EL CONTRATO DE CRÉDITO INMOBILIARIO:

Sus elementos y análisis de algunas cuestiones controvertidas

(Segunda Versión, revisada conforme a la doctrina de la Dirección General)

 Juan Ignacio de los Mozos Touya, registrador de la propiedad

SUMARIO:

Introducción

I.- Elementos personales

   1. Por el lado activo.

   2. Por el lado pasivo.

      2.1. ¿”Contaminación” del régimen jurídico aplicable al fiador a la persona jurídica beneficiada por la garantía?

         2.1.1. Caso del fiador o garante personal.

         2.1.2. Caso del hipotecante no deudor o fiador real.

II.- Elementos reales.

   1. Préstamo “tipo” o garantizado con hipoteca residencial.

   2. Préstamo con finalidad inmobiliaria.

      a) ¿El préstamo ha de ser para “uso residencial”?

      b) Concepto de “conservar”.

      c) ¿El préstamo tiene que estar garantizado con hipoteca?

III.- Elementos formales.

   1. Depósito de condiciones generales.

   2. Acta notarial de transparencia material.

   3. Tasación del inmueble.

   4. Requisitos formales propiamente dichos.

   5. Inscripción.

IV.- Consideraciones sobre la nulidad de la cláusula de interés de demora por debajo del tipo legal.

Enlaces

 

Introducción.

 La Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los Contratos de crédito inmobiliario disciplina un tipo de contrato cuyos elementos subjetivos, objetivos y formales vamos a estudiar[1]. Esta Ley no contiene una regulación del préstamo en general o del hipotecario en particular, sino un tipo especial de préstamo, con dos modalidades (uno hipotecario y otro no) mucho más reducido tanto por los sujetos como por el objeto: “el contrato de crédito inmobiliario”.

 Va a quedar fuera de mi análisis todo lo relativo a las causas de vencimiento anticipado[2] (art. 24 LCCI) y a la intermediación en la concesión de crédito inmobiliario, capítulos III y IV de la Ley.

 Antes de comenzar conviene hacer tres precisiones que nos ayudaran a interpretar las dudas que puedan ir surgiendo y que son: en primer lugar, que pese a la ampliación que con respecto a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y el Consejo de 4 de febrero se hace de los beneficiarios de la Ley incluyendo a todas las personas físicas, consumidoras o profesionales, que celebren un contrato de los en ella previstos, nos movemos en el ámbito de la legislación de consumidores y, por tanto, de un régimen de especial protección que exige un control de transparencia, incorporación y abusividad. Esto es importante porque nos obliga a centrarnos en las personas físicas beneficiarias de la regulación. En segundo lugar, que no se regula cualquier préstamo sino “el contrato de crédito hipotecario” que se define fundamentalmente por el objeto: el garantizado por un ”inmueble residencial” o el destinado a adquirir o conservar un inmueble construido o por construir cualquiera que sea su destino. Objeto inmobiliario que junto a la intervención de una persona física en calidad de prestatario, fiador o garante cualifican dicho contrato. Y, en tercer lugar, que, aunque como toda ley vaya precedida de unos antecedentes y se proponga ciertos objetivos, finalmente la Ley dice lo que dice, por lo que por extraño que nos parezca, en ocasiones, hemos de partir siempre del texto de la ley como expresión de la voluntad popular en un Estado de Derecho (arts 9.3 CE, 3.1 CC), eso sí tratando de encontrar una interpretación posible, teniendo en cuenta que, si bien es cierto que una ley cobra vida propia una vez aprobada, también lo es el que se integra en un Ordenamiento, de modo que a la postre ha de encontrar su acomodo en el mismo de acuerdo con una interpretación sistemática.

 Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley podemos definir el contrato de crédito inmobiliario -en adelante CCI- como aquel contrato de préstamo que goza de ciertos beneficios legales, tanto en la fase precontractual como en su contenido, concluido entre un prestamista, profesional u ocasional, persona física o jurídica, con una persona física (deudor, fiador o garante) que: o bien, cualquiera que sea su finalidad, está garantizado con una hipoteca u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial (incluyéndose garajes y trasteros con función doméstica), en cuyo caso el prestatario (fiador o garante) puede ser consumidor o no, o bien su finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre inmuebles o edificios cualquiera que sea su destino residencial o no, en cuyo caso el beneficiario ha de ser consumidor.

 Con respecto a la regulación tradicional de la materia se ha producido una doble ampliación afectante al sujeto, por un lado, y al objeto, por otro. Y a su vez respecto al sujeto protegido se duplican los beneficiarios, por una parte ya no es principalmente la persona física consumidora (aunque el Derecho español de consumo protege también a las personas jurídicas) sino que se amplía a los no consumidores, para amparar con ello al “autónomo” (Preámbulo III)[3] y, por otra, haciendo una interpretación maximalista de la jurisprudencia comunitaria, va a resultar beneficiario también el fiador o garante, lo que va a originar difíciles problemas de aplicación como veremos.

 Por lo que se refiere al objeto también es doble la ampliación, por un lado, ya no se habla de la vivienda o de la vivienda habitual que fue la gran favorecida por la Reforma de la Ley 1/2013 de 14 de mayo (si bien en la Ley 41/2007 de 7 de diciembre ya se establecían beneficios en favor de las hipotecas sobre vivienda en general) sino que la regulación se ha abierto al concepto mucho más amplio de “inmueble de uso residencial” para incluir todo tipo de viviendas y, por otro, se comprenden los terrenos e inmuebles (edificaciones en sentido amplio) construidos o por construir.

 Todo ello obliga a preguntarnos por el bien jurídico protegido por la nueva regulación. A mi modo de ver sigue siendo el fortalecimiento de la posición jurídica del consumidor que acude al préstamo-crédito para la adquisición de primeras o segundas viviendas o terrenos destinados a ser construidos, así se desprende de la Directiva 2014/17/UE de 4 de febrero, aunque la Ley española que comentamos haya querido también proteger al pequeño empresario o “autónomo” por entender que su posición contractual es análoga a la del consumidor y, por ello, digna de un plus de protección. Se trata en definitiva de favorecer el acceso a la propiedad en sentido amplio de amplias capas sociales a través del crédito, preocupación, por otra parte, que late ya en nuestra centenaria y, sin embargo, modernísima Ley Hipotecaria.

 En conclusión, podemos decir que se trata de una regulación que introduce una protección reforzada del consumo de inmuebles residenciales, extensiva a los autónomos, que afecta a importantes aspectos del contrato de préstamo en contra del principio de autonomía de la voluntad, o precisamente para restablecerlo, al tratar de restaurar el equilibrio de las prestaciones que la posición dominante de una de las partes pone en peligro.

 Para terminar y antes de analizar los elementos del CCI sí quiero hacer referencia, como decía más arriba, a los problemas que la inclusión poco matizada de fiadores y garantes como sujetos protegidos va a ocasionar en la práctica, lo que nos obligará a una interpretación sistemática y teleológica del supuesto para evitar incurrir en fraude de ley y, por otro, llamar la atención sobre el trato discriminatorio o el agravio comparativo que una Ley tan poco técnica va a producir respecto de los pequeños empresarios que sí revisten una forma jurídica societaria, principalmente de sociedad limitada.

 

I.- Elementos personales.

1.- Por el lado activo:

 Se aplica a los préstamos-créditos concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen la actividad de concesión préstamos de manera profesional u habitual o, en su caso, de forma ocasional con una finalidad exclusivamente inversora (arts 2.1 pº1º y 2º, 4.2 LCCI). Cuando se habla del carácter ocasional de la actividad se está pensando en todos aquellos casos en que el préstamo funciona como medio para facilitar la venta, ya se trate de grandes sociedades o fondos de inversión inmobiliaria o particulares propietarios de inmuebles, pero también otros supuestos como puede ser el de préstamos concedidos por una empresa a sus trabajadores con la finalidad de adquirir una vivienda. Hay que tener presente que el concepto de consumidor y empresario a los efectos del artículo 2b) y c) de la Directiva 93/13 es un concepto objetivo, se refiere a actos realizados al margen o en el marco de una actividad profesional o empresarial respectivamente.[4] No obstante, este último supuesto (préstamos de un empresario a sus trabajadores) queda expresamente excluido del ámbito aplicación de la Ley en el artículo 4 a), como luego veremos.

2.- Por el lado pasivo:

Se exige que el prestatario o acreditado sea una persona física, consumidora o no, cuando el préstamo esté garantizado con un inmueble de uso residencial, porque si es para adquirir o conservar derechos sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir dicha persona física ha de ser consumidora necesariamente (art.1, 2.1 LCCI).

 Quedan, pues, excluidas de los beneficios de la Ley las personas jurídicas. Un caso dudoso que estudia la Dirección General de los Registros y el Notariado en su Instrucción de 20 de diciembre de 2019 es el las cooperativas de viviendas, que por ser personas jurídicas quedarían al margen de la protección reforzada de la Ley, pero que en cuanto reúnen a un grupo de personas físicas que buscan construir sus propias viviendas, sobre todo cuando no estén administradas por una sociedad gestora, pueden tener el carácter de consumidoras (art 3 pº2º LGDCyU) y tener que aplicarse entonces las normas más beneficiosas en materia de intereses de demora, cláusula suelo o vencimiento anticipado.

 En cuanto al cónyuge de la persona física la Instrucción le asimila al hipotecante no deudor del que luego hablaremos.

 Respecto de los fiadores hay que tener presente que, siguiendo la estela de la jurisprudencia comunitaria y nacional en materia de consumo, la Ley se aplica no sólo a las personas físicas deudores, sino también a los fiadores o garantes que sean también personas físicas (art 1 pº1, 2.1 a) y b) LCCI), bien sean fiadores personales o fiadores en sentido estricto o hipotecantes no deudores (fiadores reales).

 Para que se aplicara a los fiadores las normas de consumo la Dirección General exigía hasta ahora, conforme a la jurisprudencia comunitaria (vid Auto TJUE de 19-XI-2015, C-74/15, asunto Tarcau), que la garantía no estuviera “relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales” o no hubiera sido concedida “por razón de los vínculos funcionales que mantuviera con la sociedad”[5], es decir que el fiador o garante fuera consumidor. La novedad es que ahora no se distingue, se habla únicamente de prestatarios, fiadores o garantes que sean personas físicas y, aunque no se diga expresamente, tratándose del primer tipo de préstamo de los regulados en la Ley y el más importante es posible que sean consumidores o no, lo que se desprende a sensu contrario de la segunda modalidad de CCI regulada en la Ley, que exige que el prestatario, fiador o garante, persona física sea consumidor (art 2.1 b) LCCI). Por tanto, no es ya de aplicación al CCI la doctrina antes mencionada, de modo que los fiadores o garantes pueden ser también profesionales.

2.1.- Pero ¿qué ocurre cuando el fiador o garante, persona física, consumidora o no, lo es de un préstamo concedido a una persona jurídica, la cual se halla excluida del ámbito de aplicación de la Ley?

 La cuestión suscita dos problemas: primero, ¿le es aplicable a los fiadores el régimen especial de CCI con independencia que no lo sea el contrato principal? y, segundo, en caso afirmativo, ¿“contamina” o se extiende al contrato principal el concreto régimen aplicable a la fianza, de modo que aquél adquiera la condición de contrato de crédito inmobiliario?

 La primera cuestión se responde por si sola si nos atenemos al tenor literal de la Ley, de modo que es aplicable a toda persona física que sea prestataria, fiador o garante, en el bien entendido que el contrato de préstamo concedido a la persona jurídica esté garantizado con hipoteca sobre inmueble de uso residencial o tenga la finalidad a que aluden los artículos 1 y 2 de la Ley. Ello implica que todas los normas sobre transparencia formal y material (art. 15.4 LRCCI) y demás beneficios de la Ley (responsabilidad por gastos, clausulas suelo, intereses de demora y causas de vencimiento anticipado) serán de aplicación a esta categoría de contratantes con relación a su contrato de garantía para el caso de cumplirse la condición de que depende su responsabilidad y, además, siendo el fiador o garante consumidor, gozarán del control de abusividad ex artículo 258 pº2 de la Ley Hipotecaria[6].

 La segunda pregunta es más difícil de responder: ¿el régimen jurídico aplicable al fiador “contamina” el contrato de préstamo-crédito de la persona jurídica? Como punto de partida creo que hay que huir de interpretaciones que hagan beneficiarios de las ventajas de la Ley a aquellas personas o entidades que han quedado excluidas de los mismos por la voluntad del legislador. Criterio finalista (art.3.1CC) que ha de guiar la búsqueda del “derecho aplicable” para no perderse en los múltiples vericuetos que la realidad presenta otorgando a las personas jurídicas en fraude de ley (art.6.4 CC) beneficios en materia de comisiones, gastos, vencimiento anticipado que ni siquiera al amparo de la Ley 41/2007 podrían soñar obtener al no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto de Sociedades.

 Para llegar a una interpretación ajustada al espíritu de la Ley es preciso distinguir para mayor claridad, aunque creo que la solución ha de ser idéntica en ambos casos, entre dos situaciones en que el fiador o garante se puede encontrar, según el concepto en que intervenga.

2.1.1. Caso del fiador o garante personal.

 Cuando la intervención del fiador o avalista, consumidor o no, se limite a garantizar el buen fin del contrato principal de préstamo o crédito concedido a una persona jurídica garantizado sobre un inmueble de uso residencial, o cuando el fiador, consumidor, garantice alguna de las operaciones previstas en el artículo 2.1b) de la Ley en favor de una persona jurídica, no parece que deba extenderse el régimen protector más allá del propio contrato de fianza:

 1º Porque, en otro caso, estaríamos invirtiendo el principio general de derecho de que “lo accesorio sigue a lo principal” (arts 353 y concordantes CC) por una curiosa regla que estableciera que “lo principal sigue a lo accesorio”. Por ello extender el régimen de la fianza como contrato accesorio de garantía al contrato principal garantizado carece de todo fundamento, cuando precisamente la fianza depende en todo del contrato garantizado, hasta el punto de que no puede existir sin una obligación válida (arts.1824 pº1º, 1857.1º CC aplicable por analogía), el fiador puede obligarse a menos pero nunca a más que el obligado principal tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones (art 1826 CC) y, finalmente, la fianza se extingue cuando se extinga la obligación principal garantizada (arts 1847 y ss CC), pero nunca a la inversa, las vicisitudes de la fianza en nada afectan al contrato principal.

 2º Porque una cosa es que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y después la Dirección General hayan considerado aplicables las normas protectoras de consumo al fiador y otra que, de manera acrítica y un tanto maximalista, entendamos que por la simple intervención de un fiador, todo el régimen protector se extienda a sujetos en los que ni siquiera pensó el legislador, sin mayor fundamento para ello.

 En consecuencia, a cada contrato habría de aplicársele sus propias normas lo que daría lugar a una dualidad de regímenes a todos los efectos: el contrato de préstamo o crédito se regularía por las normas generales del Código de comercio, de la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento civil y el contrato de garantía gozaría de la panoplia de beneficios que le otorga la Ley (particularmente el Acta Notarial; los límites de la cláusula suelo, del interés de demora y las causas de vencimiento anticipado para el supuesto de incumplimiento del contrato por el obligado principal y el control de abusividad derivado de la condición de consumidor, en su caso)[7]

2.1.2. Caso del hipotecante no deudor o fiador real.

 Por el contrario, cuando una persona física, consumidora o no, hipoteca un inmueble de uso residencial en garantía de un préstamo o crédito concedido a una persona jurídica, es decir cuando estamos en presencia de un hipotecante no deudor (art.1857 pº2º Cc), parece que la situación es distinta al menos cualitativamente.

 El tercero es sujeto pasivo del derecho real accesorio de hipoteca y, en consecuencia, serán aplicables al mismo todas las normas relativas al proceso legal de contratación con consumidores: información precontractual, requisitos de incorporación, trasparencia material y beneficios legales (gastos, comisiones, cláusula suelo, intereses, vencimiento anticipado) y control de abusividad o de contenido, en su caso. Pero la pregunta que hay que hacerse ahora es si esta situación es suficiente para provocar la “contaminación” del contrato de préstamo o crédito principal, con lo que los prestatarios personas jurídicas se verían beneficiados de las mejores condiciones que la calificación como CCI les podría reportar en todas las materias antes enumeradas.

 La extensión del régimen jurídico al contrato de préstamo o crédito principal es predicable, sin embargo, cuando estemos en presencia de un fiador codeudor solidario persona física, consumidor o no, (con independencia de que sea un auténtico deudor y no un verdadero garante impuesto por el acreedor, cuestión de hecho sólo valorable por los Tribunales) por la sencilla razón de ser parte en el contrato principal aunque la Jurisprudencia considere que subsiste el contrato de fianza, lo que obligará a calificar el contrato de CCI (art 1822 pº2ºCc).

 Para fundar una respuesta favorable a la extensión del régimen de CCI al contrato principal se ha argumentado con el principio de interpretación “pro consumatore”, pero ¿cómo aplicar un principio semejante a quien precisamente no es consumidor? Por otra parte se afirma que “la existencia de un garante de los indicados implica la necesidad de aplicar las limitaciones contractuales de la Ley, aunque el prestatario sea un profesional y la de denegar las cláusulas del contrato que no se ajusten a ello”, pareciendo justificarse tal afirmación en que se produce una confusión entre las cláusulas de ambos contratos (el principal y el de fianza), “porque viene a considerar ambos contratos como uno sólo”[8].

 Yo entiendo sin embargo que, no obstante la mayor implicación del tercero en el contrato principal de préstamo o crédito, esta circunstancia no hace que puedan calificarse de CCI los préstamos concedidos a personas jurídicas aun cuando exista un hipotecante no deudor, extendiéndose el régimen protector del que goza éste al contrato principal y ello, además de por lo expuesto más arriba para la fianza, por las siguientes razones:

 1ª Porque el mayor o menor grado de responsabilidad del tercero en la obligación ajena no cambia en el fondo nada con respecto a las partes de la relación obligatoria principal y, desde luego, no por eso se va a extender a ésta un régimen jurídico aplicable al vínculo por el que el tercero se obliga: y así el tercero puede llegar a pagar la obligación por el motivo que sea (Art.1158 y ss CC), y, como el que puede lo más puede lo menos, también puede garantizar la deuda hipotecando un bien propio (arts 1857 último pº CC, 138 LH, 538.2.3º LEc) o simplemente comprometiéndose a pagar si el obligado principal no lo hace (arts 1822 y ss CC, 439-442 Cdc, 538.2.2º LEc), sin que por ello se convierta en parte del contrato u operación principal que garantiza.

 2ª Porque choca con el espíritu y finalidad de la Ley (Preámbulo y arts 1 y 2 LCCI en relación con el 3.1 CC) que pretende establecer un régimen de protección de los contratos celebrados por profesionales con personas físicas, consumidoras o no, en su papel de deudores o garantes, pero que excluye con toda claridad a las personas jurídicas, que son las únicas que no menciona, ya que incluye hasta a los “autónomos”.

 3ª Porque una interpretación contraria llevaría al absurdo de considerar CCI en fraude de ley (art 6.4 CC) a aquellos préstamos o créditos concedidos a personas jurídicas, grandes o pequeños promotores inmobiliarios, sin más requisito que el que una persona física, bien sea tercero extraño a la operación, bien profesional de la garantía o, en fin, persona vinculada con la sociedad, incluso orgánicamente, afiance o avale la operación, con lo que quedaría ampliado el concepto de CCI prácticamente a todo tipo de préstamos hipotecarios sobre inmuebles con la única mínima molestia de buscar a alguien, profesional o no, si bien persona física, que afiance la operación. Piénsese en el sin sentido de que una importante sociedad promotora pudiera beneficiarse de la posibilidad de incumplir el contrato durante 12 o 15 meses (ya bastante generoso privilegio de por sí, ¡qué negocio aguantaría semejantes tasas de morosidad sin llegar al concurso!) y de gozar de la limitación de los intereses de demora recogida en la Ley, con el agravante que el autónomo que adopta una forma societaria (el 95%) no lo puede hacer.

 4ª Porque no es extraño al mundo del Derecho y, más en materia de hipotecas, la posibilidad de aplicar regímenes jurídicos distintos a diferentes personas intervinientes en un mismo negocio jurídico, tal sucedía con las novaciones derivadas de la obtención de la calificación de préstamo cualificado conforme a los RR DD que regulaban los sucesivos Planes Estatales de Vivienda, si bien es cierto que ello afectaba a una parte del préstamo, la cualificada o subsidiada, y que aquí la diferencia de regímenes afectaría no a la obligación garantizada sino a los sujetos intervinientes: el deudor, hipotecante o no, y el tercero que hipoteca una deuda ajena[9].

 5ª Porque éste es el criterio que se desprende de la doctrina de la Dirección General cuando en la Resolución de 14 de julio de 2017 afirma en su Fundamento 7, en respuesta a la pregunta sobre una posible extensión de la normativa protectora de los consumidores de la fianza al contrato principal, que: “En este sentido, como regla general, se estima que si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse, ….,en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía …… el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas especificas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes”. De modo que por lo que se refiere al concreto régimen de las cláusulas del contrato principal, en palabras de la Resolución de 31 de octubre de 2017, “cuando no es aplicable la legislación especial en materia de consumidores, la relación jurídica, a salvo ciertos matices, se enmarca en el marco del contrato por negociación en donde la ponderación de los presupuestos del equilibrio prestacional se realiza conforme a los criterios de interpretación del Código civil (art. 1281 CC), que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes. Y, en este ámbito contractual, no es posible extrapolar los mecanismos de control de la abusividad propios de la contratación seriada con los consumidores”.

 Criterio, en fin, que viene confirmado por la reciente Instrucción de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y el Notariado, siguiendo lo ya sostenido en la Resolución de 5 de diciembre de la misma Dirección, en la que mantiene que en una operación de préstamo concedido a una persona jurídica garantizada por persona física “se establece una doble relación jurídica: por un lado, con la sociedad prestataria y, por otro, con la persona física garante”, aunque de alguna forma se produzca cierta atracción de las condiciones más favorables de la fianza a las del préstamo, de modo que, como dice la Instrucción referido a las causas de vencimiento anticipado, “lo más práctico y claro será pactar para el préstamo unas condiciones de vencimiento que se ajusten a los límites del artículo 24”.

 6ª Porque, en fin, la propia Ley así lo da por supuesto al extender “la obligación de comparecencia y las normas de protección” del prestatario a “toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo” pero no a la inversa, es decir del garante o fiador a la persona jurídica (arts 15.4 LCCI a sensu contrario en relación con el 3.1 CC).

 Por tanto, en conclusión al deudor persona jurídica, que hipoteque o no bienes propios, se le aplicaran las normas generales sin que pueda beneficiarse de la legislación protectora y el tercero hipotecante no deudor, persona física, consumidor o no (en el caso del primer tipo de los préstamos regulados) o sólo consumidor (en el segundo), gozará de todos los beneficios establecidos en la Ley relativos al proceso de contratación (transparencia formal y material) y a las mejores condiciones contractuales (gastos, comisiones, cláusula suelo, intereses y vencimiento anticipado), así como el fiador personal o fiador estrictu sensu.

 

II.- Elementos reales.

 En primer lugar en cuanto a las obligaciones objeto del CCI la Ley se refiere a préstamos o créditos indistintamente (art. 2.3 LCCI), más aún la propia norma se llama de crédito inmobiliario utilizado en sentido amplio equivalente a financiación. Sí es digno de destacar, porque tiene una gran importancia práctica como veremos, el que cuando la obligación esté garantizada con hipoteca u otro derecho real sobre un inmueble de uso residencial puede tener cualquier finalidad y el prestatario puede ser consumidor o no , mientras que cuando la finalidad del préstamo-crédito sea inmobiliaria, es decir de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre inmuebles o terrenos construidos o por construir, el prestatario (fiador o garante) ha de ser un consumidor.

 La Ley excluye, por otra parte, de forma expresa de su ámbito de aplicación ciertas operaciones crediticias que se recogen el artículo 2.4[10], de todas ellas me interesa destacar los préstamos a empleados.

 Alude la Ley a “los concedidos por un empleador a sus empleados a título accesorio y sin intereses o cuya TAE sea inferior a la del mercado y no se ofrezcan al público en general”. La Instrucción de 20 de diciembre se detiene en examinar el sentido del término “a título accesorio”, llegando a la conclusión de que la accesoriedad se refiere al préstamo en sí mismo como una forma de retribución adicional, y en especie diríamos nosotros. Por tanto, se trataría de una ventaja, beneficio o “plus” derivado de la cualidad de empleado del prestatario. Lo normal recuerda la Dirección General es que se trate de préstamos concedidos por las entidades financieras a sus empleados aunque pueden darse en otros ámbitos. Estas mejores condiciones suelen estar recogidas en el Convenio colectivo de la entidad o ser consecuencia de las directrices de política retributiva o social de la misma. Por lo que aquí interesa en orden a la aplicación concreta de la excepción, la Dirección entiende que la aplicabilidad de la excepción depende de las “características objetivas del préstamo” que resulten de las condiciones materiales pactadas, bien sea por concederse al prestatario en aplicación del convenio colectivo del sector o de la política social o laboral de la empresa , bien por ser más favorables a las del mercado y se vinculen por ambas partes a la condición de empleado del prestatario.

 En cuanto a las operaciones crediticias objeto de regulación la Ley distingue dos especies de préstamo, el préstamo “tipo” garantizado con un inmueble de uso residencial, que llamaremos “préstamo con hipoteca residencial” y el préstamo-crédito con finalidad inmobiliaria concedido a un consumidor, que llamaremos simplemente “préstamo con finalidad inmobiliaria”.

1. “Préstamo con hipoteca residencial”:

 Se trata de un préstamo concedido a persona física, consumidora o no, afianzado o avalado por persona física consumidora o no, garantizado con hipoteca u otro derecho real sobre inmueble de uso residencial.

 Como dijimos al principio se ha ampliado el objeto de protección pasando de la vivienda y de la vivienda habitual, en particular, al inmueble de uso residencial. Por inmueble de uso residencial ha de entenderse cualquier construcción que pueda servir de alojamiento a las personas, se trata de un concepto objetivo y amplio en cuanto a su destino: desde la vivienda habitual en sentido estricto, pasando por la segunda o tercera vivienda (chalets, bungalows…), hasta derechos de aprovechamiento por turnos sobre un inmueble…

 Se incluye además dentro del concepto de inmueble de uso residencial, aunque no se trate de viviendas propiamente dichas, los garajes, trateros y cualesquiera otros que tengan una función doméstica (art.2.1 a) segundo inciso LCCI), es decir aquellos espacios que estén al servicio del alojamiento de que se trate, como las antiguas carboneras, bodegas o “txokos” de las viviendas, gallineros, corrales adyacentes a la casa, terrenos que la que circundan y sirven a la propiedad (“antoxanas” de Asturias, cortinas leonesas, herrenes o eras castellanas…)

 En cuanto a otros posibles derechos reales de garantía, dado que han de recaer sobre inmuebles sólo puede ser la anticresis.

2. “Préstamo con finalidad inmobiliaria”:

 Incluye una variedad de préstamos-créditos concedidos a persona física consumidora, afianzado o garantizado por persona física consumidora, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir.

 Esta especie de préstamo protegido plantea varias cuestiones:

 a) La primera cuestión que plantea esta clase de préstamos objeto del CCI es si con ellos se trata de adquirir terrenos o inmuebles construidos o por construir “para uso residencial”: Pudiera pensarse que ello se debe a una simple omisión del legislador debida al proceloso iter seguido en su tramitación parlamentaria. Además cada vez que se alude en el Preámbulo de la Ley a las dos modalidades de préstamo siempre se especifica, tratándose de la segunda modalidad, que se trata de inmuebles de uso residencial (Preámbulo III y IV) y cuando analizamos el texto legal vemos que los demás artículos de esta Ley o los reformados por ella que recogen en su enunciado las dos especies de préstamo, como es el caso del vencimiento anticipado (arts 24 LCCI, 129 bis LH y 693.2 LEC), aluden expresamente, tratándose de la segunda modalidad de préstamo, a que tenga la finalidad de adquirir inmuebles “para uso residencial”. Ello nos lleva a pensar que si estamos en presencia de normas que contienen el régimen jurídico de las dos clases de préstamo, definidas previamente en los artículos 1 y 2 de la Ley, carecería de lógica el que estuvieran estableciendo un requisito que no se contiene en la definición de CCI.

 No obstante, no parece que sea éste el sentido de la nueva regulación. La Instrucción de 20 de diciembre partiendo de la redacción “no demasiado precisa” del texto de los Preámbulos de la Directiva 2014/17/UE y de nuestra Ley que la transpone, considera que existen otros préstamos con finalidad no residencial siempre que el destinatario sea consumidor. Se apoya para ello fundamentalmente en el Considerando 15 de la Directiva[11] que alude a otros supuestos de créditos inmobiliarios con consumidores sin finalidad residencial; en la dicción literal del artículo 4.1.1 al contener la definición de «prestatario» que coincide casi literalmente con el artículo 3.1 b de la Directiva que no hace referencia para nada al uso residencial; en la redacción del artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria introducido por la Ley que nos ocupa que al regular las causas de vencimiento anticipado si se refiere a los préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, deduciendo a sensu contrario que se ha diferenciado intencionadamente este supuesto del que no tenga esa finalidad residencial, al tratarse de préstamos destinados a adquirir terrenos para construir la vivienda del adquirente (promoción inmobiliaria residencial por consumidores, a la que se aplica este artículo pero no la limitación de los intereses de demora, como veremos)[12]

 b) ¿Qué se entiende por “conservar”?. A tenor de la descripción del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/17/UE contenida en el Considerando 15 complementado por el 18[13], como nos recuerda la Instrucción de diciembre, hemos de considerar que el término “conservar” ha de entenderse en sentido jurídico principalmente[14], como refinanciación para conservar derechos sobre inmuebles o fincas, y en sentido material como renovación de inmuebles para uso residencial hasta 75000 euros, porque más allá de este importe el préstamo para la rehabilitación de inmuebles queda sujeto al régimen de protección de la Directiva 2008/48/CE de consumo, transpuesta por la Ley 16/2011 de 24 de junio de contratos de crédito al consumo.

 Por tanto, debemos considerar incluidos en este concepto tanto aquellos préstamos destinados a sufragar gastos para la conservación del derecho de propiedad sobre inmuebles, como pueden ser los estrictamente judiciales (acciones reales: reivindicatoria, negatoria, hipotecaria del artículo 41 de la Ley, acciones posesorias) o extrajudiciales (préstamos para pago de la cuota de los demás condueños en la disolución de comunidad, pago de deudas que recaigan sobre un inmueble, hipotecarias o no, como embargos o gastos de comunidad) y finalmente, además, los préstamos o créditos personales para obras de conservación y mejora de un inmueble de uso residencial, es decir de renovación o rehabilitación, hasta el importe de 75000 euros.

 En aquellos supuestos en que la finalidad es doble, es decir, cuando el préstamo sea para adquirir un inmueble y emprender su rehabilitación (se sobreentiende que por un importe superior a 75000 euros) la Dirección en su Instrucción de diciembre se muestra favorable a la consideración unitaria de la operación dada su finalidad económica y someter al régimen de la Ley 5/2019 ambos tramos del préstamo o crédito.

 c) Por último, se ha discutido si es necesario o no que este préstamo deba estar garantizado con hipoteca. Hay quien así lo da por supuesto, pero la Ley no lo dice en modo alguno en ninguna de las ocasiones en que podía hacerlo, es decir al referirse al objeto de la Ley, al ámbito de aplicación o al definir los conceptos empleados en ella (arts 1, 2.1 y 4.1 LCCI). Es cierto que al amparo de la Orden de Economía y Hacienda de 28 de octubre de 2011 de transparencia y protección de servicios bancarios en su artículo 19.1, sí podía afirmarse y así lo declaraba la Dirección general al delimitar el ámbito de aplicación de la normativa española sobre transparencia de condiciones financieras[15]. No obstante, la reciente Orden de 26 de abril de 2019 que modifica la anterior al dar nueva redacción al artículo 19.1 suprime tal posibilidad al remitirse al artículo 2 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, existiendo en este punto un cambio evidente en la regulación respecto de la normativa anterior.

 Pero, más aún, teniendo en cuenta que una de las cuestiones capitales reguladas por esta Ley, como es la relativa a los intereses de demora, se regula únicamente con relación al primero de los tipos de préstamo objeto de protección: el garantizado con hipoteca sobre inmueble de uso residencial (art.25 LRCCI en consonancia con el 114 LH nuevamente redactado), esto nos lleva a pensar que, por principio, cuando el préstamo o crédito concedido a personas físicas consumidoras tiene una finalidad inmobiliaria no precisa estar garantizado con hipoteca.

 Que no se diga, sin embargo, que si tanto la Ley Hipotecaria como la Ley de Enjuiciamiento civil en su nueva redacción regulan el vencimiento anticipado, como excepción al beneficio del plazo (art 1129 CC en relación con los arts 24 LCCI, 129 bis LH, 693.2 LEc) aplicándolo a los dos tipos de préstamo contemplados por la Ley 5/2019, ello demuestra que esta segunda clase de CCI también ha de estar garantizada con hipoteca, porque tal circunstancia no indica, a mi modo de ver, más que dos cosas: primera, que nada impide que tales préstamos o créditos se garanticen con hipoteca porque lo que les define es su finalidad inmobiliaria por particulares no profesionales (adquirir o conservar terrenos o inmuebles…) y, segunda, que caso de que dichos CCI se aseguren con hipoteca, que podrá recaer sobre cualquier inmueble (un local, una nave, una finca rústica…), la Ley prevé que en tal caso se aplique el régimen especial de causas de vencimiento anticipado como en el supuesto tipo de consumo residencial, que es el préstamo garantizado sobre inmuebles de uso residencial. Aunque, no obstante, no por el hecho de estar garantizado con hipoteca se les aplicará las normas sobre intereses de demora que quedan reservadas por ley al que hemos llamado supuesto tipo de CCI (arts 25 LCCI, 114 pº3º LH). Ahora bien, todo ello sin perjuicio de que si el préstamo o crédito concedido a la persona física consumidora con finalidad inmobiliaria se garantice con un inmueble de “uso residencial”, se le puedan aplicar las normas relativas al interés de demora, sencillamente porque estaríamos en presencia de la primera modalidad o supuesto típico de CCI que admite, como vimos, cualquier finalidad.

 Avala, así mismo, esta interpretación el que la Ley da por supuesto que existen préstamos acogidos a su ámbito de aplicación que no requieren una especial exigencia de forma, pudiendo formalizarse “en papel u otro soporte duradero” (arts 22.1, primer inciso y 14.1 g) a sensu contrario LCCI), que serían los no garantizados con hipoteca, es decir las pólizas de préstamo-crédito concertadas con consumidores personas físicas, destinadas a adquirir o conservar terrenos o edificios construidos o por construir, mientras que tratándose del préstamo típico de CCI, el garantizado con hipoteca sobre inmueble de uso residencial, debe formalizarse en escritura pública (art 22.1 LCCI), como, por otra parte, no podía ser menos (arts 1875 CC, 145 LH).

 

III.- Elementos formales.

 Los requisitos de forma difieren totalmente de si se trata de una u otra de las modalidades reguladas por la Ley.

 De ellos los tres primeros son más bien presupuestos formales y sólo son predicables de los préstamos garantizados sobre inmuebles residenciales y sólo el último es un auténtico requisito de forma aplicable a ambos tipos de préstamo pero de manera diferente en uno y en otro tipo.

1.- Depósito de las condiciones generales empleadas.

 Tratándose de los préstamos con finalidad inmobiliaria no parece que sea un requisito obligatorio para los prestamistas, personas físicas o jurídicas, el previo depósito de sus modelos o formularios porque el artículo 7.1 de la Ley lo limita a las cláusulas utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario , lo que queda confirmado por la nueva redacción del artículo 11.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuando dice que “podrán inscribirse” dichas cláusulas, a cuyo efecto se presentarán para su depósito “los ejemplares, tipo o modelos”.

 Otra cosa bien distinta sucede con los formularios de los préstamos sobre inmuebles residenciales ya que conforme a la nueva redacción del apartado 2 del artículo 11 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, concretando la obligación de inscribir impuesta en el artículo 7 de la Ley que nos ocupa, “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 de 15 de marzo… deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización”. La Dirección General en su Instrucción de 13 de junio consideró que ello obliga a un control del mero hecho del depósito por el prestamista por parte de Notarios y Registradores, que nada tiene que ver con un control de contenido ex artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria, sino que “se circunscribe a la verificación formal del cumplimiento de la obligación de depósito”.

 De todos modos el depósito por sí mismo no tiene efectos taumatúrgicos por lo que las cláusulas del préstamo o crédito que constituyan condiciones generales quedan sujetas como las demás negociadas individualmente al control de legalidad (arts 12, 258.2 LH; 84 TRLGCyU).

 En cuanto a la constancia documental del cumplimiento de la obligación de los empresarios de depositar los formularios de los préstamos y créditos en el Registro de condiciones generales, la Instrucción de 20 de diciembre ahondando en lo establecido en la de 13 de junio exige que el Notario debe indicar de forma “expresa” en la escritura que ha verificado el previo depósito de las condiciones generales en el susodicho Registro, “no siendo suficiente la manifestación de los otorgantes al respecto o la advertencia del Notario sobre dicha obligación”.

 La Dirección recuerda, no obstante, en consonancia con aquella Instrucción y las Resoluciones de 5 de diciembre de 2019 que la verificación del previo depósito, que incumbe así mismo al Registrador, no obsta a que la flexibilidad que exige el tráfico deba permitir la adaptación a las necesidades de cada supuesto y la inclusión en el contrato de cláusulas especiales que se aparten de las generales, de modo que la posible discordancia entre una cláusula contractual y la condición general depositada….se deberá en principio a que esa estipulación tiene el carácter de condición particular, negociada individualmente”[16]

2.- Acta notarial de comprobación de los requisitos de transparencia material (art.14 LCCI)

 Como con el presupuesto formal anterior, el acta notarial no afecta a los préstamos con finalidad residencial. La Dirección General así lo señala en su Instrucción de diciembre a la vista del contenido del artículo 15.2 de la Ley que obliga al Notario al otorgamiento del acta con carácter previo “a la formalización del préstamo hipotecario” y de lo dispuesto en la letra g) del artículo 14 cuando exige al prestamista que le advierta al prestatario de su obligación (sic) de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del Notario, cuando haya de formalizarse en escritura pública, de todo lo cual concluye que el acta no será necesaria para los préstamos personales contenidos en pólizas u otros documentos privados. Ello no significa que la prestamista no quede sujeta a las demás obligaciones informativas y de transparencia formal y los contratos concluidos al consiguiente control de incorporación, de contenido y abusividad, como así lo entiende la Instrucción.

 En cuanto al ámbito de la obligación de extender el acta previa, la Dirección General en su Instrucción lo estudia muy profusamente, nosotros podemos resumir la cuestión a la luz de la Disposición Transitoria 1ª y las Adicionales 6ª y 7ª en las siguientes indicaciones: en la subrogación del comprador en la deuda hipotecaria, sea de un contrato anterior a la Ley o no, cuando preste su consentimiento la entidad acreedora, bien por compra directa al promotor (el cual debe informar previamente al prestamista) o a un particular deberá otorgarse el acta; cuando no concurra la entidad prestamista a la compra no será preciso el acta porque ésta no quedará vinculada (art 1205 CC); tratándose de una subrogación de entidad acreedora sujeta a la Ley 30 de marzo de 1994 no es necesaria y, finalmente, en los casos de novación modificativa será necesario el otorgamiento del acta pero limitada a las cláusulas objeto de modificación.

 La importancia del acta viene dada porque funciona como un auténtico presupuesto del ministerio notarial, de modo que si no resulta “acreditado el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1” o si el prestatario, o quien le represente, “no compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3” (como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura, art.15.3 LCCI) el Notario lo expresará en el acta y no autorizará la escritura de préstamo, como tampoco en el caso de que no se hubiera otorgado el acta (arts 15.5, 22.2 LCCI).

 Pero también resulta fundamental por lo que se refiere al servicio de asesoramiento jurídico que presta el Notario en orden a la cognoscibilidad real del contenido de las prestaciones (art 7.b LCGC)[17]. En su labor de asesoramiento individual respecto de cada una de las cláusulas específicas del contrato recogidas en la FEIN (art 15.2 c) LCCI), después de haber comprobado el depósito de las condiciones generales utilizadas en el contrato, el Notario puede encontrar que existen discrepancias, a su vez, entre la FEIN y las cláusulas del préstamo o crédito hipotecario proyectado, pues bien, la falta de correspondencia supondrá que no podrá autorizar al acta y, como consecuencia, la escritura (art 15.5 LCCI). Ahora bien, la falta de correspondencia ha de interpretarse correctamente como señala la Instrucción tantas veces citada recogiendo el criterio expresado en las Resoluciones de 29 de noviembre, de modo que ”si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ej., si el diferencial del préstamo fuera inferior) o si existe una diferencia no en las condiciones propiamente dichas sino en los cálculos subsiguientes….ello no implica unas condiciones diferentes y, por tanto, no impide la autorización de la escritura de préstamo”, para añadir más abajo a aquellas discrepancias que por su falta de entidad no afecten a las condiciones financieras. Según la Instrucción la buena técnica notarial exige que se motive expresa y adecuadamente la decisión de proceder a la autorización.

 La cuestión que puede plantearse en este momento es si la discordancia afecta a pactos relativos a disposiciones imperativas según la Ley. Imaginemos que se pactan como causas de vencimiento incumplimientos superiores a los 12 o 15 meses legales o intereses de demora inferiores a los tres puntos porcentuales o la posibilidad de que el interés fuera negativo, ¿cuál ha de ser la conducta del Notario: negarse a autorizar el Acta o extenderla y autorizar la escritura?. En mi opinión, creo que ha de seguirse el criterio de la Dirección General y entender que cuando las condiciones son “indiscutiblemente mejores” u “objetivamente más favorables” para la parte prestataria no podemos entender que existe discrepancia en sentido estricto porque en materia de obligaciones y contratos rige el principio del “favor debitoris” (art 1288 CC) y tratándose de los contratos con consumidores más específicamente el principio “pro consumatore”[18].

 Finalmente a nadie puede escapársele la trascendencia del Acta tanto por lo que se refiere a la protección real del consumidor o autónomo como forma de preconstituir un medio de prueba prima facie frente a infundadas reclamaciones futuras en el ámbito procesal, al provocar una inversión de la carga de la prueba en el demandante, en este sentido el apartado 6 del artículo 15 de la Ley es bastante expresivo al respecto al señalar que su contenido “se presumirá veraz e íntegro y hará prueba del asesoramiento prestado por el Notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos”.

3.- Tasación del inmueble.

 Por definición quedan excluido de este requisito los préstamos personales.

 La tasación ha de practicarse conforme a las normas del Mercado hipotecario, siendo la tasación así obtenida el tipo para la subasta en el procedimiento extrajudicial (art 129.2.a) nuevamente redactado por la LCCI), pero como no puede ser distinto del fijado para el procedimiento de ejecución directa y no habiéndose modificado paralelamente el artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento civil, el cual señala que el valor para subasta no puede ser inferior al 75% del valor de tasación, una de dos: o éste, el previsto para el procedimiento de ejecución directa, se fija en el 100% o si se mantiene en el 75% del valor de tasación no podrá inscribirse el procedimiento de ejecución extrajudicial ante Notario. Ante la ausencia de una justificación de la diferencia de trato en un procedimiento y en otro parece que esto se debe a una omisión garrafal del legislador.

4.- Requisitos de forma

 En cuanto a los requisitos de forma propiamente dichos, en este caso sí son distintos según se trate de una modalidad u otra de las previstas por la Ley. Cuando el CCI se trate de un préstamo cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir se puede formalizar en papel u otro soporte duradero (art 22.1 LCCI), pero si el préstamo está garantizado con hipoteca sobre inmueble de uso residencial “situado en territorio nacional” deberá formalizarse en escritura pública (arts 22.1 LCCI en relación con los arts 1280 1º CC, 145.1º LH).

 Pero, ¿cuál es la novedad que introduce la Ley para este tipo de CCI? : La necesidad de que la escritura contenga una reseña del acta notarial suficientemente expresiva, es decir, que contenga el número de protocolo, Notario autorizante y fecha de la autorización con la afirmación hecha por el Notario de que “el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo”, es decir el notarial (art. 15.7 LCCI), sin la cual no puede practicarse la inscripción (art 22.2 LCCI).

 Para terminar, qué pasa con la Ficha Europea de Información Normalizada, ¿deberá incorporarse a la copia de la escritura? La FEIN que tiene el carácter de oferta vinculante para el prestamista (art 14.1.a) LCCI), forma parte de la documentación cuya puesta a disposición en plazo en favor del prestatario protegido ha de ser controlada por el Notario y cada una de sus cláusulas específicas será objeto de asesoramiento jurídico individualizado (art 15.2, especialmente ap c) LCCI), en definitiva, es parte fundamental del propio Acta, por ello entiendo que no es necesario que se incorpore a la copia de la escritura[19] Ahora bien, solo cuando se contengan remisiones a la misma, será necesario incorporarla a la copia presentada para la inscripción a los efectos del control de transparencia material que de manera mediata realiza el Registrador según el Centro directivo.

5.- Inscripción.

 Finalmente, a todo ello hemos de añadir nosotros la necesidad de la inscripción en el Registro de las propiedad (arts 1875 CC, 145.2º LH), lo que implica la previa calificación del documento. Ya dijimos que el depósito de las condiciones generales no tiene en sí mismo efectos taumatúrgicos, por lo que tanto las condiciones generales como las particulares del préstamo-crédito habrán de someterse a un control de legalidad que en este ámbito de consumidores lo es también de abusividad (arts 12, 258.2 LH en relación con arts 6.3 CC, 83 y 84 LGCyU).

 

IV.- Consideraciones sobre la nulidad de la cláusula de intereses de demora por debajo del tipo legal.

 La Dirección General en tres Resoluciones de 5 de diciembre del pasado año 2019 entiende que el régimen contenido en el artículo 25 de la Ley, al señalar que no admite pacto en contrario, es de derecho necesario o de ius cogens. Se funda para ello no sólo en el tenor literal del citado artículo, que abandona el sistema anterior de fijación de un máximo, sino en la necesidad de dar certeza y seguridad evitando cláusulas que puedan ser abusivas y sujetas por tanto a control de transparencia y abusividad[20], en el Preámbulo de la Ley que alude a impedir la inclusión de cláusulas abusivas y robustecer el necesario equilibrio económico y financiero, en el carácter indisponible de sus normas (art 3 pº1 LCCI) y, en fin, en la dicción del apartado 2 del propio artículo 25 cuando dispone que “las reglas relativas al interés de demora” del apartado 1 “no admitirán prueba en contrario”.

 Parece que además de razones prácticas existe en la decisión del Centro directivo otras basadas en la necesidad de “robustecer el necesario equilibrio económico y financiero entre las partes” al decir del Preámbulo de la Ley. La explicación viene a reconocer implícitamente que la rigidez del criterio adoptado deriva del carácter de contrapartida que tiene frente a la imposición a los predisponentes de unas causas de vencimiento, a mi modo de entender, leoninas, de modo que los tres puntos vendrían a reequilibrar el contrato que ahora se escora por el otro lado, el de la parte débil. Llama la atención precisamente, por otro lado, la adopción de un criterio tan sumamente estricto, cuando la propia Dirección General en la Instrucción comentada en este trabajo y con referencia a la posible discordancia de las cláusulas de la escritura con el contenido de la oferta vinculante (FEIN), se inclina con absoluta lógica por dar por buena la falta de correspondencia con la consiguiente autorización del acta notarial y la escritura posterior cuando “las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores” u “objetivamente más favorables”[21].

 Sin embargo, ¿será posible otra interpretación de la frase “pacto en contario” más acorde con la Directiva 2014/17/UE y el resto del Ordenamiento jurídico que evite caer en el indeseable “summum ius, summa iniuria”?

 Hay que partir de la consideración de que las normas en un Estado de derecho no se dan en el vacío, aunque respondan a necesidades concretas (occasio legis), se integran en un Ordenamiento jurídico relacionándose unas con otras de manera armónica, de ahí que la vigencia de la norma a veces no se corresponde con su eficacia, cuestión en la que no podemos detenernos. Pero, aún antes, la norma ha de confrontarse con aquella parte del Derecho de la que forma parte, en este caso estamos ante una norma de protección de los consumidores, por tanto del Derecho de consumo, integrante a su vez de una parte del Derecho civil: el Derecho de las obligaciones y contratos.

 En líneas generales podemos decir que la legislación de consumidores pretende dotar de una protección reforzada a la parte débil del contrato para restaurar el equilibrio de los derechos y obligaciones nacidos de un contrato de adhesión que ha sido ya afectado puede serlo en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82 LGCyU y concordantes). Sus fuentes se encuentran, por una parte, en las Directivas comunitarias y en las leyes nacionales que las trasponen y, por otra, en las normas generales del Derecho de obligaciones como Derecho común que es frente a aquéllas que constituyen un Derecho especial.

 ¿Qué nos dice el Derecho comunitario en el tema que nos ocupa del límite de los intereses de demora? En este sentido el artículo 28.3 de la Directiva 2014/17/UE después de autorizar, como no podía ser de otra manera, el establecimiento de recargos por impagos de la deuda hipotecaria establece que “los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos”. La Dirección General dirá que se ha optado por un tope fijo y no por un tope máximo, con ello se está incumpliendo la Directiva que ordena, con buen criterio, a los Estados miembros que señalen “el valor máximo” de tales recargos: ”determinarán”, dice expresamente la Directiva. No obstante se justifica esta infracción escudándose en razones de política legislativa, lo cual nos obliga a indagar un poco más en el resto de las fuentes del Derecho de consumo para tratar de salir de esta aporía.

 Se ha de recordar que aunque la legislación especial de consumidores deroga algunas normas del Derecho común de obligaciones, precisamente para restablecer el auténtico concepto de contrato, como acuerdo de voluntades, que la negociación en masa ha desnaturalizado (art. 1254 CC y concordantes), no por ello dejan de seguir rigiendo aquellas normas y principios que regulan la contratación como Derecho común de los contratos, de manera que cumplido el objetivo o finalidad de la legislación protectora vuelven a tener vigencia los principios generales del Derecho de obligaciones y, de entre ellos, de manera eminente, el de la libertad de contratación (art.1255 CC).

 En primer lugar, centrándonos en el tema que nos ocupa de los intereses de demora, ¿qué sentido puede tener impedir, por mor de una disposición que obligue a “pactar”, “poner” diríamos más bien, intereses de demora en cuantía de tres puntos por encima de los ordinarios, que no se pacten en absoluto intereses de demora o en cuantía inferior a los tres puntos dichos, cuando se ha cumplido el objetivo prioritario de la Ley de proteger al prestatario, parte débil de la relación, que no ha de pagar intereses de demora o solo por una cantidad inferior a la considerada admisible por el legislador? Si así lo hacemos estaremos haciendo de peor condición a los sujetos protegidos por la norma especial frente a otros posibles prestatarios que quedando fuera del manto protector de la Ley se les aplique las normas generales del Derecho de obligaciones y contratos. Esto ocurriría de manera palmaria en esta materia de los intereses de demora como pretendo exponer seguidamente.

 Los intereses de demora como cláusula penal que son[22]puede que no sean exigibles (art 1152 pº2 CC), bien porque el retraso no sea culpable[23], bien porque no llegue a producirse la mora por incumplimiento de la otra parte (art 1100 CC último pº) o porque no sean exigibles por ser usurarios al envolver una operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero (art 9 de la Ley de Usura de 1908)[24], pero, incluso, siendo exigibles están sujetos a moderación por los Tribunales (art 1154 CC), actuando el Juez en base a “un arbitrio de equidad”, sin olvidar que, conforme a la jurisprudencia anterior a la Ley 5/2019, en los préstamos a consumidores los intereses de demora quedan limitados a dos puntos porcentuales por encima de los ordinarios, lo cual será de aplicación a todos los préstamos a consumidores que queden fuera del ámbito de aplicación de la Ley que comentamos[25]. Si las partes no hubieran pactado nada al respecto y tratándose del pago de una cantidad de dinero las consecuencias del retraso en el cumplimiento de la obligación consistirán en el pago del interés legal (precisamente el 3% desde el año 2016).

 Con ello quiero poner de manifiesto que cualquier prestatario no beneficiado por la Ley por no estar comprendido el préstamo en su ámbito de aplicación, como son paladinamente todas las personas jurídicas o las personas físicas, consumidoras o no, que contraten préstamos no garantizados sobre inmuebles para uso residencial, podrán gozar de mejores condiciones relativas a intereses de demora que las personas físicas a quienes se trata de proteger con esta Ley, que siguiendo un criterio estrictamente literal se les aplicará siempre tres puntos porcentuales por encima de los intereses ordinarios.

 Por otra parte y en segundo lugar, si consideramos la norma desde la perspectiva del profesional cuya actividad consiste en la concesión de préstamos, diríamos la parte fuerte de la relación, a quien se le garantiza por ley unos intereses de demora de cierta cuantía como contrapartida a algunas imposiciones, unas justas y otras a mi modo de ver exageradas, la aplicación a rajatabla de la nulidad de pleno derecho llevaría a derogar principios fundamentales, no ya del Derecho de obligaciones sino del Derecho en sí mismo (art.1.4 CC), como es la posibilidad de la renuncia de los derechos siempre que no sea contraria al orden público o perjudique a terceros (art. 6.4 CC en relación con los arts 546.5º, 988 y ss, 1935 y concordantes CC). ¿Es que el artículo 25 de la Ley 5/2019 va a impedir a las entidades financieras que renuncien a su derecho, pactando un tipo menor o no pactándolo, obligándole por la fuerza de la norma a “robustecer el necesario equilibrio económico y financiero entre las partes”?

 Por todo ello, volviendo al principio, sí creo jurídicamente posible una interpretación distinta de la preconizada por la Dirección General sobre el sentido de la expresión “pacto en contrario” del artículo 25 de la Ley 5/2019, de acuerdo con la Directiva 2014/17/UE y conforme con las demás normas del Ordenamiento jurídico en que se integra aquélla.

 Porque, si de lo que se trata es que se cumpla el objetivo de la Ley, es decir que los estándares de protección fijados legalmente tengan efectivo cumplimiento en beneficio del deudor y los garantes de los créditos-préstamos hipotecarios, nada impide que se obtengan mejores y más convenientes condiciones. Nulo de pleno derecho será el pacto que disminuya el número de cuotas impagadas a las previstas legalmente ex artículo 24 de la Ley (art 3 en relación con el 24 LCCI), pero no cuando se permitan impagos superiores a los límites legales. Y, de la misma manera, nulo de pleno derecho será aquel pacto que prevea, por ejemplo, un interés de demora superior en cuatro puntos porcentuales sobre el ordinario (art. 3 en relación con el 25 LCCI), pero no lo será cuando se obtenga un tipo de interés de demora menor al máximo legal y, así, cuando el artículo 25.2 dispone que “las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”, hay que entender que se está refiriendo no sólo al tope máximo previsto sino a las demás reglas contenidas en el apartado 1, es decir, que el interés de demora no se puede devengar más que sobre el capital vencido y pendiente de pago sin que pueda capitalizarse, salvo el supuesto del artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento civil.

 En conclusión, defiendo una interpretación de la expresión “pacto en contrario” en el sentido de la Directiva 2014/17/UE, cuando dispone en su artículo 28.3 que “Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos”, interpretación, además, conforme con el resto del Ordenamiento jurídico español y, en particular, con el Derecho de las Obligaciones y contratos, Derecho común del Derecho especial de consumo, presidido por el principio fundamental de la libertad civil recogido en nuestro Derecho desde el Ordenamiento de Alcalá (año 1348), que se conoce como principio de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC)[26].

 

  Madrid, mayo 2020.

  Juan Ignacio de los Mozos Touya.

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[1] Sobre las materias aquí estudiadas vid: “La nueva regulación de los contratos de crédito inmobiliario. Una ulterior evolución doctrinal hacia la vivienda colaborativa”, Muñiz Espada, Esther, Navarra (Aranzadi), 2018; “Luces y sombras del actual Proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario”, Diaz Fraile, Juan María en Notarios y Registradores, 17-XII-2018; “Hipotecas y consumidores”, Alvarez-Sala Walther, Juan en Notarios y Registradores, 4-III-2019; “Registro de cláusulas abusivas”, Ballugera Gómez, Carlos en Notarios y Registradores, 16-I-2019; “La Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: aspectos registrales y relacionados con la jurisprudencia del TJUE. Especial referencia a la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 sobre cláusulas de vencimiento anticipado”, Valero Fernández-Reyes, Angel en Regispro, 9-V-2019.  Así mismo, vid Informes 11/2019 de la Comisión de Consultas doctrinales y 13/2019 del Servicio de Estudios Registrales, ambos del Colegio de Registradores.

[2] Regulación que en la Ley tiene vocación de aplicación universal (vid DT 1ª) y así lo interpreta la jurisprudencia (STS de 11-IX-2019 y 14-XI-2019), aunque en el bien entendido, considero yo, de tratarse de préstamos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley.

[3] Sobre ello puede verse “Problemas y contradicciones en la protección del prestatario no consumidor en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario”, Albiez Dohrmann, Klaus Jochen en Revista de Estudios Jurídicos, Núm 19 (2019), págs. 6-27.

[4] Vid STJUE 21-III-2019, asunto C-590/17, Povin-Dijoux contra Electricité de France.

[5] RR DGRyN 14-VII, 31-X-2017. Para el hipotecante no deudor véase RR 29-IX-2014 y 28-IV-2015.

[6] Sobre el control de abusividad de un contrato de fianza véase RDGRyN 14-VII-2017, Fundamento 7.

[7] Criterio que es el que sigue la Dirección General como luego veremos más por extenso.

[8] Informe 11/2019. II.3, Comisión de Consultas doctrinales Colegio de Registradores.

[9] Con relación a la inaplicabilidad de la cláusula suelo al fiador y simultánea eficacia respecto al prestatario vid STS 1901/2018 de 17 de mayo, citada en el Informe 11 Comisión de Consultas, lo que provoca dos regímenes jurídicos distintos en el mismo negocio por razón de las personas intervinientes.

[10]  a) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general,

b) concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo,

c) concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes.

d) resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en procedimiento de conciliación o mediación,

e) relativos al pago aplazado, sin gastos de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre inmuebles de uso residencial, o

f) hipoteca inversa en que el prestamista:

 (i) desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un inmueble de uso residencial, y

(ii) no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.

[11] Que literalmente dice: “El objetivo de la presente Directiva consiste en garantizar que todos los consumidores que concluyan los contratos de crédito para bienes inmuebles disfruten de un elevado grado de protección. Procede, por tanto, que se aplique a los créditos garantizados mediante bienes inmuebles, con independencia de la finalidad del crédito, a los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas, y a los créditos utilizados para adquirir bienes inmuebles en algunos Estados miembros, incluidos los que no requieren el reembolso del capital, o, salvo si los Estados miembros han establecido un marco alternativo adecuado, a los que tienen por finalidad proporcionar financiación temporal en el lapso de tiempo comprendido entre la venta de un bien inmueble y la compra de otro, así como los créditos garantizados destinados a la renovación de bienes inmuebles para uso residencial”

[12] Añadiendo la Instrucción un último argumento que contradice lo que ella misma sostiene después respecto de la no extensión del régimen de la Ley a las personas jurídicas que resulten afianzadas por persona física consumidora o no.

[13] “Los contratos de crédito no garantizados que tengan por finalidad la renovación de un bien inmueble de uso residencial y que entrañen un crédito cuyo importe total exceda de 75000 EUR deben entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48/CE con el fin de asegurar un nivel de protección equivalente a aquellos consumidores, y para evitar un vacío de regulación entre dicha Directiva y la presente Directiva. La Directiva 2008/48/CE debe por tanto modificarse en consecuencia”, lo que hizo esta Directiva al añadir un apartado 2 bis a su artículo 2 en el sentido indicado.

[14] En este sentido, “¿El final de un largo y turbulento vuelo o solamente un aterrizaje de emergencia?”, Cabanas Trejo, Ricardo en el Notario del Siglo XXI, marzo-abril 2019, pág.30.

[15] Vid RDGRyN de 28-IV-2015.

[16] Instrucción de la Dirección General de 13 de junio, pág 9.

[17] Véase el estudio sobre “La transparencia en la Ley 5/2019, de contratos de crédito inmobiliario. Primeros apuntes”, Cámara Lapuente, Sergio en La Ley, versión 27-III-2019.

[18] Sobre esto volveremos más tarde al tratar de los intereses de demora inferiores a los previstos legalmente.

[19] En este mismo sentido dos Resoluciones de la Dirección GeneraL de 29 de noviembre de 2019.

[20] Está, sin duda, en su memoria el largo camino andado por la jurisprudencia hasta llegar a los dos puntos porcentuales sobre los intereses ordinarios: STS dictadas al amparo del texto precedente del art.114 pº3º LH de 22-IV-2015, 23-XII-2016, 18-II-2016 y 3-VI-2016.

[21] Instrucción DGRyN de 20 de diciembre 2019, págs. 29 y 30.

[22] Sobre la naturaleza de los intereses de demora puede verse mi trabajo “Los intereses de demora en los préstamos hipotecarios y su calificación registral” en RDP, septiembre 1991, págs 704-707.

[23] Piénsese en una situación de pandemia como la actual que ha dado lugar precisamente a una legislación de moratoria hipotecaria.

[24] Sobre ello hay abundante jurisprudencia citada en la op cit en la nota 17, pág 706.

[25] Este es, por ejemplo, el caso de los préstamos a empleados que, estando excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 5/2109, les será de aplicación el límite de los dos puntos de la jurisprudencia anterior a la Ley al tratarse de consumidores, como pone de manifiesto la STJUE de 21-III-2109, asunto Pouvin-Dijoux contra Electricité de France, citada más arriba, donde se aclara que el concepto de consumidor a los efectos de la Directica 93/13 es un concepto objetivo. Sobre la referida jurisprudencia vid SSTS de 22-IV-2015, 23-XII-2015, 18-II-2016 y 3-VI-2016 también citadas más arriba. Hay que tener presente que el préstamo a que se refiere el art. 114 pº3º LH es el recogido en el art 2.1.a) de la Ley 5/2019 (el que hemos llamado préstamo con hipoteca residencial) y no cualquier préstamo hipotecario. En contra de lo aquí sostenido vid Informe Servicio de Estudios Colegio Registradores de 21 de enero de 2020.

[26] “Sea valedera la obligación o el contracto que fueren fechos, en cualquier manera que paresca que alguno se quiso obligar a otro e facer contracto con él”, Ley única, título XVI.

 

ENLACES:

Primera versión del trabajo

Ley de contratos de crédito inmobiliario

Instrucción DGRN 20 de diciembre de 2019

Directiva 2014/17/UE del Parlamento y el Consejo de 4 de febrero

Archivo llave de la LCCI

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