaria, la vende a un tercero, acompañando un certificado del Ayuntamiento, que acredita la imposibilidad de cumplir la finalidad del destino previsto por la testadora.

Rechazada la inscripción registral de la compraventa, dado que se ha incumplido el destino que exigía el testamento y consta en el Registro, se pretende ahora subsanar dicha venta, solicitando la Asociación Vendedora la cancelación de la carga (de acuerdo con el art 98 de la LH), por tratarse, según ella, de una obligación personal

El registrador rechaza dicha cancelación, ya que se ha incumplido la carga o sea el destino de la vivienda a templo religioso, por lo que sería necesario el consentimiento de los herederos de la causante, o en su defecto resolución judicial.

Notario: El notario, que recurre la calificación, entiende que se trata de un modo, que permite imponer al legatario una carga, un destino o una limitación y que no atribuye otro derecho que el de pedir su cumplimiento y sólo se trataría de una condición si se hubiera exigido su cumplimiento antes de recibir el legado, ya que el modo hay que cumplirlo tras de haber recibido el bien, además el c.c. conforme al art 797 c.c. da prevalencia al modo sobre la condición.

La DG desestima el recurso:

  ..- en principio, la voluntad del testador es ley de la sucesión, y por tanto hay que partir del criterio subjetivista que busca siempre la voluntad del mismo (art 667 y 675 c.c.).

  ..- tras de ello debe prevalecer una interpretación favorable a la eficacia del legado, en congruencia con el principio de conservación de las disposiciones de última voluntad (art 767, 715, 743, 786 c.c.)

  ..-  además hay que distinguir entre modo, condición y ruego, diferenciándose el primero de la segunda, en que su eficacia no queda supeditada a que el modo se cumpla antes, como sucede con la condición.

  ..- La carga modal debe cumplirse por el gravado y en caso de incumplimiento culpable faculta para resolver la liberalidad, tanto en los negocios inter vivos como mortis cusa. Además, se debe determinar si la carga modal que impone un uso determinado, se encuentra sujeta a un límite que, en cuanto a las personas físicas, es el 2º grado (art 785) y en las personas jcas será de 30 años (515 c.c.).

  ..- Además la obligación modal no es equiparable a la obligación personal, cuyo acceso registral se rechaza si falta una garantía (art 98 LH).

  ..- Finalmente la DG determina que estamos ante un legado modal y que, en este caso, tiene, como en la mayoría de los casos, una trascendencia real.

  ..- En fin y tras de determinar que, una vez practicado un asiento (la inscripción del legado modal) en el Registro, el recurso contra la calificación negativa del registrador en cuanto a la rectificación de asientos ya practicados, no es el cauce adecuado, ya que quedan bajo la salvaguardia de los tribunales.

  ..- En consecuencia, y después de todo lo anterior, ya que en el recurso no se discute si la inscripción del legado debió o no practicarse, sino si es ahora posible la cancelación de la afección modal o destino del legado, la DG establece que, para llevarla a cabo, y ya que aquí se solicita por el interesado la cancelación del asiento registral, por ser la carga de imposible cumplimiento, aportando para ello un informe desfavorable sobre la viabilidad del destino de la vivienda adjudicada a templo, y puesto que el registrador no es competente para valorar dicha circunstancia, es necesario para ello el consentimiento del titular registral –aquellos a cuyo favor se constituyó la carga o quienes tienen derecho a exigir su cumplimiento- o en su caso una resolución judicial.

    Tampoco es admisible la manifestación de la Asociación titular de que el dinero obtenido con la venta se va a destinar a la construcción del templo indicado, ya que no se ha dado cumplimiento a lo que exige el art 797 c.c. “lo legado de esta forma puede pedirse desde luego y es transmisible a sus herederos que afiancen el cumplimiento de lo mandado por el testador y la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses, si faltaren a esta obligación” pero tampoco sería suficiente el cumplimiento de lo dispuesto en este art, para la cancelación del asiento pretendido en base a todo lo alegado antes.

   Por tanto no es posible la cancelación de la carga modal: ni por la manifestación del interesado (Asociación Religiosa) ya que no es posible que el registrador valore la imposibilidad del cumplimiento de la carga con el certificado municipal; ni tampoco por la simple manifestación de su destino del metálico obtenido a la construcción de un templo por sus representantes; ni por la simple manifestación de dichos representantes de ésta, ya que tal manifestación deberían realizarla los favorecidos por ella (que pienso serían los fieles de la asociación o interesados en el mantenimiento del esposo e hijo de la causante); ni tampoco con el afianzamiento y garantía del art 797 c.c. En definitiva, parece, que el único camino que queda para la cancelación de la carga es el cauce de la autorización judicial. (JLN)

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402. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO A FAVOR DEL ESTADO SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA

Resolución de 19 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Daimiel a practicar la cancelación de una anotación preventiva de embargo en favor del Estado que grava una finca cuya titular ha sido declarada en concurso. 

Se plantea si es o no posible cancelar una anotación preventiva de embargo administrativa una vez abierta ya la fase de liquidación del concurso, en virtud de un mandamiento que incorpora testimonio del auto del juez de lo Mercantil en el que se autoriza la venta directa de dicha finca, pero no aquel que ordena la cancelación de las cargas, inscripciones y anotaciones posteriores.

El registrador alega dos defectos:

Que no sea posible la cancelación por tratarse de un embargo administrativo y ser aplicable el art. 55.3 LC. Este defecto se revoca, pues dicha limitación solo es aplicable a las fases anteriores a la apertura de la liquidación. Una vez abierta dicha fase, es lógico que haya una única ejecución universal de todo el patrimonio del deudor para que pueda asegurarse el pago de los créditos conforme a las reglas legales de preferencia de cobro y la única excepción será la prevista en el art 57.3 en relación con las garantías reales, en los supuestos contemplados en dicho precepto. Entiende que la competencia de la ejecución universal al juez del concurso, también debe comprender la competencia para decretar los correspondientes mandamientos cancelatorios de las anotaciones preventivas de embargo. Por ello, el art 149.5 LC determina que «en el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen”.

La segunda cuestión es que “no se inserta, conforme exige el art 165 RH, la resolución judicial en la que se acuerda la cancelación de las cargas que afectan a la finca”. Este defecto si se confirma ya que compete al juez ordenar la cancelación de las anotaciones (art 149.5 LC) en el auto de aprobación de la transmisión del bien, lo que no queda suficientemente claro en el mandamiento expedido.  (MN)

 

403. CONSTITUCIÓN DE SL. CANNABIS.

EL OBJETO SOCIAL RELATIVO AL CULTIVO, LA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL CANNABIS REQUIERE AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA. Resolución de 19 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Lo sometido a calificación es una escritura de constitución de sociedad limitada. En su objeto se incluyen determinadas actividades relativas a la planta del cannabis. Se añade que todo ello se hará con sometimiento a la legalidad vigente.

El registrador para la inscripción exige con carácter previo las autorizaciones necesarias para llevar a cabo las actividades previstas en el objeto social como requisito de validez del acto de constitución de la sociedad. De nada sirve la manifestación de sometimiento a la legalidad vigente pues  la autorización tendrá carácter previo a la inscripción pues el objeto social contiene actividades referidas a sustancias que por su naturaleza están sometidas a fiscalización y control de tal manera que ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción, ni aún con fines de experimentación, investigación o desarrollo sin disponer de la pertinente autorización. (Artículos 23, 56-1e) de la Ley de Sociedades de capital, 6, 58 y 84-1 del Reglamento del Registro Mercantil, artículo 8-1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes e Instrucción número 2/2013, de 5 de agosto, de la Fiscalía General del Estado).

El interesado recurre pues según él desde la primera presentación de la escritura se han añadido la manifestación de sometimiento a la legalidad vigente y además se modificó el objeto social para adecuarlo a lo solicitado por el registrador no incluyéndose en esta modificación del objeto, ningún cannabinoide que tuviera THC que requiriera autorización administrativa, quedando excluido del objeto social, según la modificación, todas aquellas actividades para los cuales la Ley exija requisitos especiales.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG se basa en la Instrucción 2/2013, de 5 de agosto, de la Fiscalía General del Estado, según la cual, «el cannabis es una sustancia estupefaciente sometida a fiscalización internacional, estando incluidas tanto la planta, como su resina, extractos y tinturas en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas” y que por ello entra de lleno en la Ley 17/1967, de 8 de abril, que atribuye al Estado el almacenamiento y distribución de los productos estupefacientes para los laboratorios, oficinas de farmacia, hospitales y centros distribuidores autorizados para la fabricación de medicamentos o fórmulas magistrales estableciendo de forma expresa que «ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aun con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización».( Art. 8.1.)

Comentario: El artículo 84 del RRM, también citado por el registrador en su calificación, es claro. Si determinado objeto o en general inscripción requiere autorización administrativa, salvo que la propia ley disponga lo contrario, la inscripción no puede practicarse sin que se acredite la pertinente autorización.

 Ahora bien lo verdaderamente importante de esta resolución es que el defecto existe aunque se diga en la escritura o en nuestro caso en el artículo relativo al objeto, que el mismo se hará con sometimiento a las leyes vigentes o que quedan excluidos del mismo las actividades que exijan requisitos especiales que no queden cumplidos por la sociedad. Si la Ley es clara en cuanto a la exigencia de autorización o de requisitos especiales, añadimos nosotros, se diga lo que se diga como cláusula de estilo la redactar el objeto, la escritura estará defectuosa y no podrá practicarse la inscripción.

Como conclusión de esta decisión de nuestro CD podemos extraer la siguiente: Si en el objeto de una sociedad se incluyen, entre otras muchas actividades, alguna o algunas sujetas a requisitos especiales, dichas actividades harán que la escritura no pueda inscribirse, ni siquiera de forma parcial, mientras los requisitos especiales en cuanto a capital, forma de órgano de administración o cualquier otra especialidad o autorización no queden debidamente cumplidos y ello aunque como cláusula de cierre del objeto se ponga la coletilla de exclusión de las actividades sujetas a requisitos especiales no cumplidos por la sociedad. (JAGV)

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404. ANOTACIÓN DE DEMANDA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 20 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de demanda.

En autos de medidas cautelares se ordena que se tome anotación preventiva de demanda, sobre una finca, por estimar que concurren razones que justifican adoptar dicha medida de forma inmediata. La registradora, en su nota de calificación, suspende la anotación solicitada por  faltar la previa inscripción de los derechos hereditarios a favor del demandado.

La DGRN recuerda que el último párrafo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria establece que «no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento»  y que excepcionalmente «en los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento».

Pero concluye que en el supuesto de este expediente si bien del propio mandamiento resultan indicios de que el titular registral es causahabiente (sic) del demandado no nos encontramos ante un procedimiento criminal por lo que no cumpliéndose los requisitos legales exigidos y por las razones antes expuestas, no procede aplicación analógica alguna. Para proceder a la anotación de la demanda será pues preciso presentar el título del que deriva la titularidad del demandado para, previa calificación por la registradora, extender en su caso a la inscripción de la finca a favor de éste y posteriormente la anotación ordenada. (JDR)

405. DEPÓSITO DE CUENTAS: UN INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DESFAVORABLE ES ADMISIBLE PARA EL DEPÓSITO DE CUENTAS. ACUMULACIÓN DE RECURSOS. ^

Resolución de 20 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid y por el registrador mercantil y de bienes muebles X de Madrid, por las que se rechazan los depósitos de cuentas de una sociedad correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013.

Hechos: Se solicita del RM de Madrid el depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2012 y 2013 de determinada sociedad. A las cuentas se acompañan sendos informes del auditor, nombrado a instancia de la minoría, expresando una opinión desfavorable fundada, entre otras cuestiones, en determinados pasivos fiscales no tenidos en cuenta y señalando que las cuentas deben ser objeto de corrección pues no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad auditada.

Se suspende el depósito del ejercicio de 2012 pues según uno de los registradores encargados, las cuentas anuales no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, por lo que contravienen lo establecido en los art. 34.2 CCO y 254.2 LSC. RDGRN, entre otras, de 26 de mayo 2009, 25 de marzo 2011 y 4 de noviembre de 2014.

Otro de los registradores califica en el mismo sentido las cuentas del ejercicio de 2013.

El interesado recurre ambas notas manifestando que el informe de auditor contiene una opinión desfavorable, pero no opinión denegada y que dicho informe permite conocer con precisión la situación económica de la sociedad y por tanto es hábil a los efectos del depósito de las cuentas.

Doctrina: La DG, previa acumulación de los recursos, revoca ambas notas de calificación.

Reitera su doctrina de que “para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades”.

Trae a colación dos interesantes sentencias de nuestro TS; en una, la de 8 febrero de 2013, recuerda que el principio de “imagen fiel”  o  “true and fair view” fue incorporado al derecho comunitario por la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978 (LCEur 1978, 266), relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, y a nuestro derecho nacional por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, que dio nueva redacción al artículo 34.2 del Código de Comercio, a cuyo tenor “[l]as cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales”, y al artículo 102.2 de la Ley de 17 de julio de 1951 (RCL 1951, 811, 945) sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, según el cual “[e]stos documentos (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria), que forman una unidad, deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio”».

En la otra sentencia citada, la de 20 de marzo de 2009, establece que la conculcación del principio de imagen fiel no es una cuestión meramente formal, sino que tal hecho «…es determinante de la nulidad de los acuerdos que aprueban las cuentas anuales cuando no se han formulado con claridad o no muestran la imagen fiel, aunque estén redactadas o formuladas de modo formalmente correcto y no existan irregularidades en el procedimiento para su adopción. Se trata de acuerdos nulos por razones de fondo y, concretamente, por tratarse de acuerdos contrarios a la Ley»

Ahora bien, añade con gran sentido común el CD, “hay que tener en cuenta que el informe que realiza el auditor de cuentas, como profesional independiente y experto en la materia, no es sino una opinión cualificada sobre el grado de fiabilidad de los documentos contables auditados” y que por tanto pudieran existir opiniones distintas sobre ello. Es decir que la opinión del auditor no puede tener “el valor de una decisión firme e inapelable sobre” las cuentas anuales de la sociedad.

Supuesto lo anterior recuerda igualmente su doctrina de que una opinión denegada cuando ello se debe a la actitud de la sociedad no debe servir con matices  para la admisión del depósito de cuentas de la sociedad.

Finalmente reconociendo que no se trata de “una cuestión sencilla ciertamente dada la parquedad y ambigüedad con que se pronuncian las normas aplicables” lo que debe examinarse es si con la opinión emitida por el auditor se da “satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario” sobre la revisión de las cuentas de la sociedad.

Por ello concluye que “aunque es cierto que no puede equipararse la opinión técnica denegada a la opinión técnica desfavorable” …  “denegar el depósito de las cuentas anuales con un informe de auditoría desfavorable, que como el del presente caso contiene información detallada y cuantificada sobre los extremos que lleva a emitir dicha opinión, significaría no dar publicidad a una información relevante para socios y terceros que es una de las finalidades básicas del depósito de cuentas en el Registro Mercantil, determinando al mismo tiempo un cierre registral por falta de depósito de las cuentas con las importantes consecuencias que ello conlleva”.

Comentario: Como en otras resoluciones sobre el mismo o similar problema, la DG viene a establecer que la admisión de un informe de auditoría con opinión denegada, o desfavorable como era este caso, va a depender de los términos en que se produzca dicho informe. Si del mismo resulta que el auditor ha podido examinar la contabilidad de la sociedad y emite por ello una opinión sobre las cuentas anuales, aunque esta sea desfavorable, dicho informe va a posibilitar el depósito de cuentas de la sociedad. En definitiva que lo básico será si por medio el informe, los socios o los terceros, pueden llegar a un conocimiento de las cuentas anuales de la sociedad, con independencia de que dicha cuentas contengan errores u omisiones que lleven al auditor o bien a denegar su opinión o a emitir una opinión desfavorable. Por tanto ante un informe de esta clase y antes de admitir o suspender el depósito lo procedente será calificar con detenimiento el informe, para, a su vista, decidir lo que sea procedente teniendo en cuenta que en ocasiones se puede causar más perjuicio por denegar que por admitir el depósito cuya publicidad puede servir para posibilitar las pertinentes acciones de impugnación  por los socios o de petición de concurso u otras medidas por parte de los acreedores.  Vid. por todas RDGRN de 2 de julio de 2015. (JAGV).

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406. FUSIÓN DE SOCIEDADES. FORMA DE CONVOCAR LA JUNTA.

SI HAY PETICIÓN DE AUDITORÍA POR LOS MINORITARIOS, LA FUSIÓN NO PUEDE LLEVARSE A CABO SIN QUE SE REALICE LA MISMA. EL INFORME DEL AUDITOR DEBE INCORPORARSE A LA ESCRITURA.  Resolución de 21 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura en la que se elevan a públicos acuerdos de fusión por absorción, por los que una sociedad absorbe a otra.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1º. Fusión por absorción de dos sociedades limitadas en liquidación.

2º. En los estatutos de la sociedad absorbente se determina que las juntas serán convocadas por carta certificada o burofax.

3º. Sin embargo la junta fue convocada mediante anuncios publicados en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en el diario «La Razón».

4º. En ambas sociedades, existen auditores designados por el Registro Mercantil, a solicitud de la minoría. La solicitud de los minoritarios se produjo con anterioridad al proyecto de fusión, a las convocatorias de las juntas y la celebración de las mismas, así como con anterioridad a la junta que aprobó las cuentas anuales relativas al ejercicio de 2014, cuyo balance se ha tomado como base para la fusión.

5º. No obstante, el nombramiento efectivo de tales auditores resulta posterior a todos los momentos mencionados, siendo que las solicitudes se refieren a las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2014 cuyo balance de 31 de diciembre es el balance aprobado a los efectos de la fusión

Los defectos que el registrador opone a la inscripción son muy claros:

1º. La junta no ha sido convocada según los estatutos de la sociedad. Art. 173 LSC.

2º. No se aportan los informes de los auditores designados por el Registro Mercantil de conformidad con el artículo 265.2 del TRLSC.

El interesado recurre pues según él si se prevé una forma de convocar la junta en estatutos ello no excluye que la junta se pueda convocar por el sistema legalmente previsto.  Y en cuanto al segundo defecto la falta de informe de auditor lo que impide es el depósito de cuentas pero no otras inscripciones a practicar por la sociedad.

Doctrina: Ambos defectos son confirmados por la DG.

En cuanto al primer defecto recuerda que “es criterio reiterado y consolidado de este Centro Directivo que la previsión estatutaria sobre la (convocatoria) ha de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema” sean cuales sean las razones que lleven a ello.

En cuanto al segundo defecto nos dice que “el balance de fusión, como cualquier otro balance de la sociedad, tiene como finalidad la de proporcionar «la imagen fiel de su patrimonio», mediante la expresión de las partidas de activo, pasivo y patrimonio neto (artículos 34 y 35 del Código de Comercio) y además también cumple con la finalidad de “de servir de base a las condiciones en que se propone a las personas interesadas llevar a cabo la fusión, proporcionándoles información a fin de que ejerciten sus derechos con el mayor grado de conocimiento posible (artículo 25.1 de la Ley 3/2009)”.

Por ello si existe obligación de auditar,  sea porque la sociedad cumple los requisitos y parámetros establecidos por la ley para ello o sea porque la auditoría ha sido solicitada por la minoría, el balance debe ser verificado por el auditor para determinar si   expresa la imagen fiel del patrimonio del patrimonio y de las cuentas de la sociedad.

A mayor abundamiento a los efectos del debido cumplimiento del derecho de información a favor de todas las personas citadas en el art. 39 de la Ley 3/2009 los balances deben ir acompañados del correspondiente informe de auditoría para que la información sea completa y a ello no puede oponerse el que el auditor en dicho momento no haya sido nombrada pues si existe una situación de pendencia lo procedente hubiera sido  posponer los acuerdos hasta que  el requisito hubiera podido cumplirse.

 Finalmente en cuanto a la exigencia de si el informe del auditor debe “de aportarse o incorporarse a la escritura que documente los acuerdos, a los efectos de su inscripción en el Registro” es cierto que al decir el artículo 45 de la Ley 3/2009 que se incorpore a la escritura el balance no añade con el informe de auditoría, debe tenerse en cuenta que la cuestión ya fue resuelta por la Resolución de este Centro Directivo de 21 de abril de 2014, dada la dicción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que el balance con el informe del auditor forme parte de la escritura, y no sólo de las sociedades que se extinguen como decía el citado precepto reglamentario, sino de todas las participantes en la fusión como en la actualidad dice la Ley MESM.

Comentario: Prescindiendo del primer defecto por su claridad, lo que no quiere decir, como ha puesto de relieve la misma DG que si asisten todos los socios o se acredita de otra manera el conocimiento de la convocatoria por todos ellos, el defecto pueda obviarse, en cuanto al segundo defecto de más enjundia jurídica, no sólo en cuanto a la necesidad de auditoría, sino en cuanto al juego de fechas, destaquemos que si existe obligación de auditar, aunque el nombramiento de auditor por ser competencia del RM, aún no se haya efectuado, es necesario de todo punto el que las cuentas sean auditadas y además también es preciso que el informe del auditor, junto con los balances, se incorporen a la escritura presentada a inscripción.

Cuestión distinta sería si la petición de los minoritarios se hubiera llevado a cabo una vez formulado el proyecto de fusión y publicada la convocatoria de la junta. En este caso parece que ya no es posible obligar a la sociedad a auditar sus cuentas antes de llevar a cabo la fusión, siempre que la presentación en el registro o publicación en la web del proyecto sea previa,  pues el perjuicio que se le ocasionaría a la sociedad sería grave, y en parte supondría un veto de los minoritarios a la fusión lo que no debe amparar la Ley, pero si se hubiera dado este caso creemos que lo procedente quizás sea que el registrador mercantil suspenda el definitivo nombramiento de auditor hasta que la fusión se inscriba y una vez inscrita proceda al nombramiento de auditor  para llevar a cabo la auditoría del balance de la sociedad resultante de la fusión siempre que la petición de los minoritarios se refieran a todas las sociedades participantes en el proceso. (JAGV).

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407. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. HERENCIA YACENTE

Resolución de 22 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Laguardia, por la que se suspende la inscripción de una sentencia declarativa de dominio.

Se plantea si es inscribible una sentencia declarando el Dominio por Usucapión, recaída en procedimiento seguido contra desconocidos herederos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

La Dirección mantiene el defecto y recoge su reiterada doctrina según la cual debe procederse o bien al nombramiento de un administrador judicial, o bien a la intervención de alguno de los interesados en dicha herencia yacente; entendiendo que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Plantea el recurrente que como la sentencia está basada en la usucapión sea título hábil igualmente para proceder a la reanudación del tracto sucesivo. Se rechaza igualmente pues la prescripción extraordinaria se consuma por el transcurso del tiempo, pero no se declara de oficio sino que necesita de un procedimiento que culmine con su declaración y ese procedimiento, puesto que la declaración que le ponga fin alterará el contenido de los libros del Registro, deberá́ ser entablado contra el titular registral para evitar su indefensión. (MN)

RESOLUCIÓN REVOCADA

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408. DONACIÓN. REPRESENTACIÓN. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA SIN SALVAR LA AUTOCONTRATACIÓN O CONFLICTO DE INTERESES.

Resolución de 20 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Albocàsser, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.

Hechos Se otorga una escritura de donación en la que los donantes están representados por la donataria por medio de un poder. El notario emite el juicio de suficiencia, pero no se hace mención a la autocontratación.

La registradora considera que el juicio de suficiencia no ha sido congruente porque no se refiere a la autocontratación. El registrador sustituto lo confirma.

El notario autorizante recurre alegando que ha emitido un juicio claro de suficiencia por lo que previamente ha valorado ese conflicto de intereses, y que ni la letra ni la finalidad del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre exige mencionar expresamente la autocontratación en el juicio de suficiencia.

La DGRN desestima el recurso. Declara que su doctrina es que tienen que constar  los “datos necesarios para hacer una comparación entre la facultad que presupone la apreciación de la representación y el (concreto) acto o contrato documentado, sin que basten meras fórmulas de estilo o apodícticas como las que se limitan a hacer una simple aseveración (cuya congruencia, de no hacerse así, sería de imposible control) de que la representación es suficiente para el acto o negocio documentadoˮ». En definitiva exige que se haga constar expresamente en el juicio de suficiencia lo relativo a la autocontratación o conflicto de intereses, pues en otro caso no lo considera bien emitido. (AFS)

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409. EXCESO DE CABIDA EN BASE A INFORME TÉCNICO. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 21 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Torrelaguna a inscribir un exceso de cabida.

En este caso se pretende la registración de un exceso de cabida que no supera la quinta parte de la ya inscrita. Para ello se aporta una certificación expedida por un técnico, al amparo de lo establecido en el artículo 298.3, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario. Sin embargo, la registradora manifiesta una serie de razones por las que considera que existen dudas sobre la identidad de la finca que impiden la inscripción. Y en este sentido, dice la DGRN,  «procede confirmar el criterio sostenido en la nota de calificación. El hecho de que en el Registro exista una finca rústica y que ahora se hable de dos parcelas urbanas, que una de ellas se diga que está atravesada por una calle, o que se alteren linderos fijos de la finca, unido a que en el informe técnico no se incorporen planos que pudieran servir de aclaración de la situación física de las parcelas, constituyen un conjunto de circunstancias que justifican sobradamente las dudas que alberga la registradora y que, conforme al artículo 298.3, párrafo quinto, nos conducen a la desestimación del recurso, máxime cuando nuestra normativa ofrece vías alternativas, que no han sido utilizadas en el caso que nos ocupa, con publicidad, mayores garantías procedimentales y expresa citación a colindantes y otros posibles interesados para disipar tales dudas fundadas resultantes de la calificación registral.»

Por otra parte, esta resolución anuncia, para el futuro, que «tras la derogación de tales preceptos por la Ley 13/2015, y con la desjudicialización de los procedimientos del título VI de la Ley Hipotecaria que proclama en su Exposición de Motivos, se podrán utilizar, con los trámites, notificaciones, publicaciones, alertas geográficas y demás garantías previstas en cada caso, el procedimiento ante el registrador regulado en el nuevo artículo 199 para inscribir la ubicación y delimitación geográfica de las fincas, y con ella, su superficie y linderos, rectificando, si fuera preciso, la previa descripción literaria, como ordena el artículo 9, o bien acudir a la tramitación ante notario regulada en el artículo 201 encaminada a la inscripción de rectificaciones de la descripción, superficie y linderos de las fincas registrales.» (JDR)

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410. HIPOTECA. CLÁUSULA SUELO. CATALUÑA. ORGANO COMPETENTE PARA RESOLVER EL RECURSO

Resolución de 21 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario.

EL CASO.- Se presenta un préstamo hipotecario que contiene una cláusula de interés de demora y otra de suelo o de limitación a la baja de un tipo de interés variable con un suelo del 0,50%.

CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- Respecto de la cláusula de intereses de demora, según el informe del notario “Como resulta del pacto sexto de la escritura el tipo de demora máximo a afectos hipotecarios resulta de añadir 10 puntos al tipo máximo de interés ordinario –5 %–, es decir, sería del 15 %, pero al estar el préstamo en el ámbito de aplicación del CCC la propia escritura establece un tipo de interés demora fijo que sólo puede ser el 10,50 % (tres veces el tipo legal vigente en el momento de la firma), como así destaca el Registrador en su nota, tipo que coincide, además, con el de la cláusula suelo más 10 puntos. Al fijarse una cifra alzada de responsabilidad por demora de 630 euros, hay que comprobar si excede de los cinco años a dicho tipo del 10’50 % (art. 114.II LH), y claramente no es así (por año serian 307’50 euros)”.

CLÁUSULA SUELO.- En cuanto a la cláusula suelo objeto de debate “El presente expediente […] se va limitar a la cuestión consistente en analizar si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas por el registrador […] para denegar la inscripción de la referida cláusula […] relativa a la fijación del límite a la variación a la baja de los intereses ordinarios en el 0,50 % pero sin señalar un límite a la variación al alza determinado ya que se referencia al que figure en el correspondiente convenio colectivo”.

Los términos de la cláusula suelo –tercera bis– son los siguientes: «en atención a que el préstamo es concedido al prestatario en la cualidad de empleado de Catalunya Bank, S.A., y en cumplimiento de la legislación laboral vigente, convenios y pactos complementarios, se establecen las siguientes limitaciones a la variabilidad del tipo de interés que se ha devengar por el préstamo: 1.–El tipo de interés que se ha de devengar por el préstamo no podrá ser nunca inferior al 0’5 por ciento nominal, ni superior al del Convenio Colectivo para esta modalidad, vigente en cada momento».

Otras características del préstamo hipotecario son las siguientes: a) se concede a una persona física que es empleado del banco y la hipoteca recae sobre una vivienda no habitual del prestatario; b) se aporta la expresión manuscrita del prestatario; c) para el caso de que este deje de ser empleado del acreedor, se modifica el diferencial (pasa de ser el menos 1,50 a más 0,75 o más 1,00 según la causa), pero sin señalar distintos topes al suelo ni al techo.

De la resolución también resulta que el interés remuneratorio es variable y que parece tener como tipo de referencia el euribor mensual, al que hay que sumar un diferencial invariable, negativo para deudores empleados de Catalunya Banc, SA, del 1,5%. También resulta que se fija un tipo de interés remuneratorio máximo del 5% según el informe del notario y del 5,5% según la DGRN.

CALIFICACIÓN Y DECISIÓN DE LA DGRN.- El registrador suspende la inscripción solicitada [suspensión total] si bien, a pesar de la importancia de la cláusula de demora en la obligación garantizada determinante de la total responsabilidad hipotecaria, admite la inscripción parcial de la hipoteca sin la cláusula de intereses de demora si lo solicita el interesado.

No obstante, la DGRN aclara aquí que aquello cuya inscripción se impide no es la hipoteca sino la cláusula ya sea cláusula suelo o de intereses de demora [aunque parece que no se puede inscribir la hipoteca hasta que se modifique o elimine la cláusula abusiva. La modificación requiere pacto; la eliminación, no].

La DGRN confirma los argumentos sobre aplicabilidad de la norma autonómica sin decidirse a confirmar una nota que no se sabe si impide o no la inscribilidad de los intereses de demora, y revoca la nota en cuanto a la cláusula suelo.

CUESTIONES PREVIAS.- Con carácter previo se plantean tres cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso, ámbito de la calificación registral y aplicación del Derecho autonómico) ya analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y en otras dos posteriores de fecha ambas 9 de octubre de 2015 sobre la misma materia.

El recurso también aclara que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación –el art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña– por providencia del Tribunal Constitucional de 6 octubre 2015, que suspende la vigencia, entre otros, del citado artículo; publicada en el BOE de 9 de octubre pasado.

INTERESES DE DEMORA.- En cuanto a la cláusula de intereses de demora, pese a las dudas sobre si ha habido o no denegación, respecto de los argumentos y decisión confirmatorios de la aplicación de la normativa autonómica [y consecuente confirmación de la nota del registrador que la invoca] se remite a las resoluciones de 25 setiembre 2015 y 9 octubre 2015 sobre la base de que conforme al art. 251-6, número 4, letra a), del Código de consumo de Cataluña ha de atenderse a la hora de tener en cuenta o fijar los límites a los intereses de demora al momento de la firma de la escritura [extremo que pese al silencio de la resolución se apoya también en los arts. 82.3 TRLGDCU y 4.1 Directiva 93/13/CE].

CLÁUSULA SUELO.- Más compleja resulta la aplicación registral de la norma catalana de referencia respecto de la declaración como abusivas de las cláusulas que fijen un límite a la variación a la baja del tipo de interés contratado cuando no haya un paralelo límite a la subida […] o la diferencia entre el límite fijado en el contrato para la subida y la bajada de los tipos de interés sea superior a 5 puntos; porque aquí se inmiscuye la problemática de la libertad contractual en la fijación de los precios de los contratos, en este caso el interés al que se presta el dinero y sus condiciones, cuestión que como reconoce el Tribunal Supremo corresponde a la iniciativa empresarial.

Así, la problemática contractual de las cláusulas de interés variable y de las determinaciones accesorias que influyen en su fijación o variación, incluyendo cualquier elemento de coste financiero que vaya asociado al mismo, ha sido abordada en profundidad por el Tribunal Supremo que las considera incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» porque forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario y, en consecuencia, como regla general, no cabe el control de equilibrio de estas cláusulas.

Congruentemente, el art. 6 Ley estatal 1/2013 no declara la abusividad de las cláusulas suelo como la ley catalana, sino que ha establecido en determinados supuestos coincidentes con la normativa comunitaria [que no ha sido transpuesta], la necesidad de incorporar al contrato de préstamo una expresión manuscrita del prestatario.

No obstante esta diferencia conceptual, […] los efectos civiles y registrales de la aplicación de las normas por el registrador en su calificación, serán los determinados por la legislación estatal para el concreto tipo de cláusulas limitativas de la variación a la baja del tipo de interés remuneratorio, de tal manera que el efecto civil no será la nulidad de pleno derecho de la cláusula sino la necesidad, como un requisito de transparencia contractual, de aportar la expresión manuscrita del prestatario a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, y el efecto registral será la suspensión de la inscripción [no de la cláusula] mientras la misma no sea elaborada y aportada.

En el supuesto objeto de este recurso, se fija un suelo a los intereses variables del 0,5% y un techo indeterminado pero determinable (el que resulte del convenio colectivo vigente en cada momento) y acompañando la repetida expresión manuscrita del prestatario; lo que supone la concurrencia de los presupuestos de aplicación de ambas legislaciones.

Es indudable que existe un límite máximo a la variación del tipo de interés al alza, que será el que resulte de la negociación colectiva entre el banco y sus empleados a través de los órganos de representación sindical, por lo que la sola presencia de dicho pacto excluye el supuesto de aplicabilidad recogido en el art. 251-6-4 del Código de consumo de Cataluña para el caso de «no fijación de un límite a la subida del tipo de interés».

En cuanto al hecho de que su indeterminación inicial impide valorar la falta o concurrencia de la proporcionalidad a que se refiere tanto la normativa estatal como la catalana, este Centro Directivo entiende que también la previsión contractual a la se refiere este expediente excluye la aplicación de esa normativa porque en tal supuesto –fijación del tipo máximo en una negociación colectivano nos encontramos en presencia ni de una condición general de los contratos ni de una cláusula abusiva a la que le sea aplicable la normativa de consumidores.

Tanto el art. 1 LCGC como el art. 82 TRLGDCU exigen como presupuesto de su aplicación que la cláusula contractual de que se trate haya sido predispuesta por el profesional y no negociadas individualmente y no se puede desconocer que la adhesión del prestatario, a este tipo de préstamos, especiales por sus favorables condiciones financieras, lo es con carácter general a unas cláusulas que sí han sido negociadas por sus representantes en las relaciones laborales, económicas y sociales con el empresario, y que la determinación presente y futura del concreto límite máximo de la variabilidad no queda vinculada a la voluntad unilateral del acreedor. En consecuencia, en presencia de este tipo de cláusulas lo único que será exigible por el registrador será el cumplimiento de las obligaciones y requisitos legales de información y transparencia contractual. El hecho que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada, debe asumir la carga de la prueba, decae igualmente en este caso.

En cuanto a la afirmación del registrador de que la inconcreción del tipo máximo de los intereses variables es contraria a las exigencias recogidas en el art. 12 LH al impedir la determinación de la responsabilidad hipotecaria máxima de los intereses ordinarios, no se comparte, ya que al no tratarse de una limitación legal siempre se podrá fijar un tipo máximo expreso a efectos hipotecarios (como de hecho ocurre en este caso que se fija en el 5,50% máximo).

En consecuencia, la Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos. (CB)

Otras resoluciones recientes sobre la materia: R. 25 de septiembre de 2015; R. 8 de octubre de 2015R. 9 de octubre de 2015 (1)R. 9 de octubre de 2015 (3)

Ver comentario más extenso en archivo especial.

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411. EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA. CANCELACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR SIN EXISTIR NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 22 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alcalá de Guadaíra n.º 2, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo solicitada mediante instancia suscrita por una entidad mercantil.

Hechos: Con motivo de un procedimiento de ejecución extrajudicial ante notario de una hipoteca la registradora expidió el certificado de cargas, pero no lo hizo constar por nota marginal porque no se había designado ningún mandatario para la venta. Posteriormente se anotó un embargo. Finalizado dicho procedimiento se inscribió la escritura de compraventa, pero no se canceló dicha carga, por lo que el adjudicatario y comprador solicita ahora mediante instancia la cancelación de dicha carga posterior.

La registradora rechaza la cancelación solicitada porque al no haberse practicado la nota marginal  en su momento el titular de la carga posterior no ha tenido conocimiento del procedimiento de venta extrajudicial.

El interesado recurre y alega que la adjudicación en el procedimiento extrajudicial tiene virtud cancelatoria de las cargas posteriores y además que no ha habido sobrante.

La DGRN desestima el recurso. Argumenta que el titular de la carga posterior a la emisión del certificado de cargas no tuvo conocimiento de la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria al no haberse practicado la nota de cargas y en consecuencia sólo se puede cancelar su derecho  con el  consentimiento de dicho titular. (AFS)

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412. RECTIFICACIÓN DEL CARÁCTER DE UNA FINCA PRIVATIVA INDEBIDAMENTE INSCRITA COMO GANANCIAL. ANOTACIÓN DE DECLARACIÓN  DE CONCURSO. NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE

Resolución de 23 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 2 a practicar una anotación preventiva de concurso.

A) Hechos: Se decreta judicialmente una anotación preventiva de concurso de acreedores de una persona física, que en el Registro aparece como casado en régimen de gananciales, cuando en realidad, AUNQUE NO SE ACREDITA PREVIAMENTE a la Registradora, sino con posterioridad a su calificación,  NO ESTÁ CASADA con la supuesta esposa.

 Todos (recurrente, registradora y DGRN) coinciden y aceptan que para tal anotación sería preciso que constare la notificación al cónyuge del concursado casado en gananciales (a pesar de que la Ley concursal, a diferencia de la LEC y el RH, no lo exige expresamente).

B) La registradora califica negativamente por faltar tal notificación;

C) El acreedor recurre alegando que su deudor NO está casado pero lo acredita con posterioridad a la calificación inicial;

D) La DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, señalando que para rectificar el Registro, NO cabe el Recurso Gubernativo, sino los medios del 40 LH, y mientras no se haga subsistirá la presunción de exactitud del asiento que publica el carácter ganancial de la finca. [Luego hace una extensa reflexión sobre la necesidad de notificación al cónyuge en caso de que no se desvirtúe que el deudor concursado no estaba casado]. (ACM).

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413. COMPRA POR SOCIEDAD LIMITADA. ART. 160-F LSC

Resolución de 23 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cádiz n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.

Ídem que varias Resoluciones previas. Ver, por ejemplo, la  Resolución de 26 de  Junio de 2015 y comentario. (AFS)

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414. CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN MEDIANTE INSTANCIA PRIVADA

Resolución de 26 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 5 a cancelar determinado asiento registral.

Mediante instancia con firma legitimada notarialmente, los titulares registrales de una finca solicitaron la cancelación de una inscripción de concesión administrativa de distribución de hidrocarburos y del derecho de reversión a favor del Estado que pesa sobre la finca vinculada a dicha concesión, todo ello al amparo de lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.

La registradora se opone a dicha cancelación por entender que se solicita mediante un mero documento privado y que, además no interviene el titular del derecho de reversión y concedente de la concesión.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificacion registral diciendo que «ciertamente, es regla general que para la cancelación de un asiento registral se presupone bien el consentimiento del titular del derecho reflejado en dicho asiento, bien la pertinente resolución judicial supletoria. (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria). Pero, no es menos cierto que dicha regla tiene importantes excepciones y una de ellas es cuando el derecho inscrito se haya extinguido por imperativo del propio título inscrito, o por disposición directa de la ley (artículo 82 de la Ley Hipotecaria). Y añade que «es esto lo que ocurre precisamente en el caso objeto de este expediente, en tanto, como se ha expuesto, la concesión administrativa y el correlativo derecho de reversión que aparecen inscritos en el Registro han quedado extinguidos por directa disposición de la Ley, siendo en consecuencia suficiente para su cancelación la solicitud realizadas por los titulares registrales del dominio de la finca a través de la instancia con firma legitimada notarialmente». (JDR)

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415. ANULACIÓN DE INSTRUMENTO DE EQUIDISTRIBUCIÓN. FIRMEZA DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 26 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Rota, por la que se deniega la inscripción de un auto dictado en ejecución de sentencia de juzgado Contencioso-Administrativo.

Se debate la inscripción de un testimonio de auto dictado en incidente de ejecución de una sentencia firme anulatoria del acto administrativo de aprobación de instrumento de equidistribución y la cancelación de los asientos registrales derivados del mismo, planteándose diferentes defectos:

El primer defecto alegado por el Registrador es la falta de firmeza, defecto que es confirmado de conformidad con los art.524.4 y 207 LEC y 51.1 TRLS y 71 del RD 1093/1997.

Otro defecto que se alega es que no se acompaña mandamiento que ordene la práctica de los asientos registrales. La Dirección lo confirma ya que aunque del art. 257 LH parece deducirse que no es necesario Mandamiento cuando se trate de Ejecutorias y del 521 LEC la inscribibilidad directa de sentencias firmes cuando así resulte de su propio contenido (R. de 13 de junio de 2014) en este caso el propio auto dispone «la inscripción del fallo … librando los oportunos mandamientos».

No especificar en el título presentado a inscripción los asientos registrales que deben ser cancelados. Se confirma igualmente pues si bien es cierto la sola presentación en el Registro (art 6 LH) lleva implícita la solicitud de la práctica de todos los asientos que puedan practicarse (arts.39 y 425RH); esta doctrina es compatible con la que sostiene que tratándose de inscripción de documentos judiciales y más concretamente de sentencias declarativas o constitutivas que afectan a derechos inscritos, debe especificarse qué asientos deben ser objeto de cancelación, porque como repetidamente ha afirmado la Dirección no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador por tener constitucionalmente atribuida la competencia de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado.

También se confirma el defecto de que los asientos no pueden ser cancelados por no haber sido parte sus titulares en el procedimiento judicial tramitado ni hallarse afectados los mismos por anotaciones de demanda que, en algunos casos no se han practicado, y en otros se han extinguido. Se confirma de acuerdo con su reiterada doctrina y en virtud del principio de tracto sucesivo (art. 20 LH), ya que aun teniendo en cuenta la reciente doctrina jurisprudencial sobre la forma en que el citado obstáculo registral pueda ser subsanado (R. de 1 de marzo de 2013 ) según la cual en defecto de consentimiento expreso y auténtico de los actuales titulares registrales (art 82 LH), debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección, en este supuesto de la documentación presentada no resulta que los titulares registrales del dominio y de las cargas posteriores vigentes cuya cancelación se solicita hayan sido parte, emplazados o citados, ni resulta que el órgano jurisdiccional haya resuelto sobre la intervención en el proceso de los interesados. (RR entre otras de 18 de marzo de 2015 o de 15 de junio de 2012).

Y por último, también se confirma la necesidad de volver a presentar los mimos documentos que causaron el asiento de presentación y que fueron retirados ya que así lo exige la legislación procedimental ( arts 19 LH; 427 y 428 Rh y 327 LH). (MN)

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416. PARTICIÓN HEREDITARIA SIN ADJUDICAR BIENES A LOS MENORES Y SIN INTERVENIR EL CONTADOR.

Resolución de 27 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Valdemoro, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.

Hechos: Se formaliza una escritura de herencia en la que concurren el viudo, dos hijos y un nieto mayores de edad y otros dos nietos menores, representados por su padre, dado que la madre tiene interés contrapuesto con ellos. La herencia tiene como base un testamento en el que la testadora, deja al viudo el usufructo universal y nombra herederos a todos ellos con atribución de cuotas indivisas, y además nombra unos contadores partidores que no intervienen en la escritura, al entender los comparecientes que no es precisa su intervención.

Al tiempo de las adjudicaciones, se atribuye el viudo el usufructo universal, y se adjudican todos los inmuebles, en nuda propiedad, a uno de los hijos mayores de edad, en tanto al otro heredero y a los nietos menores, representados por su padre, se les paga “atribuyéndoles el heredero adjudicatario de los inmuebles, el exceso que lleva “mediante créditos para cada uno de ellos, por su importe respectivo, que se harán efectivos dentro del plazo de prescripción de las acciones personales para reclamarlos, y sin que la suma aplazada devengue interés, ni se estipule garantía alguna en seguridad de su pago”.

Registrador: Rechaza la inscripción por entender que a los menores representados por el padre no se les adjudica participación alguna en los bienes inventariados, lo que es contrario al art 1061 del c.c. y la monetarización de su haber en un crédito, sin interés y sin garantía implica una renuncia de herencia, que exige autorización judicial

Recurso: Se interpone recurso defendiendo que la operación recogida en la escritura de herencia se entiende que es acorde con el art 1062 del c.c. ya que al ser las cosas indivisibles o desmerecer por su valor, puede adjudicarse a uno de los herederos, con obligación de pagar a los otros su participación en metálico, que la deuda es reclamable en cualquier momento y que cuenta con la garantía personal del art 1911 del c.c.

DGRN: La DG valora las dos posiciones encontradas: de un lado alega diversas Rs en las que se proclama la exigencia de que los lotes hereditarios sean iguales de acuerdo con el art 1061 del c.c. (RS 26 enero 1998), aunque también señala la posibilidad frecuente de que se adjudiquen los bienes en proindiviso a todos los herederos en proporción a sus cuotas, lo que eliminaría la discusión de la desigualdad de cuotas y de si la partición lesiona o no los derechos de los menores, e incluso la RS 6 noviembre 1998 establece que no hay contraposición de interés cuando la madre viuda adjudica el único bien inventariado mediante la creación de una cotitularidad en proporción a las cuotas hereditarias entre ella y su hijo menor de edad. Pero el problema se agrava cuando se aplaza la entrega de la cuota y más si ésta se transforma en un crédito en metálico, sin interés y sin garantía, ya que lo que es válido para los herederos mayores de edad no lo es cuando se trata de menores en las que se puede interpretar que se precisa autorización judicial.

Finalmente, la DG no da una solución definitiva, ya que se ampara en la no intervención de los contadores partidores nombrados por la testadora para no admitir el recurso y aceptar la calificación del registrador, pero sin afirmar si con la intervención de éstos la operación sería inscribible, aplicando para ello el art 326 de la LH, cuando dice literalmente:

“En el presente caso, además debe tenerse en cuenta lo establecido en el testamento cuando dispone que «para el solo caso de que su intervención sea requerida o existan interesados en la herencia menores o incapacitados, nombra albaceas, comisarios, contadores-partidores a (…) Su intervención no será necesaria si todos los herederos son mayores de edad y plenamente capaces y formalizan la partición de mutuo acuerdo», por lo que habiendo en la herencia herederos menores de edad, se deduce la necesaria intervención de los albaceas contadores-partidores y sin que esta Dirección General deba pronunciarse ahora, si una partición realizada en los términos recogidos en la escritura calificada verificada por los contadores-partidores, existiendo legitimarios, implicaría acto de enajenación y no de partición que quedaría excluida de las facultades de los indicados albaceas contadores partidores (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria)”. (JLN)

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417. CLÁUSULA VARIABILIDAD INTERESES, TRANSPARENCIA Y EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 27 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir una cláusula suelo del tipo de interés ordinario sin constar haberse aportado la manifestación.

Hechos. Se trata de una escritura de préstamo hipotecario concedido a personas físicas que grava la vivienda. En la cláusula tercera, sobre el tipo de interés variable- se dice que “… si en algún momento la suma del tipo de referencia y diferencial personalizado generara un resultado negativo, ello no podría nunca entenderse como un derecho del prestatario a percibir ningún importe como retribución o por cualquier otro concepto”.

¿Se precisa en tales casos la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula, conforme al artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo? .

Doctrina de la DGRN. Es exigible la expresión manuscrita no solo en cláusulas suelo en sentido estricto, sino en todas las que de algún modo limiten la variabilidad del tipo de interés.

Comentario. 

1. Los intereses del préstamo constituyen el precio que debe pagar el prestatario y son un elemento esencial del contrato cuando se pactan. De la misma naturaleza participan las cláusulas limitativas de los intereses porque son elementos que configuran dicho precio y son inescindibles del mismo.

2.-Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses, aunque tengan el carácter de condición general de la contratación, al ser definitorias del objeto principal del contrato -el precio-, no admiten un control de abusividad, basado en el posible desequilibrio de las prestaciones, pero quedan sometidas al doble control de incorporación y transparencia.

3. Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses son lícitas y, por tanto, no abusivas por sí mismas ya que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero, pero sí se considerarán abusivas y, por tanto, nulas, si falta el requisito de la transparencia.

4. Para asegurar la existencia de dicha transparencia el articulo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dice que «se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita…», y lo cierto es que dicho artículo y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos. (JAR)

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418. CANCELACIÓN DE HIPOTECA EX ART. 82-5 LH. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

Resolución de 27 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca solicitada mediante instancia.

Hechos. Consta inscrita hipoteca en garantía de la devolución de un préstamo cuyo vencimiento se fija el 25 de junio de 1981, fecha en la que comienza el cómputo de los 20 años de prescripción de la acción hipotecaria, que una vez transcurrido permitirá cancelar el asiento por caducidad (Art. 82.5 LH).

Antes del transcurso de los veinte años, concretamente el 20 de febrero de 2001, se extiende nota de expedición de certificación de cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria.

Posteriormente, mediante mandamiento librado por el Juzgado que conoce la ejecución se cancela esta nota marginal mediante nota extendida el día 13 de julio de 2015.

En fecha 19 de mayo de 2015, se presentó instancia suscrita el día 15 de mayo de 2015 con la firma legitimada notarialmente, en la que se solicita la cancelación por caducidad de la hipoteca.

La registradora suspende la cancelación solicitada por entender que no ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción hipotecaria señalado en los artículos 128 de la Ley Hipotecaria y 1964 del Código Civil, al haberse interrumpido éste por el inicio de un procedimiento de ejecución por parte del acreedor.

El recurrente entiende que, cancelada la nota marginal de certificación de cargas por mandamiento judicial es como si nunca se hubiera extendido, y que es posible la cancelación por caducidad pues la fecha a tener en cuenta para el cómputo del plazo de prescripción de la acción hipotecaria es la del vencimiento de la obligación.

Doctrina de la DGRN. Dado que al tiempo de practicarse la nota marginal expresiva de la expedición de certificación de cargas y de dominio ya había vencido el término fijado para el vencimiento de la obligación y no habían transcurrido aún los 20 años de prescripción de la acción hipotecaria, “…debe considerarse que se interrumpió el plazo de prescripción…, (por lo que) no podrá solicitarse la cancelación de las inscripciones por caducidad conforme a lo dispuesto en el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió…”.

Comentario.

1 La Resolución reitera su doctrina sobre la naturaleza y efectos de esta nota marginal, que no es un asiento de mera publicidad noticia, sino que produce los efectos de una notificación formal respecto de los titulares posteriores a dicha nota, sustituyendo a la notificación individual.

2 Por otro lado, aunque no cabe hablar propiamente de cierre registral, lo cierto es que no se podrá inscribir la escritura de carta de pago de hipoteca mientras no se haya cancelado previamente esta nota marginal mediante el correspondiente mandamiento (art. 131 LH). En igual sentido se conduce el art 688.2 LECivil cuando impide cancelar la hipoteca por otra causa que no sea la propia ejecución hipotecaria mientras no se cancele por mandamiento del secretario judicial la nota marginal.

3 En materia de prescripción de la acción hipotecaria y la consiguiente posibilidad de cancelar la hipoteca por caducidad, la fecha de la nota marginal puede ser el término inicial para el cómputo del plazo de prescripción, si bien es necesario distinguir los siguientes supuestos (R. 27 de enero de 2014):

a) Caso de que la nota marginal se practique después de que haya vencido la obligación garantizada por la hipoteca conforme al asiento (que es el caso del que trata la Resolución): la nota marginal de expedición de certificación de cargas interrumpe la prescripción de la acción ya nacida de acuerdo con el artículo 1973 del Código Civil y vuelve a iniciarse el cómputo del plazo legal, de modo que hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió (RR. 4 de junio de 2005 y 24 de septiembre de 2011) sin que medie otro asiento que otra circunstancia acredite, no podrá procederse a cancelar por caducidad el asiento de inscripción de hipoteca a que se refiere la nota marginal

b) Caso de que la nota marginal se practique antes del vencimiento de la obligación garantizada, es decir, durante la vigencia del periodo de amortización del préstamo: la nota marginal nada interrumpe en este caso porque ningún plazo de prescripción ha nacido aun, por lo que para la cancelación de la hipoteca por caducidad se aplicarla la regla del art. 82.5 LH, pues el plazo de veinte años para la prescripción de la acción hipotecaria (arts. 1964 CC y 128 LH) más un año más, se contarán no desde la extensión de la nota marginal sino desde la fecha de amortización final del préstamo. (JAR)

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419. COMPRAVENTA SIN CONSTAR EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DEL VENDEDOR EXTRANJERO.

Resolución de 28 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Saldaña que deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

Se discute en el presente expediente si es inscribible una escritura de compraventa en la que uno de los vendedores es un extranjero, concretamente de nacionalidad estadounidense, que si bien manifiesta que su estado civil es de casado nada indica en relación a cuál es el régimen económico que rige las relaciones patrimoniales surgidas en el seno de su matrimonio.

La calificación registral se extiende al poder de disposición en el propio artículo 18 de la Ley Hipotecaria al disponer que «los registradores calificarán…la validez de los actos dispositivos…». Por tanto, debe concluirse que, si el régimen económico matrimonial del cónyuge vendedor pudiera afectar a su poder de disposición y, en consecuencia, a la validez del acto dispositivo es pertinente la calificación del mismo.

La celebración del matrimonio lleva aparejada una serie de efectos para los cónyuges, que pueden clasificarse en efectos personales y efectos patrimoniales. Tratándose de bienes adquiridos por cónyuges extranjeros, la cuestión es determinar el momento en que tal régimen debe ser acreditado por los medios legalmente previstos al registrador, bien en el momento de la adquisición del bien cuando ingresa en su patrimonio o bien en el momento de su disposición. A tal cuestión se ha referido de manera uniforme el Centro Directivo al reconocer que «cuando un bien esté inscrito a nombre de un extranjero casado conforme a la legislación de su país en el momento de su enajenación debe acreditarse el régimen matrimonial, al efecto de determinar la legitimación para disponer. Recuerda LA DGRN que la prueba del Derecho extranjero ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica en materia civil (en vigor desde el 20 de agosto de 2015). Debe tenerse en cuenta que el régimen de la prueba del derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el artículo 33 de dicha ley, que no modifica ni afecta a las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del Reglamento Hipotecario.

Los artículos 34 a 36 de dicha ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. Esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria (disposición adicional primera, apartado f, de la Ley 29/2015, de 30 de julio), en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley, pero entre sus principios inspiradores, fundados en el artículo 24 de la Constitución Española, se encuentra un principio común, el de tutela efectiva que deberá amparar también a quien busque la tutela de los registros públicos. Confirma la nota de calificación ya que la mayor o menor dificultad en acreditar extremos que puedan afectar a la validez del negocio jurídico, si bien es cierto que puede conllevar una mayor complejidad en la titulación y calificación registral del mismo, no puede ser alegado como motivo para incumplir las obligaciones de tales operadores jurídicos en la seguridad jurídica preventiva y también se debe rechazar el argumento del Notario cuando afirma que en las adquisiciones «mortis causa» ha de partirse de que las mismas no afectan, por regla general, a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal en el sentido de que como el vendedor adquirió por herencia no es necesario acreditar ahora en la venta su régimen económico matrimonial, porque hay legislaciones en las que los bienes adquiridos a título gratuito están sujetos un régimen especial de disposición (p.ej. Noruega, Suecia, etc). (IES)

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420. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. CARÁCTER EXCEPCIONAL. SEGREGACIÓN POR DEBAJO DE LA UMC

Resolución de 28 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Puerto de la Cruz, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto recaído en expediente de dominio para reanudación de tracto.

A) Hechos: Mediante auto judicial en procedimiento de expediente de dominio para la reanudación de tracto, se ordenó la segregación de una porción de finca (no queda claro si rústica o urbana) y su posterior inscripción a nombre del promotor del expediente.

El caso ya había sido objeto de previo recurso respecto de la Anotación Preventiva inicial y se había resuelto en análogo sentido por la Res.DGRN de 25 julio 2014.

B) La registradora (en mi opinión, con total acierto) califica negativamente por entender que:

1) NO es un problema de interrupción, sino de falta de tracto, pues se transmitió en su día a los padres del demandante en documento privado una porción de finca, previa segregación, por la entonces titular del pleno dominio de esa finca, que tras su elevación a público, no fue oportunamente inscrito. (Sí se inscribió, en cambio, la partición de la herencia de la vendedora, y posteriormente la herencia de sus herederos, resultando los nietos de la 1ª titulares registrales en la actualidad de la totalidad de la finca, al no haberse efectuado la segregación de tal parcela).

En cambio, se produce la interrupción del tracto sucesivo cuando, respecto de una finca inmatriculada, los sucesivos titulares del dominio no lo han inscrito, quedando interrumpido su historial hipotecario, y el titular actual, cuyo derecho traiga causa de los no inscritos, no puede instar la inscripción a su favor por vedárselo la exigencia del tracto sucesivo (art 20 LH).

En este caso será precisa, bien escritura pública con el consentimiento de los herederos de los titulares registrales; o bien Sentencia recaída en Juicio Declarativo Ordinario. (cfrme,.Aº 40 LH).

2) Asimismo advierte un 2º defecto: la FALTA del Certificado del art. 437 R.H. que acredita la naturaleza de la finca, pues solo en el caso de ser urbana podrá realizarse la segregación previa, ya que se estaría infringiendo en caso de ser rústica la unidad mínima de cultivo (art. 24 Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias); y en caso de no aportarse, al no constituir su falta defecto, se procederá como si fuera rústica, oficiándose a la Administración Agraria competente (arts 78 y 80 R.D. 1093/1997, de 4 de julio).

C) El interesado recurre alegando que:

1) En el presente caso se da el presupuesto de excesiva dificultad para la reanudación por la vía de la titulación ordinaria, dado que ya han fallecido tanto la parte vendedora, como la parte compradora, e incluso los herederos de la titular registral; personándose en el procedimiento uno de los actuales titulares registrales, sin mostrar oposición,

2) y Que la posibilidad de que en los expedientes de dominio se reconozcan segregaciones y divisiones materiales ha sido reconocida en diversas Res.DGRN, como la de 25 de mayo de 2002.

D) La DGRN desestima lógicamente el recurso, y confirma la calificación, señalando que: 1) el carácter EXCEPCIONAL del procedimiento de reanudación de tracto, especialmente cuando existen titularidades registrales recientes, entronca con el Ppio Constitucional de Tutela Judicial efectiva, y permite al Registrador exigir la acreditación de las citaciones para calificar dicho extremo en protección de los derechos de 3º (o titulares registrales);

Véanse además las Res DGRN de 3, 6 y 17 de febrero; de 19 de abril; de 9 y 11 de mayo; de 24 de julio y de 1 de agosto y de 6 de agosto de 2012.

2) También confirma el 2º defecto, pues tratándose de una finca rústica (si fuera urbana precisaría licencia) será la administración agraria competente, y no la autoridad municipal, la que decida la validez o nulidad de la segregación por debajo de la unidad mínima de cultivo (arts 78 y 80 RD 1093/1997), y la concurrencia o no de alguna de las excepciones (art. 25 L.M.E.A.) previstas en la normativa agraria. (ACM).

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421. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA CONSTANDO ANOTADA UNA PROHIBICIÓN DE DISPONER.

Resolución de 28 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Falset, por la que se suspende la anotación de un embargo constando anotada previamente una prohibición de disponer dictada por la Administración Tributaria.

Mediante mandamiento judicial se solicitó la extensión de una anotación preventiva de embargo sobre una finca propiedad de la demandada, y sobre la que ya consta anotada una anotación de prohibición de disponer ordenada en procedimiento administrativo.

La DGRN, revocando la negativa de la registradora, señala que «la doctrina ya establecida que permite la inscripción o anotación de actos de naturaleza dispositiva sobre los bienes sujetos a una prohibición de disponer o de enajenar cuando aquéllos vengan ordenados en cumplimiento de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes, debe ser igualmente aplicada al supuesto contemplado, máxime en el caso presente, en el que el asiento solicitado, consistente en una anotación de embargo, no deja de ser una medida cautelar de garantía de satisfacción de una deuda, cuya realización no se ha verificado aún y que por ello no ha supuesto acto dispositivo alguno, y cuya constancia evita la aparición de terceros en el Registro que pudieran perjudicar al acreedor embargante, pero sin que el titular de la anotación preventiva de prohibición de disponer quede perjudicado, de modo que de producirse la ejecución del embargo, la anotación de prohibición de disponer no deberá cancelarse por tratarse de una carga anterior, y todo ello sin perjuicio de que la registradora notifique a la Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Andalucía, la práctica de la anotación preventiva de embargo, al objeto de que por ésta puedan hacerse valer sus derechos en el proceso judicial, si lo considerase oportuno (cfr. artículo 15 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles).» (JDR)

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422. SL. MODIFICACIÓN DE ARTÍCULO ESTATUTARIO PARA DISPONER QUE LOS SOCIOS DEBAN ACUDIR PREVIAMENTE A LA JUNTA GENERAL PARA SOLVENTAR SUS DIFERENCIAS. ^

Resolución de 29 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir la modificación de determinado precepto estatutario.

Hechos: Se acuerda en Junta Universal y por unanimidad modificar determinado artículo de los estatutos que establece lo siguiente: “No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la Sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la Junta General de Accionistas y haber resuelto ésta sobre el asunto planteado”. La modificación se limitó a suprimir la palabra extraordinaria después de junta.

El registrador rechaza la inscripción del artículo por estimar que es “contrario al principio de amparo judicial del artículo 24 de la Constitución española”.

El interesado recurre diciendo que la única modificación es la señalada y que se trata de una cuestión similar a la del sometimiento a arbitraje de las contiendas entre socios o entre estos y la sociedad.

El Notario insiste en que el contenido sustancial del artículo es idéntico al anterior y por tanto está bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Comienza la DG recordando que el derecho a la tutela judicial efectiva, “no es sino el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener de los tribunales una resolución motivada, proscribiéndose que por parte de éstas se pueda sufrir indefensión al no permitírseles ejercer todas las facultades que legalmente tienen reconocidas”.

A continuación alude a la posible arbitrabilidad, o mediación, de ciertas controversias en el seno societario, algo que suscitó en su día cierta polémica (y varios pronunciamientos de este Centro Directivo), pero que ha sido plenamente admitido por la  Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje en su artículo 11bis. También la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria contiene una regulación completa del acto de conciliación.

Sigue diciendo que tanto la cláusula debatida como la de arbitraje obliga a todos, es decir no sólo a los que toman el acuerdo sino a los socios que lo sean después de estos por cualquier título.

Observa el CD finalmente que “la denegación de la inscripción del referido artículo estatutario, tal y como ahora es redactado, dejaría incólume el primitivo precepto estatutario” por lo que ello escapa a las competencias de la DG y serán los Tribunales de Justicia  los que deberán determinar si el artículo “contradice el principio consagrado en el artículo 24 de la Constitución o se trata simplemente de un mero trámite facultativo” … “sin efectos interruptivos de una posible prescripción y sin que desencadenara una posible suspensión en sede judicial”.  Por todo ello revoca la nota de calificación.

Comentario: Curioso artículo el debatido en este recurso.  

Plantea una interesante cuestión pues es indudable que en base a él la sociedad podrá oponer a la demanda de cualquier socio el que previamente se someta al debate y consideración por la junta de la sociedad, lo que en el mejor de los casos, al menos, provocará un retraso en la obtención de una solución al conflicto planteado. Ahora bien si se da este caso serán los tribunales los que deberán decidir la cuestión y sobre esta base parece que el artículo puede prestar la utilidad pretendida evitando pleitos quizás innecesarios. De todas formas si las cláusulas de arbitraje son admisibles sin duda alguna en los estatutos sociales, no sólo por la Ley 60/2003, sino también por la Ley 2/2007 de sociedades profesionales (cfr. art. 18) que vuelve a citarlos, y aunque como bien dice el CD la cuestión que plantea el artículo debatido sea  distinta, no parece que existan razones de peso para impedir su inscripción.(JAGV)

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423. INMATRICULACIÓN MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO

Resolución de 29 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ocaña, por la que se deniega la inscripción de una sentencia declarativa de dominio.

Hechos: Se presenta a inscripción testimonio de una sentencia declarativa de dominio.

El registrador deniega la inscripción pues no consta la firmeza de la sentencia; considera también que la sentencia declarativa no es un título inscribible; no se aporta el certificado catastral descriptivo y gráfico, y finalmente faltan las circunstancias personales de los propietarios , en particular el dni , y la especificación de si la finca es rústica o urbana.

Uno de los interesados, en un tono bastante destemplado, recurre y alega que el testimonio de la sentencia se emitió varios meses después de la misma,  por tanto cuando es firme, según costumbre inmemorial y en todo caso el ciudadano tiene derecho a no aportar documentos que ya obren en poder de la Administración, según legislación que cita; considera también que la sentencia es título inscribible más si como en el presente caso se intentó sin éxito el expediente de dominio, y no existen más alternativas en la vía judicial;  en cuanto al certificado catastral no ha sido posible obtenerlo por no ser los titulares de la sentencia los titulares catastrales y por otra parte es al registrador a quien le corresponde obtenerlo en virtud del principio de coordinación entre las administraciones públicas; alega también que las circunstancias personales del titular constan en el Registro de la Propiedad en otras inscripciones y por tanto no hay que aportar los datos que ya obran en poder del propio registro, no habiendo duda de la identidad de las personas que aparecen en el título; igualmente queda claro del título que es una finca rústica;  y en cuanto al certificado catastral no ha sido posible obtenerlo por no ser  los titulares catastrales y es al registrador a quien le corresponde obtenerlo en virtud del principio de coordinación entre las administraciones públicas.

La DGRN, después de reprochar al recurrente sus formas, revoca en parte la calificación. El primer defecto lo mantiene, pues no consta expresamente la firmeza, requisito imprescindible para practicar la inscripción conforme al artículo 524.4 y 207.2 de la LEC ; en cuanto al segundo reitera su doctrina de que las sentencias declarativas de dominio son título inscribible, y que no están sujetas a las limitaciones del artículo 205 LH, por lo que revoca dicho defecto; confirma el tercer defecto relativo al certificado catastral pues así lo impone claramente el artículo 53 de la Ley 13/96 (derogado a partir de 1 de Noviembre de 2015), que debe aportar el solicitante, pues la inscripción es un procedimiento voluntario, pero recuerda que el registrador debe de obtener por sí mismo esos datos catastrales lo que puede hacer fácilmente, aunque no esté obligado a ello, antes de emitir una calificación negativa para favorecer y facilitar la inscripción. En el presente caso hay una discrepancia de la medida entre la sentencia y el Catastro, por lo que se hace necesario rectificar el Catastro por el interesado. Respecto del último defecto lo mantiene pues el título, aunque sea judicial, ha de contener las circunstancias identificativas del titular (en particular el DNI)  y la finca conforme a los artículos 9 LH y 51RH si bien puede completarse con una instancia con firma legitimada, pues la finalidad de la norma es evitar que se practiquen inscripciones incorrectas o con errores. (AFS)

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424. PARTICIÓN HEREDITARIA. INCUMPLIMIENTO DE CONDICIÓN ESTABLECIDA EN EL TESTAMENTO.

Resolución de 30 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Negreira, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencias.

Hechos: Un matrimonio, en sus respectivos testamentos,  nombra heredero a un nieto con la condición de que viva con ellos y los cuide hasta el fallecimiento del último de los dos. En su defecto los cónyuges nombran heredero a cualquiera de los nietos que cumpla esa condición.

Al fallecimiento de ambos se dicta una sentencia en la que se declara que el nieto nombrado no ha cumplido dicha condición. En los fundamentos de derecho de la sentencia se declara también que ningún otro de los nietos cumplió la condición, aunque no en la parte dispositiva de la sentencia porque no habían sido demandados.

Se presenta ahora a inscripción la escritura de partición de herencia otorgada por los restantes herederos en la que no interviene dicho nieto ni los restantes nietos ya que nada se les adjudica.

La registradora encuentra como defecto la falta de consentimiento de dicho nieto y de los restantes nietos. Sin embargo, ante la presentación de la sentencia rectifica la calificación y concreta el defecto a la falta de consentimiento de los restantes nietos.

Los interesados recurren y argumentan en su favor lo dispuesto en la citada sentencia que acredita el incumplimiento de la condición no sólo del nieto llamado nominativamente sino de los restantes nietos.

La DGRN estima el recurso. Considera que queda acreditado en la citada sentencia el incumplimiento de la condición por los restantes nietos, aclarando que la condición relativa al cuidado de los testadores estaba referido a ambos causantes hasta el fallecimiento del último. (AFS)

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425. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. DURACIÓN. DESCRIPCIÓN DE LA FINCA

Resolución de 30 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Padrón, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato de arrendamiento.

Hechos: Se otorga una escritura de elevación a público de un contrato privado de arrendamiento de una vivienda por plazo de 3 años prorrogable año a año, salvo denuncia expresa de cualquiera de las partes con 30 días de antelación al vencimiento.

El registrador encuentra dos defectos: que la duración del contrato es indeterminada porque no se fija el número máximo de prórrogas anuales, por lo que no se cumple el principio de especialidad, y que la descripción de la finca es incompleta.

El interesado recurre y alega que la duración está determinada (el plazo mínimo) y que ninguna norma impone que se establezca un plazo máximo de prórrogas. En cuanto a la descripción de la finca, que es fácilmente localizable, aunque falten datos.

La DGRN revoca la calificación en cuanto al primer defecto y lo mantiene en cuanto al segundo. Considera que la prórroga no queda al arbitrio de una de las partes, por lo que es válido, no tiene carácter perpetuo, y no genera inseguridad al tercero que consulte el Registro. En cuanto al segundo defecto lo confirma porque tiene que haber una identificación completa de la finca registral en el título, como exigencia de los principios de tracto sucesivo y especialidad. (AFS)

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426. VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA EN LIQUIDACIÓN. FIRMEZA DEL AUTO JUDICIAL  DE AUTORIZACIÓN.

Resolución de 30 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Albarracín a la inscripción de determinada escritura de compraventa otorgada como consecuencia de un proceso concursal. 

Se plantea si es inscribible un testimonio en el que aparecen los siguientes textos: «Yo, el infraescrito secretario de …, doy fe y testimonio que las presentes copias son fiel reproducción de su original» (estampado con sello de caucho); «Siendo firme el mismo» (manuscrito), y «Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito y para que así conste a los efectos oportunos expido y firmo la presente en Cuenca, a 8 de junio de 2015» (parte de la fecha y la firma ilegible, manuscritas. Y existen sellos del referido Juzgado).

El registrador considera que la firmeza no resulta acreditada ya que un sello sin firma, sin identificación del firmante y manifestando la firmeza de forma manuscrita y con bolígrafo en la parte superior del documento, no permite acreditar la autenticidad del documento, ni la identidad y competencia del que expresa la firmeza.

La Dirección confirma la nota porque entiende al constar de forma manuscrita en la parte superior del testimonio, único texto que consta de esta forma siendo el resto mecanográfico, son razonables las dudas del registrador en cuanto a su autenticidad, sin perjuicio de que su subsanación sea sencilla mediante la aportación de un nuevo testimonio que no suscite dudas de autenticidad (MN)

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427. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN.

Resolución de 3 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una sentencia en la que se declara la adquisición de dominio por prescripción de una finca.

Se presenta testimonio de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo por la que se declara la titularidad por usucapión del derecho de dominio de un edificio a favor del Ayuntamiento. El citado procedimiento se dirigió contra los ignorados causahabientes del titular registral, la «Sociedad Cooperativa La Salvadora», los cuales fueron declarados en rebeldía procesal.

Son dos los defectos apreciados por la registradora y que ahora han sido objeto de recurso: Primero.–No quedan suficiente protegidos los derechos del titular registral la «Sociedad Cooperativa La Salvadora», cuando la demanda se entabla contra los ignorados causahabientes de la cooperativa que se halla disuelta según resulta de la propia sentencia, y declarados en rebeldía. Surge, en estos casos, el obstáculo registral, de la indefensión procesal del titular registral, que es objeto de la presente calificación registral

Este defecto es revocado por la DGRN diciendo que «para dictar esta resolución es necesario un previo llamamiento al proceso, es decir que es necesario que se haya intentado la notificación al demandado cumpliendo los todos los requisitos legales. La declaración impide suspender el juicio por estas circunstancias, lo que atentaría contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en caso de rebeldía, continúa el procedimiento pero el rebelde tiene posibilidad de impugnar la sentencia, aun firme, en circunstancias especiales para obtener la plena restitución de las posibilidades de alegación y pruebas. Dictada la sentencia en rebeldía procesal de los demandados, tal y como consta en la propia resolución, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y cumplidos los plazos legales nada impide la inscripción o cancelación de asientos».

Segundo defecto.– No queda suficientemente identificada la finca respecto de la cual se declara el dominio a favor del Ayuntamiento de Cubelles. La instancia privada firmada por el presentante no es el documento idóneo para la identificación de la finca. En cualquier caso, la descripción registral de la finca 344 no contiene referencia alguna a su superficie, circunstancia ésta exigible al practicar nuevo asiento.

La DG revoca el primer inciso de este segundo defecto, porque «en la sentencia objeto de calificación se ha identificado la finca, no sólo en atención a la calle y número, sino que se han señalado los datos registrales completos de la misma.»

Y en cambio, sí que confirma el criterio sostenido por la registradora al exigir que se exprese la superficie de la finca en el título presentado, aunque en el historial registral la misma aparezca sin expresión de su medida. (…) Y, dada la trascendencia que el dato de la superficie tiene en la delimitación de la finca registral, podemos decir que la inscripción de la superficie de una finca que hasta ese momento no la tenía consignada en su historial registral, sin ser en sentido técnico una inmatriculación, tiene cierta entidad inmatriculador. (…) «Y por supuesto siempre teniendo en cuenta la imprescindible aplicación de lo establecido en el artículo 53.7 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social». (JDR)

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428. ESCISIÓN PARCIAL DE SOCIEDAD. REDUCCIÓN DE CAPITAL. PUBLICIDAD. PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES.^

Resolución de 4 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de escisión de una sociedad anónima.

Hechos: Dos son los problemas que plantea esta resolución:

Uno, si en caso de escisión parcial de una sociedad anónima con reducción del capital de la escindida son necesarios anuncios especiales sobre dicha reducción de capital y la manifestación de no oposición se acreedores y

Dos, si en el mismo caso un acreedor se ha opuesto basta para la inscripción la manifestación de los administradores de que dicho acreedor está suficientemente garantizado o es necesario en todo caso la conformidad de dicho acreedor.

Según el registrador ambos requisitos son necesarios, es decir la publicidad especial con manifestación de no oposición y la conformidad del acreedor o en otro caso la fianza solidaria por entidad de crédito.

Se interpone recurso alegando que la publicidad separada “carece de sentido y resulta una exigencia formalista carente de utilidad individualizada”.  La escisión ya lleva su propia publicidad y la posibilidad del ejercicio del derecho de información. Es decir no hay dos derechos de oposición sino uno solo. Y en cuanto al acreedor que se ha opuesto este, aparte de estar ya suficientemente garantizado, tiene el derecho del art. 44.4 de la Ley 3/2009 y podrá ejercitar su derecho en el juzgado de lo mercantil.

Doctrina: La DG revoca ambos defectos de la nota de calificación.

Parte la DG de las nuevas Directivas comunitarias sobre modificaciones estructurales cuya finalidad es la de “reducir las cargas de las sociedades al mínimo necesario y que cualquier acuerdo societario de reducción de trámites debe salvaguardar los sistemas de protección de los intereses de los acreedores”.

Sobre esta base y teniendo en cuenta las características de la operación realizada, prescinde de la publicidad específica relativa a la reducción del capital social de la anónima y en cuanto al problema planteado por el acreedor que se ha opuesto, aun reconociendo la poca claridad del nuevo artículo 44 de la Ley 3/2009, concluye que toda oposición de acreedor en un proceso de modificación estructural debe derivarse a su sede adecuada que es la del juzgado de lo mercantil sin que pueda producir el efecto de paralizar la operación de fusión o escisión  y sin perjuicio de que el acreedor pueda ejercitar su derecho a la extensión de la nota marginal prevista en el precepto.

Comentario: A la vista de esta y otras resoluciones de la propia DG en el mismo sentido, hemos de concluir que la manifestación en la escritura de que un acreedor se ha opuesto, independientemente de si está o no debidamente garantizado, en ningún caso puede ser un obstáculo o defecto que impida la inscripción. Lo importante es que al acuerdo se le haya dado la publicidad debida y que el administrador haga la manifestación pertinente, pero cumplidos ambos requisitos es indiferente la postura que adopte dicho acreedor, sin que tampoco sea necesario que de la escritura resulte prestación de garantía alguna a favor del mismo.

En cuanto a la publicidad específica de la reducción del capital en una escisión de una anónima creemos que si del anuncio publicado resulta con claridad cuáles han sido los términos de la fusión acordada y que esta implica la reducción de capital  es totalmente innecesario una publicidad especial en dicho sentido. Sería duplicar publicidades sin beneficio para nadie y sin garantía adicional alguna para los acreedores de la sociedad. Estos al tener conocimiento  de la escisión parcial por el anuncio publicado podrán, en defensa de sus créditos, adoptar las medidas que estimen necesarias sin necesidad de que se haya publicitado el acuerdo de reducción como operación separada e independiente. Téngase en cuenta que según el artículo 43 de la Ley 3/2009, “el acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio” y que “en el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores”. Por tanto si tiene el derecho de obtener el texto íntegro del acuerdo en ese texto constará el acuerdo de reducción de capital de la escindida. No obstante esta doctrina de nuestra DG simplificadora de todo el proceso siempre será aconsejable incluir en el anuncio de escisión una referencia expresa a la reducción de capital que haya sido consecuencia de la misma. JAGV.

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429. CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE RETRIBUCIÓN DE CONSEJERO DELEGADO. NO ES NECESARIO HACER REFERENCIA ALGUNA AL CONTRATO A CELEBRAR CON EL MISMO.^

Resolución de 5 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir la modificación de determinado precepto estatutario.

Hechos: Se trata en este recurso de determinar si es o no inscribible un artículo estatutario sobre retribución de administradores concebido en los siguientes términos: “El cargo de Administrador será gratuito, sin perjuicio de la retribución que le pueda corresponder por la prestación de servicios en virtud de una relación distinta de la propia de tal cargo que haya sido establecida, así como de ser resarcidos de los gastos justificados que realicen con ocasión y en el ejercicio de su función. No obstante lo anterior, el cargo de Consejero Delegado de la compañía será retribuido por todos o algunos de los siguientes conceptos: (i) una parte fija, adecuada a los servicios y responsabilidades asumidos, (ii) una parte variable, correlacionada con algún indicador de los rendimientos del consejero de la Sociedad, (iii) una parte asistencial, que contemplará los sistemas de previsión y seguros oportunos, y (iv) una indemnización en caso de separación o cualquier otra forma de extinción de la relación jurídica con la Sociedad no debida a un incumplimiento imputable al consejero”.

El registrador estima que no es inscribible la referencia a la retribución del consejero delegado “porque no prevé la celebración del contrato entre este y la sociedad en los términos establecidos en el art. 249.3 LSC”.

El interesado recurre alegando que lo único de que se trata es de dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en cuanto al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Partiendo del informe de la comisión de expertos sobre mejora del gobierno corporativo y de la redacción del citado artículo 249 de la LSC deduce que efectivamente “es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto” y que ese contrato, que detallará todos los conceptos retributivos, debe ser conforme con la política de retribuciones aprobada por la junta  pero la “referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos” pues “son cuestiones  sobre las que no existe reserva estatutaria alguna”.

Comentario: Compartiendo plenamente la decisión del CD sobre el problema planteado pues la suscripción o no suscripción del contrato entre el consejo y el consejero delegado es un asunto interno de la sociedad y entra dentro de la responsabilidad de los consejeros para con los socios, lo que no vemos tan claro es que la política de retribuciones de la sociedad pueda ser aprobada por la junta general sin tener en cuenta lo que digan los estatutos sobre la materia. Al menos para las sociedades cotizadas  del artículo artículo 529 octodecies, sobre remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas, resulta claramente que ese contrato debe estar conforme con la política de retribuciones y esa política de retribuciones, según el artículo 529 novodecies, debe ser aprobada por la junta general de accionistas al menos cada tres años como punto separado del orden del día, y esa política “se ajustará en lo que corresponda al sistema de remuneración estatutariamente previsto” . Por tanto si bien la política de retribuciones no tiene porqué reflejarse en estatutos, se trata precisamente de eso de una política sujeta a diversos avatares, la misma no puede estar ajena a los estatutos de la sociedad sino que en todo caso deberá ajustarse a lo que esos estatutos digan sobre retribuciones. Por tanto parece obvio que los estatutos no deben decir nada sobre esa política que decidirá la junta en cada caso concreto pero lo que sí debe constar en estatutos es la retribución de los consejeros y en caso de gratuidad, como era el de la resolución que resumimos,  al menos deberán constar las líneas generales dentro de las cuales deben moverse los contratos a celebrar entre el consejo y el consejero delegado ejecutivo. Lo que sí es claro es que no es defecto que los estatutos no aludan al contrato a celebrar, en su caso, entre el consejo y el consejero delegado.

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430. ACCIÓN DE DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN CON FIDEICOMISARIOS. REBELDÍA. SEGREGACIÓN: SUPERFICIE Y VALOR

Resolución de 6 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villanueva de los Infantes, relativa a la inscripción de un testimonio de sentencia.

Hechos: Se presenta a inscripción testimonio de una sentencia en la que se disuelve una Comunidad sobre una finca, que se divide en dos adjudicando a cada parte una de dichas mitades, una sociedad por una parte, que es la actora, y tres personas físicas por otra, una de las cuales está en rebeldía.

El registrador encuentra cuatro defectos: no se acredita el trascurso del plazo legal para que el rebelde pueda ejercitar la acción de rescisión. No se acredita la obtención de licencia municipal para la división de la finca. No se describe adecuadamente cada una de las dos mitades de la finca dividida, en particular la superficie exacta y ha de expresarse el valor de cada una de las dos partes de finca para calificar adecuadamente el negocio jurídico efectuado. Finalmente, considera que deben prestar su consentimiento no sólo los titulares actuales (fiduciarios) de la finca, sino también los futuros, herederos fideicomisarios, que no ha intervenido en el procedimiento.

El interesado recurre, disconforme con tres de los defectos: respecto del primero argumenta consta que la sentencia es firme; respecto del tercero que consta que la división  de la finca es al 50 %, conforme al informe pericial presentado por el actor. Finalmente, respecto del último defecto, señala que la acción de división no es un acto dispositivo, por lo que ha de prevalecer el derecho del comunero a dividir la finca sin necesidad de que consientan los fideicomisarios.

La DGRN desestima el recurso. En cuanto al primer defecto lo confirma por aplicación de lo dispuesto en el artículo 524.4 de la LEC, pues aunque la sentencia sea firme para poder inscribir tienen que haber transcurrido los plazos de la acción de rescisión por el rebelde establecidos en los artículos 501 y 502 de la LEC y constar así en el documento. Respecto del defecto tercero considera que la superficie es imprescindible que conste en el título y que no se pueden tener en cuenta documentos no presentados en el momento de la calificación. Sin embargo, en lo relativo a la necesidad de constancia del valor para calificar un posible exceso de adjudicación no causalizado, lo revoca por cuanto ello es una cuestión de fondo de la sentencia que el registrador no puede calificar. En cuanto al último defecto, relativo a los herederos fideicomisarios concluye que son interesados y deben de intervenir en el procedimiento, pero no es necesario su consentimiento a la división, como exige el registrador, pues ha de prevalecer el derecho de los comuneros a cesar en la indivisión de la cosa común. La DGRN toma como referencia la posición que tienen los acreedores respecto de la división de la cosa común: pueden intervenir en el procedimiento pero no impedir la división conforme al artículo 403 y 405 CC.  (AFS)

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431. NEGATIVA A RESERVAR DENOMINACIÓN SOCIAL POR IDENTIDAD CON OTRA PREEXISTENTE. TÉRMINOS DE UTILIZACIÓN GENÉRICA.  ^

Resolución de 27 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central III, por la que se deniega determinada reserva de denominación social.

Hechos: Se trata de determinar en este expediente si es posible como denominación social la de “EDP España”.

Para el Registrador Mercantil Central no es posible por existir identidad con otras denominaciones sociales ya inscritas en el registro, pues el único término diferenciador respecto de las otras denominaciones existentes es la palabra “España”, y dicha palabra o término forma parte de lo que se llaman expresiones genéricas o vacías que no implican diferenciación con otras denominaciones. Todo ello de  conformidad a lo establecido en el art. 408.1 del RRM y la Resolución de 5 de mayo de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

El interesado recurre pues a su juicio se utiliza un término de suficiente de eficacia individualizadora. Se trata de utilizar la denominación de la matriz  unida a un término genérico, lo que no solo no induce a confusión o error en el tráfico sobre la identidad de cada sociedad, sino que, por el contrario, produce el efecto inverso al dar a conocer la vinculación existente entre ellas.

Doctrina: La DG confirma el criterio del registrador.

Reitera su doctrina de que “la identidad de denominaciones no se constriñe al caso de coincidencia total y absoluta entre ellas, sino también a lo que se conoce como «identidad sustancial» o «cuasi identidad», cuando -aun en ausencia de coincidencia absoluta o textual-, una fuerte aproximación objetiva, fonética, conceptual, o semántica, o bien la integración de una denominación preexistente con términos o variantes de escasa entidad, mermen la virtualidad diferenciadora de un nombre social respecto de otro ya existente, no desvirtuando la impresión de tratarse de la misma denominación”.

En el caso del recurso el término «España» “está incluido en la … relación de términos y expresiones genéricas, y por ende, vacíos de contenido por carecer de suficiente efecto distintivo”.

Por último, añade que quizás hubiera sido posible la reserva de la denominación solicitada si la misma se hubiera llevado a cabo “a instancia o con autorización de la sociedad afectada por la nueva denominación que pretende utilizarse», (artículo 408.2 del Reglamento del Registro Mercantil), circunstancia que no resulta en el expediente objeto de la presente”.

Comentario: Claro recurso que viene a confirmar una doctrina reiterada de nuestro CD acerca de la cuasi identidad de las denominaciones sociales y de la utilización de términos genéricos o vacíos de contenido a la hora de diferenciar denominaciones. Conviene recordar que la doctrina derivada de estas resoluciones son también de utilización por parte del Registro Mercantil Provincial en casos en que se aprecie la identidad o cuasi identidad con la denominación de otras sociedades inscritas en su registro, entendiendo igualmente que esa autorización de la sociedad matriz a que se alude en la resolución también sería de posible utilización ante una calificación del RM Provincial. (JAGV)

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La sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de diciembre de 2018, cuyo fallo publica el BOE de 26-7-2021 desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid de 23-3-2017, que estimó la demanda interpuesta frente a la R. DGRN 27 de octubre de 2015, por lo que queda ésta anulada.

 

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Resoluciones DGRN Octubre 2015

Indice:
  1. 329. REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO
  2. 330. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS ELECTRÓNICO. FECHA DE CIERRE DEL ANTERIOR LIBRO DE ACTAS  ^
  3. 331. ANOTACIÓN CADUCADA. NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES
  4. 332. HERENCIA. DIFERENCIAS REGISTRO CIVIL-TESTAMENTO EN EL APELLIDO DE HEREDERO
  5. 333. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS ELECTRÓNICO DE UNA SOCIEDAD. NO PUEDE COMPRENDER ACTAS DE VARIOS EJERCICIOS.  ^
  6. 334. EXTINCIÓN JUDICIAL DE CONDOMINIO. TRACTO SUCESIVO
  7. 335. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTERO
  8. 336. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL.FORMA DE ACREDITARLA: DEBE HACERSE EN LA FORMA LEGAL O ESTATUTARIA O SI NO ES ASÍ, DE FORMA INDUBITADA. .^
  9. 337. INSCRIPCIÓN DE CONDICIONES DE AFECCIONES Y DERECHOS URBANÍSTICOS
  10. 338. AUMENTO DE CAPITAL SL. ES NECESARIA LA MANIFESTACIÓN O EL COMPROMISO DE QUE LA TITULARIDAD SE HA HECHO CONSTAR EN EL LIBRO REGISTRO DE SOCIOS. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. ^
  11. 339. VENTA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA
  12. 340. EJECUCIÓN HIPOTECA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCERO POSEEDOR
  13. 341. CONCENTRACIÓN PARCELARIA Y ACTUACIONES URBANÍSTICAS.
  14. 342. INMATRICULACIÓN. COINCIDENCIA DESCRIPTIVA
  15. 343. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR ADMINISTRADOR NO INSCRITO: ES VÁLIDA SIEMPRE QUE SE ACREDITE LA REGULARIDAD DE SU NOMBRAMIENTO. ^
  16. 344. OBRA NUEVA. ACCESIÓN INVERTIDA. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.
  17. 345. RESOLUCIÓN JUDICIAL DE PERMUTA. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES.
  18. 346. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS DE UN CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: NO ES POSIBLE EN FORMATO PAPEL. ^
  19. 347. REVOCACIÓN DE PODER POR UNO DE LOS DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS: NO ES POSIBLE.^
  20. 348. AMPLIACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO CON CONSERVACIÓN DEL RANGO.
  21. 349. AMPLIACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO CON CONSERVACIÓN DEL RANGO.
  22. 350. EL ÁMBITO DE REPRESENTACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES NO ES LIMITABLE ESTATUTARIAMENTE.^
  23. 351. EJECUCIÓN DE EMBARGO CON ANOTACIÓN CADUCADA Y FINCA INSCRITA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DEL DEMANDADO
  24. 352. CONDICIÓN RESOLUTORIA. EJERCICIO. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES.
  25. 353. CONJUNTOS INMOBILIARIOS. PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE ELEMENTOS PRIVATIVOS
  26. 354. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO PRIVADO DE ARRENDAMIENTO. TRACTO SUCESIVO.
  27. 355. CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL INDICE DE SOCIEDADES: NO CABE PRACTICAR ASIENTO ALGUNO.^
  28. 356. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. TRACTO SUCESIVO. HERENCIA YACENTE
  29. 357. HERENCIA DISTRIBUIDA EN LEGADOS. ENTREGA DE LA FINCA LEGADA. DUDAS SOBRE EL OBJETO LEGADO 
  30. 358. MODIFICACION DE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. TÍTULO DE ADQUISICIÓN
  31. 359. SOCIEDAD ANÓNIMA: DIGAN LO QUE DIGAN LOS ESTATUTOS, LA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL DEBE HACERSE CONFORME A LAS NORMAS IMPERATIVAS EXISTENTES EN DICHO MOMENTO.^
  32. 360. EXPEDIENTE DE DOMINIO. EXCESO DE CABIDA
  33. 361. CANCELACIÓN DE ASIENTOS ANTERIORES A DECLARACIÓN DE CONCURSO
  34. 362. CONSTITUCIÓN DE SL. DENOMINACIÓN SOCIAL. SI NO ES SOCIEDAD PROFESIONAL NO PUEDE TENER COMO DENOMINACIÓN LA DE INGENIERÍA. ^
  35. 363. PROPIEDAD HORIZONTAL. PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL ADJUDICANDO ELEMENTOS INDEPENDIENTES Y REDISTRIBUYENDO CUOTAS.
  36. 364. CANCELACIÓN DE ASIENTOS DERIVADOS DE PROYECTO DE REPARCELACIÓN
  37. 365. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE UNA INSTANCIA PRIVADA.
  38. 366. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CLÁUSULAS DE PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS HIPOTECARIOS. INTERESES DE DEMORA. COMPETENCIA DGRN.
  39. 367. CONCURSO DE ACREEDORES. TRANSMISIÓN DE FINCA. PLAN DE LIQUIDACIÓN. CANCELACIÓN  DE CARGAS
  40. 368.MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. SL. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS: NO IMPIDE LA INSCRIPCIÓN SI HA SIDO PARCIALMENTE CUMPLIDO.^
  41. 369. NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO SL POR COOPTACIÓN. NO ES POSIBLE AUNQUE LOS ESTATUTOS ESTABLEZCAN ESA POSIBILIDAD.^
  42. 370. PERMUTA DE PATRIMONIO MUNICIPAL DEL SUELO POR SUELO. URBANISMO.
  43. 371. PERMUTA DE PATRIMONIO MUNICIPAL DEL SUELO POR SUELO. URBANISMO.
  44. 372.  EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NOTIFICACIÓN AL DEUDOR EN DOMICILIO DISTINTO DEL FIJADO EN LA ESCRITURA.
  45. 373. AUMENTO DE CAPITAL SL. DOMICILIO DEL COMPARECIENTE: LA DISPARIDAD DE DOMICILIOS CARECE DE TRASCENDENCIA SI NO DEBE HACERSE CONSTAR EN LA INSCRIPCIÓN. ^
  46. 374. HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO TRANSACCIONAL. EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME «A EFECTOS REGISTRALES».
  47. 375. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR.
  48. 376. AUMENTO DE CAPITAL SL. APORTACIONES DINERARIAS O COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. NO CABEN CALIFICACIONES POR PRESUNCIÓN.^
  49. 377. TRACTO SUCESIVO EN DEPÓSITOS DE CUENTAS. ^
  50. 378. DERECHO DE HABITACIÓN SOBRE VIVIENDA (CUOTA INDIVISA DE FINCA).
  51. 379. ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL POR DEUDAS DEL TITULAR.
  52. 380. BIENES MUEBLES. ADJUDICACIÓN JUDICIAL DE VEHÍCULO. CONCURSO DE ACREEDORES
  53. 381. BIENES MUEBLES. SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN DE MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE EMBARGO DE VEHÍCULO.
  54. 382. CONCURSO DE ACREEDORES. ENAJENACIÓN DE FINCA INTEGRADA EN LA MASA ACTIVA.
  55. 383. CANCELACIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO.
  56. 384. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS. TRACTO SUCESIVO. DISCONFORMIDAD DE VOLUMEN CON PLANEAMIENTO URBANÍSTICO.
  57. 385. HIPOTECA A FAVOR DE HACIENDA. TASACIÓN. 
  58. 386. GALICIA. COMPUTO DE PLAZOS POR DÍAS HÁBILES EN PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO.
  59. 387. HIPOTECA. CLÁUSULA SUELO 0%. EXPRESIÓN MANUSCRITA. 
  60. 388. HIPOTECA. CLAUSULAS ABUSIVAS. NORMATIVA CATALANA. INTERESES. ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER EL RECURSO.
  61. 389. ACTA DE NOTORIEDAD APROBADA JUDICIALMENTE PARA LA INSCRIPCIÓN DE UN EXCESO DE CABIDA. 
  62. 390. HIPOTECA. INTERESES. CATALUÑA. ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER EL RECURSO.

 

329. REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO

Resolución de 7 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de San Sebastián n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una sentencia declarativa de dominio.

Reitera esta resolución diversas cuestiones, tanto procedimentales, como de fondo:

Procedimentales:

-Que caducados los asientos de presentación anteriores de un documento, el art. 108 RH permite volver a presentar dichos títulos, que pueden ser objeto de una nueva calificación, en la que el registrador, o quien le suceda en el cargo, puede mantener su anterior criterio o variarlo.

-Que el principio de legalidad justifica que el Registrador pueda poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente –art. 127 RH

-Que el registrador, al calificar, no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación.

-Que el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación registral, rechazándose cualquier otra pretensión basada en documentos no presentados en tiempo y forma (art. 326 LH)

En cuanto a la cuestión de fondo, reitera (R. 7 de abril de 2003) que la sentencia dictada en procedimiento declarativo solo valdría para reanudar el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados los titulares registralesquienes de ellos adquirierontodos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante, y en que se pidiese la declaración de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios. Y considera que en el presente caso, lo que se estaría haciendo al inscribir la sentencia seria inscribir todos los títulos intermedios, con lo que el supuesto no sería propiamente reanudación de un tracto interrumpido (R. 16 de junio de 2015).

También reitera que cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde.  Y el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente. (JCC)

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330. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS ELECTRÓNICO. FECHA DE CIERRE DEL ANTERIOR LIBRO DE ACTAS  ^

Resolución de 7 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se rechaza la legalización de libros de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

Hechos: Se solicita la práctica de legalización de un libro de actas en formato electrónico, acompañado de la diligencia de cierre del anterior libro a que se refiere la instrucción sexta de la de 12 de febrero de 2015, con fecha de cierre posterior a la fecha de presentación en el Registro Mercantil.

La registradora suspende pues en la diligencia de cierre que se acompaña la fecha de expedición –30/04/2015– es incoherente respecto a la de la presentación en esta oficina –29/04/2015–. Artículo 97, 112, 366 y 368 del Reglamento del Registro Mercantil (R.D. 1784/1996, de 19 de julio).

Se recurre alegando que el registrador no puede calificar el contenido del libro.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG dice que “el evidente error de fecha que resulta de los hechos, y que los recurrentes no discuten, no puede acceder a los libros del Registro pues éste no puede contener datos contradictorios que induzcan a error a los que consulten su contenido (vid. instrucción primera de la de 1 de julio de 2015)” Por tanto “la registradora Mercantil ha actuado dentro del ámbito de su competencia como resulta del número 3 del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre”.

Termina diciendo que la “cuestión en realidad no es nueva” pues “de acuerdo al sistema de legalización anterior (vid. artículo 330.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil), la solicitud debía hacer referencia a la fecha de cierre del libro anterior de la misma clase a aquél que se solicitaba, fecha que, evidentemente no podía ser posterior a la de su presentación en el Registro Mercantil”.

Comentario: Resolución sobre una cuestión menor cuyo único interés está en el repaso que el CD hace a su doctrina sobre legalización de libros conforme a la Ley de Emprendedores. (JAGV)

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331. ANOTACIÓN CADUCADA. NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES

Resolución de 8 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Balaguer, por la que se deniega la cancelación de cargas ordenada en mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Balaguer.

Hechos: En virtud de un procedimiento judicial se practica una anotación de embargo sobre una finca que es adjudicada en ejecución de dicho embargo, y cuya adjudicación se inscribe. Posteriormente se presenta en el Registro el documento judicial de cancelación de cargas posteriores al embargo, pero ocurre que la anotación de embargo está ya caducada por paso del tiempo.

El registrador inscribió en su momento la adjudicación del embargo, al no haber variado el titular, pero no cancela ahora la carga posterior, porque la anotación de embargo de la que trae causa ya está caducada.

El interesado recurre y alega que el juzgado se ha retrasado mucho en la expedición del mandamiento, a pesar de haberlo solicitado varias veces, y que entiende que tiene derecho a que se inscriba la propiedad a su nombre libre de cargas porque cuando se efectuó la adjudicación de la propiedad en ejecución del embargo estaba vigente la anotación del embargo que es preferente a la carga posterior cuya cancelación se solicita.

La DGRN desestima el recurso argumentando que las anotaciones de embargo caducan “ipso iure” por transcurso del tiempo y, salvo que hayan sido prorrogadas en plazo, no se puede cancelar ya las cargas posteriores en virtud de mandamiento judicial dictado en ese procedimiento. No obstante, recuerda al recurrente que tiene a su disposición otros medios legales a su alcance para cancelar dicha carga, como la tercería de mejor derecho en el procedimiento que ordenó practicar la misma. (AFS)

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332. HERENCIA. DIFERENCIAS REGISTRO CIVIL-TESTAMENTO EN EL APELLIDO DE HEREDERO

Resolución de 8 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alzira n.º 1, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de adjudicación hereditaria.

Hechos: – Se formaliza una escritura de adjudicación de herencia, en la que entre los herederos hay cuatro hermanos de doble vínculo, todos con el mismo apellido paterno y materno, salvo uno de éstos, que en la escritura y en su DNI, aparece un apellido materno diferente del de los otros (imaginemos que el segundo apellido de los tres primeros es Martínez y el del cuarto es Sánchez). En definitiva, no coincide el apellido recogido en el testamento que sirve de base a la escritura que es el mismo para los cuatro, con el de este último que varía tanto en la escritura de herencia como en su DNI.

 El Notario hace constar que comparecen: “don D., don H., doña M. y don F., C. M. (nacido S.)”.

  Se acompaña a la escritura de herencia un certificado literal de nacimiento de este último, del que resulta que, según el Registro Civil de Balazote (pequeño pueblo de Albacete de unos 1000 habitantes), dicho heredero es hijo de D.C.M. y de H. (…) M., resultando ilegible el primer apellido de la madre, ya que aparece algo “sobre escrito encima del mismo”; en el margen derecho del certificado de nacimiento de éste, se hace constar como nombre y apellido los de “H.C.(M.) Vale S.” Es decir, sin ninguna resolución judicial que apoye el cambio de apellido. Tanto en el Registro Civil como en su DNI se recoge este apellido S. de la nota marginal, por lo que parece que la rectificación registral, se hizo sin ningún apoyo judicial”.

  Como complemento de la escritura de herencia, se formaliza, posteriormente, un acta de notoriedad, por el Notario autorizante de la escritura, en la que se establece por notoriedad que pese a este segundo apellido distinto reflejado en la escritura de herencia y en su DNI, el compareciente es uno de los herederos y hermanos de los otros tres herederos comparecientes.

 Registrador: Califica negativamente la escritura, ya que lo que se pretende es la inscripción de los bienes adjudicados, a favor de un heredero con los apellidos que tiene en su DNI y en la escritura, pero en contra de lo que resulta del testamento, por lo que se estaría en colisión con el artículo 51.9ª del RH, que dice que “en cuanto a las personas físicas se expresará su nombre y apellidos, el DNI, si es mayor de edad etc…” por lo que sería necesaria una rectificación del Registro Civil.

 Notario: El Notario alega que, pese a que no coincida el segundo apellido de tal compareciente, con el de sus otros hermanos, en la escritura, el acta de notoriedad y la ratificación de los demás herederos, acreditan que es la persona designada en el testamento por el causante, por tanto, existen elementos suficientes para considerar que el compareciente es la misma persona que la nombrada en el testamento.

 DGRN: Estima el recurso en los siguientes términos:

  “Si se tiene en cuenta que son herederos los hermanos comparecientes todos ellos en la escritura; la razonable ignorancia del testador acerca de una eventual discrepancia de apellidos en el DNI de uno de ellos, conocidos todos entre sí y la autorización de acta de notoriedad por el notario recurrente, es indudable que se presenta un conjunto de prueba suficiente para disipar cualquier duda que el registrador pudiera albergar acerca de la identidad única del compareciente, duda, por otra parte, no alegada en su nota de calificación, careciendo la extendida de justificación al no responder a las pretensiones de los interesados, expresadas en el título”.

 Nota: Hay que indicar y tengo prueba de ello, que, aunque lo ocurrido pueda parecer extraño, lo cierto es que en la vida profesional y respecto a personas de cierta edad, el problema suscitado, se puede plantear algunas veces. Expongo, como ejemplo, dos supuestos:

 ..- El primero es el de que hay provincias y pueblos en que, por costumbre, se asignan a los hijos cuatro apellidos, o sea los dos paternos y los dos maternos. Por ejemplo, alguien se puede llamar “José Pérez-López Rodríguez-Sánchez. Tal ocurre en la parte del Sur de Ciudad Real y Norte de la Provincia de Toledo, especialmente en Los Yébenes. Esta situación hace que los descendientes de estos primeros padres que mantenían los cuatro apellidos, con el tiempo se han quedado en tres o incluso en dos, por muchas razones, una de ellas informática, con lo cual es muy difícil averiguar por los apellidos, si son o no hermanos o parientes. Personalmente hice una escritura junto con un acta de notoriedad, en la que acredité que eran (unos ocho) todos hermanos de doble vínculo, pese a la discrepancia total de apellidos.

 ..- Otro supuesto, que espero no se dé: Como el padre era normalmente la persona que acudía al Registro Civil, a efecto de inscribir al hijo recién nacido, le ponía un nombre con el que desde el principio la madre no estaba de acuerdo. Y por tanto como se hacía imposible el cambio de nombra “por las buenas”, la madre le llamó desde el principio por el nombre que ella hubiera querido y así se quedó. Por ejemplo, según el Registro Civil el chico se llamaba Francisco-José, pero la madre lo llamó siempre Gustavo Adolfo, y así se llamó el resto de su vida. Dada la situación tan embarazosa que a veces se le planteaba a este pobre hombre, ya que podía ser una simulación o incluso una persona distinta le hice a este pobre un acta de notoriedad, que lleva siempre consigo para acreditar que su verdadero nombre es Francisco-José y no Gustavo-Adolfo. (JLN)

 

333. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS ELECTRÓNICO DE UNA SOCIEDAD. NO PUEDE COMPRENDER ACTAS DE VARIOS EJERCICIOS.  ^

Resolución de 8 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia, por la que se rechaza la legalización del libro de actas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

Hechos: Se solicita de un Registro Mercantil la legalización de un libro de actas en formato electrónico correspondiente al ejercicio de 2014 per con actas del ejercicio de 2015.

Se suspende la legalización por los siguientes motivos:

1º. No es posible que el libro de actas contenga las actas de distintos ejercicios.

2º. Tampoco es posible le legalización pues contiene actas de ejercicio no cerrado. Se añade que sería posible la legalización como libro de detalle de actas.

Todo ello conforme al artículo 18 de la LE.

El interesado recurre: Se limita a manifestar que el registrador no puede calificar el contenido de los libros.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que “las Instrucciones de 12 de febrero y 1 de julio de 2015 han procurado facilitar el tránsito de un sistema en el que se preveían hasta cuatro formas distintas de llevar a cabo la legalización de libros obligatorios a un sistema caracterizado porque la legalización es siempre posterior al cierre del ejercicio, porque el formato del soporte debe ser únicamente electrónico y porque el medio de presentación ha de ser siempre telemático”.

Por otra parte, confirma que “el registrador Mercantil ha actuado dentro del ámbito de su competencia como resulta del número 1 en relación con el número 3 del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre”. Además “de las instrucciones decimonovena y vigésima de la de 12 de febrero de 2015 resulta que el registrador debe calificar no sólo la solicitud presentada sino también el resto de los documentos que la acompañen, calificación que se extiende a la verificación de que el libro presentado a legalización cumple los requisitos previstos en el número 1 del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, en cuanto se refiere a un ejercicio vencido.

Reconoce que “tratándose de libros cuyo contenido esté protegido” por el sistema de encriptado o de doble clave “el registrador no podrá certificar si el contenido del soporte informático presentado corresponde a un libro de empresario o no, pero si podrá certificar sobre la declaración que al respecto haga quien lleve a cabo la presentación que es quien asume la responsabilidad sobre este hecho y cuya identidad está asegurada mediante el mecanismo de firma electrónica reconocida a que se refiere el apartado decimoctavo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015”.

Comentario: De esta resolución solo destacaremos que en el caso de libro de actas encriptados el hecho de que el libro sólo contiene lo que se dice que contiene queda, como es lógico, bajo la responsabilidad del que hace la presentación del libro, sin que el registrador pueda conocer la veracidad de dicha declaración. (JAGV)

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334. EXTINCIÓN JUDICIAL DE CONDOMINIO. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 9 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 6, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de ejecución de títulos judiciales.

Se presenta testimonio de decreto dictado en procedimiento de extinción de condominio de un edificio en el que se procede a extinguir la comunidad sobre el inmueble, única finca registral, para adjudicar elementos independientes concretos a cada uno de los copropietarios. Únicamente se solicita la inscripción de los lotes correspondientes a la parte demandante, no el lote adjudicado a la parte demandada.

Se plantean dos cuestiones:

En el procedimiento son parte 2 de los 3 cotitulares habiendo otros dos demandados, pero ni se manifiesta ni acredita ser herederos del titular registral. La Dirección confirma el defecto de incumplimiento del tracto sucesivo (art. 20 LH) ya que si bien los actos dispositivos sobre bienes registrados en favor del causante pueden inscribirse sin necesidad de previa inscripción de la partición hereditaria, es preciso que aparezcan otorgados por quienes acrediten ser los únicos llamados a la herencia, si bien habrá de hacerse constar en la inscripción las transmisiones realizadas (art 999 CC, y el art. 20 párrafos quinto, número 2, y último LH). Desde la perspectiva procesal, podrán practicarse asientos registrales acreditando el fallecimiento del titular registral y entablarse el proceso contra sus herederos, (art 166 RH). Deberá pues acreditarse el fallecimiento del titular registral y la cualidad de herederos de los demandados.

El segundo defecto, que también se confirma, es que los elementos que se pretenden segregar deben estar descritos conforme a lo dispuesto en los arts 9 LH y 51 RH sin que sea suficiente la realizada en el documento (“vivienda 2 de 179,95 m2; bodega de 23,55 m2; local interior 30,13 m2; ático de 133,40 m2, y, vivienda 3 de 133,40 m2 “). (MN)

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335. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTERO

Resolución de 9 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Albacete n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una adjudicación derivada de un convenio regulador en un divorcio de mutuo acuerdo.

Hechos: en un procedimiento judicial de divorcio se dicta sentencia por la cual se adjudica la vivienda familiar, propiedad privativa de uno de los cónyuges adquirida antes de casarse, al otro cónyuge.

El registrador suspende la inscripción porque no se trata de un bien ganancial, ni hay atribución previa de ganancialidad, ni liquidación de la sociedad de gananciales, ni causa suficiente que justifique la transmisión.

La interesada recurre y alega que el registrador se extralimita en su función, pues no puede calificar el fondo del asunto al ser un documento judicial y además se cumplen todos los principios registrales de legitimación, tracto sucesivo y demás aplicables.

La DGRN estima el recurso. Recuerda su doctrina de que, en virtud del principio de legalidad, sólo pueden acceder al Registro por este medio del convenio regulador negocios jurídicos relativos al procedimiento judicial de liquidación de la sociedad conyugal y de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges que tengan una causa familiar. Por tanto, el convenio regulador y la sentencia que lo aprueba no es el cauce formal adecuado para inscribir negocios jurídicos complejos entre los cónyuges que excedan de los antes dichos y que tengan por objeto regular sus relaciones patrimoniales.

Recuerda que ha admitido ya este medio para inscribir adjudicaciones de bienes adquiridos en consideración a la vida en común por ambos cónyuges y los relativos a la vivienda familiar, aunque sea propiedad de uno de los cónyuges o haya sido adquirida antes de casarse.

En el presente caso lo admite como título válido para inscribir y estima el recurso, porque la vivienda adjudicada es familiar y la adjudicación tiene como causa compensar los desequilibrios producidos por la ruptura de la vida familiar a uno de los cónyuges, y por tanto tiene un contenido típico del convenio regulador. (AFS)

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336. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL.FORMA DE ACREDITARLA: DEBE HACERSE EN LA FORMA LEGAL O ESTATUTARIA O SI NO ES ASÍ, DE FORMA INDUBITADA. .^

Resolución de 9 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles interina de San Sebastián de la Gomera, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una junta convocada de forma muy especial: A un socio se le convoca por acta notarial y respecto de otro socio existente en la sociedad, que según se dice está en trámites de incapacitación, se pretende que se dé por buena su convocatoria mediante la aportación de fotocopia de un acta notarial en la que aparece su nombre, la fecha y una firma.

La registradora suspende la inscripción al no considerar suficiente dicho documento para acreditar que dicho socio ha sido debidamente convocado. Cita en su apoyo varias resoluciones de la DG como la Resolución de 10 de octubre de 2012, la Resolución de 1 de octubre de 2013 y la Resolución de 16 de febrero de 2013.

El interesado recurre pues conforme a estatutos no era precisa convocatoria por medio de notario, sino que basta con carta con acuse de recibo y con la copia del acta firmada por el socio se está acreditando que tuvo conocimiento de la fecha y lugar de reunión, así como del orden del día.

Doctrina: La DG confirma con rotundidad la nota de calificación.

Distingue, como ya ha hecho en otras ocasiones, entre la forma públicas de convocatoria de la junta a las que se les aplica el artículo 107 del RRM y las formas privadas a las que se les aplica el artículo 97.2 RRM, bastando en estos casos con expresar en la certificación la fecha y forma en que se ha realizado dicha convocatoria.

Confirma que “la previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema” aunque “no cabe descartar la posibilidad de que un defecto de convocatoria pueda entenderse irrelevante si consta indubitadamente la aceptación a que la junta se lleve a cabo en términos que excluyan perjuicio a los derechos individuales de los socios (confróntese el supuesto de la Resolución de 15 de noviembre de 2002 y el opuesto de la Resolución de 27 de octubre de 2012)”.

Ahora bien, en el caso de la resolución la “la absoluta falta de autenticidad de la documentación incorporada y de su contenido justifican plenamente el rechazo de la registradora”.

Comentario: Confirma una vez más el CD la esencialidad de las formas de convocatoria para que la junta se entienda válidamente convocada. Pero no descarta que, aunque dichas formas no se hayan cumplido si se acredita el conocimiento de esa convocatoria de una forma indubitada, la convocatoria se puede considerar bien hecha. (JAGV)

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337. INSCRIPCIÓN DE CONDICIONES DE AFECCIONES Y DERECHOS URBANÍSTICOS

Resolución de 10 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrent n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de inscripción de afección y derechos urbanísticos.

En el caso del presente expediente, que plantea la inscripción registral de determinadas condiciones de afección y derechos urbanísticos, en el ámbito de la legislación urbanística valenciana, mediante la presentación de mandamiento administrativo de inscripción, junto con una copia confrontada con el original de declaración de interés comunitario, una copia confrontada con el original del decreto del Ayuntamiento de concesión de licencia de obras y copia confrontada con el original de un acta de manifestaciones, la DGRN revoca el defecto señalado por el registrador consistente en la exigencia de escritura pública en que los propietarios y la entidad que ha obtenido la declaración de interés comunitario consignen la vinculación del terreno y demás circunstancias exigidas en la ley y en la declaración de interés comunitario.

Señala la DGRN que “nuestro Derecho vigente prevé expresamente el acceso registral de actos, condiciones o limitaciones administrativas formalizados en certificación de tal naturaleza, en la que consten en la forma exigida por la legislación hipotecaria las circunstancias relativas a las personas, los derechos y las fincas a que afecte el acuerdo. En el caso de condiciones impuestas por actos administrativos, será preciso además una serie de precisiones, como la referencia al acto, su firmeza, especificación de las condiciones, acuerdo específico de su constancia registral y expresa referencia a la norma legal o reglamentaria en ella que se fundan, de acuerdo a su naturaleza reglada”.

Y añade que “Requisito especifico desde el punto de vista registral será la debida intervención en el procedimiento administrativo del interesado y la firmeza del acto, no sólo respecto a la autorización que contiene las condiciones, sino específicamente el acuerdo administrativo de su constancia registral, pudiendo entenderse, respecto a este último, que puede considerarse cumplido mediante la instancia con firma legitimada notarialmente o ante el registrador o manifestación en acta notarial del actual titular registral”. (JDR)

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338. AUMENTO DE CAPITAL SL. ES NECESARIA LA MANIFESTACIÓN O EL COMPROMISO DE QUE LA TITULARIDAD SE HA HECHO CONSTAR EN EL LIBRO REGISTRO DE SOCIOS. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. ^

Resolución de 10 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Ourense, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de aumento de capital.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital, con acuerdo tomado en la propia escritura, en la que se hace la advertencia notarial de que el órgano de administración debe hacer constar la titularidad de las participaciones en el Libro Registro de Socios.

El registrador califica negativamente pues a su juicio “no consta la declaración del órgano de administración de que la titularidad de las nuevas participaciones creadas en virtud del aumento, se haya hecho constar en el Libro-Registro de socios, o en su defecto el compromiso de llevar a cabo esta constancia por parte del órgano de administración. Art. 314 LSC y 198.4 RRM.

El notario recurre alegando que la “calificación carece de motivación porque se limita a la cita rutinaria de dos preceptos legales y porque, respecto de dichos derechos, introduce una disyuntiva que no resulta de los mismos, no explicando su fundamento y que además la nota no hace valoración acerca de las circunstancias concretas que concurren en la escritura calificada, como el hecho de celebración de junta universal constando que se acredita al Notario el carácter de socios mediante exhibición del libro registro”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para el CD “la claridad del precepto legal (y de su correspondiente reflejo reglamentario), no deja lugar a dudas” sobre la obligatoriedad de la manifestación añadiendo que “corresponde al notario autorizante velar porque la escritura pública reúna los requisitos legalmente establecidos para provocar la modificación de Registro”.

Por último, reproduce su ya clásica doctrina acerca de la falta de motivación de la nota cundo esa falta de motivación ni impide recurrir ni alegar al recurrente lo que estime pertinente.

Comentario: El registrador, con buen sentido, dadas las circunstancias concurrentes en la adopción de acuerdos, establece una doble posibilidad: La de que ya se ha hecho constar la titularidad en el Libro Registro de Socios, lo que es realmente difícil pues es en la propia escritura en donde se están tomando los acuerdos, o bien el compromiso de hacerlo constar. Hoy día, además, no sólo en estos acuerdos, sino también en los que se adopten en junta y sean elevados a público con posterioridad, es realmente difícil, aunque no imposible, que esa anotación se haya tomado. Dado el carácter electrónico del Libro Registro de Socios y su legalización anual antes de que transcurran cuatro meses del cierre del ejercicio, lo normal será que esa constancia se haga a posteriori. Es decir, al no existir ya soporte físico del libro, sino sólo soporte electrónico, el libro normalmente se confeccionará al final del ejercicio para incluir en él todas las incidencias que hayan surgido durante el año sobre las participaciones sociales, cerrarlo y presentarlo a legalización. Por ello lo más usual a partir de ahora debe ser el compromiso de que nos habla el registrador. (JAGV)

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339. VENTA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA

Resolución de 10 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 2, por las que acuerda no practicar la inscripción de dos escrituras de venta de una participación indivisa de una finca rústica.

Supuesto de hecho. Se vende en escritura pública una participación indivisa de finca rústica sita en Andalucía, la cual no se inscribe porque puede suponer un acto de parcelación, fundándose la duda del Registrador en la circunstancia de que la finca se está vendiendo por participaciones indivisas. Por lo expuesto, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 79.2 del RD 1093/1997, de 4 de julio, remite el expediente al Ayuntamiento donde radica la finca, el cual, en resolución de la Alcaldía de 7 de abril de 2015, declara la “existencia de posible parcelación ilegal al carecer de la preceptiva licencia urbanística o declaración de innecesariedad”.

Doctrina de la DGRN. Contra el criterio del recurrente, que afirma que no se da el supuesto de hecho previsto en el artículo 66.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, la Resolución confirma la calificación registral destacando lo siguiente:

1 Considera determinante que la cuota indivisa surja como objeto jurídico individualizado con ocasión de la venta.

2 Sería distinto, aunque no definitivo, según parece, que dicha cuota ya estuviera individualizada e inscrita como tal, dados los efectos del artículo 38 LH, aunque si concurrieran “otros elementos adicionales que revelen la posible existencia de parcelación ilegal”, también habría que suspender la inscripción.

3 El concepto de parcelación urbanística, según la legislación andaluza, trasciende de “… la estricta división material de fincas, la tradicional segregación, división o parcelación, para alcanzar la división ideal del derecho y del aprovechamiento, y en general todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos…”.

4 En consecuencia con el apartado anterior declara: (i) “… La ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble no es por sí sola suficiente para excluir la formación de nuevos asentamientos y, por tanto, la calificación de parcelación urbanística…”. (ii) “… Ni siquiera excluye esta posibilidad la manifestación contraria al hecho o voluntad de que se produzca aquella asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de tales asentamientos, como cuestión de hecho, con independencia de que el amparo formal y legal de la titularidad individual esté más o menos garantizado, se realice en documento público o privado o se haga de forma expresa o incluso tácita…”.

Comentario. El tema de esta Resolución ha sido objeto de numerosos recursos. El art. 66.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía considera que es revelador de una posible parcelación urbanística cualquiera acto del que resulten diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble, añadiendo que no basta la voluntad manifiesta de los mismos de no realizar pacto sobre el uso. Por tanto, basta que del acto o negocio jurídico resulte una situación de cotitularidad para considerar que hay una posible parcelación urbanística.

Se trata, a mi juicio, de una norma claramente excesiva que pone la venda antes que la herida y supone una limitación exagerada al derecho de propiedad, sin otro fundamento que una sospecha que no admite prueba en contra. Fruto de un precepto basado en el “por si acaso” es la resolución del Ayuntamiento en este caso, que no concede la licencia ante la “existencia de posible parcelación ilegal al carecer de la preceptiva licencia urbanística o declaración de innecesariedad”. (JAR)

 

340. EJECUCIÓN HIPOTECA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCERO POSEEDOR

Resolución de 11 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 2 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Reitera esta resolución la doctrina del Centro según la cual el tercer poseedor de los bienes hipotecados, cuando ha inscrito antes de la demanda iniciando la ejecución de la hipoteca, ha de ser requerido de pago sin que sea suficiente la notificación posterior, de conformidad con los arts. 685.1 y 686.1 LEC y 132.1 LH.

Respecto a un Auto, contra el que no cabe recurso, en el que el mismo juez, tras oír a las partes sobre la posible nulidad de actuaciones a la vista de una calificación anterior, declaró no haber lugar a la nulidad de actuaciones, entiende el Centro que puede ser tenido en cuenta al no haberse presentado en el momento de la calificación, sin perjuicio de una ulterior presentación para ser objeto de una nueva calificación. (MN)

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341. CONCENTRACIÓN PARCELARIA Y ACTUACIONES URBANÍSTICAS.

Resolución de 14 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Negreira a inscribir diversas copias parciales del acta de reorganización de la propiedad de la Zona de San Pedro de Bugallido y Santa María de Biduido del municipio de Ames. 

Supuesto de hecho. Se discute si resultan inscribibles determinadas parcelas resultantes de un procedimiento de concentración parcelaria, dándose la circunstancia de que algunas de estas parcelas también fueron objeto de varios proyectos urbanísticos que produjeron las correspondientes inscripciones, constando inscritas al día de la fecha tales fincas con la condición de urbanas.

 Lo cierto es que, aunque la concentración parcelaria se había iniciado antes que los procedimientos urbanísticos, su demora permitió que accediera en primer lugar al Registro el resultado de los procedimientos urbanísticos.

La calificación registral opone que por constar tales fincas como urbanas no son susceptibles de incluirse en el procedimiento de concentración parcelaria; además, por ser urbanas la Administración agraria ya no es competente.

¿Procede inscribir el resultado de la concentración parcelaría sobre estas parcelas? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Sobre la competencia de la Administración agraria: es incuestionable su competencia para incluir en el expediente de concentración las referidas fincas, pues, en el momento de iniciarse la concentración, eran rústicas.

2 No cabe oponer a la inscripción de las fincas de resultado de una concentración parcelaria el impedimento del tracto sucesivo, pero si cabe oponer obstáculos que puedan surgir del Registro distintos de los asientos de las antiguas parcelas. Entre dichos obstáculos se encuentra la situación registral existente al tiempo de la presentación: “…Como consecuencia de la práctica de dichos asientos las parcelas resultantes dejaron de tener la calificación de suelo rústico. Dada la situación registral existente en el momento en que se presentan las actas de reorganización en el Registro y puesto que las fincas de origen sobre las que se desarrollaron los procedimientos urbanísticos se identifican perfectamente con las aportadas a la concentración, es evidente que los pronunciamientos derivados de ésta, tanto en la configuración del suelo como en cuanto a su condición de rústico son incompatibles con los derivados del desarrollo urbanístico. Por lo que el defecto en este punto debe confirmarse…”.

Comentario. Cuestión distinta es si procedía inscribir el resultado de la actuación urbanística sobre las fincas afectadas por la concentración parcelaria en curso que constaba en el Registro de la Propiedad, pues “…parece evidente que se han superpuesto en el tiempo distintos desarrollos, en principio contradictorios entre sí, que afectan a la calificación urbanística de los terrenos, situación que evidencia un problema de coordinación que en ningún caso puede ser objeto de resolución mediante recurso”. (JAR)

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342. INMATRICULACIÓN. COINCIDENCIA DESCRIPTIVA

Resolución de 14 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Bande, por la que acuerda no practicar la inmatriculación de una finca urbana. 

Supuesto de hecho. Se solicita la inmatriculación de una finca que se describe en el título inmatriculador (aportación a sociedad de gananciales) y en el titulo anterior como «solar» sin hacer referencia a una edificación existente en la misma, la cual figura en la certificación catastral. Salvo la referencia a tal edificación, la descripción que de la finca hace el título es totalmente coincidente con la certificación catastral descriptiva y gráfica.

La calificación registral opone a la inscripción que la descripción no es totalmente coincidente con la certificación catastral porque nada se dice sobre la edificación, apoyando tal criterio en el artículo 53, apartado 7 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre en relación con la resolución de 11 de julio de 2013, que extendió la exigencia de la total coincidencia a las edificaciones existentes sobre la finca (es decir, a la finca perimetral, vuelo, subsuelo, y edificación.

¿Cabe practicar la inmatriculación solicitada, aunque el título no haga referencia a la construcción? SI.

Doctrina de la DGRN

1. Pone de manifiesto cómo el criterio de la referida resolución de 11 de julio de 2013 fue rectificado por la posterior de fecha 4 de agosto de 2014, que la presente confirma.

2. Criterio del Centro Directivo: tratándose de un terreno, “con independencia de los elementos que contenga en su interior, lo que la identifica de manera indubitada, necesaria y suficiente, y la distingue de sus colindantes es la precisión de su ubicación y delimitación geográfica, es decir, dónde se encuentran exactamente sus límites perimetrales, lo cual determina, geométricamente, cuál es la superficie que abarcan. Por ello, esa total coincidencia que exige el precepto ha de referirse, de manera ineludible, pero también suficiente, a la ubicación y delimitación geográfica de la finca, esto es, a su situación, superficie y linderos. Incluso, en puridad conceptual, bastaría con la concreción de la ubicación geográfica precisa de los linderos, que es tanto como decir la finca misma.

3 Ello sin perjuicio de la importancia que tiene la descripción en la escritura e inscripción de las plantaciones o edificaciones existentes en la finca pues inciden directamente en el valor de la finca y en sus posibilidades de disfrute y explotación conforme a la legalidad aplicable).

Comentario. Excepción hecha de la R.11 de julio de 2013, el criterio de la presente Resolución es el que se ha venido aplicando tradicionalmente, aunque ahora se ve alterado, como ya pone de manifiesto la propia Resolución, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, en particular los nuevos artículos 9, 10 y 202 de la Ley Hipotecaria, que con toda seguridad habrá ocasión de comentar en un futuro no muy lejano. (JAR)

 

343. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR ADMINISTRADOR NO INSCRITO: ES VÁLIDA SIEMPRE QUE SE ACREDITE LA REGULARIDAD DE SU NOMBRAMIENTO. ^

Resolución de 14 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Cuenca, por la que se rechaza la inscripción de un acta de junta general.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1º. Junta Universal en la que se cesan a dos administradores mancomunados y a uno de ellos se le nombra administrador único. El nombramiento no se inscribe por cierre del Registro.

2º. El administrador único requiere a una notario para que convoque al resto de los socios y asista a la celebración de la junta convocada.

3º. El día de la celebración se presentan dos socios que tras manifestar que la junta no ha sido debidamente convocada se ausentan. Sólo asiste el requirente que tiene el 51% del capital social.

4º. En la junta se aprueban las cuentas y se ratifica el cese y nombramiento de la anterior junta Universal.

5º. Se presenta el acta de la junta en la cual resulta protocolizada el acta de junta universal de nombramiento de administrador único y se solicita su inscripción.

El registrador deniega la inscripción pues la “convocatoria de la Junta General no es válida; debe ser convocada por los administradores mancomunados de la sociedad que constan inscritos en este Registro”. Art. 166 de la LSC.

El interesado recurre y alega que “la calificación no responde a ninguna exigencia amparada en texto legal, ignora los acuerdos anteriormente adoptados que no han sido impugnados ni pueden serlo ya y vulnera la doctrina sobre la administración de hecho paralizando la sociedad” y que “el artículo 166 de la LSC no exige que la convocatoria sea llevada a cabo por administrador inscrito”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Su doctrina, por ser resumen de la opinión del CD en esta materia, la extractamos a continuación:

  1. La facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación –como resulta del mismo precepto legal–, el de convocatoria judicial(sic) (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como dispone el párrafo segundo del artículo 171 de la misma Ley)
  2. El nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo.
  3. El no condicionamiento de la previa inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento del cargo representativo para la inscripción del acto de que se trate, no puede excusar la necesaria acreditación de la existencia y validez de la representación alegada, en nombre del titular registral, para que el acto concreto pueda ser inscrito sin la directa intervención de dicho titular registral.
  4. La inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil no es en consecuencia precisa para la válida existencia del nombramiento, aunque sí para su plena eficacia frente a terceros, incluso de buena fe (cfr. artículos 21 del Código de Comercio y 9 del Reglamento de Registro Mercantil).
  5. Cuando la convocatoria de la junta general haya sido llevada a cabo por quien actúa como administrador, sin que dicha circunstancia resulte de los libros del Registro Mercantil, será preciso acreditar ante el registrador la validez y regularidad de su nombramiento.

Como conclusión de todo lo dicho revoca la calificación registral poniendo de manifiesto, no obstante, sus dudas acerca de si el nombramiento hecho en su día reúne todos los requisitos legales para su inscripción y entre ellos y como muy importante la notificación a los efectos del artículo 111 del RRM, pero como ello no ha sido objeto de la nota de calificación no se entra en su resolución (cfr. artículo 326 de la LH).

Comentario: Interesante resolución en tanto en cuanto es un acertado resumen de la doctrina de la DG acerca de la eficacia del administrador no inscrito, eficacia que en otras resoluciones recientes relativas al registro de la propiedad, no ha sido tan claramente aceptada, ni tampoco por parte de la doctrina especializada .

No obstante, al parecer, el registrador del conjunto de los documentos aportados tenía medios suficientes para poder reconstruir el tracto registral del nombramiento y es lo que en puridad debería haber hecho. Es decir una calificación conjunta del nombramiento en junta universal, de las cuentas aprobadas para ver si era posible su depósito y se producía la apertura del registro y finalmente una calificación del acta notarial presentada en la que figuraba la ratificación del nombramiento, acto que en puridad no es inscribible, pese a que algún texto legal, como el nuevo artículo 197 bis de la LSC, nos hable ya de ratificación de administradores, junto al nombramiento y reelección como acto distinto y supuestamente inscribible.

Por tanto, en estos casos de administradores no inscritos, se deben ponderar con mucho cuidado todos los intereses en juego y sin aferrarnos a una interpretación rígida de las normas registrales inclinarnos por la solución que, sin perjudicar a terceros, en este caso otros socios, sean las más beneficiosas para la continuidad de la sociedad.

Por último destacamos, aunque sin relación con la resolución, que resulta llamativo que la DG siga hablando el 14 de septiembre de convocatoria judicial de la junta para referirse al artículo 169, cuando dicho artículo, tras la Ley 15/2015 de JV, ya no regula dicha materia e incluso ha cambiado su epígrafe por la de “competencia para la convocatoria, y ahora debería referirse a la convocatoria registral de la junta o a la realizada por el Letrado de Administración de Justicia, que en cierto sentido puede considerarse judicial, pero ya en ningún caso a la judicial exclusivamente. (JAGV)

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344. OBRA NUEVA. ACCESIÓN INVERTIDA. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.

Resolución de 15 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Albacete n.º 4, por la que se suspende la rectificación de un asiento del Registro en virtud de una escritura de herencia.

Sobre una finca privativa se declararon en 1996 varias edificaciones, inscribiéndose como privativas. Se pretende ahora mediante una escritura de herencia en la que intervienen el titular registral y los herederos de su esposa el cambio de la naturaleza privativa de la finca por la de ganancial en virtud de la accesión invertida establecida por el art 1404.2 CC en su redacción anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981, por entender que se produjo un error de concepto.

El registrador entiende que no es un error de concepto; sino que debe otorgarse una escritura de rectificación del título que motivo la inscripción ya que la inscripción en su día se hizo correctamente.

La Dirección repasa la doctrina relativa a la rectificación de errores de registro, distinguiendo entre el error de concepto (cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero significado) cuya rectificación exige el acuerdo no solo de los interesados sino también del Registrador; y aquellos casos en que la inexactitud del Registro proviene de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, en cuyo caso la rectificación precisará el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuye algún derecho, pero no del registrador cuya actuación ha sido ajena al origen de la inexactitud. Entiende que, en este caso, aunque está acreditado que alguna de las edificaciones declaradas – no todas- son anteriores a la reforma de 1981, no puede decirse que estemos ante un error de concepto puesto que, en la escritura de 1996, además de incluirse obras posteriores a la reforma, no contenía ninguna manifestación expresa de haberse producido la accesión invertida. Sin embargo, entiende que es indudable es que en la escritura ahora presentada se reconoce una inexactitud registral cuya rectificación se solicita y para la que consta el consentimiento unánime de todos los interesados por lo que se hace innecesario el otorgamiento de otra escritura y puede procederse a la rectificación si bien ésta se llevará a cabo por aplicación del art. 40.d) LH y no por aplicación del art 216 como error de concepto, como pretende la notaria recurrente y como se manifiesta en la escritura. (MN)

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345. RESOLUCIÓN JUDICIAL DE PERMUTA. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES.

Resolución de 15 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Requena, por la que se deniega la cancelación de los asientos posteriores a una permuta cuya resolución se decreta por vía judicial.

Hechos: Consta inscrita una permuta garantizada con condición resolutoria, y varias cargas posteriores. Posteriormente en procedimiento judicial por incumplimiento de lo pactado se ordena haber lugar a la resolución del contrato y a la readquisición por el permutante de lo entregado por la permuta.

El registrador inscribe la readquisición del permutante dueño inicial de la finca, pero deniega la cancelación de las cargas posteriores por no haber intervenido en el procedimiento.

El interesado recurre y alega que el registrador se extralimita en su calificación e invade competencias judiciales y que, en todo caso, los titulares de cargas posteriores han tenido conocimiento de la existencia de la condición resolutoria por el propio Registro.

La DGRN desestima el recurso, conforme a su doctrina previa, argumentando que una cosa es el conocimiento de la existencia de la condición resolutoria y otra el desenvolvimiento posterior o ejercicio de dicha resolución, de lo que no han tenido conocimientos los titulares de cargas posteriores, pues ni han sido citados en el procedimiento judicial ni consta la anotación de la demanda de dicho procedimiento.

El principio constitucional de tutela judicial efectiva y los principios registrales de legitimación registral y de tracto sucesivo conllevan que los titulares de cargas posteriores hayan de tener la posibilidad de intervenir en el procedimiento judicial que puede dar lugar a la cancelación de sus derechos, para que puedan alegar lo que a su derecho convenga.

Finalmente reconoce que, en el ámbito contencioso-administrativo, una reciente sentencia del TS de 16 de Abril de 2013 deja a criterio del órgano judicial la valoración en la ejecución de la sentencia de los derechos de los titulares de cargas posteriores.

Sin embargo, en el ámbito privado la sentencia de la sala de lo civil del TS de 21 de Octubre de 2013 matiza que, aunque todas las autoridades deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, se exceptúa el caso de que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica. Y es doctrina de dicha sala que no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte. (AFS)

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346. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS DE UN CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: NO ES POSIBLE EN FORMATO PAPEL. ^

Resolución de 15 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Murcia, por la que se rechaza la legalización de un libro de actas del consejo de administración de una sociedad.

Hechos: En fecha 6 de mayo de 2015 se solicitó la práctica de legalización de un libro de actas del consejo de administración en soporte papel.

El registrador suspende la legalización pues ya no es posible legalizar libros en blanco, dado que deben ser confeccionados en formato electrónico y, salvo justa causa, presentados por vía telemática en el Registro Mercantil de conformidad con el art. 18 de la Ley de Emprendedores. Defecto subsanable.

El interesado, una importante sociedad, recurre alegando las normas del Código de Comercio y la suspensión de la Instrucción de 12 de febrero de 2015.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Vuelve a recordar su doctrina sobre legalización de libros, ya sobradamente conocida y como dato de interés se refiere a la contestación a una consulta realizada a la propia DG y resuelta el 23 de julio de 2015, y cuya lectura, pues se reproduce en los fundamentos de derecho, recomendamos a los interesados en la cuestión. También alude, como dato trascendente, que la demanda en petición de nulidad de la Instrucción de 12 de febrero ha sido retirada.

Comentario: Poco a poco se va cerrando el círculo sobre la legalización en formato electrónico o en formato tradicional. Los empresarios deben tomar conciencia de que el formato papel está ya en vías de extinción. (JAGV)

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347. REVOCACIÓN DE PODER POR UNO DE LOS DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS: NO ES POSIBLE.^

Resolución de 16 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir la revocación de un poder inscrito.

Hechos: Se trata de un poder conferido por dos administradores mancomunados a un extraño y ahora revocado por uno sólo de ellos. Tras exponer en la escritura las razones de la revocación- estrechas relaciones familiares y laborales con el otro administrador mancomunado- se alegan los argumentos y doctrina contenidos en la Resolución de la Dirección General de 12 de septiembre de 1994.

El registrador suspende la inscripción pues la escritura ha de estar ratificada por la otra administradora mancomunada, …, sin pueda aplicarse en el presente caso la R.D.G.R.N. que se cita, pues el contenido de la misma se refiere al supuesto en el que dos Administradores Mancomunados se confieren poder a sí mismos, en cuyo caso sí es posible la actuación de uno solo de ellos para proceder a la revocación del mismo: Ver artículos 233.1.c) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 185.3.c del R.R.M.–Defecto subsanable.

Se recurre incidiendo nuevamente en las relaciones familiares del administrador no revocante con el apoderado que hacen ilusorio el que el mismo pueda revocar el poder.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Alude a su resolución de 15 de abril de 2015, y a la no aplicabilidad de la doctrina de que el poder recíproco concedido a favor de los propios administradores mancomunados puede ser revocado por uno sólo de ellos. Si se admitiera la revocación se “desnaturalizaría la esencia de la actuación mancomunada en el ejercicio del poder de representación exigida por el artículo 233 de la Ley de Sociedades de Capital cuando la administración de la sociedad de responsabilidad limitada se hubiera confiado a dos administradores que actúen de forma conjunta”.

Finalmente, respecto de las razones personales alegadas por la administradora mancomunada revocante, la DG dice que tiene una dilatada doctrina en la que se ha afirmado “que no cabe una calificación conjetural basada en circunstancias que no resulten debidamente acreditadas todo ello sin perjuicio de las pretensiones que pudiera intentar hacer valer el recurrente en vía judicial respecto de la revocación cuestionada”.

Comentario: Clara y reiterativa resolución de la que sólo destacamos la no admisión por la DG de la llamada calificación conjetural, como modo de prever registralmente lo que puede pasar si no se practica una inscripción. (JAGV)

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348. AMPLIACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO CON CONSERVACIÓN DEL RANGO.

Resolución de 16 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la práctica de una nota marginal de ampliación de embargo.

Se debate en este recurso la posibilidad de anotar, con el mismo rango que la anotación original, lo que el recurrente describe como «aumentos de deuda producidos en el mismo expediente ejecutivo de apremio administrativo y por los mismos conceptos tributarios que tienen carácter periódico»; a lo que el registrador no accede alegando que la doctrina de la ampliación de embargo conservando el rango procede en los casos de nuevos vencimientos de la misma obligación, pero no por nuevas deudas posteriores.

La DGRN desestima el recurso y confirma la negativa registral diciendo que “el asiento de anotación de embargo refleja la deuda contenida en la diligencia de embargo, sin que pueda pretenderse que garantice deudas posteriores de vencimientos periódicos, aunque sea por el mismo concepto que las ya anotadas. En esta línea, admitir la pretensión de recurrente implicaría que anotado un embargo por impago de una anualidad de un impuesto periódico, quedarían tácitamente garantizados todos los hipotéticos impagos sucesivos con carácter indefinido, lo cual, como ya hemos avanzado, no puede cohonestarse con los principios generales en sede de tercerías, preferencias credituales, concurrencia de ejecución, y tutela judicial efectiva; así como con los principios registrales de prioridad y legitimación registral.” (JDR)

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349. AMPLIACIÓN DE EMBARGO ADMINISTRATIVO CON CONSERVACIÓN DEL RANGO.

Resolución de 16 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la práctica de una nota marginal de ampliación de embargo.

Análoga a la anterior nº 348. (JDR)

 

350. EL ÁMBITO DE REPRESENTACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES NO ES LIMITABLE ESTATUTARIAMENTE.^

Resolución de 17 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinada disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se discute en este recurso sobre “si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual los administradores «necesitarán autorización previa de la junta general por exceder de sus facultades propias o los fines sociales para: Constituir hipotecas, prendas o cualquier otra garantía real o personal (aval) para la seguridad de obligaciones de persona o entidad distintas del poderdante, salvo que sean entidades pertenecientes al mismo grupo”.

El registrador entiende que no son inscribibles por ser una limitación de facultades al Administrador de la Sociedad. Véase artículos 234.1, párrafo 2º, del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del R.R.M., así como la R.D.G.R.N. de 12 de julio de 1993.

El notario recurre y en un extenso escrito trata de desvirtuar la calificación registral dado que el objeto de la sociedad en cuestión son actividades de consultoría de gestión empresarial, que la finalidad de atribuir omnímodas facultades a los administradores se hizo con la intención de garantizar la estabilidad en las transacciones mercantiles, que la tendencia actual es la de restringir o estrechar las facultades de los administradores a lo estrictamente necesario, y así, no solo en el ámbito de las sociedades cotizadas, de las sociedades financieras en general y de las Cajas de Ahorro en particular, desde Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y también y muy especialmente la última reforma de la LSC, Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificada Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo en el art. 160.f.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice nuestro CD que para los actos comprendidos en el objeto social, son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque están inscritas en el Registro Mercantil y que la doctrina de la propia DG sobre este punto, antes de 1990, se puede resumir en los siguientes puntos: a) Que el objeto social ha de estar determinado, pero esta determinación no limita la capacidad de la sociedad, sino sólo las facultades representativas de los administradores; b) Que es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de dichas facultades siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos dentro de dicho objeto social, y c) Que están incluidos en el ámbito de poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo”.

Por ello “una limitación como la cuestionada en el presente caso puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de responsabilidad que la sociedad pudiera hacer valer frente al administrador que se hubiese extralimitado). Pero aun cuando esta concreción de efectos se impondría en definitiva por la indudable subordinación de las disposiciones estatutarias a las normas legales imperativas y por la necesaria interpretación de dichas cláusulas en el sentido más favorable para su eficacia (vid. artículo 1284 del Código Civil), es doctrina de este Centro Directivo que la trascendencia de las normas estatutarias en cuanto rectoras de la estructura y funcionamiento de la sociedad y la exigencia de precisión y claridad de los pronunciamientos registrales imponen la eliminación de toda ambigüedad e incertidumbre en aquella regulación estatutaria como requisito para su inscripción (vid., por todas, la Resolución de 12 de julio de 1993)”.

Comentario: Clara y contundente resolución de la DG sobre las facultades del órgano de administración de las sociedades. Pese a los recortes que se le han pretendido imponer, incluso por vía legal (cfr. art. 160.f de la LSC) se alza con contundencia la seguridad del tráfico jurídico y la necesaria confianza en la actuación de los administradores por su capacidad y facultades para obligar a la sociedad como medio de mantener un tráfico mercantil fiable y seguro. Lo que no aclara es si sería posible inscribir esas limitaciones si se hiciera constar que las mismas sólo producen efectos entre la sociedad y los administradores sin tener ninguna trascendencia frente a terceros. A nuestro juicio sí serían inscribibles pues se trataría en este caso de una mera publicidad sin ninguna trascendencia externa, pero que afectaría a todos los administradores que lo fueran de la sociedad a los efectos de exigencia de posibles responsabilidades si traspasan la limitación. En ocasiones se hacen peticiones en este sentido pues se desea que los estatutos reflejen esas limitaciones internas del órgano de administración. (JAGV)

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351. EJECUCIÓN DE EMBARGO CON ANOTACIÓN CADUCADA Y FINCA INSCRITA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DEL DEMANDADO

Resolución de 17 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Terrassa n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación.

Se planten dos cuestiones:

Por un lado, se reitera la abundante doctrina según la cual no puede en el recurso gubernativo plantearse cuestiones relativas a asientos vigentes anteriores al título calificado, ni por tanto tenerse en cuenta una sentencia aportada para su rectificación, sino que debe presentarse dicha sentencia en el Registro a fin de que se proceda a su calificación.

La otra cuestión que se plantea también ha sido reiteradamente resuelta por el centro directivo, en el sentido de que caducada una anotación preventiva deja de tener efectos y en consecuencia la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma y en caso de existir cargas posteriores no podrán ser objeto de cancelación registral. Todo ello sin perjuicio de poder acudir a la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho o de dominio. (MN)

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352. CONDICIÓN RESOLUTORIA. EJERCICIO. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES.

Resolución de 17 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Valverde, por la que se suspende la cancelación de los asientos posteriores derivados del ejercicio de una condición resolutoria.

Hechos: Consta inscrita una permuta garantizada con condición resolutoria. Se sigue procedimiento judicial en el que se dicta una sentencia declarando el incumplimiento y por tanto la readquisición a favor del propietario inicial. Se ordena también cancelar las cargas posteriores.

El registrador inscribe la readquisición, pero deniega la cancelación de las cargas posteriores por no haber tenido intervención en el procedimiento, conforme a la doctrina de la DGRN que cita.

El interesado recurre y alega que el registrador se extralimita en sus funciones al no dar cumplimiento a un mandamiento judicial, y además cita en su favor lo dispuesto en el artículo 175.6 RH y el criterio de la DGRN en una Resolución de 27 de Mayo de 2005.

La DGRN desestima el recurso por idénticos motivos a los precedentemente expuestos en la Resolución 345 anterior del presente informe y además añade que, aunque no es necesario que los titulares de cargas sean demandados y exista un litisconsorcio pasivo necesario, sí deben de ser notificados de la existencia del procedimiento para que puedan comparecer y defender sus intereses.

Por todo ello, el ejercicio de la facultad de purga de asientos posteriores procedente de la condición resolutoria exige, bien que se hubiera anotado con anterioridad la demanda de su ejecución en el Registro, bien la intervención de los titulares de los indicados asientos en el procedimiento de resolución correspondiente para evitar su indefensión. (AFS)

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353. CONJUNTOS INMOBILIARIOS. PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE ELEMENTOS PRIVATIVOS

Resolución de 18 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Jijona a inscribir una escritura de modificación de la descripción de determinados elementos privativos de un conjunto urbanístico en régimen de propiedad horizontal.

Hechos: En el año 2001 se formaliza una escritura de obra nueva y división horizontal de una urbanización, integrada por 21 bungalows, la cual se inscribe en el Registro de la Propiedad. Posteriormente, en 5 de febrero de 2015, y ante las divergencias existentes entre la superficie real y registral de algunos de los elementos privativos (o sea de algunos de los bungalows) que integran la citada urbanización, el Ayuntamiento otorga una licencia de legalización de dichas diferencias, y se otorga una nueva escritura de “modificación de la descripción de la urbanización” en la que se indica que existen pequeñas diferencias en las superficies de los bungalows, consecuencia de las modificaciones llevadas a cabo en el momento de la ejecución de las obras.

La escritura se otorga por el presidente de la comunidad de propietarios que actúa a virtud de acuerdo de la junta de propietarios y por un arquitecto técnico que certifica que la descripción de las viviendas referidas coincide con la que consta en el proyecto para el que se obtuvo la licencia de legalización.

Registradora: Califica negativamente la citada escritura de modificación de elementos privativos, por estos motivos:

  • Hace constar que en una comunidad de propietarios hay que distinguir entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (art 19 de la LPH) que se imputan la Junta como órgano comunitario y no a cada propietario singularmente, y aquellos que, por afectar al contenido del dominio de cada bungalow, requieren un consentimiento individualizado de los correspondientes propietarios, el cual debe constar en el documento público, para que la escritura acceda al Registro. En el presente caso, al afectar a elementos privativos, debe constar el consentimiento singular de cada uno de los propietarios afectados por la modificación.
  • También se hace constar que la escritura se puede calificar como de declaración de terminación de obra en unos casos y rectificación de obra terminada, en otros, por lo que conforme al art 20 de la LS debe constar la fecha de terminación de la obra.
  • Y además al tratarse de un supuesto de terminación de la obra, debe acreditarse la contratación del seguro decenal de la ley 38/1999 o su innecesaridad.

Dirección Gral: Da la razón a la registradora en cuanto al primer defecto alegado, ya que entiende que por mínima que sea la modificación (que lo es) de un elemento privativo, se precisa el consentimiento individualizado de cada propietario.

Sin embargo, rechaza los argumentos de la registradora respecto de los últimos defectos alegadosen cuanto a la acreditación de la fecha en que se llevaron a cabo “las pequeñas modificaciones de los bugalows”, hay que estar a la manifestación del arquitecto técnico de que lo fueron al tiempo de “la ejecución de las obras”, por lo que, si la primitiva escritura se formalizó el 7 de marzo de 2001, ahí queda indicada la fecha.

Y en cuanto al último, indica que en la escritura de 2015 no se declara ninguna obra, sino que se especifican pequeñas diferencias en cuanto a las superficies que habían sido incorrectamente expresadas y ahora se ajustan a la realidad física, incorporándose además la licencia de legalización, sin que se lleve a cabo ninguna declaración de fin de obra, por lo que los requisitos que exige la registradora deberán acreditarse al tiempo de la terminación de la obra de los concretos elementos privativos que figuran en la construcción y que se solicite dicha terminación de obra, lo que en el documento calificado no se ha pedido. (JLN)

 

354. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO PRIVADO DE ARRENDAMIENTO. TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 18 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 2 a inscribir una elevación a público de un contrato de arrendamiento.

Hechos: Se otorga una escritura elevando un contrato de arrendamiento formalizado en documentos privado hace casi 20 años. Ahora se presenta a inscripción y el titular registral es diferente del arrendador.

El registrador deniega la inscripción porque aparece la finca inscrita a favor de persona distinta del arrendador. La calificación sustitutoria solicitada se pronuncia en idéntico sentido, exigiendo o el consentimiento del titular registral actual o sentencia judicial.

El interesado recurre y alega que debe de realizarse una inscripción extratemporal del arrendamiento, aunque el arrendador no coincida con el titular registral actual, porque en el momento del arrendamiento sí coincidían el titular registral y el arrendador, y porque el arrendamiento está vigente.

La DGRN confirma la nota de calificación en aplicación de los principios de tracto sucesivo, legitimación y salvaguardia de los asientos por los tribunales, por lo que sólo podrá acceder al Registro dicho contrato de arrendamiento con el consentimiento del titular registral actual o bien mediante resolución judicial. (AFS)

 

355. CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL INDICE DE SOCIEDADES: NO CABE PRACTICAR ASIENTO ALGUNO.^

Resolución de 18 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Pontevedra, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de renuncia de administrador solidario.

Hechos: Se trata de inscribir la renuncia de un administrador solidario.

La registradora suspende la inscripción pues la sociedad está dada de baja en el índice de Entidades del Ministerio de Hacienda.

El interesado recurre alegando el art. 378 del RRM que no guarda, añadimos nosotros, relación con la cuestión debatida.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que la legislación aplicable en la actualidad es el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, y que dicha regulación se completa con el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que exceptúa del cierre “los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”.

Comentario: Reiterativa resolución de nuestra DG de la que sólo destacamos su referencia al artículo 96 del RRM, el cual en cuanto a la excepción de los asientos ordenados por la autoridad judicial está clara pero no tanto en cuando a la excepción de los depósitos de cuentas. Ahora bien, con su cita quizás la DG quiera indicar que los depósitos sí pueden hacerse lo que sin embargo ha sido negado en otras ocasiones por el carácter absoluto del llamado cierre fiscal. (JAGV)

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356. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. TRACTO SUCESIVO. HERENCIA YACENTE

Resolución de 19 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Presentado un testimonio de decreto de adjudicación y correspondiente mandamiento de cancelación de cargas recaído en un procedimiento de ejecución hipotecaria son objeto de recurso dos cuestiones:

La primera plantea la cuestión de cuáles son los requisitos que, desde el punto de vista del principio de tracto sucesivo, han de exigirse en los casos en que el procedimiento judicial se ha dirigido contra a herencia yacente y los ignorados herederos del titular registral. Reitera la Dirección su abundante doctrina sobre la materia en el sentido de que habrá de nombrarse un administrador judicial en los supuestos de demandas a herederos ignorados, pero que se considera suficiente el emplazamiento a personas determinadas como posibles llamadas a la herencia. Es decir, el emplazamiento en la persona de un albacea o del administrador judicial de la herencia yacente cumplirá con el tracto sucesivo, pero solo será requisito inexcusable tal emplazamiento cuando, como ocurre en este caso, el llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados; No lo será cuando se haya demandado a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos.

La segunda cuestión planteada se refiere a la Disp. Trans. 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que concede un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia del carácter abusivo de la cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que haya determinado la cantidad exigible (art. 695.1.4.ª LEC) para todo procedimiento ejecutivo que a la entrada en vigor de aquella Ley –esto es, 15 de mayo de 2013– no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente (art. 675 LEC). En este supuesto el secretario expresa la firmeza del testimonio el 30 de enero de 2013 y por tanto antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y por ello siendo el ejecutado susceptible de ser considerado consumidor y por tanto de padecer cláusula abusiva (arts 3 y 82 de la Ley General de Consumidores y Usuarios), en tanto no quede justificada judicialmente la puesta en posesión de la finca antes del 15 de mayo de 2013 o, en su caso, la no formulación en plazo o formulación insatisfactoria del incidente relacionado por parte del ejecutado, no puede procederse a la inscripción del decreto presentado. (MN)

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357. HERENCIA DISTRIBUIDA EN LEGADOS. ENTREGA DE LA FINCA LEGADA. DUDAS SOBRE EL OBJETO LEGADO 

Resolución de 21 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Osuna, por la que se deniega la inscripción de una escritura de entrega de legados y agrupación.

Hechos: En un testamento se establecen diversos legados, pero no se nombra heredero. Uno de los legatarios acepta y se adjudica uno de los legados relativo a una casa por sí sólo. En la escritura se adjudica por el legado dos fincas registrales, casa y corral colindante anexo, que forman una sola parcela catastral.

La registradora encuentra dos defectos (aparte de otro material que es subsanado): el legatario no puede adjudicarse por sí mismo el legado por no estar autorizado en el testamento, y considera que existen dudas en cuanto a la identidad del objeto legado, por lo que debe de hacerse su entrega por el heredero.

El interesado recurre y alega que lleva en posesión de la vivienda desde el fallecimiento de la testadora, que la propiedad se defiere desde el momento de fallecimiento del causante y que resulta desproporcionado acudir al nombramiento de heredero, que sería el Estado, para una entrega formal teniendo ya la propiedad y la posesión; por otro lado señala que en la realidad lo legado es una sola finca (casa y corral), que el corral no tiene salida a la calle, como resulta de la cartografía, que no se puede exigir en el testamento mayor precisión. por lo que considera no existen dudas del objeto del legado.

La DGRN desestima el recurso. En cuanto a la entrega del legado porque es imprescindible la entrega por el heredero, no estando facultado para ello el legatario en el testamento, conforme al artículo 81.a RH. En cuanto al segundo defecto porque considera que, efectivamente, hay dudas en la identidad del objeto legado al tratarse de dos fincas registrales, dudas que sólo puede despejar el heredero.

COMENTARIO: Existe otra posibilidad no apuntada en este recurso por la DGRN, sin necesidad de acudir al declaratorio de herederos y a la intervención de heredero: la entrega del legado por todos los legatarios en escritura pública, sobre la base de que toda la herencia se ha distribuido en legados, conforme al artículo 81.d, párrafo segundo, que serviría también para despejar también las dudas sobre el objeto legado. Hay que descartar la posibilidad de solicitud unilateral por el legatario, que sería posible, en principio, conforme al primer párrafo de dicho artículo 81.d, porque no parece que el inmueble legado esté perfectamente determinado, como exige el mencionado artículo para admitir la posibilidad de solicitud unilateral.

Desde el punto de vista del testamento, este caso pone de relieve la necesidad práctica de nombrar siempre heredero (pues puede haber bienes o deudas diferentes de los legados) y de prever la entrega del legado o bien nombrando un contador partidor, o bien autorizando al legatario para tomar posesión por sí mismo del legado cuando no haya legitimarios. También es conveniente indagar en la situación fáctica de lo legado, preguntando si además de la casa legada hay algún terreno anexo, o en el caso de viviendas si hay garajes o trasteros, que pueden formar fincas independientes y generar dudas si no se mencionan, como en el presente caso. (AFS) 

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358. MODIFICACION DE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. TÍTULO DE ADQUISICIÓN

Resolución de 21 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Picassent n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales.

Hechos: Mediante un convenio regulador, aprobado judicialmente en un procedimiento de divorcio, se liquida la sociedad de gananciales y se adjudica determinada finca al ex marido, adjudicación que no se inscribe. Ahora, varios años después, se otorga escritura por los ex cónyuges modificando dicha liquidación, y se adjudica la finca a la ex esposa, cambiando por tanto el adjudicatario.

La registradora suspende la inscripción porque considera que no es posible modificar dicho convenio aprobado por sentencia, ni liquidar la sociedad de gananciales que ya no existe y está liquidada. Para provocar un nuevo desplazamiento patrimonial entiende que habrá que cumplir la teoría del título y el modo. En el presente caso no hay título adecuado, en el sentido de contrato válido, pues la liquidación de gananciales ya fue efectuada en su momento.

El notario autorizante considera que, aplicando el principio de autonomía de la voluntad, tratándose de una cuestión patrimonial los cónyuges pueden modificar lo pactado en el convenio. Cita en su apoyo una Resolución de 19 de Julio de 2011.

La DGRN desestima el recurso. Señala en primer lugar que la aprobación judicial del convenio se refiere propiamente a las medidas que afecten a los hijos o las cuestiones que queden fuera de la autonomía de la voluntad, pero no a las patrimoniales, en las que los cónyuges pueden pactar lo que estimen por conveniente sin necesidad de ulterior aprobación judicial. Cita varias sentencias del TS.

El desplazamiento patrimonial que ahora se pretende es posible dentro del ámbito contractual y de la autonomía de la voluntad, pero en el presente caso la modificación del convenio no es una causa adecuada, pues no se justifica el carácter ganancial con que se pretender inventariar ahora el bien, ni hay causa traslativa alguna que justifique el desplazamiento patrimonial

COMENTARIO: La cuestión a considerar en estos casos es si el convenio regulador contiene un compromiso de liquidación más o menos genérico, del que se deduce que su perfeccionamiento o su consumación se difieren a un momento posterior –que normalmente será ante notario-, o bien es un convenio ya perfeccionado y consumado en sede judicial, como parece ser el presente caso, aunque no haya escritura o inscripción en el Registro de la Propiedad. En el primer caso sí sería posible la modificación del convenio, pues no se habría consumado la liquidación. Sin embargo, en el segundo caso no es posible ya modificar el convenio, de la misma forma que no es posible modificar una venta ya consumada sin un nuevo contrato traslativo, pues el bien es privativo del cónyuge adjudicatario en el Convenio. (AFS)

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359. SOCIEDAD ANÓNIMA: DIGAN LO QUE DIGAN LOS ESTATUTOS, LA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL DEBE HACERSE CONFORME A LAS NORMAS IMPERATIVAS EXISTENTES EN DICHO MOMENTO.^

Resolución de 21 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

Hechos: Se trata de una junta de sociedad anónima convocada el 5 de mayo para ser celebrada el 27 de mayo. En los estatutos de la sociedad, no adaptados a la reforma del artículo 176 de la LSC por Ley de Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedad Anónima Europea, se sigue hablando de que la antelación en la convocatoria será de 15 días.

El registrador deniega la inscripción pues entre la fecha de la última publicación de la convocatoria y la fecha de celebración de la Junta General, no transcurre el plazo de un mes de antelación establecido por el art 176 de la Ley de Sociedades de Capital –defecto insubsanable–, considerando inaplicable la norma estatutaria que fijaba el plazo en quince días, conforme a la Ley de Sociedades Anónimas derogada, por opuesta a dicho precepto legal al establecer un plazo inferior entre la convocatoria y la fecha de celebración, en perjuicio de los accionistas, lo que da lugar a que ese artículo estatutario quede automáticamente ‘‘derogado’’ por la nueva norma imperativa”.

El interesado recurre pues la convocatoria se ha se ha llevado a cabo de conformidad con lo previsto en los estatutos sociales inscritos, dado que la Ley de 2005 no contenía normas sobre derecho transitorio ni obligaba a la adaptación de estatutos.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para la DG pese a que los estatutos son la ley fundamental a que debe sujetarse la sociedad “si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (vid. artículos 1.255 del Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital), exceptuando el supuesto en que la norma estatutaria no sea incompatible con la nueva norma legal o cuando siendo esta dispositiva el contenido estatutario sea conforme con el ámbito de la disposición”.

Además “aunque no exista una obligación especialmente prevista de adaptación es evidente que el contenido de los estatutos no puede aplicarse en contra de la previsión legal”.

Comentario: Resolución clara y que no hace sino confirmar la doctrina de la DG ya manifestada en otras resoluciones. Se trata de un supuesto de la llamada adaptación legal en virtud de la cual las normas estatutarias contrarias a normas imperativas promulgadas con posterioridad quedan sin eficacia y vigor a partir de la entrada en vigor de la nueva regulación. (JAGV)

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360. EXPEDIENTE DE DOMINIO. EXCESO DE CABIDA

Resolución de 22 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Villena a practicar un exceso de cabida en virtud de un auto de expediente de dominio.

Según la calificación objeto del presente recurso, el registrador suspende la inscripción de un exceso de cabida de un 63% en virtud de expediente de dominio y acompañando una certificación catastral descriptiva y gráfica.

El registrador rechaza la inscripción del exceso de cabida por tres defectos:

– Primero: Que en el auto judicial no constan los linderos de la finca.

– Segundo: En cuanto a la certificación catastral aportada, que los propietarios colindantes, según la certificación catastral descriptiva y gráfica, no son coincidentes con los colindantes expresados en la descripción registral. Y que la superficie de la finca, según tal certificación, no es totalmente coincidente con la declarada en el auto recaído.

– Tercero: Que no es posible conocer qué propietarios colindantes fueron citados en el procedimiento.

Sobre el primer defecto, la DGRN, reitera su doctrina de que “Es evidente que cuando se identifica la ubicación y delimitación de una finca a través de la georreferenciación de sus vértices, y por tanto de sus linderos, bien mediante la expresión de sus coordenadas geográficas en sistema de referencia oficial, bien a través de un plano oficial que a su vez esté georreferenciado, (…) resulta ya superfluo a tales efectos identificativos la mención unilateral de cuál pueda ser el nombre y apellidos de las personas que en un momento dado puedan ser los propietarios de las fincas colindantes con una que ya ha quedado perfectamente identificada y delimitada»., 

Pero, añade, “no consta que el auto judicial expresamente declarara acreditado que la finca registral, con su mayor cabida, se correspondiera con dicho inmueble catastral o que ni siquiera mencionara incidentalmente tal correspondencia. Si así hubiera sido, probablemente bastaría la remisión a la delimitación geográfica contenida en dicha certificación catastral para entender cumplida la exigencia legal y reglamentaria de expresión de los linderos de la finca. Pero no sólo no ha sido así en el caso que nos ocupa, sino que, incluso el recurrente, en su escrito de recurso, reconoce expresamente que, en el auto de 12 de marzo de 2013, con el que concluyó el expediente de dominio declarando acreditada la mayor cabida de la finca «no se proporcionaba una descripción del inmueble”. Por todo ello, procede confirmar este primer defecto señalado por el registrador de la Propiedad.”

Sobre el segundo defecto, también reitera su doctrina de que “la inclusión en la descripción de una finca registral de una expresa mención a los nombres de los propietarios colindantes no sólo es superflua e innecesaria, sino incluso, hasta cierto punto impertinente o perturbadora“. Y en base a ello, concluye que “el que los nombres de los colindantes catastrales, que no son linderos fijos, sino linderos personales, no coincidan con los nombres de los colindantes personales meramente mencionados en la descripción registral de la finca, no constituye defecto, por lo que el señalado por el registrador en ese sentido ha de ser revocado”.

También reitera su doctrina acerca de la necesidad de aportación de certificación catastral descriptiva y gráfica coincidente en aquellos supuestos –como ocurre en el caso de este expediente– en el que el exceso de cabida que se pretende exceda de la vigésima parte de la cabida inscrita». Pero añade que “distinta será la conclusión a la que habrá de llegarse cuando resulte de aplicación la reforma operada por la Ley 13/2015, pues en ella, además de la desjudicialización de los expedientes de exceso de cabida para encomendarlos a los notarios, se prevé expresamente en el nuevo artículo 201 de la Ley Hipotecaria que «en caso de que el promotor manifieste que la representación gráfica catastral no coincide con la rectificación solicitada, deberá aportar representación gráfica georreferenciada de la misma». En tales supuestos, cuando el exceso de cabida declarado no sea coincidente con la certificación catastral sino con la representación gráfica alternativa, y aun cuando tal exceso superara el 20% de la cabida inscrita, ya no será necesario obtener por el interesado una previa rectificación catastral y una nueva certificación catastral descriptiva y gráfica que sea coincidente con la nueva cabida acreditada para su presentación al registro de la propiedad, sino que será el propio registrador el que, si la representación gráfica alternativa a la catastral cumple los requerimientos legales y los que han de señalarse por resolución conjunta de este Centro Directivo y la Dirección General del Catastro, remitirá la nueva representación geográfica inscrita al Catastro para que éste ultimo la incorpore y se produzca, con posterioridad a la inscripción, la deseada coordinación entre el Registro y el Catastro”.

Y en relación al tercer defecto alegado por el registrador, esto es, la imposibilidad de conocer qué propietarios colindantes fueron citados en el procedimiento, también debemos hacer la oportuna distinción.

Si con tal expresión lo que el registrador está en realidad exigiendo es que consten citados los colindantes mencionados en la descripción registral, hay que señalar que en relación con el trámite previsto por el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, resulta del auto la citación a los que han sido tenidos por el juez como titulares de los predios colindantes, aunque no fueran coincidentes con los meramente mencionados como colindantes en la descripción registral, pues tal mención registral no hace fe de su contenido.

Si lo que el registrador está exigiendo es que consten citados los colindantes catastrales que figuraban en la certificación catastral del año 2007 aportada al expediente de dominio, hemos de tener en cuenta que mientras que el titular catastral del inmueble cuya cabida se pretende rectificar ha de ser citado en todo caso, en cambio, en relación a los colindantes, lo que exige el artículo 201 de la Ley Hipotecaria es que se cite «a los titulares de los predios colindantes», que no tienen necesariamente por qué ser exactamente los expresados en la certificación catastral, ni la ley exige que sean ellos exactamente los citados, pudiendo en este punto el juez citar a los que haya tenido por colindantes reales, incluso si fueran diferentes de los catastrales.

Y, por último, si lo que el registrador está exigiendo es que en un expediente de dominio iniciado en el año 2007 resulten citados los colindantes catastrales que figuran en la certificación catastral del año 2013, y que difieren en parte de los que figuraban en la certificación del año 2007 aportada al procedimiento, es claro que tal exigencia carecería de fundamento alguno.

En cualquier caso, y aun cuando hubiera debido ser el registrador quien concretara qué ha querido decir exactamente, y no tener que forzar ahora a realizar las anteriores especulaciones interpretativas, lo cierto es que en cualquier de tales interpretaciones, el defecto señalado no puede ser mantenido, por los motivos expresados en cada caso. (JDR)

 

361. CANCELACIÓN DE ASIENTOS ANTERIORES A DECLARACIÓN DE CONCURSO

Resolución de 22 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Jumilla, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación de embargo en un procedimiento concursal.

Se plantea cuáles son los requisitos para poder cancelar cargas anteriores a la declaración del concurso de acreedores una vez abierta la fase de liquidación.

Esta Resolución recoge la doctrina establecida por la de 2 de julio de 2015 en el sentido de que es necesario un triple requisito (art. 55.3 LC): a) que la decrete el juez del concurso a petición de la administración concursal; b) que concurra como causa habilitante el hecho de que el mantenimiento de los embargos trabados dificulte gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, y c) la audiencia previa de los acreedores afectados. Y tales requisitos deben ser adaptados a la situación creada tras la apertura de la fase de liquidación. Concretamente, la audiencia del acreedor anotante deberá entenderse sustituida por la notificación a los titulares de derechos y cargas que han de cancelarse, de conformidad con el principio de tracto sucesivo (arts 20 LH) y la salvaguardia judicial de los asientos del art. 1.3 LH. (MN)

 

362. CONSTITUCIÓN DE SL. DENOMINACIÓN SOCIAL. SI NO ES SOCIEDAD PROFESIONAL NO PUEDE TENER COMO DENOMINACIÓN LA DE INGENIERÍA. ^

Resolución de 23 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de una sociedad limitada.

Hechos: Una sociedad con actividad relativa a la mediación en “servicios técnicos de ingeniería”, adopta la denominación de «Ecoterra Ingeniería y Consultoría Ambiental, S.L.».

El registrador suspende la inscripción pues “dado que la ingeniería es actividad profesional de ingenieros, y que la sociedad no la incluye en el objeto social (que sería de una sociedad profesional), sino que se define como mediadora y coordinadora, la inclusión en la denominación social de la expresión «ingeniería» es contraria al artículo 402 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual «no podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social»; y el artículo 406 que prohíbe incluir «término o expresión alguna que induzca a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad o entidad, y sobre la clase o naturaleza de éstas» (art. 406 RRM). Ver en este sentido la resolución de la Dirección General de los registros y del Notariado R. 26.06.1995. La R. 28.01.2009 que admitió la denominación «X, Abogados S.L.» fue anulada por S.AP Barcelona 21.07.2011, y ésta confirmada por S.TS. 21.07.2011 (sic) (que declaró ajustada a derecho la calificación negativa efectuada por la registradora). Aun así, la resolución decía que, aunque el art. 402.2 RRM proscribe la denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social, sólo se refiere esa proscripción a los momentos de adopción de la denominación o modificación del objeto (como es el caso).

La notaria autorizante recurre y dice que “en toda sociedad, por su condición o naturaleza de ente abstracto personificado, debe distinguirse entre la actividad social, …. y la forma de realizar o prestar esa actividad en sus relaciones con terceros en el tráfico, y por ello si la actividad propia es por tanto la «ingeniería» y la sociedad sólo actúa para su ejercicio como «mediadora y coordinadora» con carácter instrumental es lícito referirse a la misma en su denominación conforme permite el art. 402.2 del R.R.M”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG parte de la consideración de que “toda sociedad tiene derecho a un nombre que la identifique dentro del tráfico jurídico”. La elección de la denominación es libre si bien debe responder a los criterios de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad)

Por su parte el artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil establece la prohibición de denominaciones que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad y el 402 es prohibitivo de una denominación objetiva que haga referencia a una actividad no incluida en el objeto de la sociedad. Dado que la sociedad no es profesional sino mediadora y en la denominación se utiliza el término ingeniería “sin hacer la precisión de que es de intermediación en actuaciones de ingeniería, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil, como una sociedad de ingeniería, cuando en realidad es de mediación de ingeniería”.

Comentario: Nos parece excesivamente rígida la postura mantenida en esta resolución por nuestra DG. Con esta tesis se dejan fuera del mercado de denominaciones, salvo para las propias sociedades profesionales, una gran multitud de denominaciones utilizadas tradicionalmente por las sociedades españolas que pueden hacer referencia a la medicina, a sus distintas especialidades, a la abogacía, con sus cada vez más frecuentes derivaciones, a la psicología, a la arquitectura, a la informática, cada vez más frecuentes, y en definitiva al conjunto de las distintas profesiones. A partir de esta resolución no podrá utilizarse en sociedad normal, es decir que no sea profesional, ningún término que esté relacionado con una profesión determinada. No creemos que esa haya sido la intención del legislador.

Creemos que ello supone una clara confusión: Una sociedad puede tener como actividad la ingeniería, que es actividad propia de ingenieros, sin necesidad de ser profesional, sino como mediadora, coordinadora, o de medios, pero ello no quiere decir que su actividad no sea la realización de los actos propios de los ingenieros. Se trataría de las calificadas sociedades de profesionales o entre profesionales. Recordemos lo que al respecto dice la Ley 2/2007 de sociedades profesionales en su artículo 1 de que a “los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”. Por tanto, si en una sociedad de ingeniería no hay esa imputación directa de los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional a la propia sociedad, esa sociedad no será profesional, pero a mí no me ofrece duda de que en su actividad derivada de su objeto puede llevar a cabo obras de ingeniería. Y la consecuencia de ello es que si puede llevar a cabo obras de ingeniería debe poder utilizar en su denominación dicho término diferenciador de otras sociedades y no sólo diferenciador sino incluso especificador de su actividad social. Por ello entiendo que la actividad de ingeniería forma parte del objeto de una sociedad no profesional y que dicho término no induce a ningún error o confusión sobre la verdadera naturaleza de la sociedad.

La tesis de la DG, como apuntaba la notario recurrente, deja fuera de juego, en cuanto a su denominación social, no a cinco sociedades que ella citaba, sino a miles de sociedades existentes en todos los registros mercantiles de España.

Por otra parte, cuando el legislador quiere hacer reserva de una determinada denominación social lo hace expresamente como es el caso de las denominaciones relacionadas con los bancos, las financieras o los seguros o las laborales. Y si esa reserva no existe esa denominación, respetando los límites generales legales o reglamentarios, debe poder ser utilizada por los empresarios con normalidad.

A este respecto citaremos algunas de las decisiones de nuestro CD que van por ese camino. Así la Resolución de 16 de marzo de 2012 vino a decir que sólo debe impedirse la inscripción en el RM de sociedades con denominaciones que incidan de forma clara en prohibiciones legales; en otra de  13 de septiembre de 2000 admitió el término laboral por no inducir a confusión, y finalmente en otra de R. 26 de Mayo de 2003 concluyó que no induce a confusión incluir las siglas “SAT” en la denominación de una sociedad pues si se tratara propiamente de una sociedad agraria de transformación sería necesario que figurase en la denominación el número que le corresponda en el Registro General administrativo.

En definitiva, en la Ley 2/2007 no existe, al menos de forma expresa, reserva de denominación a favor de las sociedades profesionales y que la inclusión de una actividad profesional en la denominación de una sociedad que no sea de esta clase, pero su objeto se relacione con dicha actividad no puede inducir a confusión alguna en el tráfico mercantil. JAGV.

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363. PROPIEDAD HORIZONTAL. PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL ADJUDICANDO ELEMENTOS INDEPENDIENTES Y REDISTRIBUYENDO CUOTAS.

Resolución de 24 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional en la que se adjudican los elementos independientes y redistribuyen los porcentajes de participación de los elementos de una propiedad horizontal.

Hechos: En el Registro de la Propiedad y bajo un solo asiento, figura la descripción de una finca, que no está dividida en propiedad horizontal, y en la que figuran descritos conjuntamente, dos “grupos” de fincas: uno, formado por los pisos primero, segundo y buhardilla, a favor de A y B; y un segundo grupo integrado por sótano y planta baja, en distintas proporciones y derechos a favor de C y D.

Por escritura formalizada en 2007, los hijos y herederos de A y B, protocolizan un cuaderno particional, en el que por ellos mismos y sin que comparezcan el resto de titulares de los demás componentes, se hace constar que sus padres, previo derribo del piso primero, habían declarado una obra nueva adicionando las plantas tercera, cuarta y desván, quedando este “grupo edificado” compuesto por piso primero, segundo, tercero, cuarto y buhardilla (y dejando al margen el bajo y sótano que tenían salidas independientes a la calle).

 En la referida escritura de protocolización hereditaria, tales herederos dividen los componentes de su propiedad en régimen de propiedad horizontal, con asignación de cuotas, proceden a su asignación individualizada a cada uno de ellos y hacen constar que, una vez se hayan integrado el bajo y sótano con los demás pisos en una comunidad de propietarios se procederá a una nueva distribución de porcentajes.

 Registradora: Califica negativamente la escritura, ya que, estando la totalidad de la finca sin dividir en régimen de propiedad horizontal, cualquier alteración que afecte al título constitutivo, requiere el concurso de todos los propietarios. Por tanto, deberá constituirse todo el edificio en régimen de propiedad horizontal y dividirse horizontalmente para poder adjudicar los distintos elementos independientes a los adjudicatarios de la herencia.

Dirección General: Rechaza el recurso en base a que:

  1.- Conforme a la LPH, los distintos pisos y locales de un edificio sólo pueden ser objeto de inscripción independiente, siempre que el inmueble en su conjunto de haya dividido en régimen de propiedad horizontal, siendo precisa la autorización de todos los propietarios para la constitución de dicho régimen y fijación de las cuotas de participación de cada elemento privativo.

 2.- El derecho de propiedad en el régimen de propiedad horizontal es complejo, ya que se compone de un elemento privativo (piso o local) como espacio delimitado, susceptible de aprovechamiento independiente, y además la participación inseparable en la titularidad de los elementos y pertenencias comunes. No se trata de dos propiedades yuxtapuestas, sino de un único derecho de naturaleza especial y compleja, de suerte que ambos elementos que la integran, no se puede separar o enajenar independientemente, sino que “dicha cuota sólo se puede enajenar, gravar o embargar, con la parte privativa de la que es anejo inseparable (art 396 c.c.). Tampoco cabe el tanteo o retracto en caso de enajenación de un elemento de la división horizontal, sino que superando la construcción romana del dcho. de propiedad, ya que se dota a esa comunidad sobre los elementos comunes de una regulación especial en que predominan los intereses comunitarios sobre los individuales, atribuyéndose a la junta de propietarios, la competencia para decidir sobre los asuntos de interés de la comunidad y siendo precisa para el establecimiento del título constitutivo de la propiedad horizontal o su modificación el acuerdo unánime de los propietarios que la integran.

3.- En el presente supuesto, la edificación no está dividida en dos fincas independientes, como se alega, sino que se configura como una sola finca registral, por tanto, es exigible el consentimiento unánime de todos los propietarios que la integran para llevar a cabo la pretendida división horizontal parcial (JLN).

 

364. CANCELACIÓN DE ASIENTOS DERIVADOS DE PROYECTO DE REPARCELACIÓN

Resolución de 24 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Conil de la Frontera, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento que ordena la cancelación de asientos derivados de un proyecto de reparcelación. 

Se plantea la inscripción de un mandamiento judicial de cancelación de las inscripciones derivadas de un proyecto de reparcelación, así como el restablecimiento del estado originario registral de las parcelas aportadas al proyecto de reparcelación cuando no se ha demandado a todos los titulares de derechos y cargas de las fincas de resultado.

La Dirección confirma la calificación y aplica su doctrina sobre la inscripción de sentencias dictadas en procedimientos en los que no ha intervenido titulares registrales, adaptándola a la legislación urbanística. Así, el art. 51.1 de la Ley del Suelo RDLeg 2/2008 establece que serán inscribibles los actos administrativos y las sentencias, en ambos casos firmes, en que se declare la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención, cuando se concreten en fincas determinadas y haya participado su titular en el procedimiento (vid. letra g).  El art. 21.1.b) de la LJCA considera como parte demandada a «las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante»; y respecto a los titulares futuros la anotación de demanda es el mecanismo adecuado de publicidad con arreglo al art 51.1.f) TR LS. Por tanto, o habiéndose instado oportunamente la anotación preventiva de la demanda –pudiendo haberse hecho–, no puede ahora pretenderse hacer efectiva la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso–administrativa contra los actuales titulares registrales que no han tenido participación en el procedimiento. Conciliando esta doctrina con la STS de 16 de abril de 2013 “tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictado la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción”. En el caso que nos ocupa no consta que determinados titulares posteriores hayan tenido oportunidad de conocer el procedimiento ni a través de la anotación de la demanda, ni a través de un emplazamiento en el procedimiento judicial, por lo que no puede ahora pretenderse hacerse efectiva la sentencia dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa contra los actuales titulares registrales de los citados derechos y cargas sin que el tribunal competente, en trámites de ejecución de la sentencia, haya declarado, previo cumplimiento de las garantías de la contradicción procesal que la sentencia resulta oponible a tales titulares con las consecuencias registrales de ello derivadas. (MN)

 

365. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE UNA INSTANCIA PRIVADA.

Resolución de 25 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la denegación a practicar un asiento de presentación por la registradora de la propiedad de Gandía n.º 4 respecto de una instancia privada. 

Se confirma el criterio de la Registradora en el sentido de que no procede presentar en el Diario una instancia privada solicitando la anulación de una inscripción por entender que se incumplía el requisito del tracto sucesivo. De acuerdo con el art. 420 RH los registradores no extenderán asiento de presentación de «los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuya eficacia registral». Ninguna disposición legal atribuye eficacia registral al documento privado que pretende dejar sin efecto un asiento que se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales. Si el recurrente estimase que el asiento practicado es nulo, deberá instar el correspondiente procedimiento judicial regulado en el art 40 LH. (MN)

 

366. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CLÁUSULAS DE PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS HIPOTECARIOS. INTERESES DE DEMORA. COMPETENCIA DGRN.

Resolución de 25 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario de una entidad.

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El caso.- Se suspende la inscripción de una hipoteca porque la escritura de constitución incluye una cláusula sexta de intereses moratorios fijos del 20,50% anual a efectos obligacionales, los cuales se limitan a un máximo del 12,955% anual a efectos hipotecarios por contraria al art. 251.6.4.a) Código de Consumo de Cataluña. La DGRN confirma la suspensión.

  Antes de entrar en el núcleo del defecto, se plantea la competencia de la DGRN para resolver el recurso frente a la de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat de Cataluña; la extensión de la calificación registral de cláusulas en los préstamos hipotecarios y por último la aparente vulneración de competencias constitucionales por el uso en la calificación del art. 256.6.4.a) citado. Esta última cuestión coincide con el punto central del recurso.

1.- Competencia para resolver el recurso. La «protección de consumidores y usuarios» es una materia transversal cuya regulación aparece en combinación con otros sectores de actividad que se relacionan con ella, como la legislación civil, registral, mercantil, financiera, etc.; por lo que la resolución de esta cuestión previa que nos ocupa exige el análisis de las concretas competencias que ostentan el Estado y las Comunidades Autónomas en esta materia y la subsunción del hecho concreto objeto del expediente en el contexto normativo adecuado.

De ese análisis, que repasa con minuciosidad la legislación estatal, catalana y la Sentencia del Tribunal Constitucional 157/2004, de 23 de septiembre, retenemos que en aplicación de estas competencias exclusivas [del Estado], especialmente de las referidas a la materia de fijación de las bases de las obligaciones contractuales, de ordenación de los registros e instrumentos públicos y de ordenación del crédito y de la banca, las normas citadas han tenido como objeto establecer un régimen jurídico uniforme de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de todo el Estado, entre cuyas normas básicas se encuentran la proclamación de la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas de los contratos de préstamo y crédito hipotecarios con subsistencia del contrato (arts. 83 TRLGDCU y 8 LCGC) y la determinación de los límites de las cláusulas hipotecarias y los requisitos de transparencia contractual de las mismas para que puedan acceder al Registro de la Propiedad (ej. arts. 84 TRLGDCU, 114 LH o 6 de la Ley 1/2013).

Tras ello se concluye conforme al art. 324 LH que la competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán comprendiendo, además, otras cuestiones de derecho común u otro tipo de derecho –registral, consumo, etc.–, corresponde a la DGRN, que se considera competente para resolver el presento recurso ya que la materia discutida no es de Derecho especial catalán, sino que versa sobre la determinación de las consecuencias civiles o contractuales de las cláusulas abusivas de los contratos de préstamo o crédito hipotecario, la calificación registral de tales cláusulas y la regulación de los efectos que la apreciación registral de las mismas tiene sobre su inscripción, lo que es ajeno al Derecho catalán ya que está regulada por disposiciones de ámbito estatal.

2.- Aclaración de la extensión de las facultades de calificación registral de condiciones generales. La resolución recuerda, reitera y aclara sus resoluciones de 3 octubre 2014 y 28 abril 2015, indicando especialmente que, ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral.

Al respecto repasa una serie de cláusulas concretas que pueden ser rechazadas por el registrador: las que establezcan prohibiciones de disponer; las contrarias a normas imperativas y prohibitivas también concretas; las obligacionales; las abusivas declaradas nulas por sentencia inscrita en el RCGC o, si no está inscrita, que sea del TS o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; las contrarias a la lista negra de cláusulas abusivas; las que incumplan los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; y las cláusulas de vencimiento anticipado accesorias, ajenas a la obligación o indeterminadas.

3.- Vulneración de competencias constitucionales. La cuestión de fondo del recurso reside en la aplicabilidad del límite que a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios impone el art. 251-6.4 Código de consumo de Cataluña. A primera vista parece que la fijación de los límites de los intereses moratorios en las escrituras de préstamo y crédito hipotecario es competencia estatal.

Ahora bien, el registrador de la Propiedad carece de facultades para analizar la legalidad o constitucionalidad de las disposiciones que ha de aplicar en el ejercicio de su función, sino que debe limitarse a apreciar la validez de los actos dispositivos atendiendo al ordenamiento jurídico vigente y aplicable en cada momento, ya sea éste comunitario, estatal o autonómico. Tampoco es el recurso el medio apropiado para apreciar esa posible inconstitucionalidad por lo que, en tanto no se presente por la Administración competente el correspondiente recurso y tenga lugar la suspensión cautelar de la norma o un pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional o el que proceda sobre su inconstitucionalidad o ilegalidad, la norma de referencia debe ser aplicada por el registrador.

Además, debe tenerse en cuenta que las Comunidades Autónomas, con base en el reparto constitucional previsto en el art. 149.1 CE, gozan de competencias legislativas en materia de ordenación del crédito (art. 149.1.11ª) pudiendo desarrollar la legislación básica del Estado en materia de protección de los clientes de servicios y productos bancarios, siempre que no vulneren la legislación básica del Estado, por lo que en el momento actual la cuestión radica en determinar si la legislación divergente establecida por la Ley 20/2014 del Parlamento de Cataluña se solapa con la legislación básica estatal y hace imposible su aplicación al tener que prevalecer ésta, o si, por el contrario, es posible una aplicación armónica y coordinada de ambas normas.

En el supuesto objeto de este recurso la finalidad del préstamo garantizado con la hipoteca no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios, por lo que no resulta aplicable, y no lo hace el registrador, la legislación estatal, ya que el ámbito de esta limitación no puede ser extrapolado a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de interpretación extensiva.

Sin embargo, sí sería aplicable, en tanto no se presente recurso ante el Tribunal Constitucional, la citada norma autonómica y, en consecuencia, el registrador deberá rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria a una norma prohibitiva que determina su nulidad de pleno derecho y no una mera sanción administrativa como pretende el recurrente. Eso es lo que ha hecho el registrador, por lo que el defecto debe ser confirmado.

NOTA: El art. 251.6.4 Código de consumo de Cataluña ha sido suspendido de vigencia y aplicación con efectos desde la fecha de interposición del recurso –30 setiembre 2015–, para las partes del proceso, y desde la publicación del correspondiente edicto en el «Boletín Oficial del Estado» para los terceros, por providencia del TC (Pleno) de 6 octubre 2015, BOE de 9 de octubre. (CB)

Artículo de Víctor Prado Gascó, autor de la nota de calificación.

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367. CONCURSO DE ACREEDORES. TRANSMISIÓN DE FINCA. PLAN DE LIQUIDACIÓN. CANCELACIÓN  DE CARGAS

Resolución de 29 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Las Rozas de Madrid n.º 2 a la inscripción de determinada transmisión de inmueble y cancelación de cargas registrales como consecuencia de un proceso concursal. 

Se pretende la inscripción de una adjudicación o venta directa de una finca en ejecución del plan de liquidación aprobado en un proceso concursal con base únicamente en el auto dictado por el magistrado juez del Juzgado de lo Mercantil por el que se acuerda aprobar dicha adjudicación directa.

En primer lugar, considera el Registrador que es necesaria escritura pública en la que los titulares registrales debidamente representados y el adquirente formalicen la venta del bien con arreglo al auto de aprobación de la adjudicación y con el cumplimiento de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la misma. De acuerdo con el art. 155 LC para inscribir los actos de enajenación o gravamen de bienes o derechos que integren la masa activa del concurso será necesario que se acredite la obtención del oportuno auto autorizatorio; Pero además es imprescindible que el título material –en este caso la enajenación autorizada por el juez– conste en el título formal adecuado, es decir, «el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solos o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite» (art 33 RH). El título a efectos de la inscripción será, por tanto –como título principal– la escritura pública, en la que conste el negocio traslativo, complementada por el título formal que acredite la autorización judicial. Por lo demás, en la escritura pública deberán constar las circunstancias de mención obligatoria conforme a los arts 9.4.ª LH y 51.9.ª RH.

Un segundo defecto es que para la cancelación de las anotaciones de embargo sin privilegio especial debe acreditarse que se le han notificado los autos en los que se aprueba el plan de liquidación y se ordena «la cancelación de todas las cargas y gravámenes», sin que sea suficiente indicar sólo genéricamente que se ha dado conocimiento a los acreedores personados en el procedimiento sin privilegio especial, pues no se identifican tales acreedores a los que se ha efectuado la notificación ni se especifican individualizadamente. Entiende la Dirección que de acuerdo con el art. 55 LC (en idéntico argumento que la resolución 361) No cabe duda alguna de que esta actuación de notificación al titular de los embargos que se pretende cancelar es uno de los trámites de obligada calificación por parte del registrador. Pero una vez que en los documentos presentados se afirma por el juez que se ha notificado y se ha dado audiencia a tales acreedores, el registrador ha de pasar por ello, por lo que se rechaza el defecto.

Por último, alega el registrador que para la cancelación de las hipotecas no es suficiente que conste que se ha notificado a los acreedores con tal privilegio especial el plan de liquidación y de la venta efectuada, sino que es necesario que se especifiquen las medidas tomadas para la satisfacción de su crédito de acuerdo al art 115.4 LC. La Dirección confirma esta doctrina, pero se rechaza el defecto ya que consta en los documentos calificados que la identificación de los acreedores con privilegio especial y se indica que se ha verificado la notificación tanto el auto que aprueba el plan de liquidación, como de la venta efectuada. Precisamente este auto se dicta para dar cumplimiento a las exigencias expresadas por la R de 5 de septiembre de 2014. Al constar en el auto que han sido cumplidos los requisitos exigidos por dicha Resolución y se ha dado audiencia a los acreedores privilegiados, debe entenderse que esa audiencia comporta también la notificación de las medidas tomadas con relación a la satisfacción del crédito con privilegio especial. (MN)

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368.MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. SL. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS: NO IMPIDE LA INSCRIPCIÓN SI HA SIDO PARCIALMENTE CUMPLIDO.^

Resolución de 29 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir determinados acuerdos sociales de modificación de los estatutos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos, en junta debidamente convocada, pero con asistencia del 100% del capital social, habiéndose omitido en los anuncios de convocatoria el derecho a pedir la entrega o envío gratuito de los extremos a modificar. En concreto el anuncio decía lo siguiente respecto del derecho de información de los socios: “Cada socio tiene derecho a examinar en el domicilio social y obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de someterse a la aprobación de la junta, entre ellos el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta”. El acuerdo se tomó con el voto a favor del 60% del capital social y el voto en contra del resto

El registrador deniega la inscripción pues “el anuncio de la convocatoria de la Junta no cumple con los requisitos que en orden a respetar el derecho de información de los socios exige el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital. En cuanto a que no se hace constar el derecho que corresponde a todos los socios de obtener el envío gratuito de los documentos. Resoluciones de la DGRN de fechas 16 de noviembre de 2002; 9 de mayo de 2003; 8 de julio de 2005, entre otras.

El interesado recurre alegando que la redacción del anuncio respeta las previsiones legales si bien no de forma literal.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras repasar su doctrina sobre la esencialidad del derecho de información del socio también se refiere a que “esta rigurosa doctrina ha sido mitigada en ocasiones al afirmarse que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales y a mayor abundamiento en la actualidad tras las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se establece de forma expresa en el artículo 204.3 del texto refundido, que no procede la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria…» salvo que se refieran a la «forma y plazo» para llevarla a cabo” concluyendo que como los acuerdos se tomaron por mayoría suficiente una nueva convocatoria de una junta en nada alteraría el resultado de lo acordado.

Comentario: Aunque la nota de calificación estaba ajustada, con excesiva rigidez a mi juicio, a la LSC, creemos que sólo parabienes merece esta doctrina de nuestro CD.

Sólo añadiremos, dado que es ya una doctrina consolidada, que, aunque la DG aluda como de pasada a la asistencia a la junta del 100% del capital social, habiéndose constituido la junta sin reservas ni protestas de clase alguna, a mí, no obstante, ese dato me parece fundamental a la hora de decidir sobre la inscribibilidad de los acuerdos. Si un socio debidamente convocado, asiste a la junta y al inicio de la misma no hace reserva alguna sobre defectos de convocatoria o sobre la violación de su sacrosanto derecho de información, estimamos que, en ningún caso, y por dicho motivo, se debe rechazar la inscripción de los acuerdos que se adopten. Y tampoco creemos que ningún juez admita impugnación de los acuerdos adoptados. (JAGV).

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369. NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO SL POR COOPTACIÓN. NO ES POSIBLE AUNQUE LOS ESTATUTOS ESTABLEZCAN ESA POSIBILIDAD.^

Resolución de 30 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Ceuta, por la que se deniega la inscripción de un acuerdo de nombramiento de consejero por cooptación.

Hechos: En una sociedad limitada, dato esencial, en sesión de consejo se acepta la renuncia de un miembro del Consejo de Administración y se nombra un socio como nuevo vocal hasta su ratificación o no por la Junta general.

El registrador deniega la inscripción pues no es posible el nombramiento por cooptación tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, ya que la LSC restringe de forma expresa esta opción a las sociedades anónimas, criterio confirmado por el artículo 191 RRM.

El interesado recurre pues a su juicio el artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital no prohíbe el sistema de selección por cooptación en los consejos de las sociedades limitada y a mayor abundamiento en el artículo 21 de los estatutos inscritos se admite sin cortapisas la cooptación dentro del consejo.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras recordar que los asientos del registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, recuerda también que recientemente ha dicho que “si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital). Como consecuencia de ello y dado que según el vigente artículo 214 de la LSC los nombramientos de administradores son competencia de la Junta General salvo las excepciones establecidas por la Ley y en esta la única excepción en este punto es la relativa a las sociedades anónimas, concluye en la derogación de la regla estatutaria y por tanto en la imposibilidad del nombramiento efectuado.

Comentarios: Un poco por los pelos está resuelto el caso planteado ante la DG. Parece basarse en que el TRLSC es posterior a la inscripción de los estatutos vigentes, lo que por otra parte tampoco se alega ni resulta de los hechos, y como consecuencia de ello declara la imposibilidad de su aplicación. Pero si como parece probable los estatutos se inscribieron estando ya vigente la norma similar de la Ley de Sociedades Limitadas 2/1995 (cfr. art. 58.1), la solución adoptada por el CD parece más que dudosa y claramente contraria al principio de legitimación y de plena producción de efectos de lo inscrito y también a la consideración de los estatutos como ley fundamental a la que con preferencia debe adaptarse la sociedad. (JAGV)

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370. PERMUTA DE PATRIMONIO MUNICIPAL DEL SUELO POR SUELO. URBANISMO.

Resolución de 1 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a inscribir una escritura de permuta de Patrimonio Municipal del Suelo por suelo y ejecución de redes de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos.

Un Ayuntamiento entrega en permuta a una U.T.E. determinadas parcelas integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo adquiridas por expropiación en el desarrollo del Sector UP-C «Los Gavilanes» y recibe como contraprestación el suelo, obtenido por expropiación, y la realización de las obras de urbanización recogidas en las modificaciones del Plan Especial de Infraestructuras Externas y Plan Parcial. Dicha permuta se formalizó en escritura de otorgada en Getafe el 20 de mayo de 2015, ante el Notario don Vicente Jaime Nieto Olano.

El registrador entiende que se ha incumplido el procedimiento de enajenación de bienes de los patrimonios municipales del suelo previsto en el artículo 91 de la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de Madrid en relación con el artículo 178 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

La DGRN confirma la calificación registral y desestima el recurso, diciendo que “si como consecuencia de la modificación del planeamiento que legitimó la actividad de ejecución, variaron las obligaciones del urbanizador y eso provocó la modificación del primitivo convenio urbanístico en que se formalizó la concesión, la transmisión de los bienes municipales tendría como causa el reequilibrio de dicha concesión. El desequilibrio se produjo por la realización de unas obras imprevistas en un principio, pero de necesario cumplimiento por el concesionario por imposición de la Administración, que justificarían la transmisión de las parcelas previamente obtenidas por el Ayuntamiento en pago de la expropiación desarrollada en el mismo ámbito de actuación, en cuanto la permuta no sería consecuencia de una enajenación de bienes integrantes del Patrimonio municipal del suelo ajena al proceso de ejecución sino que sería resultado de una rectificación del sistema de ejecución pública, en cuyo caso no podría apreciarse de forma ostensible e indubitada una omisión del trámite o del procedimiento que justifiquen la denegación de la inscripción, sin perjuicio de la comprobación por el registrador del cumplimiento los requisitos y formalidades que sean de aplicación al instrumento modificado.

Ahora bien, del título calificado no cabe deducir sin duda alguna las anteriores consideraciones, no pudiéndose analizar la documentación aportada al recurso, aun cuando sea relevante, conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria al que se ha hecho referencia anteriormente, sin perjuicio de su posterior presentación en el Registro para que sea objeto de una nueva calificación.” (JDR)

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371. PERMUTA DE PATRIMONIO MUNICIPAL DEL SUELO POR SUELO. URBANISMO.

Resolución de 1 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a inscribir una escritura de permuta de Patrimonio Municipal del Suelo por suelo y ejecución de redes de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos.

Similar a la nº 370 (JDR)

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372.  EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NOTIFICACIÓN AL DEUDOR EN DOMICILIO DISTINTO DEL FIJADO EN LA ESCRITURA.

Resolución de 1 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Massamagrell a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación y su correspondiente mandamiento de cancelación de cargas derivados de un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

Hechos: En un procedimiento de ejecución hipotecaria judicial directa consta que se ha requerido de pago a los hipotecantes no deudores personalmente, y a la entidad deudora por edictos, pero nada se dice de si se ha intentado o no el requerimiento a dicha entidad en el domicilio pactado en la escritura de hipoteca, que consta en el Registro.

El registrador suspende la inscripción porque no consta el requerimiento de pago a la entidad deudora en el domicilio pactado.

La entidad interesada recurre y presenta nueva documentación de la que resulta que se intentó la notificación a la entidad deudora en el domicilio pactado y que se ha notificado a los hipotecantes no deudores, uno de los cuales es también administrador solidario de dicha entidad.

La DGRN confirma la calificación, pues no pueden ser tenidos en cuenta los documentos aportados posteriormente a la calificación. Recuerda que hay que notificar al deudor en el domicilio pactado que conste en el Registro, subsidiariamente en el domicilio real del deudor, previa averiguación de éste, y en último extremo por edictos, conforme a lo dispuesto en el artículo 686.3 LEC, que ha sido recientemente reformado. (AFS)

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373. AUMENTO DE CAPITAL SL. DOMICILIO DEL COMPARECIENTE: LA DISPARIDAD DE DOMICILIOS CARECE DE TRASCENDENCIA SI NO DEBE HACERSE CONSTAR EN LA INSCRIPCIÓN. ^

Resolución de 1 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de redenominación y aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Aumento de capital por aportaciones dinerarias. Hay una disparidad en cuanto al domicilio de uno de los socios que asumen participaciones sociales y que además es administrador.

El registrador suspende la inscripción pues el domicilio del compareciente no coincide con el que consta en la Certificación adjunta.

La registradora sustituta confirma la nota.

El notario recurre diciendo que la constancia de identidad a que se refieren los artículos 38 del R.R.M. y artículo 156.4 y 6 del R.N. está cumplida tanto en la escritura como en la Certificación protocolizada pues el domicilio de la comparecencia esta expresado a “esos efectos”, y que en todo caso ese domicilio es un dato que en nada afecta a la inscripción del aumento del capital.

Doctrina: la DG revoca la nota de calificación.

Para ella “en el presente caso no puede afirmarse que exista propiamente un error o una discordancia relevante a efectos de la inscripción de la escritura calificada por el hecho de que el administrador otorgante de la misma exprese un domicilio «a tales efectos» y en la certificación incorporada relativa a los socios que asumen las nuevas participaciones se indique para esa misma persona, cual socio y no como administrador, un domicilio distinto”.

Comentario: Sin perjuicio de lo que dice la DG para fundamentar la revocación de la nota lo que a nosotros nos parece fundamental en este caso es que ni la identidad, ni el domicilio de los que asumen participaciones debe constar en el registro al tratarse de un aumento con aportaciones dinerarias (cfr. art. 200 del RRM ). Por tanto, la discrepancia entre ambos domicilios en nada puede afectar a la inscribibilidad del documento. (JAGV).

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374. HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO TRANSACCIONAL. EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME «A EFECTOS REGISTRALES».

Resolución de 2 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Paterna n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un auto de homologación de acuerdo transaccional.

Hechos: Se alcanza un acuerdo transaccional entre las partes dentro de un procedimiento judicial en virtud del cual se extingue una comunidad sobre una finca renunciando una de los comuneros a su parte. Dicho acuerdo es homologado judicialmente.

La registradora suspende la inscripción porque considera que dicho acuerdo, por más que esté homologado judicialmente, no deja de ser un acuerdo privado que no está documentado adecuadamente, por lo que no se cumple el requisito de forma del artículo 3LH (escritura pública, o documento expedido por la autoridad judicial); en cuanto al fondo del asunto, considera que dicho negocio es confuso por cuanto se titula de extinción de comunidad y sin embargo uno de los comuneros renuncia a su parte; además no consta la firmeza de la resolución judicial, pues se dice en el testimonio que es firme “a efectos registrales” . Por último, no consta el estado civil del adjudicatario.

El interesado recurre y alega que la DGRN ha admitido otras veces la inscripción de las transacciones judiciales, como en la Resolución de 10 de Junio de 2003, y que desde el punto de vista formal el título es un documento auténtico expedido por la autoridad judicial. Respecto del fondo del asunto es un disolución de comunidad, por lo que de acuerdo con el artículo 1068 y 406 CC la propiedad se atribuye automáticamente al adjudicatario con independencia del título formal. La expresión “firme a efectos registrales” no implica ninguna distinción en cuanto a su firmeza y más bien es una expresión dirigida al registrador; finalmente en cuanto a la falta de mención del estado civil, al no ser un acto traslativo, en nada afecta al estado civil, por lo que es innecesaria su constancia.

La DGRN desestima el recurso. Respecto del primer punto declara que el documento presentado no reúne los requisitos necesarios ni de forma ni de fondo. Reconoce que ha habido cierta evolución de su doctrina, que se ha concretado en la posición mantenida actualmente en la Resolución de 9 de Julio de 2013.

En cuanto a la forma, afirma que el acuerdo transaccional se equipara al documento privado, aunque esté homologado judicialmente, especialmente cuando el Juez no lo considera directamente como título inscribible, y que el documento judicial de homologación no es una sentencia, es decir una resolución judicial resultante de un procedimiento ordinario que por seguir sus trámites procesales haya finalizado en una decisión del Juez sobre el fondo del asunto.

En cuanto al fondo del asunto declara que el negocio del presente caso incorpora una renuncia de uno de los copropietarios a su parte, por lo que se separa de la extinción de comunidad en sentido estricto y, por tanto, de la aplicación de las reglas de partición de herencia.

En resumen, considera que no estamos ante un título formal adecuado (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), ni hay modo o entrega posesoria de la cosa (cfr. artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 609 y 1462 del Código Civil) por lo que no puede procederse a la inscripción

Respecto de la expresión “firme a efectos registrales” la considera ambigua, pues no debe de quedar duda de que es firme y que no cabe recurso contra la misma.

Confirma también el tercer defecto, relativo al estado civil, por cuanto debe de constar siempre el estado civil, con independencia de si afecta o no a la sociedad conyugal, conforme al artículo 51.9 RH. (AFS)

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375. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR.

Resolución de 2 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación. 

La DG reitera su ya consolidada doctrina de que “es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. (MN)

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376. AUMENTO DE CAPITAL SL. APORTACIONES DINERARIAS O COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. NO CABEN CALIFICACIONES POR PRESUNCIÓN.^

Resolución de 2 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aumento de capital de una sociedad limitada.

Hechos: En junta universal y por unanimidad se toma en sociedad limitada un acuerdo de aumento del capital social por compensación de créditos. Uno de los créditos que se compensan fue contraído, según resulta del informe del órgano de administración, siete días antes de la fecha de la junta.

Ante ello la registradora suspende la inscripción pues el crédito que se compensa no puede ser calificado como un verdadero préstamo en cuanto que su causa no puede ser otra que obtener en cambio la asunción de participaciones que se crean y no la causa de un verdadero crédito. Con ello se elude una norma de carácter imperativo que protege la integridad del capital social como es la contenida en el artículo 62 LSC y 189 RRM, relativa a la necesaria justificación del desembolso en las aportaciones dinerarias. En este sentido cabe señalar la RDGRN de 3 de diciembre de 1992 y 23 de noviembre de 1995, que establecieron que cuando la aportación dineraria se había producido en un plazo anterior al acuerdo excesivamente dilatado o largo, debía considerarse un aumento con cargo a reservas o por compensación de créditos, por lo que “a sensu contrarioˮ cuando el plazo de vigencia del crédito es inexistente o en todo caso inferior a dos meses no cabe conceptuar el aumento como verificado por compensación del crédito, sino por aportación dineraria; siendo ésta una materia calificable por el Registrador según determina la Resolución de la DGRN, de fecha 7 de Junio de 2.012

El notario recurre diciendo que la calificación se basa en la presunción de que, si una aportación dineraria debe ingresarse en la entidad bancaria correspondiente con una antelación de dos meses a la junta que acuerde el aumento, las aportaciones por compensación de créditos no pueden realizarse en dicho plazo. Dicha presunción carece de apoyo legal.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras poner de relieve la importancia en las sociedades de capital del principio de integridad del capital social, añade que “de la regulación legal no se infiere que deba ser considerada necesariamente como aportación dineraria cualquier entrega de dinero” y por ello “la entrega de dinero puede obedecer a una causa distinta a la asunción de capital por lo que, consecuentemente, no existe presunción al respecto”.

Tras ello dice que el CD “ha puesto de manifiesto la necesidad de extremar el rigor en aquellos supuestos en que la operación de aumento de capital por compensación de créditos pueda encubrir una maniobra de postergación del derecho individual del socio al mantenimiento de su porcentaje de participación en el capital social” pero en el caso de la resolución no existe “indicio alguno que permita afirmar que la entrega obedezca a una causa distinta a la indicada por la administradora en su informe (préstamos para la adquisición de activos), ni que la causa de la entrega sea la asunción de capital” y “tampoco existe indicio alguno que permita afirmar que la operación de aumento de capital postergue el derecho de igualdad en la asunción consagrado en los artículos 93 y 304 de la Ley de Sociedades de Capital” pues el acuerdo se toma en junta universal y por unanimidad.

Comentario: Interesante presunción la que establece la registradora en su calificación y que pudiera responder a la realidad de los hechos. Lo que ocurre es que lo registradores, en nuestra calificación, si bien estamos para defender derechos de terceros, no podemos ir contra unos acuerdos que se tomaron por unanimidad y en junta universal y en donde el posible perjuicio a terceros queda minimizado por el sistema de responsabilidad en las aportaciones. Si el informe del administrador responde a lo ocurrido, el numerario ha ingresado en la sociedad y por tanto ningún perjuicio puede existir para los terceros y si no ha ingresado de ello responderá no sólo el socio que ha suscrito participaciones sin un efectivo desembolso sino todos los administradores de la sociedad. (cfr. art.73 LSC). Y finalmente si hay perjuicio para los socios dado que ellos, según la certificación, consienten, no podemos nosotros encaramarnos en la posición de defensores de quienes obviamente se pueden defender por sí mismos. Por tanto, debemos ser muy cuidadosos con estas calificaciones conjeturales o presuntas pues más que proteger entorpecen y trastornan el tráfico mercantil. (JAGV).

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377. TRACTO SUCESIVO EN DEPÓSITOS DE CUENTAS^

CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: LA FALTA DE UN EJERCICIO IMPIDE EL DEPÓSITO DEL SIGUIENTE. Resolución de 3 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

Hechos: Se rechaza el depósito de cuentas de la sociedad correspondiente al ejercicio 2014 por estar cerrada temporalmente la hoja de la sociedad, hasta que no se depositen las cuentas del ejercicio 2013. Art 378 R.R.M.

El interesado recurre diciendo que la sociedad presentó en forma y plazo las cuentas del ejercicio 2013 a que se refiere la nota del registrador.

El registrador en su informe dice que las cuentas del ejercicio 2013 fueron presentadas en el Registro Mercantil, se calificaron con defectos.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina de que la falta de un depósito impide el depósito del ejercicio siguiente.

Comentario: Lo único que cabría plantear es si, según también doctrina de la DGRN, el cierre del registro se produce sólo por la falta de depósito de los tres ejercicios precedentes, si el cuarto tampoco ha sido depositado ¿cabría a un cierre por la falta de ese depósito? Con lo cual ya el cierre nos ería por falta de tres ejercicios sino por falta de todos hasta completar los seis que son de obligatoria conservación.

Tema dudoso y que aquí dejamos apuntado para un estudio más pormenorizado, aunque en principio parece que ese cierre no existiría dado que no caben sanciones por la falta de esos depósitos anteriores. (JAGV)

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378. DERECHO DE HABITACIÓN SOBRE VIVIENDA (CUOTA INDIVISA DE FINCA).

Resolución de 5 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación de herencia y adjudicación de bienes.

A) Hechos: 1) En un testamento el causante legó el usufructo universal de sus bienes a su cónyuge, y para después del fallecimiento de la usufructuaria, legó a su hija un derecho de habitación sobre la vivienda (GANANCIAL). En el resto, instituyó herederos por partes iguales a sus 3 hijos.

 2) En la Partición de herencia, con el concurso y unanimidad de TODOS los interesados, se adjudica: – a la viuda, pleno dominio de la mitad indivisa de la vivienda en pago de sus derechos gananciales y el usufructo vitalicio de la otra mitad; – a los 3 hijos: la nuda propiedad de esa mitad indivisa, y a la hija: «el derecho de habitación de la mitad indivisa de la vivienda inventariada (…), que es expectante dado que sobre ella existe el usufructo a favor del cónyuge viudo».

B) El registrador califica negativamente por entender que del Aº 524.2 CC se desprende que el derecho de habitaciónnecesariamente recae sobre una cAsa ajena y no puede recaer sobre un derecho, como es una cuota indivisa de la misma; puesto que tal cuota indivisa es abstracta e ideal y no puede materializarse en una parte física de la casa (que sería consustancial al Dº).

    Al tratarse de un Dcho Real sólo los dueños, que lo sean del pleno dominio de la finca podrán constituirlo, por lo que solo en un futuro cuando la herencia de la cónyuge viuda, contemple este mismo derecho de habitación y sus herederos junto con los actuales reúnan el pleno dominio de la finca podría llegar a inscribirse ese Dcho de habitación

 C) El notario recurre alegando, en síntesis, que:

    1) Nada impide tal constitución al amparo del Ppio de Autonomía de la voluntad (concurren todos unánimemente y no hay norma prohibitiva ni se vulnera la moral ni el orden público, ya que, obviamente los límites del derecho del habitacionista estarán marcados por los propios límites del comunero cedente, y donde cada uno cada uno habrá de usar y servirse de su derecho sin perjudicar los de los demás).

    2) La admisión de la cotitularidad en el dominio, usufructo e incluso en la posesión como hecho (Aº 445 y 450 CC) e incluso laResDGRN de 3 octubre 2011 admitió (obiter dicta) la posibilidad de un derecho de habitación sobre una cuota indivisa;

    3) Su analogía con el Usufructo, otro derecho real de goce, que puede recaer sobre cuotas indivisas; y es susceptible de ser gravado, por voluntad de su titular, con otros derechos reales, exclusivos o no del goce, de la posesión o no;

    4) Y la existencia de 2 casos en el CC de derecho de habitación sobre cuota indivisa, incluso simultáneos: El Aº 822 para los discapacitados y que puede coexistir con el que los arts 1406 y 1407 atribuyen al cónyuge en la liquidación de Gananciales.

D) La DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, señalando que lo que sí cabe es asignar a la a hija legataria “unamitad indivisa del derecho de habitación de la casa” (sic), pero NO viceversa: un «derecho de habitación de la mitad indivisa de la vivienda».

Y ello por ser consustancial a tal derecho la facultad de ocupar (físicamente) a su titular en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia, lo que constituye una diferencia sustancial con el derecho real de usufructo, el cual atribuye el derecho a disfrutar los bienes ajenos, PERO sin exigirse necesariamente la detentación posesoria.

E) ANÁLISIS CRÍTICO. (ACM). Aún estando de acuerdo con alguno de los argumentos de la Calificación y de la ResDGRN, no considero lógica la solución que ofrece (la mitad indivisa del derecho de habitación) y entiendo que lo que procede es un total e íntegro derecho de habitación, pleno y que efectivamente debe recaer sobre toda la vivienda y no sobre una cuota indivisa.

(Aunque quizás hubiera cabido por aplicación del Art 528 Cc que se remite para el Dº de Habitación  a las normas del Usufructo, y el Art 490 Cc  regula abiertamente el usufructo de cuota, sin una diferencia tan sustancial con el contenido del derecho de habitación que hubiera podido coexistir con el usufructo y con el nudo-propietario,  siempre que no se agote la habitabilidad de la vivienda y sus posibilidades de alojamiento compartido –un uso pro indiviso, y no pro diviso o de facultades distintas—).

Pero en efecto, comparto el argumento de la Registradora y del Centro Directivo de que no cabe un derecho de habitación sobre una mitad indivisa de la finca, y que quizás la redacción de la escritura podría haber sido más terminante en cuanto al consentimiento específico para constituir un derecho de habitación, que todos coinciden en que, como gravamen en cosa ajena, requiere el consentimiento unánime de todos los titulares de la cosa.

Pero no comparto ni la solución de la Registradora de diferir al futuro la inscripción, en caso de que en la sucesión de la esposa viuda (y cotitular del pleno dominio de una mitad), sus herederos y los de su esposo (probablemente los mismos 3 hermanos) ¿ejecuten? ¿concedan? el derecho de habitación a su hermana, por ser ajeno a la voluntad del testador, Ley de la sucesión, (máxime cuando no cabe el Testamento mancomunado en Derecho Común); y es que lo que quiso el padre (unilateralmente) fue legar él a su hija un derecho de habitación sobre cosa ganancial.

Por ello tampoco comparto la solución del Centro Directivo: que entiende legada la mitad de un derecho de habitación(casi como si solo cupiese un derecho de habitación en cada finca) lo que no puede inferirse de la voluntad del testamento del padre, que no legó una cuota de derecho, sino el derecho íntegro… ¿Y de quien sería la otra mitad indivisa del derecho de habitación? ¿de la viuda –sus herederos- en cuanto a propietaria de la mitad indivisa de la vivienda? Pero no sería correcto dogmáticamente considerar segregada una facultad dominical que no se separó nunca y sigue perteneciendo al titular del pleno condominio de la otra mitad de la casa.

Considero que hay un solo e íntegro derecho de habitación (no 2 mitades), que se concede única y unilateralmente por el testador, pero que en cuanto a gravamen (ius in re aliena) debe consentirse unánimemente y de forma expresa (no tácita o implícita como en la escritura calificada), no tanto por sus herederos (titulares de su mitad indivisa en nuda propiedad sujeta al usufructo de la viuda)  como, sobre todo, por la propia viuda, no como tal sino en cuanto a copropietaria del pleno dominio de su mitad indivisa (post-ganancial).

A esa solución, unitaria, se llegaría aplicando las normas sobre Legado de Cosa Ganancial (cosa parcialmente ajena) de los Arts 1379 y 1380 CC, por una parte,  y por otra, sobre todo el Art. 864 de los que resulta que “Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales” y que “Cuando el testador, heredero o legatario tuviesen sólo una parte o un derecho en la cosa legada, se entenderá limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero.”. Eso sí, ello requiere una declaración de voluntad específica y expresa, unánime, de todos los gravados, al igual que un hipotecante no deudor debe consentir la hipoteca en sí misma (no bastaría que concurriera solo para manifestar que es o no es la vivienda habitual; v.gr un cónyuge en separación de bienes, que hipoteca su parte en garantía de una deuda exclusivamente privativa de su consorte que a su vez hipoteca su mitad: no hay dos mitades indivisas de una hipoteca, sino una sola y unitaria que debe ser específicamente consentida por todos los titulares de la cosa gravada) . En nuestro caso, el consentimiento de los herederos y de la usufructuaria si puede inferirse de su aceptación de herencia sobre la mitad gravada por el legado; pero se requiere un consentimiento formal específico de esa misma viuda respecto de la mitad de la que es plena propietaria (por liquidación de los Gananciales) y no obligada por el legado. (ACM).

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379. ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL POR DEUDAS DEL TITULAR.

Resolución de 5 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la anotación de un embargo, por dirigirse contra herederos del titular registral, por deudas propias de los herederos, sin que consten los particulares del testamento o declaración de herederos de dicho titular registral. 

Se plantea determinar en un mandamiento judicial por el que se ordena practicar anotación preventiva de embargo respecto de una finca inscrita a favor de persona fallecida, si la reclamación es por deudas contraídas por el titular registral o por sus herederos, puesto que si se trata de deudas del heredero o legatario es preciso que además del certificado de defunción y del RGAUV, se hagan constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos, practicándose la anotación sobre los inmuebles o derechos que especifique el mandamiento judicial en la parte que corresponda el derecho hereditario del deudor; mientras que si se trata de deudas del titular registral fallecido si el procedimiento se siguiera contra herederos indeterminados basta con expresar la fecha de fallecimiento; y si se hubiera dirigido contra herederos ciertos y determinados del deudor, se consignará además, las circunstancias personales de aquéllos. (Art 166.1 párrafos segundo y primero RH respectivamente).

En el presente expediente se admite el recurso pues queda acreditado: que el titular registral ha fallecido; que las deudas son del titular registral; que no ha otorgado testamento; y que el procedimiento se ha seguido contra sus eventuales herederos: por todo ello no es necesario que se hagan constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos, ni que se especifique la parte que corresponde al derecho hereditario del deudor. (MN)

 

380. BIENES MUEBLES. ADJUDICACIÓN JUDICIAL DE VEHÍCULO. CONCURSO DE ACREEDORES

Resolución de 5 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se resuelve no practicar la operación registral interesada en un decreto de adjudicación de un vehículo.

Hechos: Se plantea en esta resolución si es o no inscribible en el Registro de Bienes Muebles la adjudicación de un vehículo en favor del ejecutante que tenía practicada anotación preventiva de embargo a su favor en procedimiento de ejecución de títulos judiciales de carácter laboral por auto de fecha anterior a la declaración del concurso del titular del bien, pero habiéndose aprobado el plan de liquidación en fecha anterior al decreto de adjudicación.

 El registrador suspende la inscripción solicitada precisamente porque la fecha del decreto de adjudicación del vehículo es posterior a la fecha en que fue aprobado el plan de liquidación conforme al artículo 55.1 de la Ley Concursal.

El interesado recurre alegando que la adjudicación se ordena en procedimiento de ejecución laboral iniciado antes de la declaración de concurso.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras hacer una serie de consideraciones sobre la extensión de la calificación a los documentos judiciales estimando que pese a que el registrador no puede entrar en el fundamento de la decisión judicial, sí debe evitar la constatación registral de una “extralimitación judicial”, llega a la conclusión de que si bien el artículo 55.1 permite la continuación de las ejecuciones laborales o administrativas iniciadas antes de la declaración del concurso, la ejecución sólo podrá continuarse hasta la aprobación del plan de liquidación y por tanto si este plan de liquidación ya se ha aprobado en el momento de la ejecución es claro que la ejecución en ningún caso puede prosperar.

Comentario: Caso claro de aplicación del principio de prioridad en el Registro de la propiedad mobiliaria y de la importancia que tiene la constancia, también en dicho registro, de las anotaciones de concurso. En el supuesto de hecho el registrador tuvo en cuenta las anotaciones hechas en el Registro Mercantil, pero la obligación de los que instaron el concurso hubiera sido inscribir el concurso también en el Registro de Bienes Muebles sobre todo a la vista de que el concursado contaba con bienes de esta clase. (JAGV)

381. BIENES MUEBLES. SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN DE MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE EMBARGO DE VEHÍCULO.

Resolución de 6 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se suspende la calificación de un mandamiento de cancelación de una anotación de embargo sobre un vehículo.

Hechos: Se trata de un recurso derivado del problema planteado en la resolución anterior. En este caso lo que se solicita es la cancelación de la anotación del gravamen y de las cargas posteriores. El mandamiento está presentado antes de la resolución del recurso.

El registrador califica en el sentido de que no se puede calificar pues el documento se encuentra pendiente de otro calificado desfavorablemente.

El interesado plantea el recurso de forma preventiva para el caso de que el registrador desista de su calificación o sea revocada su nota en el recurso interpuesto.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Su doctrina es obvia y se resume diciendo que “dada la vigencia del asiento de presentación anterior al del documento cuya calificación ha motivado el presente recurso, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despachen los títulos previamente presentados, como resulta implícitamente de lo dispuesto en los artículos 111, párrafo tercero, y 432.2.º del Reglamento Hipotecario al regular las prórrogas del asiento de presentación” y dado además de que el recurso previo ha sido desestimado la consecuencia lógica es la desestimación de este.

Comentario: Caso claro y en el que la DG no hace más que aplicar la doctrina general hipotecaria al Registro de Bienes Muebles. (JAGV)

 

382. CONCURSO DE ACREEDORES. ENAJENACIÓN DE FINCA INTEGRADA EN LA MASA ACTIVA.

Resolución de 6 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de auto de adjudicación y mandamiento.

Se pretende la inscripción de una venta directa de una finca en ejecución del plan de liquidación aprobado en un proceso concursal con base en el auto en el que se hace constar expresamente: «1º.–Adjudico la finca a favor de … de modo que el presente auto constituye título y modo, a efectos de la transmisión de la propiedad, y título inscribible en los registros públicos correspondientes». Considera la registradora que el auto no es sino la autorización de la transmisión y que no constituye en ningún caso título traslativo inscribible.

Recoge el Centro directivo el criterio de la resolución de 29 de septiembre (R 367 de este mismo informe) en el sentido de que de acuerdo con el art. 155 LC para inscribir los actos de enajenación o gravamen de bienes o derechos que integren la masa activa del concurso será necesario que se acredite la obtención del oportuno auto autorizatorio; Pero además es imprescindible que el título material –en este caso la enajenación autorizada por el juez– conste en el título formal adecuado, es decir, «el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solos o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite» (art 33 RH). El título a efectos de la inscripción será, por tanto –como título principal– la escritura pública, en la que conste el negocio traslativo, complementada por el título formal que acredite la autorización judicial. Ahora bien, en este caso la juez no se limita a autorizar la enajenación, sino que el auto es el vehículo directo de la transmisión de forma que pueda ser objeto de inscripción. A diferencia del supuesto contemplado en la R. citada, señala que tanto la administración concursal como el ofertante solicitaron que el auto tuviera validez en los siguientes términos «… como título y modo a los efectos de la transmisión de la propiedad y el testimonio del mismo servirá perfectamente como título inscribible en los registros públicos correspondientes», y la juez después de valorar que inicialmente debe autorizar las transmisiones y no sustituir la voluntad de las partes concluye que procede recoger la solicitud de las partes tal y como queda expresamente reflejado en el fallo que se ha reproducido literalmente en el fundamento segundo. Puesto que el testimonio de una resolución judicial, en este caso un auto, es título público a los efectos del art 3 LH; la limitación de la calificación registral de documentos judiciales que no puede incidir sobre el fondo de la resolución (art. 100 RH); y dados el contenido del auto y la literalidad del fallo judicial procede revocar el defecto apreciado (MN)

 

383. CANCELACIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO.

Resolución de 6 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Inca n.º 1, por la que rechaza la cancelación de una servidumbre.

Se plantea si procede o no la cancelación de determinada carga que consta en una finca objeto de declaración de obra nueva y compraventa.

A juicio del Notario recurrente procede la cancelación por tratarse bien de un derecho meramente personal bien de una mención.

La registradora considera lo contrario por tratarse de un gravamen de naturaleza real.

La DG señala que “Resulta del contenido del Registro de la Propiedad que el derecho inscrito respecto del que se ha solicitado la cancelación es un gravamen de carácter real por lo que no procede la estimación del recurso” (…) “El mero hecho de que la nota simple contenga el error relativo a la titularidad del derecho inscrito no sería en ningún caso determinante de su naturaleza jurídica habida cuenta de la perfecta licitud de las servidumbres constituidas en provecho de una o más personas (artículo 532 del Código Civil); la circunstancia de que una servidumbre inscrita conste a nombre de una persona física no entraña que no sea un derecho real de servidumbre. Por el contrario, el hecho de que el derecho inscrito conste como servidumbre de paso de carro, así como su duración perpetua son circunstancias determinantes de que su naturaleza no es la propia de un derecho meramente personal y de que, en consecuencia y pese al error de la nota simple, no era posible su cancelación por la vía del artículo 98 de la Ley Hipotecaria”. (JDR)

 

384. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS. TRACTO SUCESIVO. DISCONFORMIDAD DE VOLUMEN CON PLANEAMIENTO URBANÍSTICO.

Resolución de 7 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manresa n.º 4, por la que se suspende la práctica de una nota marginal que indique que existe un volumen disconforme con el planeamiento urbanístico.

Se plantea la procedencia de practicar una nota marginal en virtud de certificación expedida por secretaria municipal, con el visto bueno del alcalde, en la que se testimonia un informe de la arquitecta municipal, cuyo contenido hace referencia al volumen disconforme que un edificio industrial tiene en relación con el planeamiento vigente.

La registradora suspende la práctica del asiento por no entenderse cumplidas las exigencias previstas en los arts 73 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, y en particular: Por falta de descripción de la finca registral conforme a los arts 51 RH y 2.2 de las normas complementarias; por falta de identificación de su titular registral conforme al art 9 de la LH; falta de transcripción literal del acuerdo específico por el que se solicita la práctica de la nota marginal, y no el informe del técnico municipal; falta de especificación de que el acuerdo es firme en vía administrativa; caso de que se condicione el otorgamiento de determinada licencia al hecho de que conste la situación de volumen disconforme en el Registro, referencia a dicha autorización, aprobación, conformidad administrativa, o simplemente una resolución administrativa, y finalmente, por exigencias del principio de tracto sucesivo, instancia dirigida a la registradora por el titular registral, consintiendo la extensión del asiento, y solicitando la práctica de la nota, con la firma legitimada notarialmente, y por tratarse de finca dividida horizontalmente, notificación a los titulares de la finca en que se hubiera dividido la matriz, o en su defecto notificación a su presidente.

La Dirección confirma la nota. Considera que el documento presentado no es inscribible, que la constancia del volumen disconforme con la ordenación urbanística de un determinado edificio industrial, haciendo constar la situación de fuera de ordenación o asimilada con efectos limitativos del contenido urbanístico del derecho del propietario y de evidente interés para tercero, sólo podrá lograrse mediante la pertinente resolución administrativa, de carácter declarativo, adoptada por el órgano municipal competente y como terminación del correspondiente procedimiento administrativo que garantice los derechos del interesado. La competencia de su adopción corresponderá en principio al alcalde (aunque su motivación pueda referirse a informes o dictámenes) – arts 53 del D Leg 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el TR de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, 21.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, 24 del RD Leg 781/1986, de 18 de abril, TR materia de Reg Local y 41, 43, 44 y 45 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, ROFyRJEL); Siendo los requisitos de inscripción de los actos administrativos, en particular de naturaleza urbanística, sujetos a calificación registral: 1.-expresión del acto administrativo que fundamenta la imposición de condiciones o limitaciones y acuerdo específico de su constancia registral, 2.-las condiciones o determinaciones concretas cuya constancia registral se pretende, con expresa referencia a la norma legal o planeamiento que la justifica, 3.-específica constancia de la firmeza en vía administrativa, 4.-descripción indubitada de la finca registral afectada, circunstancias personales del interesado y 5.- como exigencia derivada del principio registral del tracto sucesivo, la constancia fehaciente de la intervención del interesado titular registral en el procedimiento. En consecuencia, en el presente expediente considera correcta la calificación de la registradora salvo en la exigencia de la instancia del titular registral consistiendo la extensión del asiento, pues considera que podrá ser requerida por la administración actuante en el marco de un procedimiento administrativo que garantice los derechos del interesado titular registral. (MN)

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385. HIPOTECA A FAVOR DE HACIENDA. TASACIÓN. 

Resolución de 7 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Avilés n.º 2, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución unilateral de hipoteca. 

La única cuestión que plantea el presente recurso es si es necesario establecer una tasación oficial de las previstas en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, para la inscripción de la constitución unilateral de hipoteca a favor de la Hacienda Pública y, en concreto en el presente supuesto, si la tasación que se incorpora al título inscribible debe haber sido expedida por un tasador homologado.

La DGRN señala que “en el presente expediente (…) se trata de la constitución de una hipoteca a favor de la Hacienda Pública, de lo que se deriva la aplicación de su normativa específica que regula un procedimiento ejecutivo propio aplicable también a las hipotecas constituidas a su favor (artículos 66.4 y 74.3 del Reglamento General de Recaudación) como es el apremio administrativo. Así, el Reglamento General de Recaudación, por un lado, prevé en su artículo 66.3 que, con carácter previo, pueda solicitarse informe al órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la suficiencia de la garantía, sin sometimiento a la necesidad de una tasación determinada; por otro, que la ejecución de las hipotecas y otros derechos reales constituidos en garantía de los créditos de la Hacienda Pública se realizará por los órganos de recaudación competentes a través del procedimiento de apremio –artículo 74.3 del Reglamento General de Recaudación–, excluyendo por tanto el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, como el pacto de venta extrajudicial, con independencia de que en la escritura hayan sido previstos, y, por último, la realización de una tasación, también sin sometimiento a ningún tipo especial, al inicio de la ejecución –artículo 97 del Reglamento General de Recaudación–.

Consecuentemente con ello, frente al criterio general que señala que las escrituras de constitución de hipoteca no son susceptibles de inscripción parcial, en caso de no aportarse el certificado de tasación homologada o el domicilio para notificaciones a que se refiere el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si no media solicitud expresa del acreedor, por constituir las cláusulas relativas al procedimiento de ejecución directo o a la venta extrajudicial –que devendrían ininscribibles– un elemento esencial delimitador del derecho real de hipoteca (vid. Resolución de 18 de febrero de 2014); en el presente supuesto dichas cláusulas carecen de tal carácter esencial, pues el procedimiento de ejecución aplicable es el del apremio administrativo que no impone el requisito del tipo de tasación que exige el registrador.” (JDR)

Ver artículo de Segismundo Álvarez Royo-Villanova.

 

386. GALICIA. COMPUTO DE PLAZOS POR DÍAS HÁBILES EN PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO.

Resolución de 8 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Negreira, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia, operaciones particionales realizadas por contador-partidor dativo.

Se plantea si ha transcurrido el plazo para realizar el sorteo a los efectos de designación de contador-partidor dativo previsto en el art. 298 de La Ley de Derecho Civil de Galicia cuando dispone: “En ningún caso podrá realizarse el sorteo hasta que hayan transcurrido treinta días hábiles desde la fecha en que se practicó la última de las publicaciones o notificaciones y sesenta días hábiles desde el requerimiento inicial al Notario “. Teniendo en cuenta que el requerimiento inicial al notario es el 9 de octubre, la notificación al heredero no compareciente, 16 de octubre de 2014 y fecha del sorteo, 10 de diciembre de 2014. El notario alega que no siendo claro cuáles son los días inhábiles el cómputo ha de ser por días naturales.

Señala la Dirección que se ha dado distinto tratamiento a los plazos según la legislación de que se trate: la LEC (arts 130 y 131) declara inhábiles los sábados y los domingos, los 24 y 31 de diciembre, los de fiesta nacional y los festivos a efectos laborables en las respectivas CCAA y localidad y los del mes de agosto; la LPA excluye los domingos y los declarados festivos; los señalados por meses se contarán por meses naturales sin excluir los días inhábiles según el CC (pero en este caso es claro que la ley habla de días hábiles) y en el Código Civil para el computo por días no se excluyen los días inhábiles (art. 5 CC). Podemos decir que en general que, tratándose de plazos sustantivos civiles, no se excluyen los días inhábiles mientras que en los procedimentales y procesales quedan excluidos del cómputo. En consecuencia, se trata de determinar si nos encontramos ante un plazo civil sustantivo o ante uno de carácter procesal: La Ley de derecho Civil de Galicia no deja lugar a dudas al decir que se trata de días hábiles y además el carácter formal y procedimental es evidente puesto que no se trata del plazo para el ejercicio de una acción sino de un plazo de jurisdicción voluntaria. Pero además en este supuesto, solamente excluyendo los domingos no se alcanzarían los 60 días hábiles, y si se excluyen las fiestas nacionales menos aún, por lo que se confirma la nota. (MN)

 

387. HIPOTECA. CLÁUSULA SUELO 0%. EXPRESIÓN MANUSCRITA. 

Resolución de 8 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir una cláusula suelo del tipo de interés ordinario sin constar haberse aportado la manifestación manuscrita de los prestatarios acerca de que han recibido información adecuada sobre los efectos de la misma.

EL CASO.- La registradora suspende la inscripción de una hipoteca porque dado que hay interés mínimo, debe constar de forma manuscrita por la parte prestataria que ha sido debidamente advertido y que acepta que el tipo de interés nominal anual resultante final tendrá un límite mínimo (art. 6 Ley 1/2013).

En resumen, la DGRN confirma la nota porque concurren todos los presupuestos de aplicación del art. 6 Ley 1/2013 [que exige expresión manuscrita] como son [1] haberse hipotecado una vivienda, [2] ser un profesional el prestamista y [3] una persona física el prestatario, y [4] constatarse una limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés pactada, sin concurrir un límite equivalente de variabilidad al alza.

LA EXPRESIÓN MANUSCRITA Y LAS OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA DEL PROFESIONAL.- La cuestión que se plantea en el recurso consiste en determinar si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte como cláusula suelo «el cero por ciento» o «que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, de tal manera que en ningún caso podrán devengarse intereses a favor del deudor», es precisa la expresión manuscrita del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula, a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita, que el préstamo por naturaleza puede ser gratuito y que el art. 6 Ley 1/2013, como norma especial, debe ser objeto de interpretación restrictiva.

La DGRN ya ha tratado la cuestión en la resolución 12 marzo 2015 que pasa a resumir. Según la resolución de 5 febrero 2014, la valoración de las «cláusulas suelo» se incardina en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, partiendo, según el TS, de que las cláusulas de interés variable y las determinaciones accesorias que influyen en su fijación o variación, incluyendo cualquier elemento de coste financiero que vaya asociado al mismo, deben entenderse incluidos en el concepto de «objeto principal del contrato».

Cuestión distinta a la del control de contenido o abusividad es la relativa a la transparencia de las cláusulas contractuales. Sobre tal extremo el registrador, como señala la Resolución de 13 septiembre 2013, no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, de modo que «el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que ”La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”», precepto del que extrae a contrario sensu que «las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se someten a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible».

Esta obligación de claridad y transparencia [del predisponente] se controla a través de un doble filtro. El primero es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, con independencia de que en el mismo intervenga o no un consumidor, a través del control de incorporación o inclusión de la cláusula al contrato (vid. art. 7 LCGC). El segundo filtro, limitado al caso de los contratos con consumidores, se articula a través del control de transparencia para que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato”.

Según la STS 26 mayo 2014 ”(…) el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales […] el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimientono tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta.

LA EXPRESIÓN MANUSCRITA COMO REFUERZO DEL DOBLE CONTROL.- Pues bien, es este control previo y doble de incorporación y transparencia el que se ha visto reforzado por el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuya interpretación se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y comunitario, que condicionan la validez de las cláusulas hipotecarias al cumplimiento de los requisitos legales tendentes a asegurar una compresibilidad real de las mismas por parte del prestatario. Es decir, frente a la opinión del notario recurrente, que defiende una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros.

CONTROL DE INCLUSIÓN.- El control de inclusión o incorporación al contrato de las cláusulas de los contratos sobre servicios financieros que revistan caracteres de condición general de la contratación, viene regulado por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que impone determinados deberes de información a las entidades prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura, que de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (art. 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (art. 21), [3] continua luego con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (arts. 22, 24 y 25) y [4] con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (art. 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (art. 30.2) y, [6] por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (art. 30.3).

El cumplimiento de este proceso de contratación es considerado por el Alto Tribunal como suficiente para entender cumplido el control de incorporación, sin embargo, no considera el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 9 mayo 2013 que la información que se facilita en los términos del proceso de negociación indicados cubra las exigencias del control de transparencia, ni las positivas de conocimiento real, completo y efectivo por el adherente, al tiempo de la celebración del contrato, de las consecuencias económicas y jurídicas de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, ni las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (art. 7 LCGC).

CONTROL DE TRANSPARENCIA.- Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: la expresión manuscrita del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida [por el profesional] la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés.

Y este requisito, como pone de manifiesto la Resolución de 12 de marzo de 2015, es de carácter imperativo dada la literalidad del citado art. 6 que utiliza la expresión ”se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita…”, por lo que la alegación del notario recurrente de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse […] respecto de la escritura de préstamo hipotecario porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid arts. 19 bis y 322 LH y Resolución DGRN de 18 febrero 2014).

CONSIDERACIONES FINALES.- La DGRN rechaza la alegación del recurrente de que un tipo de interés negativo desvirtúa la naturaleza jurídica del préstamo. El pago de intereses –los negativos– por parte del acreedor en favor del prestatario no transforma el préstamo convirtiéndolo en un depósito retribuido, como afirma el recurrente, porque la causa jurídica de ambos contratos es distinta y tal pago carece de virtualidad para alterar la obligación del deudor de devolución del dinero recibido por cuotas en los plazos pactados, en una obligación de devolución íntegra a solicitud del depositante o prestamista (arts. 1766 y 1775 CC), y porque cuando el depositario tiene permiso para servirse del dinero depositado, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en un préstamo (art. 1768 CC).

Es cierto, como ya señaló la Resolución de 12 de marzo de 2015, que de «lege ferenda» el control de transparencia debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido [por el predisponente] con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial. Pero como se ha expuesto anteriormente ésta no es la situación legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual. (CB)

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388. HIPOTECA. CLAUSULAS ABUSIVAS. NORMATIVA CATALANA. INTERESES. ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER EL RECURSO.

Resolución de 9 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de subsanación y novación de préstamo hipotecario.

Hechos: Se otorga una escritura en Cataluña de novación de un préstamo hipotecario en la que se modifica el cálculo de los intereses ordinarios, que tienen en la escritura inicial un límite de variación sólo a la baja y no al alza, el cual no se modifica. También se modifica el interés de demora, pero no se impone un límite máximo en su variación ni a efectos obligacionales ni hipotecarios para adaptarlos a la nueva normativa. El prestatario es una sociedad.

El registrador, suspende su inscripción pues considera que no se ajusta al Código de Consumo de Cataluña (Ley 20/2010 de 20 de Julio), concretamente al artículo 251-6.4, pues no se fija el tope establecido en dicha norma al interés de demora, ni en el aspecto obligacional ni en el real, y además preexiste una cláusula de variabilidad a la baja, pero no al alza, que no se modifica.

La notaria autorizante interpone recurso y alega que tanto el interés de demora garantizado como la cláusula suelo constan inscritas, conforme a la legislación vigente en su momento, por lo que una vez inscritas el carácter abusivo sólo lo podrán declarar los jueces y tribunales. Añade que el interés de demora pactado es inferior al máximo establecido por la norma catalana. Considera también que el prestatario es persona jurídica y que no le es de aplicación la citada norma catalana.

La DGRN desestima el recurso y resuelve varias cuestiones.

La primera es la determinación del órgano competente para resolver el recurso, teniendo en cuenta que la norma sustantiva es una norma catalana. Concluye que lo es la propia DGRN por cuanto la competencia básica en materia de consumo la tiene el Estado, ya que su finalidad de constituir un régimen jurídico uniforme de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de todo el Estado. En consecuencia, cuando la calificación impugnada o los recursos se fundamenten en todo o en parte en otras normas o en motivos ajenos al Derecho catalán, la competencia corresponderá a la DGRN, como en el presente caso, ya que la materia discutida no es de Derecho especial catalán.

La segunda es si es posible la aplicación de una norma (como el citado 251-6) que puede ser, aparentemente, inconstitucional, incluso contraria a la jurisprudencia europea en materia de cláusulas abusivas. La respuesta es positiva por cuanto el registrador no es competente para apreciar la posible inconstitucionalidad, y debe de limitarse a aplicar el ordenamiento jurídico vigente.

La tercera cuestión es los efectos que produce la vulneración de una norma autonómica en materia de préstamos y créditos hipotecarios. Responde que los efectos civiles o registrales de dicha infracción no es materia de competencia autonómica y por tanto serán los determinados en la legislación estatal. Cita una Sentencia del Tribunal Constitucional número 157/2004, de 23 de septiembre, y lo dispuesto en los artículos 149.1.6 y .8 de la Constitución Española.

En cuanto al fondo del asunto, y respecto de la falta de mención en la escritura del límite legal a los intereses de demora establecido por la norma autonómica por el citado artículo 251-6.4, CCC resuelve que el registrador debe rechazar la inscripción de la cláusula discutida por ser contraria a una norma prohibitiva. Falta por tanto la fijación expresa a efectos obligacionales del límite máximo de tres veces el interés legal del dinero en el momento de la formalización –que sería el 10,50%– que impone la citada legislación autonómica. Entiende también la DGRN que debe de modificarse en consecuencia la hipoteca estableciendo el mismo tope en la responsabilidad por intereses de demora, pues la hipoteca es accesoria del préstamo.

Respecto de la existencia de límites a la baja en la variación de los tipos de interés, pero no al alza, considera también aplicable la norma autonómica, si bien el registrador deberá rechazar la inscripción de la cláusula discutida en los términos que resulten de los efectos civiles y registrales regulados por la legislación estatal para este tipo de cláusulas, es decir, que debe de exigirse la llamada expresión manuscrita por parte del prestatario.

En el presente caso en la medida que es aplicable la legislación catalana de consumo, falta la fijación de un límite paralelo de la variabilidad de los intereses al alza que se ajuste a los parámetros que impone dicha legislación o, alternativamente, la incorporación de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste su comprensión real de en qué en medida le afecta la concreta cláusula limitativa de la variabilidad.

En cuanto, en general, a la necesidad de ajuste a la nueva legislación en las novaciones de préstamos hipotecarios, sólo será precisa respecto de aquellas cláusulas que sean objeto expreso de modificación, pero no cuando no se modifiquen, incluso aunque resulten contrarias de forma sobrevenida a la legislación vigente. En el presente caso se modifican los tipos de interés, por lo que se hace necesario dicho ajuste.

Respecto de la alegación de que, en el presente caso, no es aplicable la normativa catalana por cuanto el prestatario es una sociedad que actúa en el ámbito de su actividad empresarial, y no en el de consumo, debe de aclarase en una escritura complementaria, y no en el escrito de recurso.

Finalmente, respecto de la alegación de que la normativa catalana no declara la nulidad de las cláusulas mencionadas sino que sólo establece una multa, y por tanto las cláusulas son válidas civilmente e inscribibles, considera que los efectos de ese incumplimiento vienen determinados, como se ha dicho, por la legislación estatal, que en el artículo 8 de la Ley General de Contratación y artículo 83 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios determinan la nulidad y no acceso al Registro de dichas cláusulas, y por tanto en el presente caso la cláusula relativa a los intereses de demora; respecto de la cláusula con la variabilidad a la baja del tipo de interés, será necesario incorporar expresión manuscrita por el prestatario como requisitos de transparencia y conocimiento efectivo de dichos límites. (AFS)

Ver artículo de Víctor Prado Gascó, autor de la nota de calificación.

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389. ACTA DE NOTORIEDAD APROBADA JUDICIALMENTE PARA LA INSCRIPCIÓN DE UN EXCESO DE CABIDA. 

Resolución de 9 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un acta de notoriedad para la constatación de un exceso de cabida aprobada judicialmente.

Hechos: Se presenta una Acta de notoriedad de Exceso de Cabida relativa a una finca, tramitada conforme al artículo 200 y 203 LH, aprobada judicialmente, la cual inicialmente se había tramitado como un acta de presencia y notoriedad conforme al artículo 53.10 de la Ley 13/1996.

El registrador suspende la inscripción porque inicialmente no se notifica a determinados colindantes y después no se acredita documentalmente la modificación de los linderos, de la titularidad de las fincas colindantes, porque el Edicto aportado resulta ilegible, y porque tiene dudas de la identidad de la finca al ser la finca el Resto de una serie de segregaciones.

El notario recurre y alega que al haber sido aprobada judicialmente el Acta no cabe por el registrador que alegue dudas de la identidad de la finca y que éste se extralimita en su función al revisar una resolución judicial.

La DGRN comienza por señalar que el acta de presencia y notoriedad de la Ley 13/96 es una alternativa al acta de notoriedad que regulan los artículos 200 y 203 LH, y que es posible someter la primera a la aprobación judicial.

En cuanto al primer defecto, relativo a los linderos, lo revoca, pues considera que el Acta notarial de presencia y notoriedad es, precisamente, un medio adecuado para rectificar los linderos, en particular si está aprobada judicialmente, que los linderos existentes en el Registro no gozan de la presunción de fe pública registral ni de exactitud, y que el registrador no fundamenta su defecto.

Respecto del segundo defecto lo confirma, pues el Edicto tiene que ser legible, para calificarlo, al ser un trámite esencial del artículo 203 LH.

En cuanto al tercer defecto lo revoca. Recuerda su doctrina sobre este punto, expresada en la Resolución de 27 de Marzo de 2014, para los expedientes de dominio aplicable también al presente caso, de la que resulta que, como norma general, el Registrador debe de expresar sus dudas de identidad de la finca en el momento de expedición del certificado de cargas para tramitar este tipo de expedientes siempre que conste dicha finalidad en la solicitud y que el juez, mediante las oportunas pruebas, las habrá contemplado y disipado en su Resolución, por lo que el Registrador no podrá plantear después dudas sobre la identidad de la finca al inscribir la Resolución Judicial.

En el presente caso, admite que el Registrador puede plantear en el momento de la calificación dudas de identidad de la finca porque no las pudo plantear en otro momento, ya que se tramitó como un Acta de presencia y notoriedad. Sin embargo, revoca el defecto porque el registrador no fundamenta adecuadamente las dudas de identidad de la finca, pues las que expresa son meramente genéricas y no concurren circunstancias adicionales que funden tales dudas. (AFS)

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390. HIPOTECA. INTERESES. CATALUÑA. ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER EL RECURSO.

Resolución de 9 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de novación de préstamo hipotecario.

Ídem que la 388. (AFS)

 

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La Alberca (Salamanca). Plaa Mayor. Por tetedelart1855

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Resoluciones DGRN Septiembre 2015

Indice:
  1. 268. PARTICIÓN HEREDITARIA SIN LA CONCURRENCIA DE UN LEGITIMARIO.
  2. 269. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA «ANTIGUA». SEGURO DECENAL. 
  3. 270. CESIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009. PRESTAMISTA PROFESIONAL.
  4. 271. CONSTITUCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL EN ANDALUCÍA. LICENCIA.
  5. 272. ARRENDAMIENTO FINANCIERO.
  6. 273. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL. CANCELACIÓN DE HIPOTECA. CAUSA.
  7. 274. ARRENDAMIENTO FINANCIERO. CONTENIDO DE LA DILIGENCIA NOTARIAL DE INTERVENCIÓN DE PÓLIZA. DEBE CONSTAR EL CONCEPTO EN QUE INTERVIENEN TODOS LOS FIRMANTES  ^
  8. 275. PROPIEDAD HORIZONTAL. AGRUPACIÓN DE LOCALES COLINDANTES SIN AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.
  9. 276. SOCIEDAD ANÓNIMA: RETRIBUCIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS. ^
  10. 277. LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS EN FINCAS RÚSTICAS.
  11. 278. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA. OBLIGACIÓN DE CESIÓN DE TERRENOS.
  12. 279. ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. FIDEICOMISO DE RESIDUO.
  13. 280. TRASTERO SÓLO ACCESIBLE A TRAVÉS DE LA PLAZA DE GARAJE.
  14. 281. INSTANCIA SOLICITANDO LA MODIFICACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES.
  15. 282. RENOVACIÓN DE CÓDIGO LEI DE UNA ENTIDAD. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO. ^
  16. 283. EJECUCIÓN DE EMBARGO DE ENTIDAD CONCURSADA. FIRMEZA.
  17. 284. TRACTO SUCESIVO. PROCEDIMIENTO NO SEGUIDO CONTRA EL TITULAR REGISTRAL.
  18. 285. ACTA DE NOTORIEDAD PARA INMATRICULAR SIN QUE EXISTA TÍTULO PÚBLICO DE ADQUISICIÓN QUE COMPLEMENTAR.
  19. 286. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN. ADMINISTRADOR HERENCIA YACENTE. PLAZOS DE RESCISIÓN. DESCRIPCIÓN FINCA. LIQUIDACIÓN IMPUESTOS
  20. 287. HIPOTECA. CERTIFICADO DE TASACIÓN TRATÁNDOSE DE ENTIDADES NO CREDITICIAS.
  21. 288. ENTREGA DE LEGADO HABIENDO FALLECIDO UN HEREDERO QUE DEBÍA EFECTUARLA.
  22. 289. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. RECTIFICACIÓN RÉGIMEN MATRIMONIAL CAUSANTES. APORTA ERBSCHEIN, NO TESTAMENTO.
  23. 290. SOCIEDADES PROFESIONALES. OBJETO DEL RECURSO. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO Y REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD. ^
  24. 291. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN.
  25. 292. LICENCIA SIN VISTO BUENO DEL ALCALDE. CERTIFICADO TÉCNICO POSTERIOR AL OTORGAMIENTO SIN REFERENCIA A LOS DATOS DE LA ESCRITURA.
  26. 293. TRANSMISION DE BIENES MUNICIPALES POR ALLANAMIENTO EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL.
  27. 294. NO CABE INTERÉS REMUNERATORIO SUPERIOR AL MORATORIO.
  28. 295. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS: PARTÍCULA “ETC”. VALOR REAL. EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN MANCOMUNADO.^
  29. 296. SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN DE LA TOTALIDAD DEL HISTORIAL REGISTRAL DE UNA FINCA.
  30. 297. DISCORDANCIA EN CUANTO AL ESTADO CIVIL DEL CAUSANTE. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.
  31. 298. SOCIO ÚNICO. DOCUMENTACIÓN CONTRADICTORIA. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN. ^
  32. 299. HERENCIA. ADJUDICACIÓN DE BIEN PROCEDENTE DE LEGADO CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.
  33. 300. ART. 160-F LSC. CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA.
  34. 301. JUNTA GENERAL CONVOCADA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. NO ES POSIBLE, ^
  35. 302. ART. 160-F LSC. COMPRAVENTA.
  36. 303. ES ADMISIBLE E INSCRIBIBLE UN PODER PARA ELEVAR A PÚBLICO DECISIONES DE ÓRGANOS NO COLEGIADOS.
  37. 304. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REGISTRAR UN EXCESO DE CABIDA. DUDAS FUNDADAS DE IDENTIDAD
  38. 305. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS.
  39. 306. ANOTACIÓN DE EMBARGO CANCELADA POR EJECUCIÓN ANTERIOR. NO CABE PRÓRROGA. COMUNICACIONES POR EL REGISTRADOR.
  40. 307. ART. 160-F LSC. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD.
  41. 308. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA INSCRITA CON CARÁCTER PRIVATIVO POR CONFESIÓN POR DEUDAS DEL CONFESANTE.
  42. 309. EJECUCIÓN JUDICIAL VIVIENDA HABITUAL: CERTIFICACIÓN DEUDA PENDIENTE
  43. 310. REQUISITOS LEY 2/2009. PRESUPUESTO DE LA HABITUALIDAD DE LA CONCESIÓN DE PRÉSTAMOS O CRÉDITOS.
  44. 311. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE UNA MITAD INDIVISA DE FINCA GANANCIAL.
  45. 312. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. POSIBLE NULIDAD DEL TÍTULO POR EL QUE EL PRESUNTO SOCIO SUSCRIBE LAS PARTICIPACIONES. ^
  46. 313. ART. 160-F LSC. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD..^
  47. 314. ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA. NO CABE PRÓRROGA. 
  48. 315. NATURALEZA DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO EXTRANJERO.
  49. 316. RENUNCIA DE APODERADO. NO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN A LA SOCIEDAD. .^
  50. 317. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS SL. SI AFECTA A SUS DERECHOS INDIVIDUALES ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS SOCIOS. ^
  51. 318. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. SEPARACIÓN DE ADMINISTRADOR. MAYORÍAS REFORZADAS.
  52. 319. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. SU DISTINCIÓN DE LA RETRIBUCIÓN POR DESEMPEÑO DE FUNCIONES EJECUTIVAS.  ^
  53. 320. RECTIFICACIÓN MEDIANTE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA EN RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL CIVIL.
  54. 321. MANDAMIENTO DE EMBARGO SIN LIQUIDAR.
  55. 322. LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE SL. ES POSIBLE SU PRESENTACIÓN FÍSICA SI SE ALEGA JUSTA CAUSA. ^
  56. 323. SUBASTA NOTARIAL DE BIENES DE ENTIDAD CONCURSADA: PUJA CONJUNTA
  57. 324. SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA.
  58. 325. HIPOTECA. CLÁUSULAS DE COMPENSACIÓN POR DESISTIMIENTO Y COMISIONES.
  59. 326. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VENTA EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO EN DOMICILIO DIFERENTE.
  60. 327. DACIÓN EN PAGO DE DEUDA A UN TERCERO POR DEUDOR HIPOTECARIO. CAUSA.
  61. 328. ACTA DE SUBSANACIÓN INCORPORANDO EL NIE SIN COMPARECENCIA DEL INTERESADO.

 

268. PARTICIÓN HEREDITARIA SIN LA CONCURRENCIA DE UN LEGITIMARIO.

Resolución de 13 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.

Supuesto de hecho.

 1 En el año 1987, la viuda y cuatro de los cinco hijos del fallecido otorgan escritura en la que liquidan la sociedad de gananciales, adjudicándose la viuda en propiedad lo que por tal concepto le corresponde. Detraída y adjudicada la participación ganancial, queda determinado el caudal relicto, que no es adjudicado. Todo ello se hace de acuerdo con el testamento del causante, que había instituido heredera a la esposa en el tercio de libre disposición (más el usufructo legitimario) y herederos en el resto a sus cinco hijos por partes iguales.

2 El heredero no compareciente en la escritura de 1987 aceptó la herencia en 2014, en expediente de jurisdicción voluntaria incoado por el resto de los herederos para que declarase si aceptaba o repudiaba la herencia. En este momento la situación es la siguiente: el caudal relicto, ya determinado tras la liquidación de gananciales hecha en 1987, sigue sin adjudicarse y los cinco hijos han aceptado la herencia.

3 Posteriormente, el cónyuge y los hijos (salvo quien aceptó en el año 2014) otorgan en 2015 escritura en la que se adjudican el caudal relicto con arreglo al testamento. No otorga la escritura el hijo aceptante en el año 2014. Por tanto, en esta escritura los otorgantes se adjudican proindiviso la herencia, culminando la partición que había quedado pendiente en el año 1987.

4 El registrador señala como defecto objeto del recurso que en la partición de 2015 no hay consentimiento unánime de todos los herederos, requisito necesario conforme al art. 1058 CC. El notario alega que en ninguna de las escrituras se individualizan bienes concretos o partes indivisas sino de forma abstracta. Únicamente se convierte de forma automática una comunidad hereditaria en comunidad ordinaria.

¿Es necesario el consentimiento de todos los herederos para la inscripción? SI.

¿Hay una partición en la escritura de 2015 aunque se limite a la adjudicación pro indiviso del caudal relicto? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 La partición de la herencia realizada por los herederos exige consentimiento unánime de todos ellos, haya o no adjudicación de bienes concretos a cada heredero.

2 Tanto para la liquidación de gananciales (junto con el cónyuge viudo) como para la partición de la herencia se exige el consentimiento unánime de todos los herederos (más propiamente, de los partícipes de la comunidad hereditaria).

3 Aceptación y partición son actos jurídicos distintos y con diferentes efectos, pues el derecho hereditario abstracto que corresponde a cada heredero tras la aceptación no se convierte en titularidad concreta o cotitularidad ordinaria sobre bienes  de la herencia hasta la partición.

4 Por tanto, también es partición aquella en que los herederos se adjudican proindiviso todo el caudal relicto, transformándose la comunidad hereditaria en una comunidad ordinaria (arts. 392 y ss CC). (JAR)

Comentario.

1 Es doctrina consolidada en nuestro Derecho que tras la aceptación de los herederos surge una situación de comunidad hereditaria, caracterizada porque los herederos tienen un derecho (abstracto) sobre la herencia como un todo, sin concretarse sobre cada uno de los bienes que constituyen el caudal relicto. Por ello, el heredero no puede disponer de su derecho sobre un bien concreto de la herencia mientras que persista la situación de comunidad hereditaria, y por ello, también, el retracto del artículo 1067 CC tiene lugar cuando u heredero vende su derecho hereditario antes de hacer la partición.

2 Admitido lo anterior, hay que concluir que también hay partición cuando todo o parte del causal partible se adjudica proindiviso a los herederos, creándose una comunidad de bienes ordinaria, que es distinta de la comunidad hereditaria.

3 Por tanto, cuando se dice que la partición pone fin a la situación de comunidad se refiere a la comunidad hereditaria, de modo que hay partición cuando dicha comunidad se transforma en una comunidad romana entre todos o varios de los herederos, lo que determina una relación interna entre los copartícipes totalmente diversa de la comunidad hereditaria: (i) La STS  de 28 de mayo de 2004 conoció un caso en el que se planteaba la posibilidad de ejercitar la actio communi dividendo respecto de un bien concreto integrado en la comunidad hereditaria, posibilidad que había sido denegada por los tribunales de instancia. La Sentencia confirma que no es aplicable el art. 400 CC porque tal acción de división no puede ejercitarse  por quienes carecen  de un derecho de copropiedad sobre la finca cuya división se pretende. Lo que se tiene durante la comunidad hereditaria es un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario en comunidad con los demás coherederos, derecho que no se especifica sobre finca concreta hasta que se haya adjudicado por la partición a uno, a varios o a todos en comunidad ordinaria. (ii) El mismo razonamiento aplica la  STS de 17 de febrero de 2000 cuando señala que no cabe que uno de los coherederos venda antes de la partición un bien concreto de la herencia. Sólo  cabe que venda su cuota abstracta, pero no bienes concretos ni cuotas referidas a bienes concretos, de modo que la venta así realizada será nula.

Conclusión: la adjudicación proindiviso de bienes de la herencia es partición y se requiere el consentimiento unánime de todos los herederos (JAR).

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269. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA «ANTIGUA». SEGURO DECENAL. 

Resolución de 13 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva por antigüedad.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva de una vivienda por antigüedad, terminada hace 6 años. Se acredita la antigüedad por certificado municipal, pero no se aporta seguro decenal.

La registradora exige el certificado del técnico autor del proyecto y certificado de su Colegio profesional, defectos de los que luego desiste a la vista del recurso, y en tercer lugar que se acredite la contratación del seguro decenal.

La recurrente alega que no es necesario el certificado del técnico, autor del proyecto o director de la obra, pues se acredita la legalidad por antigüedad. Nada argumenta respecto del tercer defecto.

La DGRN confirma la calificación en cuanto al tercer defecto, único objeto del recurso, al haber revocado  la registradora de los otros dos, relativo a la necesidad de seguro decenal.

Argumenta en su resolución que, como la Ley no distingue, la necesidad de seguro decenal es aplicable a todas las obras nuevas, aunque sea por antigüedad, siempre que no hayan pasado 10 años desde la recepción de la obra hasta el momento en que se otorga la escritura. El plazo por el que se habrá de constituir la garantía es el que en el momento de la declaración de obra nueva reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la obra

Comentario: El concepto recepción de la obra exige que haya un constructor diferente de la persona del  promotor o propietario, y además  que tenga un contrato de obra, no de prestación de servicios. Como muchas veces eso no ocurrirá o si ocurre será imposible saber la fecha de recepción de la obra, por no estar documentada, habrá que considerar en su defecto la de terminación de la misma, única segura a la vista del certificado del técnico.  (AFS)

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270. CESIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009. PRESTAMISTA PROFESIONAL.

Resolución de 13 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cornellà de Llobregat n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de préstamo hipotecario en la que la entidad recurrente es la cedente, por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009 por parte del cesionario.

Hechos: Se cede en escritura la titularidad  o posición jurídica de acreedor de un préstamo con garantía hipotecaria concertado entre A y B.

La registradora suspende la inscripción pues considera que el cesionario C tiene que acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 2/2009 al haber comprobado en el fichero registral que en el último año ha adquirido otros 4 créditos hipotecarios y considerarle por tanto un prestamista profesional.

El interesado recurre y alega que es un jubilado inversor, que no se dedica habitualmente a conceder préstamos, que sólo ocasionalmente y como inversión ha adquirido algunos, por lo que no hay periodicidad en su actuación y no le es de aplicación dicha norma, ya que no es un prestamista profesional. Por otro lado añade también que dicha ley es aplicable a los que conceden préstamos pero no a los que los adquieren.

La DGRN confirma la calificación. Señala en primer lugar que el registrador, en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente (en este caso el Servicio de interconexión de los Registros). En el presente caso, frente a lo manifestado por el interesado, concluye que sí reúne los suficientes indicios para considerar que es un prestamista profesional y por ello le corresponde probar el cumplimiento de los requisitos legales de dicha norma o, alternativamente, probar satisfactoriamente su no necesidad, por no reunir los requisitos de prestamista profesional o habitual.

Considera también que la Ley 2/2009 trata de proteger al consumidor de los perjuicios causados por el prestamista durante toda la vida del préstamo, por lo que el adquirente o cesionario del préstamo tiene que cumplir los requisitos de dicha Ley aunque no haya realizado la concesión del mismo siempre que sea un prestamista profesional o habitual y aunque persista la responsabilidad del prestamista inicial y cedente. (AFS)

271. CONSTITUCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL EN ANDALUCÍA. LICENCIA.

Resolución de 13 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada y división en régimen de propiedad horizontal.

Se discute si es exigible licencia administrativa para proceder a la inscripción, respecto de una edificación que se encuentra en Andalucía, de la constitución del régimen de propiedad horizontal con la subsiguiente división en elementos independientes.

La DGRN, tras citar resoluciones anteriores, señala que «en el supuesto que da lugar a la presente, no se dan las circunstancias para que sea exigible una licencia de constitución del régimen de propiedad horizontal. Declarada la obra nueva terminada, amparada en una licencia administrativa y dividida la edificación resultante en régimen de propiedad horizontal sin que de dicha división resulte, directa o indirectamente, la constitución de un complejo inmobiliario u operación de la que pueda resultar una parcelación, o el incremento de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente respecto a los autorizados, carece de razón de ser la exigencia de licencia a efectos de inscripción». (JDR)

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272. ARRENDAMIENTO FINANCIERO.

CONTENIDO DE LA DILIGENCIA NOTARIAL DE INTERVENCIÓN DE PÓLIZA. DEBE CONSTAR EL CONCEPTO EN QUE INTERVIENEN TODOS LOS FIRMANTES.^  Resolución de 13 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que acuerda no practicar la inscripción de un contrato de arrendamiento financiero (leasing) intervenido notarialmente.

Hechos: Se trata de una póliza mercantil, intervenida por Notario, relativa a contrato de arrendamiento financiero sobre determinado vehículo. El contrato está garantizado personalmente, mediante fianza o aval.

El registrador suspende la inscripción pues “en la diligencia de intervención Notarial falta identificar la intervención en su propio nombre y derecho como Fiadores (artículo 197 del Reglamento notarial en relación con el artículo 11.15. ª de la vigente Ordenanza para  el Registro de Ventas a Plazos y de bienes muebles).

El notario recurre alegando que la intervención notarial del contrato de arrendamiento financiero no es requisito necesario para la inscripción, que la intervención de la póliza presupone por sí sola, según el artículo 197 quater del Reglamento Notarial, la conformidad y aprobación de las partes, que las pólizas son confeccionadas en serie por las entidades financieras sin dichos datos “por lo que pretender que la diligencia exprese el concepto en que intervienen todos los otorgantes resulta redundante, innecesario y contrario a la agilidad que el tráfico mercantil demanda”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Aclara que aunque la Ordenanza prevea un modelo normalizado ello no excluye la intervención notarial cuando así hubiere sido elegido por las partes y si ello es así se “hace necesario, por un principio de claridad y precisión en el alcance de la fe pública notarial, que el conocimiento de los diversos conceptos en que los comparecientes por si o representados comparecieron ante notario, …. , resulten del texto de la propia intervención notarial.

Comentario: Aunque se trata de una cuestión menor y del contexto de la póliza resultará el concepto de cada uno de los intervinientes, como muy bien dice el CD, la claridad y precisión del documento exige que cada uno sepa porqué comparece ante notario y cuales son el contenido de las obligaciones que se derivan del instrumento que firma. La adecuada defensa de los consumidores así lo exige. En definitiva que en las pólizas es requisito necesario que conste el concreto concepto en que cada uno interviene en la misma. (JAGV).

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273. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL. CANCELACIÓN DE HIPOTECA. CAUSA.

Resolución de 14 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alzira n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca por razón de insuficiencia de facultades por parte del representante de la entidad acreedora.

Hechos: Se plantea la cuestión de la suficiencia de facultades del apoderado de una entidad bancaria para cancelar una hipoteca, cuando en la misma se indica que 1) el deudor se propone transmitir las fincas hipotecadas sin subrogación por el adquirente en las mismas, y por tanto libre de cargas y b) que la obligación garantizada ha quedado extinguida en cuanto a determinada suma, de la que se da carta de pago y en cuanto al resto ha sido condonada la deuda. Finalmente el apoderado del Banco presta su consentimiento para cancelar la hipoteca, y el notario manifiesta que dicho apoderado tiene facultades suficientes para cancelar la hipoteca.

En definitiva es un hecho corriente, y así lo he formalizado en repetidas ocasiones, en que compareciendo ambas partes, se procede al pago de parte de la deuda que garantiza la hipoteca, por el deudor, que acto seguido vende la finca, y el representante del Banco cancela la hipoteca, en parte por pago y en parte por condonación del resto de la deuda.

Registrador: El registrador alega que si la condonación se produce en la misma escritura (y de hecho así ocurre en muchas ocasiones) el representante del Banco no tiene facultades para ello y si dicha condonación se ha producido con anterioridad se debe acreditar qué persona u órgano ha acordado la condonación para poder comprobar la validez de la misma.

Notario: Para el notario nos encontramos ante un supuesto de renuncia o abdicación al dcho real de hipoteca, con el fin de facilitar el tráfico jco de la finca, lo que da al apoderado libre disposición para cancelar la hipoteca, sin consideración a la causa de dicha cancelación.

Dirección General: Para la DG conforme a Rs anteriores (2 noviembre 1992 y 12 de septiembre y 2 diciembre 2000), es evidente que el puro consentimiento formal no es suficiente para cancelar, en un sistema causalista, como el nuestro, que exige la existencia y expresión de la causa, fundamento de la cancelación. Y aunque considera que hubiera sido deseable que la carta de pago y la condonación parcial de la deuda se hubiera realizado en la parte dispositiva de la escritura  y no en la expositiva, de la correcta interpretación de la misma debe deducirse que la cancelación de la hipoteca se ha producido por causa del pago y de la condonación parcial de la deuda, por lo que habiendo emitido el notario el juicio de suficiencia para cancelar por condonación de la deuda y por pago, el juicio notarial es suficiente, ya que en este caso la causa es compleja, pues se está ante un proceso de reestructuración de la deuda, en el que suele ser frecuente la quita-condonación y aplazamiento, entendiendo que la causa no es la mera liberalidad del acreedor (art 1274 c.c) sino que está conectada con acuerdos transaccionales y de reestructuración de la deuda, que son vistos favorablemente por el legislador (véase RDto 6/2012 sobre protección de deudores hipotecarios sin recursos o RDto 1/2015 sobre mecanismo de segunda oportunidad) Por tanto el acto formalizado corresponde claramente al ámbito de actuación del órgano que otorgó el poder y no al de la junta general, por tanto es correcto el juicio notarial de capacidad. (JLN)

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274. ARRENDAMIENTO FINANCIERO. CONTENIDO DE LA DILIGENCIA NOTARIAL DE INTERVENCIÓN DE PÓLIZA. DEBE CONSTAR EL CONCEPTO EN QUE INTERVIENEN TODOS LOS FIRMANTES  ^

Resolución de 14 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que acuerda no practicar la inscripción de un contrato de arrendamiento financiero (leasing) intervenido notarialmente.

Idéntico contenido que la resumida bajo el número 272. (JAGV)

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275. PROPIEDAD HORIZONTAL. AGRUPACIÓN DE LOCALES COLINDANTES SIN AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.

Resolución de 15 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación.

Se plantea si para agrupar dos locales colindantes en un edificio en régimen de propiedad horizontal es precisa la autorización de la junta de propietarios.

La Dirección así lo entiende y reitera la doctrina de la R. 7 de mayo de 2014, en cuyos fundamentos se señala que la agrupación de los pisos o locales y sus anejos, en cuanto modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, requiere consentimiento de todos los propietarios; lo que se fundamenta en dos consideraciones: una de tipo material, apreciable en toda situación fáctica de edificio por pisos, esto es, el hecho de que tales operaciones puedan suponer alteraciones materiales en las cosas comunes y afectar al uso de servicios generales, y otra de tipo jurídico, vinculada al funcionamiento orgánico de la comunidad, esto es, el hecho de que, además, puedan suponer una alteración de las estructuras que sirven de base para fijar las cuotas de participación en la comunidad de propietarios. Ninguna de las dos cuestiones, material y jurídica, resultan del título presentado: la primera por falta de cualquier documento técnico y manifestación al respecto; la segunda porque la no alteración de las cuotas de los restantes propietarios es un presupuesto del antiguo art 8 de la LPH y no presupone la falta de alteración de las estructuras que sirven de base para fijar las cuotas de participación a que se refiere la doctrina de la DGRyN. Dichas estructuras no deben identificarse con la cifra de las cuotas de participación de los pisos agrupados, ya que dependerán de otras bases contenidas en el titulo constitutivo y estatutos de comunidad y referidas también a los otros elementos privativos. En cualquier caso, lo cierto es que de la doctrina enunciada antes se deduce de forma clara la exigencia de la autorización de la comunidad de propietarios, con independencia de cómo hubiese sido tomada ésta –mayorías de dos tercios o incluso consentimientos prescindiendo del régimen organizativo en comunidades de reducido número de propietarios–. (MN)

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276. SOCIEDAD ANÓNIMA: RETRIBUCIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS^

Resolución de 15 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales. (JAGV)

Hechos: La cuestión o problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es o no admisible la siguiente forma o sistema de remuneración del órgano de administración de una sociedad anónima: “El cargo de administrador se remunerará con un diez por ciento (10%) de la cifra de beneficio anual de la sociedad antes de impuestos, …..”.

El registrador estima que no es inscribible pues contraviene lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LSC, según el cual sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y haber reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento o el tipo más alto si lo establecen los estatutos.

La sociedad se limita a alegar que otra escritura con igual contenido  fue inscrita “lo que constituye un atentado contra la seguridad jurídica calificar de forma tan contradictoria”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras hacer sus habituales reflexiones sobre la independencia del registrador en su calificación, para el CD la dicción del artículo 218 es clara resultando del mismo que en el caso de sociedad anónima “el precepto establece que el porcentaje ha de respetar la debida compensación de pérdidas (artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital), la atención a las reservas legales y otras partidas legalmente obligatorias (artículo 274), reservas estatutarias (artículo 273), y el dividendo mínimo establecido en los estatutos o el que la propia norma determina.

Además añade a continuación que es doctrina reiterada de la misma que el tanto por ciento en que consista la retribución debe constar “con toda certeza, y debe ser también claramente determinable su base, pudiendo o no señalarse un límite máximo de percepción”.

Comentario: Son dos los defectos señalados en la nota de calificación: El primero relativo a la base sobre la que se aplica el tanto por ciento en que va a consistir la remuneración del órgano de administración. Y el segundo relativo a la necesidad de que también conste en estatutos las limitaciones legales a esa retribución, tratándose de sociedad anónima.

Ambos defectos son confirmados: Respecto del primero el tanto por ciento debe aplicarse sobre el concepto de “beneficios líquidos” de donde extrae la DG las limitaciones señaladas relativas a la compensación de pérdidas. Y en cuanto al segundo también confirma la necesidad de que esos límites legales-reservas y dividendo- consten en el precepto estatutario. Es decir no bastará con decir el tanto por ciento y la base, sino que deberá esa retribución quedar sujeta a los límites legales bien por remisión al artículo o por expresión de las limitaciones mismas.

Reseñemos finalmente que la DG vuelve a recordar su doctrina, reiterada, de que el tanto por ciento en que la retribución consista debe constar con toda certeza en estatutos. Esta doctrina de la DG, a nuestro juicio correcta y acertada, es de muy dudosa aplicación con la redacción del artículo 218 de la LSC, que en su apartado 1 nos dice claramente que “los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma” pues si bien esa redacción es prácticamente idéntica a la redacción originaria, la vigente procede de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre y si en ese momento el legislador no aprovechó para aplicar la doctrina del CD está dando a entender que bastará que en estatutos se fija el tanto por ciento máximo(10% para las limitadas) siendo después competencia de la Junta General la fijación del tipo concreto. JAGV. PDF (BOE-A-2015-10262 – 4 págs. – 174 KB)   Otros formatos

  
277. LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS EN FINCAS RÚSTICAS.

Resolución de 15 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Navalmoral de la Mata, por la que se deniega la legalización de un libro de actas.

Se plantea la posibilidad de legalizar un libro de actas de una comunidad de propietarios de fincas rústicas.

La Dirección confirma la nota. Reconoce que es cierto que es criterio del centro que para la organización de las comunidades de propietarios análogas a las que recaen sobre un edificio en régimen de propiedad horizontal y que no hayan tenido el adecuado reflejo registral, unido a la razón inspiradora de la regulación del art. 415 RH, hacen necesario que las actas, reflejo de sus acuerdos, puedan revestirse de oficialidad mediante el diligenciado correspondiente de sus libros, siempre y cuando de la instancia presentada se vea claramente que el libro está llamado a reflejar acuerdos propios de un régimen de propiedad horizontal, subcomunidad o conjunto inmobiliario o afecte a acuerdos de un órgano colectivo de tal índole que recoja intereses específicos. Pero eso no puede llevar al extremo de admitir la legalización de cualquier tipo de comunidad ordinaria, aun cuando se dote de estatutos o normas, si no cumple las condiciones para la aplicabilidad de la normativa antes reseñada. A este respecto debe recordarse que el régimen especial de propiedad establecido en el art 396 CC es aplicable, según expresa el art. 24 LPH, a los complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos: a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales, y b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios. Estos requisitos no se dan en este supuesto en que las fincas son rústicas y no existen edificaciones ni un uso principal de vivienda, ni pueden considerarse elementos comunes las pistas forestales que le sirven de acceso puesto que para gozar de tal carácter habría que determinarse en primer lugar el carácter privado o público de dichas pistas. La legalización en este caso supondría dotar a la comunidad de una presunción de semejanza con una comunidad en propiedad horizontal que no se corresponde con la naturaleza rústica de las fincas ni con la finalidad de la propia comunidad que según su acta fundacional tiene por objeto el aprovechamiento forestal de la finca tras su repoblación así como el aprovechamiento de caza y pastos. (MN)

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278. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA. OBLIGACIÓN DE CESIÓN DE TERRENOS.

Resolución de 15 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de subsanación.

Hechos: – Con fecha 3 de enero de 1968 el Instituto Nacional de la Vivienda (INV) dicta una resolución por la que se otorgó la calificación de “viviendas protegidas” a un grupo de 380 viviendas, Grupo E, que quedaron sometidas al régimen especial establecido por la ley 19 abril de 1939 y que habían sido construidas en terrenos propiedad del INV.

Posteriormente, el 26 septiembre 1973,  el INV formaliza una escritura de Obra Nueva y División Horizontal del citado Grupo E, quedando un resto de 15.149,95 m2 que estaba destinado a viales y zonas ajardinadas que “el INV debía de ceder al Ayuntamiento de Madrid”. Registralmente, por tanto, el titular de esta parcela era el antiguo INV, hoy Instituto Nacional de la Vivienda de Madrid, aunque sujeto a la obligación de “cederla al Ayuntamiento de Madrid”

Sin embargo el 22 de enero de 2015 el ahora Instituto de la Vivienda de Madrid (sucesor del anterior INV) formaliza una “escritura de subsanación”, en la que modificando la escritura de 1973, rectifica esta última obligación de cesión de la misma al Ayuntamiento de Madrid, que califica de “error”, con  la anuencia de la Comunidad de Propietarios,  haciendo constar, en dicha escritura, que respecto de dicha parcela sobrante, que formaba parte de la que ocupaban aquellas primitivas viviendas de VPO, y que estaba destinada a parques y jardines,no estaba sujeta a la obligación anterior de la cesión de tales terrenos al Ayuntamiento de Madrid”, puesto que tales terrenos sobrantes eran elementos comunes de la división horizontal”.

Registradora: Califica negativamente la escritura citada, atendiendo a que de ninguno de los documentos aportados resulta el carácter público o privado de los viales y jardines, de la parcela sobrante, a que se refiere la escritura de subsanación, ni tampoco comparece el Ayuntamiento de Madrid.

Dirección General: Se centra en que ni del Registro de la Propiedad, ni de los elementos aportados resulta el carácter público o privado de los viales y jardines a que estaba destinada la referida parcela, y recurre, para su clarificación, al art 21 del Reglamento de Viviendas de VPO de 24 julio 1968, según el cual:

«Las superficies destinadas a viales, parques y jardines de carácter público se cederán a los Ayuntamientos respectivos. No se entenderá incluida en las superficies antes citadas y se considerará como elemento común de las viviendas, a efectos de lo dispuesto en la Ley 49/1960, de 21 de julio, la parte no edificable de los solares que por estar adscrita a zonas de manzana o a patios abiertos o cerrados, o por cualquier otra causa no sea de uso público. El propietario o propietarios de los inmuebles y, en su caso, la comunidad o comunidades de propietarios a que correspondan tales espacios, conforme al proyecto aprobado, deberán conservarlos, sufragando los gastos correspondientes, y dedicarlos, según se prevea en dicho proyecto, a jardines, parques infantiles o a lugares de aparcamiento, o a cualquier otro uso común autorizado, pudiendo prorratear los gastos de conservación entre los usuarios de las viviendas a que esté adscrita su propiedad…Los propietarios podrán pactar la conservación de estas zonas o patios con los Ayuntamientos respectivos, que podrán exigir a los usuarios de las viviendas la contraprestación que fuese precedente..”

Es decir se distingue, dentro de las cesiones gratuitas de terrenos a los Ayuntamientos, las voluntarias, que responden a la libre disposición del cedente y están sujetas a un régimen civil puro, y las obligatorias  que respondan a la ejecución de previsiones urbanísticas, resultado directo de la aprobación de procedimientos de equidistribución o de actos administrativos.

Al no quedar clara la naturaleza de dicha cesión, no existe realmente un error registral, sino la exigencia de una precisión previa, para determinar el carácter público o privado de la parcela en cuestión, y por tanto la posible obligación legal de cesión de la misma al Ayuntamiento, lo cual delimita las facultades de su titular (INV de Madrid) que quedan sujetas al estatuto especial de su finalidad social.

Por tanto, no puede el INV de Madrid, subsanar por sí solo dicho título inicial, ya que no se trata de un dato descriptivo de la finca, sino de una obligación legal que puede tener trascendencia para dicho Ayuntamiento de Madrid, por lo que se hace necesaria la intervención del mismo, para determinar el carácter público o privado de dichos viales y jardines y su particular estatus jco. (JLN)

 

279. ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. FIDEICOMISO DE RESIDUO.

Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Llerena, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

En escritura de adjudicación de herencia se adjudican unas fincas sujetas a sustitución fideicomisaria de residuo del siguiente tenor literal: “…Instituye y nombra por su única y universal heredera de todos sus bienes, derechos y acciones, así presentes como futuros, en pleno dominio, a su esposa E. N. M., que podrá disponer libremente de los bienes de su herencia por actos intervivos. En defecto de ella, o para el caso de que a su fallecimiento conservase algunos bienes procedentes de esta herencia, nombra heredero sustituto a su hermano de doble vínculo J. C. G., y en su defecto a los descendientes legítimos del mismo en su representación…”

El orden de fallecimientos fue el siguiente: (i) el fideicomitente falleció en 1981, (ii) el heredero fideicomisario falleció en 1987, sin descendientes, y (iii) la heredera fiduciaria falleció en 2013.

La determinación de quiénes son los herederos depende de la consideración que se le dé al llamamiento de residuo: (i) Si se le considera condicional (criterio del notario), los herederos del fideicomisario de residuo no tienen derecho a heredar pues el fideicomisario fallece antes que el fiduciario, y, por tanto, antes de cumplirse la condición de que haya algo que heredar (art. 759 CC). Desde este punto de vista, la existencia de bienes al fallecimiento del fiduciario es elemento condicionante del llamamiento fideicomisario,  hecho precisamente bajo la condición de que queden bienes a la muerte del fiduciario (si aliquid supererit). (ii) Por el contrario, si se considera que el llamamiento no es condicional (criterio del registrador), los fideicomisarios han adquirido derecho a la sucesión desde el mismo momento de la apertura de la sucesión del fideicomitente (art. 784 CC), de modo que su derecho al fideicomiso pasará a sus herederos, bien por haber aceptado el fideicomisario, bien por derecho de transmisión (art. 1006 CC). Lo único incierto será el quantum pero no el llamamiento.

Doctrina de la DGRN.

La Resolución, tras interpretar el testamento en cuestión, entiende que este llamamiento fideicomisario no es condicional, de modo que el heredero fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del fideicomitente y lo transmite a sus herederos, que deben intervenir en la herencia. Por tanto, el fideicomiso no quedó purificado  por haber premuerto el fideicomisario al fiduciario.

Para llegar a esta conclusión y reconducir la cuestión a un problema de interpretación del testamento, la Resolución hace un detallado examen de la sustitución fideicomisaria de residuo y, de entre las diversas opciones planteadas por la doctrina y la jurisprudencia secularmente, considera que el llamamiento fideicomisario de residuo es una verdadera sustitución fideicomisaria, y que dicho llamamiento no necesariamente es condicional, sino que depende de la voluntad del testador.

Comentario.

Se trata de una resolución de altura doctrinal, tanto por la doctrina del Centro Directivo como por la argumentación y razonamientos del Notario y del Registrador. Por ello, este comentario se reduce a sistematizar su texto.

1 Sobre si el llamamiento fideicomisario de residuo es o no una verdadera sustitución fideicomisaria.

a) Criterio tradicional:

– La doctrina tradicional negó mayoritariamente que las disposiciones de residuo fueran auténticas sustituciones fideicomisarias al dispensar al fiduciario de la obligación de restituir los bienes fideicomitidos. Según este criterio, la obligación de conservación de los bienes por los fiduciarios constituía un elemento esencial de las sustituciones fideicomisarias.

– Ese criterio también prevaleció en la jurisprudencia de la época como atestiguan las SSTS de 13 noviembre 1948, 21 noviembre 1955, 21 noviembre 1956 y 24 noviembre 1968.

b) Criterio actual

– Actualmente prevalece la opinión doctrinal y jurisprudencial que considera las cláusulas de residuo verdaderas sustituciones fideicomisarias, pues lo esencial a cualquier SF es que exista un llamamiento sucesivo, mientras que la obligación de conservar y restituir es un elemento natural cuya extensión depende de la voluntas del disponente.

– Son numerosas las SS citadas en los “vistos” de la Resolución, destacándose por recientes las siguientes: 6 de febrero de 2002, 19 de diciembre de 2006, 7 de noviembre de 2008, 14 de octubre de 2009, 13 de mayo, 22 de junio y 2 de noviembre de 2010, 9 de junio de 2011, 20 de julio y 30 de octubre de 2012, 1 de marzo de 2013 y 6 de junio y 25 de noviembre de 2014.

– Igualmente la DGRN, reseñándose como ilustrativa la de 17 de septiembre de 2003: «…hay un primer llamamiento pleno, total, e ilimitado en vida del beneficiario; el primer llamado es un heredero completo en el tiempo y en las facultades que adquiere, con una sola restricción que operará después de su muerte; la herencia fideicomitida (o el patrimonio fideicomitido ya liquidado, si se aceptó a beneficio de inventario) se integra plenamente en el patrimonio del primer llamado y pasa a responder de las deudas de este como los demás bienes que integran hasta ese momento dicho patrimonio, sin ninguna relación de preferencia entre unos y otros, y esta responsabilidad persiste al fallecimiento de ese primer llamado; el llamamiento al residuo en modo alguno limita en vida las facultades del primer llamado, que es dueño pleno y con plenas facultades de disposición intervivos. Ese llamamiento al residuo lo único que implica es que una vez fallecido el primer llamado y liquidadas sus deudas, los bienes que procedan del fideicomitente, quedan sustraídos a la ley que regulará la sucesión del primer llamado, y seguirán el orden sucesorio predeterminado por el fideicomitente». Otras RR recientes citadas en los “vistos” son: 25 de marzo de 2003, 27 de octubre de 2004, 19 de mayo y 22 de junio de 2005, 27 de mayo de 2009 y 9 de junio de 2015.

2 Sobre si es una sustitución fideicomisaria congénitamente condicional.

La indeterminación del quantum que puede recibir el fideicomisario, que puede ser nada, incluso, según el grado de libertad para disponer permitido por el fideicomitente al fiduciario, hace que se haya discutido sobre si este tipo de sustituciones son esencialmente condicionales. Puede decirse sobre el particular que, al igual que hemos visto en el apartado anterior, también aquí se pueden distinguir dos épocas:

a) Criterio tradicional:

Hasta el año 2000, aproximadamente, el criterio jurisprudencial (que no doctrinal) dominante parece ser el de considerar que estas SF son condicionales. Como ejemplo de tal criterio relaciona la Resolución el siguiente texto de la STS de 22 de julio de 2004:  «que sea cual sea el concepto que merezca el fideicomiso de residuo, no cabe duda que en él, el fideicomisario presunto o en potencia no puede ostentar mayor rango que el de un supuesto heredero, cuyo derecho se supedita a que se cumpla la posterior condición suspensiva a que se subordina su nacimiento, es decir, la de que el fiduciario fallezca dejando bienes procedentes del fideicomitente; esto es, todo lo más, será un heredero sometido a condición suspensiva que, mientras ésta no se cumpla, no tiene más que una simple expectativa de derecho, puesto que, como dispone el artículo 759 del Código Civil “el heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederosˮ, sin que contra dicho precepto pueda prevalecer lo ordenado en el artículo 799, que se refiere al heredero instituido a término incierto, en el cual el día forzosamente ha de llegar aunque se ignore. Como al fideicomisario no le corresponde la herencia hasta que muera el fiduciario, que es cuando hereda y sólo a partir de entonces es heredero, no ha de ser citado para la práctica del inventarío, corno pide el artículo 1057 para los que ya son coherederos».

b) Criterio actual

Fuera de los casos en que expresamente se haya configurado como condicional, la SF no será condicional por el mero hecho de ser de residuo.

– Como dijo la STS 25 abril 1983 (precedente de otras muchas que la siguieron hasta nuestros días, “…los llamamientos de los sustitutos son ciertos desde la muerte del testador ya que a nada están condicionados (…); y lo único incierto es la cuantía de lo que han de heredar si es que queda algo (…) que sólo podrá saberse en el momento del fallecimiento del fiduciario (…), lo que indujo a la jurisprudencia a declarar que hasta entonces los fideicomisarios tienen una simple expectativa a adquirir el concepto de heredero, que se perfecciona cuando dicho fallecimiento tiene lugar –SS. de 28 junio 1947, 13 noviembre 1948, 1 diciembre 1951, 10 julio 1954, 7 enero 1959 y 29 enero 1962, entre otras–…”.

– La STS de 6 de junio de 2014 (que reitera la doctrina de otras anteriores, entre otras la de 12 de febrero de 2002 que expresamente relaciona) dice que los derechos de los fideicomisarios “…tendrán mayor o menor entidad según haya dispuesto la fiduciaria, pero los conceptos esenciales de la sustitución fideicomisaria se mantienen. En el fideicomiso de residuo el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante, pero el contenido de la herencia será mayor o menor según haya dispuesto la fiduciaria, que lo puede haber dispuesto del todo (si quid supererit). En este sentido tiene una mera expectativa, pero heredero sí lo es (a no ser que se trate de fideicomiso condicional, que no es el caso); es lo que se ha denominado “postheredero, tras el fiduciario, “preheredero en ordo susesivus…”.

Conclusiones.

1 Las cláusulas de residuo son verdaderas sustituciones fideicomisarias, pues lo esencial a cualquier SF es que exista un llamamiento sucesivo, mientras que la obligación de conservar y restituir es un elemento natural cuya extensión depende de la voluntas del disponente.

2 “… Es posible una sustitución fideicomisaria de residuo en la que la muerte del fiduciario actúe bien como término, bien como condición. Será a plazo si la sobrevivencia del sustituto o la muerte del instituido no fue señalada como evento condicionante de la sustitución, sino que se configuraron simplemente como términos suspensivos de la efectividad de la restitución del residuo que quedare. Si es a término, actúa la muerte del fiduciario como término incierto, por lo que el fideicomisario adquiere el derecho a la muerte del fideicomitente, por aplicación del artículo 784 del Código Civil, porque la sustitución no está condicionada en sí misma sino en su contenido. Si es condicional, lo condicionado no es el contenido del llamamiento sino el propio llamamiento…”.

3 Aunque el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, tanto gratuita como onerosamente, “… no por ello deja de tener sentido conceptual la obligación de conservar en lo posible, y conforme al objeto del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden al heredero fideicomisario; todo ello de acuerdo a los parámetros de las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, o de la sanción derivada del abuso del derecho o de su ejercicio fraudulento. De esta forma se comprende mejor el juego conceptual de los artículos 781 y 783 del Código Civil. Así, por ejemplo, dentro de la previsión testamentaria, la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo…”. (JAR)

 

280. TRASTERO SÓLO ACCESIBLE A TRAVÉS DE LA PLAZA DE GARAJE.

Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ordes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Se plantea si es inscribible una escritura en la que se venden dos participaciones indivisas de local en sótano, que dan una de ellas derecho al uso y aprovechamiento de una plaza de aparcamiento y la otra a trastero; la plaza de aparcamiento tiene acceso a los viales de acceso pero la participación que da derecho al uso del trastero, en la descripción individualizada del mismo, sólo tiene acceso a través de la plaza de garaje.

El registrador entiende que el trastero trasmitido no puede ser considerado un espacio susceptible de aprovechamiento independiente dado que carece de salida propia a la vía pública o a un elemento común del local, sino a otra plaza de garaje que es otro espacio delimitado y objeto de propiedad exclusivo. Por lo tanto no es susceptible de uso racional y adecuado ni de un aprovechamiento separado e independiente

La Dirección confirma la nota. Señala que en su propia doctrina ha señalado reiteradamente que la fijación de determinadas cuotas indivisas no da lugar a que dichas cuotas puedan ser calificadas jurídicamente como fincas independientes dentro de un nuevo régimen de subpropiedad horizontal. Para que pueda hablarse de propiedad separada en un régimen de Propiedad Horizontal se precisa, además, la delimitación suficiente de un espacio susceptible de aprovechamiento independiente sobre el que se proyecte ese derecho singular y exclusivo de propiedad, y en cuyo goce se concrete esa participación abstracta, lo que va a transformar la comunidad ordinaria preexistente en una comunidad especial por razón de su destino, en la que queda excluida la “actio communi dividendo” y el derecho de retracto, y que como tal comunidad o subcomunidad participa de algunas de las características propias de la propiedad horizontal, en cuanto integrada por elementos comunes (zonas accesos, rodamiento, etc.) y otros privativos, susceptibles de un aprovechamiento separado e independiente. En este caso las cuotas transmitidas lo son con delimitación del espacio físico, mediante descripción de manera individualizada, concreta y detallada del trastero asignado con expresión de su ubicación, linderos y superficie perimetral (art. 68 RH y art. 53.2 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, R. de 14 de febrero de 2013), pero el acceso a la misma lo es a través de otro de los elementos individualizados y no por la vía pública o un elemento común, lo cual plantearía graves problemas en el supuesto de que el garaje y trastero se enajenaran a diferentes propietarios. Para evitar tales situaciones es por lo que en estas comunidades existen elementos comunes, tales como zonas de acceso, rodamiento, etc., sin perjuicio de que también puedan vincularse ambas cuotas indivisas, de manera que no puedan ser objeto de tráfico jurídico de manera independiente o constituyéndose la correspondiente servidumbre, siempre, no obstante, más conflictiva. Por ello se confirma la calificación del Registrador (MN)

 

281. INSTANCIA SOLICITANDO LA MODIFICACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES.

Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alhama de Murcia, por la que se deniega la inscripción de una instancia de rectificación de asientos registrales.

Se presente una instancia privada por el titular registral de determinada finca, en la que solicita que se anulen y/o modifiquen derterminados asientos, en cuanto expresan una cabida diferente a la que, según el presentante, debe constar en el Registro.

El registrador deniega la inscripción de la citada instancia en base a la salvaguardia judicial de los asientos registrales, que sólo pueden ser rectificados o dejados sin efecto conforme a los procedimientos legalmente previstos, sin que una mera instancia privada tenga virtualidad alguna para cancelar o rectificar una inscripción, cualquiera que sea la causa que se invoque.

La DG señala que “debe estimarse correcta la calificación del registrador al ser insuficiente la mencionada instancia para rectificar el Registro. Del artículo 40 de la Ley Hipotecaria resultan varios supuestos de rectificación del Registro. En el presente caso el error alegado por el recurrente, de ser tal, se encuadraría en el artículo 40.1.d de la Ley Hipotecaria que exige, para la rectificación registral, «el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial». Ahora bien, por consentimiento del titular no debemos entender, exclusivamente, el del titular registral del dominio sino, conforme al propio artículo 40, el de «todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho» (…)

«En el presente caso, las inscripciones que se tratan de rectificar (…) benefician al favorecido por la segregación (tanto la ya inscrita como la pendiente de inscribir y relacionada en la nota marginal), cuyo consentimiento sería imprescindible para lograr la rectificación».  Y añade que «Lo anterior debe ponerse en relación con la doctrina de la inadmisibilidad del consentimiento formal cancelatorio, enunciada, entre otras, por Resolución de 25 de septiembre de 2014”.

En consecuencia, la DGRN desestima el recurso. (JDR)

 

282RENOVACIÓN DE CÓDIGO LEI DE UNA ENTIDAD. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO. ^

Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid, por la que se rechaza la renovación del código LEI de una entidad.

Hechos: Se solicita de un Registro Mercantil la renovación del Código LEI de una entidad. Los datos que resultan del formulario normalizado son los siguientes: Identidad de la sociedad, su domicilio en los Países Bajos, su vigente código LEI y el Registro donde se encuentra inscrita la entidad con su número de identificación. También resulta que el representante legal es la persona que actúa como recurrente (sic), rectius solicitante. Al dorso de la solicitud, se encuentra diligencia de legitimación notarial de firma.

El registrador suspende la renovación por considerar que debe acreditarse la vigencia de la sociedad y del cargo de su representante por certificación de su Registro de Comercio o Mercantil. Arts. 6 y 58 RRM.

El interesado recurre alegando que al tratarse de una mera renovación toda la documentación solicitada ya fue presentada en el momento de la inicial solicitud.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Aprovecha la DG, en esta su primera resolución sobre un código LEI, para fijar una doctrina acerca de “la naturaleza de la intervención del registrador Mercantil en la asignación y renovación del código LEI (pre-LEI), y sobre las consecuencias que de ello se derivan”.

Esa doctrina, importante en cuanto clarificadora de toda esta materia, muy huérfana de reglas claras, la sintetizamos en estos puntos:

1º- El Código LEI es una consecuencia de la globalización y de la internacionalización de la economía mundial.

2º. El código LEI es un número que sirve para la identificación de personas jurídicas en relación a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.

3º. Se regula en la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de supervisión y solvencia de entidades financieras,

4º. También en el Reglamento (UE) número 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012.

5ª. El Registro Mercantil será el único emisor y gestor en España del código identificador de entidad jurídica.

6º. Por ello el Registro Mercantil del Reino de España se constituye en Unidad Operativa Local (Local Operation Unit, LOU).

7º. Todo el sistema establecido, es un sistema provisional pendiente de que se verifique su correcto funcionamiento por parte de la Unidad Operativa Central (COU), gestionada por una Fundación (GLEIF).

8º. Por tanto técnicamente el Registro Mercantil es un PRE-LOU y los códigos que concede son PRE-LEI.

9º. Se trata de una función que “no debe confundirse con la de calificación que le atribuye el artículo 18 del Código de Comercio”.

10º. Por ello la competencia de generar el código de identificación debe encuadrarse entre aquellas a las que se refiere el artículo 16.2 del Código de Comercio y que vienen desarrolladas en el Título Tercero del Reglamento del Registro Mercantil que expresivamente se denomina «De otras funciones del Registro Mercantil».

11º. Es similar a la relativa al nombramiento de expertos independientes y auditores.

12º. El procedimiento de concesión debe regirse por una ausencia de rigorismo formal, de flexibilidad y por la aplicación subsidiaria de la Ley de Procedimiento Administrativo común.

13º. Lo que el registrador emite por consiguiente no es una calificación sino una resolución o acuerdo que puede ser recurrida por el interesado en los términos previstos en los artículos 107 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sistema de recursos claramente diferenciado de que corresponde a las calificaciones de los registradores.

14º. Aunque el sistema hace recaer en el declarante la responsabilidad sobre la veracidad de los datos declarados, también se afirma el deber de diligencia debida (Due Diligence), de la Unidad Operativa Local (LOU), responsable de la emisión.

15º. El procedimiento no debe estar sujeto a los rigurosos controles que exige el procedimiento registral, cuando una entidad obligada, normalmente entidad de crédito, actúe como solicitante en nombre de sus clientes obligados a solicitar o renovar el código LEI, pues bastará para ello la presentación del formulario estándar de solicitud acompañado de escrito de mandato suscrito por la entidad por cuya cuenta actúa.

16º. Tratándose de entidades inscritas en el RM español el registrador tiene a su disposición los datos del FLEI a los efectos de hacer las comprobaciones que estime pertinentes.

17º. No obstante tratándose de entidades extranjeras inscritas en otros Registros, la emisión de código LEI presenta mayores exigencias derivadas del principio de diligencia debida que no pueden ser cubiertas por la mera declaración del solicitante. Por ello y a la espera de que las previsiones de la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de junio de 2012, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades, permita una operativa semejante a la existente en materia de sociedades españolas, al menos en relación a los registros de Estados Miembros, la exigencia de acreditación de la existencia de la entidad jurídica extranjera está plenamente justificada así como la de la representación de la persona que actúe en su nombre.

18º- Ahora bien si se trata de una mera renovación de código LEI y siempre que al registrador Mercantil no le conste lo contrario, carece de justificación la exigencia de acreditar la vigencia de una situación que el registrador Mercantil dio por buena al generar el código. Por consiguiente, si no hay modificación alguna de la que tenga conocimiento el registrador procede la renovación solicitada.

Comentario: Interesantísima resolución en cuanto aclara la verdadera naturaleza de la actuación del registrador como PRE-LOU.

Como vemos se trata de una función ajena a la de inscripción y calificación. De ello se derivan importantes consecuencias pues los defectos del formulario puestos de relieve por el registrador en ningún caso serán recurribles ante la DG, sino que con arreglo a la LPAC deberán ser notificados concediendo un plazo de 10 días para su subsanación con la advertencia de que si no se subsanan se desestimará el expediente. Ahora bien contra esa desestimación del expediente, que no calificación negativa,  sí será posible recurrir y entendemos que ese recurso deberá sustanciarse, en tanto en cuanto no existan norma propias, de una forma similar a como se articulan los recursos en materia de auditores y expertos con  la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo no previsto por una norma específica.

Es especialmente interesante el fundamento de derecho relativo a la petición del LEI por entidades de crédito cuando estas actúan en nombre de un tercero. En estos casos se plantea el problema de cómo se acredita la representación de estos terceros. La DG nos dice, como hemos visto, que bastará un escrito de mandato suscrito por la entidad por cuya cuenta actúa. No aclara si ese mandato debe reflejarse en documento público (según el art. 1280 del CC no sería necesario) pero dadas las afirmaciones que se hacen acerca del menor rigorismo formal que debe presidir toda esta materia y la rapidez y celeridad en que en ocasiones es necesaria la obtención del código LEI nos inclinamos por la negativa. Es decir bastará que la entidad de crédito solicitante del código LEI para otra entidad manifieste en el formulario preparado al efecto que actúa en su representación reseñando simplemente el documento en virtud del cual actúa, el cual puede ser público o privado. Ni siquiera será necesario acompañar dicho documento, sino que, como decimos, bastará la manifestación que hará el solicitante bajo su responsabilidad.

Por lo demás creemos que la resolución es lo suficientemente clara en cuanto a la forma de actuar el registrador y las consecuencias que se derivan de su actuación. Si se trata de entidades españolas, cualquier duda o cuestión que se suscite sobre la existencia de la entidad o las facultades del solicitante, deben solventarse a través del FLEI y si se trata de entidades extranjeras una vez que se implemente la interconexión de los Registro Mercantiles Europeos (cfr. art. 17.5 del CdC), en este ámbito habrá de actuarse de igual manera y en tanto no funcione la interoperabilidad o se trate de entidades ajenas a la UE, deberá acreditarse dichas circunstancias-existencia y facultades del solicitante- por certificación del registro mercantil o de comercio competente. Dada además la ausencia de rigorismo formal predicada por la resolución puede pensarse en que no será necesaria ni siquiera la legitimación de firmas del solicitante por analogía con lo establecido para las certificaciones aprobatorias de las cuentas anuales presentadas para el depósito. (JAGV)

Ver resumen del RDLey 14/2013. de 29 de noviembre.

Preguntas y respuestas sobre el LEI

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283. EJECUCIÓN DE EMBARGO DE ENTIDAD CONCURSADA. FIRMEZA.

Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 10, por la que se resuelve no practicar las operaciones registrales interesadas en un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas.

Se plantea en si es o no inscribible la adjudicación de tres fincas en favor de los ejecutantes que tenían practicada anotación preventiva de embargo a su favor en procedimiento de juicio cambiario, cuando el auto de declaración de concurso se dictó el día 13 de mayo de 2014 –objeto a anotación en el Registro de la Propiedad el día 17 de junio de de 2014– y el decreto de aprobación del remate es de fecha 14 de mayo del mismo año.

La Dirección confirma la nota: la regla general (art. 55.1 LC y 24.4) es la prohibición de iniciar ejecuciones singulares, judiciales, o extrajudiciales. Esta regla general tiene excepciones ya que conforme al segundo inciso del art. 55.1 LC existen dos tipos de embargos cuya ejecución sí puede iniciarse o continuarse siempre y cuando hubieran sido trabados antes de la declaración de concurso: los embargos laborales –si se hubiera decretado el embargo con anterioridad a la fecha de la declaración de concurso– y los embargos administrativos si se hubiera dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de la declaración de concurso, pero en todo caso es necesario que  los bienes embargados no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor y sólo hasta la aprobación del plan de liquidación. En este caso sin embargo, dado que se trata de una adjudicación aprobada después de la declaración del concurso, que no está́ incluida en ninguno de los supuestos previstos en el citado art 55 –que permitirían continuar las actuaciones– y que al tiempo de presentarse el auto de adjudicación consta anotada en el Registro la declaración del concurso, procede confirmar el defecto señalado por la registradora sin que pueda anotarse el embargo.

Plantea también la registradora la falta de congruencia en las fechas del decreto de adjudicación y de su testimonio y de la diligencia de ordenación y del mandamiento de cancelación a fin de poder apreciar la firmeza pues están expedidas el mismo día, sin tener en cuenta que hay cinco días para recurrir. También se confirma pues de los documentos presentados no resulta la firmeza, y de acuerdo con el art.524.4 LEC Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por ésta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos. (MN)

 

284. TRACTO SUCESIVO. PROCEDIMIENTO NO SEGUIDO CONTRA EL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Bartolomé de Tirajana n.º 1 a practicar una inscripción ordenada en mandamiento judicial.

Se confirma la calificación del registrador en el sentido de que no es inscribible una sentencia recaída en procedimiento que no se ha dirigido contra los titulares registrales, de conformidad con el principio de tracto sucesivo (art. 20 LH). Además el hecho de que la demanda se interpusiera en su día contra quienes eran los titulares registrales no cambia este resultado pues no se anotó en su día la demanda (art 42.2 LH) siendo la Anotación el medio previsto en la legislación hipotecaria para evitar que puedan surgir terceros protegidos por la fe pública registral (art. 34 LH) y lo que habría asegurado las resultas del procedimiento frente a los sucesivos titulares registrales que adquirieron sin que el registro publicara noticia alguna del proceso en curso. (MN)

 

285. ACTA DE NOTORIEDAD PARA INMATRICULAR SIN QUE EXISTA TÍTULO PÚBLICO DE ADQUISICIÓN QUE COMPLEMENTAR.

Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Amorebieta-Etxano a inmatricular determinada finca con base en un acta de declaración de notoriedad.

Supuesto de hecho.

Se pretende inmatricular una finca mediante una instancia privada acompañada de un acta en la que el notario autorizante declara ser notorio que el adquirente que pretende la inscripción es tenido por dueño de la finca. Además, no se acredita el título adquisitivo del solicitante, pues sólo consta en el acta que “es propietario de la misma por herencia de su padre (…) de quien era heredero universal, sin que exista título fehaciente”. A más abundamiento, la superficie que consta en la instancia privada es distinta de la que consta en la referida acta de notoriedad, superficie coincidente con la del Catastro.         

¿Cabe la inmatriculación solicitada? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 No cabe la inmatriculación solicitada pues el solicitante no tiene título publico adquisitivo, sino solamente una instancia privada.

2 El acta de notoriedad complementaria no debe referirse al título adquisitivo del solicitante (titular actual), sino a la titularidad de su causante o transmitente, tal y como consagra el artículo 298 del Reglamento Hipotecario, según el cual “el acta de notoriedad complementaria, tendrá por objeto comprobar y declarar la notoriedad de que el transmitente de la finca o fincas que se pretendan inmatricular es tenido como dueño de ellas, a juicio del Notario autorizante, y se tramitará conforme al artículo 209 del Reglamento Notarial, pudiendo autorizarse al tiempo o con posterioridad al título público al que complementa”. Sin embargo, en el presente caso el acta contiene únicamente la declaración de ser notoria la titularidad de la finca a favor del interesado, esto es, del adquirente.

Comentario.

Resulta claro que no cabe la inmatriculación pretendida, pues la declaración de notoriedad debe referirse no al adquirente sino a su causante o transmitente. La posible duda que pudiera plantear la referencia que se hace a la R. 16 de marzo de 2011 queda disipada con la lectura de su texto. (JAR)

 

286. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN. ADMINISTRADOR HERENCIA YACENTE. PLAZOS DE RESCISIÓN. DESCRIPCIÓN FINCA. LIQUIDACIÓN IMPUESTOS

Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a inscribir la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 8 de Getafe, por la que se reconoce la adquisición del dominio por prescripción.

Hechos: Se presenta a inscripción una sentencia emitida en un juicio declarativo en la que se declara adquirido el dominio de determinada finca por prescripción que consta ya inscrita a favor de determinada persona, ya fallecida.

El registrador encuentra varios defectos: no considera inscribible la sentencia porque a su juicio el procedimiento adecuado es el expediente de dominio para la reanudación del tracto; además añade que en el proceso seguido no se han cumplido determinados trámites: no se ha nombrado administrador judicial de la herencia yacente, no han transcurrido los plazos para ejercitar la acción de rescisión al haber sido demandados los desconocidos herederos, no se describe adecuadamente la finca en cuestión y no se ha presentado a la liquidación municipal del impuesto de incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía).

Los interesados recurren y alegan que la sentencia sí es título adecuado para inscribir, que el registrador se inmiscuye en el fondo del asunto de la resolución judicial, y que  en todo caso han pasado cuatro meses desde su firmeza sin que se haya ejercitado la acción de rescisión.

La DGRN revoca el primer defecto y mantiene los restantes.

En cuanto al primer defecto lo revoca argumentando que la sentencia declarativa de la prescripción sí es título hábil para inscribir en los casos de tracto interrumpido y por ello, de forma coherente, la sentencia declara la cancelación de la última inscripción de dominio, al no ser un título  de la adquisición originaria del dominio.

Respecto del segundo defecto declara que se tenía que haber nombrado un administrador judicial de la herencia, previsto en el artículo 790  y siguientes de la LEC.

Respecto del tercer defecto señala que no ha pasado el plazo de 16 meses previsto para la acción de rescisión y que en todo caso debe de constar en el título el no ejercicio de dichas acciones y transcurso del plazo, conforme a los artículos 502 y 524.4 de la LEC.

Igualmente considera, en cuanto al cuarto defecto, que la finca no se ha descrito correctamente, pues sólo consta la mención de sus datos registrales, pero no su descripción conforme al artículo 51 del RH.

Y respecto del último defecto declara que el título debe de presentarse a liquidación de impuesto en el Ayuntamiento correspondiente, conforme al artículo 254 LH, defecto que hubiera justificado también la no emisión o suspensión de la calificación.  (AFS)

 

287. HIPOTECA. CERTIFICADO DE TASACIÓN TRATÁNDOSE DE ENTIDADES NO CREDITICIAS.

Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrijos, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de hipoteca.

Hechos: Una sociedad constituye una hipoteca sobre una finca de su propiedad en garantía de una deuda contraída con otra sociedad. No se incorpora certificado de tasación.

El registrador suspende la inscripción por cuanto considera necesaria la aportación del certificado de tasación para inscribir la hipoteca.

El notario autorizante recurre y alega que dicho certificado no es exigible al no ser el acreedor una de las entidades prestamistas de la Ley 2/1981 de regulación del Mercado Hipotecario  y que dicho certificado, citando una resolución de 1911, sólo es exigible para agilizar la ejecución de la hipoteca en el procedimiento correspondiente (entonces el judicial sumario), pero que no impide la inscripción de la hipoteca.

La DGRN desestima el recurso declarando que después de la ley 1/2013 la tasación es necesaria para ejecutar la hipoteca por el procedimiento de ejecución judicial directa (artículo 682.2 LEC) y para el procedimiento de venta extrajudicial ante notario (art 129 LH). Sin embargo no es necesaria para acudir al procedimiento de ejecución judicial ordinaria ni para el declarativo ordinario. Recuerda también que cabe solicitar la inscripción parcial del documento, sin la tasación, pero que ello debe de solicitarse expresamente. (AFS)

 

288. ENTREGA DE LEGADO HABIENDO FALLECIDO UN HEREDERO QUE DEBÍA EFECTUARLA.

Resolución de 20 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia y entrega de legados.

Supuesto de hecho.

Se otorga escritura de adjudicación de herencia y entrega de legados en la que comparecen todos los herederos e interesados a excepción de uno de ellos, que no ha prestado su consentimiento al otorgamiento. Posteriormente, fallece el heredero no otorgante y sus herederos tampoco ratifican la referida escritura.

¿Es inscribible la escritura de herencia y entrega de legados? NO.

Doctrina de la DGRN.

Se precisa la entrega por los herederos del legado. Faltando el consentimiento a la entrega de uno de los herederos, ahora fallecido, corresponderán a los herederos del difunto, por el sólo hecho de su muerte, todos sus derechos y obligaciones. En consecuencia, de acuerdo con el principio de tracto sucesivo recogido por el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, se hace necesario el consentimiento de los herederos del difunto a la escritura de entrega del legado.

Comentario.

Siguiendo la argumentación de la Resolución, pueden destacarse los siguientes aspectos:

1 Aunque no haya legitimarios, el legatario no puede posesionarse del bien legado por si sólo, salvo autorización expresa del testador. Corresponde la entrega a los herederos o albacea facultado para ello.

2 Por tratarse de la entrega de un legado de cosa específica debe distinguirse entre propiedad y posesión del bien legado: (i) Propiedad: El legatario de cosa específica y determinada adquiere la propiedad del bien legado  desde la apertura de la sucesión (art. 882 CC) y tiene derecho a los  frutos y rentas pendientes  desde el fallecimiento,  aunque no a las rentas vencidas y no satisfechas antes de la muerte del testador. (ii) Posesión: Sin embargo, el legatario no adquiere la posesión del bien legado  pues su entrega corresponde a todos los herederos (art. 885 CC). Basta que falte el consentimiento de uno de ellos para que no haya entrega del legado, lo que impide la inscripción de la escritura de entrega.

2 En el legado de cosa específica y determinada queda disociada la posesión y la propiedad de la cosa legada. La propiedad se adquiere desde la muerte del causante pero no se puede poseer si no hay entrega del legado por los herederos (o el albacea autorizado).

3 Por tanto, respecto de la posesión de los bienes del caudal relicto queda patente la diferente posición jurídica de legatarios y herederos, pues estos últimos si adquieren la posesión desde la apertura de la sucesión (art. 440 CC).

4 Acciones que corresponden al legatario en tales casos: ante la negativa de alguno o de todos los herederos a entregar la cosa legada, puede el legatario reclamar judicialmente dicha entrega (acción ex testamento) o ejercitar  la acción reivindicatoria del dominio, solicitando complementariamente la práctica de la anotación preventiva. (JAR)

 

289. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. RECTIFICACIÓN RÉGIMEN MATRIMONIAL CAUSANTES. APORTA ERBSCHEIN, NO TESTAMENTO.

Resolución de 20 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencias. 

Tres son las cuestiones que se plantean en este expediente

1ª) La primera cuestión hace referencia a la PRUEBA del derecho extranjero. Conforme a la doctrina de este Centro (vid. las Resoluciones de 15 de julio de 2011 y 2 de marzo y 14 de noviembre de 2012), el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba en el ámbito notarial y registral. La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución que contempla el artículo 281 de la LEC y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del RH, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la RDGRN de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un numerus clausus de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Se debe acreditar el contenido del Derecho extranjero y  su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). No basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2.º del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20 de enero de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia.

En el presente expediente tanto la parte recurrente como el registrador dan sobrada muestra de conocer la doctrina de este Centro Directivo. La discrepancia no versa en el contenido de la doctrina expresada, sino si, en el supuesto concreto el derecho extranjero ha quedado debidamente acreditado de acuerdo a la misma. Así lo entiende el recurrente que, a causa de una calificación anterior, acompaña por diligencia en la escritura de partición una relación de un conjunto de normas de la legislación alemana que se transcriben en idioma español. Además incluye la siguiente afirmación: «hace constar el notario bajo su responsabilidad el contenido y vigencia del derecho alemán aplicable así como la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto». El registrador por su parte considera que el derecho extranjero no ha sido objeto de prueba por cuanto: «no basta la cita aislada de textos legales extranjeros o su mera transcripción sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país».

El defecto no puede mantenerse pues no expresa los particulares que a la vista del derecho extranjero transcrito requieren una acreditación en cuanto a su sentido, alcance o interpretación. El registrador exige que se acredite su sentido, alcance e interpretación sin explicar cuál es el aspecto concreto del que precisa prueba adicional.

El notario transcribe las normas que considera pertinentes y que se refieren a la ley aplicable y al derecho material relativo al régimen económico matrimonial y al de sucesiones, por lo que no puede fundamentarse el rechazo al hecho de la prueba del derecho extranjero en una afirmación genérica de que se acredite el sentido, alcance o interpretación de todas las normas que ya han sido objeto de prueba. Debe especificarse que aspecto concreto del derecho extranjero lo requiere y porqué de su aplicación no se deriva una consecuencia jurídica como la que consta en el título pues de otro modo la calificación no reunirá los requisitos de globalidad y unicidad que exige el artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria y que esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas Resoluciones de 11 de junio y 13 de septiembre de 2014).

La prueba del derecho extranjero debe ser examinada en cada caso concreto pues hay supuestos en que la prueba documental de un texto y su vigencia será suficiente mientras que en otros se exigirá una prueba más extensa.

2ª) Cuestión.- Rectificación del régimen económico matrimonial de los causantes. Unas vez determinado que es heredero de los titulares registrales quien comparece en la escritura pública y quien manifiesta y acredita el contenido erróneo del Registro en cuanto al régimen económico de los titulares por aplicación de las previsiones del derecho material aplicable, debe entenderse suficiente a los efectos de cumplimentar la doctrina de este Centro Directivo.

De acuerdo con dicha doctrina (vid. Resolución de 23 de agosto de 2011), partiendo de la afirmación de que los asientos practicados están bajo la salvaguarda judicial, su rectificación exige bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (cfr. artículo 40 de la Ley Hipotecaria). En los supuestos de sucesión hereditaria, cuando el compareciente agota el conjunto de intereses a que se refiere el contenido del Registro, puede realizar la rectificación del asiento, al no existir otros titulares de derechos inscritos que puedan ser perjudicados.

Lo que no cabe es una manifestación genérica del régimen económico matrimonial que debe sustituir al que resulta del Registro pues la sujeción a uno o a otro régimen no depende de una mera declaración o manifestación de parte.  Es necesario que el notario, en cumplimiento de su deber genérico de sujeción a la legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes -que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico-, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos -cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil-), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia -el carácter legal de dicho régimen- al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate.

No basta una mera manifestación por el heredero del titular registral y ni siquiera es suficiente una diligencia posterior de manifestación complementaria por éste, sino que debe ser una conclusión a la que llegue el propio notario autorizante derivada de aquellas manifestaciones.

Esta doctrina es aplicable al supuesto de titulares registrales de nacionalidad extranjera (vid. la reciente Resolución de 27 de abril de 2015). La determinación de cuál haya de ser la ley material aplicable a un supuesto internacional corresponde a la autoridad del foro, en este caso al registrador, y no debe ser objeto de confusión la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con la obligatoriedad de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable, conforme al artículo 12.6 del Código Civil, norma que, como señaló la Resolución de este Centro Directivo de 20 de enero de 2011, impone la aplicación de oficio de la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto. En sede de régimen económico matrimonial la norma de conflicto está integrada por el artículo 9.2 del Código Civil.

En este supuesto, el notario, en la diligencia de la escritura, hace constar la norma de conflicto, el derecho material aplicable y la conclusión de que el régimen matrimonial que regía el matrimonio de los cónyuges alemanes fallecidos era el legal de participación en las ganancias. Resultando probado el derecho extranjero aplicable en los términos que se han analizado anteriormente en cuanto a su contenido y vigencia así como sus consecuencias jurídicas y constando el consentimiento del heredero en cuya persona se agotan el conjunto de intereses en juego, resulta debidamente acreditado el conjunto de requisitos precisos para la rectificación del contenido del Registro.

3ª)  Necesidad o no de aportar los testamentos de los causantes. El último defecto versa sobre la necesidad de aportar los testamentos de los causantes debidamente traducidos y apostillados, el recurrente considera que no es precisa dicha aportación pues el título sucesorio alegado y en el que basa su adquisición el compareciente no lo constituyen dichos documentos sino los certificados sucesorios emitidos por el tribunal competente de los que resulta la condición de heredero, y que se han acompañado al título presentado debidamente traducidos y apostillados (Erbschein).

La DGRN se pregunta si es posible aceptar dichos certificados sucesorios alemanes como títulos aptos a los efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad español. La respuesta es forzosamente positiva. La escritura pública presentada acredita cuál es la ley aplicable a las sucesiones sucesivas, la alemana, así como que con arreglo al derecho material alemán el certificado sucesorio o «Erbschein» acredita el título sucesorio en el que funda inmediatamente su derecho la persona a favor de la que se solicita la inscripción (vid. Resolución de 14 de noviembre de 2012). Del derecho material alemán acreditado resulta que el certificado sucesorio es un documento público de origen judicial de cuyo contenido resulta la cualidad para suceder así como la adecuación del título sucesorio al derecho material alemán por lo que, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Hipotecaria y artículo 38 de su Reglamento es título inscribible con arreglo a nuestra legislación sin necesidad de aportar el título en que se funda. Además y de conformidad con el Convenio entre España y la República Federal de Alemania sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones y Transacciones Judiciales y Documentos Públicos con Fuerza Ejecutiva en materia civil y mercantil de 14 de noviembre de 1983 («Boletín Oficial del Estado» de 16 de febrero de 1988), dicho documento despliega eficacia en España sin necesidad de reconocimiento (artículos 4, 9 y 10) y sin necesidad de legalización (artículo 16).

El Centro Directivo recuerda que el certificado sucesorio no es un documento extraño al ordenamiento jurídico español, y no sólo por lo dispuesto en el Reglamento 650/2012, de 4 julio, sino también porque el legislador español lo ha incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la reciente reforma del artículo 14 de la Ley Hipotecaria que ha llevado a cabo la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria.

En consecuencia, la Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)

 

290. SOCIEDADES PROFESIONALES. OBJETO DEL RECURSO. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO Y REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD. ^

Resolución de 20 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se rechaza la inscripción de acuerdos adoptados en junta general.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de nombramiento de administrador y modificación de objeto de una sociedad cuyo objeto inscrito era el siguiente: «prestación de servicios de asesoramiento, asistencia y ejecución de trabajos administrativos, técnicos, jurídicos y organizativos a personas físicas y jurídicas y, en especial, todas las funciones comprendidas dentro del ámbito de la abogacía”. Hay una escritura de subsanación en la se manifiesta «que la sociedad no ha ejercido nunca su actividad como sociedad profesional».

Como consecuencia de dicho objeto el registrador considera que ha quedado cerrada la hoja abierta a la Sociedad de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la Ley de Sociedades Profesionales. Es decir que por falta de adaptación a la Ley 2/2007, ha quedado cerrada la hoja de la sociedad y aunque no se dice de forma expresa ha quedado disuelta de pleno derecho. El registrador en su nota, muy completa y explicativa, alega diversas resoluciones de la DG y sobre todo la STS, Sala de lo Civil, de 18 de julio del 2012 poniendo de manifiesto las discrepancias existentes entre los socios pues mientras uno manifiesta que la sociedad es profesional el otro lo niega.

El interesado recurre. Dice que la calificación es contradictoria pues, por un lado, afirma que es ajeno al procedimiento registral resolver cuestiones entre los particulares y, al mismo tiempo, resuelve que la sociedad es profesional y no procede la inscripción y  que se  está tramitando procedimiento ante el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba a instancia de la socia minoritaria, siendo su objeto determinar si la sociedad es de intermediación o profesional y también que, de acuerdo a las Resoluciones de 5 de abril y 14 de noviembre de 2011, el mero hecho de que la sociedad tenga en su objeto actividades profesionales no la convierte en sociedad profesional.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Centra la DG el problema exponiendo de forma preliminar que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho. Por tanto no se pueden tener en cuenta cuestiones ajenas a ello, la conducta de los socios o documentos no aportados la registrador en el momento de la calificación.

Resuelto lo anterior entra en el fondo del recurso Que no es otro que determinar si la sociedad está disuelta de pleno derecho por aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales y en consecuencia si procede o no la inscripción de la escritura pública presentada por la que se elevan a público los acuerdos de modificación del objeto social y designación de administrador único.

Tras hacer un decurso sobre su doctrina acerca de las sociedades profesionales, puesta de relieve en las última resoluciones surgidas a partir de la sentencia del TS ya citada (cfr. las Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013 y 4 de marzo y 18 de agosto de 2014), concluye a la vista del objeto inscrito que la sociedad está efectivamente disuelta de pleno derecho. Después examina su doctrina acerca de esta disolución de pleno derecho y cancelación de asientos registrales considerando que es posible su reactivación en base a su doctrina y sobre todo en base a la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

Finalmente nos dice que “cuando la sociedad está disuelta ipso iure por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119». Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición”.

Por ello concluye es preciso proceder “con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico”.

Comentario: Aunque se trata de un tema ya tratado en múltiples resoluciones, a efectos prácticos y de sus fundamentos de derecho, parece desprenderse una clara conclusión: En caso de disolución de pleno derecho, sea por la causa que sea, no es suficiente un acuerdo de junta general, que sí es posible en otros supuestos de disolución, sino que es necesario que los socios presten un nuevo consentimiento contractual. Lo que ya no dice tan claro es si ese nuevo consentimiento contractual, con apoyo en el art. 223 del CdC, es necesario que se preste en escritura pública o si será suficiente el acuerdo de los socios tomado en junta universal y por unanimidad. Nosotros en base al principio de continuidad de la empresa y a que los casos de disolución por falta de adaptación a disposiciones legales no pueden compararse a la disolución por transcurso del plazo, en que existía una voluntad contractual inicial en dicho sentido, nos inclinamos por la segunda solución. Es decir que sólo procede la reactivación de la sociedad y la vuelta a su vida activa si el acuerdo se toma en junta general y universal y por unanimidad y así se certifica y se cumplen los demás exigencias establecidas para la reactivación de la sociedad. En definitiva que no será necesario una nueva escritura pública en la que comparezcan todos los socios prestando su consentimiento a la reactivación de la sociedad.(JAGV)

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291. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN.

Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva en construcción.

Se discute si es o no posible practicar la inscripción de una ampliación de obra nueva en construcción consistente en una nave que ocupa una superficie inferior a la de la finca sobre la que se asienta, a la que se asigna en la escritura dos referencias catastrales, siendo la suma de ambas superficies catastrales superior a la cabida inscrita, con la particularidad de que la licencia municipal que autoriza la ampliación de obra identifica la finca tan solo por sus datos catastrales.

La DG señala que “Ciertamente para la inscripción de una obra nueva no se establece con carácter general como requisito previo la inscripción de un exceso de cabida, si como ocurre en el presente caso la obra cuya inscripción se pretende es de superficie inferior en planta a la de la finca en la que se ubica”. “Pero el problema que se plantea en el presente expediente no es ése, sino el de establecer la identificación y correspondencia entre la finca a la que se ha dado licencia de construcción y la finca registral».

Y a tal respecto, señala que «La descripción que se da en la licencia de obras lo es en relación a un número de polígono y parcela catastral; pero la descripción de la parcela catastral no se corresponde con la descripción contenida en la finca registral”.

Concluye la DGRN señalando que “Las licencias urbanísticas deben contener una descripción suficiente de la finca al objeto de que no existan dudas de la finca registral a la que se refieren”, y que por tanto “Debe confirmarse el criterio del registrador respecto de la falta de identidad entre la finca registral sobre la que se declara la ampliación de obra y la identificada en la licencia municipal” (…) “en el presente caso, la diferencia de superficie de casi un dieciocho por ciento, así como el hecho de que en la licencia se identifique la finca únicamente con los números de polígono y parcelas que no constan en los asientos registrales, lleva a concluir que es fundada la duda expresada en la calificación sobre la identidad de la finca”. (JDR)

 

292. LICENCIA SIN VISTO BUENO DEL ALCALDE. CERTIFICADO TÉCNICO POSTERIOR AL OTORGAMIENTO SIN REFERENCIA A LOS DATOS DE LA ESCRITURA.

Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Hechos: se otorga una escritura de declaración de obra nueva en Andalucía de una vivienda unifamiliar en la que consta un certificado municipal de la licencia de obras emitido  sin el visto bueno del Alcalde, otro certificado de una licencia de ocupación sin dicho visto bueno tampoco pero en el que el notario mediante una diligencia complementaria da fe de la autenticidad de la firma y de la vigencia en el cargo de la funcionaria que certifica (secretaria accidental). Consta también en la escritura (por diligencia posterior)  incorporado un certificado del arquitecto acreditativo de la descripción de la obra coincidente con la reflejada en la escritura.

El registrador encuentra como defecto que falta el visto bueno del Alcalde en la licencia de obras y que en el certificado del técnico no se hace mención a los datos identificativos de la escritura de obra nueva.

El notario autorizante recurre los dos defectos, argumentando en cuanto al primero que el Visto Bueno del Alcalde tiene por objeto acreditar que el funcionario que certifica se halla en el ejercicio del cargo y que su firma es auténtica. En el presente caso la diligencia notarial complementaria respecto del segundo certificado de la licencia de ocupación salva ese defecto, por lo que se hace innecesaria la licencia de obras y por tanto la necesidad del Visto Bueno alegado como defecto. En cuanto al segundo defecto, que el registrador confunde el supuesto presente al que le es de aplicación el artículo 49.2 del Reglamento Hipotecario de Actos de Naturaleza Urbanística (relativo a la incorporación del certificado del técnico a la escritura) y el 49.3  de ese mismo artículo (relativo a la presentación posterior como un certificado complementario independiente de la escritura ).

 La DGRN revoca los dos defectos.  En cuanto al primero considera que, desde el punto de vista sustantivo, es suficiente la licencia de ocupación para acreditar la legalidad urbanística siendo innecesaria la licencia de obras, y desde el punto de vista formal que el registrador ha admitido su validez al no oponer tacha alguna a dicho certificado de la licencia de ocupación, por lo que tal y como ha sido expresado el defecto no puede mantenerse.

En cuanto al segundo defecto, argumenta ni la letra ni el espíritu de la norma aplicable (artículo 49.2 citado) exigen que en el certificado del técnico incorporado a la escritura deba de hacerse mención a la escritura bastando la coincidencia de la descripción de la obra en la escritura y en el certificado, como ocurre en el presente caso.  (AFS)

 

293. TRANSMISION DE BIENES MUNICIPALES POR ALLANAMIENTO EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL.

Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Medina de Rioseco a inscribir la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Medina de Rioseco, por la que se ordena la inscripción de determinada finca.

En un juicio declarativo y en base a un allanamiento se declara la propiedad de una finca a favor del Ayuntamiento y la propiedad de otra a favor de los otros litigantes ordenándose la inscripción del dominio respectivo así como la cancelación de los asientos contradictorios. De los escritos de demanda se deduce que los dos contendientes fundamentan su titularidad en un contrato de compraventa por el que el Ayuntamiento adquirió una finca a cambio de un precio que consistió parte en dinero, y parte en la transmisión de otra finca a los vendedores.

El Registrador alega dos defectos:

1.- Entiende que debe otorgarse escritura pública recogiendo el negocio realizado por las partes. La Dirección rechaza este defecto. Entiende que las sentencias declarativas o constitutivas con trascendencia inmobiliaria son directamente inscribibles en los libros del Registro, mediante la presentación del correspondiente testimonio de la resolución judicial firme, sin necesidad de ejecución posterior, (art. 521.2 LEC) y por ello rechaza el defecto.

2.- El otro obstáculo consiste en que no se acredita el cumplimiento de los requisitos que establece la legislación administrativa para la contratación por las entidades locales, ya que al haberse acudido a un procedimiento judicial declarativo con allanamiento total, se ha eludido por completo el cumplimiento de la normativa administrativa aplicable a la adquisición y enajenación de bienes por las entidades locales. La Dirección sostiene que estamos en presencia de un procedimiento judicial con todas sus garantías, y el hecho de que haya mediado el allanamiento de las partes no mengua dichas garantías, ya que el juez ( art. 21.1 LEC) ha de cerciorarse de que no ha existido una utilización fraudulenta de los mecanismos procesales con el fin de generar un título traslativo formal que no responda a una causa suficiente, así como que con el allanamiento de las partes no se está perjudicando a terceros o al interés general (por ejemplo, a efectos fiscales). Ahora bien, entiende que la sentencia supone el pronunciamiento en cuanto a la existencia y validez del título traslativo, pero eso no implica que para la celebración del contrato en cuanto tiene como objeto un bien municipal, no haya debido cumplir con todos los requisitos previos para la transmisión de los bienes patrimoniales (el informe pericial previo a fin de determinar si es necesaria la autorización de la CA o basta la mera notificación, la tramitación del expediente que acredite la necesidad de la permuta, el acuerdo del pleno etc.) Así se ha concluido en numerosas RR en cuanto a la exigencia de otros requisitos administrativos para la inscripción de documentos judiciales (entre otras RR de 9 de diciembre de 2010 y 17 de abril de 2015). Por ello se confirma el defecto y entiende que deben acompañarse a la sentencia para su constancia en la inscripción los documentos acreditativos de los citados requisitos legales  (MN)

 

294. NO CABE INTERÉS REMUNERATORIO SUPERIOR AL MORATORIO.

PRÉSTAMO HIPOTECARIO ENTRE PERSONAS FÍSICAS. CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. SOCIEDADES INTERMEDIAS. INTERESES POR CANTIDADES NO ENTREGADAS. Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por los recurrentes, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido.

EL CASO.- Se trata de una escritura de préstamo hipotecario entre personas físicas con la intervención de un intermediario financiero en el que se pacta un interés remuneratorio fijo del 14,99% y se retiene por el intermediario aproximadamente el 38% del capital para el pago de diversos gastos, comisiones e impuestos, cláusulas estas últimas que el registrador de la propiedad calificante considera abusivas. La vivienda hipotecada no es vivienda habitual.

TRES CUESTIONES DISCUTIDAS.- Las cuestiones que se discuten en el recurso son tres: (1) la aplicabilidad del TRLGDCU a préstamos con prestamistas personas físicas que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, (2) la competencia de los registradores de la Propiedad para calificar el carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios (3) y si realmente tienen tal carácter los dos indicados pactos denegados en la nota de calificación registral [â saber, estipulación de unos intereses remuneratorios fijos del 14,99% y retención del 38% del capital por diversos conceptos].

1.- APLICABILIDAD DEL TRLGDCU A CONTRATOS ENTRE PERSONAS FÍSICAS NO PROFESIONALES (C2C)

En cuanto a la aplicabilidad del TRLGDCU al caso y si la normativa de protección de los consumidores es también aplicable cuando el prestamista no sea ni una entidad de crédito ni una persona física o jurídica de las que se dedican profesionalmente a la concesión de préstamo o créditos, pero concurre la intermediación de una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad.

El art. 4 TRLGDCU establece, al fijar el ámbito objetivo de su aplicación, que para ello es necesario que el prestamista tenga la condición de empresario. Por tanto, dado que los prestamistas son personas físicas que han manifestado expresamente que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, debe tenerse como causa de exclusión de la aplicación del TRLGDCU y paralelamente de la LCCPCHySI y de la Orden EHA 2899/2011.

No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «BEP Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada LCCPCHySI. Aunque pueda parecer que la normativa de protección de las personas consumidoras no es aplicable al caso por la condición de persona física no profesional del prestamista, concurren aquí circunstancias especiales que teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva proconsumidor, abogan por la aplicación de ambas normas (TRLGDCU y Orden EHA 2899/2011).

Esas circunstancias son (1) la aportación de una oferta vinculante y una ficha de información personalizada; (2) la concurrencia en el objeto de la empresa de intermediación, también, la actividad de concesión de préstamos y créditos hipotecarios; (3) la indicación expresa en el número 13 de la FIPER de la aplicación al contrato de préstamo del TRLGDCU; (4) la ausencia tanto en la oferta vinculante como en la FIPER de toda referencia a los prestamistas que firman la escritura, de tal manera que la oferta aparece realizada directamente por la intermediaria; (5) y, por último, que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas.

2.- COMPETENCIA REGISTRAL PARA CALIFICAR CLÁUSULAS ABUSIVAS

Respecto a la cuestión de si la calificación registral se extiende al carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas resoluciones.

De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el registrador podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad derive de su oposición a una norma imperativa o prohibitiva, o hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador de forma objetiva.

Por tanto, los motivos del recurso, basados en la no aplicación de la normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios y en la extralimitación del registrador en su función calificadora respecto de las cláusulas abusivas, han de ser desestimados.

Martín Pescador. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Martín Pescador. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

3.- DENEGACIÓN DE INTERÉS REMUNERATORIO EXCESIVO

Fundamento de Derecho 5. Abordando ahora el primer defecto de fondo de la nota de calificación, el pacto de un interés remuneratorio fijo del 14,99% por considerarlo abusivo al resultar desequilibrante en conjunción con los gastos y comisiones retenidas y notablemente superior al normal del mercado; debe señalarse que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario a los efectos de definir la contraprestación del préstamo y el objeto principal del contrato, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial, ya que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador. El control de los intereses ordinarios queda circunscrito, en consecuencia, al ámbito de las normas de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, que como tal también queda al margen de la calificación registral al exigir su apreciación la ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

Es cierto que existen algunos tribunales españoles que consideran al interés como elemento accidental del préstamo y que afirman que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE que impide el control de la definición del objeto principal del contrato no ha sido transpuesto al ordenamiento interno español.

Sin embargo, para la DGRN el criterio del TS es el contrario, que el art. 4.2 de la Directiva Comunitaria ha sido indirectamente transpuesto en España a través de la modificación del art. 10.1.c) de la antigua LGDCU de 1984, por la LCGC de 1998.

No obstante, dice el Alto Tribunal que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del art. 7.1 LCGC y Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia.

Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia, lo que debe responderse afirmativamente.

Ahora bien, esto no significa, que en nuestro Derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se haya limitado, en primer lugar, en la medida que sea aplicable la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura […] los intereses remuneratorios excesivos podrían llegar a ser declarados como usurarios –no abusivos–, pero sólo en conjunción con una serie de circunstancias añadidas de carácter subjetivo. Pero esta declaración exigirá la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad» atendiendo a esas circunstancias, que hace que no pueda ser calificada por el registrador.

En segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato.

Es evidente que todo interés de mora –como ya se ha dicho–, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. Así, entre las distintas determinaciones legales acerca de los intereses moratorios caben citar la limitación del art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012; o la del art. 576.1 LEC; o la del art. 20 LCCC; o, finalmente, la del art. 114.III LH. En este mismo sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015.

4.- RETENCIÓN DE CANTIDADES EXCESIVAS DE CAPITAL

Fundamento de Derecho 6. Por último, en cuanto al segundo defecto de fondo de la nota de calificación, la retención por el acreedor de aproximadamente el 38% del capital concedido para el pago de los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad e impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1.745 euros), gastos de tasación (300 euros), comisión de entrada (130 euros), gastos de estudio, asistencia y prevaloración (480 euros que se desglosan), comisión de intermediación (1950 euros) y dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros); cláusula que el registrador de la propiedad calificante considera abusiva por suponer un desequilibrio de las partes dado su montante proporcional y por no estar debidamente justificados.

Es práctica relativamente frecuente en los contratos de préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a esta retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo –lo que concurre en este caso respecto de todos los conceptos–.

Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto, sólo los gastos de Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados carecen de individualización de sus cuantías, pero ello es normal, en cuanto a dichos conceptos, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tiene la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante.

En cuanto a la comisión de la intermediadora financiera, que asciende al 15% del capital prestado, tampoco puede ser objeto de apreciación acerca de su abusividad ya que constituye el precio del objeto principal de otro contrato suscrito por el deudor, se han cumplido también respecto al mismo las normas de información y la cuantía de la tarifa no plantea problemas de comprensibilidad.

Queda, por último, el análisis de la retención de «dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros)», cuya admisibilidad planteas dudas ya que la misma ni responde a un gasto que el propio préstamo hipotecario conlleva ni a un servicio expresamente solicitado por el prestatario y, además, no obstante su retención, dicha cantidad genera intereses como si se hubiera realmente entregado. Así, ni en la escritura de constitución de la hipoteca ni en ninguno de los documentos incorporados a la misma se indica la finalidad de dicha retención ni se contiene información alguna acerca de las razones en que se fundamenta, lo que provoca que deba tenerse por no puesta, ya que al cobrarse intereses por dicha cifra no entregada del capital, la cláusula debe considerarse abusiva por aplicación del principio general recogido en el párrafo inicial del art. 87 TRLGDCU, al determinar una falta objetiva de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de la última consideración de los fundamentos de Derecho quinto y sexto y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto. 

Comentario opinión del autor del resumen (Carlos Ballugera Gómez):

 Dentro de la complejidad de los temas tratados por esta resolución nos detendremos en uno especial, a saber, la denegación de la cláusula de intereses remuneratorios fijos del 14,99%, que ha sido confirmada por la DGRN. Por la importancia de este punto y sin perjuicio del resumen íntegro de la resolución, nos detendremos exclusivamente en él, dejando para otra ocasión las numerosas cuestiones que esta importante decisión plantea.

  Al abordar la sujeción a Derecho de la denegación del registrador de la cláusula de intereses remuneratorios, la resolución hace antes una serie de consideraciones generales sobre la aplicabilidad de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante) al caso del expediente, un préstamo hipotecario entre personas físicas, donde los prestamistas afirman expresamente que no se dedican profesionalmente a la concesión de préstamos.

  A continuación la DGRN hace otras consideraciones generales sobre la competencia del registrador para calificar el carácter abusivo o no de las cláusulas de los préstamos hipotecarios. Dicha competencia se reafirma con distintos argumentos.

  Junto a esas consideraciones generales se añade que el tipo de interés forma parte de la definición del objeto principal del contrato y que queda excluido de la calificación y control tanto del registrador como del juez; que el control de los intereses remuneratorios está circunscrito a la Ley de represión de la usura de 1908; que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», por medio de un doble control de incorporación y transparencia, que la cláusula en cuestión, a juicio de la DGRN, ha superado al cumplir los requisitos de la Orden EHA 2889/2011, en concreto oferta vinculante y FIPER, así como, comprensibilidad real de cláusula.

  Sin embargo, y salvando esa doctrina general, la decisión de la DGRN no es la de revocar la nota denegatoria del registrador, sino la de confirmarla por una serie de razones especiales.

  En efecto dice el Centro Directivo que “En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de la última consideración de los fundamentos de Derecho quinto y sexto y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto”.

  Estas razones especiales que la DGRN esgrime en este caso se centran en que los intereses remuneratorios fijos del 14,99% no pueden ser, por definición, superiores al interés de demora estipulado, a saber, el triple del interés legal, es decir, el 10,5% al momento de la firma de la escritura.

  Esa decisión se funda en que además de los límites de la Ley de usura, límites de difícil concreción, “pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto […] ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato”.

  “Es evidente que todo interés de mora […] por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero”.

  La argumentación se completa con la exposición de varios módulos de valoración de la legalidad o determinación de los intereses moratorios y, sistemáticamente, está colocada al final del fundamento jurídico, lo que resalta su importancia para fundar una decisión especial que se aparta de las consideraciones generales inmediatamente anteriores.

  Si quedara alguna duda sobre ello tratándose de contratos con personas consumidoras, las dudas han de resolverse conforme a los principios pro adherente y «pro consumatore» que obligan a la prevalencia de la confirmación de la denegación sobre la solución contraria.

  Fundada la denegación en que los intereses remuneratorios son superiores a los moratorios, por lo que “exceden de la función que les es propia” y de la proporción que debe existir entre ellos, eso tiene como importantísima consecuencia el que en los préstamos de vivienda el interés remuneratorio no podrá exceder en ningún caso o deberá ser algo más bajo del triple del interés legal del dinero y, en el resto de contratos, la cláusula de intereses remuneratorios se verá constreñida por la proporción que debe de guardar con el interés moratorio, debiendo este último ser siempre mayor que el remuneratorio.

  Habrá que recordar también que la cláusula nula por abusiva no puede ser objeto de integración, por lo que el contrato de préstamo hipotecario, pese a su carácter oneroso propio mercado actual, seguirá siendo válido en los mismos términos pero sin devengar interés alguno de carácter remuneratorio. @BallugeraCarlos (CB)

 

295. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS: PARTÍCULA “ETC”. VALOR REAL. EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN MANCOMUNADO.^

CÓDIGO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA. ES ADMISIBLE LA PARTÍCULA “ETC” EN LA DESCRIPCIÓN DEL OBJETO SOCIAL. ES ADMISIBLE LA EXPRESION VALOR REAL. EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN MANCOMUNADO NO PUEDE SER MODIFICADO EN ESTATUTOS. Resolución de 23 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de modificación de los estatutos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de una modificación de  los estatutos de una sociedad en los que se incluyen las siguientes cláusulas:

1ª. La sociedad que tiene por objeto las operaciones mercantiles de compraventa de accesorios y toda clase de elementos relacionados con los automóviles y vehículos de motor …., así como repuestos, complementos, accesorios, pinturas, barnices, ruedas etc., relativos a los mismos. Se dice que el CNAE de su actividad principal es el 6151 y 6142

2ª. Para la transmisión de participaciones se establece que “en caso de discrepancia, el precio de adquisición de las acciones será el de su valor real… el cual se determinará por el auditor de cuentas de la sociedad, y si ésta no lo tuviera, por no estar obligada a ello, por el auditor que a solicitud de cualquier interesado designe el Registro Mercantil del domicilio social y, en su defecto, el que designe el Juez competente para ello”

3ª. En lo relativo al órgano de administración se dispone que «la administración de las sociedad corresponde a los administradores conjuntamente,… sin perjuicio de lo cual podrán obligar a la compañía cuando se trate de contraer obligaciones por importe igual o inferior a 6.000 € en cada ocasión, sin que les sea dado trocearlas para quedarse por debajo del expresado límite».

La registradora califica dichos estatutos con los siguientes defectos:

1º. Los CNAE que constan especificados en el artículo 2.º de los Estatutos Sociales, no coinciden con los epígrafes del listado oficial. Art. 20 de la Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización.

2º. La partícula «etc» del artículo 2.º de los Estatutos Sociales no es admisible por incidir en indeterminación contra el artículo 178 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 23,b) de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de 19-VII-96 y 26-VI-97 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

3º. La palabra: «real» del artículo  … de los Estatutos Sociales es contraria al artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital que establece el «razonable.»

4º. Las palabras: «sin perjuicio de lo cual podrán obligar(cada uno) a la compañía cuando se trate de contraer obligaciones por importe igual o superior [sic] a 6.000 € en cada ocasión, sin que les sea dado trocearlas para quedarse por debajo del expresado límite.» no es admisible por no ser posible el establecimiento de un sistema de administración en parte mancomunado y en parte solidario dado que infringe lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del Reglamento del Registro Mercantil.

Todos son insubsanables a excepción del 1º que es subsanable.

Se pide calificación sustitutoria que confirma la anterior calificación-

El interesado recurre diciendo que los códigos se corresponden con los del impuesto de actividades económicas  dado que la Ley de Emprendedores sólo se aplica a ellos. Que la partícula “etc” no provoca   indefinición o indeterminación pues lo que se hace utilizándola es prescindir de enumeraciones que siempre serían incompletas. Que “real” y “razonable” son lo mismo. Y finalmente que dado que el artículo 185 del RRM permite que se establezcan limitaciones a la facultades de los administradores solidarios ello debe ser también admisible cuando son mancomunados.

Doctrina: La DG  confirma el defecto 1º, revoca el 2º y el 3º y confirma el 4º.

La confirmación del defecto primero es clara pues lo que exige el art. 20 de la LE es el CNAE, lo que además es aplicable a todas las sociedades y no el CAE reieterando que “la inscripción de constitución de la sociedad o la inscripción de modificación del objeto social deben contener necesariamente el código de actividad correspondiente a la principal que desarrolle la sociedad, código que debe ser el que «mejor la describa y con el desglose suficiente», cuestiones que debe calificar el registrador.

La revocación del segundo defecto se hace en base a la  Resolución de la Dirección General 4 de enero de 2013 para un caso semejante. Se trata de una expresión que se usa para sustituir el resto de una exposición o enumeración que se sobreentiende o que no interesa expresar.

En cuanto a las expresiones “valor real” y valor razonable, tras explicar el origen de la expresión valor razonable  que  es un concepto propio del acervo común del Derecho sociedades europeo y deriva de la expresión anglosajona «fair value», y entronca con el «juste prix» de la jurisprudencia francesa anterior a la reforma del Derecho de sociedades galo de 1966, acerca de si son sinónimas o no, termina afirmando que la diferencia entre una y otra no tiene entidad suficiente para impedir la inscripción, pues aquella expresión debe ser interpretada en el sentido más favorable para que produzca efecto. Por ello se revoca el defecto.

Finalmente en cuanto al defecto 4º nos dice que el sistema de administración mancomunada viene tipificado legalmente quedando excluido del ámbito de la autonomía de la voluntad, habida cuenta de la trascendencia que ello tiene para los terceros y en general para la seguridad y agilidad del tráfico jurídico”. Art. 210 LSC.

Comentario: El primer defecto era claro y en cuanto al segundo su apoyo en la resolución citada no es literal pues en esta lo utilizado eran puntos suspensivos. De todas formas si la partícula “etc” es el final de una enumeración de diversos elementos nos parece admisible, no si fuera el final de uno o varios objetos principales como sería decir que la sociedad tiene por objeto “la promoción inmobiliaria, etc. Así hemos de reseñar que la doctrina de la DGRN fue totalmente distinta a la ahora expresada en la resolución de 26 de junio de 1997 en la que no admitió dicha partícula, basándose además en otra resolución de 11 de octubre de 1993. Nuestra opinión en este tema es la anteriormente expresada: Dependerá de cada caso.

En cuanto al tercer defecto, aunque las expresiones no son sinónimas, es admisible el criterio de la DG pues se ponga el término que se ponga el valor que se obtenga por el auditor será real o razonable pero será el valor que según sus normas de actuación se atribuyan a las participaciones. Cuestión distinta en la que no entra la nota es que ese valor lo pueda obtener el auditor de la sociedad a la vista del artículo 107.3 de la LSC.

Finalmente en cuanto a la forma de actuación mancomunada era obvio la no admisibilidad de mezclar, dentro de una misma forma de administración, otra u otras. El caso de los administradores solidarios es totalmente distinto y no afecta en ningún caso a terceros. (JAGV)

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296. SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN DE LA TOTALIDAD DEL HISTORIAL REGISTRAL DE UNA FINCA.

Resolución de 23 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a incluir determinados extremos de los asientos registrales en una certificación.

Se recurre la negativa del registrador a emitir una certificación que contenga la reproducción literal íntegra de la totalidad del historial registral de una finca. Por el contrario, su decisión es la de emitir la certificación pero omitiendo ciertos datos que se refieren a cargas que carecen de vigencia actual.

LA DGRN, aunque confirma la negativa a certificar de cargas no vigentes, revoca en el resto  la negativa registral, diciendo que “El solicitante ha alegado en el escrito de recurso como interés legítimo para solicitar la certificación la necesidad de conocer, con la finalidad de entablar una acción de demanda de adición de herencia de su abuelo, las distintas trasmisiones de la finca” y que “ el registrador en su informe no contradice el interés alegado por el recurrente”. Así las cosas, como ya señaló la Resolución de 3 de febrero de 2014, la certificación «podrá hacerse plenamente extensiva, entre otros extremos, a todo aquél contenido que sea necesario para que el recurrente pueda instar los correspondientes procedimientos judiciales” (…). y puesto que los datos se requieren para entablar una acción de demanda de adición, dichos extremos (fecha de defunción y lugar de fallecimiento de la causante, nombre del notario autorizante del testamento, fecha y número de protocolo, así como de todas aquellas estipulaciones que no sean estrictamente personales) deben comprenderse en la certificación. (JDR)

 

297. DISCORDANCIA EN CUANTO AL ESTADO CIVIL DEL CAUSANTE. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Resolución de 23 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Negreira, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

El objeto de este expediente hace referencia a dos cuestiones distintas: la primera al hecho de que constando inscritas las fincas a nombre de don A. F. V. casado con doña M. V., se presenta un título sucesorio en el que el compareciente, don A. F. V., manifiesta encontrarse soltero careciendo de descendencia. La registradora entiende que no está determinado el hecho de que se trate de la misma persona. La segunda cuestión hace referencia a que siendo el causante de nacionalidad cubana no está acreditado debidamente el derecho material aplicable.

La Dirección General confirma la nota de calificación pues:

Por lo que se refiere a la primera cuestión, en nuestro ordenamiento jurídico, inscrito un derecho a nombre de un titular, el asiento respectivo se encuentra bajo la salvaguardia judicial (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), presumiéndose que el derecho existe y pertenece al titular en la forma determinada por el mismo (artículo 38). No puede procederse a la alteración del contenido del Registro si quien lo pretende no es el titular registral (artículo 20), o siéndolo, no resulta su consentimiento o resolución judicial firme en procedimiento en que haya sido parte (artículos 40 y 82 de la propia Ley Hipotecaria). En definitiva, no puede modificarse el contenido del Registro si quien lo pretende no es el titular registral o existen dudas fundadas sobre su identidad (vid. Resolución de 3 de julio de 2013).

La Dirección General resuelve que si bien de las certificaciones aportadas del Registro Civil español resulta una identidad más que razonable con el contenido del Registro de la Propiedad al coincidir el nombre y apellidos y el nombre del cónyuge, de ahí no se sigue en absoluto que se trate de la misma persona que otorgó el título sucesorio presentado. Ciertamente de la documentación del Registro Civil cubano resulta que el otorgante falleció en estado de soltero y sin descendencia pero de ahí se sigue una coincidencia con el título sucesorio, mas no con el contenido del Registro de la Propiedad español.

En cuanto al acta de notoriedad aportada en esta última presentación del título (vid. «Hechos»), acredita ciertamente que en determinados documentos que ha tenido a la vista el notario autorizante comparece don A. F. V. como casado y en otros como soltero, pero no aporta información que confirme que el titular según Registro es la misma persona que otorgó el testamento. No hay dato que permita afirmar que el otorgante, de nacionalidad cubana y con cédula de identidad expedida por dicho país, es la misma persona que consta en el Registro de la Propiedad como titular registral. Sin la aportación de dicha prueba (que quizás podría obtenerse del expediente en virtud del que se le otorgó la nacionalidad cubana), la contradicción entre el estado civil del titular registral y del otorgante del testamento junto con el hecho de que aquél está acreditado que tenía una hija que éste manifiesta no tener, impide despejar la incertidumbre sobre la circunstancia de que se trate de la misma persona.

La segunda cuestión planteada hace referencia a la prueba del Derecho extranjero y, especialmente, de las posibles consecuencias derivadas del hecho de que el otorgante del testamento afirma estar soltero y carecer de descendencia cuando resulta lo contrario de la documentación del Registro Civil aportada.

La Dirección General reitera la doctrina de la Resolución antes vista de  20 de julio de 2015;  en el supuesto de hecho que da lugar a la presente se acompaña un certificado de vigencia emitido por la cónsul de Cuba en Galicia pero del mismo no resultan los particulares que la registradora precisa para considerar probado el Derecho cubano. Como resulta de la nota de calificación la registradora precisa prueba en relación a los derechos sucesorios de los familiares del causante y, en su caso, sobre las consecuencias de la preterición en la validez del testamento. Además y en relación al acta de notoriedad autorizada por notario cubano la registradora reclama prueba sobre su adecuación al ordenamiento jurídico cubano así como su eficacia y alcance conforme a dicha legislación.

Nada de esto hay en el certificado presentado que hace referencia exclusivamente a dos cuestiones muy limitadas: una, a que las previsiones del Código Civil cubano son aplicables a las herencias deferidas y no adjudicadas conforme a la legislación anterior y otra, que el artículo 470 del citado código afirma que «es también causa de incapacidad para ser heredero o legatario el hecho de haber abandonado definitivamente el país», pero sin que resulte de documentación alguna que dicho precepto es de aplicación al supuesto de hecho.

En definitiva, del precepto transcrito no resulta norma material que determine la adecuación del acta notarial autorizada en Cuba al ordenamiento cubano ni cuestión alguna que haga referencia a derechos sucesorios que puedan corresponder al cónyuge e hija del testador así como, en su caso, las consecuencias de su falta de mención testamentaria y de atribución de derechos. (IES)

 

298. SOCIO ÚNICO. DOCUMENTACIÓN CONTRADICTORIA. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN. ^

Resolución de 24 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de decisiones de socio único, cese de administradores solidarios, modificación de la estructura del órgano de administración y nombramiento de administrador único.

Hechos: Se trata de una escritura de decisiones del socio único de una sociedad.

La situación registral a la presentación de la anterior escritura era la siguiente:

Situación registral: Consta en el Registro Mercantil la sociedad como unipersonal, siendo el socio único don C. E. A. y administrador único el mismo don C. E. A.

 Escrituras previas:

— Mediante escritura que se presenta el día 29 de diciembre de 2014, se procede al cambio de socio único de don C. E. A. a favor de don J. L. S. S. y nombramiento de  administradores. De esta se inscribe el nombramiento de administradores y suspendiéndose el cambio de socio único.

— Mediante escritura presentada el día 16 de enero de 2015, se declara la pérdida del carácter unipersonal de la sociedad.

Escritura calificada: Mediante escritura presentada el día 21 de enero de 2015, que motiva el presente recurso, se procede por don C. E. A. como socio único al cese de los administradores nombramiento de administrador único.

Escrituras posteriores:

— La escritura primeramente presentada de cambio de socio único, fue nuevamente presentada el día 13 de febrero de 2015 junto con escritura de subsanación.

— Se presenta nuevamente la escritura que motiva este recurso con fecha 18 de marzo de 2015.

— Con relación a esta sociedad se han presentado dos nuevos títulos con posterioridad que son las escrituras autorizadas el 26 de febrero de 2015 (número 851 de protocolo) por el notario de Alcobendas, don Gerardo Von Wichmann Rovira, y la escritura autorizada el día 13 de febrero de 2015 (número 583 de protocolo) por el notario de Marbella, don Manuel García de la Fuente Churruca, ambas contradictorias.

El registrador suspende la inscripción del presente documento por encontrarse previamente presentadas en el registro y con asiento de presentación vigente dos escrituras cuyo contenido es contradictorio con el de la calificada. Las ya vistas. Por tanto una vez inscritos dichos documentos o cancelados sus asientos de presentación se procederá a la total calificación del documento.

Se pide calificación sustitutoria que confirma la nota de calificación.

Ante la nueva presentación del título el registrador reitera el contenido de la anterior nota de calificación y se rechaza la inscripción como consecuencia de la situación descrita en el anterior punto a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encomendada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas, y no a la resolución de las diferencias entre los eventuales titulares de las participaciones, siendo los Tribunales de Justicia quienes deben resolver esos conflictos (Resolución de 31 de marzo de 2003 y 21 de diciembre de 2010). Sin perjuicio de proceder a la subsanación de los defectos anteriores y a obtener la inscripción

El socio único inscrito recurre. Alega que la sociedad se constituyó como unipersonal, sin que haya sufrido variación alguna, ya que don C. E. A. (que es el propio recurrente) no ha transmitido ninguna participación de su sociedad, ni voluntariamente, ni a través de procedimiento judicial ni administrativo alguno y que la escritura parcialmente inscrita adolece de vario defectos

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

 La DG reitera su doctrina sentada en anteriores resoluciones de que el registrador Mercantil deberá tener en cuenta en su calificación no sólo los documentos inicialmente presentados, lo cual es inexcusable, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces. (vid., entre otras, Resoluciones de 5 de junio de 2012)

Comentario: Una nueva situación endiablada por la presentación de títulos contradictorios relativos a una misma sociedad. En estos casos parece claro que ante la imposibilidad de que el registrador haga de juez inscribiendo o rechazando la inscripción de cualquiera de ellos, debe por el contrario tenerlos en cuenta todos, sean presentados antes o después, y a su vista hacer una calificación conjunta o coordinada que puede quede emboque en la no inscripción en cuyo caso, sin perjuicio de recurrir contra su nota, lo que realmente procede es sean los Tribunales de Justicia los encargados de resolver la cuestión. (JAGV)

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299. HERENCIA. ADJUDICACIÓN DE BIEN PROCEDENTE DE LEGADO CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Trujillo, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.

Supuesto de hecho. Se ordena en testamento un legado con sustitución fideicomisaria en favor de los hijos o descendientes por naturaleza y legítimos de la legataria; en defecto de los mismos a favor del otro hijo de la testadora; a falta de este, a favor de su descendencia por naturaleza legítima. Ahora se otorga escritura de adjudicación del bien legado a favor de la hija de la legataria sustituida, con la particularidad que dicha hija es adoptiva.

¿Al exigirse en la cláusula de sustitución que se trate de descendientes por naturaleza legítimos, cabe la entrega a la hija adoptiva? SI.

Doctrina de la DGRN: La adjudicación es correcta. En caso de duda interpretativa, es correcta la interpretación que conduce a eliminar la desigualdad injustificada cuando la norma aplicable sea susceptible de distintas interpretaciones, debiendo optarse por aquella que elimine la desigualdad. Lo contrario supone vulnerar el principio constitucional de igualdad. 

Comentario 

El testamento que fundamenta la adjudicación del legado es del año 1967; la escritura de herencia es de 1992. La cuestión interpretativa gira en torno a la interpretación que se ha de dar al principio constitucional de igualdad y a las prohibiciones de discriminación contempladas en el art. 14 CE en relación con el art. 39.2 CE.

 La Resolución transcribe parcialmente la STC, Sala Primera, Sentencia 9/2010, de 27 de abril, que por su interés reproducimos parcialmente en este comentario:        

1 El derecho general a la igualdad, constitucionalmente reconocido, no supone una prohibición absoluta de todo trato desigual, sino la desigualdad artificiosa o injustificada, por un lado, y que impliquen consecuencias jurídicas desproporcionadas con la finalidad perseguida, por otro. ¿Qué desigualdades no son injustificadas? Ha de tratarse de desigualdades objetivas admitidas según valores generalmente aceptados y que no resulten desproporcionadas.

“…El principio de igualdad no prohíbe cualquier tratamiento desigual, sino, específicamente, aquellas desigualdades que, de un lado, ‘‘resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados’’, o que, de otro lado, impliquen consecuencias jurídicas que no ‘‘sean proporcionadas a la finalidad perseguida’’, y que, por ello, generen ‘‘resultados excesivamente gravosos o desmedidos (…) El principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida …”.

2 El derecho de igualdad debe complementarse con las prohibiciones específicas de discriminación contenida en el art. 14 CE, que suponen un reforzamiento del principio general de igualdad.

 “… A diferencia del derecho general a la igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad sino sólo la razonabilidad del criterio que funda la diferencia de trato y la proporcionalidad de las consecuencias que de ella se derivan, la prohibición de discriminación por las causas específicas contenidas en el art. 14 CE implica, por una parte, ‘‘un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex Constitutione, que impone como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad (…)  también resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones…”.

3 La no discriminación por razón de la filiación  se encuadra en las prohibiciones de discriminación del art. 14 CE. Cualquier discriminación de los hijos por razón de nacimiento está expresamente prohibida por el art. 14 CE, ya que la filiación no admite categorías jurídicas intermedias

“… Dentro de la prohibición de discriminación del art. 14 CE y, más concretamente, dentro de la no discriminación por razón del nacimiento, este Tribunal ha encuadrado la igualdad entre las distintas clases o modalidades de filiación (…) de modo que deben entenderse absolutamente equiparadas éstas. Y directamente conectado con el principio constitucional de no discriminación por razón de filiación …)  se encuentra el mandato constitucional recogido en el art. 39.2 CE, que obliga a los poderes públicos a asegurar ‘la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación’ (…) de manera que toda opción legislativa de protección de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad, incurre en una discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE, ya que la filiación no admite categorías jurídicas intermedias (…)

4 La STC 154/2006, de 22 de mayo, subraya la importancia de la interpretación sistemática de los arts. 14 y 39 CE como consecuencia del principio de unidad de la Constitución

“… el art. 14 CE opera aquí con el trasfondo del art. 39.2 y 3 CE, ’’ que, por lo que aquí interesa, ‘‘obliga a los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación’’ (FJ 4)…”.

5 Se trata de normas de aplicación directa, cuya inobservancia por los tribunales (y por extensión de los diversos órganos de la administración pública, incluidos notarios y registradores) implican una vulneración del art. 14 CE.

 “… d) Por último, respecto de las consecuencias específicas que se derivan de lo anterior para los órganos judiciales, también hemos afirmado que éstos ‘‘pueden vulnerar el art. 14 CE cuando aplican las normas jurídicas con un criterio interpretativo que produzca, o no corrija, el trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables, siempre que la norma a aplicar sea susceptible de distinta interpretación que, siendo admitida en Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad injustificada que en aquel caso se produce, lo cual supone que si existe esa alternativa de interpretación más conforme con la igualdad su no utilización equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 CE no consiente (por todas, STC 34/2004, de 8 de marzo, FJ 3)’’ (STC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8)». Y, concluye manifestando: «En principio, la cuestión relativa a la aplicación de las normas sobre la interpretación de los testamentos pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria, de modo que al Tribunal Constitucional no le corresponde revisar, en vía de amparo, la apreciación que de las misma hayan realizado los órganos judiciales, a menos, claro está, que sea dicha interpretación la que lesione el contenido de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Pues bien, esto es, precisamente, lo que ocurre en este supuesto en relación con el derecho reconocido en los arts. 14 y 39.2 CE. En efecto, no ha sido el causante al formular en su día la disposición testamentaria en el ejercicio de su libertad de testar, sino el órgano judicial al interpretar una expresión ambigua y, por tanto, en el ejercicio de la jurisdicción, quien ha creado un tratamiento jurídico discriminatorio a partir de un criterio como el relativo a la filiación adoptiva, que resulta expresamente prohibido por el art. 14 CE en relación con el art. 39.2 CE. A este resultado se llega por aplicación de la doctrina constitucional, a la que ya se ha hecho referencia, en virtud de la cual los órganos judiciales pueden vulnerar el art. 14 CE cuando interpretan las normas jurídicas con un criterio que produzca ‘‘el trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables, siempre que la norma a aplicar sea susceptible de distinta interpretación que, siendo admitida en Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad injustificada que en aquel caso se produce, lo cual supone que si existe esa alternativa de interpretación más conforme con la igualdad su no utilización equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 CE no consiente’’ (SSTC 34/2004, de 8 de marzo, FJ 3; 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8)…”.

Conclusión. Si hay dudas al interpretar un testamento, procede aquella interpretación admitida en Derecho que lleve a eliminar la desigualdad injustificada cuando la norma aplicable sea susceptible de distintas interpretaciones, debiendo optarse por aquella que elimine la desigualdad. Lo contrario supone vulnerar el principio constitucional de igualdad. (JAR)

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300. ART. 160-F LSC. CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cieza n.º 3 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo.

La DGRN mantiene su doctrina y revoca la nota de calificación. No aborda el problema de si la hipoteca es un acto susceptible o no de autorización de la Junta General.

Para conocer esa doctrina  en detalle ver la Resolución de 6 de Junio de 2015 para el ámbito de las compraventas  y su didáctico comentario.  (AFS)

 

301. JUNTA GENERAL CONVOCADA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. NO ES POSIBLE, ^

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Se trata de la junta general de una sociedad convocada sólo por dos de los tres administradores mancomunados de la misma.

La registradora deniega la inscripción por el siguiente motivo: La junta debió convocarse  “por la totalidad del órgano de administración, artículo 166 LSC y RDGRN de 28 de octubre de 2013, no pudiendo aceptarse su conversión en Junta Universal por no constar el acuerdo de los socios sobre su celebración y la aceptación del orden del día. Art. 178.1 LSC.

Se recurre alegando que según estatutos en caso de administradores mancomunados será necesaria la actuación de sólo dos ellos y que supondría un abuso de derecho el que la discrepancia de un solo administrador obligue a una convocatoria judicial de junta. Cita varias sentencias de audiencias provinciales- Así las Sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) núm. 153/2000 de 30 de mayo, de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3.ª) núm. 31/2012 de 27 de enero y de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28) núm. 252/2012.  

Doctrina: La DG recordando sus recientes resoluciones sobre esta cuestión confirma la nota de calificación. Por todas ver la resolución de 11 de julio de 2013.

Comentario: Similar a la de 28 de enero de 2013  resumida bajo el número 64/2013. A su comentario nos remitimos. JAGV.

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302. ART. 160-F LSC. COMPRAVENTA.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa.

La DGRN mantiene su doctrina y revoca la nota de calificación. Para conocer esa doctrina  en detalle ver la Resolución de 6 de Junio de 2015 para el ámbito de las compraventas  y su didáctico comentario.  (AFS)

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303. ES ADMISIBLE E INSCRIBIBLE UN PODER PARA ELEVAR A PÚBLICO DECISIONES DE ÓRGANOS NO COLEGIADOS.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de si es posible la inscripción de una escritura de poder en la cual se confiere a un apoderado facultades para elevar a público decisiones de órganos no colegiados de la sociedad, es decir de los administradores solidarios, de los administradores mancomunados, del consejero delegado, del administrador único de la sociedad o, en su caso, del socio único.

El registrador en una  extensa y muy fundamentada nota suspende la inscripción por los siguientes motivos que resumimos:

1º. Infracción del art. 108.3 RRM, que sólo permite la elevación a público de acuerdos de órganos colegiados.

2º. El artículo 107 del RRM sólo se refiere a elevación a público de acuerdos de las juntas o asambleas generales y de los órganos colegiados de administración,

3º. Del estudio conjunto del art. 107 y 108 del RRM, resulta con claridad que un apoderado únicamente está facultado para elevar a público acuerdo de la junta general y de órganos de administración colegiados.

4º.  En consecuencia, hablar de elevar a público acuerdos o decisiones sociales, igualándolas a decisiones adoptadas por órganos de administración no colegiados, es incongruente, ilegal y antirreglamentario.

5º. Se trataría de otorgar poder en documento privado, lo que infringe el artículo 1280 del Código Civil y toda la doctrina de la Dirección General en esta materia, que puede resumirse en lo siguiente: «Uno de los principios generales del sistema registral es el de la necesidad de titulación pública para la práctica de cualquier asiento en el Registro, salvo los casos expresamente exceptuados (cfr. artículos 18.1 del Código de Comercio y 5 del Reglamento del Registro Mercantil), dada la especial trascendencia de los asientos registrales.

6º. En aplicación concreta de tal principio, los artículos 94.1.5.º y 95.1 de dicho Reglamento exigen expresamente que la revocación de los poderes otorgados por la sociedad conste en escritura pública para su inscripción en el Registro.

7º. Para otorgamiento de poder o para la realización de cualquier otro acto o negocio jurídico ha de comparecer ante el notario el administrador único, cualquiera de los administradores solidarios, o los administradores mancomunados en la forma de actuación conjunta establecida en los propios estatutos, para otorgar una escritura en las que tomen decisiones como la de conferir poderes, revocarlos o trasladar el domicilio social dentro del mismo término municipal, de manera que el fedatario público pueda enjuiciar no sólo la capacidad jurídica, sino también la natural de las personas que comparecen a otorgar la citada escritura y la libre expresión del consentimiento.

8º. El mismo Reglamento, en su artículo 108, autoriza para elevar a público a cualquier administrador siempre que se le faculte expresamente en la reunión, lo que da a entender que en su más amplia interpretación, sólo puede referirse al supuesto de la junta general y de los órganos colegiados, únicos que se reúnen para adoptar acuerdos, los cuales se llevan al preceptivo libro de actas (arts. 15.2, 202 y 250 de la Ley de Sociedades de Capital, y art. 26 del Código de Comercio).

9º- Hay que distinguir entre los órganos que son colegiados y que adoptan acuerdos y los que no lo son y toman decisiones, aun cuando estos últimos sean pluripersonales (por ejemplo varios administradores solidarios). En congruencia con todo ello y viendo que el artículo 109.3 es un supuesto único que admite la norma, de la existencia de un libro de actas, para decisiones del socio único, igualándolo normativamente al libro de actas de las juntas de socios.

10º.  Finalmente es de tener en cuenta que  el servicio de legalización de libros de los Registros Mercantiles no conoce la legalización de libros de actas de órganos no colegiados (administradores únicos, solidarios, mancomunados o consejeros delegados). Es defecto subsanable.

El notario interpone recurso. Explica que la elevación a público de un acuerdo social es el otorgamiento de una escritura en la que se recoge una voluntad social y se ratifica ante el notario; es la repetición en forma pública de lo que ya se hizo privadamente y eso puede hacerse por apoderado. Y no hay razón para que en actos societarios pueda hacerse con acuerdos de órganos colegiados pero no con decisiones de órganos no colegiados. Señala la nota de calificación que la decisión del administrador único de conferir un poder sería un poder en documento privado que infringiría el art. 1280 C.c.; y efectivamente es así, como también lo infringe la compraventa otorgada en documento privado. Pero ambas infracciones, al no tratarse de una forma exigida como sustancial, se subsanan con la elevación a público.

Doctrina: La DG, con un solo fundamento derecho, pese a la complejidad del problema planteado, revoca la nota de calificación.

Dada su concisión trascribimos de forma literal dicho fundamento: “la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 de septiembre de 1980 -relativa a un supuesto de administradores mancomunados-, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2011). Así lo confirma el artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que no distingue según el sistema o la estructura del órgano de administración. Por ello, ningún obstáculo puede oponerse a la posibilidad de que el acuerdo o la decisión de órganos de administración no colegiados que consten por escrito alcancen forma pública mediante escritura otorgada por apoderado en los términos permitidas por el citado precepto reglamentario. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones o acuerdos y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo)”.

Comentario: No podemos compartir, sea dicho con todos los respetos, la tesis manifestada por el CD en esta resolución.

Parece que son dos los apoyos que tiene la DG para tomar su decisión:

Uno: Que la elevación a público de un acuerdo social compete al órgano de administración y este puede actuar por sí o debidamente representado.

Dos: Que el artículo 108.3 del RRM no distingue según el sistema o estructura del órgano de administración.

La primera afirmación es cierta, pero no aplicable a estos supuestos, y la segunda afirmación, se mire como se mire el artículo 108.3 del RRM, no es acertada y por tanto no puede servir de apoyo a esta argumentación. 

De forma muy breve y sin perjuicio de que esta decisión de la DG sea analizada con más detenimiento, queremos dejar constancia en este escueto comentario de las siguientes normas que a nosotros nos parecen claras:

1ª. El artículo 107 del RRM, primero que se dedica a esta cuestión, habla claramente de elevación a público de “acuerdos de Junta o Asamblea”  o “acuerdos de órganos colegiados de administración”.

2ª. El artículo 108 distingue claramente entre la elevación a público de acuerdos sociales, de la elevación a público de las decisiones del socio único que en ningún caso confunde con las decisiones del administrador único.

3ª. El apartado 3º del mismo artículo 108 sigue hablando de acuerdos y es más deja fuera de la elevación a público por apoderado el caso de que esa elevación se haga sobre la base de acta o de testimonio notarial de la misma y ello porque el apoderado no tiene facultades directas para certificar de los acuerdos sociales sino sólo de elevarlos a público.

4ª. El artículo 109 en su punto 1 sigue hablando de “acuerdos de órganos colegiados”.

5ª. El artículo 112 sigue insistiendo en las certificaciones de órganos colegiados, en ningún caso de decisiones de órganos no colegiados de administración como el administrador único o los solidarios. Cuestión distinta y con un criterio amplio puede ser la actuación de los administradores mancomunados en la que no entramos ahora.

6ª. El artículo 106 sólo habla de libro de actas de “órganos” no de libro de actas de otros órganos de administración.

7º. El artículo 99 habla igualmente de aprobación del acta de junta o asamblea o del órgano colegiado de administración.

De todos los preceptos citados parece claro que en el concepto del RRM y mientras no sea modificado, solo es posible la elevación a público por persona facultada según el mismo RRM o por apoderado facultado para esa elevación a público, de los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades.

Para terminar queremos dejar constancia de lo que significa la palabra acuerdo y de algunos de sus sinónimos: Un acuerdo es un convenio entre dos o más personas resultado de un debate y aunque el Diccionario de la RAE después de decir que acuerdo es una resolución de las sociedades añade que puede ser también una resolución de una persona o varias, si nos vamos al significado de la palabra resolución vemos que es cosa que se decide y en este sentido es en el que puede hablar se puede hablar de resolución de una persona y como hemos dichos de esas decisiones o acuerdos o resoluciones de una sola persona no se pueden expedir certificaciones y elevarlas a público por apoderado, dejando aparte el caso de socio único.

Y como sinónimos de la palabra acuerdo señalamos los siguientes: alianza, concordancia, connivencia, contrato, convención, convenio, transacción, pacto y como antónimo el de desacuerdo y el de discrepancia. Vemos por tanto que difícilmente se puede hablar de acuerdos en el caso de que se trate de una sola persona.

Aparte de todo lo dicho la tesis sostenida por la DGRN puede llevar a resultados insospechados como sería la venta de un inmueble por una sociedad en la que no compareciera en la escritura el administrador de la sociedad, sino un apoderado para elevar a público su decisión que constará en un mero escrito, sin reflejo en libro alguno de actas, y con su firma simplemente legitimada. Puro o maquillado sistema anglosajón. No sé si semejante venta de inmueble sería inscribible en el Registro de la Propiedad. JAGV.

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304. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REGISTRAR UN EXCESO DE CABIDA. DUDAS FUNDADAS DE IDENTIDAD

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se suspende la inscripción de un expediente de dominio de exceso de cabida.

 La DGRN reitera su doctrina acerca de que «las dudas del registrador en lo relativo a la identificación de la finca no pueden impedir, en vía de principios, la inscripción en los supuestos de expediente de dominio (puede verse en Resoluciones, como la de 25 de noviembre de 2013), pues, en este caso, el juicio corresponde exclusivamente al juez, por ser éste quien dentro del procedimiento goza de los mayores elementos probatorios para efectuarlo y de los resortes para hacerlo con las mayores garantías. No obstante, ello será así, se ha dicho también, salvo que, en tal momento, y con carácter de excepción a la citada regla general, el registrador no tenga ya dudas, sino la certeza de que el exceso no corresponde a la finca ya inscrita, pues en estos casos, frente al limitado alcance de la calificación de los documentos judiciales, debe primar la superior exigencia institucional de evitar situaciones de doble inmatriculación, que suponen una grave quiebra de la seguridad jurídica (cfr. Resolución de 25 de noviembre de 2013)»

En el presente caso, en el que «la solicitud de certificación para el inicio del expediente de dominio no contenía descripción alguna del exceso pretendido, imposibilitando al registrador poder dejar constancia en la certificación de las dudas que pudiera tener respecto al exceso de cabida que se pretendía inscribir», señala la DGRN, que no es obstáculo «que las dudas acerca de la identidad de la finca no se hubieran expresado por el registrador titular en el momento de expedir la oportuna certificación, por no resultar dato alguno relativo al exceso de cabida que se pretendía inscribir. (JDR)

 

305. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se deniega la inscripción de una adjudicación derivada de un convenio regulador en un divorcio de mutuo acuerdo.

Supuesto de hecho.

En convenio regulador homologado judicialmente en proceso de divorcio, y cuya inscripción se pretende, se adjudica a uno de los cónyuges una finca adquirida por ambos, aún solteros, por mitad y pro indiviso. En el convenio manifiestan que constituye la vivienda habitual del matrimonio; consta, además, que en la compraventa se subrogaron los dos en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda

¿Tal liquidación forma parte del contenido propio del convenio regulador como título inscribible? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 La liquidación de los bienes adquiridos por los esposos en consideración a su vida común forma parte del contenido propio del convenio regulador como título inscribible. 

2 La adjudicación de la vivienda familiar es el caso paradigmático de bien vinculado a la vida en común, por lo que su liquidación es contenido propio convenio regulador. Esta adjudicación puede ser en propiedad aun cuando el art. 90 CC se refiera a la atribución del uso.

3 Si el convenio regulador tiene poner fin liquidar las relaciones patrimoniales que tienen su causa en la vida en común, es lógico que se liquide cualquier titularidad conjunta de bienes aunque no sean gananciales, siempre que sea patente su causalización familiar. 

4 En el caso concreto, los cónyuges ratifican en el convenio que la vivienda adquirida  por mitad  y estando solteros constituyó la vivienda familiar. Consta, también, que ambos se subrogaron los dos en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda. Por tanto, de los datos objetivos concurrentes, no cabe duda que tal liquidación forma parte del contenido propio del convenio regulador

Comentario.

En los últimos años se han publicado numerosas resoluciones sobre el alcance como título inscribible del convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de separación o divorcio.

La argumentación general de todas ellas gira en torno a los siguientes principios: (i) La calificación registral se centra en la aptitud del convenio regulador como título inscribible (art. 100 RH), sin entrar en el fondo de la decisión judicial. (ii) El convenio regulador tiene un contenido mínimo necesario que es objeto de homologación judicial stricto sensu, y entre este contenido obligado se encuentra la atribución de la vivienda familiar. Dicha atribución no se limita necesariamente al uso, sino que puede resolver sobre la propiedad de la vivienda. (iii) Teniendo en cuenta la finalidad que se persigue con el convenio regulador, puede comprender la liquidación de cualquier titularidad conjunta aunque no sea ganancial, siempre y cuando se patentice la vinculación del bien a la vida familiar. 

 Este contenido obligado del convenio regulador no impide que puedan incluirse otros pactos o convenciones que no tengan por objeto poner fin a las relaciones patrimoniales de la vida en común. Lo que sucede en tales casos es que el convenio es un documento privado entre partes que no tiene acceso al Registro, pues a tales pactos no se extienden los efectos de la homologación judicial. (JAR)

 

306. ANOTACIÓN DE EMBARGO CANCELADA POR EJECUCIÓN ANTERIOR. NO CABE PRÓRROGA. COMUNICACIONES POR EL REGISTRADOR.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arcos de la Frontera, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento ordenando la prórroga de una anotación.

Se presenta telemáticamente por la Agencia Tributaria un Mandamiento de prórroga de anotaciones de embargo. Sobre las fincas existe presentado el auto de adjudicación y mandamiento de cancelación derivado de una ejecución hipotecaria preferente. La Registradora despacha este documento, cancela las anotaciones que se pretendían prorrogar y notifica por correo certificado tal cancelación. Inmediatamente califica el mandamiento de prórroga denegándola por estar cancelada la anotación y notifica telemáticamente la nota de calificación. La Agencia Tributaria recurre ya que entiende que se ha incumplido la normativa aplicable ya que al tiempo de presentar por parte de esta Dependencia escrito de Mandamiento de Anotación de Prórroga de Embargo, el propio Registro no ha puesto en conocimiento, de acuerdo a dicha norma, la ejecución judicial de un derecho inscrito anterior, por lo que la calificación y minutación correspondiente no debió producirse.

La Dirección rechaza tal incumplimiento ya que resulta acreditado que se comunicó de la ejecución hipotecaria a los titulares de cargas posteriores en el momento de la expedición de la certificación de cargas  (Art. 689 LEC y 353.1 RH) e igualmente se notificó la cancelación de las anotaciones (Art. 143.RH). Lo que ocurre es que dada la inmediatez de la notificación telemática de la calificación denegatoria llegó antes de la recepción de la comunicación que advertía de la cancelación.

Respecto a la alegación de que la calificación no debió producirse también se rechaza ya que es deber del registrador examinar los documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca y la calificación debe efectuarse una vez se despache el primer documento presentado, y despachado éste, procede la calificación denegatoria en los términos en que se ha producido. Lo que no cabe es que ante la imposibilidad de practicar la prórroga se devuelva el documento sin emitir la calificación.

En cuando al fondo de la calificación, es requisito indispensable para que pueda extenderse la prórroga de una anotación que esta no se encuentre cancelada, sea por caducidad sea por cualquier otra causa, por lo que procede confirmar la nota. (MN)

 

307. ART. 160-F LSC. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD.

Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. 

Ídem que la 300 y 302  de este mes si bien referido a un supuesto de constitución de sociedad por un socio único que es otra sociedad. La DGRN revoca la nota de calificación.

Para conocer esa doctrina  en detalle ver Resolución de 10 de Julio de 2015  para el ámbito societario y su extenso  resumen . (AFS)

 

308. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA INSCRITA CON CARÁCTER PRIVATIVO POR CONFESIÓN POR DEUDAS DEL CONFESANTE.

DEBE DEMANDARSE AL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Archena, por la que se acuerda no practicar una anotación preventiva.

Se discute en el presente recurso si inscrito un bien a favor de un cónyuge con carácter privativo por confesión del otro puede embargarse por deudas del confesante sin estar demandado el titular registral.

La DGRN recuerda que «Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que para poder anotar el embargo respecto de los bienes inscritos conforme al número 4 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario deberá ser demandado el titular registral, sea o no el cónyuge deudor, dando cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva (artículo 144.2 del Reglamento Hipotecario).» (JDR)

 

309. EJECUCIÓN JUDICIAL VIVIENDA HABITUAL: CERTIFICACIÓN DEUDA PENDIENTE

DESGLOSE DE CANTIDADES. INEXISTENCIA DE SOBRANTE. CERTIFICACION DE LA DEUDA PENDIENTE. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN. D.T 4ª. Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se presenta decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria y el Registrador alega tres defectos:

1.- Dado que se ejecuta hipoteca que grava dos fincas, es necesario que se desglose para cada finca y por cada concepto las cantidades por las que se ha despachado ejecución ya que de otro modo se impide la calificación relativa a que el valor de la adjudicado no exceda la cantidad reclamada ni la respectiva cobertura hipotecaria. La Dirección rechaza este defecto ya que en este caso las fincas han sido adjudicadas por un valor que es inferior a su respectiva responsabilidad hipotecaria por principal e igualmente inferior a la cantidad reclamada por principal por lo que no cabe la posibilidad de que el valor de lo adjudicado exceda ni lo reclamado ni lo garantizado por la hipoteca y el desglose en nada contribuye a aclarar la existencia de sobrante.

2.-   Entiende el Registrador que debe acompañarse de una CERTIFICACIÓN DEL TRIBUNAL ACREDITATIVA de la imputación del valor de lo adjudicado por los distintos conceptos garantizados (especialmente relevante en materia de costas, al tratarse una de las fincas de la vivienda habitual de los ejecutados) y ACREDITATIVA, IGUALMENTE, DE LA DEUDA PENDIENTE POR TODOS LOS CONCEPTOS, tal y como exige el artículo 654.3 LEC. En este caso confirma el defecto: de acuerdo con los  arts.654.3, 671.1, 681 de la LEC redactados por la Ley 1/2013, la Ley exige para el supuesto de inexistencia de sobrante que se expida una certificación que asegure al deudor ejecutado que pierde el dominio de la finca hipotecada el importe exacto que le queda por pagar a su acreedor y que este solo podrá exigirle por otras vías distintas a la ejecución hipotecaria. De este modo, en base a la obligatoriedad de dicha certificación si no se acredita su expedición no debe inscribirse la adjudicación pues la misma no estaría completa, al no acreditarse a las partes cuál es el importe exacto que ha quedado pendiente, importe que no puede quedar al arbitrio de la parte acreedora, con la correlativa indefensión de la parte ejecutada.  Además señala que hay que tener en cuenta el art. 579.2, aplicable a la ejecución de la vivienda habitual, donde  se dispone “b)En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante. Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior” . Por tanto la inscripción debe realizarse cumpliendo todas las garantías legalmente establecidas y difícilmente podrían tener operatividad si la certificación de deuda pendiente prevista en el art 654.3 no se hiciera constar en la inscripción de la adjudicación, al objeto de posibilitar calificaciones futuras que permitan acreditar el cumplimiento de las previsiones que en favor del deudor establece el citado art 579.2.

3.- Por último entiende aplicable la Disp. Trans. 4ª del RD-ly 11/2014 y exige que le acredite que: o bien a la fecha de entrada en vigor ya se había puesto en posesión del inmueble al adjudicatario o que en el plazo de un mes no se puso recurso de apelación o se dicto resolución que no afecta a la eficacia del remate. En este caso rechaza el defecto ya que hay una diligencia de adición de 10 de marzo de 2015 afirmando que el decreto es firme ya que una vez transcurrido con holgura el plazo para interponer el recurso de apelación, el registrador debe pasar por esta declaración, sin exigir mayores aclaraciones de los posibles incidentes procesales que hayan podido tener lugar en el procedimiento ; y además el hecho de que el secretario afirme que se planteo oposición a la ejecución y se inadmitió refuerza la tesis anterior, ya que la declaración de firmeza se hace teniendo en cuenta que en su día se promovió oposición. (MN)

 

310. REQUISITOS LEY 2/2009. PRESUPUESTO DE LA HABITUALIDAD DE LA CONCESIÓN DE PRÉSTAMOS O CRÉDITOS.

Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Llanes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por el recurrente, por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009, por parte del prestamista.

Supuesto de hecho.

El prestamista, persona física, es títular de otra hipoteca en garantía de un préstamo concedido cinco meses antes. Se discute si el hecho de existir este préstamo hipotecario anterior es indicio objetivo suficiente para considerar el ejercicio profesional o habitual en la actividad de concesión de créditos por parte del prestamista, siéndole, en consecuencia, aplicable las disposiciones de la Ley 2/2009, y ello no obstante la manifestación vertida en la escritura por el propio interesado (cláusulas undécima y final) negando el citado ejercicio profesional de la actividad de prestamista.

¿Basta con acreditar que el prestamista ha concedido un único crédito anterior para aplicar la Ley? SI.

¿Es suficiente para excluir la aplicación de dicha Ley que el acreedor haga constar expresamente que no se dedica de manera profesional a la concesión de préstamos hipotecarios? NO

Doctrina de la DGRN.

1 Determinación del número de créditos o prestamos concedidos por una persona para entender habitualidad: “… Ciertamente es difícil establecer objetivamente cuántos créditos son necesarios para considerar que existe habitualidad en su concesión, pero la prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la aplicación del artículo 8 de la repetida Ley que establece que «corresponde a las empresas -acreedores- la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley», lleva a considerar que constituyen indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad…”.

2 La protección de los consumidores principio esencial: “…El cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha erigido, como principio esencial del ordenamiento jurídico de la Unión Europea (artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), el de la protección de los legítimos intereses de los consumidores, que actúa frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos para conseguir eliminar situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores; y provoca, como se ha señalado, unos derechos irrenunciables por parte del consumidor -artículo 2 de la Ley 2/2009- y que la carga de la prueba, tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad –artículo 8 de la Ley 2/2009– como de la negociación individual de las cláusulas de los contratos en que intervenga un consumidor -artículo 82, número 2, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios-, corresponda al acreedor.

3 Prueba de la no habitualidad: “…respecto a la forma de llevar a cabo esa prueba negativa del no ejercicio habitual de la actividad de concesión de créditos, que el recurrente tacha de diabólica, es evidente que presenta ciertas dificultades, pero eso no implica su imposibilidad, y así se podría acreditar, como indica el registrador calificante, mediante un acta notarial de notoriedad por aplicación analógica de lo dispuesto para acreditar la inexistencia de sustitutos hereditarios (cfr. R. 21 de mayo de 2003, R. 13 de Diciembre de 2007 y R. 24 de Octubre de 2008); acta que en este supuesto concreto podría ir dirigida a la acreditación de la amistad existente entre los deudores y el acreedor y al estado de necesidad de los primero que operaría como causa de la concesión excepcional del préstamo…”.

Comentario.

El prestamista persona física que concede  dos créditos en cinco meses debe probar que no es profesional. No basta con su manifestación.

La mera afirmación del prestamista no entidad de crédito de no dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos únicamente será suficiente por sí sola si queda confirmada con la búsqueda negativa en las bases de datos.

Por notarios y registradores se debe supervisar  a los prestamistas, obteniendo para ello  aquellos datos que necesiten para evaluar de manera fiable  el cumplimiento de los requisitos exigidos (Ley 2/2009, de 31 marzo y Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y Consejo Europeo de 4 de febrero). En el caso de la calificación registral serán las bases de datos registrales  (Servicio de Interconexión entre los Registros).

Este deber de supervisión tiene su razón de ser en la obligación que incumbe a los notarios y registradores un debe de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impone la legislación citada, concretamente: información precontractual, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación, compensación por amortización anticipada, etc. (JAR)

 

311. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE UNA MITAD INDIVISA DE FINCA GANANCIAL.

Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tui, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre la mitad indivisa de dos fincas. 

Reitera la Dirección su doctrina sobre los embargos de bienes gananciales cuando la sociedad esta disuelta y no liquidada, en el sentido de que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa de todos y cada uno de los bienes que la integran sino que  la participación se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. De modo que  distinguir tres hipótesis diferentes: el embargo de bienes concretos de la sociedad en liquidación, que requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares ;  En segundo lugar, el embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los arts 1067 CC y 42.6 y 46 LH, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (art 166.1, ‘‘in fine’’, RH); Y en tercer lugar, el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, En este caso, teniendo en cuenta que los cónyuges, o el cónyuge viudo y los herederos del premuerto, puedan verificar la partición, como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero, en el caso de la traba de los derechos que puedan corresponder al deudor sobre bienes gananciales concretos, puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor y la traba quedará estéril; por lo que se entiende que el objeto embargado carece de verdadera sustantividad jurídica y debe rechazarse su reflejo registral. Lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por divorcio de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos. (MN)

 

312. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. POSIBLE NULIDAD DEL TÍTULO POR EL QUE EL PRESUNTO SOCIO SUSCRIBE LAS PARTICIPACIONES. ^

Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital.

Hechos:  El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si procede que acceda al Registro Mercantil una  escritura de aumento de capital por compensación de créditos habida cuenta de que consta en el  Registro una anotación de la que resulta, que el socio que suscribe el aumento de capital social por compensación de créditos, no tiene dicha condición puesto que se declara la resolución del contrato de compraventa en cuyo virtud adquirió las participaciones; la sentencia expresamente declara que la condición de socio reside en otra sociedad, la actora, «declarando nulos y sin efecto todos y cualesquiera acuerdos adoptados por la demandada Taakin Book S.A.P.I. de C.V., suscriptora en el aumento  en su condición de socio de Atlantic Energy Investments S.L. sociedad que toma los acuerdos.

El interesado recurre alegando que la sentencia no contempla la nulidad del acuerdo de aumento de capital de la sociedad y que el registrador se extralimita al extender los efectos de la nulidad de la compraventa a los acuerdos de la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Se basa para ello en que los efectos de la anotación de la sentencia en el Registro Mercantil, pese a no ser firme, se orienta a asegurar sus efectos y por ello mientras subsista la anotación el no socio según la misma, no podrá actuar como tal socio en la sociedad de que se trate.

Comentario: Quizás los más destacable de esta resolución sea el reconocimiento de la posibilidad de que le registrador consulte las hojas de otras sociedades, cuando estas participen en acuerdos sociales inscribibles en sociedades distintas. Es decir, según la nota del registrador, el defecto no surgía de la hoja de la sociedad que tomaba los acuerdos, sino de la hoja de la sociedad que suscribía el aumento del capital social. Ello obliga a los registradores mercantiles, como de hecho ya lo hacen, a consultar el registro cuando otras sociedades intervengan en actos inscribibles de las sociedades de las que sean socios. En estos casos denegará o suspenderá el acuerdo si de su hoja resulta, por los motivos que sean, que no puede adoptar un acuerdo concreto. (JAGV)

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313. ART. 160-F LSC. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD..^

Resolución de 29 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Ídem que la 300 y 302  de este mes si bien referido a un supuesto de constitución de sociedad por un socio único que es otra sociedad. La DGRN revoca la nota de calificación.

Para conocer esa doctrina  en detalle ver Resolución de 10 de Julio de 2015  para el ámbito societario y su extenso  resumen (JAGV)

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314. ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA. NO CABE PRÓRROGA. 

Resolución de 29 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Valencia n.º 13, por la que se deniega la prórroga de una anotación preventiva de embargo.

Se presenta Mandamiento de prórroga de una Anotación de embargo que en ese momento ya estaba caducada, aunque al margen de la misma existe una nota marginal en la que se decreta la ampliación de la cantidad adeudada como consecuencia de nuevos vencimientos.

La Dirección confirma la nota en el sentido de que para que una anotación sea prorrogada es preciso que el mandamiento de prórroga se presenta antes de que esté caducada. Confirma igualmente el Centro que la modificación (de ampliación que se efectúo por nota marginal) no constituye una prórroga de la anotación modificada. En el caso de que una anotación no prorrogada y modificada por otra u otras posteriores alcance su plazo de vigencia, caducará sin perjuicio de la subsistencia de las anotaciones posteriores y de los efectos que, en su caso, deban producir. Durante su vigencia, la anotación posterior de modificación disfrutaba del rango que aquella ostentaba por razón de su fecha (R. de 14 de julio de 2011 por todas), producida la caducidad de la anotación modificada es obvio que la de modificación queda sujeta a su propio rango por razón de su propia fecha previsto en el ordenamiento (art 613 LEC) y gozan de autonomía en cuanto a su contenido y efectos. (MN)

 

315. NATURALEZA DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO EXTRANJERO.

COMPETENCIA DGRN. RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. INTERPRETACIÓN DEL ART. 9.8 CC «IN FINE». Resolución de 29 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de disolución de gananciales, manifestación y adjudicación de herencia y donación.

Se pretende la inscripción a nombre de los dos únicos hijos de la causante, por donación que realiza el cónyuge supérstite, de la nuda propiedad de un inmueble inscrito a nombre de la difunta con carácter privativo, inscripción que se considera errónea; todos los interesados son de nacionalidad belga.

 En base a las capitulaciones celebradas por los cónyuges en Bélgica en 1975 que contienen un pacto matrimonial, anterior al título que motivó la inscripción, en el que no constaba este extremo, la inscripción debería haberse practicado para la sociedad de adquisiciones entre los esposos preexistente entre ellos completada con el pacto –conforme al Derecho belga- de atribución íntegra al supérstite de los bienes conyugales en caso de disolución del matrimonio por fallecimiento. Además conforme a la declaración notarial de herederos de fecha 29 de enero de 2010 testimoniada y apostillada se señala expresamente: «que hay una escritura de donación entre cónyuges de 19 de febrero de 1975» que no se ha presentado en este Registro y podría tener efectos si se tratara de una donación mortis causa o contrato sucesorio, además concluye que el esposo es titular de la sociedad ganancial por el pacto de supervivencia: «que falleció ab intestato y que en virtud de pacto de sobrevivencia contenido en las capitulaciones matrimoniales (art. 5) la sociedad le corresponde en su totalidad a su esposo (…)» dejando sin efecto una escritura de declaración de herederos anterior de fecha 16 de noviembre de 2009, dejando entrever una incerteza del título al no aportarse un certificado de actos de última voluntad que acredite que la presentada es la última realizada.

 Los defectos alegados por el registrador son los siguientes:

1.º) Siendo indispensable según la legislación belga aplicable en toda adquisición de bienes el consentimiento de ambos cónyuges en caso de sociedad de gananciales, no se acredita el consentimiento del cónyuge sobreviviente para la rectificación de la inscripción de la titularidad de la nuda propiedad a un régimen ganancial pactado en capitulaciones matrimoniales.

2.º) No se acredita conforme a la ley aplicable que la documentación presentada sea el título sucesorio completo y válido. No se justifica que el acta de herederos sea la última, ya que se revoca otra anterior; las capitulaciones matrimoniales de fecha 28 de enero de 1975 son aportadas sin justificar de algún modo admitido en derecho que sean las últimas vigentes. No se aporta la donación.

3.º) Una vez acreditada la validez del título sucesorio completo presentado, no se acredita que se ajuste al pacto sucesorio y al acta de herederos, la escritura de herencia otorgada por el notario. No consta que se haya disuelto la sociedad por causa distinta al fallecimiento o que se haya revocado o renunciado al pacto de supervivencia contenido en dichas capitulaciones.

4.º) Incongruencia del juicio de suficiencia emitido que se limita a las operaciones de formalizar (parece parcialmente) la liquidación de sociedad conyugal, aceptación de herencia y donación. El poder especial no incluye entre las facultades, la rectificación y ejecución del pacto, ya que se limita respecto de la finca 2.165 única y exclusivamente a los derechos que al poderdante pudieran corresponder en la herencia de su esposa fallecida pero no a sus propios derechos sobre la finca, que de rectificarse el régimen y ejecutarse el pacto sería suya la nuda propiedad de toda la finca.

 La DGRN resuelve que la escritura calificada presenta una cierta confusión entre el ejercicio del pacto conyugal por fallecimiento de la esposa; la adjudicación de la herencia mediante reenvío al Derecho español y la aplicación al caso concreto del Derecho catalán.

 Dejando al margen que el Estado, a día de hoy, no haya desarrollado normas de conflicto internas para los no españoles, lo que constituye una laguna legal en la aplicación de la normativa internacional (artículos 36 del Reglamento [UE)] número 650/2012 y 19 del Convenio de La Haya de 1 de agosto de 2009 sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, del que España no es parte) es lo cierto que salvo en este contexto internacional no existe ad intra solución normativa a la designación de una unidad territorial determinada en los casos de reenvío desde la ley de origen.

 El Derecho belga (artículo 78 de la Ley de 16 de julio de 2004) prevé un eventual reenvío para los inmuebles situados en otros Estados, a las normas del lugar de su situación (lex rei sitae); más dicho reenvío, como ha señalado la Resolución del Centro Directivo de 13 de agosto de 2014, no puede conducir a la ruptura de la unidad de la sucesión.

 No establece el Derecho belga un derecho familiar previo a la liquidación del consorcio familiar que permita detraer la posición del viudo del conjunto de la herencia, sino por el contrario, los derechos conyugales sucesorios incluso por predetracción, o pacto conyugal se sitúan en sede sucesoria (artículo 745 bis del Código Civil Belga, en redacción dada por Ley de 4 de mayo de 1981)

 Se ha discutido el carácter familiar de los derechos del cónyuge viudo – (9.8.3CC) que conducirían a la aplicación de los artículos 9.2 y 9.3 del Código civil– o su carácter sucesorio (aplicación 9.8 CC); la primera postura fue mantenida por la Sentencia del Tribunal Supremo (única) de 28 de abril de 2014, en la que valorando el equilibrio entre la posición de una viuda española frente a los derechos sucesorios de los herederos de su causante, italiano, argumentó a favor de la aplicación literal del artículo 9.8 in fine, ligando al régimen económico matrimonial la posición sucesoria de ésta.

Esta interpretación es distinta a la que este Centro Directivo ha seguido en sus Resoluciones, que se dirigían a la integración de esos derechos del cónyuge en la sucesión de su consorte, a excepción de las mortis causa capiones.

El Reglamento (UE) número 650/2012, aplicable en España desde el 17 de agosto de 2015, incluye, con claridad, los derechos del cónyuge viudo, en las herencias internacionales, entre los elementos de la ley aplicable a las sucesiones mortis causa (artículo 23.2 b). Por su parte, la propuesta (COM 8160/11) de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de régimen económico matrimonial, excluye de su ámbito todo elemento sucesorio, que se regirá por el Reglamento 650/2012.

 Por lo tanto para las herencias internacionales causadas el día 17 de agosto de 2015 y en adelante, no cabe duda acerca de la aplicación de la ley sucesoria a la posición del cónyuge viudo ni de la aplicación directa del Derecho de la unidad territorial (artículo 36.2 del Reglamento) cuando se trate de sucesiones de no españoles, cuya residencia habitual (en los términos establecidos en la norma europea) conduzca a dicha unidad territorial, a reserva de que el Estado en ejecución de sus competencias, dicte normas de conflicto distintas.

 Con ello, desde tal momento, la interpretación del artículo 9.8.3 realizada en la sentencia citada, se circunscribirá, como la totalidad del precepto, a las herencias en que exista exclusivamente un conflicto interno.

 En el presente caso dado que la sucesión se abrió con anterioridad a la aplicación del Reglamento, habrá que estarse, conforme a los artículos 12.1 y 9.8.3 del Código Civil, en interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo citada, a la calificación como derecho familiar ligado al régimen económico matrimonial de la sucesión del cónyuge y considerar por tanto, que la sucesión del supérstite en la totalidad del inmueble se produce a consecuencia del pacto conyugal y no de la sucesión. Solución, por otra parte coherente, con el Derecho de origen conforme al cual la totalidad del bien debe ser atribuido al consorte.

 Cuestión distinta será, de futuro, la calificación de estos pactos como sucesorios en el ámbito de los artículos 35 y 36 del Reglamento 650/2012, lo que aquí evidentemente no se plantea.

 Por lo tanto, el titulo sucesorio presentado es insuficiente en cuanto la declaración de herederos belga pues no se acompaña de los correspondientes certificados de Últimas Voluntades de los Registros belga y español como labor previa a la calificación del supuesto conforme al artículo 12 del Código Civil, en los términos vistos.

Recuerda que el hecho de que el poder haya sido otorgado en otro Estado, no exime al Notario de su juicio sobre el mismo, bajo su responsabilidad de conformidad con el artículo 98.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, modificada por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, debiendo hacerse aun con una mayor diligencia en su valoración.

 En el presente caso, hubiera sido necesario que por el notario y bajo su responsabilidad, se hubiera emitido un juicio de sufi ciencia de las facultades de los dos donatarios a fin de instar una rectificación, que permitiera, salvando el tracto sucesivo, la inscripción a su favor del bien inscrito.

 En consecuencia, laDirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador, excepto en la necesaria aportación de un documento de donación que se mencionaba en la declaración de herederos al concurrir todos los interesados, y en los términos expresados en los anteriores fundamentos de Derecho. (IES)

Ver artículo de Vicente Martorell

 

316. RENUNCIA DE APODERADO. NO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN A LA SOCIEDAD. .^

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga a inscribir la renuncia de poder otorgado por varias sociedades.

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de renuncia de un apoderado de una sociedad. El notario en diligencia da fe de que ha enviado cuatro cartas certificadas con acuse  de recibo y que las cuatro han sido devueltas por desconocido.

La registradora suspende la inscripción pues si las cartas han sido devueltas “no se ha producido la notificación, sin que se haya practicado otra notificación conforme al segundo de los modos de efectuar las notificaciones de conformidad con el artículo 202 del Reglamento Notarial, como establece la Resolución de la D.G.R y N, de fecha 30 de enero de 2012”.

El interesado recurre diciendo que el caso de la renuncia del apoderado es distinto de la renuncia del administrador y por tanto tampoco le es aplicable la doctrina de la resolución citada en la nota de calificación.

El notario informa en el mismo sentido concluyendo que la notificación a la sociedad se realiza a efectos de pura cortesía para que la sociedad pueda disponer lo que estime procedente ante la renuncia del apoderado

Doctrina: La DG, cambiando su anterior doctrina, revoca la nota de calificación.

Reconoce la DG que en sus  Resoluciones de 26 de febrero de 1992 y 21 de mayo de 2001 “exigió para poder inscribir en el Registro Mercantil la renuncia del apoderado, que por éste se notificara a la sociedad dicha renuncia en aplicación del artículo 1736 del código civil, al confluir la misma circunstancia justificativa que no era otra que el conocimiento que de la renuncia deba tener la sociedad, para adoptar las medidas adecuadas a la nueva situación producida”. No obstante sigue diciendo que esta doctrina debe ser revisada pues el artículo 147 del RRM ninguna exigencia hace en ese sentido. Aparte de ello hace notar que el nombramiento de administrador exige su aceptación mientras que la inscripción de nombramiento de apoderado no la exige por lo que los requisitos para hacer constar su renuncia no deben ser iguales y ello sin perjuicio “de la conveniencia de poner en conocimiento del poderdante la renuncia, al objeto de poder adoptar las precauciones precisas al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1736 del Código Civil, en evitación de posibles responsabilidades”.

Comentario: Interesante resolución en la que con valentía simplifica y elimina costes para la inscripción de la renuncia de  un apoderado de la sociedad. Aunque el defecto era la insuficiencia de la notificación realizada, el CD, yendo un paso más adelante, entra de lleno en si es necesaria o no la notificación de la renuncia llegando al convencimiento de que se puede inscribir sin necesidad de notificación alguna.

Lo que cabría plantear, a la vista de esta nueva doctrina de la DG, es qué documento será necesario para la inscripción de la renuncia. Si conforme al artículo 147 del RRM para la inscripción de la renuncia de un administrador basta el escrito con la firma legitimada del mismo, ¿no sería bastante también un escrito con firma legitimada para la inscripción de la renuncia de un apoderado? Creemos que no pues, utilizando la misma argumentación que utiliza la DG para cambiar su doctrina, al no estar previsto en el RRM el documento preciso para la inscripción de la renuncia, sería plenamente aplicable el artículo 5 del RRM según el cual la inscripción exige escritura pública salvo que se disponga lo contrario. Por tanto exigencia de escritura pública en la que el apoderado renuncie pero sin necesidad de notificárselo a la sociedad. (JAGV)

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317. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS SL. SI AFECTA A SUS DERECHOS INDIVIDUALES ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS SOCIOS^

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: En acuerdo de modificación de estatutos se establece que el reparto de dividendo o de prima de emisión se podrá pagar total o parcialmente en especie siempre que se trate de alguno de los bienes o valores «incluidos en los acuerdos privados que se alcanzaron en el año 2005» y no se distribuyan por un valor inferior al que tengan en el balance de la sociedad), y, que  en caso de reducción de capital social por devolución de aportaciones, el pago también se haga en especie cuando se den las mismas condiciones señalada anteriormente. El acuerdo se toma en junta general universal con el voto a favor del 70% del capital social y el voto en contra del otro socio.

El registrador suspende la inscripción por ser necesario el consentimiento del otro socio por aplicación de los artículos 292 de la LSC que establece que «cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada, deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados». En el mismo sentido el art. 329 de la LSC establece que «cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte por igual a todas las participaciones será preciso el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones». Además, conforme al artículo 29 de la LSC, «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Por ello considera que los nuevos artículos modificados afectan a derechos individuales de los socios que precisan su consentimiento.

Se recurre alegando la   resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 25 de septiembre de 2014 (BOE de 7 de noviembre de 2014) y defendiendo que en este caso no se trata de derechos individuales de los socios.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG con cita de su resolución de 21 de mayo de 1999, considera que en la LSC y por lo que se refiere a la sociedad limitada, existe  una intensa tutela del socio y de la minoría, con  límites al poder mayoritario de la Junta general en caso de modificaciones estatutarias.

Dado  que la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales, se exige el consentimiento de todos los socios.

Comentario: A la vista de esta y otras resoluciones siempre que en acuerdo de modificación de estatutos se trate de los derechos esenciales de los socios, deberá calificarse muy cuidadosamente el sentido de la modificación acordada, pues si quedan afectados dichos derechos el acuerdo deberá tomarse en junta universal y por unanimidad. Es decir no podrá modificarse por mayoría ningún artículo que afecte o pueda afectar directa o indirectamente a los derechos consagrados en el artículo 93 de la LSC u otros como el derecho a percibir el dividendo en dinero, sin contar con la unanimidad.  (JAGV)

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318. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. SEPARACIÓN DE ADMINISTRADOR. MAYORÍAS REFORZADAS.

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir una escritura de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una sociedad en cuyos estatutos se dispone que para la separación del administrador será necesaria la mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. Ahora en junta convocada judicialmente y con la asistencia del 51% del capital social, se modifica dicho artículo y se dispone que para el cese del administrador basta con la mayoría del capital social. A continuación se cesa a la antigua administradora y se nombra nuevo administrador.

El registrador deniega la inscripción entendiendo, tremenda lógica,  que  si para la separación del administrador se exige  una mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, “el mismo quorum  debe exigirse para la modificación de la propia cláusula; pues derogar la previsión estatutaria con una mayoría inferior implicaría hacer inútil el quórum especial de separación”.

El interesado recurre. Dice en su escrito que tal interpretación contraría la autonomía de la voluntad de los socios, expresada en Estatutos, y excede de las facultades del Registrador mercantil. La voluntad determinó que, si bien para el cese de administrador se exigiese una mayoría reforzada, esa misma mayoría no se reclamase para la modificación de los estatutos. Cita una sentencia del  Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander, de fecha 19 de febrero de 2014 en que admite quórums diferentes para la modificación de estatutos y para el cese del administrador.

El notario informa en sentido similar.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras recordar y citar nuevamente su resolución de 21 de mayo de 1999 sobre el respeto a los derechos individuales de los socios concluye, tras algún fundamento de derecho algo confuso en el que parece inclinarse por la opinión del registrador,  que “no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios”. Se apoya que si bien el reforzamiento del quorum para el cese del administrador puede responder a los intereses de parte de los socios, debieron ser esos mismos socios los que previeran también el reforzamiento del quorum para la modificación de dicha cláusula estatutaria. “A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”.

Comentario: La cuestión planteada en esta resolución es vidriosa y de incierta solución.  Como hemos apuntado el CD en principio parecía inclinarse a favor de la tesis del registrador en base a la protección de los socios que habían establecido el quorum reforzado para el cese de los administradores. Pero al final su conclusión es distinta y sobre la consideración de no estar reforzada en estatutos la modificación de los mismos acepta la inscripción de la modificación estatutaria y el cese del administrador.

Por nuestra experiencia el reforzamiento del quorum del cese de los administradores, sin ser muy frecuente, se da en algunas  sociedades, pero si mi memoria no me falla en ninguna de ellas he visto que de forma paralela se reforzara el quorum para la modificación de estatutos en general o para la modificación del artículo en particular. Por otra parte el interpretar la norma con total rigidez extrayendo de ella una consecuencia no establecida expresamente por los socios, cuando pudieron hacerlo, puede llevar a la paralización de la sociedad como hubiera sucedido en este caso. Por tanto, desde un punto de vista puramente utilitario y que mira a la conservación de la empresa nos parece acertada la decisión de la DG. El socio no asistente, en su caso, podrá proceder a la impugnación de los acuerdos sociales pero la sociedad seguirá en funcionamiento y en definitiva serán los tribunales lo que decidan lo procedente. En definitiva no podemos hacer decir a los estatutos lo que los estatutos no dicen, pues el caso planteado más que de protección de derechos individuales de los socios es un puro caso de forma de adopción de acuerdos sociales y en este sentido se soluciona por nuestra DG. (JAGV)

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319. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. SU DISTINCIÓN DE LA RETRIBUCIÓN POR DESEMPEÑO DE FUNCIONES EJECUTIVAS.  ^

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir una escritura de modificación de estatutos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de una modificación de estatutos en los que después de establecer el sistema de retribución del órgano de administración se dispone lo siguiente: Adicionalmente, y con independencia de la retribución arriba señalada, los miembros del Consejo de Administración que desempeñen funciones ejecutivas percibirán por este concepto: (i) una cantidad fija y (ii) una cantidad variable en función de cumplimiento de objetivos de acuerdo con lo que figure en sus respectivos contratos, los cuales preverán asimismo las oportunas indemnizaciones para el caso de cese en tales funciones o resolución de su relación con la Sociedad. Adicionalmente, en la medida en que resulte adecuado para garantizar una adecuada compensación por sus funciones, su retribución se verá complementada con: (i) aportaciones a un plan de pensiones, (ii) póliza de seguro por fallecimiento e invalidez y (iii) seguro médico personal y para los familiares a su cargo que convivan con ellos. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que la Sociedad esté regida por un Consejo de Administración, los miembros del Consejo de Administración, así como, en su caso, el Secretario y el Vicesecretario no consejeros de la misma, percibirán dietas por asistencia a las reuniones del Consejo de Administración o, en su caso, a Comisiones o Grupos de Trabajo creados en el seno del mismo, cuya cuantía, que será idéntica para todos ellos, será aprobada por la Junta General. La Sociedad tendrá vigente en todo momento una póliza de seguro de responsabilidad civil a favor de los Administradores para cubrir la responsabilidad civil por daños que puedan derivarse del funcionamiento de la Sociedad»

El registrador suspende la inscripción de la cláusula pues entiende que de conformidad con el art. 217 LSC se exige la determinación del sistema de retribución de los administradores pero dado que existen “unos complementos «en la medida en que resulte adecuado para garantizar una adecuada compensación por sus funciones…”  dicha frase “no determina la retribución, sino que la deja pendiente de esa adecuación, que es imprecisa tanto en las circunstancias que la determinen como en quién debe apreciar su concurrencia. Pueden verse las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado R. 12.11.2003, R. 16.02.2013, R. 07.03.2013 y R. 17.06.2014, según las cuales el régimen legal de retribución de los administradores exige que se prevea en estatutos la determinación de uno o más sistemas concretos para la misma, de suerte que en ningún caso quede a la voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos». Lo contrario supone una falta de seguridad «para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para él mismo administrador cuya retribución dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general”.

El interesado en un extenso y muy fundamentado escrito hace diversas alegaciones centrando todas ellas en la existencia en la LSC, tras la reforma  por la Ley 31/2014 de mejora del gobierno corporativo, de dos clases de remuneraciones diferenciadas: una para los administradores «en su condición de tales» prevista en el art. 217.2 y 3 LSC, y otra para los consejeros ejecutivos por sus funciones específicas, regulada en el art. 249.3 y 4 LSC”. Y para estas últimas entiende que no existe reserva estatutaria y que por tanto su inclusión en estatutos lo que hace es dar transparencia a la retribución de los consejeros ejecutivos como medio de protección de los socios.

Añade que “la misma distinción entre consejeros y su diferente remuneración se ha incluido, de manera más clara si cabe, en sede de cotizadas” pues “los artículos 529.septdecies y 529.octodecies LSC regulan la remuneración de los consejeros «en su condición de tales», de un lado, y la de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas, de otro.”

Por ello sigue diciendo que “la retribución de la función de determinación de políticas y estrategias generales y la función de control y supervisión de los órganos delegados, en tanto que es inherente al cargo de consejero, debe alojarse en el art. 217 LSC. Sin embargo, la retribución de la función ejecutiva, en tanto no es inherente al cargo, no debe alojarse en el art. 217 LSC, sino en sede de delegación de funciones (ahora, tras la Reforma, en el art. 249.3 y 4 LSC para las sociedades de capital, en general, y en el art. 529.octodecies LSC para las sociedades cotizadas, en particular) y, por tanto, no debe quedar sometida a la exigencia de cobertura estatutaria”.

Concluye que “la ratio fundamental sobre la que descansa esta argumentación es que debe existir una correlación entre potestad de nombramiento y potestad de fijación de la retribución y, en consecuencia, la potestad del consejo para delegar funciones debe corresponderse con una potestad para negociar también sus condiciones y, entre ellas, su retribución”.

El notario autorizante asume en su integridad la fundamentación que hace el interesado en su recurso.

Doctrina: La DG revoca la nota del registrador.

Partiendo del dictamen de la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo, que en cuyo informe de 14 de octubre de 2013 proponía distinguir entre la retribución de los administradores en su condición de tales, de la retribución de esos administradores por sus funciones ejecutivas como consejeros delegados o por virtud de algún título contractual, y de la literalidad del artículo 249 de la LSC, concluye que es “en el  contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo” y que si bien “el artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general”…. “esa política de retribuciones detallada, como exige el registrador, no necesariamente debe constar en los estatutos”.

Comentario: Aunque pueda no estarse de acuerdo con la doctrina emanada de esta resolución de nuestra DG, parece claro que a los efectos de la inscripción en el registro del sistema de retribución de los administradores, si en los estatutos  se contempla una retribución específica para los consejeros ejecutivos, esa retribución específica no es necesario que conste con detalle en estatutos así como  tampoco tiene que constar detallada la política de retribuciones. En principio bastará con que conste en sus líneas generales pues será después, y por acuerdo del consejo, cuando se fijen con precisión todos los conceptos retributivos. En definitiva que en esta materia se crea una especie de vacío para los socios pues estos no podrán conocer con detalle los distintos conceptos por los cuales se podrá remunerar  a los consejeros ejecutivos y dado que la resolución no distingue entre sociedades cotizadas o  no cotizadas el sistema se aplicará a ambas. (JAGV)

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320. RECTIFICACIÓN MEDIANTE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA EN RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL CIVIL.

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación registral en ejecución de resolución estimatoria de reclamación previa a la vía judicial civil.

En un procedimiento administrativo de apremio se aprueba la adjudicación de una finca que se inscribe. Se presenta ahora resolución estimatoria recaída en reclamación previa a la vía judicial civil dictada instancia del adjudicatario (art. 120 LRJAPyPA) acompañada del oportuno mandamiento para su ejecución, anulando aquella adjudicación al admitir un error administrativo en la identificación del objeto del contrato que invalida el consentimiento prestado, consta que la reclamación ha sido notificada al deudor aunque no ha intervenido.

El Registrador entiende que es necesaria la intervención del deudor ejecutado puesto que la cancelación de los asientos supondrá que recobre vigencia su titularidad y la anotación de embargo practicada en su día.

La Dirección estima el recurso. Señala que la adjudicación es consecuencia del apremio tramitado por la propia Administración y de igual modo que el deudor intervino como demandado, deberá ser también interviniente en el procedimiento del cual resulte la anulación de la adjudicación y la reversión a su favor, pero si bien no consta que tal intervención se haya producido, sí que ha sido notificado del acuerdo alcanzado sin que haya interpuesto alegaciones, con lo cual la resolución administrativa ha devenido firme. Y a la misma conclusión se llega desde el punto de vista de la rectificación de asientos del Registro ya que del mismo modo que cabe la rectificación de actuaciones jurídico-reales por resolución de la Administración, debe admitirse también la rectificación de situaciones jurídicas reales inscritas en virtud de título administrativo, si en el correspondiente expediente, éste es alterado; y no es, por tanto, inexcusable siempre y en todo caso, el consentimiento de los titulares afectados o la resolución judicial supletoria, sino que bastará con que se trate de expedientes meramente rectificadores en los que la autoridad administrativa interviniente sea competente para la modificación que se acuerde y se cumplan en ella las garantías legales establecidas en favor de las personas afectadas, como en este caso que consta en el expediente que el deudor ha sido expresamente notificado y que no ha formulado alegaciones. (MN)

 

321. MANDAMIENTO DE EMBARGO SIN LIQUIDAR.

Resolución de 28 de agosto de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 6 a practicar una anotación preventiva de embargo.

Por mandamiento se ordena la práctica de anotación preventiva de embargo sobre determinada finca registral.  

El Registrador suspende la calificación y despacho del documento, pues considera que el hecho, acto o negocio está sujeto al Impuesto de AJD, no pudiendo admitirse ni surtir efecto en el Registro de la Propiedad hasta que se justifique la presentación de la obligatoria autoliquidación ante la Administración tributaria competente para exigirlo, mediante la aportación de cualquier soporte original o copia del mismo acreditativa de dicha presentación, del pago del tributo o la alegación de no sujeción o exención correspondiente (arts. 254, 255 y 258.5 de la Ley Hipotecaria, 54.1 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 122 y 123 de su Reglamento). Dicho cierre registral demora la calificación.

Se interpone recurso por el administrador concursal de la entidad mercantil acreedora, una SL, reconociendo que «no existe, a fecha actual, disposición de fondos y dinerario suficiente para afrontar el gasto que la autoliquidación del impuesto comporta; además de tener esta parte que sujetarse al orden de pago legalmente establecido en los referidos artículos. Debe establecerse como no necesaria la autoliquidación referida, debiendo procederse sin más a la anotación del embargo o, en todo caso, a añadir a dicha inscripción la advertencia del deber del pago del tributo, de conformidad al orden establecido en la legislación concursal. En cualquier otro caso se causará indefensión a esta parte,» citándose el art. 24 de la Constitución Española.

El Centro Directivo confirma la calificación registral, haciendo constar que «imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en la escritura supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse, a no existir razones superiores para ello.»

En el presente caso la Dirección General constata que el documento calificado es un mandamiento por el que se ordena la práctica de una  anotación, y lo que está sujeto a Impuesto no es el mandamiento sino la práctica de la anotación. Sin embargo, lo anterior no desvirtúa el cierre registral previsto en los artículos 254 de la Ley Hipotecaria y 54 del Texto Refundido de la Ley de ITP y AJD, pues – añade la DGRN- que el  artículo 122 del Reglamento del Impuesto dispone que «los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de la Propiedad Industrial no admitirán, para su inscripción o anotación, ningún documento que contenga acto o contrato sujeto al impuesto, sin que se justifique el pago de la liquidación correspondiente, su exención o no sujeción».

Aquí efectúa la Resolución una distinción entre la obligación formal y la obligación material: «La obligación formal impone al registrador, como regla general como ha quedado expuesto, exigir la previa presentación del documento en la oficina liquidadora competente, aunque el devengo no se haya producido todavía, o como en el supuesto del presente caso de anotaciones de embargo en que el hecho imponible se produce precisamente en el momento de practicarse la anotación, pero para cuya práctica de la anotación se exige la previa presentación. Ciertamente podrá presentarse el documento en la correspondiente oficina liquidadora sin ingresar cuota, alegando no sujeción, exención en su caso, o falta de devengo del impuesto, pero el registrador debe dar cumplimiento al mandato expreso contenido en el artículo 122 del Reglamento del impuesto de Transmisiones Patrimoniales.»

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la calificación.

NOTA FISCAL. Nada tendríamos que añadir desde un punto de vista fiscal a la presente Resolución si no se hubiese producido una nueva redacción del artículo 54.1 del Texto Refundido del ITP en virtud de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria,  BOE  núm. 310  de 25 de diciembre de 2008, página 52021, en el que literalmente se dice que «Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago de la deuda tributaria a favor de la Administración Tributaria competente para exigirlo, conste declarada la exención por la misma, o, cuando menos, la presentación en ella del referido documento. De las incidencias que se produzcan se dará cuenta inmediata a la Administración interesada.» En la redacción anterior el precepto decía que «Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este Impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago, exención o no sujeción a aquél, salvo lo previsto en la legislación hipotecaria.»  Fácilmente se colige de la comparación de ambos textos que en la actualidad ha desaparecido la mención a la no sujeción, siendo la nueva redacción, que es Ley especial, más conforme con la literalidad del artículo 254.1  de la Ley Hipotecaria: «Ninguna inscripción se hará en el Registro de la Propiedad sin que se acredite previamente el pago de los impuestos establecidos o que se establecieren por las leyes, si los devengare el acto o contrato que se pretenda inscribir.» Igualmente el nuevo texto guarda correspondencia con la redacción del artículo 61.3 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía: «3. Las autoridades, funcionarios, oficinas o dependencias de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas no admitirán ningún tipo de documento que le sea presentado a fin distinto de su liquidación y que contenga hechos imponibles sujetos a tributos que otra Administración deba exigir, sin que se acredite el pago de la deuda tributaria liquidada, conste declarada la exención por la oficina competente, o cuando menos, la presentación en ella del referido documento. De las incidencias que se produzcan se dará cuenta inmediata a la Administración interesada».  Obviamente, la presentación aludida del documento se ha de referir a los que contengan actos o contratos sujetos, estén o no exentos, pues sólo a ellos se refieren los reproducidos artículos 54 del Texto Refundido y 61.3 de la Ley 22/2009.  Un principio clásico del derecho administrativo es la que las disposiciones reglamentarias no pueden exigir para el ejercicio de los derechos más requisitos de los que se establezcan en la Ley para ello.

  En consecuencia, la disposición reglamentaria contenida en el artículo 122 del Reglamento, que no deje de ser un desarrollo del texto legal, ha de ser considerada derogada tácitamente en cuanto a la mención de la no sujeción, ya no prevista legalmente. Por lo tanto, en el caso de la Resolución, al no estar sujeto a AJD el mero mandamiento ordenando la anotación, se debería haber practicado la anotación sin exigencia fiscal alguna, que sólo tiene lugar a partir del momento de la práctica de dicha anotación, sujeta en este caso a AJD. Sobre la derogación tácita de los Reglamentos podemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 2014, Recurso 38/2014, en la que se declaró en los fundamentos jurídicos lo siguiente: «Cuando dos normas se encuentran relacionadas por el principio de jerarquía normativa, como lo están las leyes y los reglamentos ejecutivos, la reforma o modificación no retroactiva de la ley en cuya ejecución se ha dictado el Reglamento impugnado conllevará normalmente la derogación tácita del Reglamento en aquello que se le oponga, a partir del momento en que ésta produzca efectos.» A dicha Sentencia añadimos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de  28 de diciembre de 1998, recurso 33/1998, en la que se declaró «ahora bien, se plantea la cuestión de que el Rto. 2641/1986 esté derogado, ya que desarrolla el R.D. Legislativo 1301/1986 derogado expresamente por la Ley 30/1995, lo cual, en virtud del principio de jerarquía normativa, implicaría la derogación tácita del Reglamento por ser de rango inferior a la Ley, que es el rango que tiene un Real Decreto Legislativo. Sin embargo tal tesis no es nunca tan radical ya que cuando se dicta una nueva Ley, a no ser que se prevea expresamente, el Reglamento conserva su validez en todo lo que no la contradiga de forma palmaria y manifiesta.»  Lo último  ocurre en el caso estudiado.

Dentro de la doctrina el Notario Javier Máximo Juárez expone en «Todo Transmisiones 2015», página 171, que «en las anotaciones preventivas, en nuestro criterio, el gravamen documental se devenga por la práctica de la anotación preventiva por el Registrador, que como tal tiene fecha fehaciente conforme al artículo 1227 del Código Civil.  Por lo tanto no es de aplicación en este caso el cierre registral previsto en el artículo 54 del T.R., dado que el documento sujeto no es el que provoca el hecho imponible, sino la anotación preventiva en sí misma.  Sin embargo, en la práctica se autoliquidan antes para evitar el cierre registral, en este caso, como ya se ha apuntado, improcedente»  

Constatamos que en la Resolución se está siguiendo la tesis de nuestro compañero de notariosyregistradores.com Joaquín Delgado, que distingue entre la obligación formal y la materialexpuesta en el número 23 de los Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo, Julio-Septiembre de 2009, Casos Prácticos, voz Impuestos, que es compartida por dicho Seminario. Para dicho Notario y Registrador «se deben distinguir los siguientes conceptos:

A) Por un lado, la obligación formal (general e incondicionada) de presentar el documento a la oficina liquidadora (junto con copia y una autoliquidación efectuada por el interesado). Tal obligación formal del ciudadano ha sido, además, convertida legalmente en requisito previo para que se pueda admitir calificar y despachar en el Registro.

B) Por otro, la obligación material o sustantiva de ingresar el impuesto devengado, si es que se ha devengado, pues el momento del devengo del hecho imponible contenido en el documento puede no haberse producido todavía (ej: pactos sujetos a condición suspensiva; el propio caso del mandamiento de anotación de embargo en que el devengo no se produce con el mandamiento, sino cuando se anote; etc).

Por tanto, registralmente hay que exigir siempre que el documento y su copia consten presentados junto con su autoliquidación ante la Administración tributaria competente, con independencia del contenido de tal autoliquidación, en la cual el interesado podrá expresar que no está sujeto, o exento, o que por no haberse devengado todavía el impuesto, no hay todavía cantidad a ingresar, o lo que guste alegar; y expresar, que no es competencia registral calificar la realidad de estos hechos.

Una vez que conste registralmente tal presentación en la Oficina Liquidadora, se levanta el cierre registral, y será la Administración Tributaria la que apreciará el momento del devengo, y demás circunstancias tributarias relevantes. Si se quiere colaborar con ella, se debería poner en su conocimiento, cuando se produzca, el hecho de haberse practicado la anotación que ocasiona el devengo; y si la misma es el propio Registro, se procederá a practicar la correspondiente liquidación complementaria.»

La consecuencia de nuestra exposición es la de que el Registrador para aplicar el cierre registral deber calificar, a estos exclusivos efectos, si el acto o contrato está sujeto o no al Impuesto sobre ITP y AJD, algo para lo que está suficientemente preparado. Esta facultad del Registrador para calificar la no sujeción está reconocida por la DGRN en la misma Resolución estudiada. El mandamiento no está sujeto, lo que está gravado es la anotación a partir del momento en que se practique, surgiendo en ese momento los treinta días hábiles para el pago del impuesto de AJD.

Llama la atención en el texto de la Resolución la alegación del Administrador de la entidad acreedora de la falta de medios para pago del Impuesto. Dicho extremo ya fue resuelto en un sentido negativo por la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 1886 en la que se expresó que «la declaración de pobreza no lleva consigo la exención del derecho fiscal.»  En la actualidad la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita no prevé ninguna medida en relación con el tema expuesto, aparte de que dicha Ley no es aplicable a las sociedades mercantiles, sino sólo a las personas físicas y jurídicas que detalla. Sólo destacaremos que el artículo 6, dentro de su ámbito de aplicación, reduce en un 80 por ciento los derechos arancelarios por la práctica de las anotaciones que se practiquen en el Registro de la Propiedad y Mercantil, «cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en el curso del mismo, o sirvan para la fundamentación de la pretensión del beneficiario de la justicia gratuita.»

Por último tratándose de inscripciones constitutivas, a efectos fiscales no es ocioso reproducir la doctrina contenida en la Sentencia del TS de 25 de abril de 2013, Recurso 5699/2010: «En lo que ahora interesa, cabe decir que una escritura pública que no contenga acto registrable no está sujeta al impuesto. Desde luego el hecho imponible no es el acto o contrato contenido en el documento, sino su documentación en sí de actos jurídicos, siempre que reúna los requisitos legalmente previstos antes transcritos. En principio, pues, el documento existe y es eficaz desde que se formaliza, con independencia de que el acto o contrato que se formaliza o documenta en él sea ya eficaz o no. Sin embargo conviene recordar que si bien con carácter general la inscripción registral no tiene carácter constitutivo, sentencia de la Sala Primera de Tribunal Supremo, de 12 de mayo de 2006 (casación 3719/99 , FJ 9º), esta regla se excepciona en aquellos negocios jurídicos en los que de manera expresa el acceso al registro les confiere validez y eficacia, como en los derechos reales de hipoteca, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1993 ( casación 2190/90 ,FJ 2º). En el presente caso se ha de partir del carácter constitutivo de la inscripción registral para dotar de eficacia la hipoteca que garantiza el préstamo. La hipoteca no nace ni existe hasta que se inscribe, y sólo en cuanto a lo que se inscribe. Tratándose de un préstamo garantizado con hipoteca, por tanto, la inscripción se configura como requisito esencial para que se produzcan los efectos que le son propios a estas convenciones, artº 1875 del CC y 145 del LH , en cuyo caso el término inscribible adquiere un contenido concreto en referencia al acto que debe tener acceso registral, no ya cabe entender dicho término con la amplitud de que sea potencialmente inscribible aunque no se llegue a inscribir -como es obvio cuando la denegación de la inscripción es por motivos meramente formales-, sino que la imposibilidad de su acceso registral da como resultado, desde el punto de vista tributario, que no se produzca el hecho imponible del impuesto de actos jurídico documentados, en tanto que estaríamos simplemente ante una escritura pública que contiene una convención que no puede inscribirse en el Registro, puesto que no es susceptible de acceso al Registro, como es el caso de aquellos documentos que por su contenido le es denegada la inscripción por el Registrador, no por meros motivos formales, sino sustantivos o de fondo; el Registro queda cerrado para su inscripción. En el caso concreto que nos ocupa, si la hipoteca no es susceptible de inscripción, en exclusividad nos encontramos ante un préstamo, no inscribible registralmente, y por tanto sin que se produjera el hecho imponible. Que en el caso que nos ocupa la posible duda sobre que el acto no era susceptible de inscripción, por tanto la duda sobre su potencialidad para ser inscrito, desaparece desde el punto y hora que fue la Registradora responsable de calificar el título y de determinar qué actos son susceptible de inscripción, la que rechazó o denegó su inscripción por razones sustantivas, al no superar la calificación.»  En un sentido análogo la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 25 de octubre de 2010, Recurso 164/2003, declaró que «el TEARA confirmando el acto de liquidación determinado por Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados con causa en la anotación preventiva de embargo ordenada por la autoridad judicial, advierte al final de sus razonamientos jurídicos que, aún siendo bastante para el devengo del tributo la mera posibilidad de la anotación del acto inscribible en el Registro de la Propiedad, si por cualquiera de los medios de prueba quedara acreditada la negativa del encargado del Registro a practicarla por causa legal que lo impida, el hecho imponible así producido se desvanecería en su apreciación y, caso de haberse realizado el ingreso tributario correspondiente, debería ser objeto de devolución.

Pues bien, la mercantil demandante ha incorporado a los autos a través del correspondiente ramo de prueba certificación de la titular del Registro de la Propiedad Número 3 de Granada dejando constancia de que la anotación de la finca registral número 80.609-B (la que trae causa de estos recursos), fue denegada por constar inscrita dicha finca a nombre de terceras personas, es decir, que se acredita por la parte actora de forma suficiente, la existencia de un reparo legal para que la ordenada inscripción por la autoridad judicial competente de la citada finca, se hubiera podido llevar a término, y siendo así que, conforme al razonamiento de la resolución del TEARA arriba citada, cuando ello sucede es razón suficiente para entender por no producido el hecho imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y, en su caso, proceder a la devolución de lo ingresado por ese concepto, por indebido, siguiendo el mismo criterio expuesto por el órgano económico-administrativo, debe concluirse que en el caso de autos el hecho imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados no se ha producido por lo que no existe deuda exigible alguna por tal concepto.».

La inexistencia declarada de esta deuda determina la falta de legitimación del procedimiento ejecutivo seguido para su recaudación por carecer de objeto, y, en consecuencia, de la providencia de apremio dictada por el Servicio de Recaudación de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía en Granada, con fecha 22 de marzo de 2002, confirmada por resolución del TEARA de 24 de septiembre de 2003, expediente número 18/2696/02 y objeto del recurso contencioso- administrativo 108/2004, resolución administrativa que, al igual que la anterior, ha de quedar anulada.»   En igual sentido la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 23 de marzo de 1998, Recurso 2599/1995. 

En relación con la dimensión  fiscal es oportuno cerrar estas notas con la reseña de la importante Sentencia del TS de 12 de diciembre de 1972, Recurso 300375, en la que el Alto Tribunal sobre la base de una redacción legal igual a la actual – se trataba del Texto Refundido de 1967-  se planteó uno de los problemas que estamos tratando: «la cuestión primordial se reduce a decidir si está sujeta a tributación por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados el mandamiento ordenando la anotación preventiva de embargo dimanante de juicio ejecutivo, presentado en el Registro de la Propiedad, como se hizo constar en el Libro Diario del Registro de la Propiedad de Guernica, siendo retirado posteriormente sin haberse practicado la anotación preventiva de dicho embargo, como sostiene la Administración, o si por el contrario dicha presentación constatada en el Libro Diario, no seguida de anotación preventiva, no está sujeta al referido impuesto, como afirma la recurrente.»

Para el TS «no cabe aceptar la tesis de la Administración ya que de una parte la letra clara del artículo 100, número primero f) del texto refundido del Impuesto General de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados grava con este último tributo «las anotaciones preventivas que se practiquen en los Registros públicos», por lo que teniendo que interpretarse *las normas tributarias conforme a su sentido jurídico, según el artículo 23 segundo de la Ley General Tributaria , y teniendo el término «anotación preventiva» empleado en aquel texto tributario un sentido preciso conforme a la vigente legislación hipotecaria no cabe extender el gravamen ordenado para las anotaciones a los asientos de mera presentación en el Libro Diario, ya que esto implicaría la extensión analógica del hecho imponible en contra del artículo 24 número primero de la citada Ley General Tributaria.»  Añadiendo «que por otra parte la naturaleza y fines de ambos asientos regístrales, de anotación preventiva y de presentación difieren profundamente como se reconoce por la doctrina y la Jurisprudencia, bastando comparar la finalidad de garantía de las anotaciones preventivas, como la presente, de embargo de bienes, que confiere al acreedor anotante la preferencia del artículo 1.923 del Código Civil según dispone el artículo 44 de la Ley Hipotecaria , es decir, la preferencia sobre los créditos posteriores a la anotación, efecto fundamental que no operaba el mero asiento de presentación si no va seguido de la anotación preventiva, por ,lo que es clara la diferencia fundamental entre ambos asientos regístrales lo que determina que mientras la anotación esté sujeta al tributo no lo esté la mera constancia de la presentación, según el criterio que el legislador fiscal ha estimado más acertado y que se refleje en el citado texto refundido.» (JZM)

 

322. LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE SL. ES POSIBLE SU PRESENTACIÓN FÍSICA SI SE ALEGA JUSTA CAUSA^

Resolución de 31 de agosto de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se rechaza la legalización de libros solicitada.

Hechos: Se solicita la legalización de libro diario y de libro de inventario y cuentas anuales de una sociedad correspondiente al ejercicio iniciado el día 1 de enero de 2014 y finalizado el día 31 de diciembre del mismo año.

La registradora suspende la legalización “conforme al artículo 18.1 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización” pues la legalización de dichos libros se debe hacer telemáticamente.

El interesado recurre alegando el auto de 27 de abril de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que suspende la aplicación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de febrero de 2015 y que por tanto los libros podrán seguir legalizándose en formato papel.  

Doctrina: La DG confirma el criterio de la registradora.

Comienza diciendo que “la entrada en vigor de la reforma el día 29 de septiembre de 2013 (disposición final decimotercera de la Ley 14/2013), y la ausencia de una previsión transitoria específica llevó a esta Dirección General (Resolución citada), a afirmar que la nueva normativa era de aplicación obligatoria exclusivamente a ejercicios sociales iniciados con posterioridad a la fecha indicada” y por tanto a los in y tras citar de forma literal la parte de su consulta de fecha 23 de julio de 2015 en lo que afecta a la cuestión debatida concluye que dado que “no se ha alegado justa causa por la que no sea posible la presentación en formato electrónico” los libros en papel no pueden ser legalizados.

Finalmente añade que “no obstante, el defecto será fácilmente subsanable alegando justa causa que impida la legalización en formato electrónico de los libros de llevanza obligatoria o de alguno de ellos, conforme a lo dispuesto en la norma vigesimocuarta de la Instrucción de esta Dirección General de 12 de febrero de 2015”.

Comentario: Interesante resolución pues, aunque no queda muy claro en la resolución, parece que la alegación de justa causa para la no legalización de libros electrónicos en forma telemática no va a tener una limitación temporal sino que será aplicable a todos los ejercicios sociales venideros. Nos parece acertada esta interpretación en lo que se refiere a la presentación física pero no en la que se refiere a la posible presentación en papel. La presentación física de contabilidad electrónica facilitará la vida de muchas micro empresas a las cuales, por los motivos que sean, les resulta mucho más fácil y económico la legalización de sus libros presentándolos de forma física a legalización. Es decir que la llevanza electrónica debe ser obligatoria para todos los empresarios a partir de los ejercicios iniciados a partir de la vigencia de la Ley de Emprendedores, no así la presentación telemática si se  alega justa causa. No obstante y dadas las ventajas de la legalización telemática y de los libros electrónicos, en pocos años el papel en la contabilidad de los empresarios será un mero residuo histórico sin apenas incidencia en el ámbito general de la contabilidad. (JAGV)

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323. SUBASTA NOTARIAL DE BIENES DE ENTIDAD CONCURSADA: PUJA CONJUNTA

Resolución de 2 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a la inscripción de una escritura de venta de un inmueble mediante subasta notarial.

A) Hechos: 1) En una liquidación concursal, se procede a la subasta notarial de una finca sobre la que recae una hipoteca a favor de varias Entidades de Crédito (parece que con igualación de rango, y cada banco por su propio porcentaje, no a partes iguales entre ellos.)

2) En el pliego de condiciones de la subasta se señala que el acreedor hipotecario, podrá pujar con el importe del crédito con privilegio especial que ostenta sobre el inmueble, y si ninguna de las ofertas alcanza el tipo de licitación fijado, o no existieren ofertas por encima del 50% del referido tipo, el/los acreedores hipotecarios podrán pedir, en el mismo acto, la adjudicación del bien por el 50% del tipo de licitación.

3) En la subasta únicamente concurren los Bancos, que hacen una oferta PROPIA y conjunta, por partes iguales entre ellos (no en proporción a sus % del préstamo hipotecario ¿sindicado?).

B) El registrador califica negativamente por entender que NO caben Postores Plurales (los acreedores hipotecarios);

C) La SA adjudicataria recurre alegando que nada impide una adjudicación conjunta y por partes iguales a favor de cualquier postor (sean o no el/los acreedores hipotecarios).

D) La DGRN estima el recurso, y revoca la calificación, señalando, conforme a la St.TS de 23 de julio de 2013 y a los 149 y 155 de la Ley Concursal, que debe inscribirse la adjudicación, dado que la misma se ha realizado al licitador que ofreció mayor precio (los acreedores hipotecarios) y del pliego de condiciones no resulta prohibición alguna de las posturas presentadas por los acreedores hipotecarios, sin que tampoco exista limitación o prohibición de posturas presentadas conjuntamente por varias personas o entidades NI se diga que las pujas hayan de ser individuales. Efectivamente, en el pliego de condiciones se posibilita la presentación de pujas, incluidas la de los acreedores hipotecarios, que pueden ser inferiores al 50%, si bien éstos se reservan la facultad de adjudicarse la finca por el 50% del tipo de la licitación para el caso de que sean las pujas de otros inferiores al 50%, como mejor garantía de su derecho. (ACM).

 

324. SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA.

Resolución de 3 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una sentencia dictada en rebeldía.

Se reitera la abundantísima doctrina según la cual para que puedan inscribirse sentencias dictadas en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde a que se refiere el art. 524.4 LEC. La LEC señala tres plazos para el ejercicio de la acción de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía: 20 días, para el caso de que se hubiera notificado personalmente; un segundo plazo de 4 meses, para el caso de que la notificación no hubiera sido personal, y un tercer plazo extraordinario máximo de 16 meses para el supuesto de que el demandado no hubiera podido ejercitar la acción de rescisión de la sentencia por continuar subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia. Además el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente.  (MN)

 

325. HIPOTECA. CLÁUSULAS DE COMPENSACIÓN POR DESISTIMIENTO Y COMISIONES.

Resolución de 3 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Roquetas de Mar n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

EL CASO.- Se trata de un préstamo concedido por una entidad de crédito a favor de dos personas físicas, recayendo la hipoteca sobre una vivienda.

El registrador aprecia en la escritura el defecto subsanable de garantizarse unas comisiones en la cláusula de constitución de hipoteca, que no se contienen en el apartado comisiones y compensaciones establecidas en la escritura, concretamente la comisión por subrogación en la posición acreedora según la Ley 2/1994, de 10 de marzo.

El notario recurrente entiende por el contrario, que la única interpretación lógica que se le puede dar a la redacción de la escritura es, que la garantía hipotecaria cubre la comisión por reembolso anticipado, aunque el reembolso provenga por subrogación de un nuevo acreedor. La DGRN confirma la nota del registrador.

ARGUMENTACIÓN.- La resolución primero interpreta los arts. 3 Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, la disposición adicional única Ley 36/2003, de 11 de noviembre y los arts. 7 y 8 Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

A juicio del registrador se garantizan unas comisiones en la cláusula de constitución de hipoteca, que no se contienen en el apartado comisiones y compensaciones establecidas en la escritura, concretamente la comisión por subrogación en la posición acreedora según la Ley 2/1994, de 30 de marzo.

La estipulación cuarta, dice: «… 4.2.–Compensación por desistimiento.–En el caso de amortización de forma anticipada a las fechas de pago previstas en la presente escritura, el prestatario vendrá obligado a compensar a la Entidad por dicha amortización anticipada en la siguiente forma: El 0,50%, por amortización anticipada total y el 0,25%, en el supuesto de amortización anticipada parcial, calculadas ambas sobre el importe del capital que se amortice anticipadamente. Cuando en el momento de la amortización anticipada, sea ésta total o parcial, concurra alguna de las circunstancias de que el prestatario sea persona física y la hipoteca recaiga sobre vivienda o que el prestatario sea persona jurídica que tribute en el I.S. por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión, la compensación a percibir tendrá un límite máximo del 0,50% durante los cinco primeros años y del 0,25% a partir del quinto año, a aplicar al capital pendiente de amortizar. Esta compensación por desistimiento del contrato se devengará y liquidará en el momento de realizar el reembolso, total o parcial, anticipado».

No regula, por tanto, esta estipulación cuarta, ni ninguna otra, una comisión por cancelación anticipada de ningún tipo, sino que lo que regula es, en el primer párrafo del apartado 4.2, una compensación por desistimiento con carácter general.

Tampoco se regula en la estipulación cuarta, ni en ninguna otra, de manera específica ninguna compensación para el supuesto de que la amortización anticipada total lo fuera por aplicación de la subrogación de acreedores prevista en la Ley 2/1994.

Sin embargo, en la estipulación novena después de garantizar esa compensación por desistimiento se establece la garantía hipotecaria «…para los supuestos en los que no resulte de aplicación la compensación por desistimiento, -de- la comisión por reembolso anticipado parcial y total, y la comisión por subrogación en la posición acreedora según Ley 2/94, de 30 de marzo», y esas específicas comisiones no se encuentran expresamente previstas en la estipulación cuarta ni en ninguna otra estipulación.

Por ello, hay que concluir que la redacción es cuanto menos confusa, por cuanto la estipulación novena parece estar contemplando una hipótesis no prevista en la estipulación cuarta, al menos no de fácil justificación, de modo que frente a la aplicación general de las normas interpretativas contenidas en los arts. 1281 y siguientes CC, deben prevalecer las exigencias de determinación del contenido y alcance de los derechos reales, derivadas del principio de especialidad registral, máxime cuando se compromete directamente el propio principio de accesoriedad hipotecaria. Además, el art. 80 TRLGDCU, establece unos requisitos de concreción, claridad y sencillez del contenido de las cláusulas no negociadas individualmente que no concurren en el presente caso. (CB)

 

326. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VENTA EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO EN DOMICILIO DIFERENTE.

Resolución de 4 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de un inmueble hipotecado en ejercicio de la acción hipotecaria.

Hechos: En un procedimiento de  ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario el deudor (una sociedad) no es hallado para notificarle en su domicilio, pero después comparece debidamente representado por su administrador ante el  notario y se presta voluntariamente a recibir el requerimiento de pago. Además, una vez acabado el procedimiento, otorga la escritura de venta.

El registrador suspende la inscripción porque entiende que al no ser hallado el deudor en su domicilio el notario debió de suspender el procedimiento.

El notario autorizante recurre y argumenta que la cuestión ya fue resuelta por la DGRN  en Resolución del sistema notarial de 17 de Septiembre de 2012 en contestación a una consulta en la que concluyó que el domicilio pactado para el requerimiento no es algo sacramental, sino algo funcional encaminado a que el deudor tenga conocimiento de la reclamación, si bien exige que en tal caso  se  identifique al deudor debidamente. Añade que la reciente Resolución de 20 de Mayo de 2015 resolvió en el mismo sentido un supuesto similar con el mismo registrador y notario.

La DGRN revoca la calificación, manteniendo su doctrina anteriormente expuesta, afirmando que no sería congruente provocar la terminación del procedimiento por la imposibilidad de realizar la notificación el domicilio señalado, cuando no se plantea ningún problema en torno a la protección de los derechos del deudor, quien en el presente caso fue debidamente identificado, notificado y requerido de pago en forma personal a través de la correspondiente actuación notarial, y que no sólo admitió la notificación sino que consintió con las consecuencias de la ejecución como resulta del otorgamiento de la escritura calificada.

Comentario: Llama la atención no sólo que el registrador mantenga un criterio formalista y poco razonable, (pues el deudor tuvo conocimiento personal del requerimiento de pago y otorgó la escritura de compraventa, consintiendo por tanto en la ejecución hipotecaria y su resultado), sino también que en el momento de interposición del recurso ya tenía conocimiento personal de una Resolución de la DGRN ante un supuesto similar y de su doctrina revocando una nota suya de calificación y ante ello, en vez de revocar su calificación, dio trámite al recurso apartándose de la doctrina de la DGRN, razón por la cual ésta se lo reprocha en la presente Resolución con fundamento en el artículo 327 LH.  (AFS)

 

327. DACIÓN EN PAGO DE DEUDA A UN TERCERO POR DEUDOR HIPOTECARIO. CAUSA.

Resolución de 4 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Campello, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión en pago de deuda.

Hechos: Se otorga una escritura que se califica de dación en pago de deuda, en virtud de la cual el deudor A de un Banco B da en pago de dicha deuda la vivienda a C, que es una sociedad inmobiliaria de dicho Banco, que también comparece. En la cláusula segunda, sin embargo, se dice que el “precio” de esa dación va a ser destinado por C a la cancelación de la deuda.

El registrador encuentra el defecto de que no hay causa adecuada en el negocio jurídico, pues se califica de dación en pago de deuda, y sin embargo el adquirente no es el titular de dicha deuda sino un tercero.

La sociedad adquirente recurre y alega que es un negocio complejo en el que intervienen tres partes, y que la causa sí existe, declarando que el negocio entre deudor y adquirente es una compraventa con retención del precio para el pago de la deuda.

La DGRN confirma la calificación. Admite la posibilidad teórica de un negocio complejo con tres partes y diversas variantes, pero considera que en el caso presente la causa no está debidamente expresada pues hay una contradicción entre lo dicho en la cláusula primera (dación en pago de deuda), que no es posible pues el acreedor no es el adquirente y nada más se expresa en cuanto al acreedor, y lo dicho en la cláusula segunda (que es una compraventa con retención del precio).

Comentario.- Es posible que la falta de claridad o incluso contradicción del negocio jurídico documentado desde el punto de vista civil derive de una cuestión fiscal.

Como es sabido recientemente se han reformado dos normas para hacer menos onerosa la carga fiscal para el deudor hipotecario. Así  el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF, con efectos 1 de Enero de 2014, establece que están exentas las posibles ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto “con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor..”:

Igualmente en el ámbito de la plusvalía municipal el art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 de  la Ley de las Haciendas Locales, establece una exención similar.

Por otro lado es sabido que las entidades bancarias poseen sociedades patrimoniales que canalizan la adquisición de bienes inmuebles en estos casos, por lo que  quizá éste sea el origen de que la escritura titule el negocio,  en  su afán por encajar dentro de la letra de la norma, “dación en pago” cuando  en realidad es una compraventa con retención del precio.

Es probable que ello esté motivado porque determinados Ayuntamientos si la escritura no se titula  Dación en Pago no apliquen la exención y giren una liquidación al deudor, que además de perder la casa tiene que pagar la plusvalía y sólo le quedará recurrir, en su caso.

La Resolución de la DGT de 29 de Enero de 2015 ha admitido la dación en pago en favor de terceras personas  distintas del acreedor, si bien exige como requisito que el acreedor imponga al deudor dicha dación en pago a un tercero y que la acepte como extintiva de la obligación, en base a lo dispuesto en los artículos 1162 y 1163 del Código Civil.

Como solución práctica me parece, mientras no haya alguna reforma legislativa que extienda la exención a la compraventa por sociedades filiales de los bancos acreedores, que el negocio debe de ser y titularse de Dación en Pago para no tener problemas fiscales, pero desde el punto de vista civil debe de quedar claro en la escritura que esa dación en pago se hace porque el acreedor (la entidad bancaria) así lo quiere y porque con ello queda extinguida la deuda. En tal caso lo ideal es que comparezca la entidad acreedora debidamente representada y así se manifieste, o bien, al menos, que se incorpore un certificado de dicha entidad acreedora en ese sentido, con mención en ambos casos al artículo citado 1162.  (AFS)

 

328. ACTA DE SUBSANACIÓN INCORPORANDO EL NIE SIN COMPARECENCIA DEL INTERESADO.

Resolución de 5 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compra por una británica que no tiene NIE. Días después lo obtiene y el notario, mediante una diligencia de subsanación, por sí y ante sí, incorpora dicho NIE subsanando esa omisión.

El registrador considera que para aportar el NIE es necesario que preste su consentimiento  y comparezca la compradora, y que el notario no puede subsanarlo por sí mismo.

El notario autorizante recurre y alega que el NIE fue omitido en la escritura, y por tanto el notario puede subsanar el error por sí una vez aportado dicho documento, añadiendo que no tiene ningún sentido el consentimiento de la interesada a la subsanación, que además viene exigida por la normativa.

La DGRN revoca la nota. Considera también que conforme al artículo 153 RN el notario puede subsanar la escritura mediante diligencia porque es la constatación de un hecho y porque no afecta a la declaración de voluntad de los interesados, por lo que no es necesaria su comparecencia. (AFS)

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por Albert Capell Brugués

Resoluciones DGRN Agosto 2015

Indice:
  1. 206. DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS A UNA SOCIEDAD. ARTÍCULO 160-F DE LA LSC.
  2. 207. ASIENTOS YA PRACTICADOS. RECTIFICACIÓN DE ERROR DE CONCEPTO.
  3. 208. INMATRICULACIÓN. NECESIDAD DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE.
  4. 209. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: NO ES ADMISIBLE LA REALIZADA CONFORME A UNA MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS NO INSCRITA. ^
  5. 210. REANUDACIÓN DE TRACTO MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. ANOTACIÓN POR DEFECTO SUBSANABLE.
  6.  211. VENTA DE FINCA SUJETA A PROHIBICIÓN DE DISPONER.
  7.  212. ACUERDOS SOCIALES. JUNTA GENERAL. FORMA DE CONVOCATORIA.
  8. 213. INMATRICULACIÓN. NECESIDAD DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE.
  9. 214. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA YA EXPRESADAS EN LA CERTIFICACIÓN.
  10. 215. CONSTITUCIÓN DE SL. CAPITAL INICIAL. RÉGIMEN DE FORMACIÓN SUCESIVA: SOLO ES POSIBLE CON UN CAPITAL SOCIAL INFERIOR AL MÍNIMO LEGAL.
  11. 216. CONVENIO REGULADOR: ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA PRIVATIVA NO FAMILIAR.
  12. 217. PETICIÓN AL REGISTRO DE ACTA NOTARIAL ARCHIVADA.
  13. 218. HERENCIA.CONFLICTO DE INTERESES. CAUTELA SOCINI.
  14.  219. FINCA INMATRICULADA SIN SUPERFICIE. TRANSCRIPCIÓN DE LA SUPERFICIE DEL TÍTULO EN LA INSCRIPCIÓN. DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.
  15. 220. ANOTACIÓN DE EMBARGO. IDENTIDAD ENTRE DEMANDADO Y TITULAR REGISTRAL.
  16. 221.NOMBRAMIENTO DE AUDITOR A PETICIÓN DE LA MINORÍA. PARA QUE ENERVE DICHO DERECHO DEBE HACERSE ANTES QUE SE SOLICITE ¿ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DEL NOMBRADO POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN? ^
  17. 222. ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.
  18. 223. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.
  19. 224. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.
  20. 225.REGISTRO DE BIENES MUEBLES. INMATRICULACIÓN DE UN VEHÍCULO. ES NECESARIO UN DOCUMENTO POR ESCRITO Y RESPETAR EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO DERIVADO DE LA TITULARIDAD EXISTENTE EN LA D.G. DE TRAFICO.^
  21. 226. RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. ERROR DE CONCEPTO
  22. 227. OBRA NUEVA EN ZONA DE SERVIDUMBRE DE PROTECCIÓN.
  23. 228. ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA.
  24. 229. ADJUDICACIÓN HEREDITARIA A FAVOR DE FUNDACIÓN ALEMANA EXISTIENDO LEGITIMARIOS.
  25. 230. CONVENIO REGULADOR. NO SE EXTIENDE A NEGOCIOS INDEPENDIENTES.
  26. 231. CESIÓN DE DOMINIO DE UNA FINCA EN FAVOR DEL AYUNTAMIENTO.
  27. 232. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTO SUBSANABLE Y TRACTO SUCESIVO.
  28. 233. PETICIÓN DE COPIA DE UNA CERTIFICACIÓN EXPEDIDA ANTERIORMENTE.
  29. 234. HIPOTECA OTORGADA POR FIDUCIARIO DE RESIDUO.
  30. 235. RECURSO CONTRA LA NEGATIVA PARCIAL A EMITIR CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. 
  31. 236. COMPRAVENTA DE VPO SIN QUE CONSTE LA FECHA DE LA CALIFICACIÓN DEFINITIVA.
  32. 237. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.
  33. 238. SUSTITUCIONES HEREDITARIAS Y SUCESIÓN INTESTADA.
  34. 239. HERENCIA CON CAUSANTE ALEMÁN. CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES.
  35. 240. OBRA NUEVA “ANTIGUA” EN ARAGÓN. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.VARIAS ADMINISTRACIONES COMPETENTES.
  36. 241. REVOCACION DE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. DIFERENTES DEFECTOS
  37. 242. ASIENTO DE PRESENTACIÓN CADUCADO.
  38. 243. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA.
  39. 244. ASIENTO DE PRESENTACIÓN CADUCADO.
  40. 245. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA.ES UNA CUESTIÓN DE HECHO LA ADMISIÓN O NO DE ESTE INFORME COMO HÁBIL A LOS EFECTOS DEL DEPÓSITO DE CUENTAS  ^
  41. 246. OBRA NUEVA. LICENCIA POR SILENCIO POSITIVO.
  42. 247. DERECHO DE RETRACTO. SENTENCIA CONDENANDO A OTORGAR LA ESCRITURA DE VENTA.
  43. 248. ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CONSIGNACIÓN DEL SOBRANTE.
  44. 249. CONCURSO DE ACREEDORES. PLAN DE LIQUIDACIÓN: FIRMEZA DEL AUTO Y AUDIENCIA A LOS TITULARES DE LAS HIPOTECAS. CANCELACIÓN ANTICIPADA DE HIPOTECAS.
  45. 250. RECTIFICACIÓN DE PROYECTO DE REPARCELACIÓN.
  46. 251. COMPRAVENTA SUJETA A CONDICIÓN RESOLUTORIA. INSCRIPCIÓN PARCIAL.
  47. 252. DEPÓSITO DE CUENTAS DE ENTIDAD CONCURSADA. REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. ^
  48. 253. COMPRAVENTA. RECTIFICACIÓN.
  49. 254. OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL EN AUTOPROMOCIÓN. SEGURO DECENAL Y LIBRO EDIFICIO.
  50. 255. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR EXISTIR ASIENTOS CONTRADICTORIOS PENDIENTES.
  51. 256. NOTAS DE AFECCIÓN URBANÍSTICA.
  52. 257. IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES LEGADOS.
  53. 258. CONCURSO DE ACREEDORES. PLAN DE LIQUIDACIÓN: FIRMEZA DEL AUTO Y AUDIENCIA A LOS TITULARES DE LAS HIPOTECAS. CANCELACIÓN ANTICIPADA DE HIPOTECAS.
  54. 259. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.
  55. 260. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE ENTRE LOCALES DE DOS PROPIEDADES HORIZONTALES.
  56. 261. CONCURSO DE ACREEDORES. PLAN DE LIQUIDACIÓN: FIRMEZA DEL AUTO Y AUDIENCIA A LOS TITULARES DE LAS HIPOTECAS. CANCELACIÓN ANTICIPADA DE HIPOTECAS.
  57. 262. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DERECHO HEREDITARIO.
  58. 263. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. FORMA DEL REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR HIPOTECANTE.
  59. 264. MONTES: COMUNICACIÓN TANTEO Y RETRACTO ADVOS.: NO BASTA QUE SEA UN MONTE, DEBEN DARSE LOS DEMÁS PRESUPUESTOS.
  60. 265. CANCELACIÓN DE MENCIÓN.
  61. 266. SUCURSAL EN ESPAÑA DE SOCIEDAD EXTRANJERA. PODER GENERAL. FOLIO CERRADO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. ES OBLIGATORIO EL PREVIO DEPÓSITO DE LAS CUENTAS ANUALES DE LA SOCIEDAD. ^
  62. 267. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. ARTÍCULO 160-F DE LA LSC: LA APRECIACIÓN DE SI SE ESTÁ ANTE UN SUPUESTO SUJETO A LA AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA ES UNA CUESTIÓN DE HECHO A CONSIDERAR EN CADA CASO CONCRETO. ^
206. DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS A UNA SOCIEDAD. ARTÍCULO 160-F DE LA LSC.

Resolución de 11 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcantarilla a inscribir una escritura de dación en pago de deudas.

Hechos: Se otorga una escritura de dación  en pago de vivienda, garaje y trastero por parte de un prestatario a la entidad acreedora, Banco de Santander, por consecuencia de un préstamo impagado

La registradora suspende la inscripción pues considera que los representantes de Banco de Santander tienen que manifestar si los bienes transmitidos son o no un activo esencial para la entidad acreedora, y, de serlo, obtener la autorización de la junta general conforme al artículo 160.f de la LSC

El notario autorizante recurre y alega que la interpretación de la registradora es contraria al artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital, impuesto por Directivas de la Unión Europea en materia de sociedades. Que es obvio que dicho acto está dentro del objeto social de la entidad bancaria, y que cualquier extralimitación respecto del objeto no afecta a los terceros de buena fe sin culpa grave, por lo que no es necesaria ninguna manifestación al respecto.

La DGRN revoca la calificación partiendo del carácter indeterminado del concepto de activo esencial, y descarta cualquier interpretación de dicha norma contraria a su “ratio legis” y a la necesaria agilidad del tráfico jurídico.

Por ello declara que ninguna norma exige una manifestación al respecto por los representantes de las personas jurídicas sobre si los bienes son activo esencial o no de la sociedad. No obstante, aunque no sea una obligación legal, es conveniente que los notarios investiguen sobre el carácter de activo esencial o no de los bienes objeto del tráfico jurídico de las sociedades; para ello puede bastar la manifestación de los representantes de la entidad en ese sentido de no ser activo esencial.

Y finalmente señala que los registradores de la propiedad no  pueden exigir la acreditación de carácter de activo esencial, aunque nada se haya manifestado en la escritura pues el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe de quedar también protegido en estos casos.

En el caso concreto resulta obvio además que la operación forma parte del objeto social que no constituye un acto sobre activos esenciales de la entidad bancaria. (AFS)

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207. ASIENTOS YA PRACTICADOS. RECTIFICACIÓN DE ERROR DE CONCEPTO.

Resolución de 15 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Mahón a practicar la rectificación de determinadas  inscripciones.

Mediante instancias privadas se solicita la rectificación de determinados asientos por entender que existe error de concepto.

La Dirección confirma la calificación en el sentido de que una vez practicado un asiento se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos; el recurso gubernativo es el cauce legalmente arbitrado para impugnar las calificaciones de los registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado pero no cuando ha desembocado en la práctica del asiento, que queda bajo la salvaguardia de los tribunales. Respecto a la forma de rectificar los errores de concepto recuerda su doctrina según la cual «los errores de concepto cometidos en inscripciones, anotaciones o cancelaciones, o en otros asientos referentes a ellas, cuando no resulten claramente de las mismas, no se rectificarán sin el acuerdo unánime de todos los interesados y del Registrador, o una providencia judicial que lo ordene» (art. 217 LH), y a «sensu contrario», si el error resulta claramente de la inscripción o de otros asientos registrales referidos a ella sería posible la rectificación por el registrador pero para ello es imprescindible que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados y en el presente caso tal circunstancia no concurre. (MN)

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208. INMATRICULACIÓN. NECESIDAD DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE.

Resolución de 15 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arteixo, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Hechos: Se pretende la inmatriculación en el Registro de la Propiedad de una escritura relativa a una finca en la que se describe con una superficie de 270,30 m². Dicha superficie se corrobora con el certificado de una técnico. Sin embargo el certificado catastral refleja una superficie de 242 m2.

La registradora suspende la inscripción por el defecto subsanable de no ser coincidente la superficie del título con la superficie catastral.

El notario autorizante alega que aunque hay una discrepancia en la superficie entre título y certificado catastral, inferior a la quinta parte, sin embargo ésta se justifica y acredita por la aportación de un certificado de una técnico competente. Considera que si se permite la modificación de la cabida ya inscrita inferior a la quinta parte con un certificado de un técnico igualmente debe permitirse en la inmatriculación.

La DGRN confirma la calificación pues la dicción legal es concluyente: el título y el Catastro tienen que ser plenamente coincidentes para las inmatriculaciones pues la finalidad de la ley es la coincidencia del Registro con el Catastro. Por tanto habrá que rectificar previamente el certificado catastral por el procedimiento adecuado para que sea coincidente con el título y refleje los 270,30 m2 del título.  (AFS)

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209. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: NO ES ADMISIBLE LA REALIZADA CONFORME A UNA MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS NO INSCRITA. ^

DEPÓSITO DE CUENTAS. Resolución de 15 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: El problema planteado por esta resolución se centra en la corrección o incorrección de la convocatoria de la junta general que aprueba las cuentas de la sociedad a los efectos de su depósito. La junta había sido convocada por un sistema resultante de una modificación de estatutos no inscrita y además el sistema estatutario inscrito había quedado sin efecto por la reforma del nuevo artículo 173 de la LSC.

Para el registrador mercantil la convocatoria no fue realizada de forma correcta pues según su nota “el sistema de convocatoria de la junta general previsto en los estatutos sociales inscritos ha quedado sin efecto con la entrada en vigor de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, y dado que la sociedad no tiene creada, inscrita y publicada su página web, la convocatoria de esta junta general debe realizarse mediante anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia”.

También señala como defectos que no se  expresan las mayorías con que se han adoptado cada uno de los acuerdos (art. 97 RRM) y que el capital social que se indica en las cuentas no se corresponde con el que consta inscrito en el Registro (art. 58 del R.R.M. y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de febrero de 2005).

El interesado recurre los defectos primero y último. Alega que en modo alguno puede entenderse que el sistema de convocatoria estatutario haya quedado sin efecto por la reforma legal pues “la reforma introducida en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital no establece, como ya ocurriera en otros supuestos de reforma legal societaria, un proceso de adaptación transitoria de los estatutos sociales a unas pretendidas nuevas normas imperativas, por lo que no puede entenderse que esa reforma legal haya dejado al margen de la legalidad a una pluralidad de sociedades mercantiles que previesen en sus estatutos un sistema de convocatoria diferente al allí previsto”.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

El CD aclara en su resolución que el sistema utilizado para convocar la junta es el aprobado en unos acuerdos que no han sido inscritos. Partiendo de ello confirma que ese contenido de estatutos no inscritos carece de los efectos legitimadores de la inscripción en el RM y por tanto no pueden ser tenidos en cuenta.

En cuanto al defecto relativo a la disparidad entre el capital que resulta del registro y el que se refleja en las cuentas lo confirma también pues sólo el contenido del registro “está protegido por las presunciones de exactitud y validez, presunciones que no alcanzan al contenido de los documentos que conforman el depósito de cuentas (Resolución de 13 de mayo de 2013)”.

Comentario: Limitándonos a lo resuelto por la resolución era obvio que su decisión tenía que venir por el camino del rechazo del recurso. No es posible hacer una convocatoria de junta con arreglo a un sistema que es distinto al de los estatutos inscritos. El registrador en su calificación sólo puede tener en cuenta lo que resulta del registro (cfr. art. 18 del CdC) y si del registro resulta un sistema de convocatoria que ha quedado sin efecto por ser contradictorio con la redacción vigente del artículo 173 claramente imperativo, es obvio que el sistema de convocar la junta debe ser el legal y por tanto, si la sociedad no tiene web creada, inscrita y publicada en el Borme, este sistema debe ser   el más oneroso de publicación en el Borme y en un diario de los de mayor circulación en la provincia del domicilio social. Es una consecuencia derivada de lo que se llama adaptación legal en virtud de la cual las normas estatutarias contrarias a nuevas normas imperativas quedan sin eficacia a partir de la entrada en vigor de la ley de reforma. Por tanto la crítica que hace el recurrente a la falta de normas transitorias en la modificación del artículo 173 carece de base pues aunque esas normas transitorias existieran estas nunca pueden amparar cláusulas estatutarias contrarias a normas claramente imperativas. Aunque la DG no entra en el estudio de este problema

En cuanto al defecto relativo al capital, la DG se limita a confirmar su doctrina de otras resoluciones.

Destaquemos finalmente que la DG también reitera una vez más que “el deber de calificación se extiende a la validez de la junta que sobre la aprobación de las cuentas se haya pronunciado, empezando por la convocatoria de la misma, como requisito de su regular constitución (vid., entre otras, Resoluciones de 22 de abril de 2000 y 23 de mayo de 2014). JAGV. PDF (BOE-A-2015-8960 – 4 págs. – 161 KB) Otros formatos

 

210. REANUDACIÓN DE TRACTO MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. ANOTACIÓN POR DEFECTO SUBSANABLE.

Resolución de 16 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27 a inscribir una sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia por la que se declara el dominio sobre determinada finca.

Se plantean dos cuestiones:

Si de la expresión “Subsidiariamente a todo lo anterior, ese Registro haga una nota marginal con la información de la mencionada sentencia y aclare a esta parte qué se necesita para conseguir la inscripción definitiva” efectuada en una instancia presentada con el documento que se pretende inscribir puede entenderse solicitada la Anotación de Suspensión por defectos subsanables. La Dirección así lo entiende ya que interpreta que el presentante realizaba una petición expresa que sólo admitía una interpretación posible (la de que en caso de no acceder a la práctica de las inscripciones solicitadas, se tomara razón de la sentencia hasta que se subsanaran los defectos apreciados).

La cuestion de fondo es determinar si la reanudación del tracto sucesivo de una finca cuando se han producido varias transmisiones puede llevarse a cabo por medio de una sentencia dictada en un juicio declarativo. También en este punto se revoca la nota recogiéndose la doctrina reiterada del centro en el sentido de que: «la cuestión no es fácil, pues, a favor de una conclusión afirmativa podría alegarse que el art 40 LH, en sus párrafos 1.º a), 3.º y 6.º permite la rectificación del Registro por resolución judicial. Ahora bien, los argumentos a favor de la tesis negativa han de prevalecer, puesto que: a) la reanudación del tracto sucesivo interrumpido tiene en dicho art 40 un tratamiento específico; b) por la relatividad de la cosa juzgada, la declaración de propiedad se hace exclusivamente contra el demandado, pero no contra terceras personas (art.222 LEC); c) conforme a la legislación hipotecaria, para la reanudación del tracto, tanto por expediente de dominio como por acta de notoriedad, han de tenerse en cuenta otros intereses, además de los del titular registral (de ahí que en las actuaciones intervenga el Ministerio Fiscal y que no baste que el titular del asiento contradictorio consienta en estas actuaciones la reanudación para que no fueran necesarios otros trámites (cfr. artículos 201 y 202 de la Ley Hipotecaria y 286 y 295 de su Reglamento). Aunque la demanda se haya dirigido contra el titular registral, la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdría para reanudar el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante, y en que se pidiese la declaración de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios, en este caso, lo que se estaría haciendo al inscribir la sentencia sería inscribir todos los títulos intermedios, con lo que el supuesto no sería propiamente reanudación de un tracto interrumpido» (R. de 7 de abril de 2003). Y en el presente caso concurren todos estos requisitos: El procedimiento del que dimana la sentencia se ha seguido no solo frente a los titulares registrales, sino que también contra las personas que han sido parte de las transmisiones intermedias; y aunque la sentencia no hace una declaración explícita de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios, la afirmación contenida en el fallo no puede sino fundamentarse en los mismos, por lo que así debe de interpretarse. (MN)

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 211. VENTA DE FINCA SUJETA A PROHIBICIÓN DE DISPONER.

Resolución de 16 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Callosa de Segura, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa sujeta a prohibición de disponer.

Se pretende inscribir una compraventa de ciertas fincas adquiridas por donación de padres a hija, sobre las que consta inscrita una prohibición de disponer, del siguiente tenor literal: «Los donatarios no podrán enajenar ni gravar las fincas donadas, sean gananciales o privativas de los donantes, sin el consentimiento expreso de los mismos o del último que de ellos sobrevivan».

En la venta comparece a fin de prestar su consentimiento el padre pero ni comparece ni consiente en ninguna de las formas admitidas en Derecho la madre de la donataria. Según se manifiesta en la escritura e incorporando certificado médico la donante se encuentra aquejada de un severo proceso de degeneración neurológico que le impide por si misma prestar el consentimiento debido.

El registrador suspende la inscripción por la falta de consentimiento de la madre.

El notario recurrente alega que se trata realmente de un asentimiento al acto que no limita la disposición del bien, y que una interpretación conforme a la realidad social no ha de derivar en una sentencia de incapacitación de la donante enferma severa del mal de Alzheimer bastando su acreditación por el notario, basándose en el ya suficiente juicio de la donataria veinte años después de la donación. 

En cambio, la DG, desestima el recurso afirmando que “lo que se le ha impuesto a la donataria con la exigencia del consentimiento de los donantes, o del que sobreviva, es una limitación a la facultad de disponer, natural en el derecho de propiedad” y que “lo que no ofrece duda es que el notario no puede por sí mismo declarar extinguida la facultad reservada a favor de la hoy discapaz”. (JDR)

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 212. ACUERDOS SOCIALES. JUNTA GENERAL. FORMA DE CONVOCATORIA.

AUNQUE LA JUNTA SE CONVOQUE CONFORME A LOS ESTATUTOS, SI DICHA FORMA YA NO ES POSIBLE POR REFORMA LEGAL, LA CONVOCATORIA NO ESTÁ BIEN REALIZADA. ^Resolución de 16 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza, por la que se rechaza la inscripción de la escritura de traslado de domicilio social, ampliación de capital y modificación parcial de estatutos de una sociedad.

Hechos: En unos estatutos de sociedad limitada consta como forma de convocatoria de la junta general la de la publicación en determinado diario que se señala de forma expresa. Se convoca la junta en dicha forma, es decir en un diario,  y el registrador, entre otros defectos que son objeto de desistimiento por el mismo a la vista del recurso, estima que “el sistema de convocatoria de la junta general previsto en los estatutos sociales ha quedado sin efecto con la entrada en vigor de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, y dado que la sociedad no tiene creada, inscrita y publicada su página web, la convocatoria de esta junta general debe realizarse mediante anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia.

El interesado recurre.  Dice que el sistema de convocar la junta se rige, en primer lugar, y conforme al principio de autonomía de la voluntad, por lo dispuesto en los estatutos sociales, y, en defecto de pacto estatutario al respecto, es cuando tiene lugar la aplicación del sistema legal de convocatoria establecido de forma supletoria. Al propio tiempo expone que en la misma junta fueron aprobadas las cuentas anuales de la sociedad y que las mismas, sin oponer defecto alguno sobre la forma de convocar la junta, fueron objeto e depósito.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Se basa para ello en que el régimen legal de la convocatoria tiene carácter imperativo y por tanto “los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece y ésta sólo admite”, hoy día “como sustitutivos del mecanismo legal, los procedimientos individuales y por escrito”.

Es decir aclara la DG que el sistema establecido por los estatutos era válido y lícito en el momento de su establecimiento pero dejó de serlo por la reforma llevada a cabo en el artículo 173 de la LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital.

Al hilo de esta fundamentación el CD hace unas muy interesantes consideraciones pues dadas las muchas modificaciones sufridas por la LSC en los últimos años se trata de supuestos que pueden darse con relativa frecuencia, no sólo en materia de convocatoria de junta, sino en otras distintas.

Así dice que (i) aunque no se establezca en la ley de reforma una obligación de adaptación a la nueva Ley “tampoco hay previsión legal que mantenga la validez o vigencia de los pactos estatutarios inscritos que resulten contrarios a la imperatividad de la norma, ni de modo permanente, ni de forma transitoria; (ii) que aunque se hubiera dado un plazo para la adaptación, desde la ya lejana Ley  reforma mercantil de 25 de julio de 1989 se estableció el principio de adaptación legal en virtud del cual «las disposiciones de las escrituras y estatutos (…) que se opongan a lo prevenido en esta Ley quedarán sin efecto a partir de su entrada en vigor»; (iii) que si la solución que se diera al problema fuera distinta, las normas imperativa de la nueva ley quedarían al arbitrio de la sociedad; (iv) y que si bien son posibles toda clase de pactos entre los socios ello es siempre que no se opongan a las leyes “no pudiendo reputarse eficaces los pactos contrarios a una modificación legal que deba regir con carácter imperativo, aunque la tal modificación sea posterior a la fecha en que aquellos pactos fuesen adoptados”.

Finalmente en cuanto a la incongruencia entre la calificación de los acuerdo de la junta a efectos de depositar las cuentas y la calificación a los efectos de inscribir una modificación de estatutos la DG reitera su doctrina acerca la independencia del registrador en el ejercicio de su función calificadora que le hace ser independiente, no sólo de las  calificaciones llevadas a cabo por otros registradores sino incluso de las suyas propias “resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica (por todas, Resoluciones de 13 de marzo y 8 de mayo de 2012, 11 de marzo y 10 de julio de 2014 y 25 de marzo de 2015)”.

Comentario: Interesante resolución, no sólo por el caso resuelto por la misma, sino por la doctrina general que sienta en materia de modificaciones legales que afecten al contenido de los estatutos de  las sociedades.

En esta materia, a  nuestro juicio, se deben tener claros varios principios:

1º. Que toda norma modificadora de preceptos legales  de la LSC que afecten al contenido de los estatutos, debe ser tenida en cuenta por los administradores de la sociedades a los efectos de examinar sus estatutos para comprobar si los mismos están de acuerdo con la nueva regulación.

2º. Esta obligación existe aunque la ley de reforma no establezca un plazo para llevar a cabo dicha adaptación estatutaria. Aunque debemos reconocer que en buena técnica legislativa toda norma afectante al funcionamiento corporativo de una sociedad debería ir acompañada de sus correspondientes disposiciones transitorias en donde se contemplaran unos plazos adaptatorios y unas consecuencias por la falta de adaptación.

3º. Que ante una reforma legal de la LSC debemos examinar si la nueva norma tiene carácter imperativo o dispositivo. Simplificando mucho pudiéramos decir que toda norma que permita que en estatutos se establezca una regulación distinta de la fijada en ella es dispositiva y si no permite ser modificada estatutariamente es imperativa, aunque esta regla puede tener sus excepciones.

4º. Si la nueva norma es dispositiva, la adecuación de los estatutos inscritos a la nueva norma será totalmente voluntaria aunque conveniente pues eliminará dudas y cuestiones sobre la norma aplicable a determinado cuestión que se plantee dentro de la sociedad.

5º. Si la norma es imperativa la adaptación es obligatoria debiendo llevarla a cabo la sociedad de  forma urgente y en todo caso debe tenerse muy presente que aunque no se adapte a la nueva ley la aplicación de esta será preferente a la aplicación de la cláusula estatutaria en cuestión.

Finalmente en cuanto a la incongruencia entre dos calificaciones de la misma junta es algo que no debería suceder pero que si por la fabilidad humana sucede, la inscripción o el depósito practicado quedará bajo la salvaguarda de los Tribunales y el hecho de que se haya podido cometer un presunto error no obliga en ningún caso a mantenerlo. JAGV. PDF (BOE-A-2015-8963 – 5 págs. – 169 KB) Otros formatos

 

213. INMATRICULACIÓN. NECESIDAD DE CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE.

Resolución de 17 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Huete, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en una escritura de manifestación y adjudicación de herencia precedida de otra de compraventa.

Ídem que la 208 anterior. En este caso la diferencia entre el título y el Catastro es mucho mayor (17 m2 el título y 51 m2 el Catastro) y además no hay certificado técnico. (AFS)

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214. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA YA EXPRESADAS EN LA CERTIFICACIÓN.

Resolución de 17 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se suspende la inscripción de un auto recaído en expediente de dominio para inmatriculación.

Se plantea la posibilidad de suspender la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para inmatricular, cuando el registrador manifestó, en la certificación prevista en el art. 202 LH, dudas sobre si dicha finca forma parte de otra mayor inscrita; en particular, sobre la posible identidad de la finca a inmatricular con una porción de terreno que consta como pendiente de segregar en el historial registral de una finca inscrita.

La Dirección recoge íntegramente la fundamentación de la R. de 4 de febrero de 2012 y confirma la calificación, por lo que o bien el juez hace una expresa valoración de la falta de identidad de la finca, o bien el supuesto hace tránsito al expediente de dominio para la reanudación de tracto, debiendo cumplirse los trámites que específicamente corresponden a dicho expediente: intervención en el expediente del titular de la inscripción contradictoria a sus causahabientes, y cancelación de dicha inscripción contradictoria. Además, en este caso, sería igualmente necesaria la licencia de segregación (MN)

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215. CONSTITUCIÓN DE SL. CAPITAL INICIAL. RÉGIMEN DE FORMACIÓN SUCESIVA: SOLO ES POSIBLE CON UN CAPITAL SOCIAL INFERIOR AL MÍNIMO LEGAL.

Resolución de 18 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Cádiz a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad de formación sucesiva con un capital social de 3000 euros. En la escritura se dice que “no se produce en este acto desembolso alguno del capital social, quedando el desembolso pendiente en su integridad, debiendo aplicarse a la sociedad, en tanto no se alcance el desembolso de la cifra del capital legal mínimo”, las reglas de dichas sociedades.

La registradora suspende la inscripción pues dado que la sociedad tiene un capital de 3000 euros “no puede constituirse como sociedad de responsabilidad limitada sujeta al régimen de formación sucesiva” que sólo es aplicable a las sociedades limitadas de menos de 3000 euros de capital (artículo 4º bis de la Ley de Sociedades de Capital).

La notaria autorizante, en un extenso escrito, sostiene en esencia que lo querido por el legislador, según el tenor literal de la norma, de su contexto y de la realidad social, es que el capital mínimo de este tipo de sociedad pueda  ser desembolsado de forma paulatina, a modo de lo establecido en la propia LSC para las sociedades anónimas y por tanto sin ningún desembolso actual.

Doctrina: la DG con rotundidad confirma la nota de calificación.

Para el CD es inequívoco que las sociedades de formación sucesiva “deben tener una cifra de capital social que, siendo inferior al mínimo legal, habrá de estar totalmente desembolsado, y no –como pretende la recurrente– sociedades que, teniendo un capital social al menos igual al mínimo pueda éste encontrarse pendiente de desembolso”.

Toda la regulación legal de la sociedad limitada y de la subespecie de sociedad limitada de formación sucesiva lleva a esa conclusión pero sobre todo el artículo 78 de la LSC que exige que las participaciones sociales en que se divida el capital de toda sociedad de responsabilidad limitada estén, no sólo íntegramente asumidas por los socios, sino también “íntegramente desembolsado”.

Comentario: Se trata de un caso claro. Pretender, como pretendía la recurrente, que se pudiera constituir una sociedad limitada con cualquier cifra de capital mínimo o por encima del mínimo, y que este sólo esté suscrito y no desembolsado, contraría de forma clara toda la estructura sobre la que se asienta nuestro derecho de sociedades, desde el año 1989, para la sociedad anónima, y desde 1995 para la sociedad limitada. Pudiera tener razón la recurrente en cuanto a algunas de sus afirmaciones como la relativa a evitar modificaciones estatutarias en los sucesivos desembolsos pero es que incluso en estos casos no se evitaría el tener que reflejar esos desembolsos de forma auténtica e inscribirlos en el registro para la debida protección y conocimiento de los terceros pero también y sobre todo de los socios pues el régimen de formación sucesiva es un régimen que junto a sus ventajas también tiene  muchos inconvenientes, cortapisas y limitaciones, los que sin duda han sido la causa  o uno de los motivos que ha llevado a los empresarios a no utilizar esta nueva forma social. JAGV. PDF (BOE-A-2015-8966 – 5 págs. – 170 KB) Otros formatos

 

216. CONVENIO REGULADOR: ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA PRIVATIVA NO FAMILIAR.

Resolución de 19 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de una sentencia recaída en procedimiento de divorcio.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de una sentencia de convenio regulador de divorcio en la que concurren las circunstancias siguientes: se practica una liquidación de los bienes que restan de la extinta sociedad de gananciales –porque se habían celebrado anteriormente capitulaciones matrimoniales pactando separación de bienes y liquidando algunos–; se hace una aportación a los bienes gananciales que se van a liquidar, de una finca que previamente en capitulaciones matrimoniales, había sido adjudicada a la ex cónyuge parte por sus derechos y otra parte por cesión a cambio de precio, pero ahora se decide incluirla de nuevo en los bienes liquidables por «falta de pago del precio de la cesión», para a continuación adjudicársela al otro ex cónyuge; no es vivienda hogar familiar, pues resulta del convenio que la vivienda familiar es otra y se le adjudica su uso a uno de los progenitores.

¿Es inscribible la adjudicación de la vivienda? NO.

Doctrina de la DGRN. Reitera la doctrina de numerosas resoluciones precedentes, de la que destacamos lo siguiente:

1 El convenio regulador no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación de la totalidad del patrimonio de los cónyuges, sino la liquidación del patrimonio común y de aquellos bienes, comunes o no, especialmente afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio, como resulta de los arts. 91 y 103 CC.

2 Nada impide que los cónyuges puedan incluir en el convenio regulador pactos relativos a otros bienes y relaciones patrimoniales, pero este contenido no deja de ser un acuerdo privado entre los cónyuges y no se ve elevado a público por la homologación judicial, cuyo alcance se extiende al contenido de los citados artículos 91 y 103 CC.

Comentario. De esta y de otras resoluciones anteriores, cabe concluir lo siguiente:

1 Regla general: Es título inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio. 

2 Precisiones: (i) El objeto del convenio regulador no es el de liquidar el conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo la de aquellas derivadas de la vida en común. (ii) La transmisión de bienes privativos es contenido propio del convenio regulador sólo si es imprescindible para la liquidación de los bienes comunes. (iii) El convenio regulador no puede servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia. Las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización, debiendo quedar claramente expresa en el documento la causa de la transmisión. 

Conclusión: consta en el caso debatido que la vivienda adjudicada a uno de los esposos no es la vivienda habitual y que su propiedad correspondía al otro cónyuge. Su aportación a la comunidad conyugal y posterior adjudicación al cónyuge no propietario no es objeto propio del convenio regulador, que no es título inscribible a estos efectos. (JAR)

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217. PETICIÓN AL REGISTRO DE ACTA NOTARIAL ARCHIVADA.

Resolución de 19 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 2 a expedir una certificación.

En el Registro consta inscrita una adjudicación en procedimiento de ejecución en virtud de un auto al que se acompañó acta notarial de manifestaciones sobre el estado arrendaticio del inmueble:

Ahora la apoderada de sociedad que afirma ser arrendataria del inmueble solicita al registrador copia certificada del acta que se presentó.

El registrador deniega la expedición de la certificación puesto que lo que obra archivado en el Registro es una reproducción por xerocopia de un documento notarial, y es el notario autorizante el archivero natural del mismo, entendiendo que lo procedente es dirigirse al notario autorizante o en su defecto al titular actual del protocolo para obtener una copia del documento solicitado, no siendo competente este Registro para certificar del mismo.

La DG confirma la negativa registral y señala que “en cuanto a los documentos notariales, su archivo es innecesario puesto que se incorporan al protocolo del notario autorizante» y que aunque en el caso concreto el registrador consideró conveniente archivar una xerocopia del citado acta, este hecho no le convierte en archivero natural de tal documento, y por tanto, carece de la condición  que determinaría la posibilidad de certificar de los documentos que obren archivados conforme dispone el artículo 342 del Reglamento Hipotecario.

Por tanto, dice la DG, el recurrente deberá dirigirse a pedir copia al notario titular del protocolo, que seá quien decidirá si se reúnen los requisitos para su expedición. (JDR)

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218. HERENCIA.CONFLICTO DE INTERESES. CAUTELA SOCINI.

Resolución de 22 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Moncada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.

Supuesto de hecho. Se trata de una escritura de herencia en la que el cónyuge viudo interviene en su propio nombre y como representante legal de sus hijos menores cuya patria potestad le corresponde. No se plantea problemas en la adjudicación de bienes, que se hace pro indiviso, pero sí se cuestiona la existencia de conflicto de intereses cuando el cónyuge opta por adjudicarse el tercio de libre disposición en propiedad más la cuota viudal usufructuaria, en vez de elegir el usufructo universal y vitalicio sobre la herencia.

¿Hay conflicto de intereses en este caso entre el cónyuge y los hijos menores? NO. ¿Lo habría si hubiera optado por adjudicarse el usufructo universal y vitalicio de la herencia? SI. (R. 5 de febrero de 2015).

Doctrina de la DGRN.

1. En el supuesto de este expediente no hay conflicto de intereses porque la opción de la viuda de adjudicarse el tercio de libre disposición en propiedad más el usufructo legitimario no crea una situación que obligue a los menores a tomar una decisión. La elección tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento y no afecta a la intangibilidad de la legítima de los menores, que no ven gravada su legítima estricta por el usufructo de su madre.

2 Sí hay conflicto de intereses cuando el cónyuge viudo opta por el usufructo de viudedad universal, pues la cautela socini pone en juego la posibilidad de que los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– deban elegir entre que su parte de herencia esté gravada con el usufructo o que se concrete en el tercio de libre disposición, lo que producía una colisión de intereses entre ellos y quien les representa (R. 5 de febrero de 2015).

Comentario. La decisión sobre si hay o no conflicto de intereses exige examinar las circunstancias concurrentes en cada caso, huyendo de soluciones genéricas y apriorísticas. Como pauta de actuación, dice la DGRN,  hay que atender a elementos de carácter objetivo para determinar si hay o no conflicto de intereses:

1 En primer lugar, es presupuesto imprescindible para que no haya conflicto de intereses  que la decisión adoptada por el representante de los menores o incapaces esté prevista en el testamento.

2 Presupuesto lo anterior, para valorar la existencia o no de conflicto de intereses hay que considerar si la decisión del cónyuge pone a los representados en la tesitura de tener que elegir (caso en el que si se produce el conflicto de intereses), o si no deben elegir porque las consecuencias derivadas de la elección del cónyuge se desencadenen automáticamente (caso en que no hay conflicto de intereses).

Ambas posibilidades se pueden contrastar en esta Resolución y la de 5 de febrero de 2015.

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 219. FINCA INMATRICULADA SIN SUPERFICIE. TRANSCRIPCIÓN DE LA SUPERFICIE DEL TÍTULO EN LA INSCRIPCIÓN. DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cerdanyola del Vallès n.º 2 a inscribir una escritura de segregación, donación y agregación de fincas.

Hechos: Se pretende inscribir en el Registro una segregación de una finca (y varios actos posteriores) con la particularidad de que, en principio, la finca matriz carece de cabida por no constar su superficie, y así ha sido desde su inmatriculación hace más de 100 años. Sin embargo en una de las últimas inscripciones en 1989 figura mencionada la superficie de la finca según consta en el título. Ahora se presenta también un certificado catastral coincidente con la descripción en el último título de 176 m². Por ello se solicita expresamente la constancia registral de  dicha superficie y simultáneamente la rectificación de la cabida inscrita, pues la cabida  real es de 178,90 m², según certificado técnico y Licencia de Segregación que constan en el título.

La registradora suspende la inscripción porque, según entiende, no consta cabida inscrita y por ello hay que inmatricular previamente la superficie. Exige para ello que el certificado catastral refleje los 178,90 metros reales y no admite la inscripción primero de 176 m2 coincidente con el Catastro y la inscripción posterior como exceso de cabida de los 2,90 metros adicionales pues alega dudas sobre la identidad de la finca. A pesar de considerar subsanable el defecto deniega  la inscripción y no la suspende.

El notario autorizante recurre y alega  que SÍ consta inscrita la cabida porque no se denegó expresamente la mención de la superficie reflejada en la escritura que motivó una de las últimas inscripciones, y por el contrario consta dicha superficie en el cuerpo de la inscripción y en la publicidad informativa, por lo que ahora únicamente se debe inscribir el exceso de cabida como mera rectificación del Registro. Además añade que la registradora no fundamenta sus dudas sobre la identidad de la finca en relación al  exceso de cabida.

La DGRN considera que el caso sometido a recurso plantea tres problemas a resolver:

1º.- Cómo ha de inscribirse la superficie de una finca ya inmatriculada pero que carece de superficie inscrita en el Registro.

Responde que aunque la finca propiamente dicha ya esté inmatriculada hay que inscribir su superficie como si se tratara de una inmatriculación de un exceso de cabida, con los mismos medios, y además con el certificado catastral coincidente. Por ello sólo admite el primero de los medios regulado en el artículo 298.3 RH, es decir doble título y certificado catastral coincidente. 

2º.- La aclaración de  si, en el presente caso, hay o no superficie inscrita de la finca.

Responde que sí porque aunque en la inscripción 18ª de 1989 no se dice expresamente que se inscribe la superficie del título y se añade que no consta inscrita superficie en el Registro, a continuación se transcribe la que consta en el título y se reproduce en las siguientes inscripciones y en la publicidad informativa. Además no consta que en la nota de calificación y despacho de la inscripción 18ª se hubiera declarado la denegación de la inscripción de la superficie que resultaba del título.

3º.- Si es posible inscribir el exceso de cabida como una mera rectificación del Registro y si están fundadas o no las dudas de identidad de la registradora.

Partiendo de la base de que ya figura inscrita la superficie concluye que SÍ es posible la rectificación del registro y la inscripción del exceso de cabida. Considera que en el presente caso no están justificadas las dudas de identidad planteadas por la registradora por las circunstancias del caso concreto, en particular por la escasa entidad de la diferencia de metros, y por la acreditación de dicha medida con las licencia municipal y con el certificado del técnico.

COMENTARIO.- En definitiva, si en el cuerpo de la inscripción se transcribe la inscripción que resulta del título y se reproduce en la publicidad informativa hay que considerar que está inscrita, a menos que en la nota de calificación y despacho del título se diga expresamente que se deniega la inscripción de la superficie. (AFS)

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220. ANOTACIÓN DE EMBARGO. IDENTIDAD ENTRE DEMANDADO Y TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2, por la que se suspende una anotación de embargo.

Supuesto de hecho. El problema que se plantea gira en torno a la correcta identificación del titular del derecho cuya inscripción se pretende. En 1982 se inscribe una finca a favor de persona sin hacer constar ni el domicilio ni el documento de identidad. Se presenta ahora mandamiento de embargo sobre dicha finca.

¿Puede exigirse que se justifiquen dichos datos para la práctica de la anotación preventiva? La solución depende de si existe o no duda sobre si el titular registral y el sujeto embargado son o no la misma persona.

Doctrina de la DGRN.

1 Es innegable, que las circunstancias identificadoras de las personas, exigidas en el art. 51.9 RH, deben constar en la inscripción o asiento que se practique. Tal exigencia es predicable tanto para el nuevo asiento como para el asiento precedente del que trae causa el que ahora se pretende practicar.

Esta doble exigencia resulta de la propia dicción del artículo 51.9 RH al afirmar: «La persona a cuyo favor se practique la inscripción y aquélla de quien proceda el bien o derecho que se inscriba se determinarán conforme a las siguientes normas».

2 En consecuencia los requisitos de identificación de los titulares que deben constar en la nueva inscripción se predican no sólo de quien va a ser el nuevo titular sino también de quien trae causa. Las circunstancias de domicilio y documento de identidad, así como las demás exigidas por el precepto citado, son por tanto exigibles para llevar a cabo la práctica del nuevo asiento, encontrando su fundamento en el más perfecto enlace entre la titularidad publicada hasta ahora y la que va a serlo en el futuro, propiciando así la más perfecta identificación tanto del transmitente del derecho como del transmisario y nuevo titular.

Comentario.

1 Lo normal, como pone de manifiesto la Resolución, es que no se planteen este tipo de problemas tratándose de asientos registrales y documentos notariales, dado el paralelismo existente entre la normativa notarial y la registral: (art. 23 LN, 156.4 y 5 RN, 51.9 RH y 254.2 LH).

 Sin embargo, tratándose de documentos judiciales, si que pueden plantearse más fácilmente pues –destaca la Resolución- “.. la La Ley de Enjuiciamiento Civil no exige para entablar ejecución que la demanda haga referencia al documento de identidad del demandado (artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); además prevé expresamente la posibilidad de que al actor le resulte imposible señalar domicilio del demandado, pese a lo cual no se detienen las actuaciones judiciales que se llevan a cabo de forma diferente (vid. artículos 155, 156, 164 y 582 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Incluso la propia Ley procesal, respecto de actuaciones de comunicación de los registradores de la Propiedad prevé la posibilidad de que no conste un domicilio en el Registro, llevándose a cabo los actos de comunicación en la forma que la misma prevé (vid. artículos 659 y 660)…”.

2 Incluso tratándose de asientos registrales y documentos notariales pueden plantearse problemas:

a) En lo que se refiere a los asientos registrales porque, como dice la Resolución, la no indicación o reseña insuficientes de datos personales es posible en asientos registrales anteriores a la reforma operada por el Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre, pues hasta su entrada en vigor el art. 51.9 RH sólo exigía la constancia del documento de identidad y del domicilio «si constaren en el título».

b) Tratándose de documentos notariales pueden plantearse problemas especialmente con la identificación de extranjeros, especialmente de aquellas nacionalidades en las que los números de identificación personal (pasaportes o documentos de identidad) cambian en cada renovación, a lo que se añade el problema de los apellidos de la mujer soltera y casada en algunos casos, como ocurre en Alemania, por ejemplo.

En tales casos, hay que tener especial cuidado al tiempo de reseñar las circunstancias identificativas

3 En todo caso, lo importante de la Resolución es que, lejos de dar una solución dogmática y cerrada, atiende a la realidad del caso, valorando si las circunstancias concurrentes permiten concluir razonablemente la identidad.

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221.NOMBRAMIENTO DE AUDITOR A PETICIÓN DE LA MINORÍA. PARA QUE ENERVE DICHO DERECHO DEBE HACERSE ANTES QUE SE SOLICITE ¿ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DEL NOMBRADO POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN? ^

Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se suspende la inscripción de un nombramiento de auditor.

Hechos: Se trata de un nombramiento de auditor acordado por el Consejo de Administración, en una sociedad no obligada a la verificación de sus cuentas anuales. El nombramiento se hace en diciembre de 2014 para auditar las cuentas de dicho ejercicio.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

1º. Falta de aceptación por la entidad auditora. Art. 141 y 154 RRM.

2º. Cierre de hoja por falta del depósito de 2013. Art. 378 del RRM.

3º. Existe un expediente nombramiento de auditor a petición de la minoría para dicho ejercicio presentado en este Registro el día 30/01/2015, siendo necesaria la previa resolución del mismo. Art. 265.2 de la LSC.

Finalmente se añade que de conformidad con la resolución de ocho de mayo de dos mil trece, es necesario que se acredite que el nombramiento del auditor realizado por el órgano de administración es de fecha fehaciente anterior a la solicitud del socio minoritario.

La sociedad recurre subsanando el primer defecto y manifestando que la falta de depósito de 2013 es por no emisión de informe por el auditor designado por el registro mercantil en su día y que respecto del expediente pendiente el mismo está recurrido.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación, en cuanto al cierre del registro por falta de cuentas del ejercicio de 2013, haciendo una serie de consideraciones sobre la debida coordinación entre el nombramiento de un auditor por la sociedad y la petición de un auditor por la minoría.

Así dice que ante el derecho de la minoría a que se nombre un auditor a costa de la sociedad en las condiciones determinadas por el art. 265.2 de la LSC, el CD “ha reconocido desde antiguo el hecho de que, dados los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora, no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea éste judicial, registral o voluntario, puesto que el auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y sujeto a un especial régimen de disciplina, ha de realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que regulan la actividad auditora”. Añade que este “criterio ha sido sancionado por la doctrina del Tribunal Supremo que en su Sentencia de 9 de marzo de 2007, con cita de la doctrina de este Centro Directivo” y así afirma que: «La posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil trata de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente… pero no protege el hecho de que actúe un concreto y determinado profesional, creando una suerte de vinculación “intuitu perssonae” entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de llevar a efecto la revisión». Y más adelante continúa que: «Hay que añadir a ello la consolidada opinión emitida reiteradas veces por la Dirección General de Registros y del Notariado… en orden a considerar que el derecho del accionista a solicitar la auditoría prevista en el artículo 265.2 LSA queda enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores… estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad… ya que la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad». Sigue diciendo la DG que “para que la auditoría voluntaria pueda enervar el derecho del socio minoritario a la verificación contable ha de cumplir dos condiciones concurrentes: a) Que sea anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y b) Que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que sólo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente”. Concluye la DG afirmado que el registrador debe tomar su decisión a la vista de las circunstancias del caso pero “de modo que sólo prevalezca una designación pues ni jurídica ni económicamente es admisible que el mismo ejercicio sea objeto de verificación por dos profesionales distintos siendo su actividad merecedora de idéntica consideración (vid. Sentencia citada del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007).

En cuanto al cierre del registro por falta de depósito de cuentas simplemente dice que el “nombramiento voluntario de auditor llevado a cabo por el órgano de administración no se encuentra entre las excepciones al cierre del folio registral del artículo 378 del RRM”.

Comentario: A la vista de esta resolución y de la sentencia del TS citada y parcialmente transcrita, parece que nuestra DG se muestra partidaria de la inscripción del nombramiento de auditor realizado por el órgano de administración, -siempre que se trate de un auditor voluntario- y de que dicho nombramiento voluntario enerva, si se hace antes de la petición del socio minoritario, el derecho de esta a que se nombre el auditor del artículo 265.2 del RRM.

Como ya dijimos en nuestros comentarios a la resolución de la DGRN de 8 de mayo de 2013, citada en su calificación por el registrador, seguimos dudando que sea posible la inscripción en el registro de un nombramiento de auditor voluntario hecho por el órgano de administración.

Los motivos que se oponen a esa inscripción son a nuestro juicio, que sometemos al de la DG y parece que también del TS, los siguientes:

1º. La competencia para el nombramiento de auditor es exclusiva de la Junta General: Vid. Art. 160.b. de la LSC.

2º. No cabe duda alguna que dentro de las facultades del órgano de administración está la de suscribir un contrato de prestación de servicios con un auditor o con cualquier otro profesional para que realice determinados trabajos para la sociedad y entre ellos el de auditar o verificar sus cuentas anuales. Pero se tratará de un mero contrato hecho a su iniciativa y no por iniciativa de la Junta General. Vid. Resolución de la DGRN de 20 de junio de 1998 y Art. 234 de la LSC.

3º. No encontramos ningún precepto en el CdC ni en el RRM que autorice la inscripción en la hoja de la sociedad de un mero contrato de prestación de servicios.

4º. No ponemos en duda la probidad e independencia de los auditores nombrados por el órgano de administración pero si tenemos en cuenta que los que formulan las cuentas son los propios administradores (cfr. art. 253 LSC), es insólito que el propio órgano controlado nombre al controlador y ello con el trascendental efecto de evitar el nombramiento realmente independiente hecho por el Registro Mercantil de forma secuencial entre la lista de auditores.

5º. Es conocido y así lo manifiestan los mismos auditores, que ante una misma contabilidad, dependiendo de distintos criterios interpretativos, una sociedad puede estar en concurso o repartir beneficios.

6º. La propia Ley muestra su desconfianza con el auditor social pues desde la Ley de reforma del sistema financiero de 2002, que reformó el TR de la LSA y la Ley 2/1995 de SL, siempre que procedía el nombramiento de auditor para cualquier valoración exigía que fuera distinto al de la sociedad por estimar que el nombrado para la sociedad por la junta no era suficientemente independiente (cfr. por todos artículo 107.2.d. y 3 de la LSC).

7º. Es finalmente la solución adoptada por el artículo 363 del RRM para evitar el nombramiento de auditor por el registro mercantil en los casos de aumento de capital en sociedades anónimas por transformación de reservas y compensación de crédito en la antigua LSA, pero partiendo de la base de que el nombramiento debía hacerlo siempre la Junta General y en ningún caso el órgano de administración.

A la vista de todo ello nosotros consideramos más que dudoso que un nombramiento de auditor por el órgano de administración hecho en tiempo oportuno pueda enervar el derecho de la minoría del art. 265.2 de la LSC. JAGV. PDF (BOE-A-2015-8972 – 4 págs. – 165 KB) Otros formatos

 

222. ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Murcia n.º 7, por la que se suspende la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, por estar caducada y cancelada la anotación en la que se sustenta la adjudicación.

Supuesto de hecho.  Caducada una anotación preventiva de embargo, se presenta a inscripción el auto de adjudicación del bien y el mandamiento cancelatorio de las cargas posteriores a la anotación preventiva caducada.

¿Es inscribible la adjudicación? SI.  ¿Se cancelan las cargas posteriores a la anotación caducada y cancelada? NO.

Doctrina de la DGRN.

  1. La caducidad de las anotaciones opera ipso iure una vez agotado el plazo de los cuatro años, hayan sido cancelada o no.
  2. Producida la caducidad, la anotación deja de producir los efectos que le son propios, entre ellos la prioridad, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y pasan a ser preferentes.
  3. Aunque a la fecha de la adjudicación del bien estuviera vigente la anotación, le resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación, pues debe estarse al momento de la presentación del mandamiento en el Registro de la Propiedad.
  4. Los efectos del principio de prioridad no pueden contarse desde la fecha de los documentos sino desde su presentación en el Registro de la Propiedad.
  5. Sin perjuicio de lo dicho, se pueden interponer las correspondientes tercerías de mejor derecho, o por la ausencia de buena fe, sin que en vía registral pueda determinarse la prórroga indefinida de la anotación preventiva de embargo por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley y su caducidad implica la pérdida de su prioridad registral.

Comentario. Una vez más, la DGRN reitera su doctrina sobre los efectos de la caducidad de las anotaciones preventivas. (JAR)

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223. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.

Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Albarracín a inscribir una escritura de compraventa.

Supuesto de hecho

El BOE de los días 11 y 12 de agosto ha publicado cuatro resoluciones (números 9006, 9007, 9069 y 9091) que tratan el tema de la compra o venta de activos esenciales por parte de sociedades: bien una sociedad compra o vende, o venden y compran dos sociedades; bien por medio de sus administradores, o de consejeros delegados o de apoderados.

En todas ellas se discute si ha de constar necesariamente en la escritura una declaración expresa del representante de la sociedad relativa a si el bien objeto del negocio es o no activo esencial, de modo que, si lo fuera, se aporte certificación de la junta general autorizando el negocio jurídico. 

¿La ausencia de tal declaración impide la inscripción? NO.

 Ahora bien, una cosa es que la omisión de tal declaración no constituya defecto que impida la inscripción, y otra bien distinta es que notarios y registradores, en cuanto garantes de la seguridad jurídica y de la legalidad de los negocios que escrituran e inscriben, deben desarrollar una actitud diligente que procure la mayor certeza y solidez jurídica de las relaciones jurídicas que se oficializan con su intervención.

Doctrina de la DGRN. Las cuatro resoluciones dan una respuesta clara y fundada a las dudas surgidas sobre el particular, en los siguientes términos:

  1. Duda a resolver: alcance del art. 160.f) TRLSC.

La cuestión surge tras la redacción del art. 160.f) TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales».

 La norma citada no ha estado exenta de polémica en su interpretación desde el momento que parte de un  concepto jurídico genérico como es el de activos esenciales, planteándose la «duda razonable», dice la DGRN, sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad.

2. Interpretación de la norma: finalidad.

La finalidad de esta norma, dice la DGRN, queda explicada en el apartado IV del Preámbulo, según el que «se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales».

En la misma reforma, sigue diciendo  la DGRN, se añade el artículo 511 bis, según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, «a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas» y «b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad».

En base a lo expuesto, concluye el Centro Directivo que «La finalidad de la disposición del artículo 160.f), como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo artículo 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y los de modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo».

3.  Consecuencias prácticas. 

Como bien dice el Centro Directivo, «son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador», y dicta a continuación los siguientes criterios:

«… (i) Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.

(ii)  No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave.

(iii) No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)».

Comentario

Más allá de la solución del caso concreto (que es importante porque resuelve las dudas que  se venían planteando en la práctica notarial y registral), las Resoluciones comentadas son interesantes por su contenido doctrinal y por la línea argumental empleada, retomando, a mi juicio,  una tradición que justifica el prestigio del Centro Directivo reiteradamente reconocido por la Jurisprudencia y la Doctrina.

1. Doctrinalmente hay que destacar su claridad cuando fijan el alcance frente a terceros del art. 160 TRLSC, pues afirman que » no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave«. 

2. Argumentalmente, la DGRN, superando claramente el excesivo dogmatismo reduccionista de los últimos tiempos, hace  una interpretación de conjunto de la Ley, adecuándola a las exigencias de agilidad del tráfico pero sin merma de la seguridad jurídica, a la vez que fija el papel exigible a notarios y registradores como garantes de la legalidad y de la seguridad jurídica y se despachacon una lección de Derecho notarial y registral (o lo que es igual, Derecho de la seguridad jurídica preventiva) en los siguientes párrafos que literalmente transcribo:

a). Función notarial: asesoramiento, redacción, legalidad y seguridad jurídica. Efectos del instrumento público.

“ No obstante, y aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.

Dados los privilegiados efectos que en nuestro ordenamiento se atribuye a la escritura pública, deben extremarse las cautelas para que cumpla todos los requisitos que permitirán que despliegue la eficacia que les es inherente y que, además, permiten asegurar una sólida publicidad registral, basada en títulos en apariencia válidos y perfectos, mediante la función calificadora del registrador.

Conforme al artículo 17 bis, apartado a), de la Ley del Notariado, el notario debe velar para que «el otorgamiento se adecúe a la legalidad», lo que implica según el apartado b) que «los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes». Y según el artículo 24 de la misma Ley, reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, «los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice[n] o intervenga[n]”.

3. Función registral: titulación, calificación, legalidad y seguridad. Efectos de la inscripción.

“Por lo que se refiere a la actuación del registrador, debe tenerse en cuenta que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a Notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,… así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Ahora bien, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante; y la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez -a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado-, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado. Por ello, sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia -artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil-, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento”.

Conclusiones

El art. 160 f) TRLSC se aplica a los contratos de compra y venta en que intervengan sociedades mercantiles, sea o no la otra parte contratante una sociedad mercantil. Por disposición expresa del citado artículo también se aplica a los negocios de aportación de activos celebrados entre sociedades.

El art. 160 f) TRLSC no impone a quien contrata con una sociedad un deber especial de averiguación sobre el particular ni altera el régimen general de responsabilidad establecido en el artículo 234 del TRLSC.

Por tanto, mas que como requisito para la validez del negocio jurídico frente al contratante (salvo los casos de mala fe del tercero contratante conforme a la regla general del art. 234), los efectos del artículo se desenvolverán en la esfera interna de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad.

El art. 160 f) TRLSC no impone la obligación de manifestar expresamente en la escritura si el bien objeto del negocio jurídico es o no activo esencial de la sociedad, de ahí que la ausencia de tal declaración no es defecto que impida la inscripción.

Sin embargo, notarios y registradores, por exigencia de sus respectivas funciones, están obligados a que los negocios jurídicos que autorizan e inscriben cumplan la legalidad vigente, y de ahí que, dentro de sus respectivas competencias y con los medios legales a su alcance, deban cerciorarse de que lo que se transmite no es activo esencial.

La declaración expresa en la escritura, no meramente formularia, sino precedida de una labor de averiguación y asesoramiento notarial, aportará certeza y seguridad jurídica a las partes contratantes y al trafico jurídico, y junto con las garantías que aporta la calificación registral contribuirán a la solidez de la publicidad registral y al buen funcionamiento del sistema de justicia o seguridad jurídica preventiva. 

Además de proteger a quien contrata con la sociedad, la indagación previa a la autorización asegura la posición del representante de la sociedad que actúa de buena fe y que puede desconocer la trascendencia de la limitación legal. Piénsese, que el tráfico mayoritario se hace por sociedades pequeñas y sin especialistas jurídicos en sus cuadros directivos.

Indicios que pueden ser relevantes al tiempo de la autorización de la escritura son, por ejemplo, el objeto social de la mercantil otorgante (lo que permitirá conocer si se trata o no de una operación ordinaria en su tráfico jurídico), el importe de la operación y su relación con el capital social, conocimiento sobre la existencia o no de otros bienes en el patrimonio social, consideración concreta del bien objeto del negocio (por ejemplo, si es el centro de actividad de la sociedad o el activo notoriamente más importante de la sociedad, el domicilio social, etc). JAR

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224. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.

Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de A Coruña n.º 5 a inscribir una escritura de compraventa.

De igual contenido que la R. 223 de este informe

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225.REGISTRO DE BIENES MUEBLES. INMATRICULACIÓN DE UN VEHÍCULO. ES NECESARIO UN DOCUMENTO POR ESCRITO Y RESPETAR EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO DERIVADO DE LA TITULARIDAD EXISTENTE EN LA D.G. DE TRAFICO.^

Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Granada, por la que se rechaza la inmatriculación de un vehículo en base a un documento de declaración de propiedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución, como resumidamente expone el CD, se centra en determinar “si puede inmatricularse en el Registro de Bienes Muebles un vehículo debidamente identificado en base a una instancia presentada por quien manifiesta ser titular por donación verbal en el año 2007 y por usucapión por plazo superior a seis años. Acompaña su solicitud de inmatriculación con tres escritos en el que se recogen las manifestaciones de otras tantas personas en los que afirman ser veraces las declaraciones del solicitante”.

El registrador califica sosteniendo que “no puede accederse a dicha inmatriculación por los siguientes motivos:

Uno: Aunque la donación de cosa mueble, de conformidad a lo establecido en el artículo 632 del Código Civil, puede hacerse verbalmente o por escrito, ante la falta de un principio de prueba por escrito, carece este Registrador de facultades para poder apreciar la regularidad y veracidad de la donación verbal. En su caso será el Juez competente el que podrá apreciar en el procedimiento que corresponda la realidad del título verbal alegado.

Dos: En el mismo sentido, carece igualmente este Registrador de facultades y competencia para poder apreciar que se ha producido una prescripción adquisitiva a favor del solicitante. Serán los Tribunales los que, de conformidad también con el procedimiento correspondiente, y, en base a las pruebas aportadas, podrán declarar que dicha adquisición por prescripción se ha producido. Será necesario, por tanto, obtener una sentencia firme en juicio declarativo de propiedad, o el que en su caso corresponda, seguido contra el titular administrativo del bien, padre del instante, o sus herederos. Vid. Artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria, y artículos 4 y 10 de la Orden Ministerial de 19 de Julio de 1999, por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de Febrero de 2015. El defecto consignado tiene carácter de subsanable”.

El interesado recurre alegando que la donación verbal es perfectamente válida, que existe documento privado que prueba lo dicho, y que la usucapión se ha producido lo que se prueba con la pertinente testifical al respecto.

 Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

La DG reitera su doctrina de que “el Registro de Bienes Muebles está caracterizado como Registro de titularidades y no sólo de gravámenes, lo que explica la incorporación del principio de tracto sucesivo en su ordenación, de forma que dicho principio, junto con el principio de legalidad, básico en todo registro jurídico de bienes, permite al registrador la suspensión de una inscripción o anotación” que no cumpla dichos principios básicos en todo registro de bienes.

Defiende las consultas de la base de datos de la DGTráfico pues “representa una manifestación de la interoperabilidad que debe existir entre ambos Registros, pese a sus distintas finalidades, en aras de conseguir un tráfico seguro, ágil, fiable y económico de los bienes muebles”.

Por ello los registradores “podrán fundar la suspensión de la inscripción o anotación preventiva en la existencia de titularidades contradictorias obrantes en el Registro de Vehículos, siempre teniendo en cuenta que la presunción de existencia y titularidad del derecho sólo deriva de los asientos” (Resolución de 11 de enero de 2012 y acuerdo decimocuarto de la Instrucción de 3 de diciembre 2002)

Concluye afirmando que “la titularidad que reclama el solicitante no viene amparada ni por el consentimiento del titular según el Registro Administrativo ni por una resolución judicial firme en procedimiento dirigido contra él” o sus herederos añadimos nosotros.

Comentario: Se trata de un curioso caso pues el que un particular pretenda inscribir por propia iniciativa la titularidad de un vehículo en el Registro de Bienes Muebles llama poderosamente la atención pues lo lógico hubiera sido que primero regularizase la situación administrativa del vehículo. Pero la decisión de la DG es perfectamente congruente con el sistema de calificación previsto para el RBM en evitación de casos como el presente en los que se puede producir, no decimos que se produzca, una utilización indebida del Registro ante la que se debe estar siempre muy atento. El RBM, pese a que sólo está en sus comienzos y a que carece de una legislación completa que regule su funcionamiento, ya va calando en los operadores jurídicos por los efectos que le señala la Ordenanza del Registro en su artículo 24. Por ello puede existir la tentación de utilizarlo para evitar posibles responsabilidades recayentes sobre el vehículo o sobre la persona de su propietario consiguiendo una inscripción a favor de persona distinta, en descoordinación con el registro administrativo. Es decir pueden pretender esas inscripciones el evitar que pueda tomarse un embargo contra el que figura como propietario en el registro administrativo. JAGV.

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226. RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. ERROR DE CONCEPTO

Resolución de 27 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 1 a rectificar determinada inscripción registral.

Habiéndose inscrito una entrega de legado se pretende su rectificación al entender que incurrió en un error de concepto porque no dejó la finca sujeta a la carga que venía determinada en la cláusula testamentaria que preveía el legado, y que literalmente decía: «Lego la casa señalada (…) en A Coruña a la iglesia parroquial de (…) de esta ciudad A Coruña, que habrá de ser destinada a Residencia de la Tercera Edad.».

El Registrador se opone alegando que no se aporta la documentación sucesoria ni la escritura de entrega de legado, y que además no existe tal error de concepto, ya que sólo se imponía un modo al legatario que carecía de eficacia real y que, en cualquier caso no se cumple lo establecido en el art 217 LH para la rectificación de errores de esta naturaleza.

Se confirma la nota puesto que el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados ya que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan bajo la salvaguardia de los tribunales; está claro además que para rectificar los errores de concepto es necesario el acuerdo de los interesados y del registrador (art. 217 LH) y en este caso solo se ha solicitado por los herederos pero no por el legatario y además estando en desacuerdo el Registrador procede aplicar el art. 218, no siendo posible pues la rectificación sin demandarlo en juicio declarativo. (MN)

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227. OBRA NUEVA EN ZONA DE SERVIDUMBRE DE PROTECCIÓN.

Resolución de 29 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2 a inscribir la declaración de obra nueva sobre determina finca.

Se formaliza determinado pacto sucesorio con transmisión de una finca sobre la que se ha construido una edificación y se declara la obra construida en 1982, según se manifiesta y se acredita con una certificación expedida por técnico competente; asimismo, en la escritura manifiesta el propietario que no le consta la incoación de expediente alguno de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la declaración, ni que se haya practicado anotación preventiva por tal concepto en el Registro de la Propiedad. A dicha escritura se acompaña certificación expedida por el jefe de Demarcación de Costas en Illes Balears, en la que consta que la edificación referida se ubica en zona de servidumbre de protección e invade en parte la servidumbre de tránsito.

El registrador practica la inmatriculación del dominio de la finca referida, pero suspende la inscripción de la obra declarada porque, según expresa en su calificación, es necesario que «…se acredite el título necesario y la autorización de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears conforme exigen los artículos 28 y 49 del referido Reglamento de Costas o, en caso contrario -según proceda-, la autorización excepcional del Consejo de Ministros prevista en el artículo 48 de dicho Reglamento…».

El recurrente alega que, según se acredita en el título calificado, la construcción se realizó antes de la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, por lo que no son aplicables las citadas disposiciones restrictivas.

El notario autorizante de la escritura, en su informe, alega que en dicho título ya se le advierte a la otorgante sobre la preceptiva certificación del Servicio de Costas para acreditar que la finca no invade el dominio público marítimo-terrestre, por lo que, dado en contenido de la referida certificación, para la legalización de la edificación declarada es necesaria la previa concesión administrativa conforme a la normativa vigente aplicable en Baleares.

La DG confirma la calificación registral negativa diciendo que “ el artículo 49.4 del citado Reglamento (de costas) dispone que no podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad las obras y construcciones realizadas en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite la correspondiente autorización. Asimismo, este precepto reglamentario añade que para determinar si la finca está o no incluida en dicha zona se aplicarán, con las variaciones pertinentes, las reglas establecidas en relación con las inmatriculaciones de fincas incluidas en la zona de servidumbre de protección. Y según el artículo 28 del mismo Reglamento, tratándose de edificaciones o construcciones ubicadas en la servidumbre de transito será exigible el informe favorable, previo, emitido por la Administración General del Estado (en el que conste que la servidumbre de tránsito queda garantizada, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria decimocuarta, apartado 5, del mismo Reglamento), salvo que se acredite su obtención por silencio o resulte de la propia licencia de edificación.

Pero, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 11 de junio de 2013), con independencia del régimen legal transitorio al que por razón de su antigüedad pueda acogerse la edificación a que se refiere la declaración de obra nueva formalizada en la escritura cuya calificación ha motivado este recurso, es también cierto que no sólo el artículo 20.4.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, según redacción dada por Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio (que impone al registrador, como operación previa a la inscripción de la obra nueva de edificación antigua, que compruebe que el suelo sobre el que se asienta la edificación no está afectado por una servidumbre de uso público general), sino también y, en particular, los citados artículos 28 y 49 del Reglamento General de Costas, abonan la negativa a la inscripción solicitada al imponer el cierre del Registro respecto de las obras realizadas en zona de servidumbre de protección o en zona de servidumbre de tránsito sin los correspondientes informe o autorización administrativos previos, norma plenamente vigente al tiempo del otorgamiento de dicha escritura.

Por lo demás, de esta circunstancia consta advertido el otorgante de la escritura de declaración de obra nueva, en la que el notario autorizante hace constar expresamente que le advierte sobre la necesidad de acreditar la correspondiente certificación expedida por la Administración competente.”    (JDR)

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228. ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA.

Resolución de 29 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas n.º 2, por la que se suspende la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, por estar caducada y cancelada la anotación en la que se sustenta la adjudicación.

Supuesto de hecho. Se presenta auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas posteriores dictados en procedimiento que ha causado la anotación que ya ha caducado cuando se presentan el auto y mandamiento cancelatorio.

¿Procede la cancelación de las cargas posteriores? NO, sin perjuicio de que se inscriba el auto de adjudicación.

Doctrina DGRN.

1. Las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera ipso iure una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente.

2. Caducada la anotación, los asientos posteriores mejoran su rango y dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. 

3. Aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad, según resulta de los preceptos citados en los precedentes vistos. En ningún caso, pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral, desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria).

4. El hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, no implica que la anotación se convierta en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones sólo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

5. El modo de evitar la caducidad es el mandamiento judicial ordenando la prórroga de dicha anotación preventiva, en cuyo caso hubiera subsistido registralmente la preferencia del proceso de ejecución entablado y sus consecuencias últimas sobre esas cargas posteriores, y sería indudable la eficacia cancelatoria del mandato dictado por el juez que conoció de aquél. Pero dicho mandamiento no ha tenido lugar.

6. No obstante, como tiene declarado este Centro Directivo el recurrente tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). (JAR)

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229. ADJUDICACIÓN HEREDITARIA A FAVOR DE FUNDACIÓN ALEMANA EXISTIENDO LEGITIMARIOS.

Resolución de 29 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Puerto de la Cruz, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y adjudicación.

Se discute en este expediente si procede la inscripción de un bien inmueble a favor de una fundación de nacionalidad alemana a quien la titular registral, igualmente de nacionalidad alemana, ha instituido heredera habida cuenta de que existe una legitimaria y que el bien inmueble cuya inscripción se solicita ha sido legado específicamente a un tercero. La escritura pública está autorizada exclusivamente por el representante de la fundación instituida heredera sin que comparezcan ni el albacea designado, ni la legitimaria ni el legatario de cosa específica.

 De la copia autorizada del testamento del causante alemán, traducida y apostillada, resulta que la causante instituye heredera única a una fundación; reconoce el derecho de legítima de su hija, especificando una serie de donaciones que le hizo en vida; ordena diversos legados de fincas y otros bienes en Alemania y España; ordena que los legados sean cumplidos inmediatamente con su muerte, con cargo a la herencia afirmando que la fundación recibirá el resto de patrimonio de que no haya dispuesto como legado. Lega a favor de don J. A. G. L. su finca de Puerto de la Cruz, (…). Designa como albacea a don R. W. S. y sustituto de este albacea, designa a una persona jurídica determinada y dispone que el albacea debe tomar posesión de la herencia y ejecutar los legados.

La registradora de la Propiedad imputa tres defectos a la documentación presentada: Que la existencia del legado de cosa específica impide practicar la inscripción a nombre de la fundación instituida heredera por cuanto resulta del testamento la voluntad de que la instituida se haga cargo del pago de legítima y de los legados; que no se aporta el pacto sucesorio citado en la exposición de la escritura, pactado entre la causante y su esposo con anterioridad al testamento y que no comparece el albacea designado.

Alega que, conforme al Derecho alemán, la causante puede designar en testamento uno o varios albaceas, así como designar otro albacea, para el caso de que el albacea designado cese antes o después de aceptar el cargo (2.197 BGB). Según los 2.203 y 2.204 BGB, el albacea debe ejecutar las disposiciones de última voluntad del causante, así como, en su caso, efectuar la partición, En el testamento, la causante ordenó que el albacea «deberá especialmente tomar posesión de la herencia administrarla durante el tiempo que sea necesario, ejecutar los legados y velar por el cumplimiento de las condiciones impuestas». Por tanto, no se puede admitir una adjudicación de bienes sin la intervención del albacea. Respecto a la acreditación de la condición de albacea, hay que tener en cuenta que el cargo de albacea comienza desde el momento en que la persona designada como tal lo acepta, debiendo efectuarse la aceptación ante el juzgado de sucesiones (2.202 BGB). El auto del Juzgado alemán de sucesiones es el documento oficial acreditativo de la aceptación y nombramiento de una persona como albacea, el cual deberá aportarse para acreditar esta aceptación.

Tiene razón la registradora  y la DGRN al confirmar su calificación; a la sucesión de un causante de nacionalidad alemana fallecido antes del 17 de agosto de 2015 se le aplica ley sustantiva alemana  con independencia de su residencia y de la escritura presentada resulta que el instituido heredero inventaría determinados bienes muebles y un inmueble que ha sido específicamente legado a un tercero, y se adjudica todos ellos sin que resulte intervención alguna de terceras personas; bien al contrario se afirma lo siguiente: «…la única persona interesada y con derechos en la herencia de doña M. J. B. de soltera F. es la fundación (…)».

De la documentación presentada no resultan los particulares que justificarían, en su caso, la atribución de los bienes inventariados de una forma distinta a la prevista por la testadora. La escritura no contiene más que un inventario de bienes relictos sin contar entre ellos los que se han donado en vida de la testadora ni el resto de bienes objeto de legado (muy copiosos); no contiene operaciones de cómputo e imputación que permitan afirmar la inoficiosidad del legado del inmueble específico con que está gravada la heredera ni de ningún otro legado de los que se ordenan en el testamento (vid. artículos 2188, 2303, 2311, 2314 y 2315 del BGB). No consta la comparecencia ni de la legitimaria ni del legatario. El recurrente afirma que conforme a la jurisprudencia alemana el heredero puede llevar a cabo las operaciones citadas de forma unilateral y sustituir el pago del legado de cosa específica por una cantidad de dinero pero dicha circunstancia ni resulta del expediente ni fue en su momento objeto de prueba ante la registradora.

La legitima en derecho alemán, es una pars valoris,  un derecho de crédito por lo que no es necesaria la comparecencia de los legitimarios en la partición pero no se puede prescindir del albacea.

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230. CONVENIO REGULADOR. NO SE EXTIENDE A NEGOCIOS INDEPENDIENTES.

Resolución de 30 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Villena, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de divorcio aprobado por sentencia.

Supuesto de hecho. En convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio que se presenta a inscripción se liquidan los bienes gananciales y se incluye también una vivienda privativa de la esposa, que la había adquirido estando soltera y sin que conste que haya habido préstamo hipotecario para su adquisición que se hubiera pagado, al menos en parte, constante el matrimonio.

Consta que se constituyó sobre el inmueble una hipoteca en garantía de un préstamo pero bastantes años después de su adquisición

En la liquidación que se hace de los bienes comunes se dice que, aunque la compradora fue la esposa, en realidad la propiedad pertenece por mitad y proindiviso a ambos esposos, por lo que se le reconoce al marido la propiedad de la mitad indivisa, pactándose también que en un plazo que fijan se deberá otorgar escritura pública de venta del 100% de la vivienda familiar a favor del esposo.

¿Es inscribible este reconocimiento o atribución de propiedad sobre la mitad indivisa al marido? NO.

Doctrina de la  DGRN

1 La DGRN reitera que es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio. 

Se considera que se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.

2 Ahora bien, esta posibilidad de inscripción ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador (cfr. artículos 90, 91 y 103 del Código Civil), sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida, por exigencias del principio de legalidad.

Comentario.

1 ¿Cuál es el contenido propio del convenio regulador?

El objeto del convenio regulador no es el de liquidar el conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo la de aquellas derivadas de la vida en común. 

Así resulta indubitadamente de la regulación legal que restringe el contenido necesario del convenio regulador a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial, amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos (artículos 90 del Código Civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil citados en los «Vistos»).

 Por este motivo, el propio Código restringe la actuación del juez, a falta de acuerdo, a las medidas anteriores (artículo 91), como restringe también la adopción de medidas cautelares al patrimonio común y a los bienes especialmente afectos al levantamiento de las cargas familiares (artículo 103).

2 ¿Pueden transmitirse los cónyuges bienes privativos con ocasión de la liquidación de los bienes gananciales en el convenio regulador? SI.

Sin embargo, esta respuesta debe ser matizada en los siguientes términos, pues no toda transmisión de bienes por el hecho de documentarse en el convenio regulador forma parte de su contenido propio (RR. 22 de marzo de 2010, 11 de abril de 2012, entre otras):

a) La transmisión de bienes privativos  formará parte del contenido propio del convenio regulador cuando sea imprescindible (constituya el único medio posible) para la liquidación de los bienes comunes, de modo que la causa exclusiva de dicha transmisión sea la de posibilitar la liquidación de los bienes comunes. (Caso típico es el de  la vivienda que, perteneciendo proindiviso y privativamente a los cónyuges, constituye el domicilio familiar).

b) Fuera de tales casos, la transmisión de bienes privativos junto con la liquidación de los bienes comunes, puede ser, (i) bien un negocio complejo (en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación –a su favor– de bienes privativos del otro cónyuge), (ii) o simplemente un negocio adicional a la liquidación e independiente jurídicamente de ésta, con su propia causa. 

3 ¿Forma parte del contenido propio del convenio regulador la transmisión de la vivienda familiar al cónyuge no propietario cuando la propiedad pertenece privativamente al otro? NO, porque no existe, sobre la misma, comunidad alguna que liquidar

Este es el caso de la presente Resolución, en la que «no se advierte ninguna circunstancia de la que se pueda deducir la existencia de algún tipo de comunidad sobre la vivienda habitual, pues la vivienda fue adquirida exclusivamente por la esposa antes de la celebración del matrimonio, sin que conste que se obtuviera financiación para su adquisición que diera lugar al proindiviso previsto en los artículos 1.354 y 1.357.2 del Código Civil, sin que tampoco conste la finalidad del préstamo hipotecario obtenido en febrero de 2011, transcurridos varios años desde la compra (año 2005) y de la celebración del matrimonio (año 2006), incluso contraído el préstamo hipotecario con posterioridad a la separación de hecho de mutuo acuerdo que fijan los cónyuges en el convenio regulador en noviembre de 2010 y sin que tampoco se pueda deducir que el desplazamiento patrimonial de la mujer al marido, lo sea en pago de un posible exceso de adjudicación en la liquidación de los gananciales».

Conclusión.

1. Las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización.

2 En definitiva, la diferente causa negocial, ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio, y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina reiterada (vid. «Vistos»), deben resolverse a favor de la exigencia de escritura para la formalización de un negocio de esta naturaleza.

3. En todo caso, han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible los elementos constitutivos del negocio que produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa, que no puede presumirse a efectos registrales (vid. artículos 1.261.3 y 1.274 y siguientes del Código Civil)..

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231. CESIÓN DE DOMINIO DE UNA FINCA EN FAVOR DEL AYUNTAMIENTO.

Resolución de 30 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Elche n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de bienes inmuebles a título oneroso.

Hechos:  Se trata de un supuesto muy concreto y complejo: Los propietarios de un edificio obtienen una sentencia a su favor contra un Ayuntamiento y la Generalitat de Valencia, quienes deberán de abonarles una primera indemnización por el aprovechamiento urbanístico del edificio por causa de la anulación de un Plan Parcial, y una segunda  equivalente al valor del Edificio cuando sean privados de él en ejecución del Planeamiento. Posteriormente ambas administraciones abonan la primera indemnización. Después  los propietarios transmiten únicamente  al Ayuntamiento el solar, ya derribado el edificio, que paga por ello la segunda indemnización, declarando que sin perjuicio de la compensación que proceda entre Ayuntamiento  y la Generalitat.

El registrador encuentra dos defectos, el primero que  la cesión del Edificio no es un acto de ejecución de la sentencia, sino un convenio urbanístico, que debe de someterse a sus reglas, puesto que se ejecuta antes de la aprobación del nuevo Plan Urbanístico. Y además que debe de intervenir la Generalitat que abonó la mitad de la indemnización.

El Ayuntamiento recurre y alega que la cesión sí trae causa de la sentencia y por ello no es un convenio urbanístico, y que los derechos de la Generalitat le serán abonados en su momento, y que tiene ya conocimiento oficioso de la cesión.

La DGRN confirma la calificación. Parte de diferenciar entre finalidad  y causa del negocio  y concluye que la cesión del Edificios no trae causa de la sentencia porque se efectúa con anterioridad a la aprobación del Plan General Urbanístico. Por ello concluye que estamos ante un acuerdo voluntario o Convenio Urbanístico que debe de someterse a información pública y a todos los trámites previstos por la norma autonómica, que no se han cumplido.

En cuanto al segundo defecto considera que la indemnización de la Generalitat ya abonada es una contraprestación por la transmisión dominical y en consecuencia debe de prestar su consentimiento a la presente transmisión, no bastando un mero conocimiento oficioso. (AFS)

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232. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTO SUBSANABLE Y TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 18 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 1 a practicar anotación preventiva por defecto subsanable de una certificación administrativa cuya inscripción había sido suspendida.

Presentada para su inscripción una certificación administrativa la registradora suspende la inscripción por dos defectos subsanables, siendo uno de ellos que la finca está inscrita a nombre de un tercero que no ha sido parte en el procedimiento, expresando que no se practica anotación de suspensión por no haberse solicitado. Se solicita por los interesados la practica de dicha anotación pero la registradora se opone alegando que el defecto es insubsanable.

La Dirección confirma la nota. Señala que la finalidad de la Anotación de suspensión por defectos subsanables es doble: prorrogar la vigencia del asiento de presentación para disponer de un margen de tiempo mayor y poder subsanar los defectos sin perder la prioridad registral; y hacer constar en el Registro un adelanto del asiento definitivo para el caso de que se subsanen los defectos. Es claro que existe una evidente contradicción entre ambas notas de calificación pero considerando el carácter insubsanable del defecto de falta de tracto sucesivo, al aparecer la finca inscrita a nombre de un tercero que no ha sido parte en el procedimiento y que no es causahabiente del titular inscrito, carece de sentido acceder a la práctica de una anotación que no va a poder cumplir ninguna de las dos finalidades para las que ha sido concebida. (MN)

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233. PETICIÓN DE COPIA DE UNA CERTIFICACIÓN EXPEDIDA ANTERIORMENTE.

Resolución de 18 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adra a la expedición de una copia de certificación.

Se presenta instancia privada en la cual se solicita textualmente: «Copia de escrito certificado que pedí en año 2009 a nombre de J. A. V. B. día 19-3-2015 

Se trata de resolver en el presente recurso si cabe la posibilidad de que el registrador expida copias de certificaciones emitidas con anterioridad.

La DG confirma la negativa del registrador y señala que “El procedimiento mediante el cual se obtiene la información registral comienza con una solicitud expresa, la cual deberá concretar los aspectos personales del solicitante, su interés y datos que identifiquen la finca o derecho real objeto de publicidad”  y que “dichas solicitudes, conforme al artículo sexto de la Instrucción de 17 de febrero de 1998, quedarán archivadas en el Registro de forma que siempre se pueda conocer la persona del solicitante, su domicilio y documento nacional de identidad o número de identificación fiscal durante un período de tres años”.

“ Ahora bien, la obligación de archivar la solicitud de certificación no se extiende a la propia certificación una vez expedida, ya que no existe obligación legal de conservar la misma, pues ésta es sólo la expresión sustantiva del principio de publicidad material que rige en nuestro sistema que tiene como principal objetivo dar a conocer el contenido de los libros que obran en el Registro”.

“En consecuencia, como señala el registrador en su informe, puesto que no existe obligación legal alguna de conservación o custodia no procede expedir copias de certificaciones ya emitidas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 342 del Reglamento Hipotecario”.   (JDR)

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234. HIPOTECA OTORGADA POR FIDUCIARIO DE RESIDUO.

Resolución de 22 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Paterna nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario sobre fincas de las que el hipotecante es titular registral afectado por un fideicomiso de residuo. (BOE 12 de agosto de 2015)

Hechos: Se formaliza una escritura de préstamo hipotecario sobre una finca de la que el hipotecante, titular registral, es fiduciario de residuo, ya que dicho inmueble está sujeto a un fideicomiso de los de “si aliquid supererit” y por tanto condicional, ya el mismo pasaría a otros fideicomisarios, para el caso que el fiduciario falleciera sin descendientes (si sine liberit decesserit). La cláusula relativa a dicho fideicomiso establece: “Enajenación de bienes: No obstante la existencia del fideicomiso, el fiduciario podrá enajenar los bienes gravados, en concepto de libres, y sin que el fideicomiso se extienda a la contraprestación”.

Notario y Registradora: Mientras la opinión del notario autorizante, es la de que es posible la constitución de una hipoteca sobre los bienes fideicomitidos, ya que la palabra “enajenar”, incluye la de “hipotecar”, más cuando resulta que “el fideicomiso no se extiende a la contraprestación”, por el contrario, la registradora, califica negativamente la escritura, opinando que la cláusula referida permite, al fiduciario, enajenar los bienes fideicomitidos, a título oneroso e inter vivos, pero no le autoriza a gravarlos en concepto de libres, ya que para el caso de que los bienes gravados pasaran al fideicomisario, la hipoteca establecida por el fiduciario se extinguiría.

La registradora se apoya para ello en el distinto significado jurídico de las palabras “enajenar” y “gravar”, así como en lo que dispone el art 426-52 del Libro Cuarto de Sucesiones de la legislación foral catalana, que establece como facultades distintas del fiduciario, las de “enajenar, gravar o disponer, de otra forma, de los bienes fideicomitidos y de sus subrogados, libres del fideicomiso, por actos entre vivos a título oneroso”, por lo que no se puede entender comprendida la facultad de gravar dentro de la facultad de enajenar.

Dirección General: La DG aplica en este caso, interpretando la citada cláusula, el artículo 675 del c.c. en el sentido de que “las cláusulas testamentarias deberán entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador, agregando que “en caso de duda se observará lo que aparezca más conforme con la intención del testador, según el tenor del mismo testamento”.

Por tanto, en la búsqueda de la intención del testador, no se puede aplicar, de forma automática, el criterio de la interpretación restrictiva de los términos concretos utilizados, sino el de una interpretación teleológica. De esta forma, debe llegarse a la conclusión de que al tratarse de un fideicomiso de la clase de si aliquid supererit, en la que no sólo se permite al fiduciario la enajenación de los bienes afectados por él, en concepto de libres, sino que establece (y en esto se fija esencialmente la DG) quela contraprestación que se  obtenga, en reemplazo de los mismos, no quedará afectada por el fideicomiso”, es decir establece un efecto más radical que el que la doctrina postula, generalmente, de que la parte o porción no consumida de la contraprestación, queda, normalmente, gravada en favor de los fideicomisarios. Por tanto, las facultades dispositivas del fiduciario deben ser interpretadas de forma extensiva, ya que, en el presente fideicomiso de residuo, es prioritario, para el testador, el interés del fiduciario antes que el de los fideicomisarios, ya que la expresión “enajenar” no parece referida únicamente a los negocios de transmisión, en sentido estricto, sino que comprende también los de gravamen, en especial los que puedan implicar una enajenación, como ocurre con los derechos de hipoteca o de opción de compra. (JLN)

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235. RECURSO CONTRA LA NEGATIVA PARCIAL A EMITIR CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. 

LA NEGATIVA A EMITIR CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA POR FALTA DE PRESENTACION DE LA DOCUMENTACION CALIFICADA DEBE DE SER TOTAL NO PARCIAL. Resolución de 24 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Corralejo a emitir una calificación sustitutoria.

Solicitada la practica de una anotación se opone la registradora alegando 3 defectos. El interesado solicita la calificación sustitutoria pero sin aportar al registrador sustituto toda la documentación calificada. El sustituto confirma dos de los defectos y deniega la calificación en cuanto al segundo de ellos por entender que para decidir sobre el mismo era indispensable tener a la vista el título presentado.

La Dirección confirma el criterio de la registradora al negarse a calificar, pero entiende que la denegación debió ser total, ya que debió analizar en primer término el cumplimiento de los requisitos para la solicitud de la calificación sustitutoria, e, incumpliéndose cualquiera de ellos, debe quedar afectada la emisión de calificación sustitutoria en sí, no pudiendo emitirse parcialmente. De forma que apreciada la falta de aportación de la documentación inicialmente presentada y requerido para ello el interesado, lo procedente en el caso de que tal falta no se subsane es la denegación de la emisión de la calificación sustitutoria. Y ello porque la calificación sustitutoria debe ser también unitaria, de forma que deben examinarse la totalidad de los defectos, ya que además su apreciación o confirmación parcial impiden alcanzar la finalidad de la propia calificación sustitutoria por cuanto ni el registrador sustituido ni el propio interesado podrán conocer si el título finalmente es o no inscribible y en consecuencia el objeto del posible recurso posterior. (MN)

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236. COMPRAVENTA DE VPO SIN QUE CONSTE LA FECHA DE LA CALIFICACIÓN DEFINITIVA.

Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una vivienda calificada provisionalmente en 1984 como de VPO, estableciéndose el régimen de protección por 30 años a partir de su calificación definitiva, conforme a la legislación entonces vigente (Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre) . Consta en el título previo y en el Registro dicha calificación provisional, pero no la definitiva. Se acompaña también un certificado administrativo del que resulta que no consta en el expediente la fecha de calificación definitiva.

El registrador suspende la inscripción exigiendo que se acredite la falta de calificación definitiva, pues en otro caso considera exigible la autorización para la venta del órgano administrativo autonómico competente. El registrador sustituto confirma la calificación.

El notario autorizante recurre y alega que del documento administrativo resulta que no hay calificación definitiva pues la expresión de que no consta la fecha de dicha calificación es equivalente a decir que no hay tal calificación. Además no consta en el Registro dicha supuesta calificación definitiva, por lo que no puede perjudicar a terceros.

La DGRN confirma la calificación con el único argumento de que en el documento administrativo no se dice expresamente que no exista tal calificación definitiva, sino únicamente que no consta la fecha, por lo que exige declaración expresa en ese punto o cumplimiento de los requisitos exigibles por la legislación autonómica para la transmisión de las viviendas protegidas (fundamentalmente visado previo).

COMENTARIO.– Llama la atención, en primer lugar, que no se cite en la calificación ni en la Resolución ni un solo precepto infringido para suspender la inscripción de la escritura, lo que nos da una primera idea de su falta de fundamento. En segundo lugar que del Registro no surge ningún obstáculo para practicar la inscripción, pues  no consta la calificación definitiva, por lo que en ningún caso se puede siquiera presumir que la haya, constando expresamente por el contrario la caducidad de la calificación provisional (al haber transcurrido 30 meses en exceso desde la calificación provisional). Finalmente la interpretación del documento administrativo que hace la DGRN de que al declarar que no consta la fecha no declara que no exista tal calificación definitiva es sencillamente ilógica e inverosímil: la única interpretación lógica y posible es que si no consta la fecha es sencillamente porque no existe tal calificación. Presumir finalmente que existe tal calificación definitiva y exigir actuar en consecuencia carece completamente de base legal para ello.

Recordemos que la calificación provisional de una VPO puede no derivar en una calificación definitiva, si posteriormente el promotor no la solicita o por incumplimiento en la ejecución del proyecto de construcción  de  la normativa vigente, y que deja de producir efectos pasados 30 meses desde su emisión por lo que la vivienda mantiene su calificación de libre. Exigir ahora la prueba de que no se emitió tal calificación definitiva es una prueba de un hecho negativo, que puede ser una prueba diabólica (si la Administración no contesta o no contesta debidamente) y en todo caso es contraria a los principios registrales de legitimación y exactitud registral , pues no surge ningún obstáculo del Registro por tal motivo. (AFS)

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237. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.

Resolución de 26 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Soria n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

De igual contenido que la R. 223 de este informe

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238. SUSTITUCIONES HEREDITARIAS Y SUCESIÓN INTESTADA.

Resolución de 29 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mojácar, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de una escritura de herencia otorgada por dos sobrinos de la causante como sustitutos vulgares de las dos hermanas que eran las instituidas herederas en primer término. La cláusula testamentaria que ordena la sustitución vulgar dice así: » Si fallecieran en el mismo momento la testadora y sus dos hermanas, heredarán por partes iguales sus sobrinos…».

El hecho es que las dos hermanas herederas fallecieron antes que la testadora, y que los dos sobrinos otorgaron la escritura que ahora se presenta a inscripción aunque no se haya dado la conmoriencia prevista en la cláusula testamentaria.

Dadas las circunstancias reseñadas ¿cabe entender que la sustitución vulgar prevista para el caso de conmoriencia también comprende la premoriencia de las herederas? NO.

Doctrina de la DGRN

«… La precisión con que está redactada la cláusula no deja lugar a dudas: si la testadora hubiese querido que los dos sobrinos mencionados sucedieran en caso de premoriencia o renuncia de las dos herederas, así lo hubiera recogido el testamento, y, sin embargo no lo ha hecho…».

Un detalle añadido que confirma, a mi juicio, la correcta interpretación de la DGRN y de la calificación registral es que en el testamento estaba prevista una sustitución vulgar recíproca entre las herederas (preferente a la sustitución a favor de los sobrinos) expresamente para el caso de premoriencia de una de ellas. Sin embargo, cuando ordena la sustitución a favor de los sobrinos sólo contempla el caso de la conmoriencia.

Comentario. Se trata de una resolución didáctica de la DGRN, cuya sistematización constituye este comentario.

1 ¿Quien puede interpretar un testamento?:

La interpretación de los testamentos corresponde a los herederos, en su caso al albacea o contador partidor nombrados y a la autoridad judicial (R. 30 abril 2014).

a) En cuanto a facultad interpretativa de los herederos, nada más que recordar el art. 1058 CC.

b) En cuanto a las facultades interpretativas del albacea y contador partidor, es criterio constante de la DGRN que el albacea contador partidor, además de contar y partir, tiene funciones interpretativas del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la estricta división del caudal (R.30 septiembre 2013). No puede, sin embargo, realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos. La partición del contador partidor puede equipararse a la realizada por el testador (R. 30 septiembre 2013).

c) La interpretación judicial es la que prevalecerá en último término cuando haya controversia, correspondiendo en exclusiva a los Tribunales de instancia resolver tales casos, excepción hecha de los supuestos de error manifiesto, que si pueden ser recurridos en casación (SS TS 9 marzo 1993, 21 enero 2003, 18 julio y 20 diciembre 2005 y 20 noviembre 2007 y RDGRN 20 noviembre 1998).

2 Interpretación y calificación registral.

El Registrador sólo puede tener en cuenta en la calificación el tenor del propio testamento caso de no haber albacea contador partidor con facultades interpretativas (RR 25 septiembre 1987, 27 mayo 2009 y 16 marzo 2015).

3 Interpretación y autorización notarial.

Tratándose de testamento notarial, una primera interpretación se hace por el Notario, quien, oída la voluntad del testador, debidamente asesorado, traduce dicha voluntad jurídicamente (art. 147 y 148 RN). Por ello, suele ser de gran utilidad la expresión de los fines o los motivos que mueven al testador a ordenar unas y otras disposiciones.

4 Criterios de interpretación del testamento:

a) Literalidad, punto de partida: la primera pauta interpretativa es partir de la literalidad del testamento, pues el recurso a otros medios de interpretación presupone que la voluntad exteriorizada del testador debe ser complementada o no está del todo clara. Si el texto está claro no cabe recurrir a otro criterio que no sea la letra del testamento (STS 10 abril 1986, 19 diciembre 2006 y 9 marzo 1993). El texto del testamento debe considerarse en su conjunto, sistemáticamente (R.19 mayo 2005)

Para recurrir a otros medios de prueba debe ocurrir que, frente a la letra del testamento, existan otros datos o elementos del mismo que claramente demuestren que fue otra la voluntad  del testador (STS 5 octubre 1970), pues a falta de datos concluyentes que resulten del testamento debe prevalecer la literalidad de sus cláusulas (RDGRN 26 noviembre 1998 y 30 abril 2014)

b) Modo de entender la literalidad: La literalidad debe ajustarse a la concreta persona del testador y a sus circunstancias personales, pues no siempre los términos han de entenderse conforme al común sentir del sector social en que se desenvuelve el testador, sino conforme a su sentido personal e individual (STS 6 febrero 1958 y 26 marzo 1983). Esta última sentencia dice que “aunque el criterio prioritario debe ser el literal, hay que dar a aquellas palabras el significado que proceda en relación con las circunstancias personales y sociales concurrentes”.

c) Otros medios de prueba: Si ha de recurrirse a otros medios de prueba, caben la interpretación teleológica (STS 26 de junio de 1951), lógica (STS 18 diciembre 1965), sistemática (STS 9 noviembre 1966) e, incluso, los medios de interpretación extrínsecos al testamento.

Cuando se recurre a otros medios de prueba por no estar clara la voluntad del testador es cuando se dice que debe prevaler un criterio espiritualista (STS 9 junio 1962), pues se trata de encontrar la verdadera voluntad del testador que es el fin principal de la interpretación el testamento, en el que, a diferencia de los negocios bilaterales, no hay intereses en conflicto. Desde esta perspectiva, los medios de interpretación han de emplearse conjunta y armónicamente, sin jerarquía entre ellos pues no hay orden de prelación establecido (STS 10 febrero 1980)

d) Medios de prueba extrínseca: La Jurisprudencia ha reconocido en varias sentencias el recurso a los medios de prueba extrínsecos, a los que se refiere como “hechos o circunstancias no recogidas en el testamento”, por ejemplo, conductas posteriores que pueden constituir medios de prueba (STS 8 mayo 1979). También se ocupa de la prueba extrínseca la STS de 10 febrero 1986, refiriéndose a circunstancias exteriores al testamento mismo, de muy diversa índole “con tal que  sean  claramente apreciables y  tengan una expresión cuando menos incompleta en el testamento, o puedan reconocerse dentro del mismo de algún modo” (Igual criterio en SSTS 31 diciembre 1992, 30 enero y 24 abril 1997 y 19 diciembre 2006). (JAR)

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239. HERENCIA CON CAUSANTE ALEMÁN. CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES.

Resolución de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cerdanyola del Vallés n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

Debe decidirse si es o no inscribible una escritura de manifestación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: el causante es de nacionalidad alemana, falleció en España y se acompañan certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad españoles de los que resulta no haber otorgado testamento en España; se incorpora testamento otorgado en Alemania, debidamente traducido y apostillado del que resulta única heredera la otorgante.

La registradora señala como defecto la no presentación del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad alemán del causante.

El notario recurrente alega que en los artículos 76 y 78 del RH, la referencia que se hace al Registro General de Actos de Última Voluntad, se hace de forma indubitada al Registro español.

La Dirección General, en primer término, repasa conceptos generales:

APLICACIÓN DE OFICIO DE LA NORMA DE CONFLICTO.- La Dirección General (cfr. Resoluciones de 14 de noviembre de 2012 y 14 de agosto de 2014, por todas) recuerda que  la determinación de cuál haya de ser la ley material aplicable a un supuesto internacional corresponde a la autoridad del foro con la obligatoriedad de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable, conforme al artículo 12.6 del Código Civil, norma que, como señaló la R de 20 de enero de 2011, impone la aplicación de oficio de la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto. En este caso  la norma de conflicto está integrada por el artículo 9.8 del Código Civil, conforme al cual «la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren».

Dado que en el presente caso el causante tiene nacionalidad alemana en el momento de su fallecimiento, su sucesión se regirá por las leyes de ese país.

 PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.- Fijada la ley alemana como rectora de la sucesión, se plantea la cuestión relativa a su prueba en sede registral. La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan del artículo 281 de la LEC y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial; una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero deberá suspender la inscripción. No cabe someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del RH que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la R  de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». La enumeración expuesta no contiene un numerus clausus de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Por otro lado, al igual que en sede judicial (artículo 281.2 de la LEC) es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero y su vigencia; debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

Las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2.º del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (R 14 de diciembre de 1981, 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye  una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20 de enero de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia.

Se centra luego en resolver el supuesto planteado y recuerda la R de 18 de enero de 2005 (Servicio Notarial) en relación con las declaraciones de herederos de causante extranjero en las que ha manifestado en esta cuestión que la acreditación del fallecimiento y última voluntad aparece enormemente facilitada en derecho español mediante la prueba documental pública que suministran dos instituciones registrales: El Registro de actos de última voluntad y el Registro Civil.

 La apertura de la sucesión intestada se justifica mediante el certificado de fallecimiento y el de últimas voluntades. Si este último no fuese negativo, habrá de acompañarse además el documento auténtico, o la sentencia firme, de los que quepa deducir indubitadamente la invalidez del llamamiento ordenado por el finado, su ineficacia o su inefectividad. Tratándose de causantes extranjeros, obviamente (por su vinculación patrimonial o residencial española) ha de presentarse igualmente el correspondiente certificado del Registro español de actos de última voluntad. Mas cabría plantear sí, además, complementariamente, habría o no de exigirse el certificado de algún registro equivalente al país de donde el causante es nacional. Ciertamente no todos los países tienen instaurado un Registro de actos de última voluntad similar al nuestro, en cuanto a sus efectos, y en cuanto a su organización (a pesar del impulso, que sobre este tema, supone el Convenio de Basilea). Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida prudente, y casi obligada si lo exigiese la lex causae, que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16/V/1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional, siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, al dotar de un mayor rigor al expediente, sólo puede redundar en una mayor seguridad de la declaración notarial

Consecuentemente, si para la formalización del acta de declaración de herederos parece prudente, casi obligado, dice la Resolución citada, la aportación del certificado del Registro de Actos de Última Voluntad del país de su nacionalidad, también deberá aportarse, si existiere, por las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral, al Registro de la Propiedad, con ocasión de la inscripción sucesoria. Y si este Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario.

Respecto a la situación existente en Alemania, que es firmante, pero no ha procedido aún a su ratificación, del Convenio relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos, hecho en Basilea el 16 de mayo de 1972, el conocimiento de las últimas voluntades se garantizaba por la custodia oficial de éstas en los tribunales locales sin existir registro central alguno. Pese a ello, el panorama alemán está cambiando, puesto que el 1 de enero de 2012 ha entrado en funcionamiento un registro central (Zentrales Testamentsregister), con el objetivo de contener todos aquellos datos relevantes para el conocimiento y localización de las últimas voluntades del causante.

Es cierto que en Alemania, la legislación prevé el certificado sucesorio alemán o «Erbschein», certificado sucesorio que dicta un juzgado alemán que acredita quienes son los herederos de una determinada persona, sea fallecida con o sin testamento pero no es el «Erbschein» un título imprescindible para la declaración de herederos y tanto el notario como el registrador pueden resolver quiénes son los herederos de acuerdo con el Derecho sustantivo alemán.

Consecuentemente y de acuerdo con la Resolución de esta Dirección General de 18 de enero de 2005 (Servicio Notarial) deberá aportarse certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado y por tanto, confirma la nota de calificación. (IES)

Ver artículo de Vicente Martorell.

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240. OBRA NUEVA “ANTIGUA” EN ARAGÓN. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.VARIAS ADMINISTRACIONES COMPETENTES.

Resolución de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva de una bodeguilla y leñera, con un certificado de antigüedad acreditativo de que estaba terminada el 31 de Diciembre de 2007. Se acredita también con certificado municipal que no consta abierto expediente alguno por infracciones urbanísticas sobre dicha finca y que el suelo es urbano consolidado.

El registrador suspende la inscripción pues considera  que si la infracción es muy grave han de transcurrir 10 años, conforme a la normativa autonómica (Artículo 284 Decreto Legislativo 1/2014 de 8 de julio), para la prescripción de la misma. Exige por tanto o licencia o la llamada declaración responsable prevista en dicho norma. Además, añade, no sólo es competente la administración local, sino también la comarcal y la autonómica en materia de infracciones urbanísticas.

La notaria autorizante recurre y alega que la infracción no puede ser muy grave sino grave porque la edificación consta en terreno urbano consolidado como se acredita, que por tanto está prescrita, y que además consta que no existe abierto ningún expediente de infracción urbanística.  Argumenta también que es innecesaria la declaración responsable por la existencia del certificado municipal que se aporta.

La DGRN parte de diferenciar entre procedimiento sancionador y de protección de la legalidad urbanística (a que se refiere el artículo 20.4 de la Ley del Suelo) y hace un análisis del caso concreto, pues la norma autonómica ha cambiado varias veces (1999, 2009, y 2013) teniendo los cambios normativos efectos retroactivos limitados sólo en el segundo procedimiento. Actualmente en el ámbito aragonés el plazo de prescripción será normalmente de 4 años, y sólo en casos excepcionales de 10 años (suelos de dominio público, viales, suelo no urbanizable especial, ..etc ).

En el presente caso queda acreditado por el certificado municipal (que especifica el tipo de suelo) que la infracción no es muy grave sino grave y por tanto que el plazo de prescripción es de 4 años desde su terminación, que ya han transcurrido.

Considera también que es  indiferente respecto del procedimiento registral de inscripción de las obras nuevas por antigüedad que haya más de una administración competente.(AFS)

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241. REVOCACION DE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. DIFERENTES DEFECTOS

Resolución de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se deniega la inscripción de una certificación administrativa de extinción de concesión.

Se presenta Certificación del acuerdo municipal relativo a la revocación de una concesión administrativa y se alegan varios defectos:

Del expediente resulta el fallecimiento del titular registral y por ello se han practicado las notificaciones a su viuda y sus herederos pero sin designarlos nominalmente. Confirma el defecto la Dirección ya que entiende que el registrador ha de calificar los trámites esenciales del procedimiento (art. 99RH) y entre ellos están los que van dirigidos a que los titulares afectados puedan tener en el mismo la intervención prevista por las leyes para evitar su indefensión En este caso no se ha justificado ni el fallecimiento del titular registral, ni el título sucesorio, ni la identificación ni cualidad de herederos de las personas a quien haya realizado las notificaciones.

Otro defecto se refiere a que se pretende también cancelar las hipotecas que recaen sobre la concesión revocada y una de ella está inscrita a favor de Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Guadalajara, Huelva, Jerez y Sevilla, y la notificación se ha practicado a «Caixabank, S.A.». Se revoca este defecto de acuerdo con la doctrina consolidada de que el registrador en el ejercicio de su función de calificación deba comprobar el Registro Mercantil al objeto de acreditar la existencia de un proceso de fusión entre el titular registral y la entidad notificada, evitando con ello trámites innecesarios.

Alega también el Registrador que para cancelar las hipotecas ha de practicarse la consignación de las indemnización que deba percibir el concesionario (art. 175.3ºRH); En su contra el recurrente sostiene que no procede la indemnización de acuerdo con las excepciones pactadas en el propio documento de concesión (que en este caso no constan en la inscripción). La Dirección también confirma el defecto ya que de existir una excepción como la alegada por el recurrente, debe igualmente ponerse de manifiesto ante el registrador.

La última cuestión se refiere a que una de las hipotecas que se pretende cancelar está en ejecución figurando la nota Marginal de expedición de certificación por lo que el Registrador entiende que no puede cancelarse de conformidad con el 688 apdo 2 LEC, que tiene por finalidad lograr la coordinación entre la ejecución hipotecaria y la cancelación judicial o extrajudicial de la propia hipoteca, por lo que la regla general es que para cancelar una hipoteca por causas distintas de la propia ejecución, debe resultar previamente acreditado registralmente que ha quedado sin efecto la ejecución hipotecaria, pues de lo contrario se podría perjudicar a los posibles terceros adquirentes en la ejecución, que confían en la presunción de validez de los asientos registrales. También la Dirección confirma el defecto ya que aunque es cierto que esta regla tiene excepciones como ocurre cuando se trate de ejecución de una carga anterior a la hipoteca en ejecución, que conllevará la cancelación sin necesidad de previa cancelación de su nota marginal (pero eso es así porque al expedirse certificación, el registrador, en cumplimiento de lo dispuesto en el art 135 LH, lo habrá comunicado al Juzgado o Tribunal, por lo que no existe posible perjuicio a ulteriores adquirentes que pudieran adquirir confiados en la validez de los asientos registrales). Pero esto no ocurre en este caso por lo que es aplicable la regla general y el Registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas a la propia ejecución. (MN)

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242. ASIENTO DE PRESENTACIÓN CADUCADO.

Resolución de 2 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa de finca urbana.

Supuesto de hecho: En junio de 2003 se presenta mediante fax una escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad. El asiento caduca a los diez días por no presentarse la copia autorizada, conforme al sistema vigente en aquel momento.
Ahora, en 2015, se presenta nuevamente dicha escritura pero resulta del Registro que la finca está inscrita a nombre de persona distinta de quien transmitió en el año 2003. Concretamente, la finca está inscrita a nombre de un tercer adquirente en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.
El adquirente de 2003 alega la nulidad del título y de las inscripciones.

¿Cabe la inscripción de su título? NO.

¿Se debería haber tenido en cuenta al calificar el segundo título el asiento de presentación del primero, que ya estaba caducado? NO.

Doctrina de la DGRN

1. Sobre los medios de calificación: Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que los medios de calificación deben limitarse a los asientos vigentes en el momento de su realización y no caducados, de tal manera que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación de títulos presentados asientos caducados, no vigentes, que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estados presentados nunca (Resolución de 5 de septiembre de 2013). Por tanto debe considerarse correcta la actuación del registrador en lo relativo a este punto.

2. Sobre los efectos de los asientos registrales: Consecuentemente, conforme al artículo 17 de La Ley Hipotecaria, inscrito o anotado preventivamente en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, señalando además el artículo 20 de la misma Ley que para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos.

Comentario. La Doctrina de esta Resolución no necesita más comentario que recordar los principios de nuestro sistema hipotecario, que es lo que hace la Resolución. (JAR)

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243. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA.

Resolución de 2 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 3, por la que se suspende la cancelación de una anotación de embargo practicada antes de la declaración de concurso.

Supuesto de hecho. Abierta la fase de liquidación concursal, el Juez mercantil ordena cancelar una anotación de embargo existente sobre un bien del concursado. Tal decisión se enmarca en una operación de venta del bien durante la fase de liquidación.

¿Puede el Juez mercantil acordar la cancelación de la  anotación de embargo sin intervención del acreedor anotante? No.

Doctrina DGRN.

  1. La competencia universal atribuida al Juez del concurso no le exime, en sede registral, de la observancia de los principios hipotecarios, entre ellos el del tracto sucesivo, lo que ha de ser objeto de calificación y control por el registrador.
  1. La decisión de cancelar embargos queda sometida a una triple condición (aert. 55.3 LC): a) que la decrete el juez del concurso a petición de la administración concursal; b) que concurra como causa habilitante el hecho de que el mantenimiento de los embargos trabados dificulte gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, y c) la audiencia previa de los acreedores afectados.
  1. Estos requisitos deben ser adaptados a la situación creada tras la apertura de la fase de liquidación. Concretamente, la audiencia del acreedor anotante deberá entenderse sustituida por la notificación, común en los procesos de ejecución, respecto de titulares de derechos y cargas que han de cancelarse, de conformidad con el principio de tracto sucesivo registral del artículo 20 y la salvaguardia judicial de los asientos del art. 1. parrafo tercero de la LH.

Comentario.  La declaración del concurso desencadena una serie de efectos encaminados a solucionar de la mejor forma posible para todos (concursado y acreedores) los efectos del  estado de insolvencia padecido por el deudor.

A la vez que se procura la continuidad de la empresa, se pretende garantizar que los acreedores  puedan cobrar sus créditos, y el equilibrio entre todos intereses en juego, dignos de tutela jurídica, impone una serie de sacrificios y limitaciones para todos los implicados, como destaca la Exposición de motivos de la Ley Concursal.

En lo que se refiere a las ejecuciones y apremios contra el patrimonio del deudor, la declaración de concurso produce los siguientes efectos, según dice el art. 55 LC:

 1) Desde que se declara el concurso no pueden iniciarse ejecuciones  singulares (judiciales y extrajudiciales) ni seguirse apremios administrativos contra el patrimonio del deudor.

 2) Las actuaciones que estuvieran en tramitación al declararse el concurso quedarán en suspenso  desde ese momento, con la finalidad de no entorpecer una solución colectiva que podría verse comprometida si se permitieran acciones individuales al margen del concurso.

3) En esta situación procede distinguir dos momentos que se corresponden con la fase de negociación y con la de liquidación:

a) Durante la fase de negociación, “el juez, a petición del administrador concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado”. Sin embargo, no podrá acordarse el levantamiento y cancelación de los embargos administrativos.

b) Abierta la fase de liquidación, estos requisitos del artículo 55.3 deberán ser adaptados a la nueva situación concursal,, dice la Resolución, “… puesto que la petición de la administración concursal estará justificada por la aprobación del plan de liquidación en el que se acuerde la cancelación de los embargos, y sin que sea ya exigible como requisito habilitante la continuidad de la actividad profesional o empresarial. Respecto a la exigencia de la audiencia previa de los acreedores afectados deberá entenderse sustituida por la notificación, común en los procesos de ejecución, respecto de titulares de derechos y cargas que han de cancelarse, de conformidad con el principio de tracto sucesivo registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria y el de salvaguardia judicial de los asientos registrales del artículo 1, párrafo tercero, de la misma Ley”. (JAR).

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244. ASIENTO DE PRESENTACIÓN CADUCADO.

Resolución de 2 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Plasencia, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa de finca urbana.

Se presenta una escritura para su inscripción pero el asiento de presentación caduca por no acreditarse el pago de los impuestos correspondientes. Presentada una vez liquidada, se deniega su inscripción por haberse inscrito otro título traslativo relativo a la misma finca, figurando ya inscrita a nombre de persona distinta del transmitente. Se pretende por el recurrente la revocación de la inscripción.

La Dirección confirma la nota dado el principio de salvaguardia judicial de los asientos registrales (art 1.3.º LH) y dado que el recurso no es el medio adecuado para plantear cuestiones relativas a asientos registrales vigentes, debiendo dirimirse en sede judicial. Consecuentemente, conforme al art. 17 LH, inscrito o anotado cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, señalando además el art. 20 que para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos. (MN)

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245. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA.ES UNA CUESTIÓN DE HECHO LA ADMISIÓN O NO DE ESTE INFORME COMO HÁBIL A LOS EFECTOS DEL DEPÓSITO DE CUENTAS  ^

Resolución de 2 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad que viene acompañado del informe del auditor designado a petición de la minoría de conformidad con el artículo 265.2 de la LSC. Del informe de auditoría resulta que la sociedad ha omitido la presentación de determinados documentos, entre ellos el acta de arqueo de caja, la documentación acreditativa de las deudas a corto, o la contabilización incorrecta de los crédito fiscales. Por ello dice el auditor que “no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales”.

La registradora suspende el depósito estimando que dado que no se emite opinión y, que la causa de ello es claramente imputable a la sociedad,  el informe no puede ser tenido en cuenta a fin de depositar las cuentas anuales, tal y como ha manifestado la reciente doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resoluciones de 10 de enero, 11 de marzo, 23 de junio y 23 de octubre de 2014.

El interesado recurre y alega que el artículo 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil no exige que el informe de auditoría deba contener opinión sobre las cuentas anuales; que el informe de auditoría presentado junto a las cuentas constituye un informe de auditoría de cuentas dado que el tipo de opinión está contemplado en la Ley y que no estamos ante un supuesto de denegación por limitación absoluta de alcance en el que no se haya facilitado documentación sino con un informe de auditoría con opinión denegada en el que se han facilitado los documentos que le ha sido solicitada;

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Hace la DG un repaso a su doctrina y de las normas vigentes, en materia de contenido del informe de auditoría, a los efectos de si sirve o no para efectuar el depósito de las mismas. Del informe debe resultar “una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad”.

Por ello para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización. Las opiniones del auditor pueden ser de cuatro tipos: favorable, con salvedades, desfavorable y denegada. “En consecuencia es forzoso reconocer que no toda opinión denegada tiene porqué implicar necesariamente el rechazo del depósito de cuentas. La conclusión anterior conlleva determinar en qué supuestos un informe de auditor con opinión denegada por existencia de reservas o salvedades es hábil a los efectos del depósito de cuentas. “No lo es desde luego el informe en el que la falta de opinión viene provocada por la deficiente información proporcionada al auditor por la propia sociedad.

La finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre «un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (artículos 263.1 y 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital)». Por tanto “el informe no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando del mismo no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados”. “A contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre la fiabilidad de las cuentas en relación al estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión(Resoluciones de 10 de enero y 11 de marzo de 2014)”.

Concluye diciendo que “en el expediente que da lugar a la presente consta que el informe del auditor contiene una opinión denegada, entre otras cuestiones que no afectan al resultado de la presente, porque el auditor carece de información suficiente para realizar su juicio de fiabilidad sobre determinadas partidas de las cuentas anuales y porque la propia estructura de la cuentas incorpora partidas de forma indebida y adolece de la falta de otras obligatorias”.

Comentario: Como en otras ocasiones la cuestión de si un informe de auditoría sirve o no para el depósito de cuentas de la sociedad, va a depender de los términos en que el mismo esté redactado y de la información y facilidades que para hacer su informe le haya facilitado la sociedad. Será por tanto una cuestión de hecho a ponderar en cada caso concreto aunque como regla general podemos decir que cuando, como en el caso de esta resolución, exista falta de documentación que normalmente hubiera podido aportar la sociedad y errores patentes en la contabilización de determinadas partidas el informe no será hábil para practicar el depósito de cuentas de la sociedad. JAGV.

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246. OBRA NUEVA. LICENCIA POR SILENCIO POSITIVO.

Resolución de 3 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Teguise a la inscripción de una escritura de obra nueva.

Hechos: Se otorga una escritura de Declaración de Obra Nueva en 2015 en base a una licencia municipal obtenida por silencio positivo en el año 2006. Se acredita la solicitud de licencia y la falta de respuesta del Ayuntamiento en plazo (3 meses) por lo que conforme a la legislación entonces vigente se estima adquirida la licencia por silencio positivo.

El registrador suspende la inscripción y considera no obtenida la obtención de licencia por silencio positivo en tanto no se acredite que las facultades adquiridas por efecto del silencio positivo  no son contrarias a la ordenación urbanística. Todo ello conforme al criterio sentado por la Sentencia del TS de 28 de Enero de 2009 y seguido por la DGRN en numerosas resoluciones posteriores.

El interesado  recurre y alega que  la fecha de obtención de la licencia (2006) por silencio positivo es anterior al criterio jurisprudencial  de 2009, y por tanto no le es aplicable. Además añade que actualmente rige de nuevo el silencio positivo, pues el cambio  introducido por el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio (estableciendo el silencio negativo) fue derogado por la disposición derogatoria única, apartado 6.º de la Ley 8/2013, de 26 de junio.

Considera también que es de aplicación el artículo 166 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, en concreto sus apartados 5 y 6 que establecen como norma general el silencio positivo, transcurridos 3 meses desde la solicitud de licencia sin contestación.

La DGRN confirma la calificación. Distingue a efectos del derecho intertemporal aplicable entre normas sustantivas y normas procedimentales o adjetivas. El acceso al Registro respecto de derechos nacidos y no ejercitados se hará respetando la normativa sustantiva existente en el momento en que se produjo el nacimiento del derecho, pero conforme a la noma procedimental vigente en el momento de inscripción en el Registro.

En el presente caso considera como norma adjetiva de aplicación el artículo 20 de la Ley del Suelo, (normativa que es básica estatal) para su inscripción en el Registro y por tanto considera necesario que se acredite  documentalmente  la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta (la obra nueva).

Considera igualmente  aplicable también la citada doctrina del TS al silencio positivo y por tanto exige para ello una manifestación expresa del Ayuntamiento relativa al hecho de que las facultades adquiridas no son contrarias a la ordenación urbanística.

En definitiva, admite la adquisición de licencias por silencio positivo, pero acreditando por documento administrativo que la licencia no supone la adquisición de facultades contrarias a la normativa urbanística.  (AFS)

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247. DERECHO DE RETRACTO. SENTENCIA CONDENANDO A OTORGAR LA ESCRITURA DE VENTA.

Resolución de 3 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Sahagún a inscribir una sentencia recaída en procedimiento ordinario por la que se reconoce un derecho de retracto.

Hechos: Se sigue un procedimiento judicial en el que se demanda que el comprador de una finca otorgue escritura de retracto de comuneros  a favor del retrayente. En la sentencia así se recoge, reconociendo su derecho al retracto ordenando el otorgamiento de una escritura pública. Ahora el demandante y retrayente solicita que se inscriba directamente la sentencia en el Registro y solicita la  inscripción.de la misma y por tanto la inscripción de la parte retraída a su nombre sin otorgamiento de escritura.

El registrador suspende la inscripción, pues considera que la sentencia es clara: tiene que otorgarse la escritura de retracto y además justificarse el pago del precio. Además hay otros defectos formales.

El interesado recurre y alega que con la sentencia reconociendo el derecho de retracto se produce la subrogación del retrayente y por tanto la adquisición del derecho, por lo que no se necesita escritura pública según determinada sentencia del TS que cita.

La DGRN confirma la calificación y argumenta  que la citada sentencia del TS, aunque referida a un retracto arrendaticio, es aplicable al presente caso. Sin embargo  de ella resulta que para que se consume el retracto se necesita además consignar o pagar el precio, y en el presente caso el pago queda diferido al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, según la propia sentencia. Confirma por tanto la necesidad de otorgamiento de la escritura pública. (AFS)

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248. ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CONSIGNACIÓN DEL SOBRANTE.

Resolución de 3 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Palencia n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una certificación de adjudicación y mandamiento de cancelación derivado de un procedimiento de apremio administrativo. (ACM).

A) Hechos: 1) Se inicia por la Seguridad Social un procedimiento advo ejecutivo, se Anota el embargo en el Registro donde se practica la oportuna Nota de haberse expedido la certificación de cargas al  incoarse la ejecución.
  2) Acreedores posteriores a la Nota obtienen judicialmente Anotación preventiva de embargo, pero no comparecen al procedimiento Advo de la SS.
    3) La SS adjudica el bien a un licitador, liquida su crédito, restituye el sobrante al deudor y expide mandamiento de cancelación de cargas posteriores al embargo advo y la nota registral.

B) La registradora califica negativamente por FALTA de consignación del sobrante a disposición de esos acreedores posteriores;

C) La Tesorería de la SS recurre alegando que tales acreedores, pudiendo, no comparecieron al procedimiento Advo (el cual conocían con la Nota registral sobre expedición de la Certificación de Cargas)  reclamando su derecho al sobrante; que la Administración actuante no pudo tener conocimiento de la existencia de tales acreedores posteriores; y que le resultaría un grave perjuicio económica esa consignación ex post ante la imposibilidad de recuperar el sobrante ya entregado al deudor.

D) La DGRN estima el recurso, y revoca la calificación, señalando, conforme a la ResDGRN 11 marzo 2014:

1º Que resulta supletoriamente aplicable, a falta de otras normas más específicas en el RGR de la SS (RD 11 junio 2004), las reglas de la LEC2000, y en particular sus Artículos 654, 672, 674 y 692-1.  

2º Que conforme a los citados preceptos de la LEC y a los arts. 132 y 133 LH, SOLO es preciso consignar el sobrante a favor de los acreedores posteriores al ejecutante pero anteriores a la citada Nota registral de Publicidad del procedimiento de Ejecución (de expedición de la Certificación de Dominio y Cargas) o a los posteriores que hayan comparecido en el expediente para hacer valer sus derechos. Pero no a favor de los posteriores a la nota que no hayan comparecido. (ACM).  Ver además en las Res DGRN de 11 de marzo de 2014 de 7 de junio de 2016 y de 9 marzo 2017 .

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249. CONCURSO DE ACREEDORES. PLAN DE LIQUIDACIÓN: FIRMEZA DEL AUTO Y AUDIENCIA A LOS TITULARES DE LAS HIPOTECAS. CANCELACIÓN ANTICIPADA DE HIPOTECAS.

Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Salamanca n.º 2, por la que se suspende la cancelación de determinadas cargas registrales, ordenada en un proceso concursal.

De igual contenido que la R. de 8 de julio 2015 comentada en este informe. Número 258.

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250. RECTIFICACIÓN DE PROYECTO DE REPARCELACIÓN.

Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una certificación del Ayuntamiento sobre rectificación de una parcelación y agrupación de una parte segregada.

Supuesto de hecho: Por sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana se rectifica parcialmente una reparcelación ya concluida. La rectificación consiste en segregar una porción de terreno de una parcela y agruparla a otra con el objeto de que se cumpla la superficie mínima exigida.

En cumplimiento de la Sentencia, el Ayuntamiento afectado adopta Acuerdo del Pleno llevando a cabo dicha operación y lo presenta en el Registro, siendo calificado negativamente por faltar el consentimiento de los actuales titulares de las fincas afectadas (se da la circunstancia siguiente: en el procedimiento judicial si habían intervenido los interesados afectados, pero, tras el fallecimiento de alguno de ellos, al tiempo de presentar a inscripción el acuerdo rectificatorio constan inscritos como titulares sus herederos, que no habían sido parte ni en el procedimiento judicial ni en el administrativo).

Para subsanar dicho defecto, el Ayuntamiento dicta un decreto aclaratorio de subsanación que notifica a los titulares registrales actuales, tras lo cual se presenta nuevamente al Registro junto con la certificación del secretario municipal constatando la firmeza administrativa del acuerdo plenario y del decreto aclaratorio.

1 ¿Es inscribible ahora la modificación de la reparcelación? SI.

2 ¿Cabe exigir el consentimiento expreso de los actuales titulares registrales? NO

Doctrina de la DGRN. «… justificada la posibilidad, limitada, de rectificar proyectos de equidistribución inscritos, particularmente cuando se trata de hacer efectiva una sentencia firme que invalida de forma parcial el proyecto y afecta únicamente a determinados propietarios, con la intervención de los mismos en el proceso judicial y el administrativo, y con audiencia a los nuevos titulares registrales, debe admitirse la inscripción del acto administrativo de ejecución de sentencia que afecta limitadamente al contenido del proyecto a los solos efectos de adecuarlo de modo pleno al planeamiento que ha de ejecutar en cuanto a la recomposición de la parcela mínima y determinación de las nuevas cuotas de propiedad y titulares conforme a las propias reglas del proyecto, basadas en la subrogación real y la correspondencia de derechos, sobre la base de la proporcionalidad directa entre el aprovechamiento objetivo de la finca adjudicada a un propietario y la superficie de su finca originaria, según el aprovechamiento subjetivo del que por ella sea titular»

Comentario

La rectificación de los asientos registrales exige, como norma general, el consentimiento de su titular manifestado en escritura pública, o sentencia firme dictada en procedimiento en el que haya sido parte dicho titular.

Tratándose de procedimientos administrativos dotados de las garantías necesarias para el ciudadano (arts. 24 y 105 CE), el consentimiento del titular registral se entenderá cumplido cuando se le haya permitido participar en el mismo, siendo de especial importancia el trámite de audiencia y alegaciones (arts. 79 de la Ley 30/1992).

 En tales casos, cumplido el procedimiento, no cabe exigir el requisito añadido del consentimiento expreso del titular en escritura pública, pues, concluido y firme el procedimiento en vía  administrativa, el titular registral afectado ha podido defender sus derechos  y recurrir, incluso, la resolución administrativa que pone fin al procedimiento.

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251. COMPRAVENTA SUJETA A CONDICIÓN RESOLUTORIA. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alcoy a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa sujeta a una condición resolutoria, ejercitable a instancia del comprador, relativa al cumplimiento de determinados requisitos urbanísticos en un plazo máximo de 7 años.  Posteriormente se otorga una escritura complementaria en virtud de la cual los otorgantes solicitan del registrador que inscriba la escritura parcialmente, aunque  deniegue la inscripción de la condición resolutoria.

El registrador en una primera calificación deniega la inscripción del negocio completo ya que la condición es muy indeterminada y casuística, contraria a los principios registrales de exactitud registral, certeza y seguridad y duda si la condición es suspensiva o resolutoria. Aportada la escritura complementaria mantiene la calificación porque considera que no puede inscribir sólo la compraventa y no la condición, ya que desnaturalizaría el negocio jurídico, que es un todo.

El notario autorizante recurre la segunda nota, y alega que el registrador no aplica el principio de rogación, es decir de no inscripción a instancia de parte de la condición resolutoria, que es voluntaria, y a la que ambas partes han renunciado. Que lo que se inscribe no es el negocio jurídico entero sino titularidades derivadas de un contrato causal, y en este caso la compraventa es un negocio con todos los requisitos legales. En definitiva, que en todo caso debió de inscribir  la compraventa.

Igualmente recurre la primera nota, alegando que la condición pactada sin duda es resolutoria, que no es indeterminada, concepto contradictorio con el de casuística; que los supuestos de hecho de la condición están suficientemente determinados y fijado un plazo  de siete años para ello. Y que el hecho de que no dependan de la voluntad  de las partes no es ningún defecto de la condición, sino que más bien  el problema se podría plantear en caso contrario, si la condición fuera potestativa. En resumen, que la condición resolutoria debió de inscribirse.

La DGRN revoca la calificación. En cuanto a la primera cuestión, considera que la condición resolutoria beneficia en su caso únicamente al comprador, por lo que éste puede renunciar a su inscripción, conforme al principio de rogación. En cuanto al fondo del asunto, argumenta que la condición es inscribible porque está claro que es resolutoria, que no es indeterminada, que la casuística está bien delimitada, que la condición pactada no es puramente potestativa, pues no depende solamente de la voluntad del deudor  sino que depende de más cosas, por lo que es meramente potestativa. Finalmente señala que aunque no se especifique en la escritura el procedimiento para llevar a cabo de resolución, la condición debe de inscribirse, pues una cosa es la inscripción del pacto y otra su desarrollo posterior, que será normalmente en la vía judicial donde se ventilarán extremos que puedan ser dudosos. Por tanto considera inscribible la condición resolutoria pactada  (AFS)

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252. DEPÓSITO DE CUENTAS DE ENTIDAD CONCURSADA. REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. ^

Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad, correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad concursada ya disuelta y en fase de liquidación.

La registradora suspende el depósito pues “la expedición de la certificación comprensiva de las cuentas le corresponde al Administrador concursal. Art. 48.3 Ley Concursal”.

La sociedad recurre por medio de sus administradores pues “si bien en el momento de la solicitud de inscripción del asiento la sociedad se encontraba en la fase de liquidación del procedimiento concursal, ni en la fecha de formulación de las cuentas, ni en la de celebración de la junta, ni en la de expedición de la certificación, el órgano de administración se hallaba ni suspendido ni intervenido, tal y como consta en la resolución judicial inscrita en el Registro Mercantil”.

La registradora ante el escrito pide la ratificación de la interposición del recurso por parte de la administración concursal, ratificación que no se produce y sí se presenta un escrito de un procurador ratificando la interposición en nombre de los antiguos administradores. Por ello la registradora en su informe expresa sus dudas acerca de la legitimación del recurrente.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación aunque por razones levemente distintas a las expresadas en la nota.

Como cuestión previa la DG plantea el problema de la legitimación para recurrir admitiéndola en base a que el artículo 325 de la LH permite que sea interpuesto por “quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta “(la inscripción, en este caso el depósito)  y es evidente que los administradores cesados se encontraban en ese caso.

En cuanto a la cuestión de fondo planteada la DG considera que la certificación expedida y presentada cumple con lo dispuesto en el artículo 109.2 del RRM pues los que expedían la certificación tenían su cargo inscrito y vigente en el momento de la expedición.

Ahora bien para la DG lo que en realidad plantea la nota es si es o no necesario que se acredite el “consentimiento, conocimiento o intervención de las cuentas presentadas a depósito por la administración concursal, toda vez que a la fecha de su presentación consta en el Registro el cese de los anteriores administradores sociales, que han sido sustituidos por una administradora concursal cuyo nombramiento y vigencia resulta del Registro mismo”.

Y sobre esta base, citando la  Resolución de 6 de marzo de 2009 de la propia DG, llega a la conclusión de que es necesario, a los efectos del depósito de la cuentas el “consentimiento, intervención o supervisión de la administración concursal”.

Comentario: Dos temas plantea esta resolución: Uno el relativo a la corrección en la expedición de una certificación cuando los administradores tienen el cargo vigente en el momento de expedirla aunque no lo tengan en el momento de la presentación del documento de que se trate. Es una cuestión importante pues se da con relativa frecuencia. Y dos la necesidad de que el depósito de cuentas de una sociedad concursada, esté en la fase en que esté, salvo con convenio aprobado, cuente con el consentimiento de la administración concursal. JAGV.

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253. COMPRAVENTA. RECTIFICACIÓN.

Resolución de 7 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Jijona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra de compraventa.

Hechos: en 1998 un matrimonio compra una propiedad para su sociedad de gananciales. En 2014 la esposa rectifica dicha escritura manifestando que en realidad estaban casados en ese momento bajo régimen de separación de bienes, lo que se acredita fehacientemente con certificado del Registro Civil, y que compraban por mitad. Se notifica al otro cónyuge mediante acta notarial para que preste su consentimiento a la rectificación; el notario le notifica y el requerido reconoce por manifestaciones verbal que es cierto que se hallaba casado en separación de bienes, lo que el notario recoge en el Acta. Ahora se pretende la rectificación del Registro.

La registradora encuentra como defecto que el interesado no ha comparecido en debida forma ante notario para ratificar el documento  y por tanto no ha prestado su consentimiento para que el bien adquirido en escritura  se inscriba por mitad y pro indiviso,  como pretende la otorgante.

La recurrente alega que la separación de bienes ha quedado acreditada fehacientemente y que el cónyuge no compareciente ha prestado su consentimiento, como resulta del Acta Notarial.

La DGRN confirma la calificación afirmando que es cierto que su doctrina es que cuando un error es probado fehacientemente no es necesario el consentimiento de los interesados, pero en el presente caso al pretenderse que se inscriba por mitad es necesario el consentimiento expreso mediante la firma de ambos cónyuges, no bastando para ello las manifestaciones recogidas por el notario en el Acta Notarial.

COMENTARIO. Resolución demasiado formalista, pues el hecho cierto es que  la separación de bienes está acreditada fehacientemente, tanto por la certificado de matrimonio, como por el Acta notarial, documentos suficientes para rectificar la inscripción. El único defecto que encuentra la DGRN, relativo a que no se especifica que es por mitad, no es tal por cuanto es el mismo porcentaje que resulta del Registro, al menos desde el punto de vista económico, ya que  la titularidad de los bienes en la sociedad de gananciales es, desde dicho punto de vista económico, por mitad, sin perjuicio de que haya que realizar operaciones previas de liquidación, para que jurídicamente lo sea también. (AFS)

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254. OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL EN AUTOPROMOCIÓN. SEGURO DECENAL Y LIBRO EDIFICIO.

Resolución de 7 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Manzanares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada y división en régimen de propiedad horizontal.

Supuesto de hecho

Se cuestiona la inscripción de una obra nueva y división horizontal de un edificio integrado por cinco viviendas, dos locales comerciales y una cochera-aparcamiento en planta baja, sin que se haya constituido el seguro decenal.

Se recurre sólo el primer defecto impuesto en la nota de calificación, esto es la falta de acreditación de la constitución del seguro decenal. La recurrente alega que es autopromotora de la edificación, su avanzada edad y que lo ha edificado sin ningún ánimo de lucro ni intención de enriquecimiento; que no pretende venderlo y que sólo se le puede exigir en su día al hacerlo; que se debe inscribir con una nota de que está obligada a formalizar el seguro decenal en el caso de venta a tercero; que cabría la posibilidad de estimar el recurso parcialmente en el sentido de que se procediese a la inscripción de una de las viviendas, concretamente la que se usa como vivienda habitual de la recurrente y la cochera.

  1. ¿El hecho de ser autopromotor exime de la obligación de concertar el seguro decenal? NO.
  2. ¿Cabe posponer la obligación del seguro -o su renuncia- al caso de que el autopromotor decida posteriormente vender alguno de los elementos privativos del edificio? NO.
  3. ¿Cabe inscribir una sola vivienda, concretamente la destinada a vivienda personal de la declarante, sin el seguro decenal? NO.
  4. ¿Cabe inscribir, con o sin seguro decenal, uno de los elementos privativos del edificio? NO
  5. ¿Se puede inscribir uno de los elementos de la propiedad horizontal sin inscribir previamente la declaración de obra nueva de todo el edificio y su constitución en régimen de propiedad horizontal? NO.

Las preguntas formuladas son contestadas por la Resolución como veremos seguidamente.

Doctrina de la DGRN.

1El hecho de ser autopromotor no exime de la obligación de concertar el seguro decenal fuera de los casos de única vivienda unifamiliar para uso propio:

(i) La Ley incluye dentro de la regla general de la obligación y exigibilidad del seguro también los casos de un promotor individual que impulsa las obras de edificación «para sí», esto es, para uso propio.

(ii) Esto es así porque el art. 19.2 LOE considera tomador del seguro al promotor y asegurados al propio promotor y a los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo». 

2. Fuera del caso de única vivienda unifamiliar para uso propio del autopromotor, no cabe posponer la constitución del seguro a un momento posterior al de la escrituración de la obra nueva y su inscripción: «…En consecuencia, se ha de convenir que la mera renuncia o consentimiento del adquirente como beneficiario del seguro en tanto que asegurado no es razón suficiente para eximir del cumplimiento de la obligación del promotor de suscribir el seguro y, por consiguiente, tampoco de la existencia del seguro como requisito previo para la inscripción de la obra nueva declarada en el Registro de la Propiedad. Si así fuera no se entendería que la Ley imponga también la obligación de asegurar incluso cuando el promotor impulsa la construcción «para sí», sin intención de su enajenación, entrega o cesión a terceros, bajo cualquier título.

3. No cabe inscribir una sola vivienda del edifico, concretamente la destinada a vivienda personal de la declarante, sin el seguro decenal. Ni tampoco es posible inscribir, con o sin seguro decenal. Uno de los elementos privativos del edificio: (i) «… En primer lugar porque tratándose de un edificio de cuatro plantas dividido en régimen de propiedad horizontal no se puede pretender inscribir uno de los elementos privativos sin inscribir los demás…Por tanto con o sin seguro decenal no se puede inscribir uno de los elementos de la propiedad horizontal sin inscribir previamente la declaración de obra nueva de todo el edificio y su constitución en régimen de propiedad horizontal. (ii) «…En segundo lugar porque aun cuando se acreditase la constitución del seguro decenal para el resto de viviendas, a excepción de la señalada, tampoco se podría practicar la inscripción, pues una vez declarada la terminación de la obra nueva de la totalidad del edificio, el seguro decenal debe referirse a la totalidad del mismo, y ello porque como tiene señalado el propio Centro Directivo (Resolución de 26 de julio de 2010) en la propiedad horizontal en sentido vertical los elementos privativos no son independientes unos de otros puesto que los elementos estructurales son comunes: suelo, cimientos, cubierta, vigas, forjados, muros de carga, etc., por tanto los daños estructurales que pueda sufrir el edificio afectan a la totalidad de los elementos privativos». 

4. ¿Qué se entiende por vivienda unifamiliar? El concepto de vivienda unifamiliar viene dado por unas características constructivas y arquitectónicas determinadas, y especialmente por una concreta ordenación jurídica, que configuran a la edificación como autónoma, separada y que se destina a un uso individual. Jurídicamente se estructura como una única entidad física y registral, susceptible de una sola titularidad.

Comentario

El tenor de los textos legales y la doctrina del Centro Directivo no dejan lugar a dudas: no se puede escriturar ni inscribir un edificio sin seguro decenal salvo el caso específico de vivienda unifamiliar para uso propio.

Fuera de este caso, no se podrá autorizar la declaración de obra nueva del edificio argumentando que no se divide horizontalmente. Por tanto, o es arquitectónicamente una vivienda unifamiliar, o no cabe declarar e inscribir la obra nueva (art. 19.2 LOE y art. 20, párrafos segundo, nº 1 del TR Ley del Suelo).

Es cierto que en la práctica diaria nos encontramos con casos límite, sobretodo en esta época de profunda crisis. Así sucede cuando, sobre la vivienda de planta baja de los padres, los hijos han construido, como buenamente han podido, las viviendas de sus respectivas familias, y ahora pretenden individualizar sus propiedades para pagar sus respectivas contribuciones, tener sus contadores de agua y luz, o financiar alguna necesidad con un préstamo hipotecario. La explicación de que ellos son tomadores del seguro y que el hecho de ser promotores/ usuarios no les exime de cumplir la Ley, que se establece en su propio beneficio, no suele resultar convincente. Pero así es la Ley. (JAR)

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255. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR EXISTIR ASIENTOS CONTRADICTORIOS PENDIENTES.

Resolución de 7 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Girona n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de arrendamiento.

Se presenta  una escritura. El Registrador suspende la inscripción por estar pendientes de calificación los títulos previos, cuyo asiento de presentación está vigente. El recurrente alega que los asientos de presentación de los previos están caducados.

La Dirección analiza las peticiones del recurrente:

En cuanto a la pretensión de caducidad de los asientos de presentación previos confirma el criterio del Registrador. Entiende que el recurrente incurre en errores referidos a la vigencia de los asientos de presentación, sus prorrogas y caducidad. De acuerdo con los art. 17, 18 19, 322, y 323 LH y 432 RH  el asiento de presentación tiene una duración de 60 días hábiles, que se prorrogan conforme al art 18.2.º LH; en caso de que se produjere una calificación negativa por observarse en el documento defectos subsanables, el asiento se prorroga por otros sesenta días a contar desde la última de las notificaciones recibidas (art 323 LH) y a su vez dichas prórrogas llevan consigo la prórroga de los asientos contradictorios o conexos (art.432.2 RH). Y esto es lo que ocurre en este caso: Existen dos documentos previos calificados con defectos subsanables y sus asientos de presentación están prorrogados y por tanto vigentes; ello implica la prórroga del asiento posterior contradictorio y no cabe calificar el documento mientras estén vigentes dichos asientos previos contradictorios: caducados dichos asientos o despachados los títulos se procederá a calificar dicho documento posterior en atención al título y a la situación registral existente en ese momento.

Se solicita también Anotación de suspensión del documento. Confirma la Dirección que tampoco puede practicarse pues no se trata de un documento calificado con defectos, sino de un documento que está pendiente de calificación. Por tanto, no habiendo defecto subsanable puesto que el documento está pendiente de calificar, no procede practicar anotación de suspensión por defecto subsanable (art. 65 LH) sin que se produzca perjuicio al presentante puesto que el asiento esta prorrogado como consecuencia de la prórroga de los asientos previos.

En cuanto a la petición de que se ordene la cancelación de asientos practicados en virtud de los títulos previos presentados en caso de que éstos se llegaren a practicar, también se rechaza ya que una vez inscritos sólo la autoridad judicial, mediante el correspondiente procedimiento, podrá ordenar su modificación o cancelación (art.1.3 LH) y no es el recurso gubernativo el cauce ni el procedimiento adecuado. En este caso respecto a esos títulos previamente presentados el procedimiento registral está en trámite y sin finalizar y no cabe mediante la interposición de recurso la pretensión de anteponer derechos o solicitar la práctica de asientos que puedan dar la apariencia de un derecho usando inadecuadamente la legislación hipotecaria. (MN)

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256. NOTAS DE AFECCIÓN URBANÍSTICA.

Resolución de 7 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 40, por la que se suspende la extensión de una nota marginal de afección real a los gastos de urbanización.

Se presenta solicitud en el Registro de la Propiedad de prórroga de afecciones urbanísticas derivadas de procedimiento de equidistribución; vigente el asiento de presentación se modifica la rogación con la aportación de un segundo documento en el que solicita que se practiquen nuevas notas de afección y no prórroga de las anteriores.

El registrador exige que se aporte certificación de aprobación firme por parte de la Administración actuante advirtiendo que la misma debe recaer en procedimiento en el que se haya respetado la situación jurídica de las personas implicadas y con cumplimiento del resto de requisitos exigidos por la normativa aplicable.

El recurrente no discute las afirmaciones de la nota de defectos. Se limita a completar la documentación aportada en su día con la incorporación de dos nuevos documentos y con la reflexión de que debería dejarse en suspenso la práctica de las operaciones solicitadas en tanto no recaiga la resolución administrativa firme.

El registrador emite informe a la luz de las alegaciones del escrito de recurso y emite nueva calificación en función de la nueva documentación incorporada reiterando la imposibilidad de inscribir.

La DG, en base al articulo 326 de la Ley Hipotecaria («El recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma»” señala que “que el recurso no es la vía adecuada para tratar de subsanar los defectos apreciados por el registrador” y que “en la tramitación del expediente de recurso no pueden ser tomados en consideración documentos no calificados por el registrador (y aportados al interponer el recurso). En consecuencia, que no procede llevar a cabo un pronunciamiento en relación a documentos que no se pusieron a disposición del registrador de la Propiedad al tiempo de llevar a cabo su calificación sin perjuicio de que llevándose a cabo una nueva presentación se adopte un nuevo acuerdo de calificación en el que se haga referencia a dichos documentos (vid. artículo 108 del Reglamento Hipotecario). A la luz de las consideraciones anteriores no procede que esta Dirección General lleve a cabo pronunciamiento alguno sobre la cuestión de fondo, que no ha sido discutida por el recurrente, y sobre la que no se puede entrar en base a documentos presentados con el escrito de recurso y respecto de los que el registrador ya ha afirmado que no subsanan las deficiencias observadas. Si el recurrente desea obtener una decisión del registrador al respecto y entablar contra la misma el oportuno recurso tiene abierta la vía de la nueva presentación del conjunto de la documentación en los términos en que se ha expuesto con anterioridad”.

Y concluye señalando que “La confirmación de la calificación del registrador implica la de la afirmación de que no procede la práctica de asientos provisionales, solicitud que ha sido hecha en vía de recurso y que, por no contenerse en la rogación ante el registrador, tampoco fue objeto de calificación”. (JDR)

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257. IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES LEGADOS.

Resolución de 8 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia y entrega de legados.

Supuesto de hecho. Se cuestiona si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia y entrega de legado en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) la única heredera es legataria al mismo tiempo de una vivienda que se identifica así: «…la vivienda propiedad del testador sita en villa del Prado (Madrid), con el terreno que pertenece a la misma, y la huerta propiedad del testador sita en Villa del Prado (Madrid)…»; (ii) Se disponen otros legados en el testamento a favor de otros legatarios, consistentes en todos los bienes inmuebles pertenecientes al testador en la Villa del Prado.

En la escritura no comparecen los otros legatarios y la prelegataria  por sí sola se adjudica vivienda y el terreno anexo.

¿Es inscribible? SI, siempre que los bienes legados estén suficientemente identificados (art, 81 c) RH)

Doctrina de la DGRN.

1. Conforme al art. 81 c) del RH “la inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de… c) Escritura de entrega otorgada por el legatario… y por el heredero o herederos».

2. Identificación del bien legado: requisito inexcusable es que no ofrezca dudas la identificación del bien legado. Las dudas sobre la identidad del bien no pueden salvarse mediante «un acta de manifestaciones otorgada por distintas personas que afirman tal correspondencia, pues, habrán de ser los propios interesados en la herencia o quienes por ley tengan facultades de interpretación del testamento, quienes resuelvan tal discrepancia, sin perjuicio de acudir a la vía judicial en caso de falta de acuerdo» (R. 5 diciembre 2003).

3. En el caso concreto de la Resolución, el empleo en el testamento del artículo determinado «la» (la casa y el terreno colindante a la misma) es suficiente para identificar los bienes legados aunque el testador tenga otros inmuebles en la misma localidad, pues la interpretación lógica nos lleva a concluir que sólo hay una casa.

4. Si no hay identificación suficiente, no cabe argumentar el deber del registrador de investigar el contenido del Registro como parte de su labor calificadora, pues para una búsqueda efectiva se precisa que se consignen datos indubitados, como, por ejemplo, titular, localización, parajes, superficies, linderos, referencias catastrales etc, ya que referencias genéricas  son de imposible identificación y comprenden incluso bienes que pudieran no estar inscritos.

Comentario.

No es esta la primera vez que se ocupa la DGRN de la identificación suficiente del bien legado como requisito imprescindible, y lógico, para que el legatario pueda por sí mismo otorgar unilateralmente la escritura de adjudicación del legado. En la citada R. de 5 de diciembre de 2003 no se admitió que la insuficiente identificación testamentaria pudiera suplirse mediante un acta de manifestaciones sin  que intervinieran el resto de los herederos y legatarios.

Cuestión distinta es en qué casos puede el legatario unilateralmente adjudicarse el bien legado, que no es cuestión que se suscite en este caso. La Resolución cita el art. 81 c) RH, que es el que resulta aplicable al caso concreto, pues el prelegatario también era el único heredero, siendo legatarios no legitimarios el resto de interesados en la sucesión.

La DGRN se ha ocupado de este problema en Resoluciones anteriores, y muy resumidamente pueden exponerse las siguientes pautas generales, además de lo que dispone el artículo 81 RH: (i) Habiendo legitimarios interesados, es necesaria su intervención para la entrega del legado, incluso aunque el legatario sea también legitimario (RR. 20 0ctubre 2001 y 9 de marzo 2009). (ii) Como norma general, no puede el prelegatario de cosa específica adjudicarse unilateralmente el legado sin intervención del resto de los coherederos (R.13 enero 2006  y 13 abril 2009). (iii) No habiendo legitimarios, puede el legatario adjudicarse unilateralmente el bien legado si el testador lo ha autorizado expresamente, ex. art. 81 a) RH (R.9 marzo 2009).

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258. CONCURSO DE ACREEDORES. PLAN DE LIQUIDACIÓN: FIRMEZA DEL AUTO Y AUDIENCIA A LOS TITULARES DE LAS HIPOTECAS. CANCELACIÓN ANTICIPADA DE HIPOTECAS.

Resolución de 8 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Salamanca n.º 1, por la que se suspende la cancelación de determinadas cargas registrales, ordenada en un proceso concursal.

Supuesto de hecho. En concurso de acreedores, el Juzgado dicta auto declarando finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación y posterior disolución de la sociedad.

En el plan de liquidación de los bienes del concursado, que se presenta por el administrador concursal para su aprobación judicial, se propone un régimen distinto para la enajenación de los bienes inmuebles de la masa activa, según exista constituida o no sobre los mismos garantía real.

Para aquellos bienes que no tienen constituida garantía real a favor de acreedores del concurso se propone la venta directa con la previa cancelación de todas las cargas y anotaciones que los graven, incluso las acordadas en procedimiento administrativo.

Mediante auto se aprueba el plan de liquidación propuesto por el administrador concursal, dictándose por el Secretario judicial decreto por el que se libra mandamiento para el Registro de la propiedad disponiendo la cancelación de cargas, incluidas las hipotecas, con carácter previo a la venta de los inmuebles.

La calificación registral pone de manifiesto los siguientes defectos: 1) No cabe cancelar las hipotecas antes de la venta de los bienes hipotecados. 2) En el mandamiento ha de constar necesariamente si los acreedores hipotecarios afectados han tenido oportunidad de conocer el plan de liquidación 3) En el mandamiento no se hace constar si el auto aprobatorio del plan de liquidación es firme.

Doctrina DGRN.

1 Sobre la firmeza del plan de liquidación: ¿es necesario a efectos registrales que conste la firmeza del auto aprobatorio del plan de liquidación, teniendo en cuenta que tiene efectos inmediatos desde su aprobación para procurar la mayor celeridad posible en el procedimiento concursal? SI.

No obstante la inmediata ejecutividad del plan de liquidación, lo cierto es que el Juez, de oficio o a instancia de parte, puede acordar motivadamente la suspensión, total o parcial, de plan de liquidación. Este decisión del Juez es recurrible ante la Audiencia provincial correspondiente.

Por tanto, la situación que se plantea en estos casos es la siguiente: (i) El auto aprobatorio del plan de liquidación es inmediatamente operativo aunque no sea firme. (ii) Dicha eficacia inmediata no impide sin embargo  que, comenzada la liquidación, pueda suspenderse total o parcialmente. (iii) Por tanto, tal posibilidad justifica la exigencia de que conste la firmeza del Auto para que pueda producir la modificación del contenido registral.

Dado el silencio de la LC en este punto, la cuestión se debe resolver, dice la DGRN, conforme a la legislación hipotecaria y procesal, y cabe decir en este punto que el art. 3 LH se refiere al titulo judicial inscribible hablando de “ejecutoria”, y no hay ejecutoria si no hay firmeza en los términos del art. 207 LECivil.

Conclusión: para que el auto judicial que aprueba el plan de liquidación pueda causar un asiento registral definitivo (inscripción, cancelación) ha de ser firme.

2 Sobre la cancelación de las hipotecas con carácter previo a la venta de los bienes de la masa: ¿cabe tal cancelación previa? NO.

Partiendo de la base de que las cancelaciones de embargos y cargas previamente a la venta del bien tiene por finalidad  favorecer las operaciones de liquidación, lo cierto es que no es lo mismo, dice la Resolución, que se trate de cancelar anticipadamente un embargo, que no hay inconveniente en admitirlo, a que se trate de cancelar anticipadamente una hipoteca, cuya operatividad exige necesariamente su permanencia en garantía del crédito específicamente garantizado por ella, de modo que, si no se ha pagado la deuda, dicha hipoteca pueda ser ejecutada (ius distrahendi) para cobrar con el importe de la venta el crédito garantizado.

El concurso de acreedores limita pero NO excluye la eficacia de las garantías reales que gravan los bienes de la masa. Por tanto, en el caso discutido puede proponerse y aprobarse la venta directa de un bien hipotecado, pero el precio obtenido quedará afecto al pago del crédito garantizado con la hipoteca pues “…también en el concurso de acreedores el pago de los créditos con privilegio especial se tiene que hacer con cargo a los bienes y derechos afectos (art. 155.1 LC).

Conclusión: No cabe la cancelación previa solicitada, pues tal medida referida una hipoteca no viene prevista legalmente salvo el caso excepcional  contemplado en el art. 97.2 LC. Se cita la STS de 23 de julio de 2013 que ha señalado que «el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 L.C., pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el artículo 155 L.C.».

3. ¿Es necesario que a los acreedores hipotecarios se les haya notificado el plan de liquidación en lo que afecta a su crédito? SI.

Conocimiento potencial/conocimiento real: “…el registrador ha exigido que el plan de liquidación fuera conocido por los acreedores hipotecarios, y no sólo eso, sino, además, que se hubiera puesto en conocimiento de los mismos las medidas adoptadas para la satisfacción del crédito a ellos reconocido. Obviamente, si los titulares de las hipotecas estuvieran personados en el procedimiento concursal, la mera personación supone la posibilidad de conocimiento del plan presentado, ya que el plan debe quedar de manifiesto en la Secretaría del Juzgado durante el plazo de quince días a fin de que los interesados puedan formular observaciones y proponer modificaciones (artículo 148.2 de la Ley Concursal). Pero conocimiento potencial no equivale a conocimiento real. Puede suceder que, por una u otra razón, el acreedor hipotecario, por considerar erróneamente que el plan no le afecta, no aproveche las oportunidades legalmente ofrecidas.

Conclusión: “…sin esa notificación al titular registral de la hipoteca, con expresión de las medidas que se hubieran adoptado o se proyecten adoptar para la satisfacción de los créditos respectivos la cancelación no puede ser decretada por el juez…”.

En la Resolución de este informe R.2 julio 2015. BOE 12 agosto 2015/9075 también se plantea una cuestión similar a este punto tercero, referida en ese caso a la cancelación de embargos. (JAR)

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259. COMPRAVENTA. ART. 160-F DE LA LSC.

Resolución de 8 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.

De igual contenido que la R. 223 de este informe

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260. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE ENTRE LOCALES DE DOS PROPIEDADES HORIZONTALES.

Resolución de 8 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ourense n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de servidumbre y de comunidad.

Hechos: Se constituye una servidumbre recíproca de paso entre tres locales, dos de las cuales son elementos privativos de dos edificios en propiedad horizontal, colindantes entre sí que forman una unidad arquitectónica y que están conectados físicamente desde hace tiempo.

La registradora suspende la inscripción porque considera que se necesita acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios ya que la comunicación entre los locales afecta a la estructura o fachada del edificio y porque supone un cambio de uso del local al destinarse ahora a paso para otro local. Rechaza igualmente el acuerdo de la Comunidad presentado por cuestiones formales y porque es de 2001 y actualmente han cambiado los propietarios en el Registro de la Propiedad respecto de los que adoptaron el acuerdo, que son terceros registrales. Iguales argumentos aplica a la constitución de una Comunidad de Uso entre dichos locales, pero dicho defecto no es recurrido.

El interesado  recurre y alega que nunca se ha afectado ningún elemento común, pues nunca hubo muro de separación entre ambas propiedades, que la servidumbre sólo afecta al local, no al solar común del edificio, que no hay cambio de uso porque una zona del local sea de paso y que el tercero hipotecario no es tal porque no está adquiriendo la finca gravada con la servidumbre no inscrita y que los supuesto elementos comunes de la fachada afectada no son publicados por el Registro.

La DGRN confirma la nota de la registradora en base a reiterada doctrina del TS pues considera que la servidumbre afecta a un elemento común, la fachada y que es necesario acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios; no admite, sin embargo, el argumento de que la servidumbre suponga  un cambio de uso del local gravado, salvo que los Estatutos lo prohíban expresamente; respecto del acuerdo de la Comunidad aportado considera que no cumple los requisitos formales de unanimidad, pero además, por aplicación del principio de tracto sucesivo,  los copropietarios que tomaron el acuerdo no son, años después, los que aparecen en el Registro cuando se pretende su inscripción.

COMENTARIO: A mi juicio hay que diferenciar entre el aspecto puramente civil en la constitución de la servidumbre (básicamente consentimiento de los propietarios de los predios afectados) y otros aspectos colaterales para el debido desenvolvimiento del derecho de paso (pensemos en Licencias Municipales de Obras u otro tipo de permisos administrativos o incluso particulares o de la Comunidad de Propietarios). Desde este punto de vista las posibles obras materiales para poner en contacto dos predios y los obstáculos legales que haya que vencer son ajenos al derecho a constituir la servidumbre, a su validez, y por tanto a su inscribibilidad, ya que no es competencia del Registro velar por las obras a realizar, tanto si existe PH como si no. La doctrina del TS sobre necesidad de acuerdo unánime de la Comunidad es compatible con lo dicho, pues sólo es aplicable cuando haya modificación de dichos elementos comunes y por extensión cuando se pretenda inscribir, pero no es el caso, porque el acto documentado, la constitución de la servidumbre, es algo que sólo afecta a elementos privativos no a los elementos comunes, y además ni se pretende documentar ni inscribir dicha alteración de los elementos comunes, mas si como en el presente caso se defiende que  nunca fueron afectados. El posible argumento del cambio de uso está, sin embargo, bien argumentado por la DGRN para rechazarlo como defecto.

Tampoco me parece acertada la extensión que hace la DGRN a los acuerdos de la Comunidad de Propietarios del principio registral de tracto sucesivo que en sentido estricto sólo es predicable de los acuerdos que puedan afectar a elementos privativos, que son los únicos objeto de titularidad individual. Y ello porque los acuerdos de una Comunidad de Propietarios se desenvuelven en la esfera civil ajena a la publicidad registral, es decir que no son inscritos (piénsese en un acuerdo para modificar la fachada del edificio), salvo que afecten a reglas concretas del título constitutivo de la PH inscritas. Condicionar la efectividad de dichos acuerdos a que se tomen e inscriban con plena coincidencia de los titulares registrales, además de carente de base legal me parece inviable en la práctica por cuanto, por ejemplo, para alcanzar la unanimidad por acuerdo tácito de una Comunidad de 100 propietarios puede pasar más de un mes y otro tanto de trámites para su presentación en el Registro, tiempo suficiente para que en ese lapso de tiempo cambie la situación registral, que como una ruleta estará siempre cambiando de posición y nunca o casi nunca será coincidente con la realidad civil.

En definitiva, pienso que debió de inscribirse la servidumbre sin entrar a considerar si afectaba o no a elementos comunes y si era necesario o no el consentimiento de la Comunidad por las razones dichas. (AFS)

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261. CONCURSO DE ACREEDORES. PLAN DE LIQUIDACIÓN: FIRMEZA DEL AUTO Y AUDIENCIA A LOS TITULARES DE LAS HIPOTECAS. CANCELACIÓN ANTICIPADA DE HIPOTECAS.

Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Salamanca n.º 2, por la que se suspende la cancelación de determinadas cargas registrales, ordenada en un proceso concursal.

De igual contenido que la R. de 8 de julio 2015 comentada en este informe. Número 258.

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262. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DERECHO HEREDITARIO.

Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Murcia n.º 7, por la que se deniega la extensión de una anotación preventiva sobre derechos hereditarios.

Se plantean varias cuestiones:

La eficacia de la Anotación de embargo del derecho hereditario. Entiende la Dirección que la anotación recae sobre el derecho hereditario in abstracto no sobre los bienes concretos de la herencia (arts 42.6 y 46 LH y 166.1 y 206.10 RH), de tal manera que su efectividad dependerá de si en la partición hereditaria la finca es adjudicada al deudor o a otro heredero; por lo mismo si se presenta la adjudicación derivada de la ejecución del embargo no procedería inscribir sino anotar el derecho del adjudicatario, pero también su efectividad quedaría dependiendo de la consolidación del derecho hereditario del adjudicatario lo que en este caso no se produce al adjudicarse la finca a otro heredero, sin perjuicio de que los acreedores de los herederos siempre puedan oponerse a la partición efectuada en fraude de sus derechos de conformidad con los arts 1083 y ss CC.

Respecto a los asientos a practicar en este caso: Resulta presentado en 1º lugar una escritura de venta efectuada por el heredero a quien se le adjudica la finca en la partición; después el Auto de adjudicación derivado del embargo del derecho hereditario – aunque ya caducada dicha anotación – ; y finalmente, la partición hereditaria en la que la finca se atribuye a un heredero distinto del deudor y que a su vez es el vendedor. De la situación registral resulta que la primera escritura está suspendida por falta de tracto y practicada anotación de suspensión; pero el defecto se subsana inscribiendo el documento presentado en tercer lugar y la presentación del primer documento da rango y reserva de prioridad al que le sirve de tracto (art. 105 RH). Pero además aun cuando se inscribiera el Auto de adjudicación del derecho hereditario, por entender, como hace el recurrente, que tiene prioridad al 3º, una vez practicada la partición, el derecho hereditario en abstracto que tenía sobre dicha finca se ha extinguido, puesto que se ha adjuducado a otro heredero y así se infiere de los arts. 206.10 RH cuando determina que procederá la cancelación de las anotaciones preventivas cuando en el supuesto del 42.6 LH o del párrafo 2º del 166.1 RH se presentare la escritura de partición y no aparecieren adjudicados al heredero las fincas o derechos sobre los que se hubiere tomado anotación preventiva del derecho hereditario. Alega también el recurrente que el heredero adjudicatario intervino en el procedimiento pero el Centro Directivo entiende que es intranscendente puesto que la anotación y adjudicación del derecho hereditario son los del deudor por lo que no cabe practicar asiento con respecto a los derechos de otro heredero (MN)

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263. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. FORMA DEL REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR HIPOTECANTE.

Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación en unión del mandamiento de cancelación de cargas.

En un procedimiento de ejecución hipotecaria se pactó como domicilio para las notificaciones la finca hipotecada siendo una finca rustica. Se presenta ahora el Auto de adjudicación de donde resulta  que el requerimiento de pago se efectuó en otro domicilio, entendiendo la registradora que el requerimiento ha de hacerse en el domicilio pactado y en caso de imposibilidad por edictos de acuerdo con el art. 686 LEC.

La Dirección reconoce que es cierto que el art. 686.3 LEC dispone que intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley. Pero el propio TC (STC 11 de mayo de 2015) ha manifestado que conlleva mucha mayor protección la notificación personal al deudor hipotecante en cualquier domicilio conocido que acudir a la notificación edictal. En este sentido expone que ello implica que el órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos. Por ello concluye que resulta mucho más garantista para el propio ejecutado que la notificación se realice de manera personal en cualquier domicilio conocido, que acudir al sistema edictal al entender que tal «comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado». En este caso por la secretaria judicial se manifiesta que el requerimiento se hizo en la persona de su representante legal, en el domicilio social de la sociedad demandada, por lo que se estima el recurso. (MN)

COMENTARIO: la redacción actual del art 686.3 introducida por la Ley 19/2015, de 13 de julio, que entrará en vigor el 10 de noviembre recoge esta interpretación al establecer que Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164.

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264. MONTES: COMUNICACIÓN TANTEO Y RETRACTO ADVOS.: NO BASTA QUE SEA UN MONTE, DEBEN DARSE LOS DEMÁS PRESUPUESTOS.

Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Novelda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

A) Hechos: En síntesis se discute si por la mera transmisión de una finca (que en su mayor parte) es un MONTE, se requiere la previa comunicación, a efectos del tanteo y retracto administrativos (del Aº 25 de la Ley de Montes) a la CCAA o al Estado. En el caso concreto ni del Registro ni del Catastro resulta la colindancia de la finca con ningún monte ni bien de titularidad pública.

B) El registrador sostiene que sí y califica negativamente para salvaguardar eventuales derechos administrativos.

C) El interesado recurre, señalando que no bastan meras conjeturas sobre si procede o no el derecho de adquisición preferente (en la calificación no se precisa de qué supuesto se trataría), y que no cabe imponer la carga de investigación a los particulares cuando no se da aparentemente ningún presupuesto que permita el retracto.

D) La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, señalando que con independencia de que conste o no que la finca transmitida sea un MONTE (en el caso puede deducirse tal naturaleza de la finca directamente de su descripción registral y de la definición de Montes en la legislación estatal y valenciana), para que procedan los derechos de tanteo y retracto, y por consiguiente surja la obligación previa de comunicar la transmisión, para que notarios y registradores puedan autorizar e inscribir, respectivamente, la escritura, NO BASTA que la finca sea un “Monte”: deben darse los demás presupuestos legales para su nacimiento (en cuanto a extensión, colindancia o enclavamiento…). (ACM).

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265. CANCELACIÓN DE MENCIÓN.

Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la solicitud de alteración de descripción de una finca.

Se discute si procede suprimir de la descripción de una finca en la que resulta un camino la frase «por cuyo camino tiene derecho de paso el vecino del lado oeste», por petición de la titular registral.

El registrador entiende que dicho camino no forma parte de la citada finca registral, por lo que, para proceder a eliminar de la descripción de la finca «y por cuyo camino tiene derecho de paso el vecino del lado Oeste», deberá previamente identificarse la finca que constituye dicho camino.

La Dirección revoca la nota porque entiende que no se está solicitando la alteración de la descripción, ni se pretende que desaparezca la existencia del camino sino la constancia de que existe un derecho de paso. Entiende que constituye una simple mención conforme al concepto que da el art 29 LH ya que se refiere a un derecho que, pudiendo acceder al Registro, no lo ha hecho –R. de 1 de febrero de 2010–. El art. 98 LH determina que … las menciones de derechos susceptibles de inscripción especial y separada no tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta Ley y serán cancelados por el registrador a instancia de parte interesada, por lo que el recurso ha de ser estimado. (MN)

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266. SUCURSAL EN ESPAÑA DE SOCIEDAD EXTRANJERA. PODER GENERAL. FOLIO CERRADO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. ES OBLIGATORIO EL PREVIO DEPÓSITO DE LAS CUENTAS ANUALES DE LA SOCIEDAD. ^

Resolución de 9 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de un poder general.

Hechos: Se otorga un poder en nombre de una sucursal de una sociedad extranjera en España

La registradora suspende la inscripción por estar cerrada la hoja de la sucursal por falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013 (art. 378 RRM).

La sociedad recurre alegando que de conformidad con el artículo 365 el RRM las sucursales no tienen obligación de depósito de sus cuentas anuales.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Le basta para ello con reproducir los artículos 375 y 376 del RRM de donde resulta con claridad meridiana que las sucursales de las sociedades extranjeras deben depositar las cuentas anuales de su sociedad e incluso en el caso de que en el país origen de la sucursal no exista obligación de formulación de cuentas deberán al menos depositar las cuentas de la propia sucursal elaboradas a este efecto.

Comentario: Resolución clara que no deja lugar a dudas: Si la sucursal extranjera no deposita cuentas su hoja queda cerrada como si de una sociedad española se tratara. JAGV.PDF (BOE-A-2015-9118 – 3 págs. – 155 KB) Otros formatos 

 

267. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. ARTÍCULO 160-F DE LA LSC: LA APRECIACIÓN DE SI SE ESTÁ ANTE UN SUPUESTO SUJETO A LA AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA ES UNA CUESTIÓN DE HECHO A CONSIDERAR EN CADA CASO CONCRETO. ^

Resolución de 10 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada a la que otra sociedad limitada aporta 5000 euros en efectivo metálico. El objeto de ambas sociedades es prácticamente idéntico y la sociedad aportante está debidamente representada por su administrador único.

El registrador suspende la inscripción por considerar que se infringe el artículo 160.f. de la LSC “al no constar la autorización de la Junta, ni expresarse por la administración de la sociedad aportante, que los activos aportados no son esenciales y que no superan el veinticinco por ciento (25%) de los activos que figuren en el último balance aprobado, y en el caso que superen ese porcentaje, que los mismos no son esenciales”.

Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto confirma la calificación pues “la ley no distingue entre ningún tipo de activo”.

El notario, en un extenso y fundamentado escrito, recurre basándose fundamentalmente en la eficacia meramente interna del artículo 160.f. de la  LSC, en la primacía del artículo 234 sobre el 160.f., en que la manifestación del administrador sobre el carácter no esencial del activo, si es falsa no sana el negocio y en que el dinero no puede ser nunca un activo esencial pues forma parte del llamado circulante.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Su doctrina, ya puesta de manifiesto en otras resoluciones, podemos sintetizarla, a los efectos mercantiles, en los siguientes puntos:

  1. Se trata, según se dice en la EM de la Ley, de una ampliación de las “competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.
  2. En el mismo sentido el artículo 511 bis, aplicable sólo a las cotizadas considera “materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, «a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas», y «b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad».
  3. Lo que trata de evitar la Ley es la llamada «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.
  4. El concepto de activos esenciales es un concepto indeterminado. “El hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado –«activos esenciales»–, comporta evidentes problemas de interpretación”.
  5. Lo importante es determinar “las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general”.
  6. Según la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril, los consejeros delegados de una sociedad anónima carecen de poderes suficientes para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía sin el conocimiento y consentimiento de la junta. Pero pese a ello no casa la sentencia recurrida por entender que prevalece «la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital], aplicable por una clara razón de analogía)».
  7. El carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios.
  8. No puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.
  9. Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su ratio legis sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. De seguirse una interpretación maximalista “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico”.
  10. El notario en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17.bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico”, e informar a las partes sobre el precepto cuestionado reflejando “en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad”.
  11. En este sentido pudiera exigir “una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos”.
  12. Por su parte el registrador debe tener en cuenta que “al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad”.
  13. En el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste.
  14. En nuestro sistema registral “no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante; y la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez -a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado-, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado”.
  15. Por consiguiente “sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación.
  16. “Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de velar por la adecuación del negocio a la legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
  17. En resumen “el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.
  18. “No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.
  19. En conclusión “la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

Comentario: Como vemos por el catálogo de razonamientos que hace la DG, el problema planteado para el tráfico jurídico por el artículo 160.f) de la LSC, frente a notarios y registradores queda convertido en una mera cuestión de hecho a considerar en cada caso concreto. Es decir el notario por su contacto más directo con las partes negociales deberá tratar de apreciar si el negocio que autoriza pudiera o no entrar en el ámbito del artículo 160.f) de la LSC, exigiendo certificado aprobatorio de la Junta General, y en todo caso será una medida de prudencia en su actuación que exija, al menos en los casos que pudieran ser dudosos, una manifestación en dicho sentido. Por su parte el registrador sólo cuando de forma notoria aprecie el carácter esencial del activo podrá exigir aprobación del contrato por la junta general pues la mera manifestación del administrador en el sentido de no ser el activo esencial o de no llegar al 25% no producirá la sanación del negocio. El negocio sólo queda sanado e inatacable con la aprobación de la junta general.

Además también resulta claro de la decisión del CD que lo que el registrador no puede hacer, en ningún caso, es pedir que el representante de la sociedad declare que no se trata de un activo esencial, sino que, en su caso, el defecto que podrá oponer al negocio presuntamente incurso en el ámbito del artículo 160.f) será que no consta la aprobación de la junta general a la operación realizada.

Para nosotros y lo hemos defendido en algún foro de forma verbal, aunque no por escrito que seguimos preparando, lo que el artículo 160.f) de la LSC pretende evitar es que la enajenación o aportación de lo que se entiende por rama de actividad (cfr. también artículo 76.4 de la LIS) por parte de una sociedad pueda escapar del control de la junta general. Antes de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles, esa aportación de rama de actividad era considerada por nuestro CD como un mero acto de gestión y por tanto competencia de los administradores. Al llegar la Ley 3/2009 e introducir el nuevo concepto de “segregación” (cfr. art. 71 Ley 3/2009) esa aportación de rama de actividad de una sociedad a otra quedó asimilado a la segregación y por tanto ya no podía hacerse como acto de administración sino que debía sujetarse a todos los requisitos de una escisión y entre ello y como esencial a la aprobación de la Junta General. La nueva norma del artículo 160.f) es más amplia pues no sólo contempla el caso de aportación de una sociedad a otra sino también los actos de enajenación y adquisición. Pero el concepto de rama de actividad puede ser perfectamente aplicable a estos supuestos.

Por tanto si le damos al concepto de rama de actividad la consideración que de la misma hacen las leyes fiscales, como negocio en funcionamiento, sólo cuando se de este supuesto estaremos en presencia del artículo 160.f) o de la Ley 3/2009 según que la contraprestación consista en acciones o participaciones de la sociedad, en su caso adquirente, o en efectivo u otros bienes por parte de la persona física o jurídica contraparte.

No se nos escapa que también bienes individuales puedan ser activos esenciales y que su enajenación o aportación a otra sociedad pudiera vaciar a la enajenante o aportante de contenido, pero para estos casos es cuando debe entrar en juego la doctrina de la DG quedando al arbitrio del notario, a la vista de las características del negocio, la exigencia o no de la manifestación o de la autorización, y lo mismo del registrador si del contexto del contrato cuya inscripción se pretende o por otros datos resultantes del registro puede apreciar que se trata de un activo esencial para la sociedad enajenante.

Resumiendo y desde un punto de vista eminentemente práctico pudiéramos dar las siguientes reglas para actuar con relativa seguridad en estas cuestiones:

a) Si el objeto del negocio es una rama de actividad siempre será exigible por el registrador la autorización de la junta general, o en su caso por el registrador mercantil en aumento de capital el cumplimiento de las normas relativas a la segregación. Por supuesto que el notario podrá hacer la misma exigencia o bien la manifestación acerca del carácter no esencial del activo.

b) Si se trata de enajenación o de aportación de bienes concretos y determinados, la regla general es la no exigencia de requisito adicional alguno salvo que el notaria apreciare por los prolegómenos del negocio algún hecho que le indique lo contrario o bien al registrador le constare de forma notoria que se trata de un activo esencial para la sociedad.

c) Finalmente lo que siempre se debe evitar, lo que no se hacía en el supuesto de hecho de la resolución, es una interpretación amplia o extensiva de la norma que conduzca a una generalización en la exigencia de acuerdo de la junta general pues ello provocaría, como muy bien dice la DG, que “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico”. JAGV. PDF (BOE-A-2015-9119 – 9 págs. – 204 KB)Otros formatos

 

 

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EXPEDIENTES NOTARIALES MECANTILES EN LA LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Ley de Jurisdicción Voluntaria. Expedientes notariales en materia mercantil.

La Disposición final undécima de la Ley 15/2015 de 2 de julio de jurisdicción voluntaria modifica la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, en la que introduce un nuevo Título, el VII, en el que se va a regular la “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”.

Dentro de esos expedientes en el capítulo VI de dicho título se regulan “los expedientes en materia mercantil”.

Son tres los expedientes que en esta materia se atribuyen al notario, dos de ellos compartidos con los Secretarios judiciales y otro de exclusiva competencia notarial.

I.Robo, hurto o extravío de título valor o representación de partes de socio.

El primer expediente de competencia notarial es el relativo al “robo, hurto, extravío o destrucción de título-valor”. Se regula en el artículo 78. Al igual que ocurre con el expediente confiado al Secretario judicial es una aplicación de los artículos 547 a 566 del Código de Comercio que es el que contiene la regulación sustantiva sobre la materia, aunque esos artículos van a quedar afectados por lo que ahora se dispone. Son artículos tácitamente derogados por la presente ley aunque los mismos, en algunos puntos más precisos que la legislación ahora vigente, pueden servir para cubrir algunas lagunas que presentan estos expedientes.

  1. Supuesto de hecho. La desposesión, hurto o extravío de los títulos valores o representación de partes de socio. Esta representación de partes de socio debe referirse a cuando la participación en sociedades se representa por títulos nominativos o al portador, es decir se trata de sociedades anónimas. Tratándose de sociedades limitadas, su verdadero título será la escritura de constitución o de aumento del capital social o la escritura de transmisión de participaciones sociales. No obstante ahora con la tesis del TS que admite la transmisión de participaciones en documento privado esta posibilidad puede dar lugar a un incremento de los expedientes de este tipo al carecer el documento privado, por su propia naturaleza, de matriz o protocolo.
  2. Legitimación. Los poseedores legítimos de los títulos. Ello deberá acreditarse cumplidamente por los medios de prueba que se estimen oportunos. Creemos que este será el punto crucial o cardinal del expediente. El notario deberá considerar si de los medios de prueba que se le suministren, la persona que insta el expediente es o no el titular legítimo de los títulos.
  3. Competencia. Notario del lugar de pago cuando sea título de crédito, notario del lugar del depósito, cuando se trate de un título de esta clase o el del lugar del domicilio de la entidad emisora.
  4. Tramitación. Se inicia por solicitud del interesado.  El Notario, previa calificación de la legitimidad del solicitante, lo comunicará, mediante requerimiento, al emisor de los títulos y, si se tratara de un título cotizable, a la Sociedad Rectora de la Bolsa correspondiente, y solicitará la publicación en la sección correspondiente del “Boletín Oficial del Estado” y en un periódico de gran circulación en su provincia indicando que cualquier interesado puede comparecer ante el notario el día y hora que se señale.

Si alguien comparece se levanta acta instando al promotor del expediente y al emisor de los títulos a que no procedan a su negociación o trasmisión, así como a la suspensión del cumplimiento de la obligación de pago documentada en el título o del pago del capital, intereses o dividendos, o bien al depósito de las mercancías, salvo que ese depósito fuere imposible, difícil o muy costoso, según proceda en atención al título de que se trate.

En caso de depósito, el Notario instará al porteador o al depositario, previa audiencia del tenedor del título, que entregue las mercancías al solicitante si éste hubiera prestado caución suficiente por el valor de las mercancías depositadas más la eventual indemnización de los daños y perjuicios al tenedor del título si se acreditara posteriormente que el solicitante no tenía derecho a la entrega.

Incluso a petición del solicitante, el Notario podrá nombrar un administrador para el ejercicio de los derechos de asistencia y de voto a las juntas generales y especiales de accionistas correspondientes a los títulos que fueran valores mobiliarios, así como para la impugnación de los acuerdos sociales. La retribución del nombrado correrá a cargo del solicitante.

Transcurrido el plazo de seis meses sin que se haya suscitado controversia, el Notario autorizará al que promovió el expediente a cobrar los rendimientos que produzca el título, requiriendo, a su instancia, al emisor para que proceda a su pago.

Transcurrido el plazo de un año sin mediar oposición, el Notario requerirá al emisor para que expida los nuevos títulos, que se entregarán al solicitante.

En ningún caso procederá la anulación del título o títulos, si el tenedor actual que formule oposición los hubiera adquirido de buena fe conforme a la ley de circulación del propio título. En este caso lo que procederá, según resulta del párrafo siguiente, será el sobreseimiento del expediente.

En caso de que no fuera procedente la anulación del título o títulos, quien hubiera sido tenedor legítimo en el momento de la pérdida de la posesión tendrá las acciones civiles o penales que correspondan contra aquella persona que hubiera adquirido de mala fe la posesión del documento.

II. De los depósitos en materia mercantil y de la venta de los bienes depositados.

Se regula en el artículo 79.

  1. Supuesto de hecho. Cuando por disposición legal o pacto sea procedente un depósito de bienes muebles, valores o efectos mercantiles.
  2. Legitimación. Los obligados por ley o por pacto a la realización del depósito.
  3. Competencia. El notario competente para actuar en el lugar en donde deba realizarse el depósito.
  4. Tramitación. Se realiza por acta de depósito conforme a la propia Ley Notarial y su Reglamento.
  5. Reglas especiales.
  6. a) Si el depósito es de letras o efectos mercantiles con fecha perentoria de aceptación o de pago el notario, previa petición puede presentarlo y si se le satisface su importe, el depósito será del importe dinerario correspondiente.
  7. b) Si se permite la venta de los bienes o efectos depositados, el Notario, a instancia del depositante o del propio depositario, podrá convocar y proceder a la venta de los bienes. Se aplican las reglas de las actas notariales de subasta, y se dará al importe obtenido el destino establecido en la legislación mercantil.

III. Del nombramiento de peritos en los contratos de seguros.

Su regulación se contiene en al artículo 80.

  1. Supuesto de hecho. Cuando no haya acuerdo entre los peritos nombrados por el asegurador y el asegurado para determinar los daños producidos, y aquéllos no estén conformes con la designación de un tercero.
  2. Legitimación. Podrá pedirlo el asegurador o el asegurado o ambos conjuntamente.
  3. Competencia. Notario al que se acuda de mutuo acuerdo. En su defecto el de la residencia en el lugar del domicilio o residencia habitual del asegurado o donde se encuentre el objeto de la valoración, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
  4. Tramitación. Se iniciará el expediente mediante escrito presentado por cualquiera de los interesados, o por ambos conjuntamente. Al escrito se acompañará la póliza de seguro y los dictámenes de los peritos.

El Notario, convoca a una comparecencia a fin de que los interesados se pongan de acuerdo en el nombramiento de otro perito; si no hubiere acuerdo, se procederá a nombrarlo de entre las listas que anualmente se suministren a los Colegios Notariales a estos efectos. La designación, que se regula en el artículo 50 de la LN, es compleja y poco práctica pues el primer designado lo es por sorteo ante el Decano y los siguientes por orden correlativo por el propio Colegio al que tendrán que acudir en cada caso. Vid. artículo 50.

Una vez hecho el nombramiento debe ser aceptado y es necesaria una provisión de fondos para pago del perito. El plazo para la emisión del informe es de 30 días salvo acuerdo en contrario de las partes y aceptación por el perito. Emitido el informe se incorporará al acta y se dará por finalizada.

IV. Normas comunes de tramitación.

Sin perjuicio de que estos tres procedimientos de jurisdicción voluntaria sean regulados con detalle en una futura reforma del Reglamento Notarial, mientras eso ocurre y para que las nuevas posibilidades dada por la Ley 15/2015 se hagan efectivas, creemos que, al igual que puede ocurrir con los expedientes confiados a los registradores mercantiles, la ausencia de normas de desarrollo y sobre todo la ausencia de plazos puede ser cubierta por las propias normas generales que en materia de tramitación se contiene en la propia LJV.

Así el artículo 13 de la Ley dice que las normas de tramitación que la misma establece se aplican a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en lo que no se opongan a sus normas específicas. Según estos exponemos a continuación lo que de esas normas generales, artículos 14 a 22, pueda ser aplicable a los expedientes notariales y también registrales.

1º. Solicitud.

Será normalizada y suministrada por la propia oficina notarial o registral. Debe ser suscrita por persona legitimada en donde se indiquen sus datos de identidad y un domicilio para notificaciones, Aunque no se diga se podrá señalar una dirección de e-mail a estos efectos. Ello aliviará mucho la tramitación del expediente ahorrando tiempos y costes. Se exponen los hechos sin necesidad de fundamentación jurídica, si el solicitante no lo estima necesario y se acompañan las pruebas que se estimen pertinentes. Deben presentarse tantas copias como interesados. La solicitud se presentará por cualquier medio incluso telemático. En este caso deberá utilizarse firma electrónica reconocida o el DNI electrónico.

2º. Examen de la solicitud.

El notario examinará su propia competencia objetiva y territorial, es decir si lo solicitado es de su competencia y si puede admitirla según las reglas especiales de actuación notarial de cada caso. Si estima que no es competente por el objeto puede archivar el expediente indicando cual es el órgano o notario competente. Si la falta de competencia es territorial también puede o archivar o remitirlo al notario competente. No se establece plazo en la Ley para este inicial examen de la solicitud.

Si la solicitud tiene defectos se da un plazo de cinco días al solicitante para su subsanación. Si no se subsanan se archiva el expediente.

Lógicamente todas estas resoluciones o decisiones del notario deberán ser debidamente notificadas al solicitante. Aunque la ley no lo dice, dada simplicidad que debe presidir toda la tramitación, se podrá interponer recurso ante la DGRN por analogía con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 145 del RN, negativa a la autorización de instrumento público, o recurso de queja por analogía con lo dispuesto en el artículo 231 del mismo reglamento en caso de negativa a la expedición de copia.

3º. Admisión de la solicitud.

Si la solicitud es admitida se acuerda una comparecencia caso de que según la naturaleza del expediente sea procedente. Aquí si hay ya un plazo que deberá ser tenido en cuenta en todos los trámites anteriores, pues la comparecencia debe celebrase dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la solicitud. Si alguno de los que deban comparecer no lo hace, se archiva el expediente.

En la comparecencia se pueden hacer oralmente alegaciones de toda índole y el notario las resuelve también oralmente.

Como cuestión muy importante se dice que el desarrollo de la comparecencia deberá ser debidamente grabado en los términos dispuestos en la LEC. Por tanto deberá dotarse de este medio a las oficinas notariales.

4º. Resolución del expediente.

Se resuelve, por acta o escritura según los casos (vid. Artículo 49 LN), en el plazo de cinco días. Si no hay comparecencia el plazo se cuenta desde la última diligencia practicada. Si la resolución queda firme no se puede plantear otro expediente sobre idéntico objeto salvo que cambien las circunstancias, siempre que se trate de expedientes en los que s concurra en competencia con el secretario judicial.

5º. Recursos.

Aunque en materia de expedientes notariales nada se dice creemos que el recurso contra la decisión notarial, como ya hemos apuntado, será ante la DGRN, previa audiencia del notario y el respectivo Colegio Notarial. Lo que ocurre es que al menos en los expedientes mercantiles, será realmente extraño que la decisión sea negativa en la fase final del expediente. Sí puede serlo en las fases iniciales.

Jose Angel Garcia Valdecasas Butrón

 

 

 

Resoluciones DGRN Julio 2015

Indice:
  1. SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES (BOE 19-05-2015)
  2. S8. Competencia territorial del Juzgado para la ejecución hipotecaria.
  3. S9. Cancelación de hipoteca unilateral aceptada tácitamente.
  4. RESOLUCIONES
  5. 183. Negativa a emitir calificación sustitutoria por no presentar documentación en plazo. 
  6. 184. Embargo contra sociedad concursada, constando el concurso anotado sólo en el Registro Mercantil. 
  7. 185. Sentencia de divorcio que no aprueba la liquidación de bienes del matrimonio.  
  8. 186. Transformación de sociedad anónima en limitada. 
  9. 187. Escritura de segregación de 1988 presentada ahora: prescripción infracción.
  10. 188. Comprador casado en separación de bienes sin que conste el nombre del cónyuge. 
  11. 189. Expediente de dominio para reanudar el tracto y usucapión. 
  12. 190. Aportación a gananciales de la finca de origen e inscripción sobre la finca resultante.
  13. 191. Sentencia ordena la cancelación de inscripción derivada de permuta. 
  14. 192. Ejecución con anotación caducada. Presentación simultánea de calificación sustitutoria y de recurso. 
  15. 193. Desafectación de elemento común y adjudicación a propietarios concretos.
  16. 194. Embargo administrativo contra deudor concursado.
  17. 195. Ejecución hipotecaria cuando el procedimiento de ejecución directa no está inscrito.
  18. 196. Prórroga extraordinaria art. 205 RH: ha de pedirla el Juez.
  19. 197. Cláusula estatutaria de no realizar actividades propias del objeto social
  20. 198. Resolución de permuta. Cancelación de la referencia como mención
  21. 199. Anotación de embargo administrativo sobre bienes de entidad concursada una vez aprobado el convenio.
  22. 200. Adición de herencia. Derecho de transmisión. 
  23. 201. Cancelación de condición resolutoria explícita que grava dos fincas. 
  24. 202. Hipoteca mobiliaria sobre aprovechamiento minero: No es posible pues dicha hipoteca es competencia del Registro de la Propiedad ^
  25. 203. Compraventa “para persona por designar”. Título y modo.   
  26. 204. Sustitución fideicomisaria de residuo. Facultad de disposición a título gratuito.
  27. 205. Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión. Es posible su depósito aunque se trate de auditoría con carácter voluntario.

 

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES (BOE 19-05-2015)
S8. Competencia territorial del Juzgado para la ejecución hipotecaria.

Resolución de 1 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de diciembre de 2014, que ha devenido firme.

Revoca la R. 9 de mayo de 2014.  El Registrador estimó que no se había respetado la competencia del Juzgado correspondiente al término municipal donde radica la finca objeto del expediente (cfr. artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La DGRN confirmó su calificación. Ahora, el Juzgado revoca calificación y Resolución. La finca está situada en el municipio de Santa Cruz de Tenerife y el Juzgado pertenece al partido judicial de La Laguna.

S9. Cancelación de hipoteca unilateral aceptada tácitamente.

Resolución de 2 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de 22 de diciembre de 2014, que ha devenido firme.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa revoca la R. 17 de junio de 2013 que plantea dos cuestiones:

1ª.- La posible aceptación tácita por el acreedor de la hipoteca unilateral que se pretende cancelar. La DGRN rechaza la posibilidad de aceptación tácita o no inscrita, indicando que «el derecho a obtener la cancelación impetrada no puede ser objetado por la existencia de una supuesta aceptación tácita de la hipoteca constituida unilateralmente.»

 2ª.- Si el requerimiento efectuado por burofax cumple los requisitos legales: «En concreto, en el texto del escrito remitido se hace constar que «se comunica a Kutxa el otorgamiento de la hipoteca unilateral reseñada (y sus modificaciones) y se le requiere para su aceptación en el plazo de dos meses, transcurridos los cuales sin que conste en el Registro la aceptación por el acreedor, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó». Y por ello, estima el recurso revoca la calificación registral que no admitió la cancelación solicitada. 

La Resolución revocó la calificación registral. 

la sentencia, de fecha 30 de junio de 2014, dictada en autos de juicio verbal número 919/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián confirmó la Resolución.

Ahora, la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, revoca la sentencia de instancia, revoca la Resolución y da la razón a la Registradora que se negó a cancelar la hipoteca.

 

RESOLUCIONES
183. Negativa a emitir calificación sustitutoria por no presentar documentación en plazo. 

Resolución de 25 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Teguise a emitir una calificación sustitutoria.

Supuesto de hecho. Se pretende obtener calificación sustitutoria pero no se presenta en plazo toda la documentación (original o testimonio) que fue objeto de la calificación inicial.

Doctrina de la DGRN. Procede denegar la solicitud de calificación sustitutoria cuando quien la pretende no presenta en plazo la documentación previamente calificada por el Registrador sustituido. A tal fin, el interesado puede retirar del Registro los documentos presentados y calificados (Art. 6 RD 1039/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto).

Comentario. Trata la Resolución una serie de cuestiones de interés que se resumen seguidamente:

1. Recurso contra denegación de asiento de presentación: es doctrina de la DGRN que la denegación del asiento de presentación es una calificación similar a la que suspende o deniega la practica de una inscripción, y por ello recurrible de igual modo y por el mismo procedimiento previsto en los arts. 322 y ss LH.

Destaca la Resolución las diversas fases normativas por las que ha pasado esta materia: a) en la primera redacción del Reglamento Hipotecario, el artículo 416 estableció que, ante la negativa de extender el asiento de presentación, cabía recurso de queja ante el juez de la localidad. b) La Ley 24/2001 estableció en el artículo 329 de la Ley Hipotecaria que cabía interponer recurso de queja ante esta Dirección General, con alzada ante el juez de la capital de la provincia. c)  Este último precepto quedó derogado y dejado sin contenido por la Ley 24/2005, por lo que actualmente la cuestión carece de una regulación directa, laguna que ha sido colmada por la doctrina de la DGRN en la forma vista.

2 Calificación sustitutoria y denegación de asiento de presentación: consecuentemente con lo dicho, procede en tales casos la solicitud de calificación sustitutoria al ser aplicable el mismo régimen previsto para los casos de suspensión o denegación de una inscripción.

Conforme al art. 19 bis párrafo cuarto LH, procede la calificación sustitutoria en primer lugar, cuando el registrador no haya calificado dentro de plazo, en que lógicamente no cabe recurso contra una calificación no realizada, y en segundo lugar, cuando el interesado opte por el cuadro de sustituciones ante una calificación registral negativa.

3 Requisitos para la solicitud de la calificación sustitutoria:

Es requisito indispensable para emitir la calificación sustitutoria solicitada que el registrador sustituto reciba la misma documentación que ha sido previamente calificada por el registrador sustituido, y de ahí el derecho a retirar los documentos del registro donde estuvieran presentados. No es admisible la aportación de fotocopias. (JAR)

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184. Embargo contra sociedad concursada, constando el concurso anotado sólo en el Registro Mercantil. 

Resolución de 25 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Supuesto de hecho. Se presenta en el Registro de la propiedad mandamiento de embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social y el titular de la finca embargada se encuentra en concurso, según resulta de anotación practicada en el Registro mercantil. La providencia de apremio y la diligencia de embargo son posteriores a la fecha del auto que declaró el concurso.

¿Cabe practicar la anotación solicitada? NO.

Doctrina de la DGRN.

1. “… Tras la reforma operada por la Ley 38/2011, el artículo 84.1 de la Ley Concursal define «a sensu contrario» cuáles son o qué efectos tienen los créditos contra la masa (los que no sean créditos concursales o contra el deudor común)… En lo que ahora interesa, el artículo 84.4 establece que «las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el Juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento».

2. Una interpretación sistemática de los artículos 8, 9, 84 y 154 de la Ley Concursal conduce a afirmar que la consideración de un determinado crédito como crédito contra la masa, al efecto de obtener la anotación preventiva del embargo decretado como consecuencia de su impago, no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni menos aún puede entenderse apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto. Deberá ser el Juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la «vis atractiva» que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso y a la vista del informe que al efecto presenta la administración del concurso.

Comentario. Tras la declaración del concurso, los créditos contra el deudor pierden su individualidad y se integran en la llamada masa pasiva, sujeta a un régimen jurídico unitario  por razón e su destino, que es satisfacer las deudas del concursado. Lo mismo sucede con el activo patrimonial del deudor, o masa activa, que pasa a formar un conjunto unitario o patrimonio separado destinado a satisfacer los créditos contra el deudor o masa pasiva, y sujeto por ello a un régimen específico de administración y disposición que garantice su destino. Se excluyen de este tratamiento unitario los llamados créditos contra la masa, como también se excluye todo aquello que no forma parte del activo patrimonial del deudor.

Procesalmente, esta unidad de trato para el activo y pasivo se consigue extendiendo la competencia del Juez del concurso a todo lo relacionado con el mismo. Esta competencia universal o expansiva comprende, entre otras competencias, la calificación de los créditos, de modo que la consideración de un determinado crédito como crédito contra la masa o extraconcursal corresponde al Juez del concurso.

Muy esquemáticamente, cabe señalar las siguientes consecuencias de la declaración de concurso:

1. Declarado el concurso, todos los créditos existentes en ese momento contra el concursado y que no tengan la consideración de créditos contra la masa pasan a integrar la masa de acreedores o masa pasiva, sin otras excepciones que las establecidas en las leyes. (art. 49.1 y 84 LC).

2. Los créditos contra la masa tienen carácter extraconcursal, lo que significa que no han de ser comunicados, no sufren los efectos que la declaración de concurso produce para todos los créditos que pasan a integrar la masa pasiva y deben ser satisfechos de forma inmediata cuando vencen (URÍA). El at. 154 LC dice que “antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta”.

3. La masa pasiva queda sujeta a un solo procedimiento, el concursal, cuya competencia exclusiva y excluyente corresponde al Juez mercantil que conoce el concurso.

4. De este modo, la declaración de concurso incide en los procedimientos que los acreedores pretendan iniciar contra el deudor (art. 50 LC), también en lo juicios ya iniciados (arts. 51 y 51 bis) y sobre la ejecución de las sentencias que se hubieran pronunciado en los mismos (art. 53). (SÁNCHEZ CALERO): (i) Cualquier demanda que se quiera interponer contra el deudor desde la declaración del concurso y hasta su conclusión deberá formularse ante el Juez del concurso (art. 50 LC). (ii) Los juicios declarativos que se estén tramitando al tiempo de declararse el concurso continuarán sustanciándose ante el mismo Tribunal o se acumularán de oficio al concurso (art. 51 LC). En algunos casos, tras la declaración de concurso, se suspenden determinados juicios declarativos (art. 51 bis). (iii) Si la acción ejercitada fuera de orden penal, social o contencioso administrativo se emplazará a la administración concursal que tendrá la consideración de parte en defensa de la masa. (iv) Las sentencias firmes dictadas antes o después de la declaración del concurso vinculan al Juez del concurso, pero no podrá iniciarse su ejecución singular. El Juez del concurso les dará el tratamiento concursal que corresponda (art. 53 LC). (JAR)

 

185. Sentencia de divorcio que no aprueba la liquidación de bienes del matrimonio.  

Resolución de 26 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de El Rosario a inscribir un testimonio de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

Supuesto de hecho. En convenio regulador se adjudica a uno de los cónyuges una finca que había sido adquirida por mitad constante su matrimonio en régimen de separación de bienes. Este convenio fue aprobado judicialmente por la sentencia de divorcio, pero la aprobación judicial no se extendió a  la adjudicación de la citada finca.

¿Es título hábil el convenio para inscribir dicha adjudicación? NO.

Doctrina DGRN. El convenio regulador no constituye título inscribible de la adjudicación de la finca porque no ha sido homologado judicialmente en este punto. Reitera la DGRN su doctrina sobre la naturaleza de los convenios homologados judicialmente. En casos como el presente, lo que procede es el otorgamiento de la escritura pública correspondiente.

Comentario.

1. Los convenios reguladores aprobados judicialmente en el seno de un procedimiento de separación o divorcio tienen un contenido obligado y otro facultativo, pero en todo caso tienen un contenido típico, por lo que, cuando dicho contenido típico se excede, la forma documental resulta inapropiada para contener el acto o negocio jurídico de que se trate. En tales casos, aun a pesar de la homologación judicial, el convenio regulador es un negocio privado al que la homologación no le otorga el carácter público en cuanto al contenido que no le es propio.

Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2003, «la naturaleza de los convenios reguladores viene representada por constituir un efectivo negocio de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial que no elimina ni desplaza su naturaleza esencial de tipo contractual privada, ya que su elaboración dimana de la voluntad de los otorgantes que se expresa en el acto material de llevar a cabo la división y adjudicación del haber ganancial».

Según la Resolución de esta Dirección General de 1 de julio de 2014, relativa a la eficacia del convenio regulador, «es de tener en cuenta que el convenio privado entre las partes, en lo que no es su contenido típico, no queda elevado a público por el hecho de que el juez apruebe lo que constituye su contenido legal. Fuera de lo que constituye su objeto se siguen las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público, en la forma determinada por el ordenamiento jurídico y de acuerdo a los procedimientos legales específicamente previstos, lo que constituyen acuerdos privados (vid. Resolución de 26 de junio de 2013)».

2. Dentro del contenido típico/facultativo del convenio regulador se encuentra la liquidación de los bienes conyugales (contenido facultativo art 90 d CC). La DGRN ha interpretado ampliamente el alcance de dicha liquidación, admitiendo, por ejemplo,  la adjudicación de la vivienda familiar un cuando hubiera sido adquirido por mitad antes del matrimonio.

Sin embargo, esta interpretación amplia por razón de la vinculación familiar del bien no se extiende a supuestos en los que, como el presente, se adjudica a un cónyuge una finca sin que conste esa específica adscripción a la familia. 

En tales casos, la homologación judicial del convenio regulador no puede amparar un negocio extraño al contenido que le es propio, y de ahí la corrección de la actuación judicial al no homologar un negocio que por su naturaleza no es homóloga le en el seno de un procedimiento de separación o divorcio.

3. Todo el razonamiento se enmarca en el respeto al principio de legalidad y de seguridad jurídica propios de un Estado de derecho, que impone formas determinadas (que comportan el cumplimiento de determinados requisitos  y controles) para conseguir determinados efectos. Se trata de la forma como garantía, coadyuvante del principio de seguridad jurídica.

Esta exigencia de formas específicas extrajudiciales está justificada por los privilegiados efectos que producen las formas públicas en cuanto formas oficiales reconocidas por el Estado, como ocurre con los instrumentos públicos notariales y los asientos registrales, íntimamente relaciones entre si. Basta examinar el art. 3 LH y 17 LN, entre otros, para comprobar que las formas no son disponibles ni arbitrarias,  y que el funcionario competente debe de utilizar la forma que legalmente corresponda al acto o negocio jurídico de que se trate. (JAR)

 

186. Transformación de sociedad anónima en limitada. 

LA MANIFESTACIÓN DE QUE EL PATRIMONIO CUBRE EL CAPITAL SOCIAL DEBE SER CONGRUENTE CON EL CONTENIDO DEL BALANCE. Resolución de 26 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de transformación de una sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de transformación de sociedad anónima en limitada, adoptados en junta universal y por unanimidad, declarándose en la escritura que el patrimonio cubre el capital social quedando este íntegramente desembolsado.

El registrador considera que no es posible la inscripción pues, “la manifestación por sí sola no puede prevalecer sobre la efectiva situación patrimonial de la sociedad cuando del balance –reflejo de esa situación– cerrado el día 31 de diciembre de 2014 resulta que la situación contable arroja unos fondos propios (patrimonio neto) inferiores a la cifra del capital social. Siendo los fondos propios (173.642,71 euros) inferiores al capital asignado (260.109,16 euros) se están adjudicando a los socios participaciones con un valor nominal que carece de contrapartida patrimonial efectiva (artículos 4.2, 23, 56 de la Ley de Sociedades de Capital, 3 y siguientes de la Ley de Modificaciones Estructurales, 220 del Reglamento del Registro Mercantil) (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2012).

El notario en un fundamentado escrito recurre. Lo primero que manifiesta es que no debe mantenerse el criterio de la resolución de 9 de octubre de 2012.

El artículo 220 del RRM, que es el que exige la manifestación o declaración debatida, se basaba en el art. 92.2 de la Ley 2/1995 la cual ha sido derogada por la Ley 3/2009 de MESM. Continúa haciendo unos razonamientos, sobre la base del Plan General de Contabilidad, de que los activos se contabilizan por su valor de adquisición y no por su valor real y que al tratarse de una empresa en funcionamiento a la aportación de la misma deben aplicarse las mismas reglas que a las aportaciones no dinerarias a las sociedades limitadas. Por ello si el administrador ha manifestado, respondiendo de la veracidad de sus asertos, que el «patrimonio social» (que no el valor neto contable, que es otra cosa, aunque el registrador parezca confundir ambos conceptos) cubre el capital social” con esa manifestación debería ser suficiente para inscripción de la transformación.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para ella no existen razones para cambiar la doctrina de la resolución de 9 de octubre pues la transformación de una sociedad “entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social (artículo 3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles), lo que significa que se conserva el vínculo societario y se continúan todas las relaciones jurídicas con los terceros”.

Por ello el principio de integridad del capital social exige que «el patrimonio social cubre el capital» como todavía dispone, y dispone bien, el artículo 220.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil. Pero es que además, la propia Ley sobre modificaciones estructurales establece en su artículo 10.1 que el «acuerdo de transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma». Por tanto “hay que entender que si la sociedad anónima no tiene el patrimonio suficiente para la cobertura de capital social en la cifra establecida para la sociedad limitada que se constituye, la operación de transformación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea (reducción para compensar pérdidas, aportaciones de los socios imputables al neto, concesión de préstamos participativos por socios o por terceros, etc.). Esta prohibición constituye un incentivo de «regularización» patrimonial que se dicta en interés de terceros que no tienen en la transformación derecho alguno a oponerse a la misma. Por lo demás, en los casos en que el cumplimiento de la exigencia de efectiva cobertura patrimonial del capital social no resulte del balance aportado, por haberse producido modificaciones patrimoniales significativas con posterioridad al mismo, no puede estimarse suficiente la mera declaración del otorgante sino que, como se colige de lo establecido en el artículo 9.1.2.º, in fine, de la Ley 3/2009, deberá ser respaldada dicha manifestación por el informe que sobre tales modificaciones patrimoniales posteriores exige dicho precepto legal”.

Comentario: La DG, pese a que la vigente Ley 3/2009, no exige manifestación alguna sobre la efectividad del capital social en caso de transformación de anónima en limitada, sigue manteniendo la vigencia del citado art. 220.1.3º del RRM que exige dicha manifestación y la complementa con la lógica exigencia de que la misma sea congruente con el contenido del balance tenido en cuenta para la transformación. En definitiva se trata de proteger a los terceros, acreedores de la sociedad, pues si el patrimonio no cubre el capital social, estaría naciendo o constituyéndose una sociedad limitada cuyo capital social no está íntegramente desembolsado.

Lo que cabría plantear, como ya hicimos con la resolución de 9 de octubre, es que si dado que la vigente Ley 3/2009, no exige manifestación alguna en dicho sentido, si la misma no se hace en la escritura, pero del balance resulta que el patrimonio cubre el capital social, si la transformación sería inscribible sin más requisitos. Nos inclinamos por la respuesta positiva. Es decir lo importante para la DG es que del balance resulte que el patrimonio cubre el capital social, y ello prevalece sobre la manifestación del administrador, y si prevalece nos debe bastar con el balance del que resulte claramente que el patrimonio cubre el capital social. Además con ello se contribuye a la simplificación de los acuerdos sociales.

Lo que también habría que plantearse es de si en una futura reforma del RRM sería conveniente que manteniendo la obligatoriedad de la manifestación de que el patrimonio cubre el capital social, si la manifestación resulta contradicha por el contenido del balance aprobado para transformación, el administrador pudiera complementar esa manifestación en el sentido de que aunque del balance resulta lo contrario de lo que manifiesta, ello es debido a que dicho balance no refleja, por mor de las normas contables, el valor real de la sociedad pero que dicho valor es suficiente para cubrir el capital social y a estos efectos y como garantía de los acreedores, se hiciera constar la identidad de los socios y su participación en el capital social a efectos de su responsabilidad en caso de que la manifestación no respondiera a la realidad. Con ello se facilitarían estas transformaciones sin necesidad de hacer previos ajustes contables o societarios a base de aumentos o reducciones del capital social. (JAGV)

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187. Escritura de segregación de 1988 presentada ahora: prescripción infracción.

Resolución de 26 de mayo de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Elche nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y compraventa.

Hechos: En el año 1988, se formaliza una escritura de segregación y venta, que se presenta en el Registro de la Propiedad el 13 de noviembre de 2014, sin que figure en dicho documento autorización alguna para llevarla a cabo, la cual se califica negativamente por el Registro de la Propiedad, a la vista de la falta de licencia municipal para ejecutar la segregación referida.

No obstante, se aporta, con posterioridad, por el interesado una documentación complementaria del Ayuntamiento competente, en el que la Autoridad Municipal señala la innecesaridad de dicha licencia de parcelación, conforme a la legislación aplicable, al tiempo de verificarse dicha operación.

El registrador mantiene su calificación en base a que es precisa la declaración de dicha innecesaridad de licencia, en cuanto a la segregación practicada en 1988, pero “conforme a la legislación vigente, al tiempo de presentarse dicha escritura de segregación y venta, en el Registro de la Propiedad”, dada la postura de la Dirección General, de que los requisitos a cumplir en cualquier operación que acceda al Registro, no son los que se exigían al tiempo de la formalización del documento, sino los necesarios cuando dicha operación accede al Registro.

Dirección General: – Con carácter general, la DG admite ciertos efectos retroactivos de determinados actos, en base a la doctrina del TC y del TS que permite la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos de los mismos no se hayan consumado o agotado y no se perjudiquen derechos consolidados o situaciones beneficiosas para los particulares, infiriéndose, en estos casos, la retroactividad del sentido, el espíritu o finalidad de la ley.

Por otra parte el TS (Sentencia 6 de junio de 2013) distingue entre una retroactividad máxima (se aplica la nueva norma a todos sus efectos consumados o no). Una media ( si se aplica la nueva norma a los efectos nacidos antes pero no consumados o agotados), y una mínima, (cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro, aunque la relación haya surgido conforme a la ley anterior).

Además, y ya entrando en el campo del Derecho Urbanístico, la DG llega a la conclusión de que el problema intertemporal planteado en este caso, con una segregación de 1988 (efectuada sin licencia, pero en la que el Ayuntamiento reconoce ahora que, en su momento, era innecesaria), presentada ahora al Registro, y sin perjuicio de que la segregación es un acto jurídico, cuya inscripción queda sujeta a los requisitos vigentes al tiempo de su presentación registral, este aspecto se debe conciliar con los efectos jurídicos del acto de segregación a la fecha en que se produjo y que parece se agotaron en aquel momento.

En definitiva y tomando como base la R. 17 de octubre de 2014, en cuanto a una segregación de 1974, acompañada de certificado administrativo en la que el Ayuntamiento, tras de no localizar la licencia concedida, manifestaba que había transcurrido el plazo necesario y por tanto se había producido una prescripción de la posible sanción, la DG concluye admitiendo el recurso, dado que:

Han transcurrido los plazos de prescripción de la posible infracción y por otro lado no se han ejercitado por el Ayuntamiento las acciones para restablecimiento de la legalidad urbanística, antes al contrario, en la certificación aportada se declara expresamente la innecesaridad del otorgamiento de licencia, con lo cual se cumple el requisito que exige la legislación correspondiente. (JLN)

 

188. Comprador casado en separación de bienes sin que conste el nombre del cónyuge. 

Resolución de 27 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador manifiesta y acredita con certificado del Registro Civil que está casado en régimen de separación de bienes por capitulaciones. En la escritura no se expresa el nombre del cónyuge.

La registradora considera como defecto que no se mencione el nombre del cónyuge del comprador, y cita como fundamento el artículo 51.9.A del Reglamento Hipotecario.

La notaria autorizante  recurre y alega que no hay comunidad conyugal y que por tanto no es de aplicación dicho artículo; cita varias Resoluciones en otros en supuestos de adquisición de bienes con carácter privativo en los que no se exige mencionar el nombre del cónyuge. Tampoco considera que sea de aplicación el artículo 1320 del Código civil, pues sólo sería aplicable si se tratara de un acto de disposición.

La DGRN revoca la calificación, pues entiende también que no hay comunidad conyugal. Analiza además el artículo 159 del RN y  si la falta de mención del  cónyuge pudiera afectar a los efectos patrimoniales futuros de su matrimonio actual y concluye que no, como tampoco afecta a los derechos presentes o futuros del matrimonio. (AFS)

 

189. Expediente de dominio para reanudar el tracto y usucapión. 

Resolución de 28 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se deniega la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio de reanudación de tracto.

Se pretende la inscripcion de un auto en expediente de dominio para reanudar tracto. Del propio auto resulta que no han quedado acreditadas la totalidad de las transmisiones que conecten al titular registral con los promotores del expediente. Sin embargo, se declara justificado el dominio de los promotores del expediente por usucapión al haber poseído el inmueble durante más de 30 años, considerando el juez que hay justificación probatoria, suficiente y convincente de la adquisición del dominio por usucapión.

Sostiene el registrador que, tratándose de una adquisición de dominio por usucapión lo procedente es acudir al juicio declarativo ordinario; el recurrente defiende que el expediente de dominio no debe quedar excluido por el hecho de que la causa de adquisición del dominio sea la usucapión extraordinaria.

La DG revoca la calificacion registral diciendo que «En el presente caso, debe estimarse el recurso y revocarse la nota de calificación, de acuerdo con la doctrina que se deduce de la citada Resolución de 21 de marzo de 2003 que es plenamente aplicable al presente caso; en particular los argumentos consistentes en que el juez considera que el promotor ha adquirido la propiedad de las fincas por usucapión al manifestar que «conforme a lo expuesto con anterioridad, en el presente expediente hay justificación probatoria, suficiente y convincente, de una adquisición por usucapión de la finca, tal como requiere la efectiva aplicación del artículo 1959 del Código Civil, singularmente de una posesión a título de dueño durante el tiempo ininterrumpido legalmente necesaria de 30 años» por lo que la calificación del registrador entraría en el fondo de la resolución judicial.» (JDR)

 

190. Aportación a gananciales de la finca de origen e inscripción sobre la finca resultante.

Resolución de 28 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aportación de finca a sociedad de gananciales.

 Se plantea en el presente expediente si es inscribible una escritura autorizada el día 1 de abril de 2004 por la que unos cónyuges formalizaron aportación de bienes a la sociedad de gananciales, dándose las siguientes circunstancias: la finca registral 2.629 constaba inscrita en usufructo a nombre de la mujer y la nuda propiedad a nombre del marido, con carácter privativo por confesión, conforme al artículo 1324 del Código Civil.  En el año 2011 se inscribe una operación de equidistribución, formándose la finca registral 4636 y en la inscripción se dice literalmente «Correspondencia: Esta finca se corresponde con la finca de procedencia registral 2629». La 2629 se cancela. La nueva 4636 se inscribe en usufructo a nombre de la mujer y la nuda propiedad a nombre del marido con carácter privativo por confesión, ahora se pretende la inscripción de la escritura de aportación a gananciales de 2004, cuyo objeto es la finca registral 2.629.

La primera cuestión que se plantea es la de si las fincas de origen, una vez aprobado e inscrito el expediente de reparcelación o el Proyecto de Actuación que lo contenga, se deben considerar extinguidas jurídicamente a todos los efectos, tesis que se encuentra en la base de la calificación; al respecto- señala el Centro directivo-es esencial reparar en la naturaleza jurídica de la subrogación real como modificación objetiva de un derecho subjetivo. La subrogación real no implica ningún tipo de transmisión del bien o derecho a que se refiere, pertenece al ámbito de las modificaciones del derecho en relación al objeto. Se trata de una sustitución de un bien por otro en el patrimonio de una misma persona, de forma que el bien nuevo ocupa el lugar del antiguo y queda sometido a su mismo régimen jurídico y titularidad y, por tanto, presupone, por un lado, un cambio de cosas o elementos patrimoniales y, por otro, el mantenimiento, la continuidad e identidad de la misma situación jurídica, que permanece inmutable a pesar del cambio de objeto operado; esta figura tiene en el Derecho inmobiliario español muy diversas manifestaciones (bienes gananciales, reservas hereditarias, bienes que sustituyen en concepto de indemnización por expropiación a los hipotecados, etc.), una de las cuales es la que ahora se analiza siempre respetando las exigencias del tracto sucesivo y la legitimación registral, artículos 20 y 38 de la Ley Hipotecaria, y el principio de prioridad registral del artículo 17. Como señalara la Resolución de 23 abril de 1997 es perfectamente posible anotar preventivamente una demanda o un embargo sobre determinadas fincas resultantes de reparcelación, aunque el mandamiento que ordena la práctica de la anotación se refiera a determinadas fincas originarias cuyos folios registrales ya han sido cerrados por efecto de la compensación siempre que quede clara la correspondencia entre unas y otras (cfr. artículos 122.1 y 174.4 del Reglamento de Gestión Urbanística), la anotación decretada sobre una parcela originaria debe extenderse sobre la nueva finca resultante de la compensación que ocupe su misma posición jurídica por efecto de esa subrogación, lo cual, además, viene facilitado por la necesaria coordinación registral entre los folios de las antiguas parcelas y los abiertos a las nuevas, cuando media entre unas y otras esa correspondencia ( artículos 114 y 174.4 del Reglamento de Gestión Urbanística). En el presente supuesto, tratándose de inscribir sobre una finca resultante de reparcelación, un título otorgado por quienes aparecen como titulares registrales, que tiene por objeto la finca de origen, cancelada hoy por efecto de la inscripción del proyecto, pero cuya correspondencia con aquella puede ser comprobada por el registrador de los asientos registrales –artículo 18 de la Ley Hipotecaria–, sin que haya accedido ningún título contradictorio –cfr. Resolución de 9 de mayo de 2000–, y cumpliendo los demás requisitos de inscripción, debe reconocerse que el negocio jurídico de aportación a gananciales, junto al efecto jurídico de la subrogación real como consecuencia legal de la reparcelación, conforman un título material apto para justificar la modificación jurídico real que se pretende inscribir en el folio registral abierto a la finca de resultado. La  Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)

 

191. Sentencia ordena la cancelación de inscripción derivada de permuta. 

Resolución de 29 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Vicenç dels Horts n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una sentencia en la que se decreta la cancelación de determinada inscripción.

Nos encontramos con la pretensión de inscribir una sentencia judicial referida a una finca cuyo historial ha quedado cerrado al haberse agrupado con otra finca colindante y ser la agrupada objeto de división horizontal en 31 fincas independientes.

El registrador deniega la inscripción y la DGRN confirma la nota.

El mecanismo técnico de la agrupación parte de la base de una continuidad de las titularidades y cargas que pesaban sobre las fincas agrupadas, que han de trasladarse a la nueva finca que surja de tal modificación hipotecaria. […] La Dirección General ha admitido la registración de una resolución judicial referida a una finca cuya hoja registral había sido ya cancelada por haberse aportado a un sistema de compensación urbanística, siempre que quede clara la correspondencia entre la finca cancelada y la de resultado.

En este caso no hay tal correspondencia. El procedimiento judicial ha tenido por objeto el contrato de cesión de suelo a cambio de obra que suscribieron las cedentes y la sociedad limitada cesionaria. Pero tal contrato tuvo por objeto exclusivamente la finca 559, y no la otra con la que esta se agrupa (5.995) para formar la 9.886, que a su vez se dividió en 31 fincas nuevas.

Para la sentencia no procede la cancelación de la agrupación y en buena lógica tampoco las de la obra nueva y propiedad horizontal, siendo necesario que el Juzgado determine qué nuevas fincas de la propiedad horizontal del edificio deben retornar a la titularidad de las cedentes, sin que el registrador pueda concretar el alcance del efecto resolutorio y de la subrogación operada.

Para poder afectar las titularidades y cargas inscritas o anotadas sobre las fincas resultantes de la división horizontal, será necesario que, con relación a sus titulares, se cumpla con las exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo […] Aunque la demanda fue anotada sobre las 31 nuevas fincas, tal anotación se encuentra caducada, y ninguna consecuencia se puede derivar de ella frente a estos adquirentes de derechos y cargas sobre las citadas fincas; requisitos que se deducen del fallo de la misma sentencia que declara «…sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe», desestimándose «el levantamiento de todas y cada una de las cargas y anotaciones de embargo de todo tipo que pudieran existir sobre la finca sita en (…) de Cervelló, o sobre sus fincas independientes». (CB)

 

192. Ejecución con anotación caducada. Presentación simultánea de calificación sustitutoria y de recurso. 

Resolución de 29 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Celanova, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución.

En primer lugar, como cuestión procedimental previa, se da la circunstancia, ciertamente infrecuente, en este expediente de que el recurrente solicitó calificación sustitutoria e interpuso recurso simultáneamente, planteando la registradora en su informe la posible extemporaneidad del recurso. La DG señala que «en el caso de que opte por la calificacion sustitutoria, no por ello queda excluida la alternativa del recurso, pero sí aplazada al momento de la finalización de la tramitación de su solicitud de calificación sustitutoria, además de limitada a los defectos que hayan sido objeto de revisión y confirmados por el registrador sustituto.» Y, en cuanto al caso concreto, que «no cabe alegar ahora que el recurso se presentó fuera de plazo, ya que en su momento se admitió la interposición simultánea, la suspensión de la tramitación del recurso no puede sino interpretarse en ese sentido»

Entrando en el fondo del recurso, respecto del primer defecto de la nota de calificación, se trata de dilucidar si puede inscribirse un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución cuando consta la finca inscrita a nombre de persona distinta del ejecutado, que adquirió por título de compra en escritura otorgada el día 26 de marzo de 2009, que fue inscrita con fecha 12 de noviembre de 2011, cuando se encontraba vigente la anotación preventiva ordenada en el seno del mismo extendida con fecha 29 de diciembre de 2008, pero que se encuentra caducada en el momento de presentación del citado auto de adjudicación.

En este punto la DGRN confirma la calificacion registral negativa diciendo que «caducada y no prorrogada la anotación los principios de prioridad, tracto sucesivo y legitimación obligan a denegar la inscripción ya que no es posible practicar asiento alguno que menoscabe la eficacia de los asientos vigentes, si no es con el consentimiento del respectivo titular registral o por resolución judicial dictada en procedimiento entablado directamente contra él (artículos 1, 20, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).» Por último y en cuanto a los restantes defectos de la nota de calificación, relativo a la necesaria constancia de las circunstancias personales del adjudicatario y al N.I.F., tambien son confirmados por la DGRN, porque » la identificación de la persona a cuyo favor se declara el dominio en el decreto es a todas luces incompleta» (JDR)

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193. Desafectación de elemento común y adjudicación a propietarios concretos.

Resolución de 5 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Pozuelo de Alarcón n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de desafectación parcial de elemento común de un conjunto inmobiliario en régimen de propiedad horizontal con adjudicación a los propietarios de determinado elemento privativo para su vinculación a éste, mediante elevación a público de documento privado de compraventa del elemento desafectado.

Hechos: En un conjunto inmobiliario de 11 chalets en régimen de Propiedad Horizontal se acuerda desafectar una parcela común (zona de juegos) y reconvertirla dividiéndola en cinco trozos independientes, que pasan a ser privativos, y cuya propiedad se atribuye por compraventa en documento privado a cinco  de las parcelas privativas, previa indemnización de estos propietarios (5) a los restantes (6) quedando vinculadas esas 5 nuevas parcelas con los cinco chalets de forma real.

Ahora se otorga la escritura de modificación de la propiedad horizontal y compraventa elevando a público lo relativo a una de dichas parcelas. Por parte de la Comunidad de Propietarios comparece la Presidenta para cuyo cargo fue nombrada hace años y cuyo cargo, dice, se ha renovado tácitamente desde entonces.

El registrador tras dos calificaciones previas suspende la inscripción por varios defectos: La Presidenta de la Comunidad no acredita la vigencia de su cargo, pues no es posible la renovación tácita. No resulta acreditado qué parte de la parcela desafectada es objeto de  vinculación a la finca de los otorgantes. Hay una discrepancia entre los metros desafectados según el acuerdo y los que figuran en el plano. En una calificación sustitutoria de otro registrador se añaden más defectos.

El interesado recurre y alega que la calificación no ha sido unitaria (pues la última añade más defectos a  las calificaciones previas), que el cargo de Presidenta está en vigor, que las dimensiones y determinación de la parcela concreta que se vincula se acreditan con un plano adjunto y un informe de un arquitecto, y que las discrepancias de superficie de la parcela común desafectada entre los acuerdos adoptados (y el Registro) y el plano se debe a que se incluyen en el plano los accesos, y se ha de resolver a favor de las que constan en el plano, que es más preciso.

La DGRN confirma la calificación. Comienza señalando que aunque la calificación no haya sido unitaria debe de prevalecer el principio de legalidad y por tanto son admisibles los nuevos defectos, aunque sean extemporáneos; por otro lado añade que no pueden ser tomados en consideración  los defectos añadidos por el Registrador sustituto.

En cuanto al fondo del asunto, señala que no cabe la renovación tácita de los cargos de la Propiedad horizontal desde la modificación del hoy derogado artículo 12 LPH por  la ley 8/1999  También considera que del plano aportado no se puede deducir la correspondencia entre las cinco nuevas parcelas y sus propietarios. Igualmente confirma el defecto relativo a la discrepancia de metros entre el Registro y los acuerdos tomados con el plano aportado. En ambos casos se necesitará un nuevo acuerdo de Junta que aclare dichos extremos. (AFS)

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194. Embargo administrativo contra deudor concursado.

Resolución de 2 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Armilla, por la que se suspende la anotación de un embargo cuando el deudor se encuentra en situación de concurso de acreedores.

Se plantea si puede practicarse una Anotación de Embargo ordenada por la AEAT, estando el deudor en concurso de acreedores, habiéndose dictado la Diligencia de Embargo con anterioridad a la declaración del Concurso.

La Dirección confirma la nota de acuerdo con su doctrina reiterada confirmada por la reforma de la LC operada tras la Ley Ley 38/2011: El art. 55.1 LC dispone que “… Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.” y el art. 56 reformado por la citada Ley 38/2011 en su apdo 5 señala «a los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». No constando pronunciamiento pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil sobre la el carácter necesario o no para la actividad profesional o empresarial del deudor concursado del bien objeto del embargo impide la anotación del mismo en el Registro de la Propiedad. (MN)

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195. Ejecución hipotecaria cuando el procedimiento de ejecución directa no está inscrito.

Resolución de 3 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Telde n.º 1, por la que se rechaza la inscripción de un testimonio judicial recaído en procedimiento de ejecución de hipoteca.

En su día se inscribió una escritura de préstamo hipotecario sobre determinada finca y la inscripción se realizó sin que se hiciese constar un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos ni respecto del deudor no hipotecante ni respecto del hipotecante no deudor. La falta de fijación de domicilio motivó que la inscripción del derecho de hipoteca fuera practicada sin recoger el procedimiento de ejecución directa, ni el procedimiento extrajudicial, tal y como consta en la inscripción y en la nota de despacho.

Ahora se presenta testimonio del decreto de adjudicación del que resulta que la hipoteca se ha llevado a ejecución por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el supuesto de ejecución dirigida exclusivamente contra el bien hipotecado y por la deuda por la que se proceda (vid. artículo 682.1).

El registrador deniega la inscripción y el interesado recurre.

En este expediente no se puede entrar a analizar si la inscripción que en su día se practicó es o no conforme a Derecho por estar reservado su conocimiento a jueces y tribunales.

Recuerda el Centro Directivo, que de existir voluntad de las partes de pactar el ejercicio del «ius distrahendi» por los trámites especialmente previstos para tales supuestos deben cumplirse los rigurosos requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley Hipotecaria en sus artículos 682 y 129 respectivamente (redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo). Las partes son libres de sujetar el ejercicio del derecho real de hipoteca al régimen general previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Hipotecaria para su ejecución o bien de pactar que, además, se pueda ejecutar el derecho real por los trámites de la acción directa contra el bien hipotecado y/o por los trámites de la venta extrajudicial ante notario. En uno y otro caso la hipoteca puede inscribirse y desenvolver los efectos que le son propios, como afirmara la Resolución de 8 de febrero de 2011 (en relación al domicilio), la ausencia de pactos relativos a la ejecución implica que el «ius vendendi» o «ius distrahendi» ínsito en la hipoteca (cfr. artículo 1858 del Código Civil) no podrá desenvolverse en tales casos a través de los citados procedimientos al no constar el domicilio del deudor ni los citados pactos de ejecución en el Registro (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria), perdiendo con ello una de sus más importantes ventajas, pero no el resto de sus facultades que, no obstante, para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (cfr. artículos 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria), precisan de su constatación tabular, la cual no debe ser impedida por el motivo indicado en la calificación. Este régimen legal no ha sido alterado por las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Hipotecaria por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, pues su regulación ha agravado los requisitos para la inscripción de los pactos relativos a la ejecución pero no los ha hecho obligatorios (vid Resolución de 31 de marzo de 2014 y las posteriores de 12 y 30 de septiembre del mismo año, en referencia al requisito de acreditación del valor de tasación y La Resolución de 30 de junio de 2014 en relación al supuesto de ausencia o defectuosa designación de un domicilio); en definitiva, no deben confundirse los requisitos legalmente exigibles para el ejercicio del «ius distrahendi» inherente al derecho real de hipoteca por los trámites especiales previstos en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria con el carácter meramente potestativo de los pactos de ejecución.

En el supuesto de hecho que da lugar a la presente las partes pactaron en la escritura pública correspondiente un domicilio del deudor para notificaciones y requerimientos, domicilio que por circunstancias ajenas a este expediente, no fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que motivó que la inscripción del derecho de hipoteca fuera practicada sin recoger el procedimiento de ejecución directa, ni el procedimiento extrajudicial, tal y como consta en la inscripción y en la nota de despacho y por consiguiente, no puede ejecutarse la hipoteca por el procedimiento previsto en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria por carecer de uno de sus presupuestos. La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador. (IES)

 

196. Prórroga extraordinaria art. 205 RH: ha de pedirla el Juez.

Resolución de 3 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Borja, por la que acuerda no practicar la inscripción de un mandamiento de prórroga de anotación preventiva por defecto subsanable.

Se trata de determinar si la Administración de Recaudación –Diputación Provincial de Zaragoza– tiene competencia para solicitar la práctica de la prórroga extraordinaria de un año prevista en el artículo 205 del Reglamento Hipotecario de una anotación preventiva de suspensión por defecto subsanable.

El artículo 96 de la Ley Hipotecaria establece que «la anotación preventiva por defectos subsanables del título caducará a los 60 días de su fecha. Este plazo se podrá prorrogar hasta 180 días por justa causa y en virtud de providencia judicial». Pero el artículo 205 del Reglamento Hipotecario se refiere a una prórroga extraordinaria. Esta norma, tras establecer en su apartado primero un procedimiento de prórroga distinto al previsto en el artículo 96 –ante el registrador que valorará las circunstancias– añade, en su apartado segundo, que «por causas extraordinarias, como el haber incoado expediente de dominio u otras análogas, el Juez de Primera Instancia del partido podrá acordar, a petición de parte, la prórroga de la anotación hasta que transcurra un año de su fecha».

La cuestión se centra, por lo tanto, en determinar si la Administración de Recaudación, en este expediente la Diputación Provincial de Zaragoza, se asimila al juez de Primera Instancia del partido en orden a apreciar la existencia de causa extraordinaria para acordar la prórroga por un año del plazo de duración de la anotación preventiva por defecto subsanable.

Y la DG, confirmando la calificación registral negativa, señala que “debe tenerse en cuenta que el artículo 205 del Reglamento Hipotecario se refiere no a la prórroga de la anotación preventiva de embargo que es ordenada dentro de un proceso de ejecución, sino que el artículo 205 del Reglamento Hipotecario se refiere a la prórroga extraordinaria de la anotación preventiva por defecto subsanable, defecto que puede producirse en cualquier tipo de título o de proceso, no sólo en los ejecutivos, por lo que se trata de una prórroga específica de una anotación de suspensión, que por sus propias características ha de ser ordenada por el juez de Primera Instancia del partido, tanto se trate de defectos subsanables referidos a escrituras públicas, como a documentos judiciales o documentos administrativos, como ocurre en el presente expediente” (JDR)

 

197. Cláusula estatutaria de no realizar actividades propias del objeto social

UNAS OBLIGACIONES DE NO HACER  QUE FORMAN PARTE DE LOS ESTATUTOS SE PUEDEN CALIFICAR DE PRESTACIONES ACCESORIAS, AUNQUE NO SE DIGA EXPRESAMENTE.

Resolución de 5 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinada cláusula de los estatutos de la sociedad Kings Products Spain, SL.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si determinada cláusula de los estatutos de una sociedad configura o no una prestación accesoria de no hacer. La cláusula cuestionada decía lo siguiente: “Los socios no podrán ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social o impliquen alguna especie de solapamiento con su actividad, de no mediar acuerdo unánime de los concurrentes. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y además en concepto de pena convencional a la pérdida en beneficio del otro socio del dividendo del ejercicio en el que se haya producido la infracción y de los dos siguientes”,

Para el registrador es una prestación accesoria y por tanto, en cumplimiento del artículo 86 de la LSC, se debe determinar si es gratuita o retribuida.

El notario no está conforme y recurre. A su juicio la cláusula se basa en la libertad de pacto entre los socios no siendo la sociedad sujeto activo ni pasivo, sino que son los socios quienes con carácter recíproco asumen entre sí tales obligaciones.

Doctrina: La confirma la nota de calificación.

Para la DG en la constitución de una sociedad cabe distinguir “los pactos propiamente contractuales entre los socios fundadores, dirigidos a surtir efectos entre los mismos y cuya modificación requiere el consentimiento de todos los contratantes (artículos 1091 y 1258 del Código Civil) y los pactos de contenido organizativo o corporativo, que en esencia miran a la configuración de la posición de socio y al funcionamiento de los órganos sociales, tienen eficacia «erga omnes» -pues alcanzará a terceros que no intervinieron en su redacción- y su modificación se rige por el sistema de mayorías reforzadas” en tesis general.

También existen lo que se llama pactos parasociales (vid. Resolución de 24 de marzo de 2010) que «se fundamentan en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía”. Y esto es lo que en esencia alega el recurrente.

Ante ello dice la DG que “aunque como hipótesis se admitiera dicha configuración de la obligación debatida, lo cierto es que su inclusión formal en los estatutos sociales sin expresar su carácter corporativo o meramente convencional sería contraria a la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales, con eliminación de toda ambigüedad o incertidumbre en aquella regulación estatutaria como requisito previo a su inscripción”, teniendo en cuenta además que si fuera un pacto parasocial tampoco tendría acceso al registro “por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa”, sin que por otra parte sea un pacto parasocial cuya inscripción esté expresamente permitida por el RRM.

Por ello su carácter estatutario, como ha quedado establecido, “hace imprescindible que, como exigen los artículos 86 de la Ley de Sociedades de Capital y 187.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se especifique si el socio que cumpla la obligación debatida obtendrá o no alguna retribución”.

Comentario: Esclarecedora resolución en cuanto establece las claras diferencias que existen entre pactos propiamente contractuales, pactos parasociales cuya inscripción no esté prevista reglamentariamente y cláusulas estatutarias de contenido inscribible.

La resolución, en aras de la claridad y precisión de los asientos registrales, ya que producen efectos “erga omnes”, a la hora de diferenciar un pacto de otro atiende a un criterio formal de forma que si el pacto, sea cual sea su naturaleza, consta en los estatutos de la sociedad, deberá someterse a las reglas que disciplinan las reglas estatutarias. Cuestión distinta, en la que no se entra, es si ese pacto, aunque forme parte de los estatutos, es o no inscribible con independencia de su auténtica naturaleza. Es decir lo que hay que plantearse ante un pacto como el que se establecía en los estatutos, es si dicho pacto puede o no formar parte de los mismos por su contenido concreto. Hay muchas cláusulas estatutarias que realmente no son tales y cuya inscribibilidad debe plantearse sin entrar a examinar si cumplen o no lo establecido para cláusulas similares dentro de las cuales puedan ser encuadradas. En nuestro caso no cabía duda de que se trataba de una obligación de no hacer y que dicho no hacer llevaba aparejada una cláusula penal por su incumplimiento lo que permite el citado artículo 86 de la LSC. Pero aparte de que no se la calificaba de forma expresa como prestación accesoria, le faltaba la característica fundamental de estas prestaciones accesorias como es la posibilidad de que su incumplimiento pueda dar lugar a la exclusión del socios incumplidor tal y como establece con carácter imperativo el artículo 350 de la LSC. Es indudable que cuando se establece una prestación accesoria en estatutos no es necesario indicar que su incumplimiento dará lugar a la exclusión del socios, pues este radical efecto ya lo establece la ley, pero si al dato de no decir nada al respecto, le unimos el dato de no llamarla por su nombre, existen muchas dudas acerca de su verdadera naturaleza. Por ello ante una cláusula de este tipo lo que nos tenemos que preguntar es su verdadera naturaleza, y una vez establecida esta ver si la misma como tal es o no inscribible y si estimamos que es inscribible comprobar si reúne todos los requisitos para ello según el carácter que le hayamos dado. La DG aquí opta por el criterio puramente formal como ya hemos dicho: Si forma parte de los estatutos no puede tener otra naturaleza que la de ser una prestación accesoria y si es tal debe cumplir los requisitos necesarios para su inscripción. (JAGV)

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198. Resolución de permuta. Cancelación de la referencia como mención

Resolución de 5 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cambados, por la que se deniega la inscripción de una escritura de resolución de permuta.

Hechos: En el Registro consta inscrita una permuta garantizada con una condición resolutoria. Posteriormente se anota un embargo en cuyo cuerpo o texto no se dice nada de la existencia de la condición resolutoria como carga, pero en el confrontado final se salva esa omisión y se dice que existe dicha carga, dicha condición resolutoria. Posteriormente se transmite la propiedad  en virtud de ejecución del embargo, que se inscribe,  y se practica un asiento de cancelación  de la “mención” en la anotación de embargo  de la condición resolutoria.

Ahora se ejercita la condición resolutoria de la permuta por incumplimiento, de común acuerdo por ambas partes permutantes, y se solicita la reinscripción a favor del dueño inicial de la finca.

La registradora deniega la inscripción de la resolución de la permuta por aparecer inscrita la finca a favor de un tercero, sin mencionar nada de la condición resolutoria.

Los interesados recurren y alegan que consta inscrita la condición resolutoria y por tanto que el actual titular registral debe de soportar el ejercicio de dicha condición por ser preferente a su titularidad.

La DGRN desestima el recurso pues considera que la condición resolutoria ya no existe en el Registro, al haber sido cancelada. Aclara que al estar los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales la DGRN sólo puede resolver sobre si es inscribible o no la resolución de la permuta; sin embargo no es objeto del recurso ni puede ser resuelto por la DGRN a cuestión relativa a la validez o no del título ya inscrito en el Registro, es decir a la validez o no de la cancelación de la condición resolutoria ya practicada. (AFS)

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199. Anotación de embargo administrativo sobre bienes de entidad concursada una vez aprobado el convenio.

Resolución de 8 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca n.º 1, por la que se suspende la anotación de un embargo de bienes de una sociedad concursada.

Supuesto de hecho.

La sociedad deudora y propietaria de los bienes que se embargan está en situación de concurso (declarado por auto de 14 de octubre de 2009) y sometida a convenio con la junta de acreedores aprobado judicialmente.

No resulta del convenio limitación, prohibición o concreción alguna de las facultades del concursado, ni tampoco disposición relativa al contenido del indicado convenio más allá de una quita del 50 % y una espera de cinco años.

En esta situación se presenta providencia de apremio y mandamiento de anotación de embargo por deudas de origen tributario correspondientes, en parte, a los años 2005 y 2006, y el resto a los años 2012 y 2013. Es decir, algunos créditos contra el concursado son anteriores a la declaración del concurso y a la aprobación del convenio (en terminología del TS son créditos concursales) y otras cantidades se han devengado con posterioridad.

¿Es posible proceder a la anotación de un embargo administrativo por créditos de naturaleza tributaria sobre los bienes de un deudor declarado en concurso de acreedores una vez aprobado el convenio entre dicho deudor y sus acreedores? SI.

Doctrina DGRN.

1. Créditos anteriores a la declaración del concurso.

Tales créditos forman parte la masa pasiva del concurso (créditos concursales), si bien su carácter privilegiado matiza los efectos del convenio sobre los mismos.

Efectivamente, los créditos de naturaleza tributaria a favor de la Hacienda Pública (que es el supuesto de la Resolución), si bien forman parte de la masa pasiva del concurso, no resultan afectados sin más por los efectos del convenio –la quita y la espera–, por su carácter privilegiado, salvo que los titulares de los mismos hubiesen votado a favor de dicho acuerdo o se hubieran adherido al mismo tras su aprobación.

Si tales créditos no resultan afectados por la quita y espera establecida en el convenio (art. 140 LC), su ejecución separada es completamente factible a través del procedimiento de apremio que les resulte aplicable, que en este caso es el de carácter administrativo. Cabe, pues, la diligencia de embargo y posterior mandamiento de anotación del mismo.

2. Créditos surgidos después de la declaración del concurso (créditos contra la masa).

No forman parte de la masa pasiva del concurso y tienen un tratamiento legal diferente, aunque la solución final pudiera ser la misma.

La generación de nuevas relaciones económicas de débito y crédito entre el concursado y sus acreedores (estén o no incluidos previamente en la masa pasiva por otras deudas) se someten a las consecuencias normales del tráfico y se excluyen del convenio –sin perjuicio de las especiales limitaciones que éste pudiera prever–, por lo que su ejecución independiente parece posible mientras no se produzca la apertura de la fase de liquidación, y sin perjuicio de su calificación como créditos contra la masa dentro del devenir propio del concurso de acreedores, como señala el propio artículo 84 de la Ley Concursal.

Es decir, aprobado el convenio, resulta de aplicación plena y sin las ataduras del concurso de acreedores la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil, aunque sin que ello pueda suponer –en principio– perjuicio alguno para los acuerdos alcanzados en sede concursal, cuyo reflejo registral no se elimina de los bienes inscritos a nombre del concursado.

Comentario.

En Resolución reciente, también comentada en esta página, se trataba de los efectos de la declaración del concurso respecto de créditos contra la masa.

En la presente, también se hace referencia a este tipo de créditos pero no principalmente, pues de lo que trata fundamentalmente es de los efectos que produce la aprobación del convenio para el deudor y sus acreedores, trátese de créditos concursales o de créditos contra la masa: a) créditos concursales, que son los recogidos en el convenio o adheridos a él, y b) créditos contra la masa, que son los surgidos como consecuencia de la continuación de la actividad del concursado.

¿Qué efectos produce la aprobación judicial del convenio respecto de los acreedores del concursado?

1. El convenio aprobado judicialmente vincula a las partes (deudor y acreedores), pues se trata de una propuesta sometida a la junta de acreedores por el deudor, que, una vez admitida y aprobada judicialmente, les vincula. (art. 133 LC). La propuesta que se somete a aprobación puede consistir en una quita, una espera o ambas cosas a la vez, como ocurre en el caso de la Resolución.

2. Aprobado el convenio, cesan los efectos de la declaración del concurso, que son sustituidos por lo que en el convenio se hayan establecido (sin perjuicio de los deberes generales del art. 42 LC).

3. Efectos del convenio ( art. 137 LC).

3.1 Créditos concursales:

a) En cuanto al deudor/concursado: recupera sus facultades de actuación aunque queda vinculado por las medidas del convenio relativas a bienes, derechos y obligaciones.

b) En cuanto a los acreedores: puede decirse con carácter general que les vincula el convenio (i) hayan votado o no a favor del mismo (ii) salvo lo que se dispone para el caso de los créditos privilegiados.

c) Tratándose de créditos privilegiados (art.136 LC) hay que distinguir las siguientes posibilidades: (i) si los titulares de tales créditos hubieran votado a favor del convenio (o se hubieran adherido a él) también queda sujetos a los efectos del concurso y en particular el ejercicio de su crédito se somete a la quita y espera que se hubieran establecido. (ii) Si no hubieran votado a favor del convenio, los efectos del convenio (la quita y espera) le son extraños, por lo que pueden ejercitar separadamente las acciones derivadas de su crédito por el procedimiento que legalmente proceda.

3.2 Créditos contra la masa: deudas posteriores a la declaración del concurso.

Las relaciones de crédito y débito surgidas después de la declaración del concurso «se someten a las consecuencias normales del tráfico y se excluyen del convenio» sin perjuicio de los efectos que éste pudiera establecer. Su ejecución independiente parece posible mientras no se produzca la fase de liquidación y sin perjuicio de su calificación de créditos contra la masa (art. 84 LC).

Conclusión.

A modo de conclusión se transcribe el punto 6 de la Resolución que se comenta y la doctrina del TS manifestada en varias sentencias.

1. Doctrina de la Resolución:

» 6. Por todo lo analizado y a modo de resumen, el concursado, una vez aprobado el convenio con sus acreedores, queda rehabilitado en todas sus facultades, y sólo queda sometido a las previsiones de quita o espera previstas en el acuerdo alcanzado con aquéllos o a las especiales limitaciones fijadas en el convenio, por lo que una vez cumplidas dichas disposiciones, o al margen de las mismas en los casos como el previsto (al tratarse de crédito privilegiado que no ha respaldado el convenio), su actuación es libre y por ello también lo es la de los acreedores para poder iniciar o continuar sus pretensiones, siempre que ello no suponga una vulneración del convenio, puesto que en este caso el juez de lo Mercantil encargado del concurso recupera su competencia para la eventual declaración de incumplimiento del convenio y apertura, en su caso, de la fase de liquidación. De esta manera, las actuaciones o ejecuciones llevadas a cabo, bien cumpliendo las estipulaciones del convenio, bien cuando se amparen en la exclusión del mismo a dicha actuación (como ocurre en el caso de los créditos privilegiados no adheridos al convenio) o cuando se encuentren justificadas por créditos contra la masa nacidos después de la declaración del concurso, son perfectamente válidas y no requieren de la intervención del juez de lo Mercantil, pudiendo llevarse a cabo por vía de apremio ordinario o administrativo dentro de los parámetros normales de competencia judicial o administrativa del órgano ejecutivo que en cada caso corresponda».

2. Doctrina del T. Supremo:

a) Parte de la efectiva transformación que supone el paso de la fase de declaración de concurso a la aprobación del convenio y de la clara distinción entre créditos concursales (recogidos en el convenio o adheridos a él) y los créditos contra la masa surgidos como consecuencia de la continuación de la actividad del concursado.

b) En la Sentencia de 2 de junio de 2014 se recoge esta esencial mutación: «5. Es cierto que una vez declarado el concurso, conforme a lo previsto en el art. 55.1 LC, «no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor», salvo las excepciones previstas en el propio art. 55 y en el artículo siguiente. Este efecto no impide que el crédito contra la masa, si bien no podrá justificar una ejecución al margen del concurso, salvo que nos hallemos en la fase de cumplimiento del convenio (art. 133.2 LC), pueda ser exigible a su vencimiento y, consiguientemente, no sólo devengue intereses, sino que, en el caso de las cuotas de la Seguridad Social, la falta de pago provoque el preceptivo recargo, conforme al art. 25 LGSS. Y este recargo, lógicamente, tendrá la misma consideración de crédito contra la masa que el crédito cuyo impago ha motivado su devengo, por aplicación de la regla de sometimiento de la deuda accesoria a la misma calificación que merezca la principal («accessorium sequitur naturam sui principales»), como explicamos en la Sentencia 705/2012, de 26 de noviembre (…)».

c) Sobre la fase de liquidación a que se refiere el transcrito punto 6 de la Resolución, cabe citar lo que dice la Sentencia de la Sala Primera de 12 de diciembre de 2014: «Esta norma responde a la lógica de que si el concurso de acreedores entra en la fase de liquidación, haya una única ejecución universal de todo el patrimonio del deudor concursado, para que pueda asegurarse el pago de los créditos conforme a las reglas legales de preferencia de cobro, previstas para acreedores tanto concursales como contra la masa. Las únicas excepciones serán las ejecuciones administrativas o laborales que sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC, y las ejecuciones de garantías y las acciones de recuperación asimiladas que se hubieran iniciado antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización). Lo que resulta claro es que una vez abierta la fase de liquidación no cabe abrir apremios administrativos o ejecuciones separadas. (…) En realidad, el único escenario en que podría admitirse una ejecución de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio, en que se levantan los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC). Así como el impago de los créditos concursales provocaría la rescisión del convenio y la apertura de la liquidación (art. 140 LC), el impago de los créditos contra la masa daría lugar a su reclamación de pago y, si fuera necesario, la preceptiva ejecución. Sin perjuicio de que también pudiera justificar una acción de incumplimiento del convenio y de apertura de la liquidación». Esta misma doctrina ha sido reiterada en la Sentencia de 18 de febrero de 2015, y por último, de manera más sintética, ha considerado la Sentencia de 26 de marzo de 2015 que: «Una cuestión que nadie discute es que con la aprobación del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC) y otra, muy distinta, es que el concurso no puede entenderse concluido hasta que no alcance firmeza el auto que declare cumplido el mismo, de acuerdo con lo previsto en los arts. 141 y 176.1.2.º LC. Por tanto, respecto de cualquier acreedor afectado por el convenio, y el recurrente lo está, según se ha visto en el motivo anterior, solo el juez del concurso es competente para entender que ha sido incumplido (art. 140 LC)». (JAR)

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200. Adición de herencia. Derecho de transmisión. 

Resolución de 9 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jaén n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adición de herencia. (JAR)

Supuesto de hecho: Se otorgó en su día escritura pública de aceptación, partición y adjudicación de herencia el día 20 noviembre 2003, es decir, en fecha anterior a la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de transmisión- por lo que compareció como interesada y legitimaria de su difunto cónyuge la viuda del heredero que había fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia (transmitente).

Ahora, se otorga escritura de adición de la misma herencia (27 de febrero de 2015) y no comparece la viuda del transmitente en cumplimiento del nuevo criterio jurisprudencial. En esta segunda escritura se dice que «por error se omitió el inmueble» que ahora se adjudica.

¿Debe intervenir en este caso el cónyuge viudo del transmisario no obstante la doctrina jurisprudencial actual? SI.

 Doctrina DGRN. En el caso presente se trata de una escritura de carácter complementario de la anterior, en la que se procede a una liquidación de sociedad de gananciales, formación de inventario, liquidación, aceptación, partición y adjudicación de bienes sobre los que en ese momento se exhiben en el citado inventario, y una incorporación de fincas o de bienes nuevos, comportaría una posible modificación de consentimiento.

Así pues, con independencia del absoluto respeto a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, que ha sido recogida reiteradamente por este Centro Directivo (Resoluciones en «Vistos»), la calificación no ha ignorado la citada doctrina, sino que en virtud de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, ha considerado que en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y aceptación y adjudicación de la herencia del causante, se aplicaron los parámetros de la teoría clásica y la que ahora se otorga debe someterse también a esas mismas pautas.

Comentario. La doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en dos sentencias sucesivas pone fin a la polémica doctrinal que constituía «un clásico» en el Derecho español. Partiendo de la unidad del fenómeno sucesorio, entiende el TS que el transmisario sucede directamente al primer causante sin que los bienes hagan tránsito por la herencia del transmitente, quien lo único que transmite es el ius delationis.

Entre otros efectos (de capacidad para suceder, fiscales, etc), este criterio no atribuye al cónyuge del transmitente derecho alguno sobre los bienes del primer causante, por lo que su derecho usufructuario no se extiende a tales bienes.

La herencia que ahora se complementa se había realizado al amparo de la doctrina contraria, razón por la que sí había intervenido el cónyuge del transmitente. Sin embargo, la adición que ahora se autoriza, ya vigente la nueva doctrina jurisprudencial, plantea el problema de si cabe prescindir del cónyuge del transmitente o de si es necesario su intervención dado que se trata de un complemento de la primera.

La DGRN, partiendo de que la adición es un complemento de la primera, entiende que hay una unidad sustancial entre ambas escrituras, que han de recibir un tratamiento unitario, y de ahí que sea precisa la intervención del cónyuge.

Resulta curioso que sea la unidad del fenómeno sucesorio la que fundamente la doctrina del TS y la que da cabida en esta Resolución a la solución contraria, que precisamente descartaba la unidad del fenómeno sucesorio en los términos que lo hace actualmente el TS.

El art. 1081 CC dice que la partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula, pero esta Resolución va más allá al obligar que en la partición intervenga alguien que se sabe que no es heredero o carece de cualquier derecho en la sucesión. (JAR).

 

201. Cancelación de condición resolutoria explícita que grava dos fincas. 

Resolución de 10 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Elda n.º 2, por la que se deniega la cancelación de determinada condición resolutoria que grava dos fincas registrales.

Figura inscrita una permuta de finca a cambio de obra futura garantizada con condición resolutoria. Se pretende ahora su cancelación mediante la presentación de un documento privado en el que las partes del contrato, tras afirmar que por imposibilidad de llevar a cabo la prestación garantizada con la condición resolutoria inscrita pactaron en su día una indemnización económica sustitutoria, afirman que la misma se ha satisfecho en su integridad dando carta de pago el transmitente. El documento está liquidado de impuestos y las firmas de las partes legitimadas por notario.

La Dirección rechaza el recurso confirmando la nota: La cancelación del pacto resolutorio inscrito precisa bien consentimiento del vendedor o transmitente otorgado en escritura pública, resolución judicial, o conforme al artículo 82.5. LH, excepcionalmente, el transcurso del plazo establecido para la caducidad de la acción, en los términos indicados por el precepto; ciñéndonos al supuesto de consentimiento del titular registral y, de conformidad con el llamado principio de legalidad –art. 3 de la LH – ,es clara la exigencia de escritura pública o documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales. De conformidad con los arts 82 LH y 179 RH la cancelación debe resultar de escritura pública sin que concurra ninguna de las circunstancias que excepcionalmente pueden eximir de dicho requisito.(MN)

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202. Hipoteca mobiliaria sobre aprovechamiento minero: No es posible pues dicha hipoteca es competencia del Registro de la Propiedad ^

Resolución de 10 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se deniega la inscripción de un derecho real de hipoteca mobiliaria constituido sobre autorización de explotación de recursos mineros de la Sección A.

Hechos: Se deniega la inscripción de un derecho real de hipoteca mobiliaria constituido sobre autorización de explotación de recursos mineros de la Sección A por no ser competencia del Registro de Bienes Muebles dado que dicha explotación no está dentro de los supuestos de la Ley de Hipoteca Mobiliaria. Aclara la nota que la concesión de explotación minera debe inscribirse en el Registro de la Propiedad donde radique dicha concesión, y el gravamen sobre dicha concesión se inscribirá bajo el mismo número que lleve la inscripción principal en el Registro de la Propiedad correspondiente, de conformidad con el art. 60 y 61 del Reglamento Hipotecario.

El interesado recurre pidiendo un pronunciamiento de la DG sobre la cuestión planteada.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Dice que “en nuestro ordenamiento jurídico las minas son bienes inmuebles de demanio público según los artículos 334.8 y 339.2º del Código Civil y 2 de la Ley especial de Minas (Ley 22/1973, de 21 de julio), como inmuebles son los derechos concesionales que sobre las mismas se otorguen por la Administración competente (artículo 334.10 del Código Civil).

Sobre la base de la legislación minera ya “la Resolución de esta Dirección General de 8 de octubre de 1992, afirmó que la autorización administrativa de aprovechamiento de los recursos mineros de la Sección A tiene un especial significado sustantivo que la hacen inscribible en el Registro de la Propiedad por compartir los caracteres propios de un derecho real de origen administrativo. Inscrito el aprovechamiento en el Registro de la Propiedad su hipotecabilidad es indiscutible habida cuenta de lo hasta ahora expuesto, de la expresa previsión del artículo 107.6.º de la Ley Hipotecaria y de la remisión que a la misma realiza la legislación especial: «Para las Inscripciones que se efectúen en el Registro de la Propiedad referentes a derechos mineros, se estará a lo dispuesto en la legislación hipotecaria» (artículo 121 del Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, de régimen general de la minería), y siempre claro está que concurran los requisitos legalmente exigibles en uno y otro caso.

Comentario: Clara resolución en la que la DG se reafirma en que todo lo relativo a la hipoteca o gravamen de derechos mineros tiene su sede adecuada en el Registro de la Propiedad y no en el Registro de Bienes Muebles. La confusión para el hipotecante quizás pudo estar originada por la reforma del artículo 54 de la LHM por disposición final 3.3 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre que permite la prenda sin desplazamiento de autorizaciones, licencias, concesiones, etc, pero este artículo, aparte de referirse a la prenda y no a la hipoteca, está contemplado licencias, concesiones o autorizaciones que tengan la categoría de bienes muebles y no de inmuebles.(JAGV)

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203. Compraventa “para persona por designar”. Título y modo.   

Resolución de 11 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4 a inscribir una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de elevación a público de documento privado de una compraventa pactada entre A y B, con una cláusula que faculta al comprador a designar otra persona C en cuyo favor se otorgará la escritura de compraventa. En ejecución  de esa cláusula se otorga la escritura de compraventa de A a C directamente compareciendo las tres partes A, B y C.

El registrador deniega  la inscripción pues considera que la transmisión en favor de C con un solo contrato no cumple con la teoría del título y el modo, y que no es posible un sistema abstracto de transmisión.

El notario recurre y alega que el registrador no ha tenido en cuenta el principio de autonomía de la voluntad, que se cumple la teoría del título y el modo, y que la cláusula de designación del comprador es una cláusula admitida por nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que esa sustitución opera con efectos retroactivos “ex tunc”, es decir desde el principio.

La DGRN revoca la calificación señalando que la cláusula mencionada es conocida en la doctrina como “para persona por designar” uno de cuyos ejemplos en nuestro derecho es la cesión de remate a favor de tercero en las subastas. En virtud de esta cláusula el comprador está indeterminado hasta el momento de la compra;  en el presente caso se ha designado ya el comprador y la compraventa cumple también con los requisitos legales del título y el modo.

COMENTARIO: Si consideramos que la cláusula para persona por designar es en realidad una autorización anticipada del vendedor al comprador para la cesión de un contrato ya perfeccionado, de la posición contractual del comprador, (como ocurre con la cesión del derecho de remate en una subasta) tiene razón el registrador, pero no porque falte el título y el modo en la compraventa, sino porque no se expresa la causa de esa cesión, y si ha sido onerosa o gratuita, requisito por otra parte imprescindible para emitir el juicio de capacidad por el notario y calificar la validez de la cesión por el registrador.

Es decir, en este caso ha habido una primera fase en documento privado en la que se ha perfeccionado un contrato de compraventa entre A y B, pues el comprador ha pagado el precio, pero no ha consumado la adquisición porque no se ha entregado la posesión que queda pospuesta al momento de otorgamiento de la escritura pública.

En una segunda fase el comprador B, en uso de su derecho en dicha cláusula cede el contrato, su posición contractual,  a C, lo que se expresa en la escritura, aunque  no se explicita  la causa de esa cesión, es decir si fue gratuita, o si fue onerosa y por tanto tampoco se justifica el pago de los correspondientes impuestos por la cesión, pues no olvidemos que detrás de toda teoría jurídica gravita el fisco, tanto ITP/ISD como IRPF/IS (sociedades) y la adecuada contabilización del movimiento dinerario, si se trata de un empresario o sociedad.

En un tercer momento se consuma la compraventa entre el vendedor A y el comprador C (en virtud de la cesión del contrato) en escritura pública, momento en que se transmite la propiedad.

El problema, según entiendo, no está ni en la primera fase, ni en la tercera (hay título y modo), sino en la segunda, porque en dicha cesión de contrato (que hay que explicitar en la escritura con todos los requisitos legales como paso previo a la venta) falta uno de los elementos esenciales de todo contrato, que es la causa conforme al artículo 1274 CC, ya que no sabemos si la cesión es por mera liberalidad o hay una contraprestación o precio pagado de C a B.

No me parece posible una interpretación de la cláusula, como se desprende de la posición de la de la DGRN y del notario autorizante, de que no hay cesión de contrato del comprador sino una  mera elección del comprador en base a dicha cláusula, pues el contrato se ha perfeccionado ya con B,  que es el que ha pagado y ha adquirido como mínimo un derecho de compra para sí, sin perjuicio del derecho accesorio de designar a un tercero C.

En el fondo lo que late es un problema fiscal: si se admite la cesión en abstracto de B a C sin causa o con causa oculta no tributará, si lo es con causa explícita sí tributará o bien como donación o bien por ITP, sin perjuicio de su tratamiento correspondiente en IRPF. (AFS)

 

NOTA FISCAL de Joaquín Zejalbo.- En nuestro trabajo titulado «Fiscalidad de la cesión de remate», publicado en notariosyregistradores.com el pasado 23 de julio, escribimos los siguiente; «Al estudiar el Registrador de la Propiedad Federico Bas y Rivas el contrato a favor de persona a designar en su obra “Impuestos de Derechos Reales y sobre Transmisiones de bienes”, volumen I, segunda edición 1960, páginas 255 a 257, cita el trabajo de J. Vallet de Goytisolo, titulado Contrato de compraventa a favor de persona a determinar, publicado en el tomo VIII de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, y no comparte el criterio expuesto por el ilustre Notario de estimar no sujeto a gravamen la designación del tercero, pues considera que estamos en presencia de una compraventa, una donación, o de una cesión de derechos a título oneroso o gratuito, gravable por el Impuesto. Hace constar que el negocio se celebra “siempre con la finalidad de defraudar a la Hacienda” – aquí debemos señalar que hay excepciones-. Al examinar el apartado 5 del artículo 9 del Reglamento del Impuesto de Derechos Reales y sobre Transmisión de Bienes de 15 de enero de 1959 en el que se declara la no sujeción de la cesión del remate, Bas escribe que aunque el precepto “sólo hace referencia a las enajenaciones en subasta judicial por lo que se refiere a la facultad de ceder y a considerar que hay una sola transmisión, de la jurisprudencia que dejamos anotada parece deducirse que el precepto es aplicable a toda clase de subastas en donde se den las garantías suficientes de que esa facultad de ceder no se traduzca en un fraude” El autor cita en las páginas 242 y 243 diversas Resoluciones tributarias en las que mayoritariamente se estimó la no sujeción a gravamen de las cesiones de remate en subastas administrativas, una de ellas llevada a cabo ante notario, de 23 de enero de 1945, “o sea, con todas las garantías.” En otra Resolución, fechada el 24 de julio de 1950 se niega la aplicación de la no sujeción cuando la designación de tercero tiene lugar en compraventa ordinaria y no en subasta. Sobre esta cuestión volveremos más adelante.»

Como resulta de la Consultas tributarias, en la práctica fiscal la AEAT grava como cesión de derechos la designación de beneficiario, conforme al art. 17 del Texto Refundido, al gozar según el art. 12 de la LGT de una relativa autonomía en la calificación de los negocios, con lo que evita la posibilidad de un evidente fraude, no existiendo en el derecho fiscal español, al contrario que en Italia, Francia y Portugal, una regulación fiscal especial del tema, salvo la que se deriva  de la cesión de remate estudiada por nosotros en el trabajo citado arriba, resultando ser, desde el punto de vista procesal, una forma especial de designación de comprador no sujeta a gravamen, ya sea IVA o ITP, salvo que exista sobreprecio o cesión gratuita, sujeta también al ISD, aunque sí está sujeta al correspondiente impuesto la trasmisión derivada de la subasta.

Sobre la naturaleza jurídica de la figura es de interés reproducir lo expuesto por Luis Díez-Picazo en sus «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial», sexta edición, 2007, página 549: «se ha discutido si existe un único contrato o si hay un doble juego de contratos establecidos en forma alternativa. Esta última posición ha sido sostenida por Enrrietti, para quien hay un contrato entre estipulante y promitente sometido a condición resolutoria y un contrato entre promitente y tercero, que habría quedado sometido a condición suspensiva. la mayor parte de la doctrina sin embargo, propende a considerar que existe un contrato único y ésta es también la solución que parece más conforme con la finalidad económica perseguida por las partes.»  Añadimos que el segundo criterio es el seguido por reiterada Jurisprudencia del TS: Sentencia de 27 de junio de 2003 y Sentencia de 2 de junio de 2009, entre otras.

La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 13 de julio de 2015, Recurso 147/2015, ha efectuado dos consideraciones de interés, que reproducimos:

1.- «En la mayoría de los casos, como dice la jurisprudencia, el contrato de persona a designar responde a la figura de la representación directa en la que quien aparece como comprador es apoderado de quien será comprador definitivo, por lo que el citado representante está autorizado tanto a la celebración del contrato bajo la figura de la persona a designar, como a realizar la designación del ulterior comprador. En esto difiere de la figura de la cesión de contrato, donde no hay tal representación, sino que el que ha celebrado un contrato con todas sus consecuencias cede, no solo su posición contractual, sino todo el conjunto de derechos y obligaciones, a un tercero, sin que la celebración del primer contrato responda a ningún poder de representación.»

2.- «Todo el motivo gira en torno a la consideración de que la designación de comprador por X……. a favor, bien de Y….. bien de Z….., fue una cesión de derechos a título gratuito, lo que conlleva según la parte apelante su nulidad, bien por falta de causa, al no existir ánimo de liberalidad, bien por falta de forma, al no constar, como hubiera debido serlo según el artículo 633 del Código Civil , en escritura pública.

No hay tal cesión, ni en el supuesto de que la hubiera sería a título gratuito. No hay cesión porque no hay transmisión, ya que no la hay en el contrato por persona a designar. Como hemos dicho esta estipulación supone la existencia de un único contrato, que estará sujeto a condición resolutoria para quien aparece designado nominalmente como comprador y a condición suspensiva para quien pueda estarlo en el futuro. No hay por lo tanto ninguna transmisión de contrato del primer comprador al segundo. No la hay desde luego si al final la condición suspensiva no se cumple y compra quien aparece designado como comprador. Y tampoco la hay si al final se designa comprador, pues este se coloca en la posición del primero, lo que ya estaba previsto cuando el contrato se celebró. No tiene sentido que no se exija forma especial para celebrar el contrato que contiene la estipulación, y que sí se exija cuando la designación se lleva a cabo. Aunque hubiera cesión no es a título gratuito, ni hay constancia de que lo sea. La cesión en principio no se hace con ánimo de liberalidad cuando se trata de dos sociedades que constituyen una tercera, todo lo cual no está regido por el ánimo de liberalidad, sino por el ánimo de lucro como se corresponde con operaciones de su tráfico mercantil.»  Añadimos que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 16 de enero de 2014, Recurso 596/2013, manifiesta que en el ejercicio de la reservada facultad de designar comprador, «se llega a la inexorable consecuencia que la escritura que se otorga en fecha 2 de diciembre de 1989 no es otra cosa que aquél contrato privado, formalizado en documento público, y con las personas a las que alcanza ahora el elemento subjetivo de la relación, las cuales se convierten en las verdaderas compradoras y todas las consecuencias registrales le son favorables, por ello es innecesario recurrir al análisis de una supuesta donación encubierta

La Sentencia del TS de 22 de noviembre de 2006, Recurso 125/2006, recoge la idea reiterada del Alto Tribunal, de exigirse para la validez de la designación del tercero que «existan obligaciones o relaciones pendientes entre las partes iniciales, que sean derivadas del mismo contrato, y que este no se encuentre aún consumado.»  Es evidente que si el contrato ya estuviese consumado, la calificación que procedería a la designación sería la de una donación.

A continuación reproducimos, por su interés lo que escribió el inspector de Hacienda excedente Carlos Colomer Ferrándiz» en su obra «Todo Registradores 2011», página 593, : «La Resolución del TEAC de 20 de julio de 1988 señala como doctrina propia que las transmisiones “a favor de persona a designar” suponen la existencia de dos contratos, aunque con ahorro formal de uno de ellos al sustituir la persona del adquirente, proceder que no puede perjudicar a la Hacienda Pública, que tiene la condición de tercero y el derecho a exigir el impuesto por cada transmisión que se practique. También en esta línea el TEAR Valencia, en Resolución de 30 de septiembre de 1992, dice que no existe duplicidad de pago por la elevación a escritura pública de un documento privado si no se produce una identidad objetiva y subjetiva en la operación que permita la aplicación del artículo 2 LITPAJD. La inclusión en el documento privado de una cláusula que prevé que al otorgarse la escritura ésta se efectuará en favor de la persona que designe el comprador no enerva lo anterior, pues el contrato privado aparece como válido y perfecto pues la posición de sujeto pasivo obligado al pago no puede ser alterada por pacto o convenio de los particulares. La escrituración de la operación alterando la persona del adquirente del contrato privado es constitutiva de otro negocio jurídico que, de tener carácter lucrativo, sería gravable como donación. Las consecuencias fiscales serán todavía más gravosas si tenemos en cuenta que la Administración podrá presumir la existencia de una transmisión lucrativa entre el primitivo adquirente y aquél en cuyo favor se escritura el bien, lo que llevaría a una liquidación enormemente gravosa por el ISD. En consecuencia, parece no ya conveniente, sino imprescindible, desaconsejar la inclusión de una cláusula como la citada, por sus perniciosas consecuencias fiscales.»  Añadimos que las Resoluciones del TEAC de  10 de enero y 23 de mayo de 1984, de 20 de abril y 20 de julio de 1987, de 30 de enero de 1997 y 12 de enero de 2000 , entre otras, declaran la reiterada doctrina de que la venta a favor de persona a designar, supone desde el punto de vista fiscal la existencia de una doble transmisión.

Significativamente la Norma Foral de Álava del Impuesto sobre TPO y AJD dispone en el artículo 15.2 que “En las transmisiones a título oneroso en que una de las partes se reserve la facultad de designar la persona del adquirente, se liquidará el Impuesto como si se verificasen dos transmisiones, una a favor del que se ha reservado tal facultad y otra a cargo del designado, sin que proceda devolución alguna de lo satisfecho por la primera liquidación que se practique.

En definitiva existe una contradicción entre la calificación civil de la figura y la calificación fiscal. (JZM)

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204. Sustitución fideicomisaria de residuo. Facultad de disposición a título gratuito.

Resolución de 9 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadix a inscribir una escritura de donación.

 Hechos: En un testamento se establece una sustitución fideicomisaria de residuo y se nombra heredero fiduciario al esposo de la testadora, sin especificar el alcance de las facultades dispositivas del heredero. Una vez fallecida la testadora el heredero en escritura pública dona, con reserva de usufructo, dos de los bienes procedentes en parte de la herencia, sujetos en una parte indivisa a dicha sustitución.

 La registradora entiende que el heredero fiduciario sujeto al fideicomiso de residuo no puede disponer por actos inter vivos a título gratuito si no se le ha facultado expresamente en el testamento, pues en definitiva es una sustitución en la que subsiste la obligación de conservar, salvo facultad otorgada por el testador.

La interesada recurre y alega  que la facultad para disponer del heredero fiduciario es total para actos intervivos, por tanto a título oneroso como gratuito.

La DGRN desestima el recurso. Reconoce que el alcance de la figura de la sustitución fideicomisaria de residuo es interpretable, en particular  si están incluidas  o no por defecto las facultades dispositivas a título oneroso o gratuito intervivos, pero finalmente sigue la línea jurisprudencial de dos sentencias recientes del T.S. y concluye que si no se le faculta expresamente en el testamento el heredero fiduciario  no tiene facultades de disposición a título gratuito.

 COMENTARIO.- La cuestión es dudosa y admite varias interpretaciones. Tradicionalmente se ha considerado que la cláusula de residuo implicaba como  regla general la facultad de disposición inter vivos, tanto a título oneroso como a título gratuito, pues el propio nombre de residuo (lo que quede) así parece indicarlo, y como excepción a esa regla el heredero debía de limitarla si quería que la facultad de disposición del heredero fuese sólo a título oneroso.

La otra interpretación, que sigue ahora la DGRN, entiende que sólo se incluyen facultades dispositivos a título oneroso, pero no a título gratuito salvo que se faculte expresamente para ello.

Hay que reconocer que el supuesto de la presente (donación de la nuda propiedad con reserva de usufructo) propicia la segunda interpretación pues en definitiva la propiedad plena (con el usufructo) no se transmite sino con la muerte del fiduciario burlando así la regla de no disponibilidad mortis causa. En contra puede argumentarse que quien puede lo más (donación del pleno dominio) puede lo menos (donación de la nuda propiedad).

En definitiva, para evitar dudas será por tanto conveniente expresar en los testamentos con cláusula de fideicomiso de residuo el alcance de la sustitución de residuo, con las facultades concretas o al menos especificar si se quiere que el heredero pueda disponer a título gratuito.(AFS)

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205. Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión. Es posible su depósito aunque se trate de auditoría con carácter voluntario.

Resolución de 9 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013

Hechos: Una sociedad no obligada a verificación contable solicita el depósito de sus cuentas anuales debidamente aprobadas por la junta general a las que acompaña el informe de verificación llevado a cabo por un auditor nombrado, con carácter voluntario, por el órgano de administración. El informe contiene la siguiente afirmación: «10. Debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de nuestra auditoría descritas en los párrafos 2 al 6, y con independencia del efecto de las salvedades descritas en los párrafos 7 al 9, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2013 adjuntas».

El registrador suspende el depósito pues, a su juicio, del Informe de Auditoría presentado a depósito, no se deduce “ninguna información clara, ya que éste se limita a la mera expresión de ausencia de opinión sobre los extremos auditados (resolución de la D.G.R.N. de 29 de enero de 2013)”.

Doctrina: La DG admite el recurso revocando la decisión del registrador.

Se basa para ello en lo que llama interés protegible de socios y terceros concluyendo que “en el supuesto que da lugar a la resolución  no resulta del expediente que exista un interés protegible que pueda justificar el rechazo al depósito de las cuentas anuales por lo que no procede sino la estimación del recurso”.

Comentarios: Sorprendente resolución de nuestra DG. Aparte de su muy escasa fundamentación, en el supuesto de hecho contemplado en la resolución se daban las siguientes circunstancias anómalas.

1ª. La sociedad no está obligada a verificación contable y sin embargo presenta informe de auditoría. Ello es contrario al principio de que sólo es posible depositar los documentos obligatorios como se deduce claramente del artículo 366 del RRM. Es decir el depósito es una obligación legal y como tal debe ser cumplida en sus estrictos términos depositando los documentos que son obligatorios y rechazando el depósito de aquellos que no lo sean. No se puede depositar cualquier documento. Sólo los exigidos por la Ley. A mi juicio aquí rige el principio de tipicidad mercantil.

2ª. No sabemos si el auditor estaba o no inscrito. Si lo estaba y había sido nombrado por el órgano de administración, la inscripción, si bien bajo la salvaguarda de los Tribunales, podría ser anulada pues no procede la inscripción de un auditor nombrado por el administrador pues ese nombramiento no es más que un arrendamiento de servicio que como tal no debe tener acceso al Registro. Vid. Art. 160 de la LSC. Si no estaba inscrito se debería haber denegado el depósito del informe del auditor por los motivos que expresamos en este punto y en el precedente, depositando el resto de los documentos.

3ª. El auditor claramente no expresa opinión alguna. Por tanto proceder al depósito de dicho informe puede estar justificado si se trata de auditor con todas las de la Ley, pero no en el caso contemplado en la resolución, al que a esta ausencia de opinión se unen las señaladas anteriormente. De todas formas algo hay de positivo en la resolución y es que a la hora de ponderar si un informe de auditor cumple o no cumple con su finalidad deben ponderarse las circunstancias de hecho de cada caso no pudiendo darse reglas fijas. En definitiva el informe del auditor es los que técnicamente se puede considerar como informe con opinión denegada, lo que es también un informe de auditor.JAGV.

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CUADRO NORMAS         NORMAS 2002-2015            NORMAS + DESTACADAS

RESOLUCIONES POR MESES       TITULARES DE RESOLUCIONES 

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Informe 250. BOE julio 2015

INFORME Nº 250. (BOE JULIO de 2015)

 

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Equipo de redacción:
* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Madrid.
* Joaquín Delgado Ramos, registrador de la propiedad de Santa Fé (Granada) y notario  excedente.
* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz.
* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).
* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.
* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela.
* Jorge López Navarro, notario de Alicante.
* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador mercantil de Granada.
* Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba)
* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca)
* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)
* Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca)
* Gerardo García-Boente Dávila, Letrado del despacho ASHURST y E3 Universidad Comillas.
DISPOSICIONES GENERALES:

 

***JURISDICCIÓN VOLUNTARIA 

Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

Esta ley, por su gran extensión y trascendencia no va a ser objeto de un resumen al uso -como ya sucedió con la reforma del Reglamento Notarial.

Se ha abierto un ARCHIVO ESPECIAL  al que se van incorporando trabajos que estudian aspectos concretos de la Ley (al cerrar este informe ya se habían publicado catorce) y enlaces de interés.

Ver archivo sobre el Proyecto en Futuras Normas

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Becas y ayudas al estudio

Real Decreto 595/2015, de 3 de julio, por el que se establecen los umbrales de renta y patrimonio familiar y las cuantías de las becas y ayudas al estudio para el curso 2015-2016, y se modifica parcialmente el Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, por el que se establece el régimen de las becas y ayudas al estudio personalizadas.

Este real decreto tiene por objeto determinar los siguientes parámetros cuantitativos por los que se regirán las convocatorias de becas y ayudas al estudio correspondientes al curso académico 2015-2016 financiadas con cargo al presupuesto del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte:

a) La cuantía de las diferentes modalidades de las becas y ayudas al estudio reguladas en el Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, por el que se establece el régimen de las becas y ayudas al estudio personalizadas.

b) Los umbrales de renta y patrimonio familiar por encima de los cuales desaparece el derecho a la percepción de las becas y ayudas al estudio.

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Eurojust 

Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior.

En el seno de la Unión Europea se creó en 2002 Eurojust para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia, habiendo sido fundamental, al respecto, dentro de nuestro ordenamiento interno, la Ley 16/2006 de 26 de mayo, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de Eurojust y las relaciones con este órgano de la Unión Europea y que ahora se deroga,

Esta nueva Ley sigue en términos generales la orientación de la Ley 16/2006, de 26 de mayo, adaptando la regulación de Eurojust, de las redes de cooperación judicial internacional y del personal dependiente del Ministerio de Justicia en el exterior, a la normativa europea y a la realidad actual de la cooperación judicial internacional. Para ello, se tiene en cuenta la pluralidad de autoridades nacionales competentes y la necesidad de definir de manera clara y homogénea el canal de intercambio de información entre Eurojust y dichas autoridades nacionales, de manera que dicha transmisión se produzca a través de un sistema organizado y con plenas garantías de seguridad.

También se incorporan las normas necesarias para evitar que una misma persona pueda ser objeto de más de un proceso penal por los mismos hechos en distintos Estados miembros.

El miembro nacional de Eurojust podrá recibir y transmitir las solicitudes de asistencia judicial formuladas por las autoridades judiciales españolas o del Ministerio Fiscal. También recibirá y transmitirá las solicitudes de asistencia judicial formuladas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea a través de Eurojust (o directamente en caso de urgencia).

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Instrucción DGRN Legalización de libros

Instrucción de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan libros de los empresarios presentados a legalización en los registros mercantiles y otras cuestiones relacionadas.

  1. Motivos de la Instrucción.

La Instrucción que resumimos de 1 de julio de 2015, publicada en el BOE de 8 de julio, es una consecuencia directa de la anterior Instrucción de la misma DG de 12 de febrero de 2015 dictada para unificar los criterios procedimentales a seguir en los RRMM en materia de legalización de libros de los empresarios como consecuencia del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

  1. Sistema vigente de legalización.

El citado artículo 18 pretendió, junto con una modernización de la llevanza de la contabilidad de los empresarios, evitar la legalización previa de los libros de actas y demás no contables al establecer que a partir de su entrada en vigor todos los libros que obligatoriamente deben llevar los empresarios, incluidos los no contables, se legalizarían dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del ejercicio. Con ello también se conseguía, aunque no fuera su principal beneficio, una agilización en los trámites previos al efectivo funcionamiento de las sociedades, al eliminar la legalización previa de dichos libros, lo que sin duda sería tenido en cuenta por el Banco Mundial a la hora de calificar a España en el ranking del Doing Business. Sin embargo en contra de alguna opinión que se ha expresado en dicho sentido, no creemos que la legalización posterior del libro de actas de las sociedades afectara a la economía española y a su competitividad, pues dicha legalización no era requisito necesario para la puesta en marcha de la empresa que se cobijaba bajo la forma jurídica de sociedad de capital, pues la legalización del libro de actas sólo sería estrictamente necesaria en el momento de celebrar la primera junta general o si la sociedad estaba dotada de Consejo de Administración, cada vez menos utilizado por la generalidad del tejido societario español, cuando celebrara su primera reunión y adoptara algún acuerdo. Y lo mismo puede decirse de otros libros no contables, de socios o similares, pues las anotaciones en los mismos no tienen en la ley un plazo de ejecución. Cuestión distinta es que el Banco Mundial lo considerara requisito previo pero ello sólo muestra el desconocimiento de dicho Banco tiene de nuestro derecho de sociedades y del poco esfuerzo realizado por parte de los que pueden explicarlo y sin embargo no se molestan en hacerlo e ilustrarlo.

  1. Crítica de la Instrucción de 12 de febrero.

La Instrucción, pese a su rigidez en algunos puntos, fue recibida con agrado por parte de los operadores jurídicos y empresariales, pues el artículo 18 ya estaba en vigor y sin embargo no existían normas de desarrollo del mismo lo que originaba dudas a los efectos de su efectiva implementación.

  1. Oposición a la Instrucción de 12 de febrero.

Sin embargo el hecho de que los libros de actas ya no se legalizaran en blanco, sino después de transcribir en ellos las actas del ejercicio, levantó ciertas suspicacias por parte

Guadix (Granada)

Guadix (Granada)

fundamentalmente de las sociedades cotizadas pues entendían, equivocadamente a nuestro juicio, que se perdía el secreto y confidencialidad de sus acuerdos sociales al poder ser examinados por el registrador y su personal en el momento de ser sometidos a legalización. Ello llevó a una Asociación de cotizadas a impugnar la Instrucción ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el cual, sobre la base de los perjuicios irreparables que podían ocasionarse con la legalización de libros de los órganos sociales, decidió suspender su aplicación con fecha 27 de abril de 2015.

  1. Petición de nulidad.

La petición de nulidad de la Instrucción, sin perjuicio de que reconozcamos que en alguno de sus puntos tenía más carácter de reglamento que de Instrucción dirigida a unos funcionarios, se basaba en un desconocimiento del procedimiento de legalización que se sigue en los RRMM. En efecto, los impugnantes pensaban que el contenido material de los libros de actas quedaba archivado en el RM y que, como consecuencia de ello, a petición de parte, se pudiera dar publicidad a ese contenido y que en todo caso los acuerdos pudieran ser conocidos por el registrador y por el personal a su servicio. Nada más lejano de la realidad, pues la legalización por parte del registrador mercantil se limita a dar fe del estado del libro en el momento de la legalización y de la fecha en que se hace (cfr. Art. 18 Ley de Emprendedores y artículo 27 del Código de Comercio), pero en ningún caso ese contenido quedará archivado en el registro y mucho menos se podría dar publicidad al mismo. Una vez efectuada la legalización y generada la huella digital, el contenido del libro desaparece de la base de datos del registro no pudiendo por consiguiente ser consultado ese contenido en un momento posterior. Además olvidaba esta Asociación de cotizadas que en el régimen vigente hasta la entrada en vigor del artículo 18 de la LE, esos libros de actas, una vez utilizados y completados en todas sus hojas, debían ser presentados en el Registro Mercantil a los efectos de “acreditar su íntegra utilización” si se deseaba legalizar un nievo Libro de Actas, pues así lo disponía el artículo 106 del RRM, regulador de dicha legalización. Sin embargo este artículo, que ponía las actas de los órganos colegiados de las sociedades a disposición del registrador y de su personal, no creó polémica habiendo estado vigente desde 1 de enero de 1990 hasta la Ley de Emprendedores.

  1. Nueva Instrucción.

No obstante lo dicho, la DGRN, sensible con las inquietudes de la empresas y también a la vista sin duda de las alegaciones hechas en la petición de nulidad, dicta esta Instrucción, complementaria de la de 12 de febrero, para salir al paso de esas inquietudes inmotivadas de las sociedades cotizadas fundamentalmente, estableciendo unas medidas para garantizar debidamente el secreto de las deliberaciones, sobre todo de sus órganos de administración, pues nunca ese secreto y confidencialidad podrá existir de los acuerdos de la juntas generales los cuales incluso en aras de la transparencia, hoy predicada por nuestras modernas leyes de mejora del gobierno corporativo, deben ser colgados de sus páginas webs obligatorias.

  1. Motivos en que se funda.

Todo ello es reconocido en la introducción que la DG hace en la Instrucción que examinamos. Así dice que ni la Ley 14/2013, ni la Instrucción de 12 de febrero han pretendido alterar el régimen vigente hasta la fecha, sino simplemente “facilitar y simplificar la obligación de presentación de los libros de los empresarios en un entorno de mayor seguridad jurídica”. Por ello en esta Instrucción complementaria de lo que se trata es de establecer una regulación para que los propios interesados sean los que “decidan el grado de seguridad y confidencialidad que escogen en el cumplimiento de sus obligaciones legales”. Todo ello se hace para que el tránsito de un sistema a otro sea lo “más flexible y sencillo posible” tanto para los empresarios como para el Registro Mercantil.

  1. Sistemas nuevos de legalización.

Sobre esta base y sobre lo que ya se decía en la Instrucción de 12 de febrero de que el “registrador será responsable del debido cumplimiento de las obligaciones derivadas de la vigente legislación sobre protección de datos, viene a reglar tres distintos grados de secreto o de confidencialidad a la hora de solicitar la legalización de libros obligatorios de los empresarios.

  1. Concreción de los distintos sistemas.

Lo primero que aclara la DGRN es que los ficheros temporales presentados a legalización serán objeto de borrado, lo hace automáticamente el sistema, una vez que el registrador haya expedido el certificado de legalización y en todo caso, si existen defectos que impiden la legalización, una vez caduque el asiento de presentación. También el sistema por seguridad debe permitir la trazabilidad de la legalización con las personas que en ella hayan intervenido.

Sobre estos fundamentos se van a establecer tres distintos niveles de confidencialidad:

a) Ficheros en abierto, es decir sin cifrar, respecto de los cuales el registrador tiene el deber general que le impone el artículo 9 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, con un grado de seguridad de nivel medio como mínimo.

b) Ficheros de libros encriptados con algoritmos de cifrado por bloques simétrico, especificándose en la Instrucción el concreto tipo de cifrado. A estos efectos en la plataforma del programa “Legalia” en registradores.org se debe poner a disposición de los interesados de forma gratuita el aplicativo que permita la encriptación de ficheros y la generación de la clave secreta que el interesado debe conservar. La conservación de esta clave secreta es de fundamental importancia pues sin ella no se podrá abrir el fichero quedando el libro legalizado secreto para siempre. Aclara la DG que en la certificación de legalización el registrador, aparte de hacer constar que el empresario debe conservar una copia informática de idéntico contenido y formato de los ficheros de los libros presentados, tiene “el deber adicional de conservar la clave secreta que permita desencriptar el fichero cifrado” .Por todo ello sólo se recomienda la utilización de este sistema en casos muy puntuales.

c) Finalmente y para mayor seguridad y confidencialidad de los archivos remitidos se puede utilizar el sistema de cifrado con doble clave, pública y privada, suministradas por las entidades prestadoras de servicios de certificación de firma electrónica reconocida actuando estas como terceros de confianza. También estas entidades se pueden encargar de la custodia de las claves.

Es de tener en cuenta que es perfectamente posible (vid. regla sexta) el que se solicite de un mismo ejercicio la legalización de varios libros de forma conjunta, en cuyo caso todos deben venir en el mismo formato de seguridad o bien por separado, en cuyo caso unos podrán venir en abierto y otros en cifrado por cualquiera de los sistemas vistos. Es obvia la finalidad de esta norma pues el cifrado, siempre supone una complicación añadida al libro legalizado con una obligación suplementaria de custodia de la clave secreta o la utilización de prestadores de servicios con un incremento de coste, y por tanto este sistema sólo deberá ser utilizado por aquellas empresas que por los motivos que sean deseen a toda costa mantener el secreto y confidencialidad de todos o de algunos de sus libros. Parece que este debe ser el sentido e interpretación de la citada regla sexta de la instrucción de forma que en la misma presentación no se mezclen libros en abierto y libros cifrados por claridad y para facilitar todo el proceso de legalización. Es decir que no deben mezclarse bajo un mismo asiento de presentación o certificado de legalización libros en abierto y libros cifrados.

  1. Publicidad formal.

También se ocupa la Instrucción de la publicidad formal relativa a libros legalizados, para disipar cualquier duda que se pueda originar sobre lo que se publica en el Registro. Así dice en la instrucción primera que el registrador podrá dar publicidad de lo que resulte del libro Diario y del Libro de Legalización con el contenido, en su caso, de lo dispuesto en el punto 21 de su Instrucción de 12 de febrero, es decir que la publicidad se limitará a dejar constancia de que el libro se ha legalizado, identificando al empresario, e incluyendo, en su caso, los datos registrales con expresión de los libros legalizados, de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro-fichero de legalizaciones. También, en su caso, hará constar que la legalización se ha solicitado fuera del plazo legal conforme a lo que establece el artículo 333 del Reglamento del Registro Mercantil. Si se hubiere denegado o suspendido la legalización lo hará constar así.

  1. Medios de prueba.

Igualmente se ocupa de la coordinación del nuevo sistema de legalización con el artículo 327 de la LEC dedicado a los libros de los comerciantes como medio de prueba. Se deja sin efecto la instrucción vigésimo segunda de la Instrucción de 12 de febrero, instrucción que no era excesivamente clara, por no decir directamente que inducía a cierta confusión, y se regula de nuevo esa coordinación con la LEC separando los distintos supuestos que con esta instrucción pueden darse.

Así si se trata de libros sin cifrar si el juez dispone de los medios técnicos precisos bastará que se le presente el soporte informático con la certificación expedida en su día relativa a los libros legalizados. Ahora bien si el juez por los motivos que sean o los interesados, solicitan que el libro sea presentado en soporte papel, el registrador se limitará a certificar que el fichero o ficheros contenidos en el soporte presentado se corresponde con los libros legalizados por generar la misma huella digital que se generó en su día y figura en su archivo informático.

Si se trata de libros cifrados con clave simétrica, se actúa en la misma forma siempre que el juzgado disponga de los medios técnicos precisos. Si no es así o por cualquier motivo o incluso como medida adicional siempre que lo solicite el empresario o lo ordene el juez, el registrador emitirá la misma certificación señalada anteriormente si bien se le debe aportar a estos efectos la clave de desencriptación.

Finalmente si se trata de la legalización de libros con la doble clave de cifrado, pública y privada, se actúa también en la misma forma, aunque si se solicita certificación al registrador sobre la huella digital generada por los libros se le debe acompañar la “clave privada suministrada por la entidad prestadora de servicios de certificación.

  1. Antiguos libros de actas ya legalizados.

Se ocupa también la Instrucción del caso de aquellas empresas que tengan legalizados libros de actas o de socios o de acciones nominativas, en blanco ratificando que se pueden utilizar para todas la actas de ejercicios cerrados “no más tarde del 31 de diciembre de 2014. Incluso si esos libros se hubieran agotado o carecieran de espacio suficiente para reflejar esas actas se puede solicitar al Registro Mercantil la legalización de las hojas que sean necesarias. Vemos que se aclara y se dulcifica la constancia en los antiguos libros de las actas de ejercicios cerrados hasta el 31 de diciembre de 2014. Como sostuvimos en su día y ahora reiteramos, esos libros ya legalizados en papel también pueden servir para reflejar las actas de la junta general aprobatoria de las cuentas anuales de 2014 aunque la junta como es lógico y obligado se haya celebrado en 2015. Es decir se trata de junta en ejercicio en que ya es obligatorio el libro electrónico pero que como se refiere a un ejercicio pasado, se puede reflejar en los antiguos libros legalizados en blanco. Esta norma que ha originado alguna duda en operadores jurídicos y consultores, quizás responda a alguna necesidad puntual de determinadas sociedades.

  1. Derogación de puntos de la Instrucción de 12 de febrero.

Por último la regla séptima se ocupa de dejar sin efecto tres reglas de la anterior Instrucción de 12 de febrero. Así se deja sin efecto la regla vigesimosegunda, ya vista pues era la Zeus e refería a los libros como medio de prueba y su relación con el artículo 327 de la LEC, la regla vigesimoquinta, que venía a establecer que la mismas reglas se aplicaban a los libros no obligatorios, lo que indudablemente excedía de la norma legal que se refiera solo a los libros obligatorio, y también se deja sin efecto la regla vigesimosexta que era la relativa a la legalización de libros de comunidades de bienes y de otras entidades asociativas o fundacionales que si bien también excedía del ámbito de lo que debe ser una mera Instrucción dirigida a determinados funcionarios, prestaba un apoyo seguro a esas legalizaciones que se solicitan con mucha frecuenta respecto de comunidades de bienes y otras entidades no inscritas en el Registro Mercantil y respecto de las cuales no sabemos si debemos o no legalizarlas y si denegamos la legalización les creamos un auténtico problema pues la comunidad de bienes o persona jurídica que se encuentre en esa situación no sabe a quién tiene que acudir para legalizar sus libros a bajo coste.

  1. Opinión general sobre la misma.

Dada la finalidad a que responde la nueva Instrucción y la libertad en que deja al empresario para escoger su sistema de secreto o confidencialidad documental, la Instrucción debe ser bien recibida. No obstante quizás se debería haber aprovechado para ahondar en la libertad del empresario, y permitirle que si bien es obligatoria la llevanza en formato electrónico de todos sus libros, la presentación al Registro Mercantil de esa contabilidad no tiene porqué ser telemática. Todavía son muchos los pequeños empresarios que han encontrado este ejercicio dificultades para cumplir con esa obligación de presentación telemática y que gracias a la regla vigésimo cuarta de la Instrucción de 12 de febrero se han podido presentar de forma física, no sólo en papel, como preveía la regla, sino también en formato electrónico. A partir de ahora y si no surge una nueva Instrucción la única posibilidad de no presentación telemática será por motivos técnicos en los términos previstos en el regla vigesimotercera de la Instrucción de 12 de febrero. Jose Angel Garcia Valdecasas. RM de Granada.

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Sistema Nacional de Protección Civil

Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.

Esta ley define la protección civil, como el servicio público que protege a las personas y bienes garantizando una respuesta adecuada ante los distintos tipos de emergencias y catástrofes originadas por causas naturales o derivadas de la acción humana, sea ésta accidental o intencionada.

El objeto de esta ley es establecer el Sistema Nacional de Protección Civil, que integra la actividad de protección civil de todas las AAPP, como instrumento esencial para asegurar la coordinación, la cohesión y la eficacia de las políticas públicas de protección civil, y regular las competencias de la Administración General del Estado en la materia.

Todos los residentes en el territorio español tienen derecho a ser atendidos por las Administraciones públicas en caso de catástrofe, de conformidad con lo previsto en las leyes y sin más limitaciones que las impuestas por las propias condiciones peligrosas inherentes a tales situaciones y la disponibilidad de medios y recursos de intervención.

Los ciudadanos y las personas jurídicas están sujetos al deber de colaborar, personal o materialmente, en la protección civil, en caso de requerimiento de la autoridad competente.

En los casos de emergencia, cualquier persona, a partir de la mayoría de edad, estará obligada a la realización de las prestaciones personales que exijan las autoridades competentes en materia de protección civil, sin derecho a indemnización por esta causa, y al cumplimiento de las órdenes e instrucciones, generales o particulares, que aquellas establezcan.

Cuando la naturaleza de las emergencias lo haga necesario, las autoridades competentes en materia de protección civil podrán proceder a la requisa temporal de todo tipo de bienes, así como a la intervención u ocupación transitoria de los que sean necesarios y, en su caso, a la suspensión de actividades.

En el art. 24 se recoge un catálogo de medidas económicas y fiscales paliativas.

La Ley entrará en vigor el 10 de enero de 2016.

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Información del sector público. Imprenta euros

Ley 18/2015, de 9 de julio, por la que se modifica la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público.

La reutilización y la puesta a disposición de la información del sector público con fines privados o comerciales, se regula fundamentalemte por la Directiva 2003/98/CE, de 17 de noviembre de 2003 y, en el ordenamiento interno, por la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, que ahora se modifica.

Se ha dictado una nueva Directiva, la Directiva 2013/37/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, sirviendo esta Ley para adaptar a la misma la Ley 37/2007.

Con la reforma se persigue:

– Concretar la obligación inequívoca para las Administraciones y organismos del sector público de autorizar la reutilización de los documentos, con la excepción de aquellos cuyo acceso esté restringido o excluido en virtud del ordenamiento jurídico nacional, o de los que se sometan a las excepciones contempladas en la Directiva.

– Ampliar el ámbito de aplicación a las bibliotecas, incluidas las universitarias, los museos y los archivos, dado el importante volumen de recursos de información que poseen y los proyectos de digitalización que vienen llevando a cabo.

– Mejorar la regulación de los formatos a utilizar para la puesta a disposición de la información, lo más interoperables posible.

– Adaptar el cálculo del régimen de tarifas por la reutilización de documentos el principio de costes marginales y de transparencia, con fomento del uso de licencias abiertas y limitación de acuerdos exclusivos por tiempo no superior a diez años,

Se aprovecha la Ley para introducir una disposición adicional que se justifica por la incorporación de la imprenta de billetes euro de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre en el Banco de España, pasando éste último a formar parte del grupo de bancos centrales nacionales con imprenta interna. Puesto que en aplicación del Derecho de la Unión Europea la imprenta interna debe estar bajo el control del Banco de España, el cual actúa en esta materia como parte del Sistema Europeo de Bancos Centrales y de que corresponderá exclusivamente al Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo tanto la definición del marco jurídico de la producción de billetes como la asignación de la misma, debe considerarse que una parte de las funciones de la Fábrica pasan a integrarse en el ámbito institucional europeo, dejando de formar parte del sector público empresarial del Estado.

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Escalas y Retenciones IRPF. Autoconsumo eléctrico 

Real Decreto-ley 9/2015, de 10 de julio, de medidas urgentes para reducir la carga tributaria soportada por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras medidas de carácter económico.

Según la Exposición de Motivos, el progresivo deterioro de las finanzas públicas experimentado desde el inicio de la crisis económica hizo inevitable la adopción de una serie de medidas, a finales de 2011, dirigidas a poner las bases para la reducción del desequilibrio presupuestario, como punto de partida para conseguir la reactivación económica. Entre las medidas se incluyó un gravamen progresivo complementario temporal a la cuota íntegra estatal en el IRPF, aplicable para los períodos impositivos 2012 y 2013, posteriormente prorrogado para 2014.

Al ir estabilizándose progresivamente las cifras de recaudación tributaria, se abordó durante 2014 una amplia reforma tributaria -que afecta, entre otros, al IRPF, IVA, No Residentes, Sociedades, Canarias y Medioambiente- y que lleva incorporada una reducción de la carga impositiva soportada por los contribuyentes.

La reforma fiscal que entró en vigor el 1 de enero de 2015 se diseñó para una implantación gradual en dos fases, 2015 y 2016, atendiendo a las previsiones económicas vigentes en 2014.

Sin embargo, la evolución de la economía ha sido más positiva de lo esperado lo que se ha manifestado en una mejora de la recaudación tributaria, por lo que considera el Gobierno que es posible adelantar seis meses la segunda fase de la rebaja en el IRPF, a julio de 2015.

También considera que se ha de atender a la situación de especial dificultad por la que pueden estar atravesando determinados contribuyentes, por lo que resulta imprescindible mitigar la tributación de las ayudas que perciben colectivos que se encuentren en situaciones de especial necesidad, al tiempo que se evita el embargo o traba de las mismas.

Todas estas reformas se encuentran en el primero de los dos capítulos del RDLey. A continuación reseñamos los principales cambios por Impuesto:

1. IRPF:

– Se aprueban unas nuevas escalas, general estatal y del ahorro, aplicables desde 1 de enero de 2015 en la que se reducen de medio punto a un punto los marginales correspondientes a cada uno de los tramos de las citadas escalas. El menor tramo de la general pasa de 10% al 9,5% y el mayor (por encima de 60000 euros) pasa del 23,5% al 22,5%).

Monasterio de Piedra, provincia de Zaragoza. Por Carquinyol

Monasterio de Piedra, provincia de Zaragoza. Por Carquinyol

– Para los trabajadores por cuenta ajena, hay una nueva escala de retención, obligatoria para los pagos por los rendimientos del trabajo que se satisfagan o abonen a partir del 1 de agosto, y voluntaria desde la entrada en vigor del RDLey (12 de julio). Se notará más el descenso, porque, como se tendrán en cuenta las retribuciones obtenidas desde el 1 de enero de 2015 y lo ya pagado, los meses que quedan del año, especialmente la primera paga, tendrán una reducción muy significativa en el descuento por retenciones.

Se reduce el tipo de retención por rendimientos de actividades profesionales y se unifica. Queda en el 15 por ciento (ver art. 101.5 LIRPF), cuando, hasta ahora, el común era del 19%. Será de un 7 por 100 durante los tres primeros años de inicio de la actividad profesional (antes el 9%).

– En cuanto a los trabajadores autónomos, se reduce de forma generalizada el tipo de retención, que queda fijado, cualquiera que sea el nivel de sus ingresos, en un 15 por ciento  (antes el 15-19%) a partir del 12 de julio. Será del 7 por ciento (antes el 9%) durante los tres primeros años de inicio de la actividad profesional.

– Se reduce al 15% (desde el 18%) el tipo fijo de retención aplicable a los rendimientos del trabajo derivados de impartir cursos, conferencias o similares, así como de la elaboración de obras literarias, artísticas o científicas, siempre que se ceda el derecho a su explotación.

– En relación con las rentas del ahorro y otras rentas sujetas a retención, se minora el tipo de retención o ingreso a cuenta aplicable a partir del 12 de julio, que quedará fijado en el 19,5 por ciento frente al 20 por ciento actual.

– Se declaran exentas las ayudas públicas concedidas por las Comunidades Autónomas o entidades locales para atender a colectivos en riesgo de exclusión social, situaciones de emergencia social, necesidades habitacionales de personas sin recursos o necesidades de alimentación, escolarización y demás necesidades básicas de menores o personas con discapacidad cuando carezcan de medios económicos suficientes, hasta un importe máximo anual conjunto de 1,5 veces el IPREM, así como las ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y, en particular, a víctimas de violencia de género.

– Se declaran igualmente exentas las ayudas percibidas para compensar los costes derivados de la recepción o acceso a los servicios de comunicación audiovisual televisiva en las edificaciones afectadas por la liberación del dividendo digital.

– Y se aclara cuál será la escala autonómica aplicable a los contribuyentes que residan en Ceuta y Melilla.

2. Impuesto sobre Sociedades. Como consecuencia de las reducciones en los tipos de retención e ingreso a cuenta anteriormente señalados, añade la D. Tr. 38ª LIS, rebajando el tipo de retención o ingreso a cuenta aplicable del 20 al 19,5 por ciento a partir del 12 de julio de 2015.

3. Renta de no Residentes. También se rebaja el tipo de gravamen previsto en el apartado 2 del artículo 19 y en las letras a) y f) del apartado 1 del artículo 25, al 19,5 por ciento, a partir del 12 de julio de 2015.

4. Límites en embargos. El artículo cuarto limita la posibilidad de embargo de las prestaciones y ayudas públicas que enumera mediante la aplicación de las reglas que ya rigen en la actualidad en el ámbito de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los embargos del salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente (art. 607 LEC), considerándolas una percepción más a efectos de acumulación para deducir una sola vez la parte inembargable.

Entre ellas se encuentran las prestaciones en concepto de renta mínima de inserción, las ayudas a colectivos en riesgo de exclusión social o las ayudas concedidas a las víctimas de delitos violentos.

El capítulo II del presente Real Decreto-ley adopta determinadas medidas relacionadas con el sector energético con tres artículos:

– La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece la posibilidad de que la retribución de la actividad de producción contemple un componente en concepto de mecanismo de capacidad. El objetivo es, según la ley, dotar al sistema de un margen de cobertura adecuado e incentivar la disponibilidad de potencia gestionable.

– El segundo de los artículos incorpora una modificación de la Ley del Sector Eléctrico dirigida a beneficiar a los consumidores de pequeña potencia que decidan autoconsumir energía eléctrica.  Afecta al art. 9 Ley 24/2013 que regula el autoconsumo y que impone el pago de peajes de acceso a las redes y otros costes. Ahora se amplían las excepciones o reducciones de tal obligación siempre que tanto la potencia máxima contratada de consumo como la instalada de generación no sean superiores a 10 kW.

– Y el tercero recoge medidas excepcionales de carácter social a favor de empresas de la minería de carbón no competitiva.

El RDLey entró en vigor el 12 de julio de 2015.

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Reglamentos IRPF y No Residentes

Medidas tributarias Real Decreto 633/2015, de 10 de julio, por el que se modifican el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, y el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio.

Este real decreto afecta a dos reglamentos, el del IRPF y el de No Residentes.

Pretende adaptar las normas reglamentarias a la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, que introdujo importantes modificaciones en la regulación del IRPF y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, en lo todavía no adaptado, y a este ultimo Real Decreto-ley 9/2015, de 10 de julio.

1. Reglamento IRPF. Medidas más destacadas:

– Exención por reinversión en rentas vitalicias. Se establecen los requisitos adicionales que deben cumplirse para la aplicación de la nueva exención por reinversión en rentas vitalicias de las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto en la transmisión de elementos patrimoniales por contribuyentes mayores de 65 años, así como las consecuencias en caso de reinversión parcial o por superar el límite de 240.000 euros.

– Exención entrega de acciones como rendimiento del trabajo. Se fijan los requisitos para la aplicación de la exención a los rendimientos del trabajo en especie derivados de la entrega de acciones o participaciones a los trabajadores en activo, aclarando cuándo se entiende que la oferta de entrega de tales acciones se efectúa en las mismas condiciones a todos los trabajadores de la empresa, o en su caso, del grupo o subgrupo de sociedades.

– Vehículos eficientes. Por otra parte, se especifican los vehículos que tienen la consideración de eficientes energéticamente de cara a cuantificar el importe de la retribución en especie en caso de cesión de los mismos a los trabajadores para usos particulares.

– Ceuta y Melilla. Para la aplicación de la deducción por rentas obtenidas en Ceuta y Melilla a los dividendos procedentes de entidades que operen efectiva y materialmente en dichas ciudades autónomas, se señalan las normas de identificación de reservas procedentes de rentas a las que les hubiera resultado de aplicación la bonificación establecida en el Impuesto sobre Sociedades. 

– Entidades aseguradoras y de crédito. Se desarrolla el contenido de las nuevas declaraciones informativas exigibles a las entidades aseguradoras o de crédito que comercialicen Planes de Ahorro a Largo Plazo, rentas vitalicias…

– Regímenes especiales por desplazamientos. Se establecen, por una parte, reglas especiales de cuantificación de la deuda tributaria y de documentación que debe acompañar a la solicitud en el régimen especial de trabajadores desplazados a territorio español y, por otra, en relación con las ganancias patrimoniales por cambio de residencia, se detallan el plazo en el que deberán declararse las mismas, los requisitos para solicitar el aplazamiento de la deuda tributaria y, en su caso, su prórroga, en desplazamientos temporales o a determinados países, y los requisitos de la comunicación, así como el plazo de declaración en caso de incumplimiento, en los supuestos de cambio de residencia a otros Estados de la Unión Europea.

– Entidad vinculada. En el ámbito de las exenciones, se adapta el porcentaje de participación en una entidad vinculada al nuevo perímetro de vinculación contenido en la normativa del Impuesto sobre Sociedades en relación con la recontratación de trabajadores previamente despedidos

– Becas de estudio bancarias. Se incorpora al desarrollo reglamentario de la exención de las becas de estudio e investigación a las fundaciones bancarias que concedan las mismas en el desarrollo de su actividad de obra social.

– Deducción gastos generales. En relación con los rendimientos del trabajo, se introducen los cambios necesarios para la aplicación de la nueva deducción en concepto de gastos generales a que se refiere el artículo 19.2 f) de la Ley del Impuesto (2000 euros anuales),

– Indemnizaciones por despido. Se establecen los requisitos para poder aplicar la reducción del 30 por ciento a las indemnizaciones por despido cuando se perciban de forma fraccionada.

– Rentas irregulares. En el ámbito de los rendimientos del capital se modifica la regulación de las rentas irregulares como consecuencia de la supresión de la aplicación de la reducción cuando se perciban de forma fraccionada.

– Actividades económicas. La misma modificación (la de rentas irregulares) se efectúa en el ámbito de los rendimientos de actividades económicas, al tiempo que se detallan los requisitos y forma de aplicación de determinadas reducciones (ver arts. 25, 26 y 30) y se incorporan los nuevos límites excluyentes para poder aplicar el método de estimación objetiva a partir de 1 de enero de 2016.

– Obligación de declarar. Se incorporan los límites legales determinantes de la obligación de presentar declaración.

– Retenciones e ingresos a cuenta.  El RD aclara cómo ha de aplicarse el nuevo requisito legal de no haber obtenido otro rendimiento del trabajo con período de generación superior a dos años en los cinco períodos impositivos anteriores y la aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta y novena de la Ley del Impuesto cuando se perciba un capital diferido de un contrato de seguro o se transmitan acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva, al tiempo que se adecuan los tipos de retención o ingreso a cuenta a las modificaciones introducidas en esta materia por el Real Decreto-ley 9/2015, de 10 de julio.

2. Reglamento de No Residentes. Desarrolla las disposiciones incorporadas en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes por la citada Ley 26/2014.

– Contribuyentes con bajos ingresos. Concreta el nuevo supuesto por el que se permite a contribuyentes residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea con bajos ingresos optar por tributar como contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas

– Exención por reinversión en vivienda. Se regulan las condiciones para solicitar la devolución en el caso de que proceda la exención por reinversión en vivienda habitual a la que se refiere la disposición adicional séptima de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

Este real decreto entró en vigor el 12 de julio de 2015, salvo el apartado once del artículo primero que entrará en vigor el día 1 de enero de 2016 (se refiere a la reforma del art. 32, ámbito de aplicación del método de estimación objetiva).

La reforma del Reglamento del IRPF resultará aplicable a los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2015, salvo el apartado once dicho ( a partir de 1 de enero de 2016).

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Nuevo Reglamento Impuesto sobre Sociedades

Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.

Se trata de un nuevo reglamento completo, que deroga el anterior incorporado al Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, fruto de que también hay una nueva Ley, la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, la cual ha establecido una nueva regulación de esta figura impositiva, pilar básico de la imposición directa conjuntamente con el IRPF, y, aunque mantiene la estructura del Impuesto sobre Sociedades que ya existía desde el año 1996, ha producido cambios significativos en el tratamiento fiscal de determinadas rentas objeto de integración en la base imponible.

Este real decreto consta de un artículo único que aprueba el texto del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades el cual consta de 69 artículos estructurados en cuatro títulos, una disposición adicional, cinco disposiciones transitorias y una disposición final.

El título I está destinado a la base imponible.

– Dentro del mismo, el capítulo I establece el procedimiento a seguir para aquellos supuestos en que el contribuyente utilice un método de imputación temporal en el ámbito contable distinto al del devengo, procedimiento que es similar al previsto en el Reglamento anterior.

– El capítulo II contiene una actualización del desarrollo reglamentario aplicable a las amortizaciones, teniendo en cuenta que la existencia de un nuevo Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, con posterioridad al anterior Reglamento hace innecesarias determinadas reglas específicas de aplicación mencionadas en este. No obstante, en el ámbito de las amortizaciones resulta destacable la flexibilización contenida respecto a la posibilidad de presentar planes especiales de amortización en cualquier momento dentro del plazo de amortización del elemento patrimonial, mientras que hasta ahora esta posibilidad quedaba restringida a los tres meses posteriores al inicio del plazo de amortización.

– El capítulo III contiene las reglas especiales de deducibilidad fiscal de la cobertura de riesgo de crédito en entidades financieras, en los mismos términos establecidos en la anterior normativa de aplicación.

– El capítulo IV regula los planes de gastos correspondientes a las actuaciones medioambientales y los planes de gastos e inversiones de las comunidades titulares de montes vecinales en mano común.

– El capítulo V recoge la principal novedad de este Reglamento, incorporando modificaciones sustanciales en relación con las entidades y las operaciones vinculadas. Se introduce como novedad la información país por país, exigible a partir de 2016. Por otra parte, se modifica la documentación específica de operaciones vinculadas, reduciéndose para entidades con un importe neto de la cifra de negocios inferior a 45 millones de euros y ampliándose para multinacionales.

– En el capítulo VI se establecen las reglas para la determinación del análisis de comparabilidad exigido en la documentación específica, y se actualiza el procedimiento de comprobación de las operaciones vinculadas, teniendo en cuenta que la misma no se circunscribe exclusivamente a un supuesto de valoración. Por último, en este capítulo se regula la opción de evitar el ajuste secundario a través de la restitución patrimonial.

– Los capítulos VII, IX y X regulan los procedimientos para la obtención de acuerdos previos, ya sean de valoración de operaciones vinculadas, de valoración de gastos correspondientes a proyectos de investigación científica e innovación tecnológica o de calificación y valoración de rentas procedentes de determinados activos intangibles.

– Y el capítulo VIII contiene la documentación que debe acompañar a las operaciones realizadas con personas o entidades no vinculadas residentes en paraísos fiscales.

El título II recoge los límites al régimen de ayudas para obras audiovisuales establecido en el Reglamento (UE) n.º 651/2014, por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior.

El título III está dedicado a las reglas de aplicación de determinados regímenes especiales, con 7 capítulos destinados, respectivamente, a:

– las agrupaciones de interés económico y uniones temporales de empresas,

– a la consolidación fiscal (destaca la adaptación de las obligaciones formales correspondientes a este régimen a la nueva delimitación del perímetro de consolidación),

– a las operaciones de reestructuración (destaca que la desaparición de la opción en el régimen de operaciones de reestructuración permite minorar obligaciones formales),

– a determinados contratos de arrendamiento financiero,

– a las entidades de tenencia de valores extranjeros,

– a las entidades navieras

– y a los partidos políticos.

Y el título IV se destina a la gestión del Impuesto.

– El capítulo I  se dedica al índice de entidades, a la devolución del Impuesto y a las obligaciones de colaboración con entidades externas en la presentación y gestión de declaraciones,

– El capítulo II incluye las obligaciones de retener e ingresar a cuenta.

– El novedoso capítulo III regula el procedimiento de compensación y abono de activos por impuesto diferido, cuando se produce su conversión en créditos exigibles para la Hacienda Pública.

La disposición adicional permite que las referencias realizadas al anterior Reglamento 1777/2004, de 30 de julio, se entiendan realizadas al actual.

En la disposición final primera del Real Decreto se modifica el Reglamento de Procedimientos amistosos en materia de imposición directa, aprobado por el Real Decreto 1794/2008, de 3 de noviembre. La condición de autoridad competente recaerá en la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuando se trate de casos relativos exclusivamente a precios de transferencia, mientras que en el resto de los casos, dicha condición la tendrá la Dirección General de Tributos.

Este real decreto entró en vigor el 12 de julio de 2015

El Reglamento del Impuesto sobre Sociedades será de aplicación a los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2015, excepto su artículo 14 (información país por país) que entrará en vigor en períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2016.

En el caso de personas o entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios sea igual o superior a 45 millones de euros, la información y documentación específica establecidas en los artículos 15 y 16 del Reglamento (operaciones vinculadas) resultarán de aplicación para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2016, aplicándose el anterior reglamento mientras tanto.

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**Subastas electrónicas, Nacimientos y defunciones.

Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil.

RESUMEN DE LA LEY

Afecta a la Ley de Enjuiciamiento Civil (sobre todo subastas electrónicas); Ley del Registro Civil (nacimiento, filiación y defunción); Código de Comercio (interconexión de Registros Mercantiles); Ley Hipotecaria (art. 129, valor de tasación); Código Civil (art. 120 sobre filiación no matrimonial); derechos del paciente; nacionalidad por residencia…

Dos son las medidas propuestas por la Comisión CORA que se desarrollan mediante esta Ley:

– la puesta en marcha de un sistema de subastas electrónicas a través de un portal único de subastas judiciales y administrativas en la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado y

– la tramitación electrónica desde los centros sanitarios de los nacimientos y defunciones.

1. SUBASTAS ELECTRÓNICAS Y REFORMA DE LA LEC.

El recurso a la subasta pública como medio de realización de bienes es muy común en nuestro ordenamiento, tanto en procedimientos notariales como judiciales o administrativos. Se trata de conseguir con ello transparencia y un mayor rendimiento económico.

Sin embargo, las actuales subastas presenciales adolecen de muchas limitaciones, fundamentalmente de publicidad, que implica un menor número de licitadores, y de rigidez en el procedimiento.

En 2013 el Gobierno aprobó la creación en la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado de un Portal Electrónico de Subastas, con vocación de actuar como único portal oficial manejando una única base de datos: el usuario sólo tendría que darse de alta en él para poder participar en todo tipo de subastas.

Con su implantación se pretende paliar las referidas deficiencias de las subastas presenciales, ampliando la publicidad de los procedimientos, facilitando extensa información actualizada, tanto de la subasta como del bien, y permitiendo pujar casi en cualquier momento y desde cualquier lugar.

La seguridad jurídica se trata de obtener por la plena identificación electrónica de los intervinientes, la trazabilidad de sus actos y el sellado de tiempo de las transacciones. Se autoriza expresamente la utilización de sistemas de firma con claves previamente concertadas, para el acceso y utilización del Portal de Subastas.

Además, existirá un responsable técnico que es la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado y un responsable jurídico de todo el procedimiento, el Secretario judicial (aunque la E. de M., no lo nombra, lo debería ser el Notario en la venta extrajudicial mutatis mutandis, pero habrá que esperar al desarrollo reglamentario que anuncia el art. 129.e LH.). Al Secretario judicial debe suministrársele la información necesaria para que pueda supervisar que el procedimiento se ha desarrollado correctamente. A él corresponde el inicio de la subasta, ordenar su publicación con remisión de los datos necesarios, así como su suspensión o reanudación, manteniendo un control continuado durante su desarrollo hasta su término, a través de una relación electrónica privilegiada con el Portal de Subastas el cual, terminada la subasta, le remitirá información certificada en la que indicará ordenadamente las pujas, encabezadas por la que hubiera resultado vencedora.

La reforma era acuciante -de hecho debía de haberse publicado antes– porque, ya hace dos años, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, introduciendo la subasta electrónica única como la exclusiva forma posible para proceder a la venta forzosa extrajudicial ante Notario que tal artículo regula.

El Legislador ha querido que esta ventaja se extienda a otro tipo de subastas por lo que la reforma incide en la totalidad del procedimiento de subasta, tanto para bienes muebles como para inmuebles, hipotecados o no, adaptando el mismo al sistema electrónico.

La publicidad se realizará sucesivamente:

– mediante su anuncio en el «Boletín Oficial del Estado», que sirve también de notificación al ejecutado no personado (art. 645)

– anuncio en el Portal de la Administración de Justicia (a meros efectos informativos) y

– posteriormente, anuncio en el Portal de Subastas.

Se podrá obtener así la publicidad registral de los bienes y de los datos complementarios, como planos, fotografías, licencias u otros elementos que, a juicio del deudor, del acreedor o del Secretario judicial, puedan contribuir a la venta del bien.

Las comunicaciones y notificaciones serán electrónicas entre el Portal de Subastas y los diversos intervinientes en el proceso, aunque se establecen las garantías necesarias para el caso que el ciudadano carezca de los medios técnicos necesarios.

El Registrador de la Propiedad realizará las notificaciones y comunicaciones que le corresponda a los titulares registrales de derechos posteriores a la carga que se ejecuta, por su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», en vez de por medio del limitado tablón de anuncios del Registro.

Algunos otros aspectos destacados de la reforma de la LEC:

Aparte de lo hasta ahora apuntado, buceando por el cuadro comparativo en sus 28 apartados, recogemos algunos puntos destacados:

  1. Registro público concursal. Se aprovecha para interrelacionar más intensamente al Secretario Judicial con el Registro Público Concursal (art. 551)
  2. Consignación. La consignación para poder actuar en subasta también se realizará por medios electrónicos y se regulará reglamentariamente en el plazo de tres meses. (art.647 y D.F. 6ª). También las pujas que, además, se irán publicando sobre la marcha.
  3. Calidad de ceder. Aparte de al ejecutante, se va a permitir a los acreedores posteriores hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero (art. 647).
  4. Licitación prolongada. Se podrá licitar durante veinte días naturales desde la apertura.
  5. Especialidades de la certificación en caso de subasta electrónica (arts. 656 y 688):

                – Será certificación con información continuada

                – En formato electrónico

                – con contenido estructurado

                – El registrador notificará, inmediatamente y de forma telemática, al Secretario judicial y al Portal de Subastas el hecho de haberse presentado otro u otros títulos que afecten o modifiquen la información inicial a los efectos del artículo 667.

                – Para las ejecuciones hipotecarias, la certificación será literal (art. 688)

                – El Procurador, facultado por el Secretario judicial podrá pedir la certificación también en ejecuciones hipotecarias.

                – Las comunicaciones que realice, de ser infructuosas, supletoriamente las hará a través del BOE (art. 660).

  1. Información para el Portal de Subastas. El Portal de Subastas solicitará al Registro información registral electrónicareferida a la finca o fincas subastadas que se mantendrá permanentemente actualizada hasta el término de la subasta, y será servida a través del Portal de Subastas. Si la finca estuviera identificada en bases gráficas, se dispondrá la información de las mismas, así como la información urbanística o medioambiental asociada. Art. 667

– Parece que esta información se superpone y es diferente de la certificación de información continuada pedida por el Secretario o el Procurador.

– Como nada se dice, parece que será nota simple con información continuada

– Puede ser más rica en contenido que la certificación continuada al poder incorporar información de bases gráficas, incluida información asociada urbanística y medioambiental.

– Cabe que sea redundante al coincidir dos instrumentos de publicidad formal de información continuada.

  1. Domicilio físico y correo electrónico. Cualquier titular registral de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien podrá hacer constar en el Registro un domicilio en territorio nacional en el que desee ser notificado en caso de ejecución o también una dirección electrónica (art. 660)
  2. Título. El título para la inscripción y cancelación se desglosa entre los arts. 673 y 674. Se prevé su envío electrónico al Registro, a instancia de parte.
  3. Cambios en el art. 682. En este artículo se determinan los requisitos para poder utilizar el procedimiento de ejecución directa en las ejecuciones hipotecarias:

a) Se añade un “en su caso”, similar al añadido en el 129 LH para la venta extrajudicial: “1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.”

— “En su caso” va a ser una expresión de difícil exégesis. Una posible interpretación –para entender que algo ha variado con respecto a la situación actual- consistiría en que, si hay tasación del mercado hipotecario, ha de seguirse la regla del 75%, pero, si no hay tasación del Mercado Hipotecario, por no ser ésta obligatoria para otros efectos, desaparecería la necesidad de certificación. Por ejemplo en una hipoteca en el ámbito familiar.

— Será precisa esa tasación, por ejemplo, para los préstamos y créditos hipotecarios concedidos por entidades de crédito que puedan servir de cobertura a las emisiones de bonos hipotecarios, ser objeto de participaciones hipotecarias o servir para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias (art. 8 RD 716/2009, de 24 de abril). Pero no se sabe cuándo se van a dar esas circunstancias.

— La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su anexo I, al tratar del modo de cumplimentar la FIPRE se dice: “En particular, deberá indicarse si resulta exigible la tasación del inmueble y a cargo de quién serán los gastos de la misma. También se indicará que la entidad está obligada a aceptar cualquier tasación aportada por el cliente, siempre que esté certificada por un tasador homologado y no haya caducado.”

b) Cabe fijar, adicionalmente, una dirección electrónica para notificaciones: “2.º Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. También podrá fijarse, además, una dirección electrónica a los efectos de recibir las correspondientes notificaciones electrónicas, en cuyo caso será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 660.”

— No se puede prescindir en ningún caso del domicilio tradicional.

— La remisión al art. 660.1 es en el sentido de que valdrá la primera notificación acreditada si se intenta por medios físicos y electrónicos a la vez.

— Hay un domicilio inamovible: En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio el local en que estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca.

  1. Cambio de domicilio. Cabe cambio de domicilio mediante instancia con firma legitimada o ratificada ante el Registrador, o mediante instancia presentada telemáticamente en el Registro, garantizada con certificado reconocido de firma electrónica, o bien mediante acta notarial. Art. 683
  2. Requerimiento de pago. Desarrollo de cómo ha de hacerse (art. 686).
  3. Cuotas de tres meses. Se especifica que la necesidad de que se haya impagado al menos las cuotas de tres meses, con o sin vencimiento anticipado de todo el capital, no sólo ha de constar en la escritura pública, sino que también ha de estar en el asiento respectivo. Coincide la reforma con la práctica actual que salvó así la omisión del legislador (art. 693).
  4. Liberación. El deudor podrá liberar la finca durante todo el desarrollo de la subasta (antes sólo hasta la apertura). Art. 693.3.
  5. Derecho transitorio. Las subastas de los procedimientos iniciados antes del 15 de octubre de 2015, cuya publicación se haya acordado continuarán sustanciándose conforme a las normas procesales vigentes en la fecha de la presentación de la demanda. D. Tr. 1ª

2. NACIMIENTOS Y DEFUNCIONES.

La segunda parte de la Ley tiene por objeto la modificación de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil para posibilitar que la inscripción de los recién nacidos se realice directamente desde los centros sanitarios, a modo de «ventanilla única», sin necesidad de acudir personalmente al Registro Civil.

Los padres, asistidos por los facultativos que hubieran asistido al parto, firmarán el formulario oficial de declaración al que seincorporará el parte facultativo acreditativo del nacimiento, que se remitirá telemáticamente desde el centro sanitario al Registro Civil, por la dirección del hospital, clínica o establecimiento sanitario. Tendrá 72 horas, frente a las 24 horas actuales.

Los facultativos, mientras no tengan firma electrónica, podrán usar la física. Además de la firma electrónica reconocida del personal del establecimiento sanitario podrán también utilizarse certificados electrónicos que identifiquen a dicho establecimiento. D. Tr. 3ª.

En los casos en que el nacimiento se hubiere producido fuera de establecimiento sanitario o cuando por cualquier otra circunstancia no se hubiere remitido el formulario oficial en el plazo y las condiciones previstos, los obligados -entre los que se encuentran el facultativo y/o el personal sanitario que intervinieron-, tienen diez días para acudir al Registro Civil y hacer la declaración. Pasado ese tiempo, se precisará expediente.

En materia de defunciones, la certificación médica expresará la existencia o no de indicios de muerte violenta, o cualquier motivo por el que no deba expedirse la licencia de enterramiento, de forma que cuando al Encargado del Registro se le hayan hecho constar por éste o por cualquier otro medio tales indicios, pueda abstenerse de expedir la licencia de enterramiento o incineración hasta recibir autorización del órgano judicial competente.

Se potencia la seguridad en la identidad de los nacidos y la determinación de la relación entre la madre y el hijo. Para ello, se realizarán las pruebas médicas, biométricas y analíticas necesarias, y se multiplican los controles para el caso de fallecimiento de los nacidos en los centros sanitarios tras los primeros seis meses de gestación, como la firma de dos facultativos. Estos datos formarán parte de la historia clínica del recién nacido, donde se conservarán hasta su fallecimiento y, tras éste, los conservará la Administración correspondiente.

También se establece que la madre que renuncie a su hijo en el momento del parto no estará obligada a promover la inscripción de nacimiento, pasando esa obligación a la Entidad Pública correspondiente, sin empadronamiento automático del menor en el domicilio de la madre que ha renunciado a su hijo.

La reforma lleva aparejada la modificación de otras tres leyes:

– El art. 120 del Código Civil (dedicado a la determinación de la filiación no matrimonial).

Se añade un nuevo modo de determinar legalmente la filiación no matrimonial: 1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil.

Este precepto ha de ponerse en relación con el art. 44 LRC que ahora desarrolla ampliamente los criterios para determinar la filiación.

– la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. En su art. 7 se prevé que, cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.

– y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

3. NACIONALIDAD POR RESIDENCIA.

La D. F. 7ª regula el procedimiento para la obtención de la nacionalidad española por residencia.

Fuentes: Se regirá por lo dispuesto en el Código Civil (arts 21 al 23), por lo previsto en esta disposición y en el reglamento que la desarrolle.

Electrónico. La tramitación del procedimiento tendrá carácter electrónico, incluidas las comunicaciones y su instrucción corresponderá a la DGRN.

Documentación. La acreditación de los requisitos exigidos por el Código Civil se hará mediante los documentos y demás pruebas previstas en la ley y reglamentariamente.

Integración. La acreditación del suficiente grado de integración en la sociedad española requerirá la superación de dos pruebas, acreditativas de un conocimiento básico de la lengua española (salvo para los procedentes de un país que tenga al español como idioma oficial) y sobre el conocimiento de la Constitución española y de la realidad social y cultural españolas.

Las pruebas serán pilotadas por el Instituto Cervantes y estarán exentos los menores de dieciocho años y las personas con capacidad modificada judicialmente.

Tasa. La iniciación del procedimiento devengará una tasa de 100 euros gestionada por el Ministerio de Justicia, que regulará cómo ha de efectuarse el pago de la misma.

Desarrollo reglamentario. Mediante Real Decreto se aprobará el reglamento por el que se regule este procedimiento electrónico.

4. REFORMA DEL ARTÍCULO 129 DE LA LEY HIPOTECARIA

Este artículo determina cómo puede ejercitarse la acción hipotecaria, centrándose su apartado segundo en la venta extrajudicial ante Notario.

Ahora se da nueva redacción a las letras a) y f) de este apartado 2. Las dos novedades observadas, aparte de meras correcciones de redacción, son:

– El añadido de la expresión “en su caso” al tratar de la tasación. Me remito a lo que apunté al tratar del también reformado art. 682 LEC, con un añadido similar. «a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.»

– No se podrá continuar el procedimiento de venta cuando la cláusula abusiva “hubiera determinado la cantidad exigible”. La expresión “determinado” habrá de interpretarse. Es claro el caso en que suponga una diferencia sustancial en perjuicio del deudor. Pero el utilizarse determinado y no variado, por ejemplo, podría dar pie a salvar casos de escasa cuantía económica si son corregidas las diferencias. «f) … Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la venta o que hubiera determinado la cantidad exigible, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor.»

5. MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO

Se añade un párrafo 5 al art. 17 que trata sobre el Registro Mercantil.

Dice así: 5. El Registro Mercantil asegurará la interconexión con la plataforma central europea en la forma que se determine por las normas de la Unión Europea y las normas reglamentarias que las desarrollen. El intercambio de información a través del sistema de interconexión facilitará a los interesados la obtención de información sobre las indicaciones referentes al nombre y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada y su número de registro.

La reforma responde a la necesidad de transponer la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2012, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades.

La incorporación se hace con retraso pues el plazo concluyó el 7 de julio de 2014, según la web del BOE.

6. ENTRADA EN VIGOR.

Entrará en vigor el 15 de octubre de 2015 con excepciones:

En concreto, resulta preciso que entre en vigor de modo inmediato –15 de julio de 2015– la modificación de la D.F.10ª de la Ley de Registro Civil, para evitar su entrada en vigor prevista para esa fecha, retrasándose hasta el 30 de junio de 2017. Su último párrafo dice: “Hasta la completa entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles.” Estos cambios estarán relacionados, lógicamente, con la decisión definitiva acerca de qué cuerpo de funcionaros ha de ser el encargado de su llevanza.

Sin embargo, entrarán en vigor el 1º de octubre de 2015 los artículos de la Ley de Registro Civil ahora modificados, es decir, 44 al 47, 64, 66 y 67, relacionados con las inscripciones de nacimientos y defunciones.

Ya han sido derogadas diversas disposiciones adicionales de la Ley 18/2014, de 15 de octubre:

vigésima: prórroga de la entrada en vigor de la Ley de Registro Civil hasta el 15 de julio de 2015.

vigesimoprimera: llevanza del Registro Civil por los Registradores Mercantiles,

vigesimotercera, adaptación de la Ley de Registro Civil para la llevanza por los Registradores,

vigesimocuarta: sistemas y aplicaciones informáticas únicos en las Oficinas del Registro Civil

– y vigesimoquinta: funciones de los Juzgados y Tribunales en materia de Registro Civil.

Se mantiene la vigesimosegunda sobre gratuidad del servicio público. (JFME)

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iR A PÁGINA ESPECIAL CON RESUMEN Y CUADROS COMPARATIVOS

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Entidades aseguradoras y reaseguradoras

Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Objeto. Esta Ley tiene por objeto la regulación y supervisión de la actividad aseguradora y reaseguradora privada comprendiendo las condiciones de acceso y ejercicio y el régimen de solvencia, saneamiento y liquidación de las entidades aseguradoras y reaseguradoras,

Transposición. Se sustituye el actual Texto Refundido -Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre-, hasta ahora vigente, fundamentalmente para transponer parcialmente la llamada Directiva Solvencia II, Directiva 2009/138/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio.

Esta Directiva pretende poner las bases para que las entidades aseguradoras actúen en un auténtico mercado único, sobre tres pilares:

– reglas uniformes sobre requerimientos de capital atendiendo al riesgo

– nuevo sistema de supervisión, para mejorar la gestión interna de los riesgos

– mayores exigencias de información y transparencia hacia el mercado.

Estructura. La Ley tiene un título preliminar y ocho títulos, más la estela de disposiciones de cierre habituales.

Título preliminar. Establece su objeto, ya visto, ámbito objetivo y subjetivo de aplicación y definiciones. Se identifica como autoridad nacional de supervisión a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que podrá emitir circulares.

En cuanto al ámbito objetivo, quedan sometidas a los preceptos de esta Ley:

a) Las actividades de seguro directo de vida y de seguro directo distinto del seguro de vida.

b) Las actividades de reaseguro.

c) Las operaciones preparatorias o complementarias de las de seguro que practiquen las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

d) Las actividades de prevención de daños vinculadas a la actividad aseguradora.

e) Cualesquiera otras que determine una norma con rango de ley.

Se regulan las actividades excluidas y las prohibidas a las entidades aseguradoras (arts. 4 y 5)

Título I. Incluye la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y las bases de la supervisión de los seguros y reaseguros privados.

Título II. Regula las condiciones para la obtención de la autorización administrativa del Ministro de Economía y Competitividad como requisito previo para el acceso al ejercicio de la actividad aseguradora o reaseguradora, sin que haya habido muchas variaciones. Serán nulos de pleno derecho los contratos de seguro celebrados y demás operaciones sometidas a esta Ley realizados por entidad no autorizada, cuya autorización administrativa haya sido revocada, o que transgredan los límites de la autorización administrativa concedida

Entre los 10 requisitos necesarios para que las entidades aseguradoras y reaseguradoras domiciliadas en España obtengan y conserven la autorización administrativa, se encuentran los siguientes:

  1. Adoptar una de las formas jurídicas previstas en esta Ley.
  2. Limitar su objeto social a la actividad aseguradora y reaseguradora.
  3. Disponer del capital social o fondo mutual mínimo y de los fondos propios básicos admisibles para cubrir el mínimo absoluto del capital mínimo obligatorio.
  4. Indicar las aportaciones y participaciones en el capital social o fondo mutual de todos los socios.

La forma que han de adoptar puede ser sociedad anónima, sociedad anónima europea, mutua de seguros, sociedad cooperativa, sociedad cooperativa europea o mutualidad de previsión social. Las entidades reaseguradoras, sólo las dos primeras.

La constitución será mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con dicha inscripción adquirirán su personalidad jurídica las sociedades anónimas, mutuas de seguros y mutualidades de previsión social. Las cooperativas de seguros adquirirán la personalidad jurídica de acuerdo con su normativa específica.

En la denominación social de las entidades aseguradoras y reaseguradoras se incluirán las palabras «seguros» o «reaseguros», o ambas a la vez, conforme a su objeto social, que quedan reservadas en exclusiva. También quedan reservadas las expresiones «mutuas de seguros», «cooperativas de seguros» y «mutualidades de previsión social», que deberán ser incluidas en su denominación por las entidades de esa naturaleza.

El domicilio social de las entidades aseguradoras y reaseguradoras deberá situarse dentro del territorio español, cuando se halle en España el centro de su efectiva administración y dirección, o su principal establecimiento o explotación.

El objeto social de las entidades aseguradoras será exclusivamente la práctica de las operaciones de seguro y demás actividades definidas en el artículo 3. Hay reglas especiales para las que operen en el ramo de vida, en los ramos del seguro directo distinto del de vida y para las entidades reaseguradoras.

El capital social mínimo se determina en el art. 33 y el fondo mutual en el 34.

La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones llevará un registro administrativo, público y electrónico en el que se inscribirán las entidades y personas que se determinan en el art. 40.

Este título también regula el régimen jurídico de las mutuas de seguros, cooperativas de seguros y mutualidades de previsión social, manteniéndose la regulación anterior hasta que se acometa una regulación específica de las mutuas y, en particular, de su régimen jurídico de disolución, transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.

Tenerife. Bahía cerca de masca. Por Jens Steckert

Tenerife. Bahía cerca de Masca. Por Jens Steckert

Título III. Se centra en el sistema de gobierno de las entidades lo que incluye las funciones fundamentales de gestión del riesgo, cumplimiento, auditoría interna y actuarial. El responsable último del sistema de gobierno será el órgano de administración

Se determinan, entre otros contenidos, las normas para la valoración de activos y pasivos, los fondos propios, el capital de solvencia obligatorio, el capital mínimo obligatorio, el régimen de las inversiones, las obligaciones contables, obligaciones relativas a la adquisición de participaciones…

En cuanto a operaciones societarias, los arts 89 al 93 regulan:

– la cesión de cartera entre entidades aseguradoras.

modificaciones estructurales como transformación, fusión, cesión global de activo y pasivo o escisión, que deberán ser autorizadas por el Ministro de Economía y Competitividad

modificaciones estatutarias, que deberán ser comunicadas a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones si han de constar en el registro administrativo especial.

– las agrupaciones de interés económico y uniones temporales

Las entidades aseguradoras y reaseguradoras deben dar a conocer, mediante su puesta a disposición del público, al menos una vez al año, la información esencial sobre su situación financiera y de solvencia.

Los mecanismos de solución de conflictos entre tomadores de seguro, asegurados, beneficiarios, terceros perjudicados con entidades aseguradoras se regulan en el artículo 97, incluyendo arbitraje y mediación.

Títulos IV y V. Se dedican a la supervisión de entidades aseguradoras y reaseguradoras. Regula el conjunto de potestades y facultades que permitan a la autoridad supervisora española de seguros velar por el ejercicio ordenado de la actividad, incluidas las funciones o actividades externalizadas. Se regula en especial la supervisión por inspección.

La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones ejercerá sus funciones de supervisión sobre las entidades autorizadas para operar en España. La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) tiene un importante papel de articulación.

La supervisión de grupos de entidades aseguradoras y reaseguradoras se encuentra en el Título V, siendo ahora posible la creación de grupos sin vinculación de capital, en particular, los grupos de mutuas de seguros.

Título VI. Recoge los mecanismos de que dispone la autoridad supervisora para afrontar situaciones de deterioro financiero de las entidades, incluyendo medidas de control especial que pueden llegar a la intervención de la entidad o a la sustitución provisional del órgano de administración.

Se prevé una anotación preventiva de prohibición de disponer en el artículo 160.1 3ª, para lo que será título suficiente la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en la que se acuerde. Durante la vigencia de la anotación preventiva no podrán inscribirse en los registros públicos derechos reales de garantía ni anotarse mandamientos judiciales o providencias administrativas de embargo.

Las entidades sujetas a control especial no podrán solicitar declaración judicial de concurso.

Título VII. Regula los procedimientos de revocación, disolución y liquidación. Se aclara que las normas sobre liquidación de entidades aseguradoras son imperativas, se precisa el concepto de acreedor por contrato de seguro con privilegio especial y se reconoce a los mutualistas y cooperativistas los mismos derechos que a los socios de las sociedades de capital, en especial el derecho de información y participación en el patrimonio resultante de la liquidación.

Hay un régimen especial para la liquidación por el Consorcio de Compensación de Seguros.

Título VIII. El último título se dedica al régimen de infracciones y sanciones. Se ajustan los tipos infractores a las nuevas exigencias de acceso y ejercicio a la actividad, se fijan con mayor precisión los límites de las sanciones en forma de multa y se incorporan precisiones sobre el procedimiento sancionador.

Disposiciones adicionales. Citemos algunas:

– Los seguros obligatorios se deberán fijar por una norma con rango de ley. D. Ad. 2ª

– Se fijan las obligaciones de los auditores de cuentas en relación con las entidades aseguradoras y reaseguradoras. D. Ad. 8ª

– Se incluyen normas relativas a profesiones relacionadas con la actividad aseguradora como son las de los actuarios de seguros y los peritos de seguros, comisarios de averías y liquidadores de averías. D. Ad. 9ª y 10ª

– Se establecen los requisitos para que el seguro de caución sea admisible como garantía ante las Administraciones Públicas. D. Ad. 13ª

Disposiciones finales. Estas son algunas de las Leyes modificadas:

1ª. Ley de Contrato de Seguro.

Se especifica que, en los seguros personales, el asegurado o tomador no tiene obligación de comunicar la variación de las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado, las cuales en ningún caso se considerarán agravación del riesgo.

– Se regulan por vez primera en esta norma los seguros de decesos y de dependencia

– Se refuerza la libre elección del prestador de servicios en los seguros de decesos, asistencia sanitaria y dependencia.

2ª, 7ª, 11ª y 13ª. No representante a efectos fiscales. Se adaptan la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, No Residentes, la LIRPF e ISociedades para adecuarlas a lo establecido en la STSJUE de 11 de diciembre de 2014, en el asunto C-678/11, que ha declarado contraria a la normativa europea la obligación de designar un representante en España a efectos fiscales por los fondos de pensiones y entidades aseguradoras domiciliados en otro Estado miembro de la Unión Europea.

3ª. Ley de Ordenación de la Edificación.

– Como alternativa a la suscripción obligatoria de un seguro, se admite la obtención de una garantía financiera que permita cubrir el mismo riesgo. Afecta al art. 19.

– Se dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor, eliminándose, entre otros aspectos, el régimen actual basado en un sistema dual de pólizas (pólizas colectivas y certificados individuales de seguros de caución).

– Se introducen modificaciones referidas a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, derogándose tres disposiciones muy antiguas, de 1968, que regulaban la materia. La D. Ad. 1ª, prácticamente nueva, tiene este contenido:

Se enumeran las condiciones que han de cumplir las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial.

— Se determinan los requisitos que han de cumplir las garantías y el aval.

— Se recoge la información que ha de reunir el contrato.

— Rescisión o prórroga. Si la construcción no hubiera llegado a iniciarse o la vivienda no hubiera sido entregada, el adquirente podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, incrementadas en los intereses legales, o conceder al promotor prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado.

Cancelación de la garantía. Expedida la cédula de habitabilidad, la licencia de primera ocupación o el documento equivalente que faculten para la ocupación de la vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al adquirente, se cancelarán las garantías otorgadas por la entidad aseguradora o avalista.

Publicidad de la promoción de viviendas. Se indicará asegurador y entidad de depósito.

Infracciones y sanciones.

Desarrollo reglamentario. Podrá exonerarse a organismos públicos de promoción de viviendas.

– Se añade una disposición transitoria por la que las entidades aseguradoras deberán, antes del 1 de julio de 2016 y para las cantidades que se entreguen a cuenta a partir de esa fecha, adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de 2016.

4ª. Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.

– Se concede a los fondos de pensiones abiertos más posibilidades operativas, para favorecer las economías de escala y la diversificación de las políticas de inversión y de la gestión de inversiones.

– Se aborda la regulación de la comisión de control del fondo abierto de empleo

– Y se establece que en las Mutualidades de Previsión Social que actúen como sistema alternativo al alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Autónomos, no se podrán hacer efectivos los derechos económicos de los productos o seguros utilizados para tal función en los supuestos de liquidez previstos.

5ª. Ley Concursal.

En el caso de entidades aseguradoras, el mediador designado deberá ser el Consorcio de Compensación de Seguros (art. 233.5).

– Se consideran legislación especial los títulos VI y VII de esta Ley, por lo que se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales se hallen establecidas allí, salvo las relativas a composición, nombramiento y funcionamiento de la administración concursal.

8ª y 9ª. Consorcio de Compensación de Seguros. El Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre sufre varias modificaciones que afectan a su Estatuto Legal, al recargo en los seguros obligatorios de responsabilidad civil de vehículos automóviles o a su actuación en los procedimientos concursales. También se establece la obligatoriedad de adhesión a los convenios de indemnización directa (relacionado con ello el art. 8 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que entrará en vigor el 1 de julio de 2016).

10ª. Ley de mediación de seguros y reaseguros privados. Se suprime el registro de auxiliares asesores. Se unifica la terminología del auxiliar, pasando a denominarse «colaborador. Por otro lado el corredor, para realizar un análisis objetivo, deberá presentar un número suficiente de contratos adecuado a cada operación.

12ª. Ley Cámaras Oficiales de Comercio, Se regula con mayor amplitud los supuestos de imposibilidad de funcionamiento normal de las Cámaras como consecuencia de un desequilibrio financiero.

Entrada en vigor. Esta Ley entrará en vigor el 1 de enero de 2016 con algunas excepciones.

Incluye un anexo donde se determinan los ramos de seguro. (JFME)

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Reglamento General de Circulación

Real Decreto 667/2015, de 17 de julio, por el que se modifica el Reglamento General de Circulación, aprobado por el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, en lo que se refiere a cinturones de seguridad y sistemas de retención infantil homologados.

Afecta al artículo 117 del Reglamento, relativo a cinturones de seguridad y normas sobre el uso de los dispositivos de retención infantil incorporando a nuestro ordenamiento interno las previsiones de la normativa comunitaria.

Se ha aprovechado para reforzar la seguridad y la protección de los menores en función de su estatura y del asiento que ocupen en el vehículo: los menores de dieciocho años de estatura igual o inferior a 135 centímetros cuando viajen en un vehículo de hasta nueve plazas incluido el conductor, han de ocupar obligatoriamente los asientos traseros, admitiendo como únicas excepciones que el vehículo no disponga de asientos traseros, éstos ya se encuentren ocupados por menores de edad en sus mismas condiciones, o no sea posible la instalación en los asientos traseros de todos los sistemas de retención. Únicamente en dichas circunstancias excepcionales estos menores podrán ocupar el asiento delantero del vehículo debiendo utilizar, en todo caso un sistema de retención homologado adaptado a su talla y peso.

Entrará en vigor el 1º de octubre de 2015.

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Apoderamientos electrónicos ante la Administración

Real Decreto 668/2015, de 17 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Se practican dos modificaciones en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre:

–  El RD amplía el ámbito de aplicación del registro electrónico de apoderamientos, habilitándole para que pueda admitir todo tipo de apoderamientos para actuar ante la Administración General del Estado y sus organismos vinculados o dependientes. Hasta ahora, el apartado 1 del art 15 limitaba el ámbito de este registro a los efectos exclusivos de la actuación electrónica ante la Administración General del Estado. Ahora se elimina esta limitación del registro, ampliando su ámbito a cualquier actuación administrativa, independientemente del canal por el que ésta se lleve a cabo.

– Los empleados públicos al servicio de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes, cuando, por razón de competencia, utilicen información clasificada o estén afectos a la seguridad pública o a la defensa nacional, podrán utilizar el certificado electrónico de empleado público mediante un seudónimo.

Entró en vigor el 19 de julio de 2015.

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Reglamento Cámaras de Comercio

Real Decreto 669/2015, de 17 de julio, por el que se desarrolla la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.

El régimen básico de funcionamiento de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación se encuentra recogido en la Ley 4/2014, de 1 de abril.

El Reglamento de desarrollo databa de 1974 y había sido derogado parcialmente en diversas ocasiones. Este nuevo Reglamento pretende eliminar la dispersión normativa existente en el ámbito reglamentario relativo a las cámaras prestando especial atención a la regulación del régimen electoral.

Tiene 36 artículos, distribuidos en cinco capítulos:

– El capítulo I recoge las disposiciones generales que regulan el objeto y ámbito de aplicación.

– El capítulo II se refiere a la organización y funcionamiento de las Cámaras.

– El capítulo III contempla su régimen jurídico y económico.

– El capítulo IV regula todo lo relativo al procedimiento electoral, su contenido estrella.

– Y el capítulo V se refiere a la extinción de las Cámaras.

Entró en vigor el 19 de julio de 2015.

PDF (BOE-A-2015-8049 – 23 págs. – 361 KB   Otros formatos

 

Montes  

LEY 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre de montes.

1. Nuevos principios:

– Una de las novedades es la consideración, como nuevo principio inspirador de esta ley, de los montes como infraestructuras verdes: arts 1-2 y 1.3, que añaden al art 3 LM una letra f (“La conservación, mejora y restauración de la biodiversidad de los ecosistemas y especies forestales”) y una letra l (“La consideración de los montes como infraestructuras verdes para mejorar el capital natural y su consideración en la mitigación del cambio climático”)

-Igualmente se reconoce en el nuevo art. 4 LM, el concepto de multifuncionalidad de los montes españoles, es decir, su capacidad de cumplir simultáneamente con varias funciones económicas, ecológicas y sociales, incluyendo las culturales (materiales e inmateriales), sin que ninguna de ellas vaya en detrimento de las demás.

– Se simplifica la planificación como mejor vía para garantizar la gestión forestal sostenible, a través del Plan de Ordenación de Montes (art. 6 LM), pero junto a ello se introduce la regulación de un modelo tipo de gestión forestal: el plan dasocrático o plan técnico (art. 6 LM). Se conserva la autorización previa, o declaración responsable si se trata de turnos cortos, para los aprovechamientos en montes que no dispongan de instrumento alguno de ordenación y la simple notificación previa para los que dispongan de él.

 2. Ámbito de aplicación:

– Se determina que los terrenos agropecuarios que se dediquen temporalmente a cultivos de especies forestales, estarán sometidos a esta ley de montes durante dicho periodo, con todas la características de los montes, hasta que termine el turno de aprovechamiento previamente establecido, en el que pueden recuperar su condición anterior de terrenos dedicados a la agricultura o la ganadería. (art. 1.6, que añade un nuevo apartado 4 al art. 5 LM)

– Se excluyen del concepto de montes, los terrenos dedicados al cultivo agrícola, los terrenos urbanos, y los que excluya la normativa urbanística y forestal autonómica (art. 1.5 LM).

– En cambio se extiende el ámbito de aplicación de la Ley de Montes a “Las plantaciones de especies forestales de turno corto en régimen intensivo sobre terrenos agrícolas estarán sometidas a lo dispuesto en esta ley durante la vigencia de los turnos de aprovechamiento previamente establecidos, a menos que la comunidad autónoma decida expresamente un periodo más corto decidiendo su titular una vez finalizado dicho periodo sobre el aprovechamiento de dicho terreno” (art. 5.4 LM).

3. Clases de montes

La ley los clasifica primero según su titularidad y seguidamente por su afección a un interés general, que es el factor que determina las características de la gestión de que deben ser objeto.

La especial importancia de estos montes, ya sean públicos o privados, derivada de los valores singulares que incorporan, les hace acreedores de una peculiaridad que justifica la adopción de una regulación y unos registros propios diferentes para cada titularidad, a través de los cuales las Administraciones puedan velar por su especial protección y salvaguarda.

En esta modificación se amplían varios aspectos referentes, por un lado, al uso de montes públicos, que cuando es privativo se somete con carácter general al régimen de concesión administrativa, o que puede ser público y, por tanto, libre, pero en todo caso ordenado, por lo que se debe contemplar en el instrumento de gestión aplicable.

Se refuerzan las disposiciones que permiten la defensa del Dominio Público Forestal en lo que se refiere a recuperación posesoria, deslinde, adquisición preferente y derechos de tanteo y retracto. No se modifica el régimen de inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad y ausencia de tributación.

Entre los montes privados, se mantiene la figura de los protectores, que son aquellos que cumplen alguna de las condiciones que se exige a los públicos en el art. 13 LM, para declararse de utilidad pública (ampliando, por tanto, el concepto y afectando al monte de una manera secundaria a un servicio público, lo que permitirá la preferencia en la compensación de sus externalidades positivas) mediante expediente regulado en el art. 24 LM (redactado por el art. 1-32) que crea un Registro Nacional de Montes Protectores, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, Agricultura y Alimentación, de carácter informativo.

Los montes privados se gestionan (art 23-1 y 3 LM, redactados por el art 1-29 y 30) en la forma que disponga su titular, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación específica y en el Código Civil. La gestión de estos montes se ajustará, en caso de disponer de él, al correspondiente instrumento de gestión o planificación forestal. La aplicación de dichos instrumentos será supervisada por el órgano forestal de la comunidad autónoma. A falta de dicho instrumento, la gestión del titular conllevará la necesaria autorización previa para los aprovechamientos forestales en los términos que la comunidad autónoma establezca conforme a lo dispuesto en los arts 36 y 37 LM, redactados por el art. 1-53 y 54.

La gestión de los montes protectores corresponde a sus propietarios, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación específica. El gestor deberá presentar a la Administración forestal de la comunidad autónoma el correspondiente proyecto de ordenación de montes o plan dasocrático, en caso de no disponer de un instrumento de planificación de ordenación de recursos naturales o forestal vigente en la zona. Las limitaciones que se establezcan en la gestión de los montes protectores por razón de las funciones ecológicas, de protección o sociales que cumplen podrán ser compensadas económicamente (art. 24 bis LM, redactado por el art. 1-34).

Los montes vecinales en mano común son montes privados que tienen naturaleza especial, derivada de su propiedad en común sin asignación de cuotas, siendo la titularidad de éstos de los vecinos que en cada momento integren el grupo comunitario de que se trate y sujetos a las limitaciones de indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 55/1980, de 11 de noviembre, de Montes Vecinales en Mano Común, se les aplicará lo dispuesto para los montes privados. (art. 11.4 LM, redactado por el art. 1-15).

Los montes públicos son los de titularidad pública, dentro de los cuales constituyen una clase privilegiada los montes catalogados.

Los montes catalogados de utilidad pública se pueden declarar por la Comunidad Autónoma, en los casos previstos en el art. 13 LM, redactado por el art. 1-17); su procedimiento de inclusión y exclusión en el Catálogo se regulan en el art. 16 LM (redactado por el art. 1-20), y los efectos de la inclusión en el art. 18 LM (redactado por el art. 1-21): La declaración de utilidad pública de un monte no prejuzga ninguna cuestión de propiedad, pero constituye una presunción de posesión a favor de la entidad a la que el catálogo otorga su pertenencia. La titularidad que en el catálogo se asigne a un monte sólo puede impugnarse en juicio declarativo ordinario de propiedad ante los tribunales civiles (debiendo ser parte demandada la comunidad autónoma, además de, en su caso, la entidad titular del monte), no permitiéndose el ejercicio de las acciones reales del art. 250.1.7 LEC.

La Administración titular o gestora inscribirá los montes catalogados, así como cualquier derecho sobre ellos, en el Registro de la Propiedad, mediante certificación acompañada por un plano topográfico del monte o el levantado para el deslinde a escala apropiada, debidamente georreferenciados, y en todo caso la certificación catastral descriptiva y gráfica en la que conste la referencia catastral del inmueble o inmuebles que constituyan la totalidad del monte catalogado , de acuerdo con el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo. En caso de discrepancia se estará a lo que disponga la legislación hipotecaria sobre la inscripción de la representación gráfica de las fincas en el Registro de la Propiedad. (art 18.3 LM, redactado por el art 1-21)

Cuando una finca registral de titularidad pública sea objeto de afectación parcial al dominio público forestal, la Administración titular podrá segregar la parte demanial de la patrimonial mediante certificación administrativa que será título suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 18 bis LM, redactado por el art. 1-22) y resultará de aplicación lo dispuesto en los arts 13 y 46.2 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo.

Los montes declarados de utilidad pública y los montes protectores deberán contar con un proyecto de ordenación de montes, plan dasocrático u otro instrumento de gestión equivalente. 33-2 (redactado por el art. 1-47)

El órgano competente de la comunidad autónoma regulará en qué casos puede ser obligatorio disponer de un instrumento de gestión para los montes privados no protectores y públicos no catalogados (art. 33.5).

Los montes que tengan la obligación, conforme a lo dispuesto en el art. 33, de disponer de un instrumento de gestión forestal, tendrán un período de 25 años desde la entrada en vigor de esta ley para dotarse de aquél (DT2ª).

El titular del monte será en todos los casos el propietario de los recursos forestales producidos en su monte, incluidos frutos espontáneos, y tendrá derecho a su aprovechamiento conforme a lo establecido en esta ley y en la normativa autonómica, con el régimen del art. 36 LM.

Como facultades de los titulares de montes públicos se regula, como novedad:

1.- Por propia iniciativa o a instancia de la Administración gestora en los montes catalogados, tendrán la facultad de investigar la situación de los terrenos que se presuman pertenecientes a su patrimonio (art. 20.1 LM, redactado por el art. 1-24)

2.- La potestad, junto con la Administración gestora, de deslinde administrativo de sus montes (art. 21-1, 4, 5, y 9 LM redactados por el art 1-25, 26, 27 y 28). La administración forestal competente podrá colaborar en su caso en el mismo, poniendo a disposición de la Administración titular los medios técnicos y documentales de los que disponga. Como novedades del expediente: los deslindes deberán aprobarse a la vista de los documentos acreditativos o situaciones de posesión cualificada que acrediten la titularidad pública del monte objeto del deslinde, así como de la cartografía catastral y la certificación catastral descriptiva y gráfica del inmueble o inmuebles afectados, y establecerán sus límites con sus cabidas y plano georreferenciado si se dispone de él, debiendo concretarse igualmente los gravámenes existentes. Sólamente tendrán valor y eficacia en el acto del apeo los títulos de dominio inscritos en el Registro de la Propiedad y sentencias firmes en juicio declarativo de propiedad.

Una vez que el acuerdo de aprobación del deslinde fuera firme, se procederá al amojonamiento, con participación, en su caso, de los interesados. La Administración actuante deberá formalizar la correspondiente comunicación al Catastro Inmobiliario del resultado del deslinde, de acuerdo con la normativa catastral

Se introduce en el nuevo art. 27 bis LM (redactado por el art. 1-36) la figura de los montes pro indiviso, bajo la denominación montes de socios, que son aquellos cuya titularidad corresponde, en pro indiviso, a varias personas y alguna de ellas son desconocidas, estableciendo un procedimiento que permitirá a los titulares conocidos proceder a su gestión, convocando una Junta Gestora, evitando así el abandono y deterioro del monte, y desaprovechamiento de los recursos naturales y a la vez, esclarecer la titularidad de las cuotas vacantes, para cuya investigación pueden apoyarse en los datos obrantes en el Registro de la Propiedad, en el Catastro, en escrituras públicas, en testimonios y actas notariales o en partidas de nacimiento o de bautismo de los últimos titulares conocidos y de sus descendientes, sin perjuicio de las competencias de la Dirección General del Patrimonio del Estado.

La junta gestora se disolverá una vez todos los comuneros estén identificados conforme a derecho, momento a partir del cual se somete a las reglas de comunidad de bienes en régimen de pro indiviso, no procediendo la acción de división hasta que no se haya procedido a la identificación de la totalidad de las cuotas vacantes. Los propietarios de los montes de socios se regirán en lo que no se oponga a esta regulación, por lo dispuesto en los arts 392 y ss CC y, en particular, tendrán derecho de retracto. En cualquier caso, el derecho de retracto legal entre condueños no será aplicable en la transmisión ínter vivos otorgada a favor del cónyuge o parientes por consanguinidad dentro del segundo grado del condómino o sociedades unipersonales del mismo. A las juntas gestoras constituidas se les asignará identificación fiscal para la realización de negocios jurídicos de su competencia.

Delimitación del uso forestal en el planeamiento urbanístico. Los instrumentos de planeamiento urbanístico, cuando afecten a la calificación de terrenos forestales, requerirán el informe de la Administración competente en gestión forestal. Dicho informe será vinculante si se trata de montes catalogados o protectores. Los montes pertenecientes al dominio público forestal tendrán la consideración de suelo en situación rural, a los efectos de lo dispuesto por la legislación estatal de suelo, y deberán quedar preservados por la ordenación territorial y urbanística, de su transformación mediante la urbanización (art. 39 LM, redactado por el art. 1-56).

Se mantiene, sobre el ya difícil cambio de uso forestal con carácter general, la prohibición expresa del cambio de uso durante 30 años en un terreno incendiado. Se añade, sin embargo, una excepción, para terrenos en que concurran razones imperiosas de interés general de primer orden que resulten prevalentes sobre su carácter forestal. Esta prevalencia debe ser definida por una norma con rango de ley, lo que exige un proceso de participación pública y un pronunciamiento con sede en la soberanía popular. Por último, se exigen medidas compensatorias. (art. 50.1 LM).

4. Sociedades forestales

Para reactivar económicamente el sector forestal, mediante la agrupación de montes a efectos de gestión –y solamente a estos efectos– de forma que se pueda aplicar una economía de escala, se definen las sociedades forestales (art. 1-85, que redacta la DA 5ª LM)

Concepto: agrupación de propietarios de parcelas susceptibles de aprovechamiento forestal

Facultades: Sus socios mantienen todas las prerrogativas dominicales, salvo la gestión forestal, ya que se cede a la Sociedad Forestal los derechos de uso forestal de forma indefinida o por plazo cierto igual o superior a veinte años. En caso de transmisión de parcelas se presumirá, salvo pacto en contrario, la subrogación automática de la posición de socio del nuevo titular.

Objeto social: El único es la explotación y aprovechamiento en común de terrenos forestales cuyo uso se cede a la sociedad, para realizarlo mediante una gestión forestal sostenible

Se regirán por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Deducción en el IS (art. 1-90, que añade la D.Ad 13ª LM). Con el objeto de incentivar las agrupaciones de propietarios y la mejora en la sostenibilidad de los montes, se establece una deducción del 10 por ciento en la cuota íntegra del ISOC a las sociedades forestales, de los gastos e inversiones destinados a la conservación, mantenimiento, mejora, protección y acceso del monte. 

Ir a archivo sobre Sociedades Forestales

 5. Entrada en vigor: (DA.7ª): El 21 de octubre de 2015. (JCC)

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Auditoría de Cuentas   

Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. (JAGV)

  1. Exposición de Motivos:

El objeto principal de la Ley es adaptar la legislación interna española a los cambios incorporados por la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, en lo que no se ajusta a ella. También se ha tenido en cuenta el Reglamento (UE) n.º 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público.

Destaca la EM que la actividad de auditoría contribuye a la transparencia y fiabilidad de la información económico financiera de las empresas y entidades auditadas, por lo que constituye un elemento consustancial al sistema de economía de mercado recogido en el artículo 38 de la Constitución.

La actividad de auditoría de cuentas se caracteriza por la relevancia pública que desempeña al prestar un servicio a la entidad revisada y afectar e interesar no sólo a ésta, sino también a los terceros que mantengan o puedan mantener relaciones con la misma, habida cuenta de que todos ellos, entidad auditada y terceros, pueden conocer la calidad de la información económica financiera auditada sobre la cual versa la opinión de auditoría emitida.

Hace una historia de la primera Ley de Auditoría de Cuentas, Ley 19/1988, de 12 de julio, de sus múltiples modificaciones que desembocaron en el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre.

Sigue diciendo que la crisis financiera acaecida en los últimos años, llevó a cuestionar la adecuación y suficiencia del marco normativo comunitario, acometiéndose un proceso de debate sobre cómo la actividad de auditoría podría contribuir a la estabilidad financiera.

Por ello los nuevos requisitos de contenido del informe de auditoría, que serán mayores en el caso de los emitidos en relación con las entidades de interés público, mejorando la información que debe proporcionarse a la entidad auditada, a los inversores y demás interesados potenciándose la actitud de escepticismo profesional y la atención especial que debe prestarse para evitar conflictos de interés o la presencia de determinados intereses comerciales o de otra índole, teniendo además en cuenta los casos en que opera en un entorno de red.

Igualmente, y con el fin de contribuir a reforzar la independencia de los auditores y la calidad de las auditorías realizadas en relación con las entidades de interés público, se refuerzan las funciones atribuidas a sus Comisiones de Auditoría, en particular, las relacionadas con dicho deber, al mismo tiempo que se fortalece su independencia y capacidad técnica.

También dados los problemas detectados en relación con la estructura del mercado y las dificultades de expansión, se arbitran determinadas medidas que permiten dinamizar y abrir el mercado de auditoría, incorporando el denominado «pasaporte europeo» para así contribuir a la integración del mercado de la auditoría, si bien con las medidas compensatorias que puede tomar el Estado miembro de acogida

En relación con los auditores y para mejorar el entorno y las iniciativas empresariales, la normativa de la Unión Europea incorpora tres grupos de medidas dirigidas a reducir los costes de transacción que conlleva la realización de actividades en el ámbito de la Unión Europea para las entidades pequeñas y medianas: la aplicación proporcionada a la complejidad y dimensión de la actividad del auditor o de la entidad auditada, la facultad de que los Estados miembros simplifiquen determinados requisitos para pequeñas entidades auditoras y disposiciones específicas para pequeñas y medianas entidades auditoras.

La Ley regula los aspectos generales del régimen de acceso al ejercicio de la actividad de auditoría, los requisitos que han de seguirse en su ejercicio, que van desde la objetividad e independencia hasta la emisión del informe, pasando por las normas de organización de los auditores y de realización de sus trabajos, así como el régimen de control y sancionador establecidos en orden a garantizar la plena eficacia de la normativa.

La Ley se estructura en un título Preliminar y cinco títulos, en los que se contienen ochenta y nueve artículos, diez disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y catorce disposiciones finales.

Iremos examinado todo ello poniendo especial énfasis en todas aquellas normas que pueden afectar al Registro Mercantil, bien por tratarse de requisitos para ser auditor, bien a los plazos y requisitos de su nombramiento o bien a las características de los informes de auditoría.

  1. Objeto de la Ley. Art. 1 a 3.

La Ley tiene por objeto la regulación de la actividad de auditoría de cuentas, tanto obligatoria como voluntaria.

Se entenderá por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros. Se realizará por auditores personas físicas y jurídicas.

La actividad de auditoría de cuentas se realizará con sujeción a esta Ley, a su Reglamento de desarrollo, así como a las normas de auditoría, de ética e independencia y de control de calidad interno de los auditores de cuentas y sociedades de auditoría.

A las auditorías de cuentas de entidades de interés público les será de aplicación lo establecido en el Reglamento (UE) n.º 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público, y lo establecido en el capítulo IV del título I de esta Ley.

Se establece que las normas técnicas de auditoría, las normas de ética y las normas de control de calidad interno de los auditores de cuentas y sociedades de auditoría se elaborarán, por las corporaciones de derecho público representativas de quienes realicen la actividad de auditoría de cuentas, previa información pública durante el plazo de dos meses y serán válidas a partir de su publicación, mediante resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, en su «Boletín Oficial».

Es importante reseñar lo que la Ley entiende por auditor. Así auditor de cuentas es la persona física autorizada para realizar auditorías de cuentas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, conforme a lo establecido en el artículo 8.1, o por las autoridades competentes de un Estado miembro de la Unión Europea o de un tercer país y sociedad de auditoría es la persona jurídica, independientemente de la forma societaria mercantil adoptada, autorizada para realizar auditorías de cuentas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1, o por las autoridades competentes de un Estado miembro de la Unión Europea o de un tercer país.

Vemos por tanto que para ser sociedad auditora no es necesario ser sociedad profesional sino que se puede adoptar cualquier forma societaria mercantil regulada legalmente.

También se define lo que son entidades de interés público que son (i) aquellas entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, (ii) las entidades de crédito y (iii) las entidades aseguradoras así como (iv) las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en el mercado alternativo bursátil pertenecientes al segmento de empresas en expansión.

También las entidades que se determinen reglamentariamente en atención a su importancia pública significativa por la naturaleza de su actividad, por su tamaño o por su número de empleados y finalmente los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante sea una entidad de las contempladas anteriormente.

También es muy interesante, pues pude tener repercusiones varias en el orden mercantil la definición que se hace de entidades pequeñas y medianas. Así son

— Entidades pequeñas: las que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros.

b) Que el importe total de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

— Entidades medianas: las   que, sin tener la consideración de entidades pequeñas, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas del activo no supere los veinte millones de euros.

b) Que el importe total de su cifra anual de negocios no supere los cuarenta millones de euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

También es importante a efectos de la independencia de los auditores la definición de lo que son familiares del mismo: los cónyuges de los auditores o las personas con quienes mantengan análogas relaciones de afectividad, y aquellos con los que el auditor tenga vínculos de consanguinidad en primer grado directo o en segundo grado colateral, así como los cónyuges de aquellos con los que tengan los vínculos de consanguinidad citados.

  1. De las modalidades de auditoría de cuentas. Art. 4 a 7.

Son dos las modalidades de la auditoría de cuenta

a) La auditoría de las cuentas anuales, que consistirá en verificar dichas cuentas a efectos de dictaminar si expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada. También, en su caso, la verificación del informe de gestión.

b) La auditoría de otros estados financieros o documentos contables, que consistirá en verificar y dictaminar si dichos estados financieros o documentos contables expresan la imagen fiel o han sido preparados de conformidad con el marco normativo de información financiera expresamente establecido para su elaboración.

En el artículo 5 se regula de forma detallada el contenido del informe de auditoría y sus distintos resultados que puede ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.

En ningún caso el informe de auditoría de cuentas anuales podrá ser publicado parcialmente o en extracto, ni de forma separada a las cuentas anuales auditadas. Cuando el informe sea público podrá hacerse mención a su existencia, en cuyo caso, deberá hacerse referencia al tipo de opinión emitida.

En cuanto a la obligación de solicitar y emitir información, tanto el auditor como la sociedad están obligados a ello.

Finalmente se dispone que todas las normas de la ley se aplican también a la auditoría de las cuentas consolidadas.

  1. Requisitos para el ejercicio de la auditoría de cuentas. Art. 8 a 12.

Los requisitos son los siguientes:

Para personas físicas.

a) Ser mayor de edad.

b) Tener la nacionalidad española o la de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea.

c) Carecer de antecedentes penales por delitos dolosos.

d) Haber obtenido una titulación universitaria de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, con algunas excepciones.

e) Haber seguido programas de enseñanza teórica y adquirido una formación práctica

f) Haber superado un examen de aptitud profesional organizado y reconocido por el

Estado.

Cumpliendo estos requisitos se obtiene la autorización del ICAC y se procede a la inscripción en el ROAC, que es obligatoria. El ROAC será público y de acceso telemático.

También es posible la inscripción en el ROAC de auditores de otros países miembros de la UE.

Para personas jurídicas

a) Que las personas físicas que realicen los trabajos y firmen los informes de auditoría en nombre de una sociedad de auditoría estén autorizadas para ejercer la actividad de auditoría de cuentas en España.

b) Que la mayoría de los derechos de voto correspondan a auditores de cuentas o sociedades de auditoría autorizados para realizar la actividad de auditoría de cuentas en cualquier Estado miembro de la Unión Europea.

c) Que una mayoría de los miembros del órgano de administración sean socios auditores de cuentas o sociedades de auditoría autorizados para realizar la actividad de auditoría de cuentas en cualquier Estado miembro de la Unión Europea. En caso de que el órgano de administración no tenga más que dos miembros, al menos uno de ellos deberá cumplir las condiciones establecidas en este apartado.

Deben inscribirse en el ROAC, si bien la inscripción en el RM será previa a esta exigencia. También deben contar con una página web que en principio no será exigible para la inscripción.

Baja en el Registro de Auditores. Art. 12.

a) Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en los artículos 9

b) Por renuncia voluntaria.

c) Por sanción.

Ejercicio de la actividad de auditoría de cuentas. Art. 13.

Se regula lo que llama el escepticismo y el juicio profesionales a los que el auditor debe ajustar su actuación.

Se entiende por escepticismo profesional la actitud que implica mantener siempre una mente inquisitiva y especial alerta ante cualquier circunstancia que pueda indicar una posible incorrección en las cuentas anuales auditadas, debida a error o fraude, y examinar de forma crítica las conclusiones de auditoría. Dicho de forma más clara y castiza que no deben fiarse de nadie.

Se entiende por juicio profesional la aplicación competente, adecuada y congruente con las circunstancias que concurran, de la formación práctica, el conocimiento y la experiencia del auditor de cuentas de conformidad con las normas de auditoría, de ética y del marco normativo de información financiera que resulten de aplicación para la toma de decisiones en la realización de un trabajo de auditoría de cuentas. Dicho también de forma más clara que deben tener una preparación exquisita.

También se regula la independencia: Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría deberán ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su independencia en relación con la revisión y verificación de las cuentas anuales, los estados financieros u otros documentos contables se vea comprometida.

A estos efectos no podrán participar ni influir, de ninguna manera en el resultado del trabajo de auditoría de cuentas de una entidad, aquellas personas que tengan una relación laboral, comercial o de otra índole con la entidad auditada, que pueda generar un conflicto de intereses o ser percibida, generalmente, como causante de un conflicto de intereses.

Deben poner especial cuidado en detectar amenazas a su independencia y adoptar, en su caso, medidas de salvaguarda.

Se regulan de forma prolija y pormenorizada en el artículo 16 y siguientes, las causas de incompatibilidad. Llama la atención por su precisión jurídica la siguiente: Solicitar o aceptar obsequios o favores de la entidad auditada, salvo que su valor sea insignificante o intrascendente.

Incluso se regulan prohibiciones para después de la realización de la auditoría.

Y se regulan los honorarios correspondientes a los servicios de auditoría que se fijarán, en todo caso, antes de que comience el desempeño de sus funciones y para todo el periodo en que deban desempeñarlas. Los citados honorarios no podrán estar influidos o determinados por la prestación de servicios adicionales a la entidad auditada. También se hace de forma detallada pues es una aspecto que se piensa influye o puede influir de forma decisiva en la independencia del auditor.

  1. Responsabilidad y garantía financiera. Art. 26.

Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Código Civil, con las particularidades establecidas en este artículo.

Sin perjuicio de la responsabilidad civil, para responder de los daños y perjuicios que pudieran causar en el ejercicio de su actividad, los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría de cuentas estarán obligados a prestar garantía financiera.

  1. Deberes de custodia y secreto. Artículo 30.

Los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría de cuentas conservarán y custodiarán durante el plazo de cinco años, a contar desde la fecha del informe de auditoría, la documentación referente a cada auditoría de cuentas por ellos realizada.

El auditor de cuentas firmante del informe de auditoría, la sociedad de auditoría así como los socios de ésta, los auditores de cuentas designados para realizar auditorías en nombre de la sociedad de auditoría y todas las personas que hayan intervenido en la realización de la auditoría estarán obligados a mantener el secreto de cuanta información conozcan en el ejercicio de su actividad.

  1. De la auditoría de cuentas en entidades de interés público. Art. 33 a 45.

Es uno de los objetivos de la ley la regulación de estas auditorías pues por afectar a entidades que pueden ser sistémicas para el entorno financiero de un país sus auditorías deben revestirse de especiales medida de salvaguarda.

Así a estas auditorías les será de aplicación lo establecido en el Reglamento (UE) n.º 537/2014, de 16 de abril, así como lo establecido en esta Ley.

Son obligaciones adicionales de estas auditorías el elaborar un informe adicional al de auditoría de las cuentas anuales debiendo publicar y presentar de forma individual un informe de transparencia.

También tienen la obligación de comunicar rápidamente por escrito, a los órganos o instituciones públicas según proceda, toda información relativa a la entidad o institución auditada de la que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones

Se regulan incompatibilidades y servicios prohibidos específicos para estos auditores.

Igualmente se establece que la duración mínima del período inicial de contratación de auditores de cuentas en entidades de interés público no podrá ser inferior a tres años, no pudiendo exceder el período total de contratación, incluidas las prórrogas, de la duración máxima de diez años. No obstante, una vez finalizado el período total de contratación máximo de diez años de un auditor o sociedad de auditoría, podrá prorrogarse dicho periodo adicionalmente hasta un máximo de cuatro años, siempre que se haya contratado de forma simultánea al mismo auditor o sociedad de auditoría junto a otro u otros auditores o sociedades de auditoría para actuar conjuntamente en este período adicional.

Se regula igualmente, lo que nos parece muy adecuado, que sólo es posible la revocación durante el período contratado por justa causa, como antes, pero que no será justa causa las divergencias de opiniones sobre tratamientos contables o procedimientos de auditoría.

Se establecen también limitaciones a sus honorarios de forma que cuando pasen del 15% de sus ingresos totales deben abstenerse de la realización de la auditoría del ejercicio siguiente.

También se establecen norma de control de calidad e incluso “reglamentariamente se podrán determinar los requisitos relacionados con la estructura organizativa y la dimensión que deben cumplir los auditores de cuentas o las sociedades de auditoría que realizan las auditorías de las entidades de interés público”.

  1. Supervisión pública. Art. 46 a 55.

Se establece que todos los auditores de cuentas y sociedades de auditoría quedan sujetos al sistema de supervisión pública, objetiva e independiente, establecido en la Ley. Ello ese lleva a cabo por medio del ICAC del que depende el ROAC.

A estos efectos el ICAC podrá efectuar las actuaciones de comprobación, inspección, investigación y disciplina que estime necesarias de forma directa e incluso con la colaboración de otras autoridades o mediante solicitud a las autoridades judiciales competentes.

Y ese control de la actividad de auditoría de cuentas se llevará a cabo mediante la pertinentes investigaciones e inspecciones.

  1. El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. Art. 56 a 61

Es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad. Sus órganos rectores son el Presidente, el Comité de Auditoría de Cuentas y el Consejo de Contabilidad.

El Presidente, con categoría de director general, será nombrado por el Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad.

El Comité de Auditoría de Cuentas es el órgano al que preceptivamente deberán ser sometidos a consideración por el Presidente los asuntos relacionados con las fundamentales cuestiones de auditoría.

El Consejo de Contabilidad es el órgano competente, una vez oído el Comité Consultivo de Contabilidad, para valorar la idoneidad y adecuación de cualquier propuesta normativa o de interpretación de interés general en materia contable con el Marco Conceptual de la Contabilidad regulado en el Código de Comercio.

  1. Finalmente regula La Ley, en sus artículos 62 a 89 el régimen de supervisión aplicable a auditores, así como a sociedades y demás entidades de auditoría autorizados en Estados miembros de la Unión Europea y en terceros países, la cooperación internacional en materias de auditoría, el régimen de infracciones y sanciones de gran dureza y rigurosidad, las tasas del ICAC y termina con el artículo 89 dedicado a la protección de datos personales.

Del régimen de sanciones destacamos que la parte dispositiva de las resoluciones sancionadoras que sean ejecutivas se publicará en el «Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas», y se inscribirá en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, exceptuando las sanciones de amonestación privada y que las multas impuestas a las sociedades de auditoría disueltas y liquidadas en las que la ley limite la responsabilidad patrimonial de los socios, partícipes o cotitulares se transmitirán a éstos, que quedarán obligados solidariamente hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda

  1. Disposición adicional primera. Auditoría obligatoria.

Establece determinados supuestos en que la auditoría es obligatoria en todo caso.

Son los supuestos de sociedades que emitan valores admitidos a negociación que emitan obligaciones en oferta pública, que se dediquen de forma habitual a la intermediación financiera, que tengan por objeto el seguro, que reciban subvenciones, ayudas o realicen obras, prestaciones, servicios o suministren bienes al Estado y demás organismos públicos dentro de los límites que reglamentariamente fije el Gobierno por real decreto.

  1. Disposición adicional segunda.

Regula la auditoría en entidades del sector público estableciendo que la ley no será de aplicación a las actividades de revisión y verificación de cuentas anuales, estados financieros u otros documentos contables, ni a la emisión de los correspondientes informes, que se realicen por órganos de control de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus competencias, que continuarán rigiéndose por su legislación específica.

  1. Disposición adicional tercera.

Obliga a las entidades de interés público, salvo contadas excepciones a tener una Comisión de Auditoría con la composición y funciones contempladas en el artículo 529 quaterdecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

  1. Disposición adicional cuarta.

Trata de la colaboración de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la ejecución de competencias en relación con el mercado de auditoría de cuentas.

  1. Disposición adicional quinta. Informe sobre la evolución del mercado.

Impone que antes del 17 de junio de 2016, y cada tres años como mínimo a partir de dicha fecha, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y la Red Europea de Competencia elaborarán un informe sobre la evolución del mercado de servicios de auditoría legal prestados a entidades de interés público.

  1. Disposición adicional sexta.

Establece el plazo de un año para que las sociedades de auditoría se adapten a sus preceptos. Si no lo hacen serán dadas de baja en el ROAC.

  1. Disposición adicional séptima.

Regula los mecanismos de coordinación con órganos o instituciones públicas con competencias de control o inspección.

  1. Disposición adicional octava. Comunicaciones electrónicas.

Obliga a auditores y sociedades de auditoría a tener los medios necesarios para posibilitar las comunicaciones electrónicas con el ICAC.

  1. Disposición adicional novena. Colaboración con la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Establece importantes obligaciones a cargo de los registradores mercantiles. Así

— Con carácter previo a la inscripción de un auditor el registrador deberá verificar que se encuentran inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en la situación de ejerciente y que no estén en situación que les impida realizar la auditoría.

— En los meses de agosto y febrero los registradores mercantiles deberán remitir a la Dirección General de los Registros y del Notariado para que a su vez lo remita al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, una relación de las sociedades y demás entidades inscritas que hubieran presentado en los seis meses anteriores para su depósito las cuentas anuales acompañadas del informe de auditoría, con especificación de los datos identificativos del auditor de cuentas o sociedad de auditoría, así como del periodo de nombramiento señalados en el párrafo precedente.

Ambas son importantes obligaciones para las que se deberán habilitar los medios informáticos adecuados.

Es curioso que se llame colaboración con la DGRN, cuando esta lo que se limitará a hacer es de correa de transmisión de los datos suministrados por los RRMM.

Estas obligaciones entrarán en vigor el 17 de junio de 2016.

  1. Disposición adicional décima.

Es la última y trata con gran detalle de la Información de los pagos efectuados a las Administraciones Públicas. Obligaciones que serán aplicables para ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2016.

  1. Disposición transitoria primera.

Establece para Licenciados, Ingenieros, Profesores Mercantiles, Arquitectos o Diplomados universitarios un derecho de dispensa en el examen de aptitud profesional, en aquellas materias que hayan superado en los estudios requeridos para la obtención de dichos títulos, en los términos establecidos mediante resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas siempre que estuvieran en posesión de dichos títulos a la entradas en vigor de la Ley de 2010.

  1. Disposición derogatoria única.

Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley, y en particular, el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.

  1. Disposición final primera.

Modifica los siguientes artículos del Código de Comercio, aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885.

El apartado 1 del artículo 34. Antes decía que “el estado de flujos de efectivo no será obligatorio cuando así lo establezca una disposición legal” y ahora añade el estado de cambios del patrimonio neto diciendo que “el estado de cambios en el patrimonio neto y el estado de flujos de efectivo no serán obligatorios cuando así lo establezca una disposición legal”. Es decir en principio tiende a una mayor simplificación de las cuentas anuales.

Artículo 38 bis. Ahora se refiere a la valoración de los activos y pasivos en general mientras que antes sólo se refería a los activos y pasivos financieros. Se suprimen además los apartados 3, 4 y 5 del artículo 38 bis.

Artículo 43. Establece una presunción de que salvo prueba en contrario, que la vida útil del fondo de comercio es de diez años. Además en la Memoria de las cuentas anuales se deberá informar sobre el plazo y el método de amortización de los inmovilizado intangibles.

El artículo 43. Sobre excepciones a la consolidación de las cuentas anuales.

  1. Disposición final segunda. Modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Se modifica el apartado b del artículo 100 sobre infracciones graves.

  1. Disposición final tercera. Modificación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Añade un apartado a su DA 4ª sobre recursos.
  2. Disposición final cuarta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Se modifican varios e importantes artículos de la LSC. Por su mayor interés realizaremos un estudio separado de estas modificaciones.
  3. Disposición final quinta. Modificación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Estas modificaciones tendrán efecto para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2016.

— El apartado 2 del artículo 12, sobre la amortización del inmovilizado intangible y del fondo de comercio que será deducible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe. No se aplica a los activos intangibles, incluido el fondo de comercio, adquiridos en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2015. Además en los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2016, la reserva por fondo de comercio se reclasificará a las reservas voluntarias de la sociedad y será disponible a partir de esa fecha en el importe que supere el fondo de comercio contabilizado en el activo del balance (DF13).

— Se deroga el apartado 3 del artículo 13.

  1. Entrada en vigor.

En general la Ley entrará en vigor el día 17 de junio de 2016.

No obstante lo anterior, lo previsto en los capítulos I, III y IV, secciones 1.ª a 4.ª, del título I, en relación con la realización de trabajos de auditoría de cuentas y la emisión de los informes correspondientes, será de aplicación a los trabajos de auditoría sobre cuentas anuales correspondientes a ejercicios económicos que se inicien a partir de dicha fecha, así como a los de otros estados financieros o documentos contables correspondientes a dicho ejercicio económico.

No obstante entraron en vigor el miércoles 22 de julio de 2015 las siguientes disposiciones:

a) El artículo 11, en relación con los requisitos exigidos a las sociedades de auditoría.

b) El artículo 69.5, en lo referente a la habilitación contenida en relación con la tramitación abreviada del procedimiento sancionador.

c) La disposición adicional cuarta, en relación con la colaboración de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Y entrarán en vigor el 1 de enero de 2016 las siguientes disposiciones:

a) Los artículos 21.1, primer párrafo, en relación con el periodo de vigencia de las incompatibilidades, y 1, en relación al periodo de cómputo de incompatibilidades a que se refiere el artículo 5.1 del Reglamento (UE) 537/2014, de 16 de abril.

b) El artículo 58, relativo al Comité de Auditoría de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

c) Los artículos 87 y 88, en relación con las tasas del ICAC.

d) Los apartados uno a tres, (valor razonable acciones y participaciones) siete a once(sobre nombramiento y plazo de los auditores) y catorce a diecinueve ( sobre informes de administradores y nombramientos de expertos independientes) de la disposición final cuarta, que modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Finalmente, lo previsto en la disposición adicional décima (información de los pagos efectuados a las Administraciones Públicas), en la disposición final cuarta (modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) apartados cuatro a seis, doce y trece, en la disposición final primera (modificación del Código de Comercio), en la disposición final quinta (Modificación de la Ley del Impuesto sobre Sociedades) y en la disposición final decimotercera (Régimen jurídico de la reserva por Fondo de Comercio) será de aplicación a los estados financieros que se correspondan con los ejercicios que comiencen a partir de 1 de enero de 2016.

Todo ello es lógico y lo hemos echado de menos en otras leyes modificativos de los estados contables o de las obligaciones de dicha índoles de los empresarios. De todas formas es de gran complejidad esta entrada en vigor a plazos de determinadas leyes. Sólo contribuye a crear confusión e inseguridad jurídica.

Modificación de la LSC por la Disposición final cuarta 

 Esta disposición final de la reciente Ley de Auditoría modifica determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Las nuevas modificaciones de la LSC las agruparemos en los siguientes apartados.

  1. Sobre valoración de participaciones en transmisión inter vivos onerosa.

Uno. La letra d) del apartado 2 del artículo 107 queda redactada como sigue:

«d) El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.

En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.

En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil.»

La modificación se limita a sustituir auditor por experto independiente, sin duda para no limitar las posibilidades de los administradores de solicitar los servicios del profesional que estimen más adecuado. En la generalidad de los casos este profesional será un auditor pero en otros puede ser necesario recurrir a un experto independiente con distinta cualificación, como pudiera ser una sociedad tasadora, cuando la valoración revista una especial complejidad.

  1. Sobre valoración de acciones en las transmisiones mortis causa.

Dos. El apartado 2 del artículo 124 queda redactado como sigue:

«2. En este supuesto, para rechazar la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas, la sociedad deberá presentar al heredero un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor razonable en el momento en que se solicitó la inscripción, de acuerdo con lo previsto para la adquisición derivativa de acciones propias en el artículo 146.

Se entenderá como valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad que, a solicitud de cualquier interesado, nombren a tal efecto los administradores de la sociedad.»

Modificación en el mismo sentido al del precepto anterior.

  1. Sobre las reglas de liquidación de usufructo de acciones o participaciones en cuanto al incremento de valor a que en determinados casos tiene derecho el usufructuario.

Tres. El apartado 3 del artículo 128 queda redactado como sigue:

«3. Si las partes no llegaran a un acuerdo sobre el importe a abonar en los supuestos previstos en los dos apartados anteriores, éste será fijado, a petición de cualquiera de ellas y a costa de ambas, por un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, que designe a tal efecto el Registro Mercantil.»

Mismo sentido que las dos anteriores modificaciones.

  1. Sobre balance abreviado. Documentos que no son obligatorios.

Cuatro. El apartado 3 del artículo 257, queda redactado como sigue:

«3. Cuando pueda formularse balance en modelo abreviado, el estado de cambios en el patrimonio neto y el estado de flujos de efectivo no serán obligatorios

Antes sólo el estado de flujos de efectivo es el que no era obligatorio con balance y estado de cambios de patrimonio neto abreviados. Ahora se simplifican los documentos contables de las pymes suprimiendo la obligatoriedad de ambos estados.

Creemos que el epígrafe y el punto 1 del artículo que sigue hablando de balance y estado de patrimonio netos abreviados debería haber sido modificado.

  1. Sobre el contenido de la memoria.

Nos remitimos al contenido del artículo 260 de la LSC que ha sido modificado en su totalidad.

Se añaden nuevas menciones que debe contener la memoria y se aclaran otras.

  1. Sobre contenido de la memoria abreviada.

Seis. El artículo 261 queda redactado como sigue:

«Artículo 261. Memoria abreviada.

Las sociedades que pueden formular balance abreviado podrán omitir en la Memoria las indicaciones que reglamentariamente se determinen.

En cualquier caso deberá suministrarse la información requerida en la indicación primera, quinta, sexta, décima en lo referente al número medio de personas empleadas en el curso del ejercicio, y, decimocuarta, decimoquinta, decimonovena y vigesimoprimera.

Adicionalmente, la Memoria deberá expresar de forma global los datos a que se refiere la indicación séptima, y duodécima de dicho artículo, así como el nombre y domicilio social de la sociedad que establezca los estados financieros consolidados del grupo menor de empresas incluidas en el grupo al que pertenece la empresa.»

Como el anterior precepto se sigue remitiendo a una regulación reglamentaria en cuanto al contenido de la memoria abreviada. No obstante se incrementan legalmente las menciones que de la memoria normal debe contener la abreviada.

  1. Sobre el plazo de nombramiento de auditores.

Siete. El artículo 264 queda redactado como sigue:

«1. La persona que deba ejercer la auditoría de cuentas será nombrada por la junta general antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un período de tiempo inicial, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve, a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas respecto a la posibilidad de prórroga y a la duración de los contratos en relación con sociedades calificadas como entidades de interés público.

  1. La junta podrá designar a una o varias personas físicas o jurídicas que actuarán conjuntamente. Cuando los designados sean personas físicas, la junta deberá nombrar tantos suplentes como auditores titulares.
  2. La junta general no podrá revocar al auditor antes de que finalice el periodo inicial para el que fue nombrado, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fue contratado una vez finalizado el periodo inicial, a no ser que medie justa causa.
  3. Cualquier cláusula contractual que limite el nombramiento de determinadas categorías o listas de auditores legales o sociedades de auditoría, será nula de pleno derecho.»

Las principales novedades del precepto son el inciso final del punto 1 en el que se remite a la ley de auditoría en cuanto al plazo de los auditores de las entidades denominadas de “interés público” que como sabemos tienen limitaciones una vez cumplido el décimo año, y el punto 4 que es totalmente nuevo.

Se sigue remitiendo en cuanto a las prórrogas de auditores a lo dispuesto en la Ley de auditoría, pero en esta, salvo error u omisión, no hemos encontrado una norma sobre ello. No obstante, mientras no se modifique el Reglamento de la  Ley de Auditoría estimamos posibles las prórrogas, una vez finalizado el período inicial, por acuerdo de la junta general año por año e incluso la llamada prórroga tácita por virtud de la cual el contrato se prorroga por tres años más si ninguna de las partes lo denuncia.

En cuanto al nuevo punto 4 parece que tiene la finalidad de evitar la competencia desleal entre auditores preservando su independencia. Es decir evitar que en determinados contratos se limite la posibilidad de nombrar auditores a determinados profesionales.

En cuanto al punto 3, que sigue consagrando la prácticamente libre revocabilidad de los auditores, estimamos que estos no serán verdaderamente independientes de la entidad que les nombre, hasta que esas justas causas se especifiquen y concreten legal o reglamentariamente de forma que el auditor en todo momento sepa a qué atenerse y no quede sujeto al arbitrio de la sociedad en cuanto a su continuidad como auditor de la misma. Es obvio que el auditor siempre podrá demandar a la sociedad que le cese de forma caprichosa, pero si lo hace será difícil que sea contratado por otra u otras entidades y en todo caso le será difícil demostrar y probar que esa justa causa no existe.

  1. Sobre el nombramiento de auditores por el Registro Mercantil.

Ocho. El artículo 265 queda redactado como sigue:

«1. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría.

En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.

  1. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.
  2. La solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Antes de aceptar el nombramiento el auditor de cuentas deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas

Es curiosa la modificación del artículo 265 que entrará en vigor, salvo nueva modificación no descartable, el 1 de enero de 2016.

El artículo fue modificado por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria atribuyendo, junto al registrador mercantil, la competencia para el nombramiento de auditor al secretario judicial. Esta versión, ya en vigor desde el 23 de julio de 2015, tendrá una corta vida, tan corta que puesto que en el caso de las minorías las solicitudes deben hacerse en los tres primeros meses del ejercicio, no tendrá efectividad alguna. Es una insólita manera de legislar pues se trataba de una novedad de la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria la atribución compartida por secretario judicial y registrador mercantil de determinados expedientes, y en concreto este,  y ahora con la ley recién entrada en vigor se modifica el artículo 265 de la LSC que respondiendo al deseo del legislador establecía la competencia bifronte.

Por tanto a partir de enero del próximo año las competencias para nombrar auditor en los casos del artículo 265 de la LSC corresponderán en exclusiva al registrador mercantil del domicilio de la sociedad, como ocurría hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2015.

Otra de las novedades reseñables de este artículo es cuando dispone que el auditor antes de aceptar deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo. Lo que ocurre es que dispone de poco tiempo para esa evaluación pues mientras no se modifique el RRM, el auditor tiene sólo un plazo de cinco días para aceptar el cargo (cfr. art. 364 en relación al 344.2 del RRM) y difícilmente en esos cinco días podrá efectuar las evaluaciones previstas en este precepto. Quizás lo que se pretenda con ello sea el evitar aceptaciones que después resultan fallidas ante la falta de colaboración de la sociedad, y en este sentido lo que realmente se debería haber hecho es el establecer un límite a los nombramiento de  auditores a efectuar por el registro mercantil en cada expediente pues es frecuente que se nombren auditores que no acepten el cargo debiendo nombrarse otros de forma sucesiva sin que se prevea un límite a dichos nombramientos.

  1. Sobre nuevas posibilidades de revocación de auditores.

Nueve. Se añade un párrafo final al artículo 266 con la redacción siguiente:

«Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa.»

Este artículo es un nuevo ejemplo de la muy defectuosa técnica legislativa que se sigue en España. En el punto 1 de este artículo 266, modificado por la Ley 15/2015, se sigue hablando de auditor designado por el secretario judicial o por el registro mercantil cuando según hemos visto por lo dispuesto en el artículo 265 ya no será posible, a partir de 1 de enero de 2016, el que se produzca el nombramiento por el secretario judicial.

Por lo demás este artículo lo que hace es establecer para las sociedades de interés público, definidas en la nueva Ley de Auditoría, nuevas posibilidades de revocación de auditores siempre que concurra justa causa. Este párrafo ya es congruente con el nuevo art. 265 pues sólo se refiere, junto al auditor nombrado por la junta, al auditor nombrado por el registro mercantil. Creemos que acierta el precepto en cuanto atribuye la competencia en estos casos al juez de lo mercantil.

  1. Sobre la retribución de los auditores designados por el registro mercantil.

Diez. Se añade un apartado 3 al artículo 267, con la siguiente redacción:

«3. En los supuestos de nombramiento de auditor por el registrador mercantil, al efectuar el nombramiento, éste fijará la retribución a percibir por el auditor para todo el período que deba desempeñar el cargo o, al menos, los criterios para su cálculo. Antes de aceptar el encargo y para su inscripción en el Registro Mercantil, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Los auditores podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos a cuenta de sus honorarios antes de iniciar el ejercicio de sus funciones.»

Es una modificación bien intencionada pero que va a originar múltiples problemas en su aplicación práctica. Reconocemos que el de los honorarios a percibir por el auditor es uno de los principales problemas de las auditorías del artículo 265.2 de la LSC, pero no creemos que con esta norma se solucionen esos problemas.

En primer lugar es obvio que el registrador en ningún caso podrá fijar la retribución a percibir por el auditor pues desconocerá la complejidad de la auditoría a llevar a cabo y el tiempo necesario para su realización. Lo que hará, como hasta ahora, será fijar los criterios para su cálculo (cfr. art.366 del RRM)  y estos criterios no pueden ser otros que las normas que regulan los aranceles de los auditores o los baremos que por horas tengan establecidos o como dice el artículo 366 citado deberán ajustarse esos honorarios a   lo que se establezca en las “Normas Técnicas de Auditoría y, en su caso, a las normas que a tal efecto se dicten por parte del Ministerio de Justicia”.        

En segundo lugar se dice que antes de la aceptación se deben fijar los honorarios. Ello implica siempre una negociación con la sociedad auditada y un examen más o menos a fondo de la contabilidad y de la situación de la sociedad que sin duda llevará más de cinco días.  Por tanto lo primero que habrá que hacer será modificar urgentemente en este punto el RRM pues si no en el ejercicio que viene, es decir el de 2016 en que se solicitará la auditoría de 2015, se van a plantear múltiples cuestiones por falta de aceptación de los auditores alegando falta de acuerdo en cuanto a los honorarios a percibir por la auditoría.

Por último la final exigencia de este precepto que es la posibilidad por parte del auditor de pedir caución o provisión de fondos a la sociedad quizás sea la menos problemática pues se trata de algo que ya se lleva a cabo en la mayoría de los casos pues el auditor normalmente no acepta llevar a cabo la auditoría sin que se le garanticen o adelanten parte de sus honorarios.

  1. Sobre la necesidad de nueva auditoría en caso de reformulación de las cuentas anuales.

Once. El apartado 2 del artículo 270 queda redactado como sigue:

«2. Si, una vez firmado y entregado el informe de auditoría sobre las cuentas iniciales, los administradores se vieran obligados a reformular las cuentas anuales, el auditor habrá de emitir un nuevo informe sobre las cuentas anuales reformuladas.»

Este nuevo párrafo del artículo 270 supone una importante novedad. Con la redacción anterior los auditores en caso de alteración de las cuentas anuales como consecuencia del informe de auditoría, se limitaban a “ampliar su informe e incorporar los cambios producidos”. Ahora deben formular un nuevo informe de auditoría lo que sin duda supondrá nuevos gastos para la sociedad. Creemos que era más lógico el anterior sistema pues carece de sentido el realizar una nueva auditoría completa cuando quizás los puntos reformulados sean nimios o carentes de verdadera trascendencia o se limiten a aspectos muy concretos de la contabilización de determinadas partidas. Confiamos en que el buen sentido de los auditores haga que el nuevo informe de por reproducido el anterior, limitándose a constatar la corrección de los cambios efectuados por la sociedad en sus cuentas anuales.

  1. Sobre cautelas en materia de fondo de comercio.

Doce. Se suprime el apartado 4 del artículo 273.

Este apartado ahora suprimido venía a establecer lo siguiente: “4. En cualquier caso, deberá dotarse una reserva indisponible equivalente al fondo de comercio que aparezca en el activo del balance, destinándose a tal efecto una cifra del beneficio que represente, al menos, un cinco por ciento del importe del citado fondo de comercio. Si no existiera beneficio, o éste fuera insuficiente, se emplearán reservas de libre disposición.”

Quizás la supresión de esta cautela sea debida a las nuevas cautelas que con carácter general se establecen la reforma por esta misma ley del Ccom.

  1. Sobre depósito de auditorías voluntarias en el registro mercantil e inscripción de los auditores voluntarios.

Trece. El apartado 1 del artículo 279, queda redactado como sigue:

«1. Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil

Importante precepto por su relación con el depósito de cuentas en el Registro Mercantil. Siempre hemos sostenido y aplicado, siguiendo la opinión de Fernández del Pozo, que en materia de depósito de cuentas rige el principio de tipicidad y por tanto sólo es posible depositar los documentos ordenados por la Ley, no procediendo el depósito de  un informe de auditoría que se hubiera realizado de forma voluntaria por sociedad no obligada a ello. Este artículo modificado viene a ratificar esta opinión pues ahora sí permite el depósito de una auditoría voluntaria, lo que quiere decir que antes no estaba permitido, pero sujeta ese posible depósito a un importante condicionamiento que me parece fundamental y es que el auditor que realice la auditoría previamente debe constar inscrito como tal auditor en la hoja de la sociedad y por tanto deberá haber sido nombrado con todos los requisitos necesarios por la junta general pues como sabemos los nombramientos de auditor realizados por el órgano de administración nos son inscribibles. Creemos que con ello se da satisfacción a muchas sociedades que a pesar de no estar obligadas a auditoría quieren auditar de forma voluntaria sus cuentas anuales y si las auditan deben tener todo el derecho a depositar en el registro mercantil el informe del auditor pues eso reforzará la solvencia y el crédito de la sociedad.

  1. Sobre el informe de los expertos independientes en caso de exclusión del derecho de preferente adquisición.

Catorce. Las letras a) y c) del apartado 2 del artículo 308 quedan redactadas como sigue:

«a) Que los administradores elaboren un informe en el que especifiquen el valor de las participaciones o de las acciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones o por las nuevas acciones, con la indicación de las personas a las que hayan de atribuirse, y, en las sociedades anónimas, que un experto independiente, distinto del auditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil, elabore otro informe, bajo su responsabilidad, sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el valor teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores.

c) Que el valor nominal de las nuevas participaciones o de las nuevas acciones, más, en su caso, el importe de la prima, se corresponda con el valor real atribuido a las participaciones en el informe de los administradores en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada o con el valor que resulte del informe del experto independiente en el caso de las sociedades anónimas.»

La modificación se limita a cambiar auditor por experto independiente al igual que se hizo con los artículos relativos a la valoración de las acciones o participaciones. Creemos que al igual que se ha hecho con el artículo 353, se debería haber suprimido la referencia a que ese experto debe ser distinto del auditor de la sociedad. Un experto independiente, aunque puede ser un profesional de la auditoría, ni puede confundirse en ningún caso con el auditor social por lo que la referencia que hace la norma es redundante e innecesaria.

  1. Sobre la valoración de participaciones y acciones en los casos de separación y exclusión de socios.

 Quince. El apartado 1 del artículo 353, queda redactado como sigue:

«1. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.»

La modificación es en el mismo sentido del precepto anterior.

  1. Sobre el informe del experto independiente.

Dieciséis. El artículo 354 queda redactado como sigue:

«Artículo 354. Informe del experto independiente.

  1. Para el ejercicio de su función, el experto podrá obtener de la sociedad todas las informaciones y documentos que considere útiles y proceder a todas las verificaciones que estime necesarias.
  2. En el plazo máximo de dos meses a contar desde su nombramiento, el experto emitirá su informe, que notificará inmediatamente por conducto notarial a la sociedad y a los socios afectados, acompañando copia, y depositará otra en el Registro Mercantil.»

Ninguna novedad salvo la relativa al cambio de auditor por experto. Quizás se podría haber aprovechado la modificación para precisar el plazo en que el experto debe hacer la notificación de que ha concluido su trabajo pues el adverbio inmediatamente lo deja en cierta medida al arbitrio del experto.

  1. Sobre la retribución del experto independiente.

Diecisiete. El artículo 355 queda redactado como sigue:

«Artículo 355. Retribución del experto independiente.

  1. La retribución del experto correrá a cargo de la sociedad.
  2. No obstante, en los casos de exclusión, la sociedad podrá deducir de la cantidad a reembolsar al socio excluido lo que resulte de aplicar a los honorarios satisfechos el porcentaje que dicho socio tuviere en el capital social.»

Cambia igualmente auditor por experto.

  1. Sobre el informe de experto en caso de emisión de obligaciones convertibles.

Dieciocho. La letra b) del apartado 2 del artículo 417 queda redactada como sigue:

«b) Que en el informe del experto independiente se contenga un juicio técnico sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores y sobre la idoneidad de la relación de conversión, y, en su caso, de sus fórmulas de ajuste, para compensar una eventual dilución de la participación económica de los accionistas.»

El legislador sigue cambiando auditor por experto.

  1. Sobre exclusión del derecho de preferencia en sociedades cotizadas.

Diecinueve. Los apartados 1, 2 y 3 del artículo 505 quedan redactados como sigue:

«1. No obstante lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior, la junta general de accionistas de sociedad cotizada, una vez que disponga del informe de los administradores y del informe del experto independiente requeridos en el artículo 308, podrá acordar la emisión de nuevas acciones a cualquier precio, siempre que sea superior al valor neto patrimonial de éstas que resulte del informe del auditor, pudiendo la junta limitarse a establecer el procedimiento para su determinación.

  1. Para que la junta general pueda adoptar el acuerdo a que se refiere el apartado anterior, será necesario que el informe de los administradores y el informe del experto independiente determinen el valor patrimonial neto de las acciones.
  2. El experto independiente determinará el valor patrimonial neto sobre la base de las últimas cuentas anuales auditadas de la sociedad o, bien, si son de fecha posterior a éstas, sobre la base de los últimos estados financieros auditados de la sociedad conformes con el artículo 254, formulados, en cualquiera de los casos, por los administradores de acuerdo con los principios de contabilidad recogidos en el Código de Comercio. La fecha de cierre de estas cuentas o de estos estados no podrá ser anterior en más de seis meses a la fecha en la que la junta general adopte el acuerdo de ampliación, siempre que no se realicen operaciones significativas. En la determinación del valor deberán tenerse en cuenta las eventuales salvedades que pudiera haber puesto de manifiesto en su informe el auditor de las cuentas anuales o de los estados financieros.»

En consonancia con lo dispuesto en el artículo 308 sobre la exclusión del derecho de preferencia en las sociedades normales, en este para las cotizadas también se cambia auditor por experto. Sin embargo en el punto 1 creemos que la referencia que todavía se hace en el mismo al informe del auditor debe entenderse hecha al informe del experto salvo que la ley se refiera a otro informe que sea necesario que se realice por al auditor de cuentas de la sociedad, lo que no resulta del citado artículo 308 de la misma Ley.

  1. Sobre la Comisión de Auditoría.

Veinte. El artículo 529 quaterdecies queda redactado como sigue:

«Artículo 529 quaterdecies. Comisión de auditoría.

  1. La comisión de auditoría estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el consejo de administración, la mayoría de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes y uno de ellos será designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas.

En su conjunto, los miembros de la comisión tendrán los conocimientos técnicos pertinentes en relación con el sector de actividad al que pertenezca la entidad auditada.

  1. El presidente de la comisión de auditoría será designado de entre los consejeros independientes que formen parte de ella y deberá ser sustituido cada cuatro años, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido un plazo de un año desde su cese.
  2. Los Estatutos de la sociedad o el Reglamento del consejo de administración, de conformidad con lo que en aquellos se disponga, establecerán el número de miembros y regularán el funcionamiento de la comisión, debiendo favorecer la independencia en el ejercicio de sus funciones.
  3. Sin perjuicio de las demás funciones que le atribuyan los Estatutos sociales o de conformidad con ellos, el Reglamento del consejo de administración, la comisión de auditoría tendrá, como mínimo, las siguientes:

a) Informar a la junta general de accionistas sobre las cuestiones que se planteen en relación con aquellas materias que sean competencia de la comisión y, en particular, sobre el resultado de la auditoría explicando cómo esta ha contribuido a la integridad de la información financiera y la función que la comisión ha desempeñado en ese proceso.

b) Supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna y los sistemas de gestión de riesgos, así como discutir con el auditor de cuentas las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoría, todo ello sin quebrantar su independencia. A tales efectos, y en su caso, podrán presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración y el correspondiente plazo para su seguimiento.

c) Supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera preceptiva y presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad.

d) Elevar al consejo de administración las propuestas de selección, nombramiento, reelección y sustitución del auditor de cuentas, responsabilizándose del proceso de selección, de conformidad con lo previsto en los artículos 16, apartados 2, 3 y 5, y 17.5 del Reglamento (UE) n.º 537/2014, de 16 de abril, así como las condiciones de su contratación y recabar regularmente de él información sobre el plan de auditoría y su ejecución, además de preservar su independencia en el ejercicio de sus funciones.

e) Establecer las oportunas relaciones con el auditor externo para recibir información sobre aquellas cuestiones que puedan suponer amenaza para su independencia, para su examen por la comisión, y cualesquiera otras relacionadas con el proceso de desarrollo de la auditoría de cuentas, y, cuando proceda, la autorización de los servicios distintos de los prohibidos, en los términos contemplados en los artículos 5, apartado 4, y 6.2.b) del Reglamento (UE) n.º 537/2014, de 16 de abril, y en lo previsto en la sección 3.ª del capítulo IV del título I de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, sobre el régimen de independencia, así como aquellas otras comunicaciones previstas en la legislación de auditoría de cuentas y en las normas de auditoría. En todo caso, deberán recibir anualmente de los auditores externos la declaración de su independencia en relación con la entidad o entidades vinculadas a esta directa o indirectamente, así como la información detallada e individualizada de los servicios adicionales de cualquier clase prestados y los correspondientes honorarios percibidos de estas entidades por el auditor externo o por las personas o entidades vinculados a este de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.

f) Emitir anualmente, con carácter previo a la emisión del informe de auditoría de cuentas, un informe en el que se expresará una opinión sobre si la independencia de los auditores de cuentas o sociedades de auditoría resulta comprometida. Este informe deberá contener, en todo caso, la valoración motivada de la prestación de todos y cada uno de los servicios adicionales a que hace referencia la letra anterior, individualmente considerados y en su conjunto, distintos de la auditoría legal y en relación con el régimen de independencia o con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.

g) Informar, con carácter previo, al consejo de administración sobre todas las materias previstas en la Ley, los Estatutos sociales y en el Reglamento del consejo y en particular, sobre:

1.º La información financiera que la sociedad deba hacer pública periódicamente,

2.º la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales y

3.º las operaciones con partes vinculadas.

La Comisión de Auditoría no ejercerá las funciones previstas en esta letra cuando estén atribuidas estatutariamente a otra comisión y ésta esté compuesta únicamente por consejeros no ejecutivos y por, al menos, dos consejeros independientes, uno de los cuales deberá ser el presidente.

  1. Lo establecido en las letras d), e) y f) del apartado anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa reguladora de la auditoría de cuentas.»

Aparte de establecer que la mayoría de los miembros de la Comisión de  Auditoría deben ser consejeros independientes y no sólo dos de ellos, este nuevo artículo 529 quaterdecies precisa e incrementa en algún punto las funciones y competencia de esta Comisión que se considera fundamental en las sociedades cotizadas. (JAGV)

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Ver resumen Instrucción de 9 de febrero de 2016

RESUMEN RD 73/2016, de 19 de febrero: TASAS CERTIFICADOS E INSCRIPCIONES

Resumen OM de tasas por informes de Auditorías.

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Reforma Ley Orgánica Poder Judicial

Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Se trata de una reforma muy amplia, pues, su artículo único engloba 116 apartados con muchas medidas estructurales y organizativas. Trataremos de esquematizar lo sustancial:

1. Medidas de agilización y especialización.

– Para buscar un mayor equilibrio de las cargas de trabajo, se prevé que las Salas de Gobierno puedan acordar las modificaciones precisas en las normas de reparto de los Juzgados de lo Mercantil, de lo Penal, de Menores, de Vigilancia Penitenciaria, de lo Contencioso o de lo Social. Ver art. 167.

– Para causas que, por distintas circunstancias, generan en poco tiempo una gran litigiosidad, se incluye ahora un mecanismo que permitirá al órgano de gobierno del Poder Judicial especializar uno o varios órganos judiciales, de modo temporal y con carácter exclusivo pudiendo llegar a tener ámbito provincial.

– Para facilitar la instrucción de causas de especial complejidad y auxiliar al instructor, se introduce la posibilidad de que, como medida de apoyo, el Consejo General del Poder Judicial pueda adscribir al órgano instructor a uno o varios Jueces, Magistrados o incluso Letrados de la Administración de Justicia, con o sin relevación de funciones para que, sin el desempeño compartido de funciones jurisdiccionales y bajo la dirección del titular del órgano que conozca de esa causa compleja, puedan realizar labores de estudio, apoyo, colaboración y propuesta. Ver nueva D. Ad. 21ª.

– La utilización de los sistemas informáticos puestos al servicio de la Administración de Justicia será de uso obligatorio para Jueces y Magistrados. Al respecto, el CGPJ podrá dictar instrucciones de obligado cumplimiento. D. Ad. 4ª y art. 230

No podrá exigirse a ciudadanos, profesionales o Administraciones que aporten la documentación que les sea requerida o de la que pretendan valerse en soporte papel, salvo que ello sea preciso para determinar la autenticidad de su contenido o cuando legal o reglamentariamente se autorice de forma expresa. D. Ad. 4ª

2. Secretarios judiciales.

El Cuerpo de Secretarios Judiciales pasa a denominarse Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia.

– Se incluye una referencia expresa a que sus miembros ostentan la dirección de la Oficina judicial.

– Obtienen nuevas competencias como la mediación y la tramitación y, en su caso, la resolución de procedimientos monitorios.

– Se definen los decretos como tipo de resolución propia de estos funcionarios. También las diligencias que pueden ser que podrán ser de ordenación, de constancia, de comunicación o de ejecución. Y los acuerdos, que son resoluciones de carácter gubernativo. Art. 456

– Se determina el régimen de derechos y deberes, aclarando su estatus funcionarial, incluyendo una cláusula remisoria con carácter general al libro VI y supletoriamente al Estatuto Básico del Empleado Público y demás normativa de la función pública, salvo especialidades.

– Su escalafón será aprobado anualmente por el Ministerio de Justicia (su primera versión antes de seis meses), manteniendo  las actuales tres categorías existentes en el Cuerpo de Secretarios Judiciales.

– Se prevé un sistema de sustituciones que prima las sustituciones entre Letrados de la Administración de Justicia, quedando el llamamiento a Letrados sustitutos como algo excepcional.

– Se incorpora un régimen disciplinario propio. Ver a partir del art. 440.

– Se cambia la expresión Secretario Judicial por la de Letrado de Administración de Justicia, pero resulta una labor a medio hacer, pues quedan todavía 89 referencias a los secretarios judiciales en la LOPJ, comenzando por el nombre del título II del libro V, específico que trata de estos funcionarios.

3. Señalamientos. Se regula la obligación de publicar la agenda de señalamientos de los órganos judiciales. Los Letrados de la Administración de Justicia velarán por que los funcionarios competentes de la Oficina judicial publiquen en un lugar visible al público, el primer día hábil de cada semana, la relación de señalamientos correspondientes a su respectivo órgano judicial, con indicación de la fecha y hora de su celebración, tipo de actuación y número de procedimiento. Art. 232

Tenerife. Candelaria. 9 reyes guanches. Por Bjoertvedt

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4. Armonización de Resoluciones. Se trata de evitar que existan resoluciones contradictorias entre Secciones de un mismo órgano judicial introduciendo modificaciones en la regulación de los Plenos Jurisdiccionales para unificación de criterio previendo, por un lado, que formen parte de éstos los Magistrados que conozcan de la materia sobre la que existe la discrepancia y, por otro, que las Secciones deban motivar las razones por las que se apartan del criterio acordado en uno de estos Plenos. Ver art. 264.

5. Responsabilidad civil. Se elimina la responsabilidad civil directa de los Jueces y Magistrados para alinearla con la responsabilidad del resto de los empleados públicos. Eso sí, la Administración podrá repetir, en vía administrativa, contra el Juez o Magistrado si éste ha incurrido en dolo o culpa grave. Ver art. 296.

6. Edad de Jubilación. Se regula la prolongación de la permanencia en el servicio activo para los miembros de la Carrera judicial, que puede llegar a los setenta y dos años de modo voluntario, siendo la edad ordinaria de jubilación forzosa la de los setenta años. Art. 386. También afecta a los Letrados de la Administración de Justicia. Se suprime la figura del Magistrado emérito con una D. Tr. 3ª.

7. Derecho internacional y Comunitario.

– Se actualizan los criterios de atribución de jurisdicción a los Tribunales españoles del orden civil. Ver a partir del art. 22

– Se explicita la vinculación de los Jueces y Tribunales españoles al Derecho de la Unión, en la interpretación que hace del mismo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Art. 4bis.

– Se determina la forma en la que en nuestro ordenamiento ha de plantearse procesalmente la cuestión prejudicial, que es el principal cauce de diálogo entre el Juez español y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

8. Jurisdicción Militar. Se busca su encaje definitivo en el Poder Judicial y la eliminación del privilegio de presentación de ternas de que goza el Ministerio de Defensa para la designación de los Magistrados de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo procedentes del Cuerpo Jurídico Militar.

9. Derechos humanos. Se incluye una previsión respecto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que declaren la vulneración de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y en sus Protocolos, estableciéndose que serán motivo suficiente para la interposición del recurso de revisión exclusivamente de la sentencia firme recaída en el proceso «a quo».Art. 5 bis

10. Protección de datos. En el ámbito de los Tribunales, carecía hasta hoy de una regulación completa y actualizada, creándose un nuevo capítulo. El modelo distingue entre ficheros jurisdiccionales y los no jurisdiccionales:

– El responsable de los ficheros jurisdiccionales es el órgano jurisdiccional y éstos se rigen por las leyes procesales en cuanto a los derechos ARCO –acceso, rectificación, cancelación y oposición–. La autoridad de control de tales ficheros será el Consejo General del Poder Judicial.

– El responsable de los ficheros no jurisdiccionales es la Oficina judicial, al frente de la cual está un Letrado de la Administración de Justicia. Ese tipo de ficheros se regirán por la normativa existente en materia de protección de datos de carácter personal y la autoridad de control de estos ficheros será la Agencia Española de Protección de Datos.

11. Jueces de adscripción territorial.

– Se resalta que estos jueces de adscripción territorial están a disposición del Tribunal Superior de Justicia para funciones de sustitución y refuerzo, y que su designación compete directamente al Presidente, sin perjuicio de que deba dar cuenta a la Sala de Gobierno, que informará al CGPJ. Ver art. 347 bis.

– Se aclara que la labor del juez de adscripción, cuando actúe en funciones de sustitución, se realiza con plenitud de jurisdicción, pudiendo acudir a las Juntas de Jueces y desempeñar cualesquiera otros actos de representación del órgano judicial, en defecto de su titular.

– Y se atribuye a la Sala de Gobierno la fijación de los objetivos del refuerzo y el reparto de asuntos en caso de que el juez de adscripción territorial realice tareas de refuerzo, garantizando ser oído en ese proceso.

12. Lucha contra la violencia sobre la Mujer.

– Se potencia la posibilidad de extender la jurisdicción Juzgados de Violencia sobre la Mujer a dos o más partidos judiciales para aumentar el número de exclusivos y reducir los compatibles con otros asuntos.

– Se amplían las competencias del Juez de Violencia sobre la Mujer a los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y el honor de la mujer. También conocerá del delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal en casos relacionados.

– Las pruebas selectivas para el ingreso y la promoción en la Carrera Judicial deben contemplar el estudio del principio de igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo las medidas contra la violencia de género, y su aplicación con carácter transversal en el ámbito de la función jurisdiccional.

– Se asegura una asistencia técnica y profesional por parte de los equipos adscritos a la Administración de Justicia.

– La Estadística Judicial tendrá también en cuenta la variable de sexo.

13. CGPJ. Aumenta el número de miembros de la Comisión Permanente, que pasan de cinco a siete.

14. Tribunal Supremo. Hay una nueva regulación más detallada de su Gabinete Técnico, como órgano de asistencia a la Presidencia y a sus diferentes Salas en los procesos de admisión y en la elaboración de informes y estudios.

15. Médicos forenses. Se incorpora la exigencia de la especialidad en Medicina Forense .para el ingreso en el Cuerpo de Médicos Forenses, que se hará efectiva cuando determine el Ministerio de Justicia. En paralelo, se actualizan las funciones de estos profesionales y se adapta el régimen de los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Estos Institutos integrarán a diversos profesionales y contarán con unidades de valoración forense integral para garantizar, entre otras funciones, la asistencia especializada a las víctimas de violencia de género y doméstica, menores, familia y personas con discapacidad.

16. Graduados Sociales. En el libro VII se incluyen como profesionales que, al prestar la representación técnica en el ámbito social, pueden actuar como colaboradores de la Administración de Justicia. Han de prestar acatamiento a la Constitución y colegiarse obligatoriamente. Art. 544.

17. Agente de la Autoridad. Tienen atribuida la condición de agente de la autoridad los miembros del Cuerpo de Gestión Procesal cuando realicen funciones de documentación en embargos, lanzamientos y demás actos cuya naturaleza lo requiera.

18. Tratamiento correcto. Los funcionarios de la Administración de Justicia están obligados a:… l) Tratar con corrección y consideración a los superiores jerárquicos, compañeros y subordinados, así como a Abogados, Procuradores y Graduados Sociales. En negrita lo añadido al art. 497.

19. Destrucción de documentos. Como regla general, la Administración puede proceder a la destrucción de los autos y expedientes judiciales cuando hayan transcurrido seis años desde la firmeza de la resolución que de manera definitiva haya puesto término al procedimiento. De la regla general quedan excluidos, por una parte, los expedientes de la jurisdicción penal, sometidos con carácter general a plazos más largos de prescripción y, por otra, los expedientes que se determinen reglamentariamente en atención a su valor cultural, social o histórico. Ver art. 458.

En todo caso, la destrucción se acordará previa concesión de audiencia a las partes por si estuviesen interesadas en el desglose de documentos originales que hubiesen aportado o quieran ejercer los derechos que, en esta materia, les otorga la ley.

20. Reforma Ley de Enjuiciamiento Civil. La D. F. 4ª la adapta a la reforma de la LOPJ en relación con la información sobre el estado de las actuaciones judiciales, recusaciones, la publicidad de las sentencias y la ejecución de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 15 artículos afectados.

21. Reforma Ley Jurisdicción Contencioso-administrativa. La D. F. 3ª reforma el recurso de casación en este orden jurisdiccional para intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos:

– El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

– Para evitar que se convierta en una tercera instancia, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional.

22. Otras leyes afectadas:

– la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial. D. F. 1ª

– la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. D. F. 2ª

23. Pensión de jubilación. Hay una previsión específica en la D. Ad. 5ª que afecta a Jueces, Magistrados, Abogados Fiscales, Fiscales, Letrados de la Administración de Justicia, docentes universitarios y Registradores incluidos en el Régimen de Clases Pasivas del Estado que causen o que hayan causado pensión de jubilación a partir de 1 de enero de 2015. Se les reconoce un importe adicional si se jubilan pasada la edad ordinaria conforme al art. 163.2 TRLSS

24. Derecho transitorio. La D. Tr. 1ª regula la normativa aplicable a los procedimientos judiciales ya iniciados. Como regla general se aplican las normas que regían a la fecha de su incoación, tanto para procedimientos que se rijan por normas de competencia judicial internacional en el orden civil, como para los que pasan a ser competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y para los procedimientos de responsabilidad civil directa de Jueces y Magistrados.

Entrará en vigor el día 1 de octubre de 2015, excepto los apartados uno, dos y cinco de la disposición final tercera (que afecta a la Ley Jurisdicción Contencioso-administrativa), que lo harán el 22 de julio de 2016.

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Inspección de Trabajo y Seguridad Social

Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Aunque la Inspección de Trabajo se creó en 1906, es tan sólo, a partir de la Ley de 1997, cuando, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se configura como un Sistema, es decir, como un conjunto organizado de principios legales, normas, órganos, personal y medios materiales.

Como nueva medida CORA, ahora se deroga la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, adoptando un nuevo marco normativo, justificado, entre otras razones, por los cambios en la legislación laboral y de Seguridad Social, en las competencias autonómicas de inspección asumidas por Cataluña y el País Vasco, en las mejoras tecnológicas y organizativas y en la necesidad de profundizar en la protección de los derechos de los trabajadores, entre los que se encuentra el derecho a recurrir a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuando consideren que sus derechos han sido conculcados.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social es un servicio público que se encarga de la vigilancia y control de la normativa social, contribuye a la preservación de los derechos de los trabajadores, que la legislación laboral consagra, y al sostenimiento del sistema de protección social.

Su actuación ha de estar planificada y centrarse en aquellos ámbitos más demandados por los  ciudadanos, como son los relativos al régimen de contratación laboral, a la dualidad del mercado de trabajo, al acceso a puestos de trabajo y a la ejecución de la prestación laboral en condiciones de igualdad y no discriminación, al derecho a la seguridad y salud en el trabajo, emigración y trabajo de extranjeros y a la garantía y pervivencia de un régimen público de Seguridad Social.

También debe potenciar su función de conciliación, mediación y arbitraje, dirigida a la evitación e integración de los conflictos laborales, y la de información y asistencia técnica a empresas y trabajadores.

El modelo de Inspección está basado en una serie de principios ordenadores comunes. El sistema también se concibe como único e integral, ejerciendo sus funciones en todo el territorio español. Se aplica el principio de unidad de función y actuación inspectora, integrando a todas las Administraciones implicadas.

Se crea el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como organismo autónomo de los previstos en la Ley 6/1997, de 14 de abril, situando a los servicios de inspección en el ámbito de la Administración Institucional y permitiendo así la ejecución en régimen de descentralización funcional.  En su Consejo Rector del Organismo participarán la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, teniendo presencia las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.

También, para reforzar la presencia de las CCAA en el Sistema de Inspección, se instituye la Autoridad Autonómica de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que será el cargo designado por cada gobierno autonómico, a quien la ley le encomienda, entre otras funciones, las de impulso, propuesta y supervisión de las actuaciones inspectoras respecto de las competencias autonómicas en su territorio. También se instauran Comisiones Operativas Autonómicas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El modelo organizativo del Sistema prevé la regulación en sus Estatutos de una Oficina Nacional de Lucha contra el Fraude, como órgano especializado de la Inspección para combatir las conductas relacionadas con el trabajo no declarado, el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social. El fraude en este campo no solo supone un uso indebido de recursos o un déficit de cotizaciones, sino que suele ir ligado a situaciones de explotación laboral en las que se niega a los trabajadores los más elementales derechos.

La ley regula el régimen jurídico de los funcionarios del Sistema de Inspección en su conjunto, de manera complementaria al contenido en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Dentro de ella, se otorga la consideración de Nacionales a los Cuerpos de Inspección, con el objeto de evitar las disfunciones y pérdida de eficacia que generaría la actuación de distintos cuerpos de inspección en las mismas empresas y trabajadores. En consonancia, se establecen los principios de ingreso y convocatoria únicos, reserva de función inspectora y de movilidad entre Administraciones Públicas.

Las facultades de los inspectores, en el desempeño de sus competencias, que tienen el carácter de autoridad pública, se encuentran en el art. 13 y entre ellas:

Entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección. Si es también domicilio de una persona física, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial.

Hacerse acompañar en las visitas de inspección por el empresario o su representante, los trabajadores, sus representantes y por peritos y técnicos.

– Examinar en el centro o lugar de trabajo todo tipo de documentación o programas con trascendencia en la verificación del cumplimiento de la legislación del orden social. El inspector está facultado para requerir la presentación de dicha documentación en las oficinas públicas correspondientes.

– Adoptar medidas cautelares.

– Proceder, en su caso, en cualquiera de las formas a que se refiere el artículo 22 (Medidas derivadas de la actividad inspectora).

La presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras se recoge en el art. 23 y se extiende a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación y a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma.

Por otra parte, la ley avanza en la especialización de los funcionarios y en la necesidad del trabajo programado y en equipo. Para ello se atribuyen nuevas competencias al Cuerpo de Subinspectores Laborales, de nueva denominación, y se prevé, además, la posibilidad de contar con personal técnico y administrativo para la preparación de las actuaciones programadas. Dentro de este Cuerpo, se crean dos escalas, una Escala de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, conformada por el actual Cuerpo de Subinspectores y otra nueva, de Subinspectores de Seguridad y Salud Laboral, con funciones específicas en materia de prevención de riesgos laborales.

Se extiende la colaboración de las distintas Administraciones Públicas con la Inspección. Así, se reconoce que los hechos presuntamente constitutivos de trabajo no declarado y empleo irregular que se comuniquen a la Inspección por funcionarios públicos que tengan la condición de agentes de la autoridad puedan ser aducidos válidamente como prueba por la Inspección en la esfera de su propio procedimiento.

La ley también actualiza los cometidos, funciones y medios de actuación de la Inspección, y regula las garantías de la actuación de los funcionarios del Sistema. Son aplicables a todo el territorio nacional.

Entró en vigor el 23 de julio de 2015.

Ver los estatutos del nuevo organismo autónomo de Inspección, aprobados en 2018, que es cuando entró en funcionamiento.

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Protección jurídica de menores.  Ley Orgánica. 

Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

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Con el mismo título, se publican dos leyes: ésta presente, orgánica, y una ley ordinaria. Se publican los dos resúmenes seguidos, aunque ha habido una diferencia de una semana en el BOE.

La Ley desarrolla el artículo 39 de la Constitución que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

La protección del menor estaba regulada, como normativa de mayor rango, por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil, que no se deroga, sólo se modifica. Desde entonces, ha sido aprobada profusa normativa estatal y de las CCAA, se han firmado convenios internacionales y se han producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores, lo que exige la reforma, como se constata en diversos informes.

Por ello, esta ley tiene como objeto introducir los cambios jurídicos-procesales y sustantivos necesarios en aquellos ámbitos considerados como materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y libertades públicas. Cuenta con dos artículos que afectan respectivamente a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor;

1. Interés superior del menor. Este principio fundamental estaba bastante indeterminado, lo que ha dado lugar a diversas interpretaciones. Por ello, el art. 2 lo define desde un contenido triple:

– Como derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución.

– Su carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor.

– Y como norma de procedimiento.

El precepto dice expresamente que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor”.

2. Término discapacidad. Se sustituye el término deficiencia por el de discapacidad, incluyendo el art. 3 referencia a la Convención de Derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006.

3. Derecho a ser oído y escuchado. El artículo 9 desarrolla, de forma más detallada este derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado. Se sustituye el término juicio por el de madurez por ser un término más ajustado al lenguaje jurídico y forense. Se establece expresamente que no puede existir ningún tipo de discriminación en el ejercicio de este derecho por razón de su discapacidad, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté directamente implicado. Además, se detallan las especiales necesidades que el menor tiene para poder ejercer adecuadamente este derecho y los correspondientes medios para satisfacerlas.

4. Quejas y asistencia. El art. 10 facilita a los menores el acceso a mecanismos adecuados y adaptados a sus necesidades para plantear sus quejas ante la figura del Defensor del Pueblo o instituciones autonómicas homólogas. Además se refuerza la tutela judicial efectiva de los menores introduciendo la posibilidad de solicitar asistencia legal y nombramiento de un defensor judicial, pudiendo actuar, en todo caso, el Ministerio Fiscal en defensa de los derechos de los menores.

5. Ingreso en centros. Hay un nuevo capítulo dedicado al ingreso de menores en centros de protección específicos para menores con problemas de conducta en los que esté prevista, como último recurso, la utilización de medidas de seguridad y de restricción de libertades o derechos fundamentales, lo cual exige una normativa en la que se determinen los límites de la intervención y se regulen, entre otras cuestiones, las medidas de seguridad como la contención, el aislamiento o los registros personales y materiales, administración de medicamentos, el régimen de visitas, los permisos de salida o sus comunicaciones, en cada caso.

El ingreso se produce a instancia de la Entidad Pública que ostente la tutela o guarda de un menor o del Ministerio Fiscal, quienes habrán de solicitar la autorización judicial. Esta solicitud de ingreso estará motivada y fundamentada en informes psicosociales emitidos previamente por personal especializado en protección de menores.

Estos centros –que serán utilizados sólo cuando no sea posible la intervención a través de otras medidas de protección- deben proporcionar a los menores con problemas de conducta, cuando las instancias familiares y educativas ordinarias no existan o hayan fracasado, un marco adecuado para la educación, la normalización de su conducta y el libre y armónico desarrollo de su personalidad.

Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo segundo la modifica para introducir las reformas procesales que garanticen la efectividad de las novedades sustantivas que se han expuesto y para reforzar la tutela efectiva de los derechos e intereses de los menores.

1. Procedimiento para ingresar a un menor. Se encuentra en el nuevo artículo 778 bis (ojo, porque hay dos arts. 778 bis). Se utilizará para la obtención de la autorización judicial del ingreso de un menor en un centro de protección específico de menores con problemas de conducta, a fin de legitimar las restricciones a su libertad y derechos fundamentales que la medida pueda comportar. Es competente el Juez de Primera Instancia del domicilio de la Entidad Pública, salvo en los supuestos de urgencia, en los que el ingreso será ratificado con posterioridad, con intervención del Ministerio Fiscal y del menor (petición en 24 horas, respuesta en 72).

2. Procedimiento para entrar en domicilio Se encuentra en el nuevo artículo 778 ter (ojo, porque hay dos arts. 778 ter). Se introducen modificaciones en la regulación de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular para la ejecución forzosa de medidas de protección de un menor. La competencia pasa de la jurisdicción contencioso-administrativa al Juzgado de Primera Instancia, siendo competente el del lugar donde radique el domicilio de la Entidad Pública solicitante.

Leyes que modifican las disposiciones finales:

1ª. Ley Orgánica del Poder Judicial. Sólo retoca la competencia para otorgar la autorización judicial para la entrada en el domicilio en armonía con la reforma vista en la LEC.

2ª.- Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Afecta al art. 59.2 para la protección de personas extranjeras en situación irregular y sus hijos, que hayan sido víctima de trata de seres humanos.

3ª. Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Se reconoce a los menores, relacionados con la mujer afectada, como posibles víctimas de la violencia de género, al incluirlos en el art. 1.2. En consecuencia, los Jueces habrán de pronunciarse sobre las medidas cautelares y de aseguramiento, en particular, sobre las medidas civiles que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia. También se mejora la regulación del régimen de visitas.

Entró en vigor el 12 de agosto de 2015 (JFME)

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Protección jurídica de menores. Ley Ordinaria. Reforma Código Civil. 

Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

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Ver cuadro comparativo de  30  artículos Código Civil

Acuerdos internacionales. La Exposición de Motivos de la Ley ordinaria tiene un contenido en buena medida común al de la Ley Orgánica, que no repetiremos, explicitando, adicionalmente una serie de acuerdos e instrumentos internacionales de especial importancia en la materia:

– La Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989

– la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006.

– El Convenio de La Haya para la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993

– el Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, de 28 de mayo de 2010

– el Convenio del Consejo de Europa sobre la adopción de menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008,

– el Convenio del Consejo de Europa relativo a la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007

– el Convenio del Consejo de Europa sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996

– y el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Objeto y estructura. La presente ley tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. Con reciprocidad, esta ley incorpora algunas novedades que ya han sido introducidas por normas autonómicas estos años atrás.

La reforma consta de cuatro artículos, veintiuna disposiciones finales, siete adicionales, cinco transitorias y una derogatoria.

Los cuatro artículos afectan a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, al Código Civil, a la Ley de Adopción Internacional y a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

1. Nuevas necesidades. Las modificaciones introducidas en esta Ley, complementarias de las ya vistas, se refieren, básicamente, a la adaptación de los principios de actuación administrativa a las nuevas necesidades que presenta la infancia y la adolescencia en España, tales como la situación de los menores extranjeros, los que son víctimas de violencia y la regulación de determinados derechos y deberes, adaptándose a los compromisos internacionales asumidos. También se revisan en profundidad las instituciones del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

2. Deberes del menor. Se introduce un nuevo capítulo III en el título I con la rúbrica «Deberes del menor», con cuatro nuevos artículos en los que se regulan los deberes de los menores en general y en los ámbitos familiar, escolar y social en particular.

3. Menores extranjeros. El art. 10 establece un marco regulador para ellos, reconociendo, respecto de los que se encuentren en España y con independencia de su situación administrativa, sus derechos a la educación, a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales.

También tienen derecho a obtener la documentación de residencia si están tutelados por las Entidades Públicas una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen.

4. Violencia contra el menor. Un principio rector de la actuación administrativa es el de protegerlos contra cualquier forma de violencia, sea en su entorno familiar, de género, la trata y el tráfico de seres humanos o la mutilación genital femenina, entre otras. Se garantiza el apoyo necesario para que los menores bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica puedan permanecer con la misma. Y se introduce la presunción de minoría de edad de una persona cuya mayoría de edad no haya podido establecerse con seguridad, hasta que se determine finalmente la misma.

5. Prioridad de medidas. Han de ser preferidas las medidas estables frente a las temporales; las familiares frente a las residenciales, y las consensuadas frente a las impuestas. Las Entidades Públicas están obligadas a revisar, en plazos concretos, las medidas de protección adoptadas y a hacer un seguimiento personal de cada niño, niña o adolescente.

6. Delitos. Respecto a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos y explotación de los menores:

– Se establece el deber de los que tuvieran noticia de un hecho que pudiera constituir un delito de este tipo, de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

– Como requisito para poder acceder y ejercer una profesión o actividad que implique contacto habitual con menores, estará el de no haber sido condenado por estos delitos.

– Se crea, dentro del sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, el Registro Central de Delincuentes Sexuales que contendrá la identidad de los condenados por estos delitos, con su perfil genético.

7.- Riesgo. Se establece una regulación estatal más completa de las situaciones de riesgo y de desamparo, conceptos jurídicos indeterminados que, por vez primera, se definen en una normativa de rango estatal que básicamente incorpora, como contenido sustantivo de las mismas, lo que la jurisprudencia y la legislación autonómica habían recogido en estos años.

– El artículo 14 regula la institución de la guarda provisional dentro de las medidas de atención inmediata, que posteriormente se desarrollará en el artículo 172 del código Civil.

– El art. 17, dedicado a la situación de riesgo, desarrolla de forma integral esta figura y su procedimiento, con vocación de actuar antes de que la situación se agrave y de consensuarlo con los progenitores. En su defecto, se declarará la situación de riesgo mediante resolución administrativa.

– Se atiende especialmente al riesgo prenatal y a la atención sanitaria necesaria para el menor, no consentida por sus progenitores u otros responsables legales, que conlleva también la modificación de la Ley de la Autonomía del Paciente.

8. Desamparo. En el artículo 18 se completa la definición de la situación de desamparo regulada en el artículo 172 del código Civil, estableciendo, por primera vez en una norma de carácter estatal, las circunstancias que la determinan.

– Se regula por vez primera la competencia de las Entidades Públicas respecto a la protección de los menores españoles en situación de desprotección en un país extranjero y el procedimiento a seguir en caso de traslado de un menor protegido desde una Comunidad Autónoma a otra.

– La duración máxima de la guarda de menores solicitada por los progenitores se fija en dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje excepcionalmente la prórroga.

– Se aplica el principio de la prioridad de la familia de origen, tanto a través de la regulación de la situación de riesgo, como a la hora de diseñar un programa de reintegración familiar. También se prevé la reagrupación familiar de los menores extranjeros no acompañados.

9. Acogimiento familiar. Se simplifica su constitución, equiparándolo al residencial, incluso aunque no exista previa conformidad de los progenitores o tutores, sin perjuicio del control jurisdiccional del mismo.

– Se traslada al artículo 20 lo establecido hasta ahora en el artículo 173 del código Civil sobre formalización del acogimiento y contenido del documento anexo que debe acompañar al mismo

– Se ha de valorar la adecuación de los acogedores, según criterios que se expresan.

– Se distingue entre acogimiento en la propia familia extensa del menor o en familia ajena.

– Se regula el estatuto del acogedor familiar como conjunto de derechos y deberes y los derechos de los menores acogidos.

10. Acogimiento residencial. Es subsidiario del familiar respecto al residencial, y de manera particular, para los menores de seis años.

– Para los servicios de acogimiento residencial, se concretan sus características básicas, su necesario ajuste a criterios de calidad y el carácter preferente de las soluciones familiares.

– Deberán estar siempre habilitados administrativamente por la Entidad Pública.

– El Ministerio Fiscal deberá ejercer la vigilancia sobre las decisiones de acogimiento residencial que se adopten

11. Sistema de información estatal El artículo 22 ter lo prevé y versará sobre protección de menores a realizar por las CCAA y la Administración del Estado, con efectos, no solo estadísticos sino también de seguimiento concreto de las medidas de protección adoptadas respecto de cada menor, así como de las personas que se ofrecen para el acogimiento y la adopción. También se desarrollará el Registro Unificado de Maltrato Infantil.

Reforma del Código Civil en la Ley del Menor.

Este apartado ha sido resumido por Jorge López Navarro, Notario de Alicante.

Las principales modificaciones del código Civil están referidas al sistema español de protección de menores y, por tanto, se encuentran en estrecha relación con la reforma que acabamos de ver de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

A) Modificaciones en Derecho Internacional privado. Se modifican los apartados 4, 6, y 7 del artículo 9 del c.c. en cuanto a las normas de conflicto relativas a la ley aplicable a la filiación, protección de menores y mayores y obligaciones de alimentos, además se introduce un apartado nuevo 19 para prever el reconocimiento por el Ordenamiento Español de la doble nacionalidad, en supuestos de adopción internacional en los que la legislación de origen del menor adoptado, prevé la conservación de la nacionalidad de origen.

Concretamente, la determinación y carácter de la filiación por naturaleza se regirá por la ley de residencia habitual del hijo en el momento de establecerse la filiación, a falta de ella o si la ley no le permite o careciere de residencia habitual, se aplica la ley española y en cuanto al contenido de la filiación por naturaleza o adoptiva y ejercicio de la responsabilidad parental se determina conforme al Convenio de La Haya de 19 octubre de 1996.

La ley aplicable a la protección de menores se determina conforme al acuerdo anterior y la protección de los mayores de edad se determina por la ley de su residencia habitual, siendo la ley española la aplicable para la adopción de medidas provisionales o urgentes. La ley aplicable a los alimentos entre parientes se determina por el Protocolo de La Haya de 23 noviembre de 2007.

Finalmente si conforme a la ley del país de origen el menor adoptado mantiene su nacionalidad, ésta será reconocida en España. Art. 19.

B) Modificaciones de las normas sobre acciones de filiación. Se modifica el párrafo primero del artículo 133 c.c., que ha sido declarado inconstitucional, en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado (sentencias TC 273/2005 de 27 de octubre y 52/2006 de 16 febrero). Se determina ahora que la acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falta la posesión de estado, corresponde al hijo durante su vida. Y en caso de fallecimiento después de cuatro años de ser mayor o recobrar la capacidad o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas, la acción corresponderá a sus herederos en el tiempo que falte para completar los plazos, y también corresponde a los progenitores en el plazo de 1 año desde que conozcan los hechos en que basen la reclamación.

Se modifica también el art 137 según el cual la paternidad puede ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de filiación y si fuere menor o tuviera capacidad modificada, el plazo contará desde que sea mayor o recobre la capacidad. Pese a todo si el hijo desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como progenitor, en este caso el plazo se comienza a contar desde que conozca tal hecho, y en otro caso corresponderá a sus herederos, durante tales plazos.

Según el art 138 los actos jurídicos que determinen la filiación matrimonial o no matrimonial, podrán ser impugnados por vicio en el consentimiento

C) Relaciones familiares, medidas cautelares: Establece el art 158 que el juez puede adoptar las medidas oportunas para evitar que los progenitores, tutores, otros parientes o terceros, puedan aproximarse al menor o acercarse a su domicilio o centro educativo o lugares que aquel frecuente, así como establecer la prohibición de comunicación con el menor con el que no podrán establecer contacto escrito, verbal, o por cualquier otro medio y las medidas se pueden tomar incluso en un expediente de jurisdicción voluntaria.

En cuanto a las relaciones familiares, el art 160 reconoce a los hijos menores el dcho. a relacionarse con sus progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, y en caso de  privación de libertad y siempre que el interés del menor lo recomiende, les concede la comunicación con éstos, debidamente acompañados, al Centro Penitenciario en que se encuentren, así como a los menores adoptados, el relacionarse con su familia de origen. El artículo 160 amplía el derecho del menor a relacionarse con sus parientes incluyendo expresamente a los hermanos.

En relación con la regulación del régimen de visitas y comunicaciones, con la modificación efectuada en el artículo 161, se aclara la competencia de la Entidad Pública para establecer por resolución motivada el régimen de visitas y comunicaciones respecto a los menores en situación de tutela o guarda, así como su suspensión temporal, informando de ello al Ministerio Fiscal.

D) Desamparo y Acogimiento: El artículo 172 del código Civil se desdobla en tres artículos al objeto de separar la regulación de las situaciones de desamparo (artículo 172), de la guarda a solicitud de los progenitores o tutores (artículo 172 bis) y de las medidas de la intervención en ambos supuestos (artículo 172 ter) mediante el acogimiento residencial y familiar.

El primero de ellos, tras determinar que la Entidad de cada Territorio es la encargada de la protección de tales menores y que además tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo, adoptando las necesarias medidas de guarda y poniéndolo en conocimiento del Mº Fiscal. La situación de desamparo se define como la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste.

En relación con la guarda voluntaria, en estrecha conexión con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en el artículo 172 bis se establece que la guarda a petición de los progenitores no podrá sobrepasar el plazo máximo de dos años, salvo prórroga por concurrir circunstancias excepcionales, transcurrido el cual, o la prórroga, el menor debe regresar con sus progenitores o tutores o ser dictada una nueva medida de protección permanente.

En el artículo 172 ter se recoge la prioridad del acogimiento familiar respecto al residencial, y se regula también la posibilidad de acordar, por las Entidades Públicas, estancias, salidas de fin de semana o vacaciones con familias, de origen o alternativas, o instituciones adecuadas para los menores en acogimiento y se establece la posibilidad de que, en los casos de desamparo o guarda a petición de los progenitores, la Entidad Pública pueda fijar una cantidad a abonar por los progenitores o tutores en concepto de alimentos y gastos de cuidado y atención del menor.

E) Modalidades de acogimiento: El artículo 173 bis redefine las modalidades de acogimiento familiar en función de su duración y se suprime el acogimiento provisional y el preadoptivo. Con ello se introduce claridad en los verdaderos supuestos de acogimiento familiar, que quedarán concretados en acogimiento de urgencia, acogimiento temporal (hasta ahora denominado simple), con una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje una prórroga, y acogimiento permanente. El precepto indica que el acogimiento familiar podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena, pudiendo en este último caso ser especializado.

El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su duración y objetivos:

1.- Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de seis años, que tendrá una duración no superior a seis meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que corresponda.

2.-  Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medida por la previsible e inmediata reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección definitiva.

3.- Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de dos años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor.

F) Adopción: idoneidad para la adopción: El artículo 176 da una definición de la idoneidad para adoptar a fin de fortalecer la seguridad jurídica.

Dice el precepto 1. La adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.

Para iniciar el expediente de adopción será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta.

No obstante, no se requerirá tal propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.

2.ª Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal.

3.ª Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo.

4.ª Ser mayor de edad o menor emancipado.

  1. Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción.

El art 177 añade, entre quienes deben asentir a la adopción, a la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. Por otra parte, con el fin de dar coherencia al sistema, se señala que, sin perjuicio del derecho a ser oídos, no será necesario el asentimiento de los progenitores para la adopción cuando hubieran transcurrido dos años sin ejercitar acciones de revocación de la situación de desamparo o cuando habiéndose ejercitado, éstas hubieran sido desestimadas.

G) Relación del adoptado con la familia de procedencia:

En el artículo 178 se incluye, como una importante novedad, la posibilidad de que, a pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse con algún miembro de ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones, incluso entre los hermanos biológicos, lo que podría denominarse como adopción abierta. Para ello será necesario que en la resolución de constitución de la adopción así se acuerde por el Juez, a propuesta de la Entidad Pública, previa valoración positiva en interés del menor por parte de los profesionales de esa Entidad Pública, y consentido por la familia adoptiva y el menor que tenga suficiente madurez y, en todo caso, si tuviera más de doce años.

Derecho de información: El artículo 180 refuerza el derecho de acceso a los orígenes biológicos de las personas adoptadas, obligando a las Entidades Públicas a garantizarlo y mantener la información durante el plazo previsto en el Convenio Europeo de Adopción, y al resto de entidades a colaborar con las primeras y con el Ministerio Fiscal.

H) Tutela de entidad pública. El artículo 216 contiene la limitación de la legitimación activa para solicitar las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 del código Civil, en el caso de los menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, a instancia de esta, del Ministerio Fiscal o del propio menor.

Parte del contenido del art. 239 pasa al nuevo 239 bis. En su nueva redacción, se determina la legitimación para el ejercicio de las acciones de privación de patria potestad, remoción del tutor y para la solicitud de nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo.

El nuevo art. 239 bis encomienda a la Entidad Pública competente por razón del territorio la protección y apoyo de las personas con la capacidad modificada judicialmente, la cual será designada como tutora subsidiariamente. También asumirá su tutela cuando se encuentren en situación de desamparo, debiendo dar cuenta a la autoridad judicial que modificó su capacidad.

I) La tutela del guardador de hecho: El artículo 303 establece la posibilidad de conceder judicialmente facultades tutelares a los guardados de hecho.

Dice el precepto: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

J) Consentimiento de los menores no emancipados: El art 1263 determina las facultades de los menores no emancipados. Dice así:

No pueden prestar consentimiento:

1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial.

La redacción anterior no permitía prestar consentimiento ni a los menores no emancipados ni a los discapacitados y punto. Ahora se hacen las necesarias matizaciones, pues la capacidad para actuar debe de adaptarse a la situación de la persona en concreto.

Se realiza también una reforma en la redacción del art. 1264, íntimamente relacionado con el anterior.

Ley de Adopción Internacional

A) Ámbito de aplicación. Se desarrolla respecto a la versión previa: La presente ley regula la intervención de la Administración General del Estado, de las Entidades Públicas y de los organismos acreditados para la adopción internacional, la capacidad y requisitos que deben reunir las personas que se ofrecen para adoptar, así como las normas de Derecho internacional privado relativas a la adopción y otras medidas de protección internacional de menores en los supuestos en que exista algún elemento extranjero.

B) Concepto. Se entiende por adopción internacional aquella en la que un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España, bien después de su adopción en el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopción en España.

C) Competencias. Se deslindan las competencias de las diversas Administraciones Públicas. Por ejemplo, es competencia estatal la acreditación de las entidades colaboradoras, ahora organismos acreditados. Se mantiene la competencia autonómica para el control, inspección y seguimiento de estos organismos acreditados en cuanto a sus actuaciones en su territorio.

D) Interés superior del menor. También se considera como un principio fundamental en la adopción.

E) Mayores garantías. No se excluye expresamente actuar sin intermediarios, salvo que se prohíba para un país concreto. Pero si se utilizan, lo que es muy aconsejable, ha de ser a través de organismos debidamente acreditados, entidades sin ánimo de lucro inscritas en el registro correspondiente. Se hace la reserva de que esta función de intermediación también podrá efectuarse por las entidades Públicas directamente con las autoridades centrales en los países de origen de los menores que hayan ratificado el Convenio de La Haya, de 29 de mayo de 1993. Ninguna otra persona o entidad podrá intervenir en funciones de intermediación para adopciones internacionales.

F) Obligaciones de los adoptantes. El 11 las detalla, tanto las preadoptivas, como las posteriores, estableciendo consecuencias jurídicas, incluso sanciones administrativas, por el incumplimiento de las obligaciones postadoptivas a las que los progenitores y las Administraciones Públicas están obligadas respecto de los países de origen de los menores y que, en ocasiones, ha supuesto que “se cerraran” determinados países a la adopción.

G) Orígenes biológicos. Las personas adoptadas tendrán derecho a conocer los datos que sobre sus orígenes obren en poder de las Entidades Públicas, sin perjuicio de las limitaciones que pudieran derivarse de la legislación de los países de procedencia de los menores.

H) Derecho internacional privado. Principales apartados:

– La Ley aplicable a la constitución de la adopción, por la autoridad competente española será la ley material española cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción o cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España. Art. 18.

– Suprimir las referencias a la modificación y revisión de la adopción, figuras jurídicas inexistentes en nuestro Derecho (artículo 15);

– Mejorar la regulación de la adopción consular circunscribiéndola a los supuestos en los que no se precisa propuesta de la Entidad Pública (artículo 17);

– establecer la imposibilidad de constituir adopciones de menores cuya ley nacional las prohíba o no las contemple, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública, para evitar la existencia de adopciones claudicantes (artículo 19.4);

– Modificar los presupuestos de reconocimiento de adopciones constituidas por autoridades extranjeras. Se sustituye el presupuesto del control de la ley aplicada o aplicable, ajeno al sistema español de reconocimiento de decisiones y resoluciones extranjeras, por el de la no contrariedad de la adopción constituida en el extranjero con el orden público español.

– La ley aplicable a la conversión de la adopción no plena en plena y a la nulidad de la adopción será la aplicada para su constitución. Art. 22

– Y se modifica el artículo 24 para regular la cooperación internacional en los casos de adopciones realizadas por adoptante español y residente en el país de origen del adoptado.

I) Equiparación de situaciones. La D. Ad. 6ª equipara la situación de acogimiento familiar temporal con acogimiento familiar simple, y la situación de guarda con fines de adopción con el acogimiento preadoptivo.

Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se refuerza la tutela judicial efectiva de los menores, introduciendo mejoras y aclaraciones en los procedimientos ya existentes.

A) Acumulación. Se introducen disposiciones para promover la acumulación cuando existieran varios procesos de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección en curso que afecten a un mismo menor. Será preferido el proceso más antiguo.

B) Ejecución provisional. Se introduce en el 525 la prohibición de ejecución provisional de las sentencias que se dicten en los procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, con el fin de evitar los perjuicios que para el menor de edad supondría la revocación de una sentencia de esta naturaleza que se estuviera ejecutando provisionalmente.

C) Plazo para oponerse. El plazo para formular oposición se unifica a dos meses respecto a todas las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, incluso desamparo. El procedimiento será único, con independencia de su contenido o de las personas afectadas, ampliándose la legitimación activa.

D) Asentimiento en adopción. Y, finalmente, con la reforma del artículo 781 se concentran en un solo procedimiento los supuestos en los que durante la tramitación del expediente de adopción los progenitores del adoptando pretendieran que se les reconociera la necesidad de otorgar su asentimiento a la adopción.

Leyes modificadas en las disposiciones finales.

1ª.- Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa. Se modifica, porque la competencia para la autorización de entrada en domicilio para la ejecución de una resolución administrativa en materia de protección de menores corresponde ahora al Juzgado de Primera Instancia y no a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.

2ª.- Ley de la Autonomía del Paciente.

– En caso de intervenciones con riesgo que afecten a menores, se introduce, cara a la prestación de consentimiento, el criterio subjetivo de madurez del menor junto al objetivo, basado en la edad.

– Para menores emancipados o mayores de 16 años, no cabe otorgar el consentimiento por representación, salvo cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud.

– En caso de que haya de adoptarse la decisión por otra persona, ha de hacerse siempre atendiendo al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. De no ser así, ha de decidir el Juez.

3ª y 4ª.- Estatuto de los Trabajadores. En el art. 37,  se equipara a las familias adoptantes o acogedoras a las biológicas a los efectos de poder ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción o acogimiento, o guarda con fines de adopción, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo.

Igual previsión se hace para los funcionarios públicos en el art. 48  de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

5ª.- Ley de Protección a las Familias Numerosas.  Reforma las condiciones de mantenimiento de los efectos del título oficial de familia numerosa para evitar que cuando los hermanos mayores vayan saliendo del título por edad, ello no perjudique a los hermanos menores que precisamente son los que han generado para la familia el derecho al título. Se dispone que los menores que, habiendo estado en alguna de estas situaciones, alcancen la mayoría de edad y permanezcan en la unidad familiar, conservarán la condición de hijos en los términos establecidos en el artículo 3 de la ley (que es el que determina las condiciones para que se reconozca y mantenga el derecho a ostentar la condición de familia numerosa). Estos hijos mayores computan pero pierden los beneficios. Arts. 2 y 6.

Nota: Aunque se habla de pasar a la mayoría de edad, una mínima interpretación integradora traslada esa edad a los 21 años (que es la general del art 3), ampliable hasta los 25 por estudios o preparación para un trabajo.

6ª y 7ª.- Educación. Afectan a la Ley Orgánica de Educación, y a la Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Educativa, para revisar los criterios de asignación de plaza escolar con vistas a tener en cuenta la condición legal de familia numerosa y situación de acogimiento familiar del alumno o la alumna, así como incrementar la reserva de plazas en los centros educativos para casos del inicio de una medida de acogimiento familiar en el alumno o la alumna.

8ª.- Ley para la mejora del crecimiento y del empleo. Para favorecer a las personas que hayan sido víctimas de trata de seres humanos, se reforma el art. 2 con el fin de conceder a los empleadores que contraten indefinidamente a víctimas de trata de seres humanos que, en su caso, hayan obtenido la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, sin que sea necesaria la condición de estar en desempleo, una bonificación mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 125 euros/mes durante 2 años. Para los contratos temporales, 50 euros/mes.

9ª.- Ley de dependencia. Se añade un párrafo al art. 14 para que las prestaciones económicas no puedan ser embargadas salvo en el caso del pago de alimentos, en los que será el tribunal el que fijará la cantidad que pueda ser objeto de embargo.

10ª a 14ª.- Homicidio doloso. Se regulan sus consecuencias  para ayudar a proteger a colectivos sensibles como víctimas de violencia de género o menores, con medidas como la pérdida de la pensión de viudedad.  Afecta a la Ley General de la Seguridad Social, la Ley de Clases Pasivas del Estado, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. No tiene efectos retroactivos.

Otras Disposiciones adicionales:

4ª.- Establece el régimen jurídico de los centros específicos de protección de menores con problemas de conducta de entidades privadas colaboradoras de las entidades públicas competentes.

5ª.- Determina un mecanismo interterritorial de asignaciones de familias para acogimiento, o, en su caso, adopción;

Disposiciones transitorias:

1ª.- Determina la normativa aplicable a los procedimientos judiciales ya iniciados a la fecha de su entrada en vigor

2.- Cese de los acogimientos constituidos judicialmente.

Entrada en vigor: el 18 de agosto de 2015 (JLN) (JFME)

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Derecho civil foral vasco.

Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco. (AFS)

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Entrará en vigor el 3 de octubre de 2015.

1.- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.

.- La Ley parte de la idea de mantener vivo y aprovechar el legado del Derecho tradicional y consuetudinario vasco, pero con la vista puesta en el mundo de hoy.

.- El Código Civil tendrá un carácter de derecho supletorio salvo en aquellos extremos, como la troncalidad, que son instituciones exclusivas de Bizkaia, Llodio y Aramaio.

.- Debe tenerse también en cuenta el Derecho Comunitario aplicable, en la medida en que afecta también de manera incipiente pero creciente al derecho privado.

.- El Derecho civil foral vasco será paulatinamente ampliado a nuevos campos por otras leyes que puedan ser dictadas por el Parlamento.

.- Se equiparan las parejas de hecho inscritas a los cónyuges.

2.- TITULO PRELIMINAR

    2.1.- FUENTES DEL DERECHO.

.- Las fuentes del Derecho civil foral vasco son la ley, la costumbre, que debe de ser probada  y los principios generales del derecho. El Código Civil tiene el carácter de supletorio.

.- La Jurisprudencia es la doctrina reiterada que en su aplicación establezcan las resoluciones motivadas de los jueces y tribunales con jurisdicción en el País Vasco.

.- Se parte de un principio de solidaridad y función social de la propiedad y también de libertad civil: las leyes se presumen dispositivas.

.- “  Artículo 7. Lenguas cooficiales y Derecho  civil vasco.

  1. Los actos y contratos regulados en esta ley podrán formalizarse en cualquiera de las lenguas oficiales de la Comunidad Autónoma del País Vasco.
  2. Los documentos públicos se redactarán en el idioma oficial del lugar de otorgamiento que los otorgantes hayan convenido, y, si hubiera más de uno, en aquél que las partes acuerden. En caso de discrepancia entre las partes, el instrumento público deberá redactarse en las lenguas oficiales existentes. Las copias se expedirán en el idioma oficial del lugar, pedido por el solicitante.”

  2.2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN.

.- La innovación más importante de este título introductorio se encuentra en la regulación de la vecindad civil vasca, antes inexistente, que es compatible con la vecindad local.

.- El Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco se aplica a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca sin perjuicio del principio de territorialidad en materia de bienes troncales.

.- La vecindad civil vasca y la local del territorio histórico de Bizkaia, Llodio y Aramaioo del Valle de Ayala se adquiere, conserva y se pierde conforme al Código Civil.

.- “ Artículo 11. Constancia de la vecindad civil.

En los instrumentos públicos que se otorguen en la Comunidad Autónoma del País Vasco se hará constar la vecindad civil vasca y la vecindad civil local del otorgante y cuando pueda afectar a las disposiciones que se otorguen o sus efectos, también el régimen de bienes que rija su matrimonio o pareja de hecho. En caso de duda, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la vecindad civil es la que corresponda al lugar del nacimiento, y el régimen de bienes, el que se considere legal en el último domicilio común, y, a falta de domicilio común, el del lugar de celebración del matrimonio o el de separación de bienes si se trata de parejas de hecho.”

3.- TITULO PRIMERO: DERECHO PATRIMONIAL

.- Se define  el caserío como objeto característico del derecho patrimonial vasco.

.-Se mencionan los arrendamientos rústicos, que serán objeto de regulación especial ya que históricamente tenían características especiales en el País Vasco.

.- Se regulan las sociedades civiles que son la expresión de un viejo espíritu asociativo que perdura en  las cofradías, hermandades y mutualidades, para lo que se crea un registro especial.

.- Se establece la posibilidad de adquisición de las servidumbres de paso por prescripción.

.- Se establece el derecho de paso  por heredades ajenas sin vehículo, para uso no lucrativo.

4.- TÍTULO SEGUNDO: DE LAS SUCESIONES

    4.1.- DISPOSICIONES PRELIMINARES

.- La delación de la herencia, en caso de existir poder testatorio, se produce cuando se haga uso del poder o cuando se extinga el poder.

.- Se admite el pacto sucesorio, que revoca el testamento, pero no al revés.

 .-El heredero responde de las obligaciones del causante, de los legados y de las cargas hereditarias hasta el valor de los bienes heredados en el momento de la delación.

     4.2.- SUCESIÓN TESTADA

.- El TESTAMENTO «HIL BURUKO», o  testamento en peligro de muerte se hace extensivo a toda la Comunidad. Ha de hacerse ante 3 testigos, pero por escrito. Queda ineficaz si el testador no fallece en 2 meses y en 3 meses desde el fallecimiento si no se advera y protocoliza.

.- Se regula el TESTAMENTO MANCOMUNADO O DE HERMANDAD, que es el otorgado conjuntamente por dos personas ante notario, aunque no sean parientes, disponiendo de sus bienes o nombrando un Comisario, incluso fuera del País Vasco.

.- La revocación por uno de los testadores ha de ser notificado al otro y produce la ineficacia  del  testamento mancomunado.

.- El divorcio,  la nulidad, la separación y la extinción de la pareja de hecho provoca la ineficacia de las disposiciones mancomunadas, excepto las hechas a favor de hijos menores o discapacitados.

.- El notario extenderá, a quien acredite interés en dicha sucesión, copia del testamento mancomunado otorgado por el causante fallecido, excepción hecha de las disposiciones que afecten únicamente a la sucesión del otro testador.

.- Se regula la figura del COMISARIO que es un apoderado que se designa en testamento y tiene facultades para designar heredero.

.- Los cónyuges y parejas de hecho pueden también designarse mutuamente comisarios en pactos reguladores del régimen económico o en pactos sucesorios.

.- El cargo de comisario es gratuito, voluntario y personalísimo. Si son varios han de actuar mancomunadamente, aunque basta la mayoría.

.- Su capacidad de designación de heredero está limitada al cónyuge o pareja, y a  los herederos forzosos o tronqueros, si los hay.

.- El plazo ordinario para el ejercicio del cargo es de un año desde el fallecimiento, pero una vez ejercitado es irrevocable.

.- Si el comisario es el cónyuge, tiene también la condición de administrador, usufructuario y representante de la herencia del fallecido.

.- Se regula LA LEGÍTIMA que es de 1/3 de la herencia para los descendientes en pleno dominio.

.- La legítima es colectiva  (hijos o descendientes) pues puede elegirse a uno sólo, y es una cuota que se calcula sobre el valor de la herencia. Además puede estar gravada con el usufructo universal a favor del cónyuge.

.- La legítima del cónyuge viudo o pareja de hecho es de ½ en usufructo con descendientes o 2/3 en otro caso. Si recae sobre fondos de inversión tiene derecho a las plusvalías. Puede ser capitalizado, de mutuo acuerdo.

.- El cónyuge viudo o pareja de hecho tiene además un derecho de habitación en la vivienda conyugal mientras permanezca viudo, o no tenga otra pareja de hecho.

.- El cónyuge puede recibir un usufructo universal, pero no, además, la parte de libre disposición.

.- Para el cómputo de la legítima ha de traerse a colación los bienes donados por su valor al tiempo del fallecimiento.

.- Es posible la renuncia anticipada a la legítima.

.-  Se regula la TRONCALIDAD para Bizkaya, Llodio y Aramaio.

.-  En Bizkaya se aplica en el infanzonado o tierra llana todo el territorio histórico de Bizkaia, con excepción de la parte no aforada del territorio de las villas de Balmaseda, Bermeo, Bilbao, Durango, Ermua, Gernika-Lumo, Lanestosa, Lekeitio, Markina-Xemein, Ondarroa, Otxandio, Portugalete, Plentzia y la ciudad de Orduña.

.-  Son troncales lo bienes raíces sitos en dicho territorio, de los que sólo puede disponerse respetando el derecho preferente de los parientes tronqueros.

.- Son parientes tronqueros los descendientes, ascendientes y colaterales hasta el 4º grado y los cónyuge o pareja de hecho respecto de los bienes adquiridos.

.- Para adquirir la condición de bienes troncales tiene que adquirirlos una persona con vecindad local en esos territorios; sin embargo los parientes tronqueros lo son aunque no tengan vecindad civil vasca.

.- Los derechos de troncalidad prevalecen sobre los derechos legitimarios. No obstante pueden estar gravados con el usufructo a favor del cónyuge viudo.

.-  En caso de disposición a título gratuito los beneficiarios tienen  que ser parientes tronqueros de la línea preferente, y en caso contrario se pueden anular dichos actos en el plazo de 4 años.

.- En caso de disposición a título oneroso  existe un derecho de adquisición preferente de los parientes tronqueros, llamado también después de la venta saca foral.

.- Con carácter previo a la disposición onerosa hay que notificar a los parientes tronqueros por medio de Notario, mediante edictos o notificación personal, y se establece un procedimiento notarial para ejercitar dicho derecho de adquisición preferente y la escritura consiguiente de adquisición.

.- En defecto de llamamiento previo los parientes tronqueros tienen la posibilidad de ejercitar la acción  de saca foral  (especie de retracto) dentro de los 3 meses siguientes a la inscripción.

.-  Este derecho es aplicable incluso en los casos de subasta judicial  de bienes  o por vía de apremio, y en determinados casos de permuta.

.- El derecho  a los bienes tronqueros prevalece sobre cualquier otro derecho de adquisición preferente, incluido el del tercero «registral» (entiéndase hipotecario).

.- Se regula el derecho a la LIBERTAD DE TESTAR en el Valle de Ayala.

.- El Derecho civil propio del valle de Ayala rige en los términos municipales de Ayala, Amurrio y Okondo, y en los poblados de Mendieta, Retes de Tudela, Santacoloma y Sojoguti del municipio de Artziniega.

.- Rige el principio de libertad de testar, aunque hay que apartar a los legitimarios.

.- Se regula el Usufructo Poderoso, es decir aquel en el que el usufructuario puede también disponer a título gratuito intervivos o mortis causa a favor de los descendientes del constituyente.

.- Cuando se otorga un poder testatorio, se entiende otorgado al apoderado el usufructo poderoso.

.-Se regula el CASERÍO EN GUIPUZKOA, que se acomodará a los preceptos sucesorios de esta ley.

.- Por Caserío se entiende el conjunto de bienes afectos a una explotación agrícola, denominados pertenecidos, incluidos los llamados ondazilegis (especie de derecho de aprovechamientos forestales en terrenos municipales).

.- Se regulan los PACTOS SUCESORIOS mediante los cuales el titular de los bienes puede disponer de ellos “mortis causa” o el futuro heredero renunciar a los derechos hereditarios, siempre ante notario.

.- El pacto sucesorio deja sin efecto el testamento sobre los bienes objeto del pacto.

.- Se admite la designación sucesoria con transmisión de presente de los bienes, pero los actos de disposición y gravamen requiere el consentimiento de ambas partes.

.- En los casos de designación sucesoria con eficacia post mortem  el sucesor adquiere este derecho con carácter inalienable e inembargable y puede disponer de su derecho a título gratuito.

.- Se regulan las causas de revocación unilateral por el instituyente y las de resolución.

    4.3.- SUCESIÓN INTESTADA

.- Respecto de los bienes tronqueros, son herederos los parientes tronqueros, sin perjuicio de los derechos legitimarios del cónyuge viudo o pareja de hecho.

.- Respecto de los bienes no tronqueros, lo son los descendientes, cónyuge viudo o pareja de hecho, los ascendientes, y los colaterales hasta el 4º grado.

.- En todo caso el cónyuge viudo conserva su derecho de usufructo.

.- A falta de parientes, hereda la Comunidad Autónoma Vasca, que deberá de entrar 1/3 a la Diputación Foral, y 1/3 al municipio de la última residencia.

  4.4- RESERVAS

.- Se regulan varias reservas, es decir bienes que se excluyen de la sucesión ordinaria y producen una reversión: troncal (adquiridos por un ascendiente por  herencia), matrimonial (bienes donados a un matrimonio), conyugal (adquiridos por un cónyuge), de ascendientes (bienes donados a los descendientes)

5.- TÍTULO TERCERO: RÉGIMEN MATRIMONIAL.

.- El Régimen legal supletorio es el del Código Civil de la sociedad de gananciales, excepto en la tierra llana de Bizkaya, Llodio y Aramaio en que el régimen legal supletorio es el de Comunicación Foral de bienes o de Comunidad de todos los bienes, tanto privativos como gananciales, excepto los inherentes a la personas o intransmisibles.

.- La comunicación foral empieza con el matrimonio, pero no se consolida hasta la disolución del mismo por fallecimiento de uno de los cónyuges habiendo hijos comunes, mediante la comunicación de los bienes, que sólo entonces pasan a ser comunes.

.- Se regulan las causas de cese de la Comunicación Foral por acuerdo de los cónyuges, por separación o divorcio, y en virtud de sentencia a petición de uno de los cónyuges en determinados casos.

.- Hasta que no se comuniquen los bienes, se distinguirá entre privativos y gananciales, pudiendo cada cónyuge administrar y gestionar los bienes de su procedencia y los frutos y productos de los mismos.

.- Los actos de disposición requerirán como norma general el consentimiento de ambos cónyuges, salvo determinados bienes como dinero, títulos valores o  participaciones sociales. Se exige también consentimiento de ambos para que uno de ellos pueda renunciar a una herencia.

.- Se regulan los derechos de crédito, las deudas y obligaciones.

.- Se regulan la disolución habiendo hijos comunes y la forma de comunicar los bienes, y no habiendo hijos comunes.

.- En los casos de disolución por fallecimiento no habiendo hijos comunes y en los de cese de la Comunicación Foral no se consolida la comunicación de bienes y cada uno recibe los suyos privativos y la mitad de los gananciales.

6.- DISPOSICIONES ADICIONALES. 

.- Se crea la Comisión de Derecho civil vasco como órgano consultivo

.- Se precisa que las parejas de hecho son las inscritas en el Registro regulado por la Ley 2/2003 de Parejas de Hecho de la Comunidad Vasca y se modifican dos artículos de esa Ley señalando que el régimen económico de las parejas de hecho será el de separación de bienes.

.- La normativa fiscal de los organismos forales debe de adecuarse a las modificaciones introducidas en esta ley (equiparación de parejas de hecho y cónyuges, instituciones sucesorias, etc…)

7.- DISPOSICIONES TRANSITORIAS. .- Se regulan diversas cuestiones de derecho intertemporal, servidumbres de paso, poder testatorio, actos de disposición anteriores, derecho de sepulturas, vecindad civil vasca y local, que se entenderá automáticamente adquirida por todos los vecinos de la Comunidad Autónoma del País Vasco desde la entrada en vigor de esta ley

8.- DISPOSICIÓN DEROGATORIA. Quedan derogadas las leyes 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco, y Ley 3/1999, 26 de noviembre, de modificación de la Ley del Derecho Civil del País Vasco, relativa al Fuero Civil de Guipuzkoa, y cualquier otra en lo que se oponga a lo dispuesto en la presente.

9.- DISPOSICIÓN FINAL . La disposición final establece la entrada en vigor de esta ley en los tres meses siguientes a su publicación, como plazo prudencial para el cabal conocimiento de sus preceptos por todos los operadores jurídicos.

Ver página especial

Ver tabla de equivalencias en FORULEGE.

Ver notas de Diego Granados de Asencio, Notario de San Sebastián

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Patentes

Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. (AFS)

Entrada en vigor: 1 de Abril de 2017.

1.- Exposición de Motivos:

.- Dado el número de preceptos afectados y la naturaleza de los cambios desde la anterior Ley de Patentes 11/1986, no basta con una simple reforma parcial como las realizadas hasta la fecha.

.- En 1986 todas las patentes se concedían por vía nacional. Hoy más del 90 por ciento de las patentes con efectos en España lo son por la Oficina Europea de Patentes (OEP).

.- Existencia de numerosos tratados internacionales desde la anterior Ley.

.- Tratado la integración de la Propiedad Industrial, a través del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), en el marco del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), hecho en Marrakech el 15 de abril de 1994, al que se adhirió España el 1 de enero de 1995.

.- Directiva relativa a la protección de las invenciones biotecnológicas, y en la creación de los certificados complementarios de protección para los medicamentos y para los productos fitosanitarios (CCP).

.- Tratado sobre el derecho de patentes, hecho en Ginebra el 1 de junio de 2000 (conocido también por su acrónimo en inglés, PLT), ratificado por España en 2013, que tiene por objeto facilitar la tramitación y evitar la pérdida involuntaria de derechos por motivos formales

2.- Objetivo de la Ley:

Simplificar y agilizar la protección de la innovación mediante patentes y reforzar la seguridad jurídica, estableciendo como único sistema para la concesión de patentes el de examen previo de novedad y actividad inventiva, cuya implantación gradual era lo inicialmente previsto en la Ley de Patentes de 1986. Se elimina, por tanto, el actual sistema opcional o «a la carta», introducido en la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 8/1998, de 31 de julio, de medidas urgentes en materia de propiedad industrial.

3.- Líneas Maestras

La figura del modelo de utilidad se modifica en aspectos sustanciales, como son la determinación del estado de la técnica relevante, el tipo de invenciones que pueden ser protegidas bajo esta modalidad y las condiciones para ejercitar las acciones en defensa del derecho derivado de este título de protección

 Desaparecen los llamados certificados de adición

Se actualizan la regulación de las invenciones laborales y se traspone la directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo.

 4.- TÍTULO I.- Unidad de Registro.

La ley diferencia entre patentes de invención, modelos de utilidad y Certificados complementarios de protección de medicamentos y de productos fitosanitarios

Se registran en la llamada Oficina de Patentes y Marcas a instancia de personas físicas o jurídicas o incluso las entidades de derecho público.

5.- TÍTULO II.- Patentabilidad.

PATENTES.- La ley define como patentes: en todos los campos de la tecnología, las invenciones que sean nuevas, impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Pueden tener por objeto materia biológica.

NO pueden ser objeto de Patente:

1.- Las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a las buenas costumbres, (clonación de seres humanos, modificación de identidad genética germinal de seres humanos, utilización de embriones humanos, y modificación de la identidad genética de los animales que supongan para estos sufrimientos sin utilidad médica.

2.- Las variedades vegetales y razas animales.

3.- Los procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales o de animales

4.- Los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o animal.

5.- El cuerpo humano en los diferentes estadios de su constitución y desarrollo.

6.- Una mera secuencia de ácido desoxirribonucleico (ADN) sin indicación de función biológica alguna.

Novedad- Se considera que una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica a juicio de un experto. No cuentan para dicho estado las llamadas divulgaciones inocuas.

Invenciones: No son invenciones: a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos. b) Las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas. c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores. d) Las formas de presentar informaciones.

6.- TITULO III.- Derecho a la Patente y designación de Inventor.

El derecho a la patente pertenece al inventor o a sus causahabientes y es transmisible por todos los medios que el derecho reconoce.

Se presume que el solicitante está legitimado para ejercer el derecho a la patente.

Se regula el derecho de impugnación, antes o después de haber sido concedida la patente, con la posibilidad de anotación de la demanda, y los efectos del reconocimiento de titularidad de la patente. En todo caso hay que mencionar al inventor

7.- TÍTULO IV.- Invenciones.

Se regulas las invenciones en el marco de la relación empresario –empleado en la empresa privada, y también de los investigadores en las Universidades y empresas públicas.

8.-TÍTULO V.- Sistema de Concesión de la Patente.

Es uno de los ejes de la reforma e incluye la solicitud de patente y los procedimientos de concesión, oposición y recursos, las normas de aplicación de los reglamentos comunitarios sobre certificados complementarios, y las disposiciones generales comunes a todos ellos

En el sistema de concesión la Ley se aparta del régimen opcional introducido en la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 8/1998, de 31 de julio y vuelve al examen previo o sustantivo de novedad y actividad inventiva como único sistema de concesión de patentes, cuya implantación gradual, como ya se ha dicho, era lo inicialmente previsto en la Ley de 1986.

Se regula el procedimiento de petición de Registro de la Patente, comenzando con la solicitud, la fecha de presentación, la designación de inventor,  la descripción de la invención .Se regula también el Derecho de Prioridad durante 12 meses a las solicitudes presentadas en cualquier otro país parte de los tratados internacionales sobre la materia.

Se regula también el procedimiento de concesión de la patente, entre cuyos trámites destaca el informe sobre el estado de la técnica y de la opinión escrita, la publicación de la solicitud en el BOPI, las observaciones de terceros, y finalmente la resolución que si concede la patente se publicará también en el BOPI.

Una vez publicada la patente existe un derecho de oposición de terceros, con Resolución de la Oficina. Contra esta Resolución cabe el recurso administrativo.

Hay una regulación también de los Certificados complementarios de protección de medicamentos y productos.

Finalmente un capítulo dedicado a las disposiciones comunes a todos los procedimientos y a la información de los terceros.

9.- TÍTULO  VI: Efectos de la Patente y de la Solicitud de la  Patente.

La patente tiene una duración de veinte años improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud.

El efecto principal de la patente es el derecho  exclusivo de su titular a la fabricación, utilización y venta con fines comerciales, aunque no se extiende al ámbito privado de otros usuarios.

También hay que destacar que la venta, o cualquier otra forma de comercialización de material de reproducción vegetal realizada por el titular de la patente o con su  consentimiento a un agricultor para su explotación agrícola, implicará el derecho de éste último a utilizar el producto de su cosecha para ulterior reproducción o multiplicación realizada por él mismo en su propia explotación.

10.- TÍTULO VII: Acciones por violación del derecho de patente.

Se regulan las acciones civiles, los daños y perjuicios, las indemnizaciones coercitivas,  la incidencia en los beneficios comerciales y la indemnización por desprestigio.

11.- TÍTULO VIII: Solicitud de patente y la patente como objetos del derecho de propiedad 

Se inicia con los principios generales de derecho registral, como son el de publicidad, la calificación registral basada en la legalidad y el efecto de cierre registral que es propio del principio de prioridad.

La transmisión, las licencias y cualesquiera otros actos o negocios jurídicos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a las solicitudes de patentes o a las patentes ya concedidas, sólo surtirán efectos frente a terceros de buena fe desde que hubieren sido inscritos en el Registro de Patentes. Finalmente se regula cotitularidad y la expropiación de patentes. Se regula posibilidad de transferencia, y gravámenes, tales como hipoteca de la patente. Pueden ser objeto de licencia total o parcial. Licencias de pleno derecho.

12.- TÍTULO IX: Obligación de explotar la invención y requisitos para la concesión de licencias obligatorias

El titular de la patente está obligado a explotar la invención patentada bien por sí o por persona autorizada por él mediante su ejecución en España o en el territorio de un Estado miembro de la Organización Mundial del Comercio, de forma que dicha explotación resulte suficiente para abastecer la demanda en el mercado español.

La explotación deberá realizarse dentro del plazo de cuatro años desde la fecha de presentación de la solicitud de patente, o de tres años desde la fecha en que se publique su concesión en el «Boletín Oficial de la Propiedad Industrial»

A continuación se regulan las licencias obligatorias por falta o insuficiencia de explotación de la invención patentada, Dependencia entre las patentes, o entre patentes y derechos de obtención vegetal,  Necesidad de poner término a prácticas que una decisión administrativa o jurisdiccional firme haya declarado contrarias a la legislación nacional o comunitaria de defensa de la competencia,  Existencia de motivos de interés público para la concesión, Fabricación de productos farmacéuticos destinados a la exportación a países con problemas de salud pública,

Procedimiento de concesión de las licencias obligatorias  y características de las licencias obligatorias:

  1. Las licencias obligatorias no serán exclusivas.
  2. La licencia llevará aparejada una remuneración adecuada según las circunstancias propias de cada caso, habida cuenta de la importancia económica de la invención.

13.- TITULO X.- Nulidad, revocación y caducidad de la patente.

Nulidad; causas, ejercicio de la acción de nulidad que es pública y efectos de la nulidad.

Revocación o limitación a instancia del titular de la patente.

Caducidad: sus causas.

14.- TÍTULO IX.- Las solicitudes y patentes de interés para la defensa nacional sujetas al régimen secreto, procedimiento de revocación o limitación a instancia del titular de la patente ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, que puede iniciarse en cualquier momento durante la vida legal de la patente, y cuyos efectos son retroactivos, como ocurre con la nulidad total o parcial. Son secretas.

15.- TÍTULO XII.- Las normas sobre jurisdicción y normas procesales

Están legitimados  para el ejercicio de las acciones, además de a los titulares de los derechos inscritos, a quienes acrediten haber solicitado debidamente la inscripción del acto o negocio jurídico del que traiga causa el derecho que se pretende hacer valer, siempre que tal inscripción llegue a ser concedida

Desaparecen las referencias al Juez de Primera Instancia y en su lugar se atribuye la competencia territorial al correspondiente Juez de lo Mercantil,

Por último se introducen los escritos preventivos como instrumento procesal para defenderse frente a la posibilidad de medidas cautelares inaudita parte por quien ha sido requerido o teme ser sujeto pasivo de las mismas, de manera que pueda comparecer ante el órgano jurisdiccional competente y justificar preventivamente su posición.

Conciliación en materia de invenciones de empleados y del arbitraje y la mediación como mecanismos para la solución extrajudicial de controversias.

También regula las acciones Civil, Penal o Contencioso Administrativo, la  Acción negatoria, la Información confidencial, las Diligencias de comprobación de hechos, las

Medidas cautelares y la solución extrajudicial de controversias

16.- TÍTULO XIII.- Modelos de Utilidad.

Para los modelos de utilidad el elemento común en el derecho comparado es, paradójicamente, la disparidad. Al ser un título cuya configuración legal no está sujeta a criterios de armonización internacionales esta disparidad afecta no sólo a los procedimientos, sino a la concepción misma del título e incluso a su misma existencia, ya que esta modalidad no se reconoce en todos los países.

Se mantiene el planteamiento actual basado en el modelo «sui generis» y no en el de «patente simplificada», pero con algunos cambios tendentes a adaptar esta modalidad a las necesidades actuales y agilizar su tramitación. La diferencia esencial con las patentes sigue siendo la exigencia para los modelos de un nivel de actividad inventiva inferior a la de las patentes.

También se amplía el área de lo que puede protegerse como modelo de utilidad, hasta ahora prácticamente restringido al campo de la mecánica, excluyendo tan solo, además de los procedimientos e invenciones que tienen por objeto materia biológica, que también lo estaban las substancias y composiciones farmacéuticas, entendiendo  por tales las destinadas a su uso como medicamento en la medicina humana o veterinaria

En cuanto al procedimiento de concesión, las oposiciones de terceros siguen siendo previas y no posteriores a la concesión,

Definición: Podrán protegerse como modelos de utilidad, de acuerdo con lo dispuesto en este título, las invenciones industrialmente aplicables que, siendo nuevas e implicando actividad inventiva, consisten en dar a un objeto o producto una configuración, estructura o composición de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación.

Efectos: La protección del modelo de utilidad atribuye a su titular los mismos derechos que la patente de invención.

 La duración de la protección de los modelos de utilidad será de diez años improrrogables, contados desde la fecha de presentación de la solicitud, y producirá sus efectos a partir de la publicación de la mención de su concesión en el «Boletín Oficial de la Propiedad Industrial»

Se aplicará supletoriamente la normativa de patentes.

17.- TÍTULO XIV.- Patentes Europeas.

Aplicación en España del Convenio sobre concesión de Patentes Europeas (CPE), hecho en Munich el 5 de octubre de 1973 y el Tratado de cooperación en materia de patentes (PCT), hecho en Washington el 19 de junio de 1970.

Las solicitudes de patente europea, después de su publicación según lo previsto en el artículo 93 del CPE, gozarán en España de una protección provisional equivalente a la conferida a la publicación de las solicitudes nacionales a partir de la fecha en la que,previo pago de la tasa correspondiente, sea hecha accesible al público por la Oficina Española de Patentes y Marcas una traducción al español de las reivindicaciones. Una copia de los dibujos, en su caso, deberá acompañar a la traducción, aun cuando no comprenda expresiones a traducir.

Tan pronto como la concesión de la patente europea haya sido mencionada en el «Boletín Europeo de Patentes», la Oficina Española de Patentes y Marcas la inscribirá en su Registro, con los datos mencionados en el Registro Europeo de Patentes.

 Prohibición de doble protección: 1. En la medida en que una patente nacional tenga por objeto una invención para la cual una patente europea con efectos en España ha sido concedida al mismo inventor o a su causahabiente, con la misma fecha de presentación o de prioridad, la patente nacional deja de producir efectos a partir del momento que especifica.

Ámbito de aplicación y solicitudes internacionales depositadas en España

Solicitudes internacionales que designen o elijan a España

18.- TÍTULO XV.- Las normas sobre representación, agentes y mandatarios,

Pueden actuar ante la oficina directamente los interesados o los Agentes de la Propiedad Industrial.

Las modificaciones que ahora se incorporan, están referidas a los Agentes de la Propiedad Industrial.

Se mantiene el examen de aptitud para el acceso a una profesión regulada como es la de Agente de la Propiedad Industrial, cuya cualificación debe acreditarse mediante título de formación universitaria y la superación de la prueba de aptitud, requisitos que como es obvio solo pueden cumplir las personas físicas.

19.- TÍTULO XVI.- Sobre tasas y anualidades,

Se actualizan y reordenan las normas y su régimen de reembolsos, recargos, mantenimiento y exenciones.

Es necesario pagar una tasa anual para el mantenimiento de la patente.

Normas sobre reducción de tasas.

20.- DISPOSICIONES ADICIONALES.-

Se confirma la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común publicidad y consulta de expedientes por medios telemáticos

El vencimiento del plazo máximo de resolución para resolver una solicitud sin que se haya notificado resolución expresa, legitimará al interesado para entenderla desestimada a los solos efectos de permitirle la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente. La desestimación presunta en ningún caso excluirá el deber de dictar resolución expresa, la cual se adoptará sin vinculación alguna al sentido del silencio

21.- DISPOSICIONES FINALES.-

Se modifica la Ley 17/1975, de 2 de mayo, de creación del Organismo autónomo «Registro de la Propiedad Industrial» (hoy OEPM) para incluir entre sus fines el impulso de la mediación y el desempeño como institución arbitra.

Reconoce expresamente competencia a los Tribunales de Marca Comunitaria para conocer de los litigios civiles cuando se ejerciten de forma acumulada acciones comunitarias y nacionales cuyos títulos estén amparando idéntico o similar signo o diseño y al menos una de ellas esté fundamentada en un título comunitario.

22.- APLICACIÓN ESTATAL.

La Ley se dicta al amparo de las competencias que la Constitución Española atribuye al Estado en el artículo 149.1.9.ª sobre legislación relativa a la propiedad industrial y 149.1.6.ª que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación procesal.

23.- MODIFICACIÓN DE LA LEY DE HIPOTECA MOBILIARIA

Por su interés se transcriben los dos artículos modificados que entran en vigor el 1º de abril de 2017:

Art 45.- 1. Podrán sujetarse a hipoteca mobiliaria los derechos protegidos por la legislación de Propiedad Industrial tales como las patentes, topografías de productos semiconductores, marcas, nombres comerciales, diseños industriales, variedades vegetales y otras cualesquiera modalidades típicas, de conformidad con su Ley reguladora.

  1. Podrá constituirse la garantía hipotecaria tanto por el propietario como por el licenciatario con facultad de ceder su derecho a tercero, tanto sobre el derecho en sí como sobre la solicitud de concesión del derecho. Pueden dar en garantía hipotecaria sus respectivos derechos los licenciatarios que sean titulares de licencias en su totalidad o en alguna de las facultades que integran el derecho de exclusiva, para todo el territorio nacional o para una parte del mismo; con la condición de licencia exclusiva o no exclusiva.
  1. No son susceptibles de hipoteca mobiliaria los derechos de propiedad industrial registrables pero no registrados, los derechos personalísimos, carentes de contenido patrimonial o no enajenables y, en general, los que no sean susceptibles de apropiación individual.
  1. La garantía se extiende a los derechos y mejoras resultantes de la adición,modificación o perfeccionamiento de los derechos registrados. Inmediatamente después de haber practicado los asientos respectivos en el Registro de Bienes Muebles, el Registrador remitirá de oficio certificación de su contenido a la Oficina Española de Patentes y Marcas para su constancia registral en esta última y la coordinación entre sendos servicios de publicidad. La garantía registral se reputa constituida a los efectos previstos en esta Ley desde que quedare inscrita en el Registro de Bienes Muebles.
  1. Respecto a los nombres de dominio en internet se estará a lo que dispongan las normas de su correspondiente Registro no pudiéndose gravar con hipoteca mobiliaria los derechos no susceptibles de enajenación voluntaria de conformidad con lo previsto en la normativa aplicable.
  1. Las normas del presente Capítulo establecen las reglas comunes para las hipotecas mobiliarias sobre derechos de propiedad industrial y sobre las hipotecas mobiliarias sobre derechos protegidos por la legislación de propiedad intelectual a los que se refiere el artículo siguiente.»

Artículo 46.

  1. Podrá imponerse hipoteca mobiliaria tanto sobre los derechos de explotación de la obra como sobre todos aquellos derechos y modalidades de la propiedad intelectual de contenido patrimonial que sean susceptibles de transmisión inter vivos conforme a su Ley reguladora. También podrán sujetarse a hipoteca mobiliaria los derechos de explotación de una obra cinematográfica en los términos previstos en la Ley.
  1. Podrá constituirse la garantía tanto por el propietario como por el cesionario, en exclusiva o como cesionario parcial, siempre que aquel tuviere facultad de enajenar su derecho a tercero.
  1. No son susceptibles de hipoteca mobiliaria los derechos de propiedad intelectual registrables pero no registrados así como los derechos personalísimos tales como el llamado derecho moral de autor, los no enajenables y en general los que no sean susceptibles de apropiación individual. 

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Depósito legal de publicaciones en línea 

Real Decreto 635/2015, de 10 de julio, por el que se regula el depósito legal de las publicaciones en línea. 

Objeto. Este real decreto regula el procedimiento de gestión y constitución del depósito legal de las publicaciones en línea, con la finalidad de cumplir con el deber de preservar el patrimonio bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual y digital de las culturas de España en cada momento histórico y permitir el acceso al mismo con fines culturales, de investigación o información.

Publicación en línea. Se define como Información o contenido de cualquier naturaleza difundido en un soporte electrónico no tangible, archivado en un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado, que sea objeto de difusión. Un sitio web se considera publicación en línea y se define como «punto de acceso electrónico formado por una o varias páginas agrupadas en un dominio de Internet».

Qué ha de depositarse. Serán objeto de depósito legal, junto con los metadatos que incluyan, todo tipo de sitios web y las publicaciones en ellos contenidas… siempre que contengan patrimonio bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual o digital de las culturas de España; y siempre que cumplan alguna de las condiciones siguientes:

a) Que estén en cualquiera de las lenguas españolas oficiales;

b) Que estén producidas o editadas por cualquier persona física o jurídica que tenga su domicilio, residencia o establecimiento permanente en España;

c) Que estén producidas o editadas bajo un nombre de dominio vinculado al territorio español.

Publicaciones excluidas: correos, correspondencia privada, contenidos sólo de una red privada, ficheros de carácter personal y art. 5 Ley 23/2011.

Publicaciones de soporte tangible. El depósito legal de las publicaciones electrónicas en soporte tangible, incluida la solicitud del número de depósito legal y la constitución del mismo, se regulará por lo establecido por la Ley 23/2011, de 29 de julio, sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas, pero ello no exime del depósito de la misma en línea.

Persona obligada. El editor o productor del sitio web donde se encuentren alojadas las publicaciones en línea serán los obligados a facilitar el depósito legal de las mismas de acuerdo con lo establecido en los artículos 7 y 8.

Centros de conservación. Son la Biblioteca Nacional de España y los que determinen las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias.

Qué sitios web. Los centros de conservación determinarán qué sitios web y qué recursos son los que se capturarán o depositarán para ser conservados y poder así facilitar su consulta, 

Identificación numérica del sitio. No se asignará número de depósito legal a las publicaciones en línea. Los editores o productores de publicaciones en línea podrán solicitar número ISBN («International Standard Book Number») u otro identificador numérico estándar aceptado por los organismos internacionales competentes.

Procedimiento. Se regula en los arts 6 y ss. Los centros de conservación podrán capturar las publicaciones en línea que hayan sido objeto de comunicación pública y los sitios web accesibles a través de redes de comunicaciones, lo que deberá ser permitido por el editor o productor de sitios web y demás publicaciones en línea libremente accesibles, si se hace cumpliendo con este real decreto. También se recoge la captura de publicaciones en línea de acceso restringido.

Conservación y acceso. Los centros de conservación serán responsables de la preservación de las publicaciones en línea cuya custodia tienen encomendada. Podrán acordar la constitución de repositorios para conservar y difundir las publicaciones en línea capturadas o entregadas, Si son de acceso restringido, sólo podrán consultarse en las terminales de los centros de conservación.

Entrará en vigor el 25 de octubre de 2015.

Ver reseña en Futuras Normas.

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Seguridad Social; liquidación directa de cuotas

Real Decreto 708/2015, de 24 de julio, por el que se modifican diversos reglamentos generales en el ámbito de la Seguridad Social para la aplicación y desarrollo de la Ley 34/2014, de 26 de diciembre, de medidas en materia de liquidación e ingreso de cuotas de la Seguridad Social, y de otras disposiciones legales.

El modelo de cotización, vigente hasta la Ley 34/2014, de 26 de diciembre, de medidas en materia de liquidación e ingreso de cuotas de la Seguridad Social, se ha caracterizado por una liquidación o cálculo de las cuotas que corresponde efectuar a los empresarios y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar, en función de su código o códigos de cuenta de cotización y demás datos e información por ellos aportados, bien mediante la transmisión electrónica de tales liquidaciones o bien mediante la presentación de los respectivos documentos de cotización, sin perjuicio del control posterior de esas operaciones por parte de la Administración de la Seguridad Social.

La Ley 34/2014, de 26 de diciembre instaura progresivamente un nuevo sistema de liquidación directa de cuotas de la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, cuya regulación legal se contiene básicamente en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. La liquidación de cuotas se efectuará directamente por la Tesorería General de la Seguridad Social, tras un cálculo individualizado de la cotización correspondiente a cada trabajador, dentro del código de cuenta de cotización en el que figure en alta y elaborado en función de la información que ya obra en poder de dicho organismo y de aquella otra que ha de ser proporcionada por el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar.

Ahora se hace el desarrollo reglamentario preciso, lo que afecta a las siguientes disposiciones:

  1. Reglamento 84/1996, de 26 de enero, sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.
  2. Reglamento 2064/1995, de 22 de diciembre, sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social.
  3. Reglamento 1415/2004, de 11 de junio, de recaudación de la Seguridad Social.
  4. Reglamento 1391/1995, de 4 de agosto, de la gestión financiera de la Seguridad Social.

Se aprovecha también para realizar otras reformas en los referidos reglamentos como las siguientes:

– En el art. 20,2 del Reglamento 84/1996, de 26 de enero, a la hora de determinar las actuaciones de oficio en caso de extinción de la empresa o de cese definitivo en su actividad, se tiene en cuenta la implantación del tablón edictal único en el BOE.

– Se reduce de cinco a cuatro años el plazo para la conservación de los documentos relativos a la inscripción, la afiliación y las altas, bajas y variaciones de datos establecido en los artículos 35.4 y 52.1 del Reglamento 84/1996, de 26 de enero. Lo mismo ocurre con las referencias al plazo para la devolución de las cuotas indebidamente ingresadas en caso de afiliaciones indebidas y al de reclamación de las cuotas en caso de bajas indebidas, efectuadas respectivamente en los artículos 59.2 y 61.1.3.º del mismo reglamento, que se acomodan así expresamente a los plazos de prescripción del derecho a esa devolución y para exigir el ingreso de las cuotas, fijados también en cuatro años.

Entró en vigor el 26 de julio de 2015.

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Segunda oportunidad. 

Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

IR AL ACHIVO ESPECIAL

Esta Ley se configura como una disposición transversal que modifica una gran cantidad de leyes, tanto en su articulado directo (nueve en diez artículos), como en sus disposiciones finales (otras 15). En total, 24 leyes afectadas.

Tiene como antecedente directo, en cuanto a sus diez artículos, el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que, por cierto, no deroga expresamente. En cambio, las disposiciones finales no tienen paralelo en el Real Decreto Ley.

Respecto al articulado, partiremos del resumen hecho en su día, poniendo en rojo las diferencias. Las disposiciones finales, como son todas nuevas, van en el color ordinario, menos la 11ª, porque ya estaba en la Ley de Emprendedores.

Objetivo perseguido: permitir a las personas físicas una segunda oportunidad, es decir que, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.

En la E. de M. se realiza una muy interesante excursión histórica analizando los orígenes del artículo 1911 CC y de los derogados 1919 y 1920, remontándose a la Ley de Partidas y a los comentarios de Manresa, para llegar a un planteamiento que trata de cohonestar los intereses de los acreedores y del deudor basado en los siguientes puntos:

– Se ha de permitir que aquél que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, pueda verse liberado de la mayor parte de las deudas pendientes tras la referida liquidación.

– Hay que cuantificar la mejora de fortuna que, eventualmente, permitirá revocar dicho beneficio.

– Han de establecerse controles y garantías para evitar insolvencias estratégicas o facilitar daciones en pago selectivas.

De ese modo, puede extenderse a las personas físicas -muchas todavía prostradas por la crisis que estamos dejando atrás- el beneficio de responsabilidad limitada en ciertas situaciones, beneficio que lleva siendo aplicado a la mayoría de las personas jurídicas (que no dejan de ser una ficción del ordenamiento) y que ha contribuido en gran medida al desarrollo económico durante los dos últimos siglos por la reducción de riesgos que supone para el individuo que toma decisiones.

Pasamos a resumir –o a hacer referencia- a las 24 leyes afectadas:

1. Ley Concursal.

1.- A) Ley Concursal: segunda oportunidad. ^

La llamada “segunda oportunidad”, incluso da nombre parcialmente a la disposición. Bajo ese nombre se persigue que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.

La regla general de subsistencia de responsabilidad, tras la conclusión del concurso se concreta en la reforma del artículo 178.2, pues fuera de los supuestos que veremos, en los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes.

Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme.

El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se regula en el nuevo artículo 178 bis (que desarrolla y amplía la antigua redacción del art. 178.2). Se considera una excepción a la regla general apuntada, eso sí, de gran calado. Pasemos a examinarla.

A) Requisitos:

– Deudor persona natural.

– Tiene que haber concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.

– Ha de ser deudor de buena fe. Este es a su vez un requisito complejo que se desenvuelve en otros, a veces alternativos.

– Unos son negativos como que no haya sido declarado culpable en el concurso o condenado en determinados procedimientos. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1.º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor.

– Otro, haber intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos, con excepciones

– Haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. A este requisito se prevé una prolija alternativa. Uno de los requisitos alternativos -que no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad- se suspende durante un año.

B) Solicitud.

El deudor deberá presentar su solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho ante el Juez del concurso dentro del plazo de audiencia que se le haya conferido.

Si están conformes la Administración concursal y los acreedores personados o no se oponen a la petición, el Juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.

Si se oponen, sólo puede serlo porque no se cumpla algún requisito referido. El juez resolverá y, mientras no sea firme, no podrá dictarse auto de conclusión del concurso.

C) Extensión.El beneficio de la exoneración abarcará la parte insatisfecha de los siguientes créditos:

1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes salvo los de derecho público y por alimentos.

2.º Respecto a los créditos con privilegio especial, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a crédito ordinario o subordinado.

Los acreedores podrán seguir dirigiéndose frente a los obligados solidariamente, fiadores o avalistas.

Quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida. Puede beneficiar al cónyuge en cuanto a las deudas comunes previas al concurso.

D) Resto de deudas. El deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos.

Las deudas que no queden exoneradas deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior, sin devengar interés durante ese tiempo.

El aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se regirán por su normativa específica.

E) Inscripción. La obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal. El RDLey permitía el acceso público durante cinco años. Ahora, la Ley únicamente permite acceder a esta sección a las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor a las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales. La apreciación de dicho interés se realizará por quién esté a cargo del Registro Público Concursal.

F) Revocación.Cualquier acreedor concursal estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho cuando durante los cinco años siguientes a su concesión, aparte de otras causas de incumplimiento, mejorase sustancialmente la situación económica del deudor (por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar) o se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados (salvo los inembargables).

En caso de que el Juez acuerde la revocación del beneficio, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor.

G) Situación definitiva.Pasado el periodo del plan de pagos (antes se decía cinco años) sin revocación, el Juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneracióndel pasivo insatisfecho en el concurso.

Puede decidirla incluso si el deudor no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables  (o de una cuarta parte en caso de deudores en situación de exclusión social).

Contra dicha resolución, que se publicará en el Registro Público Concursal, no cabrá recurso alguno. No obstante, la exoneración definitiva podrá revocarse cuando se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados no inembargables.

H) Reforma del art. 176 bis.Este primer apartado de modificaciones de la Ley Concursal concluye incluyendo dos párrafos en el art. 176 bis, dedicado a las especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa.

– Se añade al 176 bis.2 que, durante el plazo de audiencia, posterior al auto de conclusión, el deudor persona natural podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, remitiéndose al artículo 178 bis.

– Se añade al 176 bis.3 que, si el concursado fuera persona natural, y el juez apreciare que previsiblemente no va a ser posible el cobro de los créditos contra la masa, designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho remitiéndose también al artículo 178 bis.

I) Derecho transitorio. Estos tres artículos estudiados -los apartados 3 y 4 del artículo 176 bis y los artículos 178.2 y 178 bis de la Ley Concursal- se aplicarán ya a los concursos que se encuentren en tramitación.

En los concursos concluidos por liquidación o por insuficiencia de masa activa antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el deudor podrá beneficiarse de lo establecido en los artículos 176 bis y 178 bis de la Ley Concursal, si se instase de nuevo el concurso, voluntario o necesario.

1.- B) Ley Concursal: acuerdo extrajudicial de pagos. ^ ^

Nota: Este apartado lo redactó María Belén Merino Espinar, Registradora de la Propiedad de Madrid autora de un trabajo previo sobre la materia.

Nota que MBME ha elaborado de adaptación:

La ley 25/2015 de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social,  da nueva redacción a los artículos 231 y ss del Título X de la Ley Concursal relativos a la regulación del Acuerdo Extrajudicial de pagos.

La actual redacción de los mismos es copia de la establecida en el citado Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero, norma que debe entenderse derogada al amparo de la Disposición Derogatoria general incluida en esta ley. No se aprecia cambio legislativo sustancial salvo alguna mínima diferencia en el numerando de los artículos relacionados o de remisión.

Sin embargo conviene plantear el problema que se advierte en relación a las Entidades aseguradoras entre la presente ley de Segunda Oportunidad ley 25/2015 y la también muy reciente ley 20/2015 de Ordenación, supervisión y solvencia de las Entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Según el art. 231 in fine de la LC, en su actual redacción dada por la ley 25/2015, las entidades aseguradoras y reaseguradoras tienen vetado el acudir al procedimiento de acuerdo extrajudicial de pago del Título X de la ley concursal, reiterando el criterio establecido desde su primera redacción por la ley de emprendedores y posteriormente por el citado RD1/2015. Dicho artículo establece que: “No podrán acudir al procedimiento previsto en este Título las entidades aseguradoras y reaseguradoras”

Sin embargo la ley 20/2015 de 14 de julio, de Ordenación, supervisión y solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, que entra en vigor el 1 de enero de 2016,  en su Disposición final quinta modifica la ley 22/2003, ley Concursal, añadiendo un nuevo apartado en el artículo 233, en sede de Acuerdo extrajudicial de pagos, que numera como 5, con el siguiente contenido: «5.”En el caso de entidades aseguradoras, el mediador designado deberá ser el Consorcio de Compensación de Seguros.”

Y en el mismo sentido su art 168 en su apartado 2 establece que: “El juez, en el supuesto de solicitud de concurso, antes de acordar su declaración solicitará a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones o, en su caso, al organismo supervisor de la Comunidad Autónoma competente, informe sobre la situación de la entidad y las medidas adoptadas. En el caso de que la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, o el organismo supervisor de la Comunidad Autónoma competente, informe que la entidad está sometida a alguna medida de control especial, deberá inadmitir la solicitud de concurso o del mediador concursal”

¿Es que las Entidades aseguradoras pueden instar acuerdo extrajudicial de pagos dirigido por el mediador concursal, pese a la prohibición expresa del art 231 in fine de la Ley Concursal?

No tengo una respuesta definitiva en este momento, pero a mi juicio tanto la modificación que se hace del art 233 LC, como la referencia al mediador concursal en el art 168 de la ley de Ordenación de las Entidades Aseguradoras,  entra en clara contradicción con el citado art 231 in fine LC que mantiene el veto a las Aseguradoras y Reaseguradoras, y con la redacción ultima del art 233 LC dada por la ley que analizamos, que no recoge ningún apartado 5 incluyendo al Consorcio de compensación de Seguros como posible mediador concursal.

(Además indicar, como cuestión de técnica legislativa o mera redacción, que el numerando 5 asignado en el art 233 LC,  es erróneo puesto que dicho artículo 233 LC por la reforma introducida por el RD 1/2015 paso a tener solo 3 apartados luego le correspondería el 4)

Contradicción que, salvo opinión más fundada, debe resolverse en favor de la última legislación aprobada, esto es el criterio de la Ley concursal en redacción dada por la ley 25/2015 de segunda oportunidad.                                          

    Madrid a 2 de septiembre de 2015. Belén Merino Espinar      

Resumen que envió MBME para el real decreto ley:

De una primera lectura del nuevo texto normativo y sin perjuicio de su posterior análisis y desarrollo destacamos los siguientes DIEZ puntos, como los aspectos más relevantes de la reciente reforma introducidos en la regulación del Acuerdo Extrajudicial de Pagos del título X de la ley Concursal, art. 178 y ss, por el Real Decreto 1/2015, de 27 de febrero, publicado en el BOE el 18 de febrero y que entró en vigor al día siguiente de su publicación.

1.- Es clara la intención del legislador de potenciar al máximo este expediente alternativo y previo a la resolución judicial vía concurso de las situaciones de insolvencia menos complicadas.

Se amplía considerablemente la legitimación activa para instar el acuerdo extrajudicial de pagos desde una doble perspectiva:

– se legitima a cualquier deudor persona natural para su solicitud, sin que tenga que concurrir en él la condición de empresario natural o por asimilación,

– se reducen los supuestos en los que se excluye la posibilidad de tal acuerdo extrajudicial; eliminando tres de los supuestos de exclusión, (el de falta de inscripción en el Registro mercantil cuando la misma resulte obligatoria, el de falta de cumplimiento del deber de llevar contabilidad y depósito de cuentas, y el derivado de la situación de concurso de cualquiera de los acreedores del deudor)

– y se pone límite temporal al supuesto de existencia de condena penal previa donde antes no lo había.

Solo se endurece el supuesto de exclusión por previa homologación judicial de acuerdo de refinanciación, concurso o acuerdo extrajudicial, ampliando su plazo a los últimos cinco años en lugar de los tres que estaban establecidos en la regulación anterior. Según la DT-1 RDley 1/2015 no será exigible este requisito durante el año siguiente a la entrada en vigor de la reforma

En cuanto a la competencia para su tramitación se introduce como novedad la posibilidad para los deudores personas físicas empresarios y personas jurídicas de acudir a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que hayan asumido funciones de mediación, y a la Cámara Oficial de Comercio Industria, Servicios y Navegación de España en todo caso; para solicitar el nombramiento de mediador concursal e iniciar el expediente Art. 232-3 LC. En la DA-1 del RD ley se regula el carácter y requisitos de las Cámaras como mediador a estos efectos.

En cuanto al nombramiento de mediador se mantiene el mismo procedimiento de designación directa por orden de la lista suministrada por el Ministerio, salvo en el caso en el que se hubiera optado por Cámara oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, supuesto en el que la propia Cámara asumirá las funciones de mediación. Art. 233 LC. En la DA-2 del RD ley se establecen las bases y criterios para fijar la remuneración del mediador concursal.

En el supuesto de Acuerdos extrajudiciales de pago de personas físicas no empresarios la competencia para su tramitación se atribuye potestativamente a los Notariosart 242 bisLC

2.- La segunda novedad de relevancia a mencionar es la diferente situación en que se coloca al acreedor hipotecario frente a la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos de su deudor hipotecante. Mientras que en la anterior regulación el acreedor hipotecario no se veía afectado por la tramitación y resultado del acuerdo extrajudicial salvo que voluntariamente decidiera incorporarse al mismo.

Ahora el acreedor hipotecario queda incorporado al acuerdo y debe ser convocado por el mediador concursal suprimiéndose la necesidad de solicitud expresa para su incorporación voluntaria del art 234-4 LC.

Se limita el inicio y continuación de ejecuciones hipotecarias durante los tres meses del art. 235 LC cuando recaigan sobre la vivienda habitual o activo necesario para la continuidad de la actividad del deudor. En caso de hipotecas que recaigan sobre otros activos se permite iniciar su ejecución pero inmediatamente se paraliza, hasta transcurrido dicho plazo de suspensión, Art 235-2 LC

En cuanto a los efectos del Acuerdo aprobado para el acreedor hipotecario, aún se mantiene cierto trato preferencial frente al resto de acreedores, pero muy limitado y concretado en la parte de su crédito que quede cubierto por el valor del bien en garantía.

Los efectos que el convenio tiene para los créditos hipotecarios se establece en el nuevo art 238 bis. De una primera lectura de dicho artículo se desprende que:

–  el acreedor hipotecario que hubiera votado a favor del acuerdo extrajudicial de pagos se verá afectado y vinculado por el mismo en su totalidad.

–  el acreedor hipotecario que no hubiera votado a favor del acuerdo, no quedará vinculado ni afectado por el mismo respecto de la cuantía de su crédito que no exceda del valor de la garantía, pero en la parte de crédito que exceda del valor de la garantía quedará vinculado, como uno más de los acreedores afectados por los acuerdos adoptados siempre que se hubieran aprobado con las mayorías reforzadas exigidas en este caso del 65% (medidas del apartado 1 del artículo 238LC) y del 80% (medidas del apartado 2 del artículo 238 LC) frente a las mayorías ordinarias del 60 y 75% del mismo art. 238LC.

3.- Como novedades de carácter formal o documental:

–  Se introduce un formulario normalizado de solicitud. Este requisito no será exigible hasta la aprobación del modelo por el Ministerio de Justicia mediante orden. Art 232LC. Y DT-1 RD ley 1/2015

– Se suprime la necesidad de publicación en el BOE de los Acuerdos aprobados y demás actos dictados a lo largo de la tramitación del Acuerdo, como las sentencias de impugnación, el cumplimiento íntegro del acuerdo…. La publicidad de todos ellos queda reducida a su publicación al Registro Público Concursal. Art 238, 239, 241 LC

4.- En línea con la actual tendencia legislativa de protección a la vivienda habitual del deudor, cuando la vivienda familiar sea propiedad de los cónyuges y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos debe realizarse por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Art 232 LC

La redacción no es nada afortunada, ya que se refiere al supuesto de que los cónyuges, esto es los dos cónyuges sean dueños, supuesto que necesariamente ha de exigir el consentimiento de ambos cónyuges copropietarios; cuando parece que lo lógico es que esta mención especial esté queriendo referirse o al menos comprender también, el supuesto de la vivienda habitual propiedad de uno solo de los cónyuges por extensión del art. 1320 Cc.

5.- Por lo que se refiere a los efectos que el inicio del expediente tiene para el deudor solicitante, la nueva regulación del art. 235 LC viene a solucionar alguno de los puntos negros de la anterior regulación. Ha desaparecido la obligación de “abstenerse” de solicitar préstamos o créditos, la de devolver las tarjetas de crédito y la de no utilizar medios electrónicos de pago; y han sido sustituidas por la genérica obligación de “abstenerse” de realizar actos de administración y disposición que excedan de los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad.

En materia de transmisiones de bienes inmuebles la cuestión será determinar quién y respecto de qué se hará necesario acreditar que se trata de una operación propia del giro o tráfico de la actividad del deudor. Una interpretación estricta de este artículo pudiera llevar a la necesidad de que el mediador concursal intervenga en todas las operaciones del deudor a los solos efectos de acreditar dicho carácter del bien transmitido

6.- Otra medida novedosa es la exclusión por ley del devengo de intereses durante el plazo de negociación del acuerdo extrajudicial de pagos, respecto de los créditos afectados. Art 235 LC.

Se trata obviamente de impedir que la deuda siga aumentando y dificulte aún más el éxito del Acuerdo y de su ejecución. Solo dejar aquí apuntado que esta limitación solo se refiere a los créditos afectados por el Acuerdo, por lo que en principio parece al menos dudoso que pueda también predicarse de los créditos de derecho público excluidos del acuerdo y que en principio siguen devengando intereses, y por lo tanto poniendo en peligro la viabilidad del acuerdo. Art 235-3 LC

7.- En la misma línea de intentar potenciar el procedimiento y de favorecer su éxito, la actual regulación da un mayor margen de actuación al mediador concursal a la hora de elaborar su propuesta de acuerdo, art 236 LC:

– se aumenta el plazo de las posibles esperas a 10 años frente a los tres años anteriores,

– se permiten las quitas sin ningún tipo de límite, mientas que antes dichas quitas no podían superar el 25% del importe de los créditos afectados

– se introducen nuevas medidas como la conversión de deuda en acciones o participaciones de la deudora, y la conversión de deuda en préstamos participativos, obligaciones convertibles,… y otros instrumentos financieros.

– se regula la dación en pago de bienes, siempre que estos no sean necesarios para la actividad del deudor, con el límite de que la propuesta no podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor

Como reconocimiento al valor del Acuerdo aprobado, se excluye al mismo de posible rescisión concursal en un eventual concurso de acreedores posteriores, art. 238-4 LC.

8.- Otro efecto importante del Acuerdo ahora introducido es la situación de fiador y del responsable solidario del deudor. Mientras que en la anterior regulación todos los acreedores hubieran votado a favor o en contra del acuerdo, conservaban frente a ellos sus acciones, la ley mantiene ahora este mismo régimen para los acreedores que no votaron o votaron en contra del Acuerdo extrajudicial, pese a que el mismo les vincule; pero respecto de los acreedores que hubieran votado a favor del acuerdo con una expresión muy genérica, viene a introducir posibilidad de que los fiadores o responsables solidarios de sus créditos pueden verse liberados o al menos limitados en su  responsabilidad. ART 240 -3 Y 4 LC

9.- Refiriéndonos al Concurso consecutivo posterior por la no aprobación de la propuesta de Acuerdo, por incumplimiento o anulación de éste, la actual regulación recoge las especialidades de su regulación en el art 242 LC.

La novedad más importante y de la que es consecuencia la regulación detallada de este artículo, es que la solicitud de concurso consecutivo no abre “necesaria y simultáneamente la fase de liquidación” como decía la regulación anterior, sino que ahora se indica que el concurso consecutivo se tramitará por el procedimiento abreviado lo que permite una nueva oportunidad al Convenio previo a la liquidación.

Se regulan los requisitos y competencia para la declaración del “beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del concursado persona natural” del art 178 de la ley Concursal, para el que uno de los requisitos es la existencia de previo Acuerdo extrajudicial de pagos, art 178bis LC

Se excluye de la necesidad de representación por procurador al deudor persona física. DA-3ª del RD ley.

10.- Por último el art. 242bisLC regula un procedimiento especial de Acuerdo extrajudicial de pagos para las personas naturales no empresarios, dada su menor complejidad.

Las especialidades más destacadas:

– la competencia de estos Acuerdos corresponde al notario del domicilio del deudor, ante quien deberá presentarse la solicitud, y quien tramitará el expediente, salvo que a su juicio estimase conveniente la designación de un mediador concursal.

– se acortan los plazos para la propuesta de acuerdo y convocatoria de los acreedores.

– se limita el posible contenido de la propuesta de Acuerdo a solo tres de las opciones del artículo 236-1LC

– se limita el plazo de suspensión de ejecuciones a 2 meses

– el concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación.

– se fija la exención arancelaria para las actuaciones notariales y registrales previstas en el art 233 LC (nombramiento de mediador concursal). No se entiende esta última norma de exención arancelaria que comprende tanto las actuaciones notariales como registrales, pero que en la práctica solo afecta a las actuaciones registrales, ya que actuando el notario como responsable de la tramitación del procedimiento, no existe en el art. 233 LC ninguna actuación notarial que no encuentre remuneración en la retribución establecida en el propio art 242bis-2 LC equiparada a la de los mediadores concursales. (María Belén Merino Espinar)

1.- C) Ley Concursal: otras modificaciones. ^ ^

a.- Créditos subordinados. Ver art. 92. 5º.

No se considerarán créditos subordinados los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso, aunque el titular sea una persona especialmente relacionada con el deudor como suele ser común. Tendrán la consideración de crédito ordinario.

b- Personas especialmente relacionadas con el concursado. Ver art. 93.2. 2º.

Se aclara que los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, y aunque hayan asumido cargos en la administración del deudor por razón de la capitalización, no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación que le hubiesen otorgado en virtud de dicho acuerdo o convenio.

Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición.

Este apartado 93.2. 2º no está incluido en la Ley, pero tampoco derogado expresamente.

c.- Informe de la Administración concursal. Ver art. 94. 5.

– No serán precisos nuevos informes de valoración para bienes inmuebles si los hay realizados por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España dentro de los doce meses anteriores a la fecha de declaración de concurso o, para bienes distintos de los inmuebles, por experto independiente, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de declaración del concurso.

– Los bienes o derechos sobre los que estuviesen constituidas las garantías, que estuvieran denominados en moneda distinta al euro,se convertirán al euro aplicando el tipo de cambio de la fecha de la valoración, entendido como el tipo de cambio medio de contado.

– Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes, deberá aportarse un nuevo informe de sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España o de experto independiente, según proceda (antes sólo experto).

– El informe sobre viviendas terminadas, podrá sustituirse por una valoración actualizada de menos de seis años. Se indica cómo ha de hacerse.

– El coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la administración concursal salvo excepciones.

Según la D. Tr. 1ª, lo dispuesto en los artículos 92.5º, 93.2.2º y 94.5, será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la administración concursal.

Este apartado 94.5 no está incluido en la Ley, pero tampoco derogado expresamente.

d.- Legislación especial. D. Ad. 2ª

Tres nuevas leyes se consideran legislación especial a los efectos de aplicar en los concursos su legislación específica, salvo las normas relativas a composición, nombramiento y

m) La Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

n) La Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo

ñ) El Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.

e.- Retribución de la administración concursal. Arts. 34 y ss.

La retribución máxima de la Administración concursal será del 4% del activo del deudor hasta un máximo de 1.500.000 euros de activo. El Juez podrá elevarla, hasta un 50% de esos límites. El RDLey hacía remisión a que los límites se fijarían reglamentariamente.

Tendrán derecho a un mínimo retributivo que podrá detraerse de la única cuenta de garantía arancelaria, que se dotará con las aportaciones obligatorias de los administradores concursales, siendo los letrados de la administración de justicia los únicos autorizados para disponer de sus fondos.

Los administradores concursales estarán obligados a ingresar un porcentaje de sus honorarios, a partir de los 2565 euros, que oscila entre el 2,5% y el 10%.

2. CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS. RDLey 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

Se mejora el Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual en los siguientes términos:

– Se amplía el ámbito subjetivo del umbral de exclusión, incluyendo como nuevo supuesto de especial vulnerabilidad el del deudor mayor de 60 años, aunque no reúna los requisitos para ser considerado unidad familiar con ingresos bajos.

– Se incrementa el límite anual de renta de las familias beneficiarias, que se calculará con base en el IPREM anual de 14 mensualidades (antes, doce meses, por lo que es un 16,66% más).

– Se introduce una nueva forma de cálculo del límite del precio de los bienes inmuebles adquiridos. Ya no se atiene a los habitantes de la población. El precio de adquisición del bien inmueble hipotecado no ha de exceder en un 20% del que resultaría de multiplicar la extensión del inmueble por el precio medio por metro cuadrado para vivienda libre que arroje el Índice de Precios de la Vivienda elaborado por el Ministerio de Fomento para el año de adquisición del bien inmueble y la provincia en que esté radicada dicho bien, con un límite absoluto de 300.000 euros. Los inmuebles adquiridos antes del año 1995 tomarán como precio medio de referencia el relativo al año 1995. Para la medida de reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25%, el límite es de 250.000 euros.

– No se aplicarán las cláusulas suelo a aquellos deudores situados en el nuevo umbral de exclusión que las tuvieran incluidas en sus contratos. En concreto, se inaplicarán con carácter indefinido las cláusulas limitativas de la bajada del tipo de interés previstas en los contratos de préstamo hipotecario.

– La obligación de publicar el listado de entidades adheridas al Código de Buenas Prácticas se regula por la D. Ad. 5ª del RDLey, pero ya no en la Ley

— Todas las entidades que a la entrada en vigor del real decreto-ley se encontrasen adheridas al DCBP, se considerarán adheridas al mencionado Código en la redacción dada en el real decreto-ley, salvo que en el plazo de un mes comuniquen expresamente el acuerdo de su órgano de administración por el que solicitan mantenerse en el ámbito de aplicación de las versiones previas que correspondan. No aparece ya en la Ley.

– A los 40 días, a contar desde el RDLey, se publicó el listado de entidades adheridas en la sede electrónica de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera y en el «Boletín Oficial del Estado». Las posteriores comunicaciones se publicarán trimestralmente en los mismos lugares sólo si hay variaciones. No aparece ya en la Ley.

3. MORATORIA EN LANZAMIENTOS. Ley 1/2013, de 14 de mayo, de protección a los deudores hipotecarios.

El artículo 3 modifica la Ley 1/2013 para extender la suspensión de lanzamientos derivados de un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria en los que se hubiese adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en el art 1 de la referida Ley 1/2013.

– La moratoria concluía el 15 de mayo de 2015 y ahora se extiende hasta el 15 de mayo de 2017.

– Se añade un supuesto de vulnerabilidad: h) El deudor mayor de 60 años.

– En cuanto a las circunstancias económicas que han de cumplirse, aumenta un 16,66% el límite de ingresos, pues la referencia al Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual atiende a catorce pagas y no a doce.

El texto en la Ley es idéntico.

4.- IRPF. Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas…

Con efectos desde 1 de enero de 2015 se modifica el art. 81 bis (deducciones por familia numerosa o personas con discapacidad a cargo) y se añaden dos disposiciones adicionales, la 42ª y la 43ª.

– Se extiende a nuevos colectivos la aplicación de las deducciones previstas en el artículo 81 bis.

a) se extiende el incentivo fiscal no solo a ascendientes que forman parte de familias numerosas sino también a aquellos que forman una familia monoparental con dos descendientesque, entre otros requisitos, dependen y conviven exclusivamente con aquel.

b) aparte de los trabajadores por cuenta propia o ajena, se permitirá la aplicación de las nuevas deducciones reguladas en dicho artículo a los contribuyentes que perciban prestaciones del sistema público de protección de desempleo o pensionesde los regímenes públicos de previsión social o asimilados y tengan un ascendiente o descendiente con discapacidad a su cargo o formen parte de una familia numerosa o de la familia monoparental señalada anteriormente.

– Se regula el procedimiento para que los contribuyentes apliquen las deducciones previstas en el artículo 81 bis y se les abonen de forma anticipada. (D. Ad. 42ª).

– Se declaran exentas las rentas que se pudieran poner de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas, establecidas en un convenio aprobado judicialmente conforme al procedimiento establecido en la Ley Concursal, en un acuerdo de refinanciación judicialmente homologado, o en un acuerdo extrajudicial de, siempre que las deudas no deriven del ejercicio de actividades económicas, ya que, en este caso, su régimen está previsto en la disposición final segunda del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (D. Ad. 43ª).

El texto en la Ley es idéntico.

5 y 6.- MESAS DE NEGOCIACIÓN. Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público 

El artículo 5 modifica la Ley 7/2007 (art. 35 y añade una disposición adicional).

La reforma se adopta ante las cercanas elecciones sindicales –cuando se publicó el RDLey- en el ámbito de la Administración General del Estado.

El retoque del artículo 35 es técnico y la introducción de la D. Ad. 13ª es relativa a ámbitos de negociación específicos distintos a los previstos en su artículo 34.4 (mesas Sectoriales, en atención a las condiciones específicas de trabajo de las organizaciones administrativas afectadas o a las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos y a su número).

También se modifica el art. 12 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, sobre Juntas de Personal en cada una de las Unidades Electorales.

Ver la nueva D. Ad. 5ª respecto a la intervención de la  Secretaría de Estado de Administraciones Públicas en las Mesas de negociación. El resto del texto en la Ley es idéntico.

7.- IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. ^

Sólo afecta al artículo 124 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Con el objeto de aliviar del cumplimiento de obligaciones formales a las entidades parcialmente exentas, se establece la exclusión de la obligación de presentar declaración en el Impuesto sobre Sociedades a aquellas entidades que cumplan simultáneamente estos requisitos:

– ingresos totales del período impositivo no superiores a 50.000 euros anuales,

– el importe total de los ingresos correspondientes a rentas no exentas no ha de superar los 2.000 euros anuales

– todas sus rentas no exentas estén sometidas a retención,

– no estén sujetas a la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, ni se trate de partidos políticos.

Esta modificación se aplicará para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2015.

El texto en la Ley es idéntico.

8.- EMPLEO INDEFINIDO. 

El artículo 8 regula el mínimo exento de cotización a la Seguridad Social para favorecer la creación de empleo indefinido y es el único artículo que no modifica directamente ninguna otra Ley.

A) Ámbito objetivo.

Contratación indefinida en cualquiera de sus modalidades.

Aplicable también a socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas (régimen por cuenta ajena) y socios trabajadores de las sociedades laborales.

B) Cuantía. La aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunesse determinará conforme a las siguientes reglas:

a) Si la contratación es a tiempo completo, los primeros 500 eurosde la base de cotización por contingencias comunes correspondiente a cada mes quedarán exentos de la aplicación del tipo de cotización en la parte correspondiente a la empresa. Al resto del importe de dicha base le resultará aplicable el tipo de cotización vigente en cada momento.

b) Si la contratación es a tiempo parcial, cuando la jornada de trabajo sea, al menos, equivalente a un 50 por 100 de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, la cuantía señalada en la letra a) se reducirá de forma proporcionalal porcentaje de reducción de jornada de cada contrato.

Para trabajadores inscritos en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil, el beneficio en la cotización consistirá en una bonificación.

C) Duración.El beneficio en la cotización se aplicará durante un período de 24 meses, computados a partir de la fecha de efectos del contrato escrito celebrado antes del 31 de agosto de 2016.

Finalizado el período de 24 meses, y durante los 12 meses siguientes, las empresas que antes del contrato contaran con menos de diez trabajadores tendrán derecho a mantener la bonificación o reducción, pero por la mitad de su importe (250 euros o la parte proporcional en parciales).

D) Requisitos.Estos son en esquema:

a) Estar al día en el cumplimiento de obligaciones tributarias y de Seguridad Social.

b) No haber extinguido contratos de trabajo en los seis meses anteriores.

c) Celebrar contratos indefinidos que supongan un incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total de la empresa.

d) Mantener durante un periodo de 36 meses tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total alcanzado, al menos, con dicha contratación.

e) No haber sido excluidas del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de infracciones.

E) Excepciones. No se aplicará a

a) Relaciones laborales de carácter especial.

b) Contrataciones a familiares que se indican.

c) Actividades incluidas en cualquiera de los sistemas especiales establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social.

d) Empleados del sector público o por sociedades, fundaciones o consorcios públicos.

e) Trabajadores que hubiesen estado contratados en otras empresas del grupo.

f) Trabajadores que en los seis meses anteriores hubiesen prestado servicios en la misma empresa o entidad mediante un contrato indefinido.

g) Horas complementarias que realicen los trabajadores a tiempo parcial.

F) Compatibilidades e incompatibilidades.

– Esta medida no afectará a la determinación de la cuantía de las prestaciones económicas a que puedan causar derecho los trabajadores afectados, que se calculará aplicando el importe íntegro de la base de cotización.

– Este beneficio será incompatible con la de cualquier otro beneficio en la cotización a la Seguridad Social por el mismo contrato, salvo si son personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil o del Programa de Activación para el Empleo.

Se regula también su gestión y las consecuencias del incumplimiento.

Según la D. Tr. 2ª, los beneficios a la cotización a la Seguridad Social que se vinieran disfrutando por los contratos indefinidos celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, se regirán por la normativa vigente en el momento de su celebración.

El texto en la Ley es idéntico.

9.- TRABAJADORES AUTÓNOMOS.

Se introduce una bonificación a trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos por conciliación de la vida profesional y familiar vinculada a la contratación, mediante la inclusión de un nuevo art. 30 en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

A) Contenido. Hasta doce meses, bonificación del 100 por cien de la cuota de autónomos por contingencias comunes, que resulte de aplicar a la base media que tuviera el trabajador en los doce meses anteriores a la fecha en la que se acoja a esta medida el tipo de cotización mínimo de cotización vigente en cada momento.

B) Supuestos.

a) Por cuidado de menores de 7 años que tengan a su cargo.

b) Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, en situación de dependencia, debidamente acreditada.

c) Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, con parálisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad intelectual con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento o una discapacidad física o sensorial con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento, cuando dicha discapacidad esté debidamente acreditada, siempre que dicho familiar no desempeñe una actividad retribuida.

C) Requisitos.

– Ha de permanecer en alta en ese Régimen Especial de la Seguridad Social

– Ha de contratar un trabajador, a tiempo completo o parcial, que deberá mantenerse durante todo el periodo de su disfrute (al menos 3 meses). El contrato a tiempo parcial será, al menos del 50% del tiempo completo y la reducción será proporcional.

– No debe haber tenido trabajadores asalariados en los doce meses anteriores.

– El trabajador contratado será ocupado en la actividad profesional que da lugar al alta en el Sistema de Seguridad Social del trabajador autónomo.

Ver. D. F. 6ª.

D) Compatibilidad.La medida prevista en este artículo será compatible con el resto de incentivos a la contratación por cuenta ajena, conforme a la normativa vigente.

10. TASAS JUDICIALES. Ley 10/2012, de 20 de noviembre

Se modifica la Ley 10/2012 para eximir de tasas a las personas físicas.

La Exposición de Motivos justifica la medida por poner fin a una situación que había generado un enorme rechazo social y para eliminar un elemento de retraimiento en el acceso a los Tribunales. Utiliza la figura del real decreto ley para evitar que haya muchos asuntos cuya judicialización se hubiese decidido posponer a un momento posterior a la aprobación de la norma con rango legal, de tramitarse ésta por el procedimiento ordinario, produciéndose en ese momento una entrada masiva de causas en los Juzgados y Tribunales.

– En el artículo 4, relativo a exenciones, desaparece el contenido antiguo de los apartados 1 a), 1.c), 3 y 4, en cuanto que recogía casos específicos de exención para las personas físicas, y que dejan de ser necesarios por la exención general del 4.2 a) nuevo.

– Las personas jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, gozan de exención, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

– En el artículo 6, sobre la base imponible, desaparece un párrafo relativo a procesos matrimoniales y de menores por innecesario.

– En el artículo 7, dedicado a la cuota tributaria, desaparecen las referencias a la persona física.

– Y en el artículo 8, dedicado a la autoliquidación y pago, se añade un párrafo para exonerar de presentar la autoliquidación a quienes disfruten de exención subjetiva, encontrándose en ese grupo las personas físicas.

LEYES MODIFICADAS EN LAS DISPOSICIONES FINALES. Ninguna de ellas aparece en el RDLey (no citamos todas):

1ª.- Planes de pensiones. RDLegislativo 1/2002, de 29 de noviembre de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones Cambia su D. Ad. 7ª que regula la disponibilidad de los planes de pensiones en caso de procedimiento de ejecución sobre la vivienda habitual.

2ª. Inversión Colectiva. Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Se modifican los arts 54 bis y 55 bis, de dedicados respectivamente a regular las condiciones para la gestión transfronteriza de IIC y para la prestación de servicios en otros Estados miembros por sociedades gestoras autorizadas en España y a las condiciones para la gestión de IIC españolas y para la prestación de servicios en España por sociedades gestoras.

4ª.- Firma electrónica. Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. La reforma afecta a los siguientes temas y artículos:

Concepto de firma electrónica avanzada. 3.2 La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control.

– Concepto de firmante. El firmante es la persona que utiliza un dispositivo de creación de firma y que actúa en nombre propio o en nombre de una persona física o jurídica a la que representa. 6.2

– La custodia de los datos de creación de firma asociados a cada certificado electrónico de persona jurídica. 7.2

Obligaciones previas a la expedición de certificados reconocidos. 12 c)

– Obligaciones de los prestadores de servicios de certificación de no almacenar datos y excepciones. 18 a).

– Obligaciones de los prestadores de servicios de certificación que expidan certificados reconocidos. 20.1 e)

Limitaciones de responsabilidad de los prestadores de servicios de certificación. 23.1 c) y d)

– Medidas de supervisión y control. 29.5

5ª. Ayuda a españoles en el exterior y retornados. Real Decreto 8/2008, de 11 de enero, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y retornados. Varía el art. 26 dedicado a la asistencia sanitaria.

6ª.- Trabajadores autónomos. Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos. Se modifica el apartado 1 del artículo 7 dedicado a la solicitud y nacimiento del derecho a la protección por cese de actividad.

7ª. Contratos del Sector Público.  Ley de Contratos del Sector Público. Afecta al artículo 327, sobre competencia y efectos de las inscripciones en los Registros Oficiales de licitadores y empresas clasificadas.

9ª.- Asistencia sanitaria a costa de fondos públicos. Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, Cambian tres artículos 5, 6 y D. Ad. 1ª dedicados:

– al reconocimiento de la condición de asegurado o de beneficiario, tanto de oficio como a solicitud del interesado.

– a la asistencia sanitaria para españoles de origen retornados y residentes en el exterior desplazados temporalmente a España y para sus familiares.

11ª.- Ley de Emprendedores. Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Se modifica ampliamente la regulación de los Visados y autorizaciones por razones económicas. Partimos del informe elaborado en su día, poniendo en rojo las novedades.

Ir a archivo especial con cuadro comparatvo

Bajo el eufemismo de “movilidad internacional”, la pragmática Sección 2ª (arts. 61 al 76) regula determinados supuestos en los que, por razones de interés económico, se facilita y agiliza la concesión de visados y autorizaciones de residencia, al objeto de atraer inversión y talento a España.

La medida se dirige a los inversores, emprendedores, determinados trabajadores de una misma empresa, profesionales altamente cualificados e investigadores, así como a los cónyuges, parejas de hecho, ascendientes a cargo e hijos, a través de un procedimiento ágil y rápido ante una única autoridad, y por un plazo variable en función de los distintos casos contemplados. Estas autorizaciones de residencia tendrán validez en todo el territorio nacional.

Esta sección no afecta a los ciudadanos de la Unión Europea y a aquellos extranjeros a los que les sea de aplicación el derecho de la Unión Europea por ser beneficiarios de los derechos de libre circulación y residencia.

El artículo 62 fija unos requisitos generales, basados fundamentalmente en reglamentos de la Unión Europea. Ahora se amplía el ámbito de los acompañantes, por ejemplo, a personas con una relación de afectividad similar a la conyugal o a ascendientes a cargo. Art. 62.4

Para sectores estratégicos, ver la D. Ad. 5ª.

A) Art. 63.

Los extranjeros no residentes que se propongan entrar en territorio español con el fin de realizar una inversión significativa de capital podrán solicitar el visado de estancia, o en su caso, de residencia para inversores. Se aclara ahora que su duración es de un año.

Se entenderá como inversión significativa de capital aquella que cumpla con alguno de los siguientes supuestos:

a) Una inversión inicial por un valor igual o superior a 2 millones de euros en títulos de deuda pública española, o por un valor igual o superior a un millón de euros en acciones o participaciones sociales de empresas de capital españolas con una actividad real de negocio, o depósitos bancarios en entidades financieras españolas. Se añade otra posibilidad, un millón de euros en fondos de inversión, fondos de inversión de carácter cerrado o fondos de capital riesgo constituidos en España, incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre.

b) La adquisición de bienes inmuebles en España con una inversión de valor igual o superior a 500.000 euros por cada solicitante.

c) Un proyecto empresarial que vaya a ser desarrollado en España y que sea considerado y acreditado como de interés general, atendiendo a determinadas condiciones como la laboral, el impacto socioeconómico o la innovación.

Podrá obtener el visado de residencia para inversores un representante, designado por el inversor y debidamente acreditado, para la gestión de un proyecto de interés general siempre y cuando el proyecto cumpla alguna de las condiciones enumeradas en la letra c).

La inversión también se puede hacer a través de una persona jurídica, domiciliada en un territorio que no tenga la consideración de paraíso fiscal conforme a la normativa española, y el extranjero posea, directa o indirectamente, la mayoría de sus derechos de voto y tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de su órgano de administración.

 Si la inversión se lleva a cabo por un matrimonio en régimen de gananciales o análogo y la cuantía no asciende, al menos, al doble de los umbrales previstos en las letras a) y b) del apartado 2 se considerará que ha sido efectuada por uno de los cónyuges, pudiendo el otro cónyuge solicitar un visado de residencia como familiar.

Se determina la manera de acreditar la inversión. Art. 64. En el caso de inmueblescertificación con información (no ha de ser ya continuada) de dominio y cargas del Registro de la Propiedad que corresponda al inmueble o inmuebles. La certificación incorporará un código electrónico de verificación para su consulta en línea. Esta certificación incluirá el importe de la adquisición; en otro caso, se deberá acreditar mediante la aportación de la escritura pública correspondiente.

Si en el momento de la solicitud del visado, la adquisición de los inmuebles se encontrara en trámite de inscripción, será suficiente la presentación de la citada certificación en la que conste vigente el asiento de presentación del título de adquisición, acompañada de documentación acreditativa del pago de los tributos correspondientes. El solicitante deberá acreditar disponer de una inversión en bienes inmuebles de 500.000 euros libre de toda carga o gravamen. La parte de la inversión que exceda del importe exigido podrá estar sometida a carga o gravamen.

Si el extranjero no ha formalizado la compra del inmueble o inmuebles pero existe un precontrato con garantía en su cumplimiento por medio de arras u otro medio admitido en derecho formalizado en escritura pública, deberá presentar también el precontrato con garantía junto con un certificado de una entidad financiera establecida en España en el que se constate que el solicitante dispone de un depósito bancario indisponible con la cantidad necesaria. El importe del depósito sólo podrá ser utilizado para la compra final del inmueble o inmuebles indicados en el precontrato con garantía. En este supuesto, el interesado recibirá un visado de residencia para inversores de duración máxima de 6 meses.

Si se acredita la compra efectiva del inmueble o inmuebles indicados, el interesado podrá solicitar un visado de residencia para inversores de un año de duración o una autorización de residencia para inversores conforme al artículo 66.

El visado de residencia  ya no se indica que durará al menos un año, como se decía en el texto inicial sino que “constituirá título suficiente para residir y trabajar en España durante su vigencia” Art 65.

Estos inversores pueden solicitar una autorización de residencia para inversores, cumpliendo los requisitos que dicta el art. 66. Ahora se distinguen dos situaciones para determinar los requisitos:

– solicitante titular de un visado de residencia para inversores en vigor o caducado hace menos de noventa días

– solicitante que se encuentra legalmente en España y no es titular del visado de residencia.

Tendrá una duración inicial de dos años, renovable sucesivamente por periodos de cinco años (antes dos) manteniendo los requisitos (se dispensa si influyen las fluctuaciones del mercado). Sin embargo, durará sólo seis meses la autorización de residencia para el extranjero que sólo tenga precontrato de compra del inmueble. Art. 67.

Los extranjeros deberán mantener durante la vigencia de los visados o autorizaciones las condiciones que les dieron acceso a los mismos, pudiendo las autoridades realizar las debidas comprobaciones (D. Ad. 7ª). Las modificaciones han de ser comunicadas a la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos en el plazo de 30 días. Si se verifica que no se cumplen las condiciones legalmente establecidas el órgano competente podrá extinguir, de manera motivada, previo trámite de audiencia el visado o la autorización.

B) Emprendedores y actividad empresarial. 68 al 70

Los extranjeros podrán solicitar un visado para entrar y permanecer en España por un periodo de un año con el fin único o principal de llevar a cabo los trámites previos para poder desarrollar una actividad emprendedora.

Pueden acceder a la situación de residencia para emprendedores, cuando se justifique que se ha producido previamente el inicio efectivo de la actividad empresarial para la que se solicitó el visado. Tendrá validez en todo el territorio nacional.

Se entenderá como actividad emprendedora aquella que sea de carácter innovador con especial interés económico para España y a tal efecto cuente con un informe favorable emitido por la Oficina Económica y Comercial del ámbito de demarcación geográfica o por la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones. Se desarrollan aspectos esenciales de la valoración como el perfil profesional y el plan de negocio.

C) Profesionales altamente cualificados. 71 y 72

Podrán solicitar una autorización de residencia para profesionales altamente cualificados, que tendrá validez en todo el territorio nacional, las empresas que requieran la incorporación en territorio español de profesionales extranjeros para el desarrollo de una relación laboral o profesional incluida en alguno de los supuestos que enumera, referidos a personal directivo o altamente cualificado y a graduados o postgraduados de universidades y escuelas de negocios de reconocido prestigio. O bien la empresa ha de cumplir una serie de requisitos (propios de las de tamaño medio o grande) o bien el proyecto. La acreditación del cumplimiento de los requisitos por parte de la empresa se efectuará una única vez, quedando inscrita en la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos, por 3 años renovables si se mantienen los requisitos.

Por otra parte, los extranjeros que pretendan entrar en España, o que siendo titulares de una autorización de estancia y residencia, deseen realizar actividades de formación, investigación, desarrollo e innovación en entidades públicas o privadas, deberán estar provistos del correspondiente visado o de una autorización de residencia para formación o investigación que tendrá validez en todo el territorio nacional, en los siguientes casos:

a) El personal investigador (art. 13 y D. Ad. 1ª de la Ley 14/2011, de 1 de junio).

b) El personal científico y técnico que lleve a cabo trabajos de investigación científica, desarrollo e innovación tecnológica, en entidades empresariales o centros de I+D+i establecidos en España.

c) Los investigadores acogidos en el marco de un convenio por organismos de investigación públicos o privados.

d) Los profesores contratados por universidades, órganos o centros de educación superior e investigación, o escuelas de negocios establecidos en España.

D) Traslado dentro de la empresa. 73 y 74.

Aquellos extranjeros que se desplacen a España en el marco de una relación laboral, profesional o por motivos de formación profesional, con una empresa o grupo de empresas establecida en España o en otro país deberán estar provistos del correspondiente visado de acuerdo con la duración del traslado y de una autorización de residencia por traslado intraempresarial, que tendrá validez en todo el territorio nacional.

Ahora se distinguen dos modalidades:

a) Autorización de residencia por traslado intraempresarial ICT UE. Es para desplazamientos temporales para trabajar como directivo, especialista o para formación, desde una empresa establecida fuera de la Unión Europea a una entidad perteneciente a la misma empresa o grupo de empresas establecida en España.

b) Autorización nacional de residencia por traslado intraempresarial. Procederá esta autorización en los supuestos no contemplados en la letra a) o una vez haya transcurrido la duración máxima del traslado.

Las empresas o grupos de empresas que tengan una actividad empresarial real podrán solicitar la tramitación colectiva de autorizaciones, que estará basada en la gestión planificada de un cupo temporal de autorizaciones. También podrán solicitar su inscripción en la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos. La inscripción tendrá una validez de 3 años renovables si se mantienen los requisitos.

E) Normas generales del procedimiento de concesión de autorizaciones. 75 y 76.

Se aplican sólo a los visados y autorizaciones contemplados en esta sección.

Los visados de estancia y residencia referidos serán expedidos por las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España

El visado uniforme podrá expedirse para una, dos o múltiples entradas. El periodo de validez no será superior a cinco años.

Los visados de residencia tendrán validez de un año y autorizarán la residencia de su titular en España sin necesidad de tramitar la tarjeta de identidad de extranjero.

Las solicitudes de visado se resolverán y notificarán en el plazo de 10 días hábiles, salvo en los casos de solicitantes sometidos a la consulta prevista en el artículo 22 del Código de Visados

La tramitación de las autorizaciones de residencia se efectuará por la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos y su concesión corresponderá a la Dirección General de Migraciones.

El plazo máximo de resolución será de veinte días desde la presentación de la solicitud en el órgano competente para su tramitación. Si no se resuelve en dicho plazo, la autorización se entenderá estimada por silencio administrativo. Las resoluciones serán motivadas y podrán ser objeto de recurso de alzada.

La solicitud de autorizaciones de residencia previstas en esta sección prorrogará la vigencia de la situación de residencia o de estancia de la que fuera titular el solicitante hasta la resolución del procedimiento.

Los titulares de una autorización podrán solicitar su renovación por periodos de dos años siempre y cuando mantengan las condiciones que generaron el derecho, sin perjuicio de lo dicho sobre las renovaciones de residencia por cinco años (art. 67.2). La presentación de la solicitud de renovación prorrogará la validez de la autorización hasta la resolución del procedimiento siempre que se presente vigente la anterior o en los noventa días siguientes.

F) Permiso único UE.

Según la D. Ad. 4ª, las autorizaciones de residencia previstas en la presente norma se tramitarán conforme a lo dispuesto en la Directiva 2011/98/UE, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro.

Las solicitudes de expedición, modificación o renovación de estos permisos únicos se presentarán mediante un procedimiento único de solicitud.

Las decisiones de expedición, modificación o renovación de estos permisos únicos constituirán un único acto administrativo, sin perjuicio del procedimiento de expedición del visado que corresponda.

G) Residencia en España con periodos de ausencia del territorio español.

Según la D. Ad. 6ª, la renovación de la residencia podrá efectuarse aun existiendo ausencias superiores a seis meses al año en el caso de visados de residencia y autorizaciones para inversores extranjeros o trabajadores extranjeros de empresas que realizando sus actividades en el extranjero tengan fijada su base de operaciones en España

Ello, sin perjuicio de la necesidad de acreditar, conforme a la legislación vigente, la continuidad de la residencia en España para la adquisición de la residencia de larga duración o la nacionalidad española,

Ver tabla comparativa de artículos

12ª.- Lucha contra el desempleo. Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. La reforma permite que se beneficien también del Sistema Nacional de Garantía Juvenil  los mayores de 25 y menores de 30, que cumplan los requisitos, mientras su tasa de desempleo supere el 20% de la población activa. Art. 88 d). Esta ampliación de la edad será de aplicación tras la publicación de la resolución que dicte la Dirección General con competencias para administrar el Fondo Social Europeo.

13ª.- Entidades capital-riesgo. Ley 22/2014, de 12 de noviembre. Los artículos 81 y 82 cambian. Están dedicados a regular las:

–  condiciones para la gestión transfronteriza de ECR y EICC y para la prestación de servicios en otros Estados miembros por sociedades gestoras autorizadas en España,

– y las condiciones para la gestión de ECR y EICC españolas y para la prestación de servicios en España por sociedades gestoras autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea.

14ª.- Contratación en sociedades mercantiles públicas. Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015. Cambia la D. Ad. 15ª dedicada a la contratación de personal de las sociedades mercantiles públicas en 2015.

15ª. Desindexación. Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. Recordemos que el objeto de esta ley consiste en el establecimiento de un régimen basado en que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios o fórmulas que lo contengan. Se modifican -art. 3.2- las exclusiones a su ámbito de aplicación, manteniendo excluidas la negociación salarial colectiva y las pensiones, pero sustituyendo la referencia a los instrumentos financieros según los define la Ley del Mercado de Valores por “las operaciones financieras y de tesorería, que se recogen en el Título IV de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en las que intervenga el sector público estatal, autonómico o local”.

Disposiciones transitorias:

– la primera de ellas establece el régimen transitorio en materia concursal

– en la segunda se prevé el régimen aplicable a la contratación indefinida formalizada con anterioridad al 1 de marzo de 2015

– en la tercera se hace referencia al arancel de los administradores concursales

– y en la cuarta al régimen transitorio de pago con cargo a la cuenta de garantía arancelaria.

Entró en vigor el 30 de julio de 2015.

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Ir al archivo reforma normativa «residencia por inversión», con cuadro comparativo.

Ir a la página del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad,..

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Acuerdos internacionales

Resolución de 21 de julio de 2015, de la Secretaría General Técnica, sobre aplicación del artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, se hacen públicas las comunicaciones relativas a Tratados Internacionales Multilaterales en los que España es parte, que se han recibido en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación hasta el 15 de julio de 2015.

PDF (BOE-A-2015-8472 – 53 págs. – 873 KB)      Otros formatos

 

Cooperación jurídica internacional 

Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Ir al archivo especial.

Esta Ley regula la cooperación jurídica internacional entre las autoridades españolas y extranjeras en materia civil y mercantil. Su plasmación en un texto estaba pendiente desde la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el año 1985.

El concepto de cooperación jurídica internacional se utiliza de forma muy amplia en esta ley, lo que permite incluir materias que, en sentido estricto, son ajenas al concepto indicado y que tradicionalmente se han regulado en otros cuerpos normativos, como la LEC o la LOPJ: la litispendencia y la conexidad internacionales, el reconocimiento y ejecución de sentencias o la información y prueba del Derecho extranjero.

Ámbito objetivo. Materia civil y mercantil, incluyendo la responsabilidad civil derivada de delito y los contratos de trabajo.

Fuentes.

a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte.

b) Las normas especiales del Derecho interno.

c) Subsidiariamente, por la presente ley.

El vigente régimen común interno de la cooperación jurídica internacional viene dado por las previsiones del artículo 177 LEC (que ahora se desarrollan), por los artículos 276 a 278 LOPJ y por el Reglamento 1/2005 CGPJ, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales (artículos 74 al 80). La presente ley integra y detalla, con las adaptaciones precisas, la indicada normativa.

Son de aplicación preferente normas sectoriales como las incluidas en las siguientes: Ley Concursal, Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, Ley del Registro Civil,  Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley de Arbitraje o Ley de Jurisdicción Voluntaria. D. Ad. 1ª

La propia D. Ad. 1ª también considera especiales a las normas de la Ley y Reglamento Hipotecarios, Código de Comercio, Reglamento del Registro Mercantil, reguladoras de la inscripción de documentos extranjeros. Sin embargo, hace un añadido que no aparece en las demás normas: en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

Principios aplicables:

– cooperación, atendiendo a los intereses de los ciudadanos, aunque no haya en principio reciprocidad,

comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales nacionales y extranjeros sin intermediación alguna

Subsidiariedad respecto otras fuentes y supletoriedad cuando las haya.

Título:  Ámbito de aplicación del título:

actos de cooperación jurídica internacional, en particular a los actos de comunicación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales, tales como notificaciones, citaciones y requerimientos,

comisiones rogatorias para actos relativos a la obtención y práctica de pruebas.

Autoridad central española. Es el Ministerio de Justicia, con las funciones del art. 8. Entre ellas se encuentran las de verificar la adecuación de las solicitudes y garantizar su tramitación; prestar auxilio a las autoridades judiciales competentes o proporcionar información sobre Derecho español

Vías de tramitación. Las solicitudes de cooperación podrán ir por las siguientes vías (siempre que estuvieran previstas en el ordenamiento jurídico de ambos Estados):

a) Por la vía consular o diplomática.

b) A través de las respectivas autoridades centrales.

c) Directamente entre los órganos jurisdiccionales.

d) Por conducto notarial, si ello es compatible con la naturaleza del acto de cooperación.

Tramitación de las solicitudes.

– El art 10 determina sus requisitos, que comprobará la autoridad central.

– El art. 11 se refiere al idioma, remitiendo, en cuanto a la traducción al art. 144 LEC.

– Los arts. 12  y 13 dan apuntes sobre el procedimiento.

– El art. 14 regula los motivos de denegación.

Cónsules.  Es posible ejecución de diligencias procesales ordenadas por autoridades judiciales españolas por funcionarios diplomáticos y consulares españoles, siempre que no impliquen coacción, la ley española no requiera de modo inexcusable la presencia de autoridad judicial, hayan de realizarse en la demarcación consular y a ello no se oponga la legislación del Estado receptor.

Notificaciones judiciales. Arts. 20 al 27.

– Se aplica la regulación a los requisitos especiales aplicables a los actos de notificación y traslado de documentos judiciales que deban ser remitidos desde España a un Estado extranjero o desde un Estado extranjero a España, sin perjuicio de las diversas vías de comunicación del artículo 9.

– Los órganos jurisdiccionales españoles podrán acudir a la autoridad central española (Ministerio de Justicia), o dirigirse directamente a la autoridad competente del Estado requerido o, incluso usar el correo postal certificado con acuse de recibo, o equivalente, si no se opone la legislación del Estado de destino.

– Para los órganos jurisdiccionales extranjeros que quieran comunicar en España, se admiten los mismos medios y, de modo expreso, el correo certificado con acuse de recibo o equivalente.

– La fecha de notificación o traslado será la de efectiva realización conforme con el Derecho interno del Estado requerido o del lugar de la notificación y traslado.

– Los documentos deberán acompañarse de una traducción a la lengua oficial del Estado de destino o a una lengua que el destinatario entienda. Si la comunicación proviene de autoridades extranjeras y se dirige a un destinatario en España, los documentos deberán ir acompañados de una traducción al español, lengua autonómica o a una lengua que el destinatario entienda.

– Si el demandado no comparece, se suspenderá el procedimiento mientras no se acredite que el documento ha sido regularmente notificado. Transcurridos seis meses desde la fecha de envío del documento, la autoridad competente proveerá a instancia de parte interesada aun cuando no haya podido certificar que la notificación ha tenido lugar.

– Podrá pedirse al Estado requerido un certificado de que se ha realizado la  diligencia y la forma en que se ha llevado a cabo.

– Los emplazamientos, citaciones, requerimientos y cualesquiera otros actos de comunicación judicial dirigidos a Estados extranjeros se realizarán por vía diplomática a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Estas actuaciones no se regulan por la presente Ley.

Notificaciones extrajudiciales. Art. 28.

– Los documentos autorizados o expedidos por notario, autoridad o funcionario competente podrán ser objeto de traslado o notificación aplicando las reglas vistas sobre notificaciones judiciales que le sean aplicables atendiendo a su especial naturaleza.

– Los documentos extrajudiciales podrán ser remitidos a notario, autoridad o funcionario público a través de la autoridad central (Ministerio de Justicia) o de forma directa.

– Se indica la información mínima de la solicitud (datos del documento, del destinatario, la pretensión notificada y consecuencias, en su caso, de su incumplimiento y plazo, en su caso.

Pruebas. Arts. 29 al 32.

Estos arts se aplican a la práctica y obtención de pruebas en el extranjero para que surtan efecto en un procedimiento judicial en España, o en España para que surtan efecto en un proceso extranjero.

– El art. 30 especifica el contenido de la solicitud, desarrollando el 31 cómo han de describirse las diligencias de obtención de prueba.

– Y el 32 trata de la práctica en España de la prueba solicitada por una autoridad extranjera. Ha de respetar nuestras garantías y practicarse conforme a la normativa procesal española.

Prueba del Derecho extranjero. Art. 33.

– Hay remisión a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia.

Recordemos que el art. 36.2 del Reglamento Hipotecario dispone  que “la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles. El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente.” Ver, de todos modos, la nueva posibilidad prevista en el art. 35 sobre solicitud e información.

– La valoración de esa prueba por los órganos jurisdiccionales españoles, para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero, se hará según las reglas de la sana crítica, sin que ningún informe o dictamen les vincule.

– Excepcionalmente, si no ha sido posible acreditarlo, podrá aplicarse el Derecho español, en evitación así de una denegación de justicia.

Información del derecho extranjero. Art. 34

– Es una regulación subsidiaria, en defecto de norma convencional o europea o tratado y no garantiza la respuesta

Peticionaros: los órganos judiciales, y los notarios y registradores

– Destinatario: oficio a la autoridad central española (Ministerio de Justicia)

– La autoridad central hará llegar las solicitudes a las autoridades competentes del Estado requerido.

– Cuando se solicite un elemento probatorio que suponga un coste, el mismo será a cargo de la parte solicitante. En este caso podrá ser solicitada provisión de fondos.

– Para solicitudes de información sobre Derecho español se aplican unas reglas parecidas, pudiendo contestar directamente la autoridad central española o transmitirla a otros organismos públicos o privados. Si hay coste, será a cargo de la autoridad requirente, pudiendo solicitarse provisión de fondos.

Litispendencia internacional. Arts 37 al 40.

– Una consecuencia directa de la existencia de procesos paralelos en distintos Estados es la posibilidad de que se dicten resoluciones contradictorias.

– Afronta la materia el nuevo Reglamento (UE) n.º 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Lo dispuesto en esta ley se aplicará a terceros países y en lo que no entre en contradicción con el Reglamento.

– El art. 39 regula la excepción de litispendencia, que es potestativa y se aceptará atendiendo fundamentalmente a si el órgano extranjero está conociendo en virtud de un foro razonable, a si la resolución es susceptible de reconocimiento en España y a un concepto ambiguo, que trata de aclarar el Reglamento, si la suspensión del procedimiento abierto en España es necesaria en aras de la buena administración de justicia.

– El art 40 regula las demandas conexas, es decir, las vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones inconciliables.

Reconocimiento de resoluciones judiciales. Arts. 41 y ss.

– Las resoluciones judiciales extranjeras pueden ser reconocidas y ejecutadas. Los documentos públicos extranjeros, sólo ejecutados.

– Se reconocerán en España las resoluciones extranjeras que cumplan con los requisitos previstos en las disposiciones de este título (arts. 41 y ss).

En ningún caso la resolución extranjera podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo, pero cabe reconocimiento  parcial para uno o varios de sus pronunciamientos.

– Ámbito: las resoluciones firmes recaídas en un procedimiento contencioso y las definitivas adoptadas en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Incluye las dictadas en procedimientos derivados de acciones colectivas, con mayores exigencias para reconocer la competencia del juez que las dictó. No las medidas cautelares y provisionales, salvo excepciones.

– Se denomina exequátur al procedimiento para declarar a título principal el reconocimiento de una resolución judicial extranjera y, en su caso, para autorizar su ejecución. También se utilizará para declarar que una resolución extranjera no es susceptible de reconocimiento en España, por las causas del art. 46.

– Como regla principal de competencia, se determina que el juez competente es el de Primera Instancia del domicilio de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecución, o de la persona a quien se refieren los efectos de la resolución judicial extranjera. Puede plantearse también como cuestión incidental, pero con efectos sólo para ese proceso.

– Se regula el proceso en el art. 54 y los recursos en el 55.

– Las causas de denegación (art. 46) son muy importantes también para la actuación previa del Registrador como veremos. Las recogemos:

a) Cuando fueran contrarias al orden público.

b) Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes. Si la resolución se hubiera dictado en rebeldía, se entiende que concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse.

c) Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o, respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable. Se presumirá la existencia de una conexión razonable con el litigio cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios similares a los previstos en la legislación española.

d) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España.

e) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado, cuando esta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su reconocimiento en España.

f) Cuando existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.

– En virtud del reconocimiento la resolución extranjera podrá producir en España los mismos efectos que en el Estado de origen.

– Si una resolución contiene una medida que es desconocida en el ordenamiento jurídico español, se adaptará a una medida conocida que tenga efectos equivalentes.

Ejecución de resoluciones judiciales

– Las resoluciones judiciales extranjeras que tengan fuerza ejecutiva en el Estado de origen serán ejecutables en España una vez se haya obtenido el exequátur.

– El procedimiento de ejecución en España de las resoluciones extranjeras se regirá por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incluyendo la caducidad de la acción ejecutiva.

– Lo anterior se aplica a las transacciones judicial es extranjeras que hayan sido reconocidas.

Ha de tenerse en cuenta también el artículo 11 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que permite, por ejemplo, la anotación preventiva de resoluciones sin exeqátur y dispone también que el mismo régimen de las resoluciones judiciales será aplicable a las resoluciones pronunciadas por autoridades no pertenecientes a órganos judiciales extranjeros en materia de jurisdicción voluntaria cuya competencia corresponda, según esta Ley, al conocimiento de órganos judiciales.

Ejecución de documentos públicos extranjeros. Art. 56

Para los documentos públicos extrajudiciales –frente a lo que ocurre con los judiciales- la ley no considera preciso un previo procedimiento de reconocimiento.

Para ejecutar los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras, serán necesarios varios requisitos:

a) han de ser ejecutables en su país de origen

b) no deben de resultar contrarios al orden público

c) deberán tener al menos la misma o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas.

Los notarios y funcionarios públicos españoles (no se nombra aquí expresamente a los registradores, pero sí más adelante en un artículo similar), cuando sea necesario para la correcta ejecución de estos documentos, podrán adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares. Esta adecuación es impugnable directamente ante un órgano jurisdiccional.

Inscripción en Registros públicos. Arts 58 a 61.

La Ley dedica su último capítulo a esta materia declarando meridianamente que se aplicarán siempre las normas del Derecho español al procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales.

A) Inscripción de resoluciones judiciales extranjeras.

– No se regula ningún procedimiento especial, ni para Propiedad, ni para Mercantil, ni para Bienes Muebles, pero sí una fase previa extraordinaria.

– Resoluciones inscribibles:

— resoluciones judiciales firmes por no admitir recurso con arreglo a su legislación,

— resoluciones de jurisdicción voluntaria definitivas por no admitir recurso ídem,

— resoluciones no firmes o definitivas (solo anotación preventiva).

– Actuación previa a la calificación.

a) El registrador verificará en lo que se llama reconocimiento incidental:

— la regularidad y la autenticidad formal de los documentos presentados

— y la inexistencia de las causas de denegación de reconocimiento previstas en el capítulo II del presente título

Puede observarse que, mientras que la verificación de la regularidad y autenticidad formal es una tarea ordinaria de calificación (salvo que se dé a la palabra regularidad una acepción muy amplia), en cambio, valorar la “la inexistencia de las causas de denegación de reconocimiento” es una labor más propiamente judicial  y que puede exigir manejar, en todo caso, una importante documentación e informes que han de aportarse. Por ejemplo:

– ¿Cómo averiguar si la resolución se ha dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes?

– ¿Cómo saber si, en caso de rebeldía, el demandado recibió regularmente la cédula de emplazamiento y con tiempo para defenderse?

– ¿Cómo averiguar el hecho negativo de la inexistencia de una resolución inconciliable dictada en España o en otro Estado?

– ¿Cómo conocer que no hay un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero?

Para que el Registrador pueda hacer todas esas averiguaciones, necesariamente deberá aportarse cuantiosa documentación, propia del exequátur que se trata de evitar, con sus debidas traducciones, y, en muchos casos, acreditando la normativa del país de origen.

Si no consigue esta documentación, parece razonable entender que no va a poder seguir adelante.  Aunque pudiera pensarse que, de la prueba de hechos negativos se podría prescindir por la posible intervención de la parte perjudicada, hay que tener en cuenta que la decisión ha de tomarla antes de la notificación a la misma

Veremos la práctica, pero es de presumir que esta vía procelosa no tenga mucho recorrido a la hora de evitar el exequátur al que siempre puede acudir el interesado.

b) Notificará su decisión –no se distingue entre positiva y negativa-:

– al presentante y a la parte frente a la que se pretende hacer valer la resolución extranjera

–  en el domicilio que conste en el Registro o en la resolución presentada (se entiende que a la parte)

– por correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado

– tienen veinte días para oponerse a la decisión (se supone que hábiles, tanto se aplique la LEC, como la Ley Hipotecaria).

C) Suspenderá en dos casos: cuando no hubiere podido practicarse la notificación en los domicilios indicados y, en todo caso, cuando el registrador cuando adoptare una decisión contraria al reconocimiento incidental.

– Se dice que “suspenderá la inscripción”, pero realmente la suspensión es previa a la calificación. No ha habido realmente calificación al uso de lo que se entiende con ella, por lo que no parece que exista recurso gubernativo ni calificación sustitutoria frente a esa decisión, salvo que se admita por analogía con el caso del art. 255 LH donde tampoco hay propiamente calificación. La vía del interesado sería obtener el exequátur, si bien hay que tener en cuenta el art. 11 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que permite la anotación preventiva sin exequátur..

D) En caso de suspensión, remitirá a las partes al juez que haya de entender del procedimiento de reconocimiento a título principal

E) Extenderá anotación de suspensión del asiento solicitado a instancia del presentante.

El interesado siempre puede acudir previamente al reconocimiento principal de la resolución –exequátur-, para después pretender la inscripción, la cual se practicará según las reglas generales de la legislación registral en relación a resoluciones judiciales españolas.

B) Inscripción de documentos públicos extrajudiciales extranjeros.

No hay aquí fase previa, porque, como vimos, no es preciso el reconocimiento de estos documentos.

Para inscribirlos se exigen tres requisitos:

– Que cumplan con los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable.

Habrá, pues, que acudir a las normas de conflicto de derecho internacional privado para determinar esa ley aplicable, tanto en cuanto a diversos aspectos del fondo como a la forma.

– Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate.

En la práctica la mayor problemática procederá sin duda de valorar el rol que cumple un notario extranjero, sobre todo no latino: identificación de las partes, valoración de capacidad (facultades mentales), capacidad jurídica, control de apoderamientos, asesoramiento, cumplimiento de obligaciones con el fisco y de blanqueo…). La práctica irá determinando hasta dónde se podrá ahondar en esa equivalencia de funciones. En todo caso, aumenta la responsabilidad del registrador, especialmente cara al fisco y a prevención de blanqueo, porque es muy fácil que, al respecto, pueda fallar una pata de la seguridad jurídica preventiva.

Se observa también que no se exige la reciprocidad con lo que seguirá dándose, por ejemplo, el sinsentido de que se puedan inscribir en España escrituras autorizadas por notario alemán y no se puedan inscribir en Alemania escrituras autorizadas por un notario español.

– Que surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. Por ejemplo, si un título carece de eficacia ejecutiva en su país de origen no se puede pretender que la tenga en España.

C) Adaptación de derechos. Es norma común a la inscripción de documentos judiciales y extrajudiciales que, cuando la resolución o el documento público extranjero ordene medidas o incorpore derechos que resulten desconocidos en Derecho español, el registrador procederá a su adaptación, en lo posible, a una medida o derecho previstos o conocidos en el ordenamiento jurídico español que tengan efectos equivalentes y persigan una finalidad e intereses similares, si bien tal adaptación no tendrá más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado de origen.

Antes de la inscripción, el registrador comunicará al titular del derecho o medida de que se trate la adaptación a realizar.

– Cualquier interesado podrá impugnar la adaptación directamente ante un órgano jurisdiccional.

Disposiciones finales:

1ª.- Ley Hipotecaria.

Vuelve a modificarse el artículo 14.1 de la Ley Hipotecaria, tras sólo 28 días de entrar en vigor la anterior versión inserta en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (en negrita lo añadido):

«El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012.»

Este capítulo –arts 62 al 73- regula, entre otras materias, la creación del certificado sucesorio europeo, su finalidad, la competencia para expedirlo, contenido, expedición, efectos o copias. El certificado surtirá sus efectos en todos los Estados miembros sin necesidad de ningún procedimiento especial. Y dice expresamente en el art. 69.5 que “el certificado será un título válido para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1, apartado 2, letras k) y l).” Estos apartados excluyen del ámbito de aplicación del Reglamento:

k) la naturaleza de los derechos reales, y

l) cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo.

2ª. Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se adapta a normativa comunitaria (ojo, porque trastoca el orden de las disposiciones finales LEC, a partir de la 25ª):

Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil,

– al Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones «mortis causa»

– y a la creación de un certificado sucesorio europeo,

3ª. Ley de Mediación. 

Afecta al art. 27, regulador de la ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos.

Remite a esta ley en cuanto a su reconocimiento y ejecución, sin perjuicio de lo que dispongan la normativa de la Unión Europea y los convenios internacionales

– Un acuerdo de mediación que no haya sido declarado ejecutable por una autoridad extranjera sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por notario español a solicitud de las partes, o de una de ellas con el consentimiento expreso de las demás.

– Para ejecutarlo, no ha de resultar contrario al orden público español.»

4ª.- Ley de la Acción y del Servicio Exterior del Estado.

Afecta a la D. Ad. 16ª, dedicada a traducciones e interpretaciones de carácter oficial para reconocer también el carácter oficial de las traducciones de documentos públicos extranjeros hechas o asumidas por las representaciones de España en el exterior o las hechas por representaciones extranjeras en España de documentos públicos de su propio Estado.

De la lectura de las disposiciones transitorias se deduce que esta ley no tiene efectos retroactivos expresos.

La disposición derogatoria deroga los más que centenarios artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que regulaban la eficacia en España de sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales extranjeros.

Entra en vigor el 20 de agosto de 2015

 Ver reseña en Futuras Normas.

Ir al archivo especial.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEMARCACIÓN REGISTRAL CATALUÑA. 

Conflicto positivo de competencia n.º 3647-2015, contra los artículos 1, 2, 3, y Disposiciones Adicionales Primera, Segunda y Tercera, Transitoria y Finales Primera, Segunda, Tercera y Cuarta, del Decreto de la Generalidad de Cataluña 69/2015, de 5 de mayo, por el que se modifica la demarcación de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de Cataluña.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el conflicto positivo de competencia, promovido por el Gobierno de la Nación, contra los artículos 1, 2, 3, y Disposiciones Adicionales Primera, Segunda y Tercera, Transitoria y Finales Primera, Segunda, Tercera y Cuarta, del Decreto de la Generalidad de Cataluña 69/2015, de 5 de mayo, por el que se modifica la demarcación de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de Cataluña. El Gobierno ha invocado el artículo 161.2 de la Constitución, lo que produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados, desde la fecha de interposición del conflicto -22 de junio de 2015- durante un máximo de cinco meses. El plazo concluye el 22 de noviembre de 2015.

Ver resumen del Decreto.

El Auto de 3 de noviembre de 2015 mantiene parcialmente la suspensión:

a) Declarar la desaparición sobrevenida del objeto del incidente sobre el mantenimiento o levantamiento de la suspensión de la disposición final cuarta del Decreto de la Generalitat de Cataluña 69/2015, de 5 de Mayo, por el que se modifica la demarcación de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de Cataluña.

b) Mantener la suspensión de los arts. 1, 2 y 3 y del segundo párrafo de la disposición adicional primera, de las disposiciones adicionales segunda y tercera, de la disposición transitoria y de la disposición final segunda, salvo su primer inciso, del Decreto de la Generalitat de Cataluña 69/2015, de 5 de Mayo, por el que se modifica la demarcación de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de Cataluña. 14

c) Levantar la suspensión del primer párrafo de la disposición adicional primera, de la disposición final primera, del inciso inicial de la disposición final segunda (“Se autoriza al consejero o consejera competente en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles a dictar las normas que sean necesarias para interpretar y ejecutar este Decreto”) y de la disposición final tercera del Decreto de la Generalitat de Cataluña 69/2015, de 5 de Mayo, por el que se modifica la demarcación de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de Cataluña.

Transcribimos los textos que ya no están suspendidos:

Disposición adicional primera. Instalación de oficinas de atención al usuario,

Por razones de servicio público, el consejero o consejera competente en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles podrá acordar, a propuesta de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, que el registrador o los registradores en división personal instalen, en el término municipal que se señale, una oficina abierta al público, donde las personas usuarias puedan presentar y retirar toda clase de documentos y solicitudes, obtener publicidad formal y efectuar todas las otras operaciones propias de la oficina principal del registro de la propiedad, con el que estará telemáticamente conectada en la forma que determine la Dirección General mencionada.  (…)

Disposición final primera Agrupaciones personales

Se autoriza la creación de registros de la propiedad y mercantiles en régimen de división personal cuando sea necesaria o conveniente para la prestación del servicio público registral. A este efecto, por una orden del consejero o consejera competente en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles se determinarán las localidades y registros que tengan que agruparse en régimen de división personal, atendiendo al volumen de la documentación o a otras circunstancias de la prestación del servicio registral que aconsejen la agrupación.

De la misma manera, dos o más registradores de una misma localidad podrán solicitar voluntariamente la agrupación de sus registros, siempre que los distritos hipotecarios sean limítrofes y justifiquen la utilidad de la agrupación, mediante la aportación de la documentación y los datos que estime procedentes la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, y así se apruebe por una orden del consejero o consejera competente en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles.

Disposición final segunda Autorizaciones

1. Se autoriza al consejero o consejera competente en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles a dictar las normas que sean necesarias para interpretar y ejecutar este Decreto  (…)

Disposición final tercera Revisión de la demarcación registral

1. El Departamento de Justicia, a través de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, elaborará, en el plazo máximo de cinco años a partir de la entrada en vigor de esta norma, los estudios necesarios para modificar la demarcación registral de Cataluña, en los supuestos y condiciones previstos en el artículo 275 de la Ley hipotecaria aprobada por el Decreto de 8 de febrero de 1947 y el artículo 19 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en coordinación con la Dirección General de los Registros y del Notariado.

2. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas pedirá a los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles demarcados en Cataluña las estadísticas y encuestas necesarias a efectos de confeccionar, en el plazo indicado, los estudios a que se refiere el apartado precedente.

Disposición final cuarta Entrada en vigor

Este Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.

Ver Auto. Ver Nota de Prensa.

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RACIONALIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO. Recurso de inconstitucionalidad n.º 3447-2015, contra los artículos 23, 25, 26, 30.Tres.8.a), 30.Cuatro, 30.Siete y la Disposición Transitoria Octava y, por su conexión con estos preceptos, los artículos 30.Uno, en su inciso “por conducto de la BDNS”, 30.Seis y 30.Nueve de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa.

Afecta entre otros contenidos a notificaciones en procedimientos administrativos, tributarios y catastrales.

Está promovido por el Gobierno de Cataluña,

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TASAS JUDICIALES. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 2887-2015, en relación con los artículos 2 e), 7.1, 7.3 y 8.2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, por posible vulneración de los artículos 14 y 24.1 de la CE.

Se debate, entre otros contenidos, el que forme parte del hecho imponible: e) La interposición de recursos de apelación contra sentencias y de casación en el orden civil y contencioso-administrativo. También la cuota.

Ha sido planteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha

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CATALUÑA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 1442-2015, contra los artículos 1 a 9, 26 y 29 a 38 de la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2014, de 4 de diciembre, de acción exterior y de relaciones con la Unión Europea.

Se levanta parcialmente la suspensión.

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DISPOSICIONES AUTONÓMICAS 

PAÍS VASCO. Vivienda Ley 3/2015, de 18 de junio, de vivienda.

Destacamos las siguientes novedades:

1) Se procede a la creación del Patrimonio Público de Suelo de la Comunidad Autónoma del País Vasco. En relación con él, se propone que los inmuebles que formen parte del Patrimonio Público de Suelo se mantengan, con carácter general, bajo titularidad pública y las viviendas resultantes se destinen preferentemente al alquiler.

2) Se desarrolla el régimen jurídico propio de las viviendas y locales protegidos y de los alojamientos dotacionales. Se definen como intervenciones protegidas residenciales las denominadas viviendas de protección social (desapareciendo la diferencia entre protección de régimen especial y de régimen general), las viviendas tasadas (municipales o autonómicas) y los alojamientos dotacionales. Los locales comerciales podrán ser objeto de calificación, especialmente en ámbitos de regeneración urbana.

3) Se introducen novedades en lo relativo a la rehabilitación de edificios y regeneración de áreas urbanas, entre otras en lo relativo a:

  • el proceso de equitativa distribución de cargas y beneficios en el seno de la propiedad horizontal;
  • la ocupación o venta forzosa en procesos de rehabilitación o regeneración urbana;
  • la autorización de ocupación de suelos públicos para mejorar la accesibilidad o habitabilidad;
  • las medidas necesarias para garantizar la posibilidad de intervenir en la mejora de la envolvente de las edificaciones;
  • la división de viviendas existentes; y
  • materia de eficiencia energética.

Se regulan las fianzas en materia de arrendamientos urbanos.

Se establecen previsiones de los supuestos en los que la desocupación, la sobreocupación o las insuficiencias concurrentes en una vivienda la hacen inadecuada para la función social a la que viene ordenada.

Se incorporan en este sentido una serie de medios de intervención vinculados al derecho a la vivienda, como son:

  • la expropiación, incluyendo la expropiación temporal del uso;
  • la declaración de interés social y urgencia de la cobertura de la necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria;
  • los derechos de tanteo y retracto;
  • la sustitución forzosa; y
  • y el desahucio administrativo, además de multas coercitivas.

Destacar el canon de las viviendas desocupadas ( importe inicial de 10 euros por metro cuadrado útil/año) y la creación del Registro de Viviendas Desocupadas.

Entre las disposiciones adicionales, destacar la regulación de la intermediación en la prestación de los servicios inmobiliarios y a la incorporación del régimen de autopromoción por cooperativas.

Entrará en vigor el 26 de septiembre de 2015. (GGB)

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PAÍS VASCO.  Protección del suelo Ley 4/2015, de 25 de junio, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo.

Destacamos los siguientes puntos:

El texto de la norma establece además, para emplazamientos que han soportado actividades de deposición de residuos, limitaciones para el uso de vivienda.

Se configura la protección del suelo como un deber básico de las personas físicas o jurídicas poseedoras y propietarias de los suelos cuyo cumplimiento se materializa a través de las obligaciones que la ley contempla.

Se mantiene la obligación de remisión al órgano ambiental de la Comunidad Autónoma de informes periódicos en relación con los suelos que soporten instalaciones o actividades potencialmente contaminantes del suelo que se enumeran en el anexo II de la ley, la adopción de medidas preventivas y de defensa destinadas a evitar la presencia de sustancias contaminantes en el suelo o minimizar sus efectos y la implantación de medidas de recuperación y de control y seguimiento por las personas físicas o jurídicas poseedoras del suelo con el fin de obtener datos de la evolución de su calidad o de los medios afectados por la contaminación o alteración de éste.

En relación con los informes de situación de suelos, debe indicarse que la periodicidad de dichos informes exigida a las actividades sujetas a dicha regulación se cifra en 5 años.

Registralmente, se prevé la denegación de la inscripción de los títulos de adquisición o cualquier otro acto de transmisión de derechos sobre estos suelos cuando no se acredite debidamente la existencia de la notificación al adquirente relativa a las actividades potencialmente contaminantes llevadas a cabo sobre los suelos.

Se regulan los supuestos de declaración de la calidad del suelo y de declaración de aptitud de uso, y fija aquellos casos en los que no será necesario dar inicio a ninguno de los procedimientos regulados en la norma.

Se recogen las cuestiones generales relativas a los procedimientos administrativos en materia de calidad del suelo, respecto de lo cual se prevé un desarrollo reglamentario.

Se atribuye la responsabilidad de descontaminar, en primer lugar, a quienes sean causantes de la contaminación del suelo, que cuando sean varias responderán de esta obligación de forma solidaria. Subsidiariamente, esta obligación corresponderá, por este orden, a las personas propietarias de los suelos y a sus poseedoras.

La disposición final primera establece tasas por la prestación de servicios en materia de prevención y corrección de la contaminación del suelo.

Entró en vigor el 3 de julio de 2015 (GGB)

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PAÍS VASCO. Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

Son seis los capítulos en los que se articula esta ley.

Destacar:

1) Los pactos en previsión de ruptura de la convivencia y del convenio regulador. Se desarrolla asimismo el convenio regulador.

2) Se regula la mediación familiar.

3) Se determinan las medidas que el juez deberá adoptar en caso de que no exista acuerdo entre los miembros de la pareja, así como los criterios que deberá seguir.

Se remarca que en caso de no acuerdo, y siempre a solicitud de parte, el juez otorgará la custodia compartida salvo cuando sea contrario al interés del menor, y siempre atendiendo a los requisitos establecidos en esta ley.

4) Se determina el uso que se dará al hogar familiar y al ajuar doméstico.

Entrará en vigor el 10 de octubre de 2015 (GGB).

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SECCIÓN 2ª:
Nuevas Oposiciones a Registros

Orden JUS/1477/2015, de 15 de julio, por la que se convocan oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

La convocatoria está regulada fundamentalmente por los artículos 277 de la Ley Hipotecaria y 504 de su Reglamento y se desarrollará de acuerdo con las siguientes bases:

Primera.  Se fija en 50 el número de plazas a cubrir, reservándose cinco de ellas para las personas con discapacidad. Por tanto, 45 para el turno libre y 5 para personas con discapacidad, sin que pueda haber acumulación en caso de no cubrirse todas las del turno especial.

Para los aspirantes con discapacidad que lo soliciten, se establecerán las adaptaciones de tiempo y medios necesarios para la realización de las pruebas, previa solicitud con informe técnico.

Segunda. Requisitos para participar en la oposición.

El aspirante ha de ser español, mayor de edad y poseer el título de Licenciado en Derecho o Graduado en Derecho.

Los aspirantes con titulaciones obtenidas en el extranjero deberán acreditar que están en posesión de la correspondiente convalidación o de la credencial que acredite, en su caso, la homologación, salvo profesiones reguladas, al amparo de las Disposiciones de Derecho Comunitario.

No puede estar comprendido en ninguna de las causas de incapacidad del artículo 280 de la Ley Hipotecaria y no haber sido separado del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas por resolución firme dictada como consecuencia de expediente disciplinario.

Tercera. Programa. El programa que regirá los dos primeros ejercicios de la oposición será el aprobado por Resolución de 10 de abril de 1996, con modificaciones del 2002 y correcciones de errores posteriores. Ver programa. En consecuencia, a esta Oposición no se le aplicará el nuevo programa que actualmente se está gestando.

Cuarta. Solicitudes.

Deberá rellenarse el modelo 790, accesible en esta dirección: administracion.gob.es/PAG/modelo790

Puede hacerse la presentación telemáticamente en administracion.gob.es/PAG/ips y de modo presencial en el Registro General del Ministerio de Justicia (calle Bolsa, 8. 28071 Madrid), en los Registros Auxiliares del Ministerio de Justicia o en los lugares establecidos en el artículo 38.4 LRJAAPPyPAC. 

El plazo preclusivo es de treinta días hábiles a contar desde el 23 de julio de 2015. La no presentación de ésta en tiempo y forma supondrá la exclusión.

Ha de pagarse una tasa de derechos de examen de 29,89 euros en cualquier banco, caja de ahorros o cooperativa de crédito de las que actúan como entidades colaboradoras en la recaudación tributaria. Si se opta por la presentación telemática, la constancia del correcto pago de las tasas estará avalado por el Número de Referencia Completo (NRC) emitido por la AEAT que figurará en el justificante de registro.

La falta de justificación de abono de los derechos de examen o de encontrarse exento determinará la exclusión de la lista de admitidos a la oposición. En ningún caso la presentación y pago de los derechos de examen supondrá la sustitución del trámite de presentación, en tiempo y forma, de la solicitud.

Quinta. Admisión de aspirantes.

Una resolución, que se publicará en el BOE, aprobará las listas provisionales de admitidos y de excluidos.

Tras el plazo de recursos, otra resolución, que también saldrá en el BOE, aprobará las listas definitivas e indicará lugar y fecha para el sorteo previsto en el artículo 505 del Reglamento Hipotecario.

Sexta. Tribunal. El Tribunal calificador estará compuesto por los miembros que establece el artículo 505 del Reglamento Hipotecario y su nombramiento se realizará por Orden del Ministerio de Justicia, a propuesta de la DGRN, con presencia equilibrada entre hombres y mujeres.

Séptima. Lugar. Las oposiciones se celebrarán en Madrid en la sede de los Registros de la Propiedad de Madrid, calle Alcalá 540, entrada por calle Cronos, 28027 Madrid.

Octava. Proceso selectivo.

Los ejercicios de la oposición y la forma de calificación se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 506 del Reglamento Hipotecario.

Los opositores admitidos por el turno de personas con discapacidad serán llamados siempre cuando concluya el turno ordinario

Novena. Comienzo de los ejercicios. La fecha límite es el 22 de marzo de 2016.

La presente convocatoria y cuantos actos administrativos se deriven de ella y de las actuaciones del Tribunal, podrán ser impugnados en los casos y en la forma establecidos en la Ley RJAPyPAC.

Ver sorteo.

Ver Tribunal

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Concurso de méritos Adscritos DGRN

Orden JUS/1510/2015, de 17 de julio, por la que se convoca concurso de méritos para proveer plazas vacantes de Notarios y Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles adscritos a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Salen a concurso cuatro plazas –dos de Notario y dos de Registrador- de las diez existentes servidas por Notarios y Registradores, dependientes directamente del Director General.

Tras diversas vicisitudes judiciales que se explican en la Exposición de Motivos, el régimen actual está formado por las siguientes disposiciones:

– El art. 127 de la La Ley 13/1996, de 30 de diciembre.

Real Decreto 1786/1997, de 1 de diciembre, sobre el régimen jurídico de los Notarios y Registradores adscritos a la DGRN. Su art. 4 regula el proceso de concurso.

Uno de los temas más controvertidos es el de si los adscritos tienen derecho de asimilación respecto al otro cuerpo. La E. de M. recuerda que el TSJMadrid sólo lo reconoció a los adscritos que consolidaron la situación pero no a los que accedan a dicha situación por futuras convocatorias.

Ver Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2012, sobre el carácter indefinido del  nombramiento y la asimilación.

Participantes. Podrán hacerlo los Notarios y los Registradores que lleven más de cinco años de servicios efectivos en su respectivo Cuerpo cuando formalicen la solicitud. Si ostentan cargos corporativos, deberán optar, de ser elegidos.

Solicitudes. El plazo concluyó el 27 de agosto de 2015.

Méritos a valorar.

a) Pertenecer al extinguido Cuerpo Especial Facultativo de la DGRN o haber sido designado Notario o Registrador adscrito a la DGRN.

b) La prestación de servicios duraderos u ocasionales a la DGRN.

c) Ser Notario y Registrador.

d) Entre los Notarios, la categoría respectiva o la antigüedad en la carrera ganada por oposición.

e) La antigüedad en el Cuerpo de pertenencia.

f) Haber sido acreditado en alguna de las categorías docentes universitarias aplicables a las Universidades Españolas, o tener la condición de profesor asociado o colaborador en las mismas, en las áreas de conocimiento jurídico vinculadas o relacionadas con la DGRN.

g) Estar en posesión del Título de Doctor en Derecho, o de otros Títulos de Master o equivalentes que permitan el acceso al Título de Doctor en Derecho, o disponer de otros méritos académicos.

h) Estar en posesión de otras titulaciones universitarias.

i) Haber realizado publicaciones relativas a estudios jurídicos vinculadas o relacionadas con las competencias de la DGRN que gocen de calidad científica acreditada por su valor y contenido.

La Comisión de Valoración aplicará al mérito a) cinco puntos y valorará los otros con un máximo de tres puntos cada uno.

El presente concurso se resolverá por Orden del Ministro de Justicia, antes del 28 de septiembre, y se motivará con referencia al cumplimiento de las normas reglamentarias y las bases de la convocatoria.

Régimen jurídico aplicable.

– Los Notarios y Registradores adscritos deberán estar en servicio activo y permanecer así en sus respectivos Cuerpos de procedencia.

Conservarán sus despachos, siendo aplicable, al efecto, el régimen de sustituciones previsto en el artículo 9 del Real Decreto 1786/1997, de 1 de diciembre

– Sus funciones se determinan en los artículos 12, 13 y 14 del Real Decreto 1786/1997.

– El régimen aplicable a su renuncia y cese, así como a su remoción, está en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1786/1997.

–  No existirá derecho de asimilación al otro Cuerpo distinto del de procedencia.

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 JUBILACIONES. 

Don José María Campos Calvo-Sotelo, registrador de la propiedad de Orihuela n.º 2.

Se dispone la jubilación voluntaria de la notaria de Sevilla doña María José Alonso Páramo. 

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Zaragoza, don Francisco Javier Hijas Fernández.

Se jubila al notario de Andújar, don Manuel Islán Molero.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Murcia, don Francisco Javier Clavel Escribano.

 

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES (BOE 19-05-2015) ^

S8. Competencia territorial del Juzgado para la ejecución hipotecaria. ^

Resolución de 1 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de diciembre de 2014, que ha devenido firme.

Revoca la R. 9 de mayo de 2014.  El Registrador estimó que no se había respetado la competencia del Juzgado correspondiente al término municipal donde radica la finca objeto del expediente (cfr. artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La DGRN confirmó su calificación. Ahora, el Juzgado revoca calificación y Resolución. La finca está situada en el municipio de Santa Cruz de Tenerife y el Juzgado pertenece al partido judicial de La Laguna.

S9. Cancelación de hipoteca unilateral aceptada tácitamente. ^

Resolución de 2 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de 22 de diciembre de 2014, que ha devenido firme.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa revoca la R. 17 de junio de 2013 que plantea dos cuestiones:

1ª.- La posible aceptación tácita por el acreedor de la hipoteca unilateral que se pretende cancelar. La DGRN rechaza la posibilidad de aceptación tácita o no inscrita, indicando que “el derecho a obtener la cancelación impetrada no puede ser objetado por la existencia de una supuesta aceptación tácita de la hipoteca constituida unilateralmente.”

 2ª.- Si el requerimiento efectuado por burofax cumple los requisitos legales: “En concreto, en el texto del escrito remitido se hace constar que «se comunica a Kutxa el otorgamiento de la hipoteca unilateral reseñada (y sus modificaciones) y se le requiere para su aceptación en el plazo de dos meses, transcurridos los cuales sin que conste en el Registro la aceptación por el acreedor, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó». Y por ello, estima el recurso revoca la calificación registral que no admitió la cancelación solicitada. 

La Resolución revocó la calificación registral. 

la sentencia, de fecha 30 de junio de 2014, dictada en autos de juicio verbal número 919/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián confirmó la Resolución.

Ahora, la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, revoca la sentencia de instancia, revoca la Resolución y da la razón a la Registradora que se negó a cancelar la hipoteca.

RESOLUCIONES

Durante este mes se han publicado DIECIOCHO RESOLUCIONES y DOS SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:

183. Negativa a emitir calificación sustitutoria por no presentar documentación en plazo.  ^

Resolución de 25 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Teguise a emitir una calificación sustitutoria.

Supuesto de hecho. Se pretende obtener calificación sustitutoria pero no se presenta en plazo toda la documentación (original o testimonio) que fue objeto de la calificación inicial.

Doctrina de la DGRN. Procede denegar la solicitud de calificación sustitutoria cuando quien la pretende no presenta en plazo la documentación previamente calificada por el Registrador sustituido. A tal fin, el interesado puede retirar del Registro los documentos presentados y calificados (Art. 6 RD 1039/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto).

Comentario. Trata la Resolución una serie de cuestiones de interés que se resumen seguidamente:

1. Recurso contra denegación de asiento de presentación: es doctrina de la DGRN que la denegación del asiento de presentación es una calificación similar a la que suspende o deniega la practica de una inscripción, y por ello recurrible de igual modo y por el mismo procedimiento previsto en los arts. 322 y ss LH.

Destaca la Resolución las diversas fases normativas por las que ha pasado esta materia: a) en la primera redacción del Reglamento Hipotecario, el artículo 416 estableció que, ante la negativa de extender el asiento de presentación, cabía recurso de queja ante el juez de la localidad. b) La Ley 24/2001 estableció en el artículo 329 de la Ley Hipotecaria que cabía interponer recurso de queja ante esta Dirección General, con alzada ante el juez de la capital de la provincia. c)  Este último precepto quedó derogado y dejado sin contenido por la Ley 24/2005, por lo que actualmente la cuestión carece de una regulación directa, laguna que ha sido colmada por la doctrina de la DGRN en la forma vista.

2 Calificación sustitutoria y denegación de asiento de presentación: consecuentemente con lo dicho, procede en tales casos la solicitud de calificación sustitutoria al ser aplicable el mismo régimen previsto para los casos de suspensión o denegación de una inscripción.

Conforme al art. 19 bis párrafo cuarto LH, procede la calificación sustitutoria en primer lugar, cuando el registrador no haya calificado dentro de plazo, en que lógicamente no cabe recurso contra una calificación no realizada, y en segundo lugar, cuando el interesado opte por el cuadro de sustituciones ante una calificación registral negativa.

3 Requisitos para la solicitud de la calificación sustitutoria:

Es requisito indispensable para emitir la calificación sustitutoria solicitada que el registrador sustituto reciba la misma documentación que ha sido previamente calificada por el registrador sustituido, y de ahí el derecho a retirar los documentos del registro donde estuvieran presentados. No es admisible la aportación de fotocopias. (JAR)

PDF (BOE-A-2015-7414 – 6 págs. – 179 KB)   Otros formatos

184. Embargo contra sociedad concursada, constando el concurso anotado sólo en el Registro Mercantil. ^

Resolución de 25 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Supuesto de hecho. Se presenta en el Registro de la propiedad mandamiento de embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social y el titular de la finca embargada se encuentra en concurso, según resulta de anotación practicada en el Registro mercantil. La providencia de apremio y la diligencia de embargo son posteriores a la fecha del auto que declaró el concurso.

¿Cabe practicar la anotación solicitada? NO.

Doctrina de la DGRN.

1. “… Tras la reforma operada por la Ley 38/2011, el artículo 84.1 de la Ley Concursal define «a sensu contrario» cuáles son o qué efectos tienen los créditos contra la masa (los que no sean créditos concursales o contra el deudor común)… En lo que ahora interesa, el artículo 84.4 establece que «las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el Juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento».

2. Una interpretación sistemática de los artículos 8, 9, 84 y 154 de la Ley Concursal conduce a afirmar que la consideración de un determinado crédito como crédito contra la masa, al efecto de obtener la anotación preventiva del embargo decretado como consecuencia de su impago, no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni menos aún puede entenderse apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto. Deberá ser el Juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la «vis atractiva» que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso y a la vista del informe que al efecto presenta la administración del concurso.

Comentario. Tras la declaración del concurso, los créditos contra el deudor pierden su individualidad y se integran en la llamada masa pasiva, sujeta a un régimen jurídico unitario  por razón e su destino, que es satisfacer las deudas del concursado. Lo mismo sucede con el activo patrimonial del deudor, o masa activa, que pasa a formar un conjunto unitario o patrimonio separado destinado a satisfacer los créditos contra el deudor o masa pasiva, y sujeto por ello a un régimen específico de administración y disposición que garantice su destino. Se excluyen de este tratamiento unitario los llamados créditos contra la masa, como también se excluye todo aquello que no forma parte del activo patrimonial del deudor.

Procesalmente, esta unidad de trato para el activo y pasivo se consigue extendiendo la competencia del Juez del concurso a todo lo relacionado con el mismo. Esta competencia universal o expansiva comprende, entre otras competencias, la calificación de los créditos, de modo que la consideración de un determinado crédito como crédito contra la masa o extraconcursal corresponde al Juez del concurso.

Muy esquemáticamente, cabe señalar las siguientes consecuencias de la declaración de concurso:

1. Declarado el concurso, todos los créditos existentes en ese momento contra el concursado y que no tengan la consideración de créditos contra la masa pasan a integrar la masa de acreedores o masa pasiva, sin otras excepciones que las establecidas en las leyes. (art. 49.1 y 84 LC).

2. Los créditos contra la masa tienen carácter extraconcursal, lo que significa que no han de ser comunicados, no sufren los efectos que la declaración de concurso produce para todos los créditos que pasan a integrar la masa pasiva y deben ser satisfechos de forma inmediata cuando vencen (URÍA). El at. 154 LC dice que “antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta”.

3. La masa pasiva queda sujeta a un solo procedimiento, el concursal, cuya competencia exclusiva y excluyente corresponde al Juez mercantil que conoce el concurso.

4. De este modo, la declaración de concurso incide en los procedimientos que los acreedores pretendan iniciar contra el deudor (art. 50 LC), también en lo juicios ya iniciados (arts. 51 y 51 bis) y sobre la ejecución de las sentencias que se hubieran pronunciado en los mismos (art. 53). (SÁNCHEZ CALERO): (i) Cualquier demanda que se quiera interponer contra el deudor desde la declaración del concurso y hasta su conclusión deberá formularse ante el Juez del concurso (art. 50 LC). (ii) Los juicios declarativos que se estén tramitando al tiempo de declararse el concurso continuarán sustanciándose ante el mismo Tribunal o se acumularán de oficio al concurso (art. 51 LC). En algunos casos, tras la declaración de concurso, se suspenden determinados juicios declarativos (art. 51 bis). (iii) Si la acción ejercitada fuera de orden penal, social o contencioso administrativo se emplazará a la administración concursal que tendrá la consideración de parte en defensa de la masa. (iv) Las sentencias firmes dictadas antes o después de la declaración del concurso vinculan al Juez del concurso, pero no podrá iniciarse su ejecución singular. El Juez del concurso les dará el tratamiento concursal que corresponda (art. 53 LC). (JAR)

 

185. Sentencia de divorcio que no aprueba la liquidación de bienes del matrimonio.   ^

 

Resolución de 26 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de El Rosario a inscribir un testimonio de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

Supuesto de hecho. En convenio regulador se adjudica a uno de los cónyuges una finca que había sido adquirida por mitad constante su matrimonio en régimen de separación de bienes. Este convenio fue aprobado judicialmente por la sentencia de divorcio, pero la aprobación judicial no se extendió a  la adjudicación de la citada finca.

¿Es título hábil el convenio para inscribir dicha adjudicación? NO.

Doctrina DGRN. El convenio regulador no constituye título inscribible de la adjudicación de la finca porque no ha sido homologado judicialmente en este punto. Reitera la DGRN su doctrina sobre la naturaleza de los convenios homologados judicialmente. En casos como el presente, lo que procede es el otorgamiento de la escritura pública correspondiente.

Comentario.

1. Los convenios reguladores aprobados judicialmente en el seno de un procedimiento de separación o divorcio tienen un contenido obligado y otro facultativo, pero en todo caso tienen un contenido típico, por lo que, cuando dicho contenido típico se excede, la forma documental resulta inapropiada para contener el acto o negocio jurídico de que se trate. En tales casos, aun a pesar de la homologación judicial, el convenio regulador es un negocio privado al que la homologación no le otorga el carácter público en cuanto al contenido que no le es propio.

Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2003, «la naturaleza de los convenios reguladores viene representada por constituir un efectivo negocio de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial que no elimina ni desplaza su naturaleza esencial de tipo contractual privada, ya que su elaboración dimana de la voluntad de los otorgantes que se expresa en el acto material de llevar a cabo la división y adjudicación del haber ganancial».

Según la Resolución de esta Dirección General de 1 de julio de 2014, relativa a la eficacia del convenio regulador, «es de tener en cuenta que el convenio privado entre las partes, en lo que no es su contenido típico, no queda elevado a público por el hecho de que el juez apruebe lo que constituye su contenido legal. Fuera de lo que constituye su objeto se siguen las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público, en la forma determinada por el ordenamiento jurídico y de acuerdo a los procedimientos legales específicamente previstos, lo que constituyen acuerdos privados (vid. Resolución de 26 de junio de 2013)».

2. Dentro del contenido típico/facultativo del convenio regulador se encuentra la liquidación de los bienes conyugales (contenido facultativo art 90 d CC). La DGRN ha interpretado ampliamente el alcance de dicha liquidación, admitiendo, por ejemplo,  la adjudicación de la vivienda familiar un cuando hubiera sido adquirido por mitad antes del matrimonio.

Sin embargo, esta interpretación amplia por razón de la vinculación familiar del bien no se extiende a supuestos en los que, como el presente, se adjudica a un cónyuge una finca sin que conste esa específica adscripción a la familia. 

En tales casos, la homologación judicial del convenio regulador no puede amparar un negocio extraño al contenido que le es propio, y de ahí la corrección de la actuación judicial al no homologar un negocio que por su naturaleza no es homóloga le en el seno de un procedimiento de separación o divorcio.

3. Todo el razonamiento se enmarca en el respeto al principio de legalidad y de seguridad jurídica propios de un Estado de derecho, que impone formas determinadas (que comportan el cumplimiento de determinados requisitos  y controles) para conseguir determinados efectos. Se trata de la forma como garantía, coadyuvante del principio de seguridad jurídica.

Esta exigencia de formas específicas extrajudiciales está justificada por los privilegiados efectos que producen las formas públicas en cuanto formas oficiales reconocidas por el Estado, como ocurre con los instrumentos públicos notariales y los asientos registrales, íntimamente relaciones entre si. Basta examinar el art. 3 LH y 17 LN, entre otros, para comprobar que las formas no son disponibles ni arbitrarias,  y que el funcionario competente debe de utilizar la forma que legalmente corresponda al acto o negocio jurídico de que se trate. (JAR)

186. Transformación de sociedad anónima en limitada.  ^

LA MANIFESTACIÓN DE QUE EL PATRIMONIO CUBRE EL CAPITAL SOCIAL DEBE SER CONGRUENTE CON EL CONTENIDO DEL BALANCE. Resolución de 26 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de transformación de una sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de transformación de sociedad anónima en limitada, adoptados en junta universal y por unanimidad, declarándose en la escritura que el patrimonio cubre el capital social quedando este íntegramente desembolsado.

El registrador considera que no es posible la inscripción pues, “la manifestación por sí sola no puede prevalecer sobre la efectiva situación patrimonial de la sociedad cuando del balance –reflejo de esa situación– cerrado el día 31 de diciembre de 2014 resulta que la situación contable arroja unos fondos propios (patrimonio neto) inferiores a la cifra del capital social. Siendo los fondos propios (173.642,71 euros) inferiores al capital asignado (260.109,16 euros) se están adjudicando a los socios participaciones con un valor nominal que carece de contrapartida patrimonial efectiva (artículos 4.2, 23, 56 de la Ley de Sociedades de Capital, 3 y siguientes de la Ley de Modificaciones Estructurales, 220 del Reglamento del Registro Mercantil) (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2012).

El notario en un fundamentado escrito recurre. Lo primero que manifiesta es que no debe mantenerse el criterio de la resolución de 9 de octubre de 2012.

El artículo 220 del RRM, que es el que exige la manifestación o declaración debatida, se basaba en el art. 92.2 de la Ley 2/1995 la cual ha sido derogada por la Ley 3/2009 de MESM. Continúa haciendo unos razonamientos, sobre la base del Plan General de Contabilidad, de que los activos se contabilizan por su valor de adquisición y no por su valor real y que al tratarse de una empresa en funcionamiento a la aportación de la misma deben aplicarse las mismas reglas que a las aportaciones no dinerarias a las sociedades limitadas. Por ello si el administrador ha manifestado, respondiendo de la veracidad de sus asertos, que el «patrimonio social» (que no el valor neto contable, que es otra cosa, aunque el registrador parezca confundir ambos conceptos) cubre el capital social” con esa manifestación debería ser suficiente para inscripción de la transformación.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para ella no existen razones para cambiar la doctrina de la resolución de 9 de octubre pues la transformación de una sociedad “entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social (artículo 3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles), lo que significa que se conserva el vínculo societario y se continúan todas las relaciones jurídicas con los terceros”.

Por ello el principio de integridad del capital social exige que «el patrimonio social cubre el capital» como todavía dispone, y dispone bien, el artículo 220.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil. Pero es que además, la propia Ley sobre modificaciones estructurales establece en su artículo 10.1 que el «acuerdo de transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma». Por tanto “hay que entender que si la sociedad anónima no tiene el patrimonio suficiente para la cobertura de capital social en la cifra establecida para la sociedad limitada que se constituye, la operación de transformación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea (reducción para compensar pérdidas, aportaciones de los socios imputables al neto, concesión de préstamos participativos por socios o por terceros, etc.). Esta prohibición constituye un incentivo de «regularización» patrimonial que se dicta en interés de terceros que no tienen en la transformación derecho alguno a oponerse a la misma. Por lo demás, en los casos en que el cumplimiento de la exigencia de efectiva cobertura patrimonial del capital social no resulte del balance aportado, por haberse producido modificaciones patrimoniales significativas con posterioridad al mismo, no puede estimarse suficiente la mera declaración del otorgante sino que, como se colige de lo establecido en el artículo 9.1.2.º, in fine, de la Ley 3/2009, deberá ser respaldada dicha manifestación por el informe que sobre tales modificaciones patrimoniales posteriores exige dicho precepto legal”.

Comentario: La DG, pese a que la vigente Ley 3/2009, no exige manifestación alguna sobre la efectividad del capital social en caso de transformación de anónima en limitada, sigue manteniendo la vigencia del citado art. 220.1.3º del RRM que exige dicha manifestación y la complementa con la lógica exigencia de que la misma sea congruente con el contenido del balance tenido en cuenta para la transformación. En definitiva se trata de proteger a los terceros, acreedores de la sociedad, pues si el patrimonio no cubre el capital social, estaría naciendo o constituyéndose una sociedad limitada cuyo capital social no está íntegramente desembolsado.

Lo que cabría plantear, como ya hicimos con la resolución de 9 de octubre, es que si dado que la vigente Ley 3/2009, no exige manifestación alguna en dicho sentido, si la misma no se hace en la escritura, pero del balance resulta que el patrimonio cubre el capital social, si la transformación sería inscribible sin más requisitos. Nos inclinamos por la respuesta positiva. Es decir lo importante para la DG es que del balance resulte que el patrimonio cubre el capital social, y ello prevalece sobre la manifestación del administrador, y si prevalece nos debe bastar con el balance del que resulte claramente que el patrimonio cubre el capital social. Además con ello se contribuye a la simplificación de los acuerdos sociales.

Lo que también habría que plantearse es de si en una futura reforma del RRM sería conveniente que manteniendo la obligatoriedad de la manifestación de que el patrimonio cubre el capital social, si la manifestación resulta contradicha por el contenido del balance aprobado para transformación, el administrador pudiera complementar esa manifestación en el sentido de que aunque del balance resulta lo contrario de lo que manifiesta, ello es debido a que dicho balance no refleja, por mor de las normas contables, el valor real de la sociedad pero que dicho valor es suficiente para cubrir el capital social y a estos efectos y como garantía de los acreedores, se hiciera constar la identidad de los socios y su participación en el capital social a efectos de su responsabilidad en caso de que la manifestación no respondiera a la realidad. Con ello se facilitarían estas transformaciones sin necesidad de hacer previos ajustes contables o societarios a base de aumentos o reducciones del capital social. (JAGV)

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187. Escritura de segregación de 1988 presentada ahora: prescripción infracción. ^

Resolución de 26 de mayo de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Elche nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y compraventa.

Hechos: En el año 1988, se formaliza una escritura de segregación y venta, que se presenta en el Registro de la Propiedad el 13 de noviembre de 2014, sin que figure en dicho documento autorización alguna para llevarla a cabo, la cual se califica negativamente por el Registro de la Propiedad, a la vista de la falta de licencia municipal para ejecutar la segregación referida.

No obstante, se aporta, con posterioridad, por el interesado una documentación complementaria del Ayuntamiento competente, en el que la Autoridad Municipal señala la innecesaridad de dicha licencia de parcelación, conforme a la legislación aplicable, al tiempo de verificarse dicha operación.

El registrador mantiene su calificación en base a que es precisa la declaración de dicha innecesaridad de licencia, en cuanto a la segregación practicada en 1988, pero “conforme a la legislación vigente, al tiempo de presentarse dicha escritura de segregación y venta, en el Registro de la Propiedad”, dada la postura de la Dirección General, de que los requisitos a cumplir en cualquier operación que acceda al Registro, no son los que se exigían al tiempo de la formalización del documento, sino los necesarios cuando dicha operación accede al Registro.

Dirección General: – Con carácter general, la DG admite ciertos efectos retroactivos de determinados actos, en base a la doctrina del TC y del TS que permite la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos de los mismos no se hayan consumado o agotado y no se perjudiquen derechos consolidados o situaciones beneficiosas para los particulares, infiriéndose, en estos casos, la retroactividad del sentido, el espíritu o finalidad de la ley.

Por otra parte el TS (Sentencia 6 de junio de 2013) distingue entre una retroactividad máxima (se aplica la nueva norma a todos sus efectos consumados o no). Una media ( si se aplica la nueva norma a los efectos nacidos antes pero no consumados o agotados), y una mínima, (cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro, aunque la relación haya surgido conforme a la ley anterior).

Además, y ya entrando en el campo del Derecho Urbanístico, la DG llega a la conclusión de que el problema intertemporal planteado en este caso, con una segregación de 1988 (efectuada sin licencia, pero en la que el Ayuntamiento reconoce ahora que, en su momento, era innecesaria), presentada ahora al Registro, y sin perjuicio de que la segregación es un acto jurídico, cuya inscripción queda sujeta a los requisitos vigentes al tiempo de su presentación registral, este aspecto se debe conciliar con los efectos jurídicos del acto de segregación a la fecha en que se produjo y que parece se agotaron en aquel momento.

En definitiva y tomando como base la R. 17 de octubre de 2014, en cuanto a una segregación de 1974, acompañada de certificado administrativo en la que el Ayuntamiento, tras de no localizar la licencia concedida, manifestaba que había transcurrido el plazo necesario y por tanto se había producido una prescripción de la posible sanción, la DG concluye admitiendo el recurso, dado que:

Han transcurrido los plazos de prescripción de la posible infracción y por otro lado no se han ejercitado por el Ayuntamiento las acciones para restablecimiento de la legalidad urbanística, antes al contrario, en la certificación aportada se declara expresamente la innecesaridad del otorgamiento de licencia, con lo cual se cumple el requisito que exige la legislación correspondiente. (JLN)

 

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188. Comprador casado en separación de bienes sin que conste el nombre del cónyuge.  ^

Resolución de 27 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador manifiesta y acredita con certificado del Registro Civil que está casado en régimen de separación de bienes por capitulaciones. En la escritura no se expresa el nombre del cónyuge.

La registradora considera como defecto que no se mencione el nombre del cónyuge del comprador, y cita como fundamento el artículo 51.9.A del Reglamento Hipotecario.

La notaria autorizante  recurre y alega que no hay comunidad conyugal y que por tanto no es de aplicación dicho artículo; cita varias Resoluciones en otros en supuestos de adquisición de bienes con carácter privativo en los que no se exige mencionar el nombre del cónyuge. Tampoco considera que sea de aplicación el artículo 1320 del Código civil, pues sólo sería aplicable si se tratara de un acto de disposición.

La DGRN revoca la calificación, pues entiende también que no hay comunidad conyugal. Analiza además el artículo 159 del RN y  si la falta de mención del  cónyuge pudiera afectar a los efectos patrimoniales futuros de su matrimonio actual y concluye que no, como tampoco afecta a los derechos presentes o futuros del matrimonio. (AFS)

 

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189. Expediente de dominio para reanudar el tracto y usucapión.  ^

Resolución de 28 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se deniega la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio de reanudación de tracto.

Se pretende la inscripcion de un auto en expediente de dominio para reanudar tracto. Del propio auto resulta que no han quedado acreditadas la totalidad de las transmisiones que conecten al titular registral con los promotores del expediente. Sin embargo, se declara justificado el dominio de los promotores del expediente por usucapión al haber poseído el inmueble durante más de 30 años, considerando el juez que hay justificación probatoria, suficiente y convincente de la adquisición del dominio por usucapión.

Sostiene el registrador que, tratándose de una adquisición de dominio por usucapión lo procedente es acudir al juicio declarativo ordinario; el recurrente defiende que el expediente de dominio no debe quedar excluido por el hecho de que la causa de adquisición del dominio sea la usucapión extraordinaria.

La DG revoca la calificacion registral diciendo que “En el presente caso, debe estimarse el recurso y revocarse la nota de calificación, de acuerdo con la doctrina que se deduce de la citada Resolución de 21 de marzo de 2003 que es plenamente aplicable al presente caso; en particular los argumentos consistentes en que el juez considera que el promotor ha adquirido la propiedad de las fincas por usucapión al manifestar que «conforme a lo expuesto con anterioridad, en el presente expediente hay justificación probatoria, suficiente y convincente, de una adquisición por usucapión de la finca, tal como requiere la efectiva aplicación del artículo 1959 del Código Civil, singularmente de una posesión a título de dueño durante el tiempo ininterrumpido legalmente necesaria de 30 años» por lo que la calificación del registrador entraría en el fondo de la resolución judicial.” (JDR)

 

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190. Aportación a gananciales de la finca de origen e inscripción sobre la finca resultante. ^

Resolución de 28 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aportación de finca a sociedad de gananciales.

 Se plantea en el presente expediente si es inscribible una escritura autorizada el día 1 de abril de 2004 por la que unos cónyuges formalizaron aportación de bienes a la sociedad de gananciales, dándose las siguientes circunstancias: la finca registral 2.629 constaba inscrita en usufructo a nombre de la mujer y la nuda propiedad a nombre del marido, con carácter privativo por confesión, conforme al artículo 1324 del Código Civil.  En el año 2011 se inscribe una operación de equidistribución, formándose la finca registral 4636 y en la inscripción se dice literalmente «Correspondencia: Esta finca se corresponde con la finca de procedencia registral 2629». La 2629 se cancela. La nueva 4636 se inscribe en usufructo a nombre de la mujer y la nuda propiedad a nombre del marido con carácter privativo por confesión, ahora se pretende la inscripción de la escritura de aportación a gananciales de 2004, cuyo objeto es la finca registral 2.629.

La primera cuestión que se plantea es la de si las fincas de origen, una vez aprobado e inscrito el expediente de reparcelación o el Proyecto de Actuación que lo contenga, se deben considerar extinguidas jurídicamente a todos los efectos, tesis que se encuentra en la base de la calificación; al respecto- señala el Centro directivo-es esencial reparar en la naturaleza jurídica de la subrogación real como modificación objetiva de un derecho subjetivo. La subrogación real no implica ningún tipo de transmisión del bien o derecho a que se refiere, pertenece al ámbito de las modificaciones del derecho en relación al objeto. Se trata de una sustitución de un bien por otro en el patrimonio de una misma persona, de forma que el bien nuevo ocupa el lugar del antiguo y queda sometido a su mismo régimen jurídico y titularidad y, por tanto, presupone, por un lado, un cambio de cosas o elementos patrimoniales y, por otro, el mantenimiento, la continuidad e identidad de la misma situación jurídica, que permanece inmutable a pesar del cambio de objeto operado; esta figura tiene en el Derecho inmobiliario español muy diversas manifestaciones (bienes gananciales, reservas hereditarias, bienes que sustituyen en concepto de indemnización por expropiación a los hipotecados, etc.), una de las cuales es la que ahora se analiza siempre respetando las exigencias del tracto sucesivo y la legitimación registral, artículos 20 y 38 de la Ley Hipotecaria, y el principio de prioridad registral del artículo 17. Como señalara la Resolución de 23 abril de 1997 es perfectamente posible anotar preventivamente una demanda o un embargo sobre determinadas fincas resultantes de reparcelación, aunque el mandamiento que ordena la práctica de la anotación se refiera a determinadas fincas originarias cuyos folios registrales ya han sido cerrados por efecto de la compensación siempre que quede clara la correspondencia entre unas y otras (cfr. artículos 122.1 y 174.4 del Reglamento de Gestión Urbanística), la anotación decretada sobre una parcela originaria debe extenderse sobre la nueva finca resultante de la compensación que ocupe su misma posición jurídica por efecto de esa subrogación, lo cual, además, viene facilitado por la necesaria coordinación registral entre los folios de las antiguas parcelas y los abiertos a las nuevas, cuando media entre unas y otras esa correspondencia ( artículos 114 y 174.4 del Reglamento de Gestión Urbanística). En el presente supuesto, tratándose de inscribir sobre una finca resultante de reparcelación, un título otorgado por quienes aparecen como titulares registrales, que tiene por objeto la finca de origen, cancelada hoy por efecto de la inscripción del proyecto, pero cuya correspondencia con aquella puede ser comprobada por el registrador de los asientos registrales –artículo 18 de la Ley Hipotecaria–, sin que haya accedido ningún título contradictorio –cfr. Resolución de 9 de mayo de 2000–, y cumpliendo los demás requisitos de inscripción, debe reconocerse que el negocio jurídico de aportación a gananciales, junto al efecto jurídico de la subrogación real como consecuencia legal de la reparcelación, conforman un título material apto para justificar la modificación jurídico real que se pretende inscribir en el folio registral abierto a la finca de resultado. La  Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)

 

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191. Sentencia ordena la cancelación de inscripción derivada de permuta.  ^

Resolución de 29 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Vicenç dels Horts n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una sentencia en la que se decreta la cancelación de determinada inscripción.

Nos encontramos con la pretensión de inscribir una sentencia judicial referida a una finca cuyo historial ha quedado cerrado al haberse agrupado con otra finca colindante y ser la agrupada objeto de división horizontal en 31 fincas independientes.

El registrador deniega la inscripción y la DGRN confirma la nota.

El mecanismo técnico de la agrupación parte de la base de una continuidad de las titularidades y cargas que pesaban sobre las fincas agrupadas, que han de trasladarse a la nueva finca que surja de tal modificación hipotecaria. […] La Dirección General ha admitido la registración de una resolución judicial referida a una finca cuya hoja registral había sido ya cancelada por haberse aportado a un sistema de compensación urbanística, siempre que quede clara la correspondencia entre la finca cancelada y la de resultado.

En este caso no hay tal correspondencia. El procedimiento judicial ha tenido por objeto el contrato de cesión de suelo a cambio de obra que suscribieron las cedentes y la sociedad limitada cesionaria. Pero tal contrato tuvo por objeto exclusivamente la finca 559, y no la otra con la que esta se agrupa (5.995) para formar la 9.886, que a su vez se dividió en 31 fincas nuevas.

Para la sentencia no procede la cancelación de la agrupación y en buena lógica tampoco las de la obra nueva y propiedad horizontal,siendo necesario que el Juzgado determine qué nuevas fincas de la propiedad horizontal del edificio deben retornar a la titularidad de las cedentes, sin que el registrador pueda concretar el alcance del efecto resolutorio y de la subrogación operada.

Para poder afectar las titularidades y cargas inscritas o anotadas sobre las fincas resultantes de la división horizontal, será necesario que, con relación a sus titulares, se cumpla con las exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo […] Aunque la demanda fue anotada sobre las 31 nuevas fincas, tal anotación se encuentra caducada, y ninguna consecuencia se puede derivar de ella frente a estos adquirentes de derechos y cargas sobre las citadas fincas; requisitos que se deducen del fallo de la misma sentencia que declara «…sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe», desestimándose «el levantamiento de todas y cada una de las cargas y anotaciones de embargo de todo tipo que pudieran existir sobre la finca sita en (…) de Cervelló, o sobre sus fincas independientes». (CB)

 

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192. Ejecución con anotación caducada. Presentación simultánea de calificación sustitutoria y de recurso.  ^

Resolución de 29 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Celanova, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución.

En primer lugar, como cuestión procedimental previa, se da la circunstancia, ciertamente infrecuente, en este expediente de queel recurrente solicitó calificación sustitutoria e interpuso recurso simultáneamente, planteando la registradora en su informe la posible extemporaneidad del recurso. La DG señala que “en el caso de que opte por la calificacion sustitutoria, no por ello queda excluida la alternativa del recurso, pero sí aplazada al momento de la finalización de la tramitación de su solicitud de calificación sustitutoria, además de limitada a los defectos que hayan sido objeto de revisión y confirmados por el registrador sustituto.” Y, en cuanto al caso concreto, que “no cabe alegar ahora que el recurso se presentó fuera de plazo, ya que en su momento se admitió la interposición simultánea, la suspensión de la tramitación del recurso no puede sino interpretarse en ese sentido”

Entrando en el fondo del recurso, respecto del primer defecto de la nota de calificación, se trata de dilucidar si puede inscribirse un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución cuando consta la finca inscrita a nombre de persona distinta del ejecutado, que adquirió por título de compra en escritura otorgada el día 26 de marzo de 2009, que fue inscrita con fecha 12 de noviembre de 2011, cuando se encontraba vigente la anotación preventiva ordenada en el seno del mismo extendida con fecha 29 de diciembre de 2008, pero que se encuentra caducada en el momento de presentación del citado auto de adjudicación.

En este punto la DGRN confirma la calificacion registral negativa diciendo que “caducada y no prorrogada la anotación los principios de prioridad, tracto sucesivo y legitimación obligan a denegar la inscripción ya que no es posible practicar asiento alguno que menoscabe la eficacia de los asientos vigentes, si no es con el consentimiento del respectivo titular registral o por resolución judicial dictada en procedimiento entablado directamente contra él (artículos 1, 20, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).” Por último y en cuanto a los restantes defectos de la nota de calificación, relativo a la necesaria constancia de las circunstancias personales del adjudicatario y al N.I.F., tambien son confirmados por la DGRN, porque ” la identificación de la persona a cuyo favor se declara el dominio en el decreto es a todas luces incompleta” (JDR)

 

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193. Desafectación de elemento común y adjudicación a propietarios concretos. ^

Resolución de 5 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Pozuelo de Alarcón n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de desafectación parcial de elemento común de un conjunto inmobiliario en régimen de propiedad horizontal con adjudicación a los propietarios de determinado elemento privativo para su vinculación a éste, mediante elevación a público de documento privado de compraventa del elemento desafectado.

Hechos: En un conjunto inmobiliario de 11 chalets en régimen de Propiedad Horizontal se acuerda desafectar una parcela común (zona de juegos) y reconvertirla dividiéndola en cinco trozos independientes, que pasan a ser privativos, y cuya propiedad se atribuye por compraventa en documento privado a cinco  de las parcelas privativas, previa indemnización de estos propietarios (5) a los restantes (6) quedando vinculadas esas 5 nuevas parcelas con los cinco chalets de forma real.

Ahora se otorga la escritura de modificación de la propiedad horizontal y compraventa elevando a público lo relativo a una de dichas parcelas. Por parte de la Comunidad de Propietarios comparece la Presidenta para cuyo cargo fue nombrada hace años y cuyo cargo, dice, se ha renovado tácitamente desde entonces.

El registrador tras dos calificaciones previas suspende la inscripción por varios defectos: La Presidenta de la Comunidad no acredita la vigencia de su cargo, pues no es posible la renovación tácita. No resulta acreditado qué parte de la parcela desafectada es objeto de  vinculación a la finca de los otorgantes. Hay una discrepancia entre los metros desafectados según el acuerdo y los que figuran en el plano. En una calificación sustitutoria de otro registrador se añaden más defectos.

El interesado recurre y alega que la calificación no ha sido unitaria (pues la última añade más defectos a  las calificaciones previas), que el cargo de Presidenta está en vigor, que las dimensiones y determinación de la parcela concreta que se vincula se acreditan con un plano adjunto y un informe de un arquitecto, y que las discrepancias de superficie de la parcela común desafectada entre los acuerdos adoptados (y el Registro) y el plano se debe a que se incluyen en el plano los accesos, y se ha de resolver a favor de las que constan en el plano, que es más preciso.

La DGRN confirma la calificación. Comienza señalando que aunque la calificación no haya sido unitaria debe de prevalecer el principio de legalidad y por tanto son admisibles los nuevos defectos, aunque sean extemporáneos; por otro lado añade que no pueden ser tomados en consideración  los defectos añadidos por el Registrador sustituto.

En cuanto al fondo del asunto, señala que no cabe la renovación tácita de los cargos de la Propiedad horizontal desde la modificación del hoy derogado artículo 12 LPH por  la ley 8/1999  También considera que del plano aportado no se puede deducir la correspondencia entre las cinco nuevas parcelas y sus propietarios. Igualmente confirma el defecto relativo a la discrepancia de metros entre el Registro y los acuerdos tomados con el plano aportado. En ambos casos se necesitará un nuevo acuerdo de Junta que aclare dichos extremos. (AFS)

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194. Embargo administrativo contra deudor concursado. ^

Resolución de 2 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Armilla, por la que se suspende la anotación de un embargo cuando el deudor se encuentra en situación de concurso de acreedores.

Se plantea si puede practicarse una Anotación de Embargo ordenada por la AEAT, estando el deudor en concurso de acreedores, habiéndose dictado la Diligencia de Embargo con anterioridad a la declaración del Concurso.

La Dirección confirma la nota de acuerdo con su doctrina reiterada confirmada por la reforma de la LC operada tras la Ley Ley 38/2011: El art. 55.1 LC dispone que “… Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.” y el art. 56 reformado por la citada Ley 38/2011 en su apdo 5 señala «a los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». No constando pronunciamiento pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil sobre la el carácter necesario o no para la actividad profesional o empresarial del deudor concursado del bien objeto del embargo impide la anotación del mismo en el Registro de la Propiedad. (MN)

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195. Ejecución hipotecaria cuando el procedimiento de ejecución directa no está inscrito. ^

Resolución de 3 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Telde n.º 1, por la que se rechaza la inscripción de un testimonio judicial recaído en procedimiento de ejecución de hipoteca.

En su día se inscribió una escritura de préstamo hipotecario sobre determinada finca y la inscripción se realizó sin que se hiciese constar un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos ni respecto del deudor no hipotecante ni respecto del hipotecante no deudor. La falta de fijación de domicilio motivó que la inscripción del derecho de hipoteca fuera practicada sin recoger el procedimiento de ejecución directa, ni el procedimiento extrajudicial, tal y como consta en la inscripción y en la nota de despacho.

Ahora se presenta testimonio del decreto de adjudicación del que resulta que la hipoteca se ha llevado a ejecución por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el supuesto de ejecución dirigida exclusivamente contra el bien hipotecado y por la deuda por la que se proceda (vid. artículo 682.1).

El registrador deniega la inscripción y el interesado recurre.

En este expediente no se puede entrar a analizar si la inscripción que en su día se practicó es o no conforme a Derecho por estar reservado su conocimiento a jueces y tribunales.

Recuerda el Centro Directivo, que de existir voluntad de las partes de pactar el ejercicio del «ius distrahendi» por los trámites especialmente previstos para tales supuestos deben cumplirse los rigurosos requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley Hipotecaria en sus artículos 682 y 129 respectivamente (redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo). Las partes son libres de sujetar el ejercicio del derecho real de hipoteca al régimen general previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Hipotecaria para su ejecución o bien de pactar que, además, se pueda ejecutar el derecho real por los trámites de la acción directa contra el bien hipotecado y/o por los trámites de la venta extrajudicial ante notario. En uno y otro caso la hipoteca puede inscribirse y desenvolver los efectos que le son propios, como afirmara la Resolución de 8 de febrero de 2011 (en relación al domicilio), la ausencia de pactos relativos a la ejecución implica que el «ius vendendi» o «ius distrahendi» ínsito en la hipoteca (cfr. artículo 1858 del Código Civil) no podrá desenvolverse en tales casos a través de los citados procedimientos al no constar el domicilio del deudor ni los citados pactos de ejecución en el Registro (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria), perdiendo con ello una de sus más importantes ventajas, pero no el resto de sus facultades que, no obstante, para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (cfr. artículos 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria), precisan de su constatación tabular, la cual no debe ser impedida por el motivo indicado en la calificación. Este régimen legal no ha sido alterado por las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Hipotecaria por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, pues su regulación ha agravado los requisitos para la inscripción de los pactos relativos a la ejecución pero no los ha hecho obligatorios (vid Resolución de 31 de marzo de 2014 y las posteriores de 12 y 30 de septiembre del mismo año, en referencia al requisito de acreditación del valor de tasación y La Resolución de 30 de junio de 2014 en relación al supuesto de ausencia o defectuosa designación de un domicilio); en definitiva, no deben confundirse los requisitos legalmente exigibles para el ejercicio del «ius distrahendi» inherente al derecho real de hipoteca por los trámites especiales previstos en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria con el carácter meramente potestativo de los pactos de ejecución.

En el supuesto de hecho que da lugar a la presente las partes pactaron en la escritura pública correspondiente un domicilio del deudor para notificaciones y requerimientos, domicilio que por circunstancias ajenas a este expediente, no fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que motivó que la inscripción del derecho de hipoteca fuera practicada sin recoger el procedimiento de ejecución directa, ni el procedimiento extrajudicial, tal y como consta en la inscripción y en la nota de despacho y por consiguiente,no puede ejecutarse la hipoteca por el procedimiento previsto en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria por carecer de uno de sus presupuestos. La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador. (IES)

 

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196. Prórroga extraordinaria art. 205 RH: ha de pedirla el Juez. ^

Resolución de 3 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Borja, por la que acuerda no practicar la inscripción de un mandamiento de prórroga de anotación preventiva por defecto subsanable.

Se trata de determinar si la Administración de Recaudación –Diputación Provincial de Zaragoza– tiene competencia para solicitar la práctica de la prórroga extraordinaria de un año prevista en el artículo 205 del Reglamento Hipotecario de una anotación preventiva de suspensión por defecto subsanable.

El artículo 96 de la Ley Hipotecaria establece que «la anotación preventiva por defectos subsanables del título caducará a los 60 días de su fecha. Este plazo se podrá prorrogar hasta 180 días por justa causa y en virtud de providencia judicial». Pero el artículo 205 del Reglamento Hipotecario se refiere a una prórroga extraordinaria. Esta norma, tras establecer en su apartado primero un procedimiento de prórroga distinto al previsto en el artículo 96 –ante el registrador que valorará las circunstancias– añade, en su apartado segundo, que «por causas extraordinarias, como el haber incoado expediente de dominio u otras análogas, el Juez de Primera Instancia del partido podrá acordar, a petición de parte, la prórroga de la anotación hasta que transcurra un año de su fecha».

La cuestión se centra, por lo tanto, en determinar si la Administración de Recaudación, en este expediente la Diputación Provincial de Zaragoza, se asimila al juez de Primera Instancia del partido en orden a apreciar la existencia de causa extraordinaria para acordar la prórroga por un año del plazo de duración de la anotación preventiva por defecto subsanable.

Y la DG, confirmando la calificación registral negativa, señala que “debe tenerse en cuenta que el artículo 205 del Reglamento Hipotecario se refiere no a la prórroga de la anotación preventiva de embargo que es ordenada dentro de un proceso de ejecución, sino que el artículo 205 del Reglamento Hipotecario se refiere a la prórroga extraordinaria de la anotación preventiva por defecto subsanable, defecto que puede producirse en cualquier tipo de título o de proceso, no sólo en los ejecutivos, por lo que se trata de una prórroga específica de una anotación de suspensión, que por sus propias características ha de ser ordenada por el juez de Primera Instancia del partido, tanto se trate de defectos subsanables referidos a escrituras públicas, como a documentos judiciales o documentos administrativos, como ocurre en el presente expediente” (JDR)

 

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197. Cláusula estatutaria de no realizar actividades propias del objeto social ^

UNAS OBLIGACIONES DE NO HACER  QUE FORMAN PARTE DE LOS ESTATUTOS SE PUEDEN CALIFICAR DE PRESTACIONES ACCESORIAS, AUNQUE NO SE DIGA EXPRESAMENTE.

Resolución de 5 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinada cláusula de los estatutos de la sociedad Kings Products Spain, SL.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si determinada cláusula de los estatutos de una sociedadconfigura o no una prestación accesoria de no hacer. La cláusula cuestionada decía lo siguiente: “Los socios no podrán ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social o impliquen alguna especie de solapamiento con su actividad, de no mediar acuerdo unánime de los concurrentes. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y además en concepto de pena convencional a la pérdida en beneficio del otro socio del dividendo del ejercicio en el que se haya producido la infracción y de los dos siguientes”,

Para el registrador es una prestación accesoria y por tanto, en cumplimiento del artículo 86 de la LSC, se debe determinar si es gratuita o retribuida.

El notario no está conforme y recurre. A su juicio la cláusula se basa en la libertad de pacto entre los socios no siendo la sociedad sujeto activo ni pasivo, sino que son los socios quienes con carácter recíproco asumen entre sí tales obligaciones.

Doctrina: La confirma la nota de calificación.

Para la DG en la constitución de una sociedad cabe distinguir “los pactos propiamente contractuales entre los socios fundadores, dirigidos a surtir efectos entre los mismos y cuya modificación requiere el consentimiento de todos los contratantes (artículos 1091 y1258 del Código Civil) y los pactos de contenido organizativo o corporativo, que en esencia miran a la configuración de la posición de socio y al funcionamiento de los órganos sociales, tienen eficacia «erga omnes» -pues alcanzará a terceros que no intervinieron en su redacción- y su modificación se rige por el sistema de mayorías reforzadas” en tesis general.

También existen lo que se llama pactos parasociales (vid. Resolución de 24 de marzo de 2010) que «se fundamentan en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía”. Y esto es lo que en esencia alega el recurrente.

Ante ello dice la DG que “aunque como hipótesis se admitiera dicha configuración de la obligación debatida, lo cierto es que su inclusión formal en los estatutos sociales sin expresar su carácter corporativo o meramente convencional sería contraria a la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales, con eliminación de toda ambigüedad o incertidumbre en aquella regulación estatutaria como requisito previo a su inscripción”, teniendo en cuenta además que si fuera un pacto parasocialtampoco tendría acceso al registro “por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa”, sin que por otra parte sea un pacto parasocial cuya inscripción esté expresamente permitida por el RRM.

Por ello su carácter estatutario, como ha quedado establecido, “hace imprescindible que, como exigen los artículos 86 de la Ley de Sociedades de Capital y 187.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se especifique si el socio que cumpla la obligación debatida obtendrá o no alguna retribución”.

Comentario: Esclarecedora resolución en cuanto establece las claras diferencias que existen entre pactos propiamentecontractuales, pactos parasociales cuya inscripción no esté prevista reglamentariamente y cláusulas estatutarias de contenido inscribible.

La resolución, en aras de la claridad y precisión de los asientos registrales, ya que producen efectos “erga omnes”, a la hora dediferenciar un pacto de otro atiende a un criterio formal de forma que si el pacto, sea cual sea su naturaleza, consta en los estatutos de la sociedad, deberá someterse a las reglas que disciplinan las reglas estatutarias. Cuestión distinta, en la que no se entra, es si ese pacto, aunque forme parte de los estatutos, es o no inscribible con independencia de su auténtica naturaleza. Es decir lo que hay que plantearse ante un pacto como el que se establecía en los estatutos, es si dicho pacto puede o no formar parte de los mismos por su contenido concreto. Hay muchas cláusulas estatutarias que realmente no son tales y cuya inscribibilidad debe plantearse sin entrar a examinar si cumplen o no lo establecido para cláusulas similares dentro de las cuales puedan ser encuadradas. En nuestro caso no cabía duda de que se trataba de una obligación de no hacer y que dicho no hacer llevaba aparejada unacláusula penal por su incumplimiento lo que permite el citado artículo 86 de la LSC. Pero aparte de que no se la calificaba de forma expresa como prestación accesoria, le faltaba la característica fundamental de estas prestaciones accesorias como es la posibilidad de que su incumplimiento pueda dar lugar a la exclusión del socios incumplidor tal y como establece con carácter imperativo el artículo 350 de la LSC. Es indudable que cuando se establece una prestación accesoria en estatutos no es necesario indicar que su incumplimiento dará lugar a la exclusión del socios, pues este radical efecto ya lo establece la ley, pero si al dato de no decir nada al respecto, le unimos el dato de no llamarla por su nombre, existen muchas dudas acerca de su verdadera naturaleza. Por ello ante una cláusula de este tipo lo que nos tenemos que preguntar es su verdadera naturaleza, y una vez establecida esta ver si la misma como tal es o no inscribible y si estimamos que es inscribible comprobar si reúne todos los requisitos para ello según el carácter que le hayamos dado. La DG aquí opta por el criterio puramente formal como ya hemos dicho: Si forma parte de los estatutos no puede tener otra naturaleza que la de ser una prestación accesoria y si es tal debe cumplir los requisitos necesarios para su inscripción. (JAGV)

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198. Resolución de permuta. Cancelación de la referencia como mención ^

Resolución de 5 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cambados, por la que se deniega la inscripción de una escritura de resolución de permuta.

Hechos: En el Registro consta inscrita una permuta garantizada con una condición resolutoria. Posteriormente se anota un embargo en cuyo cuerpo o texto no se dice nada de la existencia de la condición resolutoria como carga, pero en el confrontado final se salva esa omisión y se dice que existe dicha carga, dicha condición resolutoria. Posteriormente se transmite la propiedad  en virtud de ejecución del embargo, que se inscribe,  y se practica un asiento de cancelación  de la “mención” en la anotación de embargo  de la condición resolutoria.

Ahora se ejercita la condición resolutoria de la permuta por incumplimiento, de común acuerdo por ambas partes permutantes, y se solicita la reinscripción a favor del dueño inicial de la finca.

La registradora deniega la inscripción de la resolución de la permuta por aparecer inscrita la finca a favor de un tercero, sin mencionar nada de la condición resolutoria.

Los interesados recurren y alegan que consta inscrita la condición resolutoria y por tanto que el actual titular registral debe de soportar el ejercicio de dicha condición por ser preferente a su titularidad.

La DGRN desestima el recurso pues considera que la condición resolutoria ya no existe en el Registro, al haber sido cancelada. Aclara que al estar los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales la DGRN sólo puede resolver sobre si es inscribible o no la resolución de la permuta; sin embargo no es objeto del recurso ni puede ser resuelto por la DGRN a cuestión relativa a la validez o no del título ya inscrito en el Registro, es decir a la validez o no de la cancelación de la condición resolutoria ya practicada. (AFS)

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199. Anotación de embargo administrativo sobre bienes de entidad concursada una vez aprobado el convenio. ^

Resolución de 8 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca n.º 1, por la que se suspende la anotación de un embargo de bienes de una sociedad concursada.

Supuesto de hecho.

La sociedad deudora y propietaria de los bienes que se embargan está en situación de concurso (declarado por auto de 14 de octubre de 2009) y sometida a convenio con la junta de acreedores aprobado judicialmente.

No resulta del convenio limitación, prohibición o concreción alguna de las facultades del concursado, ni tampoco disposición relativa al contenido del indicado convenio más allá de una quita del 50 % y una espera de cinco años.

En esta situación se presenta providencia de apremio y mandamiento de anotación de embargo por deudas de origen tributario correspondientes, en parte, a los años 2005 y 2006, y el resto a los años 2012 y 2013. Es decir, algunos créditos contra el concursado son anteriores a la declaración del concurso y a la aprobación del convenio (en terminología del TS son créditos concursales) y otras cantidades se han devengado con posterioridad.

¿Es posible proceder a la anotación de un embargo administrativo por créditos de naturaleza tributaria sobre los bienes de un deudor declarado en concurso de acreedores una vez aprobado el convenio entre dicho deudor y sus acreedores? SI.

Doctrina DGRN.

1. Créditos anteriores a la declaración del concurso.

Tales créditos forman parte la masa pasiva del concurso (créditos concursales), si bien su carácter privilegiado matiza los efectos del convenio sobre los mismos.

Efectivamente, los créditos de naturaleza tributaria a favor de la Hacienda Pública (que es el supuesto de la Resolución), si bien forman parte de la masa pasiva del concurso, no resultan afectados sin más por los efectos del convenio –la quita y la espera–, por su carácter privilegiado, salvo que los titulares de los mismos hubiesen votado a favor de dicho acuerdo o se hubieran adherido al mismo tras su aprobación.

Si tales créditos no resultan afectados por la quita y espera establecida en el convenio (art. 140 LC), su ejecución separada es completamente factible a través del procedimiento de apremio que les resulte aplicable, que en este caso es el de carácter administrativo. Cabe, pues, la diligencia de embargo y posterior mandamiento de anotación del mismo.

2. Créditos surgidos después de la declaración del concurso (créditos contra la masa).

No forman parte de la masa pasiva del concurso y tienen un tratamiento legal diferente, aunque la solución final pudiera ser la misma.

La generación de nuevas relaciones económicas de débito y crédito entre el concursado y sus acreedores (estén o no incluidos previamente en la masa pasiva por otras deudas) se someten a las consecuencias normales del tráfico y se excluyen del convenio –sin perjuicio de las especiales limitaciones que éste pudiera prever–, por lo que su ejecución independiente parece posible mientras no se produzca la apertura de la fase de liquidación, y sin perjuicio de su calificación como créditos contra la masa dentro del devenir propio del concurso de acreedores, como señala el propio artículo 84 de la Ley Concursal.

Es decir, aprobado el convenio, resulta de aplicación plena y sin las ataduras del concurso de acreedores la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil, aunque sin que ello pueda suponer –en principio– perjuicio alguno para los acuerdos alcanzados en sede concursal, cuyo reflejo registral no se elimina de los bienes inscritos a nombre del concursado.

Comentario.

En Resolución reciente, también comentada en esta página, se trataba de los efectos de la declaración del concurso respecto de créditos contra la masa.

En la presente, también se hace referencia a este tipo de créditos pero no principalmente, pues de lo que trata fundamentalmente es de los efectos que produce la aprobación del convenio para el deudor y sus acreedores, trátese de créditos concursales o de créditos contra la masa: a) créditos concursales, que son los recogidos en el convenio o adheridos a él, y b) créditos contra la masa, que son los surgidos como consecuencia de la continuación de la actividad del concursado.

¿Qué efectos produce la aprobación judicial del convenio respecto de los acreedores del concursado?

1. El convenio aprobado judicialmente vincula a las partes (deudor y acreedores), pues se trata de una propuesta sometida a la junta de acreedores por el deudor, que, una vez admitida y aprobada judicialmente, les vincula. (art. 133 LC). La propuesta que se somete a aprobación puede consistir en una quita, una espera o ambas cosas a la vez, como ocurre en el caso de la Resolución.

2. Aprobado el convenio, cesan los efectos de la declaración del concurso, que son sustituidos por lo que en el convenio se hayan establecido (sin perjuicio de los deberes generales del art. 42 LC).

3. Efectos del convenio ( art. 137 LC).

3.1 Créditos concursales:

a) En cuanto al deudor/concursado: recupera sus facultades de actuación aunque queda vinculado por las medidas del convenio relativas a bienes, derechos y obligaciones.

b) En cuanto a los acreedores: puede decirse con carácter general que les vincula el convenio (i) hayan votado o no a favor del mismo (ii) salvo lo que se dispone para el caso de los créditos privilegiados.

c) Tratándose de créditos privilegiados (art.136 LC) hay que distinguir las siguientes posibilidades: (i) si los titulares de tales créditos hubieran votado a favor del convenio (o se hubieran adherido a él) también queda sujetos a los efectos del concurso y en particular el ejercicio de su crédito se somete a la quita y espera que se hubieran establecido. (ii) Si no hubieran votado a favor del convenio, los efectos del convenio (la quita y espera) le son extraños, por lo que pueden ejercitar separadamente las acciones derivadas de su crédito por el procedimiento que legalmente proceda.

3.2 Créditos contra la masa: deudas posteriores a la declaración del concurso.

Las relaciones de crédito y débito surgidas después de la declaración del concurso “se someten a las consecuencias normales del tráfico y se excluyen del convenio” sin perjuicio de los efectos que éste pudiera establecer. Su ejecución independiente parece posible mientras no se produzca la fase de liquidación y sin perjuicio de su calificación de créditos contra la masa (art. 84 LC).

Conclusión.

A modo de conclusión se transcribe el punto 6 de la Resolución que se comenta y la doctrina del TS manifestada en varias sentencias.

1. Doctrina de la Resolución:

” 6. Por todo lo analizado y a modo de resumen, el concursado, una vez aprobado el convenio con sus acreedores, queda rehabilitado en todas sus facultades, y sólo queda sometido a las previsiones de quita o espera previstas en el acuerdo alcanzado con aquéllos o a las especiales limitaciones fijadas en el convenio, por lo que una vez cumplidas dichas disposiciones, o al margen de las mismas en los casos como el previsto (al tratarse de crédito privilegiado que no ha respaldado el convenio), su actuación es libre y por ello también lo es la de los acreedores para poder iniciar o continuar sus pretensiones, siempre que ello no suponga una vulneración del convenio, puesto que en este caso el juez de lo Mercantil encargado del concurso recupera su competencia para la eventual declaración de incumplimiento del convenio y apertura, en su caso, de la fase de liquidación. De esta manera, las actuaciones o ejecuciones llevadas a cabo, bien cumpliendo las estipulaciones del convenio, bien cuando se amparen en la exclusión del mismo a dicha actuación (como ocurre en el caso de los créditos privilegiados no adheridos al convenio) o cuando se encuentren justificadas por créditos contra la masa nacidos después de la declaración del concurso, son perfectamente válidas y no requieren de la intervención del juez de lo Mercantil, pudiendo llevarse a cabo por vía de apremio ordinario o administrativo dentro de los parámetros normales de competencia judicial o administrativa del órgano ejecutivo que en cada caso corresponda”.

2. Doctrina del T. Supremo:

a) Parte de la efectiva transformación que supone el paso de la fase de declaración de concurso a la aprobación del convenio y de la clara distinción entre créditos concursales (recogidos en el convenio o adheridos a él) y los créditos contra la masa surgidos como consecuencia de la continuación de la actividad del concursado.

b) En la Sentencia de 2 de junio de 2014 se recoge esta esencial mutación: «5. Es cierto que una vez declarado el concurso, conforme a lo previsto en el art. 55.1 LC, «no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor», salvo las excepciones previstas en el propio art. 55 y en el artículo siguiente. Este efecto no impide que el crédito contra la masa, si bien no podrá justificar una ejecución al margen del concurso, salvo que nos hallemos en la fase de cumplimiento del convenio (art. 133.2 LC), pueda ser exigible a su vencimiento y, consiguientemente, no sólo devengue intereses, sino que, en el caso de las cuotas de la Seguridad Social, la falta de pago provoque el preceptivo recargo, conforme al art. 25 LGSS. Y este recargo, lógicamente, tendrá la misma consideración de crédito contra la masa que el crédito cuyo impago ha motivado su devengo, por aplicación de la regla de sometimiento de la deuda accesoria a la misma calificación que merezca la principal («accessorium sequitur naturam sui principales»), como explicamos en la Sentencia 705/2012, de 26 de noviembre (…)».

c) Sobre la fase de liquidación a que se refiere el transcrito punto 6 de la Resolución, cabe citar lo que dice la Sentencia de la Sala Primera de 12 de diciembre de 2014: «Esta norma responde a la lógica de que si el concurso de acreedores entra en la fase de liquidación, haya una única ejecución universal de todo el patrimonio del deudor concursado, para que pueda asegurarse el pago de los créditos conforme a las reglas legales de preferencia de cobro, previstas para acreedores tanto concursales como contra la masa. Las únicas excepciones serán las ejecuciones administrativas o laborales que sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC, y las ejecuciones de garantías y las acciones de recuperación asimiladas que se hubieran iniciado antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización). Lo que resulta claro es que una vez abierta la fase de liquidación no cabe abrir apremios administrativos o ejecuciones separadas. (…) En realidad, el único escenario en que podría admitirse una ejecución de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio, en que se levantan los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC). Así como el impago de los créditos concursales provocaría la rescisión del convenio y la apertura de la liquidación (art. 140 LC), el impago de los créditos contra la masa daría lugar a su reclamación de pago y, si fuera necesario, la preceptiva ejecución. Sin perjuicio de que también pudiera justificar una acción de incumplimiento del convenio y de apertura de la liquidación». Esta misma doctrina ha sido reiterada en la Sentencia de 18 de febrero de 2015, y por último, de manera más sintética, ha considerado la Sentencia de 26 de marzo de 2015 que: «Una cuestión que nadie discute es que con la aprobación del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC) y otra, muy distinta, es que el concurso no puede entenderse concluido hasta que no alcance firmeza el auto que declare cumplido el mismo, de acuerdo con lo previsto en los arts. 141 y 176.1.2.º LC. Por tanto, respecto de cualquier acreedor afectado por el convenio, y el recurrente lo está, según se ha visto en el motivo anterior, solo el juez del concurso es competente para entender que ha sido incumplido (art. 140 LC)». (JAR)

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200. Adición de herencia. Derecho de transmisión.  ^

Resolución de 9 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jaén n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adición de herencia. (JAR)

Supuesto de hecho: Se otorgó en su día escritura pública de aceptación, partición y adjudicación de herencia el día 20 noviembre 2003, es decir, en fecha anterior a la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de transmisión- por lo que compareció como interesada y legitimaria de su difunto cónyuge la viuda del heredero que había fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia (transmitente).

Ahora, se otorga escritura de adición de la misma herencia (27 de febrero de 2015) y no comparece la viuda del transmitente en cumplimiento del nuevo criterio jurisprudencial. En esta segunda escritura se dice que «por error se omitió el inmueble» que ahora se adjudica.

¿Debe intervenir en este caso el cónyuge viudo del transmisario no obstante la doctrina jurisprudencial actual? SI.

 Doctrina DGRN. En el caso presente se trata de una escritura de carácter complementario de la anterior, en la que se procede a una liquidación de sociedad de gananciales, formación de inventario, liquidación, aceptación, partición y adjudicación de bienes sobre los que en ese momento se exhiben en el citado inventario, y una incorporación de fincas o de bienes nuevos, comportaría una posible modificación de consentimiento.

Así pues, con independencia del absoluto respeto a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, que ha sido recogida reiteradamente por este Centro Directivo (Resoluciones en «Vistos»), la calificación no ha ignorado la citada doctrina, sino que en virtud de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, ha considerado que en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y aceptación y adjudicación de la herencia del causante, se aplicaron los parámetros de la teoría clásica y la que ahora se otorga debe someterse también a esas mismas pautas.

Comentario. La doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en dos sentencias sucesivas pone fin a la polémica doctrinal que constituía “un clásico” en el Derecho español. Partiendo de la unidad del fenómeno sucesorio, entiende el TS que el transmisario sucede directamente al primer causante sin que los bienes hagan tránsito por la herencia del transmitente, quien lo único que transmite es el ius delationis.

Entre otros efectos (de capacidad para suceder, fiscales, etc), este criterio no atribuye al cónyuge del transmitente derecho alguno sobre los bienes del primer causante, por lo que su derecho usufructuario no se extiende a tales bienes.

La herencia que ahora se complementa se había realizado al amparo de la doctrina contraria, razón por la que sí había intervenido el cónyuge del transmitente. Sin embargo, la adición que ahora se autoriza, ya vigente la nueva doctrina jurisprudencial, plantea el problema de si cabe prescindir del cónyuge del transmitente o de si es necesario su intervención dado que se trata de un complemento de la primera.

La DGRN, partiendo de que la adición es un complemento de la primera, entiende que hay una unidad sustancial entre ambas escrituras, que han de recibir un tratamiento unitario, y de ahí que sea precisa la intervención del cónyuge.

Resulta curioso que sea la unidad del fenómeno sucesorio la que fundamente la doctrina del TS y la que da cabida en esta Resolución a la solución contraria, que precisamente descartaba la unidad del fenómeno sucesorio en los términos que lo hace actualmente el TS.

El art. 1081 CC dice que la partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula, pero esta Resolución va más allá al obligar que en la partición intervenga alguien que se sabe que no es heredero o carece de cualquier derecho en la sucesión. (JAR).

 

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201. Cancelación de condición resolutoria explícita que grava dos fincas.  ^

Resolución de 10 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Elda n.º 2, por la que se deniega la cancelación de determinada condición resolutoria que grava dos fincas registrales.

Figura inscrita una permuta de finca a cambio de obra futura garantizada con condición resolutoria. Se pretende ahora sucancelación mediante la presentación de un documento privado en el que las partes del contrato, tras afirmar que por imposibilidad de llevar a cabo la prestación garantizada con la condición resolutoria inscrita pactaron en su día una indemnización económica sustitutoria, afirman que la misma se ha satisfecho en su integridad dando carta de pago el transmitente. El documento está liquidado de impuestos y las firmas de las partes legitimadas por notario.

La Dirección rechaza el recurso confirmando la nota: La cancelación del pacto resolutorio inscrito precisa bien consentimiento del vendedor o transmitente otorgado en escritura pública, resolución judicial, o conforme al artículo 82.5. LH, excepcionalmente, el transcurso del plazo establecido para la caducidad de la acción, en los términos indicados por el precepto; ciñéndonos al supuesto de consentimiento del titular registral y, de conformidad con el llamado principio de legalidad –art. 3 de la LH – ,es clara la exigencia de escritura pública o documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales. De conformidad con los arts 82 LH y 179 RH la cancelación debe resultar de escritura pública sin que concurra ninguna de las circunstancias que excepcionalmente pueden eximir de dicho requisito.(MN)

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202. Hipoteca mobiliaria sobre aprovechamiento minero: No es posible pues dicha hipoteca es competencia del Registro de la Propiedad ^ ^

Resolución de 10 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se deniega la inscripción de un derecho real de hipoteca mobiliaria constituido sobre autorización de explotación de recursos mineros de la Sección A.

Hechos: Se deniega la inscripción de un derecho real de hipoteca mobiliaria constituido sobre autorización de explotación de recursos mineros de la Sección A por no ser competencia del Registro de Bienes Muebles dado que dicha explotación no está dentro de los supuestos de la Ley de Hipoteca Mobiliaria. Aclara la nota que la concesión de explotación minera debe inscribirse en el Registro de la Propiedad donde radique dicha concesión, y el gravamen sobre dicha concesión se inscribirá bajo el mismo número que lleve la inscripción principal en el Registro de la Propiedad correspondiente, de conformidad con el art. 60 y 61 del Reglamento Hipotecario.

El interesado recurre pidiendo un pronunciamiento de la DG sobre la cuestión planteada.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Dice que “en nuestro ordenamiento jurídico las minas son bienes inmuebles de demanio público según los artículos 334.8 y 339.2º del Código Civil y 2 de la Ley especial de Minas (Ley 22/1973, de 21 de julio), como inmuebles son los derechos concesionales que sobre las mismas se otorguen por la Administración competente (artículo 334.10 del Código Civil).

Sobre la base de la legislación minera ya “la Resolución de esta Dirección General de 8 de octubre de 1992, afirmó que la autorización administrativa de aprovechamiento de los recursos mineros de la Sección A tiene un especial significado sustantivo que la hacen inscribible en el Registro de la Propiedad por compartir los caracteres propios de un derecho real de origen administrativo. Inscrito el aprovechamiento en el Registro de la Propiedad su hipotecabilidad es indiscutible habida cuenta de lo hasta ahora expuesto, de la expresa previsión del artículo 107.6.º de la Ley Hipotecaria y de la remisión que a la misma realiza la legislación especial: «Para las Inscripciones que se efectúen en el Registro de la Propiedad referentes a derechos mineros, se estará a lo dispuesto en la legislación hipotecaria» (artículo 121 del Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, de régimen general de la minería), y siempre claro está que concurran los requisitos legalmente exigibles en uno y otro caso.

Comentario: Clara resolución en la que la DG se reafirma en que todo lo relativo a la hipoteca o gravamen de derechos mineros tiene su sede adecuada en el Registro de la Propiedad y no en el Registro de Bienes Muebles. La confusión para el hipotecante quizás pudo estar originada por la reforma del artículo 54 de la LHM por disposición final 3.3 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre que permite la prenda sin desplazamiento de autorizaciones, licencias, concesiones, etc, pero este artículo, aparte de referirse a la prenda y no a la hipoteca, está contemplado licencias, concesiones o autorizaciones que tengan la categoría de bienes muebles y no de inmuebles.(JAGV)

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203. Compraventa “para persona por designar”. Título y modo.    ^

Resolución de 11 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4 a inscribir una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de elevación a público de documento privado de una compraventa pactada entre A y B, con una cláusula que faculta al comprador a designar otra persona C en cuyo favor se otorgará la escritura de compraventa. En ejecución  de esa cláusula se otorga la escritura de compraventa de A a C directamente compareciendo las tres partes A, B y C.

El registrador deniega  la inscripción pues considera que la transmisión en favor de C con un solo contrato no cumple con la teoría del título y el modo, y que no es posible un sistema abstracto de transmisión.

El notario recurre y alega que el registrador no ha tenido en cuenta el principio de autonomía de la voluntad, que se cumple la teoría del título y el modo, y que la cláusula de designación del comprador es una cláusula admitida por nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que esa sustitución opera con efectos retroactivos “ex tunc”, es decir desde el principio.

La DGRN revoca la calificación señalando que la cláusula mencionada es conocida en la doctrina como “para persona por designar” uno de cuyos ejemplos en nuestro derecho es la cesión de remate a favor de tercero en las subastas. En virtud de esta cláusula el comprador está indeterminado hasta el momento de la compra;  en el presente caso se ha designado ya el comprador y la compraventa cumple también con los requisitos legales del título y el modo.

COMENTARIO: Si consideramos que la cláusula para persona por designar es en realidad una autorización anticipada del vendedor al comprador para la cesión de un contrato ya perfeccionado, de la posición contractual del comprador, (como ocurre con la cesión del derecho de remate en una subasta) tiene razón el registrador, pero no porque falte el título y el modo en la compraventa, sino porque no se expresa la causa de esa cesión, y si ha sido onerosa o gratuita, requisito por otra parte imprescindible para emitir el juicio de capacidad por el notario y calificar la validez de la cesión por el registrador.

Es decir, en este caso ha habido una primera fase en documento privado en la que se ha perfeccionado un contrato de compraventa entre A y B, pues el comprador ha pagado el precio, pero no ha consumado la adquisición porque no se ha entregado la posesión que queda pospuesta al momento de otorgamiento de la escritura pública.

En una segunda fase el comprador B, en uso de su derecho en dicha cláusula cede el contrato, su posición contractual,  a C, lo que se expresa en la escritura, aunque  no se explicita  la causa de esa cesión, es decir si fue gratuita, o si fue onerosa y por tanto tampoco se justifica el pago de los correspondientes impuestos por la cesión, pues no olvidemos que detrás de toda teoría jurídica gravita el fisco, tanto ITP/ISD como IRPF/IS (sociedades) y la adecuada contabilización del movimiento dinerario, si se trata de un empresario o sociedad.

En un tercer momento se consuma la compraventa entre el vendedor A y el comprador C (en virtud de la cesión del contrato) en escritura pública, momento en que se transmite la propiedad.

El problema, según entiendo, no está ni en la primera fase, ni en la tercera (hay título y modo), sino en la segunda, porque en dicha cesión de contrato (que hay que explicitar en la escritura con todos los requisitos legales como paso previo a la venta) falta uno de los elementos esenciales de todo contrato, que es la causa conforme al artículo 1274 CC, ya que no sabemos si la cesión es por mera liberalidad o hay una contraprestación o precio pagado de C a B.

No me parece posible una interpretación de la cláusula, como se desprende de la posición de la de la DGRN y del notario autorizante, de que no hay cesión de contrato del comprador sino una  mera elección del comprador en base a dicha cláusula, pues el contrato se ha perfeccionado ya con B,  que es el que ha pagado y ha adquirido como mínimo un derecho de compra para sí, sin perjuicio del derecho accesorio de designar a un tercero C.

En el fondo lo que late es un problema fiscal: si se admite la cesión en abstracto de B a C sin causa o con causa oculta no tributará, si lo es con causa explícita sí tributará o bien como donación o bien por ITP, sin perjuicio de su tratamiento correspondiente en IRPF. (AFS)

 

NOTA FISCAL de Joaquín Zejalbo.- En nuestro trabajo titulado “Fiscalidad de la cesión de remate”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 23 de julio, escribimos los siguiente; “Al estudiar el Registrador de la Propiedad Federico Bas y Rivas el contrato a favor de persona a designar en su obra “Impuestos de Derechos Reales y sobre Transmisiones de bienes”, volumen I, segunda edición 1960, páginas 255 a 257, cita el trabajo de J. Vallet de Goytisolo, titulado Contrato de compraventa a favor de persona a determinar, publicado en el tomo VIII de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, y no comparte el criterio expuesto por el ilustre Notario de estimar no sujeto a gravamen la designación del tercero, pues considera que estamos en presencia de una compraventa, una donación, o de una cesión de derechos a título oneroso o gratuito, gravable por el Impuesto. Hace constar que el negocio se celebra “siempre con la finalidad de defraudar a la Hacienda” – aquí debemos señalar que hay excepciones-. Al examinar el apartado 5 del artículo 9 del Reglamento del Impuesto de Derechos Reales y sobre Transmisión de Bienes de 15 de enero de 1959 en el que se declara la no sujeción de la cesión del remate, Bas escribe que aunque el precepto “sólo hace referencia a las enajenaciones en subasta judicial por lo que se refiere a la facultad de ceder y a considerar que hay una sola transmisión, de la jurisprudencia que dejamos anotada parece deducirse que el precepto es aplicable a toda clase de subastas en donde se den las garantías suficientes de que esa facultad de ceder no se traduzca en un fraude” El autor cita en las páginas 242 y 243 diversas Resoluciones tributarias en las que mayoritariamente se estimó la no sujeción a gravamen de las cesiones de remate en subastas administrativas, una de ellas llevada a cabo ante notario, de 23 de enero de 1945, “o sea, con todas las garantías.” En otra Resolución, fechada el 24 de julio de 1950 se niega la aplicación de la no sujeción cuando la designación de tercero tiene lugar en compraventa ordinaria y no en subasta. Sobre esta cuestión volveremos más adelante.”

Como resulta de la Consultas tributarias, en la práctica fiscal la AEAT grava como cesión de derechos la designación de beneficiario, conforme al art. 17 del Texto Refundido, al gozar según el art. 12 de la LGT de una relativa autonomía en la calificación de los negocios, con lo que evita la posibilidad de un evidente fraude, no existiendo en el derecho fiscal español, al contrario que en Italia, Francia y Portugal, una regulación fiscal especial del tema, salvo la que se deriva  de la cesión de remate estudiada por nosotros en el trabajo citado arriba, resultando ser, desde el punto de vista procesal, una forma especial de designación de comprador no sujeta a gravamen, ya sea IVA o ITP, salvo que exista sobreprecio o cesión gratuita, sujeta también al ISD, aunque sí está sujeta al correspondiente impuesto la trasmisión derivada de la subasta.

Sobre la naturaleza jurídica de la figura es de interés reproducir lo expuesto por Luis Díez-Picazo en sus “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”, sexta edición, 2007, página 549: “se ha discutido si existe un único contrato o si hay un doble juego de contratos establecidos en forma alternativa. Esta última posición ha sido sostenida por Enrrietti, para quien hay un contrato entre estipulante y promitente sometido a condición resolutoria y un contrato entre promitente y tercero, que habría quedado sometido a condición suspensiva. la mayor parte de la doctrina sin embargo, propende a considerar que existe un contrato único y ésta es también la solución que parece más conforme con la finalidad económica perseguida por las partes.”  Añadimos que el segundo criterio es el seguido por reiterada Jurisprudencia del TS: Sentencia de 27 de junio de 2003 y Sentencia de 2 de junio de 2009, entre otras.

La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 13 de julio de 2015, Recurso 147/2015, ha efectuado dos consideraciones de interés, que reproducimos:

1.- “En la mayoría de los casos, como dice la jurisprudencia, el contrato de persona a designar responde a la figura de la representación directa en la que quien aparece como comprador es apoderado de quien será comprador definitivo, por lo que el citado representante está autorizado tanto a la celebración del contrato bajo la figura de la persona a designar, como a realizar la designación del ulterior comprador. En esto difiere de la figura de la cesión de contrato, donde no hay tal representación, sino que el que ha celebrado un contrato con todas sus consecuencias cede, no solo su posición contractual, sino todo el conjunto de derechos y obligaciones, a un tercero, sin que la celebración del primer contrato responda a ningún poder de representación.”

2.- “Todo el motivo gira en torno a la consideración de que la designación de comprador por X……. a favor, bien de Y….. bien de Z….., fue una cesión de derechos a título gratuito, lo que conlleva según la parte apelante su nulidad, bien por falta de causa, al no existir ánimo de liberalidad, bien por falta de forma, al no constar, como hubiera debido serlo según el artículo 633 del Código Civil , en escritura pública.

No hay tal cesión, ni en el supuesto de que la hubiera sería a título gratuito. No hay cesión porque no hay transmisión, ya que no la hay en el contrato por persona a designar. Como hemos dicho esta estipulación supone la existencia de un único contrato, que estará sujeto a condición resolutoria para quien aparece designado nominalmente como comprador y a condición suspensiva para quien pueda estarlo en el futuro. No hay por lo tanto ninguna transmisión de contrato del primer comprador al segundo. No la hay desde luego si al final la condición suspensiva no se cumple y compra quien aparece designado como comprador. Y tampoco la hay si al final se designa comprador, pues este se coloca en la posición del primero, lo que ya estaba previsto cuando el contrato se celebró. No tiene sentido que no se exija forma especial para celebrar el contrato que contiene la estipulación, y que sí se exija cuando la designación se lleva a cabo. Aunque hubiera cesión no es a título gratuito, ni hay constancia de que lo sea. La cesión en principio no se hace con ánimo de liberalidad cuando se trata de dos sociedades que constituyen una tercera, todo lo cual no está regido por el ánimo de liberalidad, sino por el ánimo de lucro como se corresponde con operaciones de su tráfico mercantil.”  Añadimos que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 16 de enero de 2014, Recurso 596/2013, manifiesta que en el ejercicio de la reservada facultad de designar comprador, “se llega a la inexorable consecuencia que la escritura que se otorga en fecha 2 de diciembre de 1989 no es otra cosa que aquél contrato privado, formalizado en documento público, y con las personas a las que alcanza ahora el elemento subjetivo de la relación, las cuales se convierten en las verdaderas compradoras y todas las consecuencias registrales le son favorables, por ello es innecesario recurrir al análisis de una supuesta donación encubierta.”

La Sentencia del TS de 22 de noviembre de 2006, Recurso 125/2006, recoge la idea reiterada del Alto Tribunal, de exigirse para la validez de la designación del tercero que “existan obligaciones o relaciones pendientes entre las partes iniciales, que sean derivadas del mismo contrato, y que este no se encuentre aún consumado.”  Es evidente que si el contrato ya estuviese consumado, la calificación que procedería a la designación sería la de una donación.

A continuación reproducimos, por su interés lo que escribió el inspector de Hacienda excedente Carlos Colomer Ferrándiz” en su obra “Todo Registradores 2011”, página 593, : “La Resolución del TEAC de 20 de julio de 1988 señala como doctrina propia quelas transmisiones “a favor de persona a designar” suponen la existencia de dos contratos, aunque con ahorro formal de uno de ellos al sustituir la persona del adquirente, proceder que no puede perjudicar a la Hacienda Pública, que tiene la condición de tercero y el derecho a exigir el impuesto por cada transmisión que se practique. También en esta línea el TEAR Valencia, en Resolución de 30 de septiembre de 1992, dice que no existe duplicidad de pago por la elevación a escritura pública de un documento privado si no se produce una identidad objetiva y subjetiva en la operación que permita la aplicación del artículo 2 LITPAJD. La inclusión en el documento privado de una cláusula que prevé que al otorgarse la escritura ésta se efectuará en favor de la persona que designe el comprador no enerva lo anterior, pues el contrato privado aparece como válido y perfecto pues la posición de sujeto pasivo obligado al pago no puede ser alterada por pacto o convenio de los particulares. La escrituración de la operación alterando la persona del adquirente del contrato privado es constitutiva de otro negocio jurídico que, de tener carácter lucrativo, sería gravable como donación. Las consecuencias fiscales serán todavía más gravosas si tenemos en cuenta que la Administración podrá presumir la existencia de una transmisión lucrativa entre el primitivo adquirente y aquél en cuyo favor se escritura el bien, lo que llevaría a una liquidación enormemente gravosa por el ISD. En consecuencia, parece no ya conveniente, sino imprescindible, desaconsejar la inclusión de una cláusula como la citada, por sus perniciosas consecuencias fiscales.”  Añadimos que las Resoluciones del TEAC de  10 de enero y 23 de mayo de 1984, de 20 de abril y 20 de julio de 1987, de 30 de enero de 1997 y 12 de enero de 2000 , entre otras, declaran la reiterada doctrina de que la venta a favor de persona a designar, supone desde el punto de vista fiscal la existencia de una doble transmisión.

Significativamente la Norma Foral de Álava del Impuesto sobre TPO y AJD dispone en el artículo 15.2 que “En las transmisiones a título oneroso en que una de las partes se reserve la facultad de designar la persona del adquirente, se liquidará el Impuesto como si se verificasen dos transmisiones, una a favor del que se ha reservado tal facultad y otra a cargo del designado, sin que proceda devolución alguna de lo satisfecho por la primera liquidación que se practique.

En definitiva existe una contradicción entre la calificación civil de la figura y la calificación fiscal. (JZM)

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204. Sustitución fideicomisaria de residuo. Facultad de disposición a título gratuito. ^

Resolución de 9 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadix a inscribir una escritura de donación.

 Hechos: En un testamento se establece una sustitución fideicomisaria de residuo y se nombra heredero fiduciario al esposo de la testadora, sin especificar el alcance de las facultades dispositivas del heredero. Una vez fallecida la testadora el heredero en escritura pública dona, con reserva de usufructo, dos de los bienes procedentes en parte de la herencia, sujetos en una parte indivisa a dicha sustitución.

 La registradora entiende que el heredero fiduciario sujeto al fideicomiso de residuo no puede disponer por actos inter vivos a título gratuito si no se le ha facultado expresamente en el testamento, pues en definitiva es una sustitución en la que subsiste la obligación de conservar, salvo facultad otorgada por el testador.

La interesada recurre y alega  que la facultad para disponer del heredero fiduciario es total para actos intervivos, por tanto a título oneroso como gratuito.

La DGRN desestima el recurso. Reconoce que el alcance de la figura de la sustitución fideicomisaria de residuo es interpretable, en particular  si están incluidas  o no por defecto las facultades dispositivas a título oneroso o gratuito intervivos, pero finalmente sigue la línea jurisprudencial de dos sentencias recientes del T.S. y concluye que si no se le faculta expresamente en el testamento el heredero fiduciario  no tiene facultades de disposición a título gratuito.

 COMENTARIO.- La cuestión es dudosa y admite varias interpretaciones. Tradicionalmente se ha considerado que la cláusula de residuo implicaba como  regla general la facultad de disposición inter vivos, tanto a título oneroso como a título gratuito, pues el propio nombre de residuo (lo que quede) así parece indicarlo, y como excepción a esa regla el heredero debía de limitarla si quería que la facultad de disposición del heredero fuese sólo a título oneroso.

La otra interpretación, que sigue ahora la DGRN, entiende que sólo se incluyen facultades dispositivos a título oneroso, pero no a título gratuito salvo que se faculte expresamente para ello.

Hay que reconocer que el supuesto de la presente (donación de la nuda propiedad con reserva de usufructo) propicia la segunda interpretación pues en definitiva la propiedad plena (con el usufructo) no se transmite sino con la muerte del fiduciario burlando así la regla de no disponibilidad mortis causa. En contra puede argumentarse que quien puede lo más (donación del pleno dominio) puede lo menos (donación de la nuda propiedad).

En definitiva, para evitar dudas será por tanto conveniente expresar en los testamentos con cláusula de fideicomiso de residuo el alcance de la sustitución de residuo, con las facultades concretas o al menos especificar si se quiere que el heredero pueda disponer a título gratuito.(AFS)

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205. Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión. Es posible su depósito aunque se trate de auditoría con carácter voluntario. ^

Resolución de 9 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013

Hechos: Una sociedad no obligada a verificación contable solicita el depósito de sus cuentas anuales debidamente aprobadas por la junta general a las que acompaña el informe de verificación llevado a cabo por un auditor nombrado, con carácter voluntario, por el órgano de administración. El informe contiene la siguiente afirmación: «10. Debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de nuestra auditoría descritas en los párrafos 2 al 6, y con independencia del efecto de las salvedades descritas en los párrafos 7 al 9, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2013 adjuntas».

El registrador suspende el depósito pues, a su juicio, del Informe de Auditoría presentado a depósito, no se deduce “ninguna información clara, ya que éste se limita a la mera expresión de ausencia de opinión sobre los extremos auditados (resolución de la D.G.R.N. de 29 de enero de 2013)”.

Doctrina: La DG admite el recurso revocando la decisión del registrador.

Se basa para ello en lo que llama interés protegible de socios y terceros concluyendo que “en el supuesto que da lugar a la resolución  no resulta del expediente que exista un interés protegible que pueda justificar el rechazo al depósito de las cuentas anuales por lo que no procede sino la estimación del recurso”.

Comentarios: Sorprendente resolución de nuestra DG. Aparte de su muy escasa fundamentación, en el supuesto de hecho contemplado en la resolución se daban las siguientes circunstancias anómalas.

1ª. La sociedad no está obligada a verificación contable y sin embargo presenta informe de auditoría. Ello es contrario al principio de que sólo es posible depositar los documentos obligatorios como se deduce claramente del artículo 366 del RRM. Es decir el depósito es una obligación legal y como tal debe ser cumplida en sus estrictos términos depositando los documentos que son obligatorios y rechazando el depósito de aquellos que no lo sean. No se puede depositar cualquier documento. Sólo los exigidos por la Ley. A mi juicio aquí rige el principio de tipicidad mercantil.

2ª. No sabemos si el auditor estaba o no inscrito. Si lo estaba y había sido nombrado por el órgano de administración, la inscripción, si bien bajo la salvaguarda de los Tribunales, podría ser anulada pues no procede la inscripción de un auditor nombrado por el administrador pues ese nombramiento no es más que un arrendamiento de servicio que como tal no debe tener acceso al Registro. Vid. Art. 160 de la LSC. Si no estaba inscrito se debería haber denegado el depósito del informe del auditor por los motivos que expresamos en este punto y en el precedente, depositando el resto de los documentos.

3ª. El auditor claramente no expresa opinión alguna. Por tanto proceder al depósito de dicho informe puede estar justificado si se trata de auditor con todas las de la Ley, pero no en el caso contemplado en la resolución, al que a esta ausencia de opinión se unen las señaladas anteriormente. De todas formas algo hay de positivo en la resolución y es que a la hora de ponderar si un informe de auditor cumple o no cumple con su finalidad deben ponderarse las circunstancias de hecho de cada caso no pudiendo darse reglas fijas. En definitiva el informe del auditor es los que técnicamente se puede considerar como informe con opinión denegada, lo que es también un informe de auditor.JAGV.

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