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Informe Fiscal Julio 2016

Indice:
  1. No interrumpe tampoco la prescripción la interposición por el interesado de la reclamación económico-administrativa en la que se declara la caducidad del procedimiento
  2. IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS Para girar la liquidación por la modalidad impositiva de actos jurídicos documentados tienen efecto interruptivo del plazo de prescripción las actuaciones administrativas realizadas con conocimiento del interesado en relación con la modalidad impositiva de transmisiones patrimoniales onerosas respecto de una misma escritura pública en la que se documenta una operación de compraventa al tratarse de distintas modalidades impositivas incompatibles entre sí.”
  3. Para aplicar los requisitos de la reducción en el ISD se ha de estar a la retribución del administrador en el año del fallecimiento, incluso en el caso de que uno de los herederos lleve a cabo las funciones de dirección.
  4. Concepto y valoración de las máximas de experiencia.
  5. Cuando el sistema de ejecución es el de expropiación y no el de compensación, la adquisición de los terrenos por la beneficiaria no está exenta del ITP.
  6. El miembro de la Junta de Compensación que vende sin asumir los costes y los gastos de urbanización no es sujeto pasivo de IVA
  7. La supuesta dificultad interpretativa alegada por un profesional de la actividad gravada no excusa de la sanción por el incumplimiento de la normativa sobre el IVA:
  8. La Administración no está obligada a adoptar como medio de valoración el de la tasación hipotecaria.
  9. En el derecho de transmisión sólo se grava por una vez en el Impuesto sobre Sucesiones, procediendo, en caso contrario, la devolución del impuesto.
  10. El pago de la indemnización satisfecha en especie está sujeto a ITP
  11. Si se comprueba la transmisión anterior de una finca a la fecha del otorgamiento de la escritura correspondiente a su transmisión se ha de estar a la misma para determinar su valor en AJD.
  12. El destino previsible del bien comprado determina su deducción, pues si se destina a una actividad sujeta y exenta el IVA no es deducible.
  13. Los herederos residentes en España en la sucesión de una persona residente en Andorra que ha dejado un bien sito en Cataluña tributan con arreglo a la normativa estatal.
  14. La Reactivación de una sociedad mercantil no tributa en ITP, ni en AJD y tampoco en OS.
  15. En el sistema de compensación la factura de los gastos de urbanización se expide a nombre de los propietarios obligados a su pago.
  16. La transmisión de una cartera de clientes está sujeta a IVA
  17. LA ADJUDICACIÖN LLEVADA A CABO POR LOS HEREDEROS QUE NO SE AJUSTE AL TESTAMENTO TAMBIÉN TRIBUTA POR DONACIONES
  18. Las donaciones a un hermano no pueden dar lugar a las reducciones del ISD
  19. EL cambio de responsabilidad de los prestatarios, que pasa de solidaria a mancomunada no tributa en AJD:
  20. Posibilidad de amortizar en el Impuesto sobre Sociedades el arbolado de una finca rústica.
  21.  ENLACES:

Coordina: Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Sentencias del Tribunal Supremo.

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Consultas de la Dirección General de Tributos.

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central.

Consultas a la Dirección General de Tributos de Cataluña.

Sentencias para recordar

Consultas insólitas

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

 

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 21 de junio de 2016. Asunto C15/15. «Procedimiento prejudicial — Libre circulación de mercancías — Prohibición de medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la exportación — Artículo 35 TFUE — Sociedad establecida en la región de lengua neerlandesa del Reino de Bélgica — Normativa que obliga a redactar las facturas en lengua neerlandesa so pena de nulidad absoluta — Contrato de concesión de carácter transfronterizo — Restricción — Justificación — Proporcionalidad»

El artículo 35 TJUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de una entidad federada de un Estado miembro, como la Comunidad flamenca del Reino de Bélgica, que obliga a las empresas que tengan su centro de explotación en el territorio de esa entidad a redactar todas las menciones que figuren en las facturas relativas a transacciones transfronterizas únicamente en la lengua oficial de dicha entidad, so pena de que el juez declare de oficio la nulidad de esas facturas.

A este respecto, es preciso recordar que el objetivo de fomentar y estimular el uso de una de las lenguas oficiales de un Estado miembro constituye un objetivo legítimo capaz de justificar, en principio, una restricción a las obligaciones impuestas por el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de noviembre de 1989, Groener, C‑379/87, EU:C:1989:599, apartado 19; de 12 de mayo de 2011, Runevič-Vardyn y Wardyn, C‑391/09, EU:C:2011:291, apartado 85, y de 16 de abril de 2013, Las, C‑202/11, EU:C:2013:239, apartados 25 a 27).

 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la necesidad de preservar la eficacia de los controles fiscales constituye un objetivo de interés general que puede justificar una restricción al ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado (véanse en este sentido, en particular, las sentencias de 20 de febrero de 1979, Rewe-Zentral, 120/78, EU:C:1979:42, apartado 8, y de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer, C‑250/95, EU:C:1997:239, apartado 31).

 Procede considerar que una normativa como la controvertida en el litigio principal es apta para alcanzar esos dos objetivos, puesto que, por un lado, permite preservar el uso corriente del neerlandés para la redacción de documentos oficiales, tales como las facturas, y, por otro lado, puede facilitar el control de tales documentos por parte de las autoridades nacionales competentes.

 Sin embargo, para cumplir los requisitos establecidos por el Derecho de la Unión, es preciso que una normativa como la controvertida en el litigio principal sea proporcionada a esos objetivos.

 Pues bien, en el caso de autos, como señaló el Abogado General en los puntos 90 a 92 de sus conclusiones, una normativa de un Estado miembro que no se limitara a imponer la utilización de la lengua oficial de éste para la redacción de facturas relativas a transacciones transfronterizas, sino que permitiera además elaborar una versión de tales facturas, cuyo texto fuera igualmente auténtico, en una lengua conocida por todas las partes implicadas, atentaría menos contra la libre circulación de mercancías que la normativa controvertida en el litigio principal, sin dejar por ello de ser adecuada para garantizar los objetivos perseguidos por dicha normativa (véase, por analogía, la sentencia de 16 de abril de 2013, Las, C‑202/11, EU:C:2013:239, apartado 32).

 Así, en lo que respecta al objetivo consistente en garantizar la eficacia de los controles fiscales, el propio Gobierno belga indicó durante la vista que, según una circular administrativa de 23 de enero de 2013, la administración fiscal no puede denegar el derecho a la deducción del IVA por el mero hecho de que las menciones legales de una factura estén redactadas en una lengua distinta del neerlandés. Esto parece indicar que el uso de esa otra lengua no puede impedir la consecución de ese objetivo.”

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO:

No interrumpe tampoco la prescripción la interposición por el interesado de la reclamación económico-administrativa en la que se declara la caducidad del procedimiento

Sentencia del TS 12 de julio de 2016, Recurso 3404/2015. 

En cuanto a la interrupción de la prescripción es claro que los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción. Pero nada dice el precepto sobre los eventuales recursos del contribuyente destinados a obtener una declaración de caducidad cuando la Administración ha incumplido su obligación de declarar la caducidad de oficio y de archivar el expediente, o sobre los casos, como el litigioso, en que recurrida la liquidación por razones de fondo la resolución advierte y declara la caducidad del procedimiento, con la consiguiente anulación de la liquidación.

Pues bien, una interpretación conjunta del art. 104.5 con el art. 68. 1 b) de la Ley General Tributaria obliga a entender que tampoco puede interrumpir el cómputo del plazo de prescripción del derecho sustantivo a determinar la deuda el recurso o reclamación del que se deriva una resolución que declara la caducidad del procedimiento, pues bastaría con que los interesados, aún ostentando la razón, dedujesen recursos o reclamaciones consiguiendo la declaración de caducidad, para que quedase sin contenido el precepto, y resultaría totalmente indiferente que la Administración finalizase o no las actuaciones de procedimiento de gestión en el plazo de seis meses, o que cumpliese o no con su obligación de declarar de oficio tal caducidad, porque en todo caso siempre permanecería interrumpido el plazo de prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria.

Se impone, por tanto, una interpretación conjunta del art. 104.5 con el artículo 68. 1 b) de la Ley General Tributaria, por lo que el reconocimiento de efecto interruptivo a la interposición de cualquier clase del art. 68. 1 b) no puede interpretarse en términos absolutamente literales, como viene reconociendo esta Sala a las reclamaciones o recursos instados contra actos nulos de pleno derecho, debiendo admitirse también la excepción respecto a los recursos que permiten obtener la declaración de caducidad, aunque se siga manteniendo la doctrina mayoritaria de la interrupción de la prescripción en relación a los actos anulables.

Además resulta en contra de la finalidad del art. 104.5 interpretar literalmente que las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados se refieran exclusivamente a los actos verificados entre el acuerdo de iniciación y la liquidación y no a los procedimientos de revisión, por lo que carecería de justificación razonable que ningún acto de la Administración interrumpa la prescripción por motivo de caducidad y sí lo haga el acto del obligado tributario que reacciona para lograr ese efecto.”

La doctrina de esta Sentencia ha sido reiterada en la Sentencia del TS de 13 de julio de 2016, Recurso 1745/2016.

 

IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS Para girar la liquidación por la modalidad impositiva de actos jurídicos documentados tienen efecto interruptivo del plazo de prescripción las actuaciones administrativas realizadas con conocimiento del interesado en relación con la modalidad impositiva de transmisiones patrimoniales onerosas respecto de una misma escritura pública en la que se documenta una operación de compraventa al tratarse de distintas modalidades impositivas incompatibles entre sí.”

Sentencia del TS de 20 de julio de 2016, Recurso 3391/2014.

La sentencia recurrida – del TSJ de Madrid, contra la que se inadmite el recurso de casación en unificación de doctrina por no concurrir sus requisitos. entiende que para girar la liquidación por la modalidad impositiva de actos jurídicos documentados tenían efecto interruptivo del plazo de prescripción las actuaciones administrativas realizadas con conocimiento del interesado en relación con la modalidad impositiva de transmisiones patrimoniales onerosas respecto de una misma escritura pública en la que se documentaba una operación de compraventa al entenderse por esta Sala que se trata de distintas modalidades impositivas incompatibles entre sí.

 En ese sentido se pronunció ya la Sala de instancia en su sentencia de 20 de diciembre de 2013 (rec. nº 602/2011), a cuyos fundamentos de derecho se remite. La sentencia de referencia razonaba así:

 La prescripción del derecho a liquidar se fundamenta en una inactividad o inacción de la Administración a la hora de determinar la deuda tributaria, que por tanto se interrumpe con las actuaciones tendentes a su determinación, actuaciones que no pierden dicha eficacia por el hecho de ser anuladas por defecto de forma, ni de fondo, salvo caso de nulidad absoluta. Así en el caso de autos, la correcta liquidación de la operación realizada pasa por una previa calificación de la misma en un sentido alternativo, no implicando el error en la opción, dejación o inactividad que fundamente la prescripción, pues otra postura impondría a la demandada, a fin de preservar el interés general, la necesidad de girar simultáneas liquidaciones contradictorias e incompatibles a sabiendas de que una de ellas sería anulada, asegurando no obstante la alternativa no anulada».

La Sala de instancia reconoce que la cuestión no ha sido resuelta de forma pacífica en los diversos Tribunales Superiores de Justicia y muestra su conformidad con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 20 de diciembre de 2013 (recurso 8/2013), cuyos argumentos comparte.”

“Siguiendo el hilo del razonamiento expresado por la Sala de Baleares, para la Sala de Madrid es la incompatibilidad en este caso de ambos tributos, ITP y AJD, la que se encuentra en el de fondo de su decisión, incompatibilidad que no desaparece hasta que en este caso la propia Comunidad de Madrid acuerda terminar el procedimiento de verificación de datos seguido para determinar si procedía o no liquidación por ITP, abriendo así paso a poder girar la liquidación por AJD al tipo correcto del 1,5% debiendo entenderse interrumpida la prescripción por las actuaciones anteriores vinculadas a la inicial liquidación por ITP porque tales actuaciones recayeron sobre los mismos hechos con trascendencia tributaria y, por ello, no cabe negarles su finalidad de comprobación, calificación y liquidación de los mismos, poniendo de manifiesto, en definitiva, la intención de la Administración de no abandonar su derecho a liquidar esos mismos hechos con trascendencia tributaria. Igualmente se rechaza la alegación de prescripción de la acción de la Administración para exigir el pago de la deuda tributaria analizada pues su ejecución y, por tanto, su exigencia por parte de la Administración estaba suspendida tanto en la vía administrativa como en la vía judicial.”

“Finalmente, no podemos dejar de referirnos a la sentencia de esta Sección de 27 de enero de 2016 (casación para unificación de doctrina 3625/2014) en la que se planteó también la controversia de si conforme al art. 68. 1 a) de la LGT 58/2003 las actuaciones para liquidación de un determinado tributo extienden su efecto de interrupción de la prescripción a la liquidación de un tributo distinto.

Aunque en el caso que nos ocupa resulta inaplicable ratione temporis la modificación introducida por la Ley 7/12 en la redacción del art. 68.1. a) de la LGT, podemos también entender que al tratarse de la liquidación de impuestos distintos la actuación errónea de la Administración basada en la incorrecta declaración del obligado tributario produce efecto interruptivo de la prescripción. Y bien puede pensarse en nuestro caso que el acuerdo de no practicar liquidación por ITP fue inducido por la presentación en la Oficina Liquidadora de la autoliquidación por el ITP de O……., sin efectuar ingreso al considerar que la operación estaba exenta por aplicación del art. 45.I. B, 12 del Texto Refundido del ITP y AJD.”

 

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Para aplicar los requisitos de la reducción en el ISD se ha de estar a la retribución del administrador en el año del fallecimiento, incluso en el caso de que uno de los herederos lleve a cabo las funciones de dirección.

Sentencia del TSJ de Cataluña de 4 de febrero de 2016, Recurso 546/2013.  “En el presente caso no resulta discutido que el causante Desiderio falleció en fecha 20 de abril de 2001. Que en fecha 21 de marzo de 2001 fue nombrada consejera delegada de I…. SL la hija del causante Agustina, respecto de la cual en la misma fecha se aprobó una remuneración de 300, 51 euros

 Consta asimismo que Agustina no percibió durante el año 2000 cantidad alguna por el desempeño de funciones de dirección en la referida empresa.

 Y consta asimismo que la referida Agustina percibió durante el año 2001, 300,51 por el desempeño de funciones de dirección en la referida empresa, no percibiendo durante ese ejercicio ninguna otra remuneración o ingreso.

En consecuencia, debemos entender que la norma sólo exige el ejercicio de las funciones de dirección y la determinación de un porcentaje de retribuciones y como único punto de partida para efectuar la comprobación la fecha del devengo que legalmente, artículo 24.1 del Impuesto, viene establecida en el día del fallecimiento del causante.

Por lo tanto, no cabiendo la aplicación analógica de las normas si una de las hijas del fallecido ejercía funciones de dirección en la empresa familiar y por dichas funciones percibía 300,51 euros y a dicha fecha no percibía ningún otro de los rendimientos computables a efectos de comparación, es claro que percibía más del 50% de dichos rendimientos y tendrá derecho a la reducción del 95% entender el precepto en otros términos exige atender a criterios legales no fijados en la norma reguladora del Impuesto y que el legislador no ha querido determinar.

 A ello cabe añadir que no obstante, ante la duda, siempre ha de atenderse a la interpretación finalista de la norma, de manera que si lo que se pretende es la concesión de un beneficio a las empresas familiares que facilite en lo posible su transmisión mortis causa evitando una eventual liquidación para el pago del impuesto de sucesiones lo lógico es interpretar la norma de una manera tendente a dicha finalidad lo que hace la Sala con el criterio anteriormente fijado por lo que debe ser estimado este motivo.”

La Sentencia tiene en cuenta que el TS en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013, Recurso 28/2010, entendió de acuerdo con las Sentencias del TS de 17 de febrero de 2011, Recurso 2124/2006, y de 26 de octubre de 2012, recurso 6745/2009, que “el momento determinante para comprobar si concurrían los requisitos para aplicar la reducción de la base liquidable era el del devengo del impuesto, es decir el del fallecimiento del causante como establece el artículo 24.1 de la Ley. Añadíamos en la de 17 de febrero de 2011 (FJ 4º) que «(A)l tratarse de un Impuesto -el de Sucesiones- de devengo instantáneo, los requisitos para exigir la reducción deberán cumplirse en el devengo; habrá que atender al último periodo impositivo del IRPF anterior a la transmisión». Es cierto que no puntualizábamos cual era ese «último» periodo impositivo, pero de la solución dada al recurso se desprendía que era el ejercicio de renta que, con devengo anticipado por aplicación del artículo 12 de la Ley 40/1998, se había producido con la muerte del causante. Es decir, en el supuesto en que el causante fuera la persona que llevara a cabo las actividades de dirección de la empresa familiar, su fallecimiento determinaba el devengo del impuesto sobre sucesiones y el devengo anticipado en renta, recayendo sobre sus herederos la obligación de presentar la correspondiente autoliquidación. Este ejercicio de renta, anticipadamente devengado, es el último periodo impositivo anterior a la transmisión mortis causa que constituye el hecho imponible del impuesto sobre sucesiones. Idéntica solución debemos dar cuando quien lleva a cabo las funciones de dirección es uno de los herederos dentro del ámbito de parentesco contemplado por la norma, pese a que para él no se produzca el devengo anticipado en su impuesto sobre la renta del ejercicio en que tiene lugar el deceso. Lo que deberá acreditarse en cada supuesto enjuiciado es que, en el momento del fallecimiento del causante y hasta ese instante, las retribuciones percibidas por el heredero por las efectivas funciones de dirección en la empresa familiar superaron el porcentaje del 50% sobre el resto de las retribuciones integradas en su base imponible general. En el presente caso, por la Sala de instancia se constató y quedó acreditado que don Baltasar percibió hasta el momento del fallecimiento cantidades que superaron el 50% del resto de sus retribuciones y rendimientos integrables en la base imponible general, por las efectivas labores de dirección en las empresas familiares.

Por último, debemos añadir que, si aceptáramos el criterio defendido por la Administración y consideráramos como «último» ejercicio de renta el efectivamente devengado para el heredero, estaríamos tomando como referencia lo acontecido el año anterior, y no lo ocurrido el año en que tuvo lugar el fallecimiento del causante. La solución propuesta por la Comunidad de Madrid, que rechazamos, nos llevaría a situaciones ciertamente absurdas; permitiría aplicar la reducción de la base liquidable a casos en los que concurriendo los requisitos exigidos en el heredero en el periodo impositivo de renta anterior al año en que se produjo el fallecimiento no se dieran en el momento en que acaeció el deceso. Por el contrario, haría inviable la aplicación de la reducción en aquellas empresas familiares constituidas o puestas en funcionamiento en el mismo año del fallecimiento del causante; en estos casos la referencia al «ejercicio anterior» impediría la reducción de la base, a pesar de que en la fecha del devengo del impuesto sobre sucesiones se cumplieran las condiciones exigidas.”

 

Concepto y valoración de las máximas de experiencia.

Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 1 de abril de 2016, Recurso 1088/2014.  

Constituye una máxima de experiencia el hecho de que los automóviles adquiridos por las pequeñas y medianas empresas son frecuentemente utilizados por sus propietarios o que incluso aquéllas son instrumento de sus accionistas para la adquisición de automóviles en muchas ocasiones destinados para su utilización personal, quienes así pretenden conseguir una exoneración impositiva; que no puede dejarse de tener en cuenta que las máximas de experienciaproposiciones de carácter general, que están en la cultura del pueblo y que se infieren de su toma de contacto continuo con la realidad- no pueden ser sino la materia prima de la que debe partir la actividad intelectual de valoración de la prueba; que, ello no obstante, no es posible invertir la carga de la prueba pues en una mayor lejanía respecto del onus probandi se colocaría la Administración tributaria si fuera ella quien tuviera que probar la no afectación exclusiva de los vehículos -o su uso, aunque fuera muy concreto, en actividades privadas-; en otros términos, ésta se encontraría todavía en una mayor dificultad probatoria si tuviera que acreditar la no exclusividad de la afectación, pues en última instancia se trata de acreditar un comportamiento de un tercero, el sujeto pasivo del IVA, debiendo colegirse como corolario lógico de tales planteamientos el que es el sujeto pasivo quien debería pasar por los efectos adversos derivados de la incerteza de su comportamiento; que en esta materia el legislador ha establecido normas especiales.”

 

Sentencia del TSJ de Murcia de 4 de abril de 2016, Recurso 91/2013. La entrega del dinero detectado por la inspección obedecía a una donación del padre al hijo y no al préstamo que se simula.

“La cuestión de fondo planteada por tanto consiste en determinar si el dinero recibido por la actora de su padre es una donación como entiende la Administración o un préstamo como alega la demandante con base en el documento privado aportado con tal finalidad y la conclusión a la que llega la Sala no puede ser otra que la de entender que dicha entrega se hizo en concepto de donación. Y un tema planteado en los mismos términos ha sido resuelto por esta Sección en la Sentencia nº 47/15 de 27 de enero (Recurso nº 560/11), lo que justifica que por razones de coherencia y seguridad jurídica se le dé el mismo tratamiento y resolución al presente.

 Como señalan las Administraciones demandadas, el hecho imponible del Impuesto sobre Donaciones según el art. 31 b) de la Ley 29/1987, está constituido por la adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título lucrativo inter vivos. Por otro lado, el impuesto se devenga el día en que se cause el acto o contrato (art. 24.2 de dicha Ley) y el interesado tiene la obligación de presentar la declaración tributaria o autoliquidación en los plazos establecidos (en este caso autoliquidación ante la Comunidad Autónoma en el plazo de 30 días hábiles según el art. 67 del Reglamento regulador del Impuesto aprobado por R.D. 1629//1991, de 8 de noviembre).

Por lo demás el art. 4.1 de la misma Ley estable la presunción iuris tantum de que existe transmisión lucrativa cuando de los registros fiscales o de los datos que obren en la Administración resulte la disminución del patrimonio de una persona y simultáneamente o con posterioridad, pero siempre dentro del plazo de prescripción, el incremento patrimonial correspondiente en el cónyuge, descendientes, herederos o legatarios.

Pues bien en el presente caso la actora incumplió el deber de presentar la autoliquidación en el plazo de 30 días establecido y aunque alegó que el dinero procedía de un préstamo que le había hecho su padre aportando un documento privado de fecha 31-5- 2005, lo presentó a liquidar el 6-7-2009 después de haberse iniciado las actuaciones inspectoras el 25 de junio anterior, con base en un informe (diligencia de colaboración) emitido por la Inspección de Hacienda del Estado el 22 de abril de 2009. En consecuencia la Administración de forma acertada aplicando la presunción referida (art. 4.1 de la Ley reguladora del Impuesto), entendió que se trataba de una donación sujeta a dicho impuesto, teniendo en cuenta que el referido documento privado no tenía virtualidad de acreditar la fecha de celebración del contrato con anterioridad a su presentación a liquidar de acuerdo con lo establecido en el art. 1227 CC, y además que la actora no incluyó la deuda en su declaración del Impuesto sobre el Patrimonio, como tampoco lo hizo su padre en la misma declaración del Impuesto sobre el Patrimonio, incluyendo el crédito derivado del préstamo, circunstancias que se habrían producido de haber existido realmente un préstamo y no una donación.

En definitiva, la actora intentó destruir la referida presunción aportando dicho contrato privado de préstamo de fecha 31 de mayo de 2005. Sin embargo, lo cierto es que no lo presentó a liquidar hasta el 6 de julio de 2009, más de 4 años después. Tal aportación se hizo de 8 de julio de 2009 después de iniciarse las actuaciones inspectoras el 28 de mayo de 2009.

Hay que tener en cuenta que según los arts. 105 y 106 LGT la carga de la prueba se rige en esta materia por los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es por tanto del recurrente la carga de la prueba, ya que según tales preceptos en los procedimientos de aplicación de los tributos quien quiera hacer valer su derecho debe probar los hechos constitutivos del mismo (antiguo art. 1214 CC, hoy derogado por la LEC y art. 217.2 LEC : corresponde al actor y al demandado reconveniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención ). Por lo tanto, correspondía a la actora la carga de probar los hechos relacionados con su pretensión, lo que en modo alguno hizo en estos autos.

Por otro lado, el art. 1227 CC establece que la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito a un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio. En consecuencia, el documento privado de préstamo no puede hacer fe ante la Administración sino desde que fue presentado a la propia Administración el día 6 de julio de 2009 para la liquidación del impuesto, con posterioridad al 28 de mayo de 2009 en que se notificó a la demandante el inicio de las actuaciones inspectoras.

Dice la actora que dicho contrato privado debe considerarse suficiente para acreditar la existencia del préstamo sin intereses que su padre le hizo junto a sus hermanos, para financiar la adquisición de unos terrenos en el término municipal de Mula. Sin embargo, tampoco acredita haber realizado tal adquisición, ni que el precio se pagará con el préstamo recibido.”

Se confirma la sanción impuesta. “La actora trato de ocultar la donación que le hizo su padre no presentando la autoliquidación correspondiente en el plazo de 30 días hábiles establecido, siendo evidente que el documento privado fue confeccionado ad hoc con la finalidad de desvirtuar la presunción legal a la que antes se ha hecho referencia, como lo demuestra el hecho de haber sido aportado después de que se iniciaran las actuaciones inspectoras y que no fuera presentado a liquidar hasta después de que se notificará a la actora el inicio de dichas actuaciones.”

 

Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de abril de 2016, Recurso 1486/2012. Reitera la doctrina de que el pago del impuesto efectuado dentro de plazo, al que sigue una presentación extemporánea de la declaración, no da lugar a la aplicación de recargo alguno, al no ocasionarse perjuicio a la Administración y que los recargos sólo tienen sentido en los ingresos fuera de plazo. Existencia de voto particular.

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede Granada, de 11 de abril de 2016, Recurso 685/2010. Sujeción a AJD de la rectificación de la obra nueva.

“En la escritura pública de 29 de octubre de 2007, se formaliza la reforma y ampliación de obra del edificio T…. y Calle L. de A,,,,, (Jaén), exponiendo que el 19 de enero de 2006 se formaliza escritura pública de declaración de obra nueva del mismo edificio y división de la propiedad horizontal, describiéndose el edificio como que consta de dos plantas de sótanos, que se destinan a garaje; una planta a nivel de la calle y tres plantas más en altura. Las dos plantas de sótano se destinan a garaje, la planta baja al nivel de la calle y los huecos de escaleras para acceso a las viviendas y del hueco de la rampa para acceso al garaje que se sitúa en la parte derecha de la fachada de la calle L….., se destina a tres cocheras con acceso directo desde dicha calle y a un local sin uso específico con fachadas a ambas calles del edificio, constando de dos bloques de viviendas, uno de ellos con fachada a la Calle T…..que consta de primera y segunda planta alta y planta de áticos con un total de 12 viviendas a las que se accede desde la misma Calle T….., a través de dos portales ; el otro bloque tiene fachada a la Calle L…. v de primera planta alta y planta bajo cubierta entre las que se distribuyen tres viviendas unifamiliares dúplex, por lo que el total del edificio dispone de un garaje distribuido en dos plantas, tres cocheras y quince viviendas. En la nueva escritura se contiene una nueva descripción de la obra y la propiedad horizontal según consta en el expositivo III de la citada escritura pública de 29 de octubre de 2007, al redactarse en reformado y ampliación del proyecto de construcción del edificio, reformado que suprime los cuatro cuartos trasteros que se ubicaban en los garajes, pasando estos a ser cuartos de instalaciones de uso comunitario; altera las superficies de los elementos privativos, redistribuye el local de planta baja en cinco locales y la elevación de una planta de sobre-ático, lo que lleva consigo la modificación de la declaración de obra nueva, así como la descripción y número de los elementos privativos.”

Para el Tribunal “no consta que en la nueva escritura se intente inscribir unos datos que estuviesen viciados en la anterior o supusieran un error material cuya constancia haría ineficaz dicha escritura, sino que como se reconoce en la misma se trata de formalizar e inscribir unas modificaciones efectuadas en un nuevo proyecto constructivo que implica el cambio de uso de algunos elementos privativos y la transformación de otros, como redistribución de un local en cinco o aumento de una planta de sobreáticos, y todo ello implica, que, dado que lo que esta Sala debe apreciar es la procedencia o no de la exención pretendida, no puede entenderse que sea posible la aplicación de la misma al supuesto que nos ocupa, ya que la segunda escritura, origen de la liquidación impugnada, no constituye una rectificación de la primera, en cuanto que se entiende que la primera fue válida y eficaz, con lo que no se darían los requisitos exigidos en el art. 45. I. B) 13 para su aplicación, siendo la posterior escritura una reforma o ampliación de la anterior.”

“Reiteramos, el nuevo acto notarial está sometido indudablemente a tributación por AJD, porque efectivamente, ni puede ser tratado como corrección de un simple error, ni, atendida la reforma y modificación de la declaración de obra nueva, puede considerarse que no tenga repercusiones jurídicas, debiendo concluirse que la nueva escritura está sometida a la tributación exigida, si bien la base imponible debe reducirse a la valoración del objeto de la reforma o modificación, para evitar esta doble tributación, siendo de estimación parcial el resultado de este recurso, y sin que de conformidad con el artículo 139 de la LJCA haya lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la presente instancia.”

 

Sentencia del TSJ de Canarias, Sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 15 de abril de 2016, Recurso 261/2014. “La cuestión de fondo es resolver si las actuaciones iniciadas por la administración el 5 de enero de 2011 en un procedimiento de comprobación limitada para regularizar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados, interrumpe la prescripción para regularizar el Impuesto General Indirecto Canario.

Esta cuestión ha sido resuelta por la Sala en diversas Sentencias siendo más reciente la Sentencia dictada el 10 de marzo de 2016, ( Rec. 380/2014 ) y también en la Sentencia de noviembre de 2015, (Rec. 206/2014 ), señalamos en la primera de las citadas: «que la interpretación de los artículos 87 1.b) del RD 1065/2007 de 27 de julio y el artículo 66 1.a) de la LGT 58/2003 determinaba que cualquier acción de comprobación dirigida a la liquidación de todo o parte de los elementos de la obligación tributaria interrumpía la prescripción aunque la acción inicialmente se dirigiese a revisar la exención en el marco de un impuesto distinto. Señalamos expresamente que interrumpía la prescripción de la acción para determinar la deuda tributaria «cualquier acción de comprobación dirigida a la liquidación de todo o parte de los elementos de la obligación tributaria que proceda, aunque la acción se dirija inicialmente a una obligación tributaria distinta como consecuencia de la incorrecta declaración del obligado tributario

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, STS de 16 de enero de 2016, Rec. 3625/2014, FJº5, utilizando como criterio interpretativo el que deriva de la modificación del artículo 68 de la Ley General Tributaria por Ley 7/2012, de 13 de octubre afirma que «si para interrumpir la prescripción en el caso de impuestos distintos e incompatibles bastara la actividad de la Administración aún cuando fuera en cualquier actuación desacertada o errónea, hubiera sido suficiente que en la modificación de la redacción del artículo 68 de la Ley General Tributaria por Ley 7/2012, de 13 de octubre, se indicara que la interrupción de la prescripción se produce «aunque la acción se dirija inicialmente a una obligación tributaria distinta». Sin embargo, resulta patente que no ha sido así, sino que la referida Ley exige que esa actuación tenga su origen en una incorrecta declaración del obligado tributario.

 En efecto, el artículo 68, tras la Ley indicada, quedó redactado en la siguiente forma:

 «1. El plazo de prescripción del derecho a que se refiere el párrafo a) del artículo 66 de esta Ley se interrumpe

a) Por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del obligado tributario, conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento y liquidación de todos o parte de los elementos de la obligación tributaria que proceda, aunque la acción se dirija inicialmente a una obligación tributaria distinta como consecuencia de la incorrecta declaración del obligado tributario.»

Por tanto, es patente que el legislador considera que cuando se trata de impuestos distintos, solo la actuación errónea de la Administración basada en incorrecta declaración del obligado tributario produce efecto interruptivo de la prescripción y no, por el contrario, cuando la causa de aquella sea otra distinta de la expresada.»

La citada STS acoge el criterio del voto particular de la STJ de Madrid de 29 de mayo de 2014, rec. 1051/2011, en la que se exponía que » para interrumpir la prescripción, la Administración debe acertar en la calificación de los hechos, y que solo por excepción, la actuación desacertada también tendrá efecto interruptivo cuando el error haya sido en parte, por así decirlo, en consideración del legislador, provocado por la actuación del obligado tributario que declaró incorrectamente.»

Ello es así porque la Ley 7/2012, de 29 de octubre de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, que añadió una frase al artículo 68, lo único que ha hecho es clarificar el precepto pero no innovarlo: » se clarifica el régimen jurídico que regula la interrupción del cómputo del plazo de prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación respecto de determinadas obligaciones tributarias cuando la acción de la Administración se dirija originariamente respecto de otra obligación tributaria distinta como consecuencia de la presentación de una declaración incorrecta por parte del obligado tributario.»

La anterior sentencia refuerza la interpretación que ya sostuvimos en la Sentencia de 10 de noviembre de 2015, es por ello que sí que interrumpe la prescripción de la acción de la Administración las actuaciones realizadas en relación a la comprobación de la exención del Impuesto General Indirecto Canario, aquellas actuaciones de la administración dirigidas a comprobar la exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, porque el recurrente autoliquido este impuesto y fue su declaración o autoliquidación errónea lo que provocó la equivocación de la administración.»

Es por ello que, por razones de unidad, igualdad, y seguridad jurídica mantenemos la misma doctrina que en sentencias anteriores, estimamos que existe interrupción de la prescripción de la acción de la administración para determinar la deuda tributaria en relación al IGIC por las actuaciones dirigidas a comprobar la misma exención en relación al ITPAJD. Al margen de la relación de los tributos, estimamos esencial el hecho de que es el recurrente quien presenta una liquidación errónea, es por ello que la administración no ha estado inactiva, sino que la comprobación errónea tiene por causa la incorrecta liquidación del obligado tributario.” Existe un voto particular contrario.

 

Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 19 de abril de 2016, Recurso 1580/2012. La empresa promotora puede deducirse el IVA del mobiliario que “regala” a los compradores que se comprometen a adquirir las viviendas ofertadas.

“Siguiendo el criterio de nuestra STSJCV de 15-3-2011 (rec. 3175/08), la parte recurrente – intermediaria en la compraventa de viviendas- no regalaba a sus clientes los muebles, los electrodomésticos y las cortinas si antes los compradores no se habían comprometido a adquirir las viviendas y las compraventas se celebraban, ello porque otra cosa hubiera resultado de todo punto incoherente, antieconómica y alejada de la realidad dada la naturaleza de los bienes entregados.

Cabe traer aquí la contestación a Consulta, de 8-2-1988, por la Dirección General de Tributos, conforme a la cual ha de distinguirse entre las entregas de bienes con fines promocionales sin contra prestación a los clientes habituales, o a los posibles clientes, sin que queden unos u otros vinculados a la adquisición de otros bienes, promoción comercial gratuita -en cuyo caso resultaría excluido del derecho a deducir el IVA soportado-, de aquellas otras operaciones en las que la entrega de determinados bienes, aparentemente gratuita, está condicionada a la compra efectiva de los bienes principalmente ofertados por el empresario. Por consiguiente, las adquisiciones de muebles, electrodomésticos y cortinas no son autoconsumos de la parte recurrente; tampoco su entrega a los adquirentes de las viviendas suponían una mera atención o liberalidad sin contra prestación. Así pues, hemos de concluir que las adquisiciones litigiosas formaban parte del tráfico habitual de la empresa de intermediación y por ello el IVA que la recurrente hubo soportado en tales adquisiciones es deducible.”

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 18 de abril de 2016, Recurso489/2014. La prestación prevista en el artículo 97 del Código Civil para los casos de separación o divorcio no están sujetas al ISD.

Los hechos fueron los siguientes: “a) Los esposos presentan convenio regulador de separación conyugal, en cuya virtud, conforme a lo previsto en su cláusula tercera » con el objeto de restablecer el equilibrio patrimonial descrito en el expositivo cuarto Dña. Adelina cede y transmite a D. José Ramón una serie de bienes» El referido expositivo cuarto explicaba que «al detentar Dña. Adelina en la actualidad la titularidad de la mayor parte de los bienes esta entiende que es justo restablecer cierto equilibrio patrimonial a favor de su cónyuge» añadiendo también que «ambos cónyuges entienden que el patrimonio adquirido constante el matrimonio, ha sido en gran medida debido a la aportación de los dos»

b) A dichos documentos se acompañaba autoliquidación por el Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de trasmisiones patrimoniales onerosas, en la que se consideraba dicho acto como exento por aplicación del art 45.1.b.3

c) La Oficina Liquidadora practicó propuesta de liquidación y liquidación por ISD sin acoger las alegaciones de la recurrente en cuanto a la inexistencia de animus donandi siendo la razón de ser de la transmisión el cumplimiento de las previsiones del código civil en relación a la compensación de desequilibrio patrimonial con ocasión de la separación ex art 97CC y 1438, sin ofrecer para ello razonamiento o fundamento especial, manteniendo la propuesta de liquidación. En reposición se alega que no consta contraprestación por el recurrente, y que las transmisiones no traen causa de la disolución de la sociedad conyugal sino liberalidad de la esposa

d) Frente a la indicada liquidación se interpuso reclamación económica administrativa estimada por el TEAC que entiende de los términos del acuerdo no se desprende en animus donandi, pues entiende se reconoce por los cónyuges el origen común de los fondos con los que se adquirieron los bienes.”

Se desestima el recurso de la Comunidad de Madrid: “El planteamiento de la recurrente se formula con absoluta abstracción del origen y fundamento del acuerdo alcanzado. Ciertamente, un bien que era titularidad de uno de los cónyuges pasa a ser de otro, pero la calificación de la operación requiere identificar el motivo y fundamento de dicha transmisión, que contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no entendemos responda a la mera liberalidad, esto es, como acto que voluntariamente realiza, sino al cumplimiento de la norma aplicable, que voluntariamente acata.

Los acuerdos alcanzados en el convenio de separación deben dar cumplimiento a la normativa prevista para tal situación por el ordenamiento jurídico, y en dicho contexto, la reiterada referencia a la voluntad de «restablecer el equilibrio patrimonial» entendemos, a diferencia de lo interpretado por el TEAR, se refiere o da cumplimiento a la previsión del Artículo 97.» El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia» artículo que para su fijación remite entre otros a la dedicación a la familia, y colaboración con su trabajo en las actividades del otro cónyuge, previsión a la que entendemos también responde el convenio al sostener, y con ello explicar la cesión que :»ambos cónyuges entienden que el patrimonio adquirido constante el matrimonio, ha sido en gran medida debido a la aportación de los dos». Basta imaginar el supuesto en el que por no alcanzar los cónyuges acuerdo se hubiera seguido procedimiento judicial para reconocimiento de pensión compensatoria, en el que el obligado a darla en virtud de sentencia, es claro, no actuaría con ánimo de liberalidad.”

A nuestro juicio estaría sujetan a ITP como adjudicación en pago de deudas, sin perjuicio de su tributación en IRPF.

 

Cuando el sistema de ejecución es el de expropiación y no el de compensación, la adquisición de los terrenos por la beneficiaria no está exenta del ITP.

Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de abril de 2016, Recuro 207/2014. “Como tuvimos ocasión de indicar en nuestra reciente sentencia 1073/2014, de 15 de septiembre, en el sistema de expropiación la Administración actuante aplica la expropiación a la totalidad de los bienes y derechos incluidos en el ámbito de actuación, sector o la unidad o unidades de ejecución y realiza las obras de urbanización y, en su caso, de edificación, de modo que «no se lleva a cabo la reparcelación en su genuino sentido jurídico, sino la simple nueva parcelación ajustada al plan parcial». Y proseguimos señalando en la sentencia: «La consecuencia de ello es que el contenido normativo del artículo 18.7 del Real Decreto Legislativo 2/2008, que se refiere a instrumentos de distribución de beneficios y cargas, no le es de aplicación al sistema seguido para la ejecución del Plan Parcial pues cuando se refiere a las transmisiones en virtud de expropiaciones forzosas, además de las aportaciones del resto de propietarios, lo hace desde la perspectiva legal del sistema de compensación al que se refieren los artículos 104 y ss. de la Ley 9/2001 en relación con los propietarios no adheridos al sistema, posibilidad no prevista para el sistema de cooperación, y en los términos configurados en los artículos 163.3, 165.1 y 168.2 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto ».

 

El miembro de la Junta de Compensación que vende sin asumir los costes y los gastos de urbanización no es sujeto pasivo de IVA

 Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 28 de abril de 2016, Recurso 1685/2011. “Es claro, a criterio de la Sala, que los vendedores no desarrollaban ninguna actividad empresarial o profesional de la que la transmisión de la finca constituyera una manifestación de aquellas, sino que eran particulares que enajenaron esa propiedad. Sentado lo anterior, lo que hay que dilucidar es si la intervención de la parte vendedora en las obras de urbanización la dotaba de la condición de empresario a los efectos del Impuesto sobre el valor Añadido.”

“La tarea de urbanización y transformación del terreno de la Unidad de Ejecución en que estaba incluida la finca transmitida la llevó a cabo la Junta de Compensación en cuyo seno estaban integrados los vendedores que no constan hubieran actuado desarrollando directa y personalmente ninguna tarea de urbanización del terreno transmitido, sino que esa labor la hizo la Junta de Compensación y que los transmitentes en cuanto miembros de ella sufragaron inicialmente el importe de los gastos de urbanización, si bien cuando se otorga la escritura pública de compraventa se estipula que será de cuenta exclusiva de la parte compradora el abono de todos los gastos derivados de la urbanización, incluso los originados antes de la compraventa, lo que supone, sin mayor esfuerzo interpretativo, que los vendedores no han soportado los gastos de la urbanización que han sido asumidos por la parte adquirente, lo que, sumado a todas las consideraciones precedentes, forman la convicción de la Sala que la operación descrita y comentada está afecta al Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales, ya que por lo expuesto y razonado la intervención de la parte vendedora no permite considerarla a los efectos del artículo 5, apartado uno, letra d), de la Ley 37/1992, como empresaria urbanizadora, lo que nos hace que estimemos el recurso y, en consecuencia, dejemos sin efecto el acto impugnado y sin que de conformidad con el artículo 139 de la LJCA, haya lugar a expresa condena en las costas de esta instancia.”

 

La supuesta dificultad interpretativa alegada por un profesional de la actividad gravada no excusa de la sanción por el incumplimiento de la normativa sobre el IVA:

Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 2016, Recurso 297/2014. “Esta Sala confirma el criterio de la Administración y considera que existe, al menos, negligencia en la conducta de la mercantil recurrente puesto que siendo su actividad empresarial ordinaria la compra y posterior reventa de vehículos usados debió ser prudente y más diligente en el conocimiento de la regulación fiscal que le era aplicable a su actividad empresarial. No es por ello admisible que, posteriormente, pueda alegar complejidad en dicha regulación fiscal para justificar error de derecho como causa exculpatoria de responsabilidad sancionadora. Alegación de complejidad que, por cierto, no se concreta ni tampoco se refiere que hubiera, en ese caso, diferencias interpretativas que hubieran podido provocar esa dificultad de comprensión o dificultad para interpretar cual era el régimen fiscal aplicable, bien el general o el especial del IVA, ni tampoco justifica que esa complejidad interpretativa le hubiera llevado a plantear alguna consulta a los órganos técnicos correspondientes de la Administración. Por el contrario, concurrían en el caso analizado circunstancias que le debían haber llevado, al menos, a ser prudente y poner en duda su intención de exigir en la reventa posterior el REBU cuando sus proveedores de vehículos usados le habían girado facturas aplicando el régimen general del IVA y no el REBU y el artículo 135.Uno. 1º. d) de la Ley 37/1992, reguladora del IVA, es muy claro al disponer que el régimen especial podrá aplicarse, entre otros supuestos, cuando en la inicial compra por el revendedor se hubiera aplicado el citado régimen especial.

 Ampararse, como alega la recurrente, en la complejidad del REBU para justificar la conducta llevada a cabo, implica en cierta forma desconocer la dimensión del ordenamiento tributario en general, y de la normativa propia del IVA en particular. Efectivamente, la aplicación del sistema tributario es complejo en numerosas ocasiones, y concretamente en el supuesto de una figura impositiva como el IVA, pero de ello no se puede concluir que en el supuesto de que se apliquen normas, que se califican por el sujeto pasivo como de complicadas y complejas, pueda cada sujeto pasivo hacer lo que estime conveniente, amparándose en una supuesta dificultad interpretativa.”

 

La Administración no está obligada a adoptar como medio de valoración el de la tasación hipotecaria.

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede Granada, de 28 de abril de 2016, Recurso 1617/2011. “La Administración se acogió para la comprobación de valores a uno de los métodos previstos en el artículo 57 de la Ley 58\2003, de 17 de diciembre, General Tributaria sin que esa elección pueda verse afectada hasta el punto de ser anulada por el hecho de que no hubiera tomado como método el de la valoración que se hubiera hecho del inmueble a los efectos de la tasación hipotecaria, pues, reiteramos, entre las distintas posibilidades que ofrece el citado precepto la Administración se sirvió de aquél que se ajusta de una manera adecuada al hallazgo del valor real del bien transmitido.

Es por todo lo que antecede que debemos desestimar el recurso origen del presente procedimiento, sin que de conformidad con el artículo 139 de la LJCA haya lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.”

 

En el derecho de transmisión sólo se grava por una vez en el Impuesto sobre Sucesiones, procediendo, en caso contrario, la devolución del impuesto.

Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 4 de mayo de 2016, Recurso 683/2014“Planteado el debate, para su resolución debemos partir de los hechos más relevantes que resultan del expediente administrativo y de los autos, que no son discutidos, y que los podemos resumir en los siguiente:

1.,- Que en fecha 17 de diciembre de 2.007 falleció don Prudencio.

2.- En fecha 12 de septiembre de 2.009 falleció su hijo Don Hermenegildo, sin acepar ni repudiar la herencia.

3.- Don Hermenegildo nombro heredero testamentario a su sobrino, Don Donato.

 4.- Por escritura de fecha 28 de enero de 2.010 se aceptó por los actores en nombre y representación de su hijo, la herencia de su tío Don Hermenegildo, al haber sido nombrado heredero testamentario; autoliquidando el Impuesto de Sucesiones nº NUM001 por importe de 3.609,11 €.

5.- Por escritura notarial, protocolo 1446772.010 del Notario X…., se aceptó por los actores la herencia de su abuelo, Don Prudencio, en la porción hereditaria correspondiente a su hijo Don Hermenegildo, posteriormente fallecido, la que se le había transmitido en virtud del art 1.006 del Código Civil; realizándose una nueva autoliquidación del Impuesto de sucesiones, ampliación de la autoliquidación nº NUM001, por importe de 69.237,89 € (nº NUM002).

6.- En fecha 1 de diciembre de 2.010 se solicitó a la Conselleria la devolución de la cantidad autoliquidada nº NUM002 por el importe de 69.237,89 €, y contra su denegación se presentó la reclamación económico administrativa, cuya desestimación es objeto del presente proceso.

Efectivamente el art 24 de la L 29/1987 de 18 de diciembre reguladora del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, y el art. 10 del RD 1629/91 de 8 de noviembre, que aprueba su Reglamento, fijan el momento del devengo del Impuesto en la fecha de fallecimiento del causante, pero esto es irrelevante a la hora de determinar si ha existido una o dos transmisiones, pues solo en este último caso la administración habría actuado correctamente al negarse a devolver la autoliquidación nº NUM002 por el importe de 69.237,89 €, por la herencia del abuelo al nieto de la porción hereditaria correspondiente al hijo y tío (testador del recurrente).

Que se haya devengado en dos fechas distintas el Impuesto de Sucesiones del actor, no implica que haya habido una doble transmisión en el caso que nos ocupa, en que el sujeto pasivo del Impuesto sucede a su tío, que lo nombró heredero, y a su abuelo en la herencia del tío que falleció sin aceptar ni repudiar la herencia, entendiendo que solo existe una única transmisión hereditaria en aplicación del art 1.006 del Código Civil, siguiendo la doctrina sentada por la STS de fecha 11 de septiembre de 2.013 . En la citada Sentencia la Sala en Pleno estima el recurso de casación interpretando el derecho de transmisión del artículo 1006 del Código Civil en los supuestos de división de herencia en el que uno de los herederos llamados fallece antes de aceptar o repudiar la herencia, pasando a sus herederos este derecho. La Sala se decanta por la teoría de la adquisición directa por la que los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita positivamente el ius delationis. El ius delationis puede ser objeto de transmisión a los herederos transmisarios, sin que se altere su naturaleza. El derecho de transmisión del art. 1006 CC no supone una nueva delación hereditaria, sino que pasa al heredero transmisario cuando acepta la herencia del heredero transmitente, sucediendo así directamente al causante de la herencia, en cuya partición deben concretarse e individualizarse los bienes sin condicionarse por las disposiciones de la segunda herencia.

 Con lo dicho, es evidente que la demanda debe ser estimada, procediendo en consecuencia la devolución solicitada con sus intereses desde su ingreso.”

Criterio distinto es el mantenido por la Diputación Foral de Vizcaya en la Consulta de 19 de febrero de 2016.

 

Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 10 de mayo de 2016, Recurso 1720/2012. La prueba de la afección de lo comprado a la actividad empresarial con el correspondiente derecho de deducción habrá de ser valorado en cada caso concreto.

“Conviene traer a colación igualmente la STS de 31-10-2007, donde se afirma lo que sigue: «Es cierto que son deducibles las cuotas soportadas o satisfechas con carácter previo al inicio de la realización habitual de entregas o prestaciones de servicios correspondientes a las actividades empresariales o profesionales, como reconoce la doctrina sentada por el TJCE en sus sentencias, entre otras, de 14-2-1985, a. Rompelman ; 11-7-1991, a. Lennartz ; 29-2-1996, a. Inzo, y 21-3-2000, a. Gabalrisa y otros. Ahora bien esta última sentencia, que motivó un cambio de la Ley 37/1992, tras establecer que ‘el principio de neutralidad del IVA respecto de la carga fiscal de la empresa exige que los primeros gastos de inversión efectuados para las necesidades de creación de una empresa se consideren como actividades económicas, y sería contrario a dicho principio el que las referidas actividades económicas sólo empezaran en el momento en que se explotara efectivamente la empresa, es decir, cuando se produjera el ingreso sujeto al Impuesto’, añade además la posibilidad de que exigen al empresario o profesional la acreditación de la concurrencia de elementos objetivos que prueben su intención de iniciar una actividad económica, estableciendo que ‘En este contexto, es importante subrayar que la condición de sujeto pasivo sólo se adquiere definitivamente si la declaración de la intención de iniciar las actividades económicas previstas ha sido hecha de buena fe por el interesado. En las situaciones de abuso o de fraude en las que, por ejemplo, este último ha fingido querer ejercer una actividad económica concreta, pero en realidad ha pretendido incorporar a su patrimonio privado bienes que pueden ser objeto de deducción, la Administración Tributaria puede solicitar, con efecto retroactivo, la devolución de las cantidades deducidas, puesto que tales deducciones se concedieron basándose en declaraciones falsas (SSTJCE Rompelman, apartado 24, e Inzo apartados 23 y 24, antes citadas)’.”

Se trata de ver si está suficientemente acreditado -bien directamente, bien mediante indicios- que los terrenos propiedad de quien hoy es parte recurrente estaban destinados a una futura actividad empresarial que diera derecho a deducir el IVA incluido en las cuotas de su urbanización.

Pues bien, el recurrente compró los terrenos en 2006, por 256.266,40 euros, extendiéndose por 5330 m2 y cuya programación para la urbanización estaba pendiente entonces, si bien fue aprobada a la postre.

A resultas de dicha urbanización, al recurrente se le adjudicaron 2.460,09 m2 edificables en los cuales podrían construirse hasta 20 viviendas y plazas de garaje, según consta en un estudio de aprovechamiento suscrito por Arquitecto en el año 2008. Las cuotas de urbanización se empezaron a pagar en ese año terminándose en marzo de 2009.

Aunque el recurrente no presentara declaración censal de alta hasta noviembre de 2009, sin embargo, el amplio aprovechamiento resultante del terreno -no destinado a un mero uso individual- y la fecha del estudio de dicho aprovechamiento -coetánea con la urbanización- son datos lo suficientemente convincentes para concluir que el recurrente se proponía la construcción o promoción de inmuebles en los terrenos desde que satisfizo la primera cuota de su urbanización.”

 

El pago de la indemnización satisfecha en especie está sujeto a ITP

Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 23 de mayo de 2016, Recurso 495/2014.  “Es ciertamente sorprendente que una parte de la indemnización recibida (la que se percibe en metálico), esté exenta de impuestos, mientras que otra parte, la recibida en especie mediante la entrega de cocheras, no lo esté.

Pero de la lectura de los preceptos indicados –artículos 7.2.A y 45.1.B 4 del texto refundido de ITP, y artículo 14 de la LGT- y de su interpretación literal y gramatical, entendemos que no cabe otra opción, y concluir que efectivamente son entregas sujetas al ITP.

La indemnización pactada por el accidente laboral no es sino también una deuda contraída inicialmente por la mercantil y posteriormente asumida por terceros personas físicas sin contraprestación alguna; y para su pago por éstos terceros a los acreedores (actores), entregan y transmiten estos bienes; y este negocio está sujeto ITP conforme al artículo 7.2 A) citado, sin que sea de aplicación la exención, que únicamente contempla la «entrega de dinero» en pago de indemnizaciones.”

 

Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 23 de mayo de 2016, Recurso 549/2014. Sujeción a ITP de la resolución por falta de pago del precio convenido no garantizado con condición resolutoria.

“En la Escritura de compraventa de 7-3-2015 se produjo transmisión plena del dominio a favor de C……., S.L, quien procedió a la inscripción de su derecho dominical en el Registro de la Propiedad.

En dicha Escritura no se estableció condición resolutoria expresa alguna, sino el aplazamiento del pago del precio pactado hasta el 24-12-2009 como máximo.

Como quiera que no se pagara dentro de este plazo, ambos contratantes otorgaron, de mutuo acuerdo, nueva Escritura de 7-3-2011 de resolución de compraventa, volviendo el dominio a los anteriores vendedores, quienes lo vuelven a inscribir en el Registro a su nombre.

Por lo tanto, la resolución de la compraventa no se ha producido ni por previa resolución judicial o administrativa, ni por el cumplimiento de una condición establecida por las partes en el contrato.

El aplazamiento en el pago del precio no es asimilable a «condición resolutoria», hasta el punto de que, aunque haya vencido el plazo, el comprador puede pagar, por lo que la compraventa inicial sigue siendo plenamente eficaz, y así lo dispone el artículo 1.504 del CC cuando dice: «En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término.»

 Lo único que se constata es que las partes en la compraventa, ante el impago por el comprador, deciden, voluntariamente, resolver la compraventa. Y esta situación constituye un negocio jurídico sujeto a tributación al amparo del artículo 57.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Existe alguna Sentencia contraria. La cuestión la estudiamos en nuestro trabajo titulado “La resolución extrajudicial no devenga ITP”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado el 25 de abril de 2015

 

Sentencia del TSJ de Murcia de 19 de mayo de 2016, Recurso 213/2014. No sujeción a AJD de la hipoteca no inscribible posteriormente subsanada.

“Queda acreditado que la escritura de hipoteca inmobiliaria de fecha 21 de abril de 2009, que afectaba a una gran cantidad de fincas situadas en distintas Comunidades Autónomas, fue calificada negativamente por el Registrador de la Propiedad Coordinador por advertir diversos errores que impidieron la inscripción de la misma en los Registros de la Propiedad en la que estaban inscritas las distintas fincas hipotecadas, y motivó que se otorgara una nueva escritura de subsanación el 5 de octubre de 2009.

Comparando ambas escrituras, ciertamente, como se mantiene en el acuerdo desestimatorio de la rectificación de la autoliquidación, los importes máximos de responsabilidad hipotecaria son idénticos; sin embargo, no lo es la distribución que se hace de la misma entre las distintas fincas hipotecadas, lo cual no resulta en absoluto indiferente si tenemos en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del TRITPYAJD aprobado por RDLeg. 1/1993, de 24 de septiembre, ello vendrá a determinar la base imponible del impuesto. En los Anexos de ambas escrituras puede comprobarse cuál ha sido la responsabilidad hipotecaria que se ha señalado para las fincas hipotecadas radicadas en Murcia, y en concreto, cómo el valor otorgado en la primera escritura a la Finca Registral nº 34.398 es de 975.822,96 € que sirvió de base imponible para la autoliquidación del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con una cuota resultante de 9.758,23 €; en tanto que en la Escritura de Subsanación la responsabilidad hipotecaria de esta misma finca queda reducida a 874.218,78 €, que sería en consecuencia la verdadera Base Imponible del Impuesto y que implica una minoración de la cuota tributaria ingresada de 1.016,04 € cuya devolución reclama la actora como ingresos indebidos.”

“No nos encontramos ante un contrato anulado o rescindido, sino ante una escritura de constitución de hipoteca inmobiliaria cuya inscripción ha sido denegada por incurrir en determinados errores, y al rectificar los mismos se determina y concreta la responsabilidad hipotecaria de la que responde cada finca, resultando, en consecuencia, una modificación de la base imponible del impuesto, que la Administración tributaria no puede desconocer porque no esté de acuerdo con los criterios aplicados por el Registrador Coordinador para calificar negativamente la inscripción de las hipotecas resultantes de la primera escritura no inscrita.

Es innegable, como hemos adelantado, que se ha modificado la responsabilidad hipotecaria de cada finca y por ende se ha minorado la base imponible del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, respecto de los reflejados en una escritura de constitución de hipoteca que no pudo inscribirse, lo que significa que con aquella primera escritura ni siquiera llegó a producirse el hecho imponible del Impuesto.

A este respecto conviene traer a colación la Sentencia de 25 abril de 2013 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, dictada en el Rec. 5699/2010.” “Lo mismo ocurre en nuestro caso, en el que la hipoteca constituida en la primera escritura, sin la subsanación llevada a cabo en octubre de 2009, no era inscribible, conforme a la calificación negativa del Registrador Coordinador, de modo que, para fijar la base imponible, debe atenderse al valor de la responsabilidad hipotecaria de cada finca establecido en esta segunda escritura, sin necesidad de que la primera sea anulada o rescindida por una resolución administrativa o judicial.

En razón de todo ello procede estimar el recurso, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a derecho y declarando la procedencia de acordar la devolución de ingresos indebidos solicitada. Todo ello con expresa condena en costas a las Administraciones demandadas conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.”

 

Si se comprueba la transmisión anterior de una finca a la fecha del otorgamiento de la escritura correspondiente a su transmisión se ha de estar a la misma para determinar su valor en AJD.

Sentencia del TSJ de Murcia de 31 de mayo de 2016, Recurso 254/2014. “Funda la parte actora su impugnación en los siguientes argumentos: 1.- La operación objeto de comprobación es la elevación a público realizada el 4/10/2007 de la compraventa realizada el 28/03/2003, operación sujeta a IVA. La modalidad de tributación es la AJD por el otorgamiento de un documento público, tributo que se calcula sobre la cantidad o contenido valuable reflejado en el mismo, según el art. 31.2 del RD 1/1993; siendo por tanto la base del cálculo de dicho concepto impositivo la cantidad expresada en el documento, es decir, el valor de compraventa anterior que se eleva a pública en ese momento, y no el valor de mercado del inmueble en el momento del otorgamiento de la escritura. En consecuencia, la base de cálculo aplicada por la recurrente fue la correcta al ser la cantidad reflejada en la escritura, y al referirse a una fecha anterior y unas características del inmueble que no se han tenido en cuenta al realizar la liquidación complementaria recurrida que, por tanto, no es correcta.

2.- El TEAR no cuestiona lo argumentado por la actora, sino que simplemente rechaza valorar la circunstancia puesta de manifiesto por la misma, relativa a que por medio de la escritura se elevaba a público una transmisión pactada con anterioridad, haciendo única referencia al contrato privado aportado por la actora, negando su valor probatorio y alegando el art. 1227 CC como soporte de su decisión. No está de acuerdo con tal pronunciamiento porque en el trámite de audiencia concedido y mediante escrito presentado el 27/06/2011, se puso de manifiesto que en los antecedentes de la escritura no se reflejó, como hubiera sido conveniente, que la transmisión objeto de la misma traía causa de una operación realizada el 28/03/2003; momento en el que se fijaron las condiciones de entrega del inmueble, tomando posesión el adquirente del mismo en ese acto, y posponiendo la elevación a público de la transmisión al momento en que jurídicamente fuera posible (percibiendo incluso las rentas derivadas del alquiler suscrito por la vendedora con BBVA), aportando en prueba de ello al expediente el contrato suscrito con N…. (comprador) y C….. (vendedor) el 28/03/2003, y los justificantes de pago de las cantidades reflejadas en el indicado documento. Siendo la escritura objeto de comprobación la ejecución parcial del contrato de compraventa suscrito, en la parte correspondientes a las plantas tercera y cuarta del edificio transmitido, en dicho documento se hace expresa referencia en su folio 11, en cuanto a la entrega del precio, de lo siguiente: «quinientos siete mil setecientos veinte euros (507.720,00 Euros) han sido pagados por la parte compradora a la vendedora mediante un cheque nominativo a nombre de C….., S.L. por mayor importe emitido el día 28 de marzo de 2003, por lo que le formaliza eficaz carta de pago». Es decir, la propia escritura hace referencia, siquiera de forma indirecta, a la transacción previamente realizada por las partes.”

“Alega la actora que la transmisión objeto de la escritura pública traía causa de una operación en documento privado realizada el 28/03/2003; momento en el que se fijaron las condiciones de entrega del inmueble, tomando posesión el adquirente del mismo en ese acto, y posponiendo la elevación a público de la transmisión al momento en que jurídicamente fuera posible. Considera, pues, la parte actora que no puede tenerse en cuenta el precio de la compraventa otorgada cuatro días después sobre el mismo bien. Esta alegación debe prosperar, pues pese a ser cierto que en la escritura pública sujeta a tributación por Actos Jurídicos Documentados, no se decía textualmente que se elevaba a público un contrato privado del año 2003, los términos en que aparece redactada la escritura sí dejan claro que así fue, pues se hace constar que parte del precio se pagó mediante un cheque de 28 de marzo de 2003, y lo que es más importante, en la cláusula sexta de la escritura pública (de 4-10-2007) se puede leer textualmente «Los representantes de las mercantiles vendedora y compradora hacen constar lo siguiente: 1º) Que el día 31 de julio de 2007, la mercantil N….., S.L. vendió a A……, la planta 3ª y 4ª en construcción, según licencia otorgada por el Ayuntamiento de Murcia el 26 de Abril de 2007, expediente número 10745/2006…» . Esta cláusula deja claro que la transmisión es anterior a la fecha de la escritura de 4 de octubre de 2007, pues no tendría sentido que alguien vendiera meses antes, lo que está adquiriendo después. Este hecho, que se hace constar en la escritura, viene a corroborar las manifestaciones de la recurrente de que la venta se perfeccionó con anterioridad en el documento privado que aportó al expediente. Como señala la actora únicamente cabría comprobar el valor de los bienes objeto de la escritura para determinar su valor en el momento en que se suscribió el contrato privado del que trae causa, teniendo en cuenta las concretas características de los inmuebles en ese momento, de forma que se pueda verificar si el contenido valuable de la escritura ha sido correctamente reflejado. Por tanto, la comprobación de valores no es conforme a Derecho, y no queda acreditado que el valor que se hace constar en la escritura pública no sea el real.”

 

El destino previsible del bien comprado determina su deducción, pues si se destina a una actividad sujeta y exenta el IVA no es deducible.

Sentencia del TSJ de Madrid de 1 de junio de 2016, Recurso 859/2014. “La cuestión sometida a enjuiciamiento se centra en determinar el destino previsible de los inmuebles adquiridos por la mercantil recurrente, que defiende que es la cesión de los mismos en arrendamiento para uso distinto al de vivienda, con lo que la cuota del IVA soportado en la adquisición sería deducible como pretende, al destinarse el inmueble a una actividad sujeta y no exenta, o si, por el contrario, según la tesis de la Administración Tributaria, el destino previsible del inmueble es su venta o arrendamiento como vivienda, con lo que la cuota del IVA soportado en la adquisición no sería deducible al destinarse el inmueble a una actividad sujeta pero exenta de IVA.

Según consta en las actuaciones tributarias los inmuebles en cuestión, adquiridos por la mercantil recurrente, tienen las características propias de una vivienda -se trata de pisos en planta primera del edificio sito en la Avenida …….de la localidad de C……(Madrid)-, lo que permite deducir, razonablemente, que su destino previsible es la transmisión o su arrendamiento como vivienda. Y desde este punto de partida correspondía a la mercantil recurrente acreditar, por las reglas de la carga probatoria antes expuestas y sin necesidad de requerimiento administrativo, que tal previsión no era tal, en orden a amparar su supuesto derecho a la deducción del cuotas del IVA soportado en la adquisición de tales inmuebles, y a tal efecto aportó con sus escritos de alegaciones en la vía económico-administrativa sendos contratos privados de «arrendamiento de uso distinto de vivienda», de fechas 01/03/2.012, por los que se arrendaban los pisos a la mercantil «A…., S.L.» para instalar oficinas. Sin embargo, resulta que no solo tales contratos son de fecha posterior a las liquidaciones provisionales practicadas por la Inspección Tributaria, sino que aportados ante el TEAR en Junio de 2.012 debían haber sido acompañados de los correspondientes recibos de las rentas mensuales recibidas hasta entonces (a razón de 650 € sin IVA), a fin de acreditar la operatividad de tales arrendamientos, debiendo haber ofrecido además cualquier tipo de acreditación respecto de que en tales pisos se habían instalado, efectivamente, oficinas, pero al no haberse justificado nada de ello, la pretensión actora, de la deducibilidad de las cuotas del IVA soportado en la adquisición de tales inmuebles, carece de sustento probatorio.

Por lo demás, no puede obviarse que los contratos aportados son privados y de fecha posterior a las liquidaciones provisionales, lo que enerva su valor probatorio porque su fecha solo cuenta respecto de terceros, desde el día en que se incorporan o inscriben en un registro público, desde la muerte de cualquiera de sus firmantes o desde el día de su entrega a un funcionario público por razón de su oficio ( art. 1227 del Código Civil ), y tales documentos privados tienen el mismo valor que la escritura pública entre los suscribientes del mismo y sus causahabientes una vez reconocidos legalmente ( art. 1225 del mismo texto legal ), y sin embargo, pese a lo manifestado en la demanda, tampoco se acredita que los contratos privados en cuestión hubiesen sido declarados a la Hacienda Pública.”

 

CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

Nº de Consulta: V2394 -16

Fecha: 01/06 /2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “El consultante es una asociación sin ánimo de lucro que ha arrendado una finca rústica destinada para estancia y cobijo de unos caballos.” Se pregunta por la exención de esta operación de arrendamiento.

Se responde que “del escrito del consultante parece que el objeto del arrendamiento es un terreno en cuyo caso esta operación se encontraría exenta del impuesto en virtud del referido artículo 20.Uno.23º. De esta forma, el arrendamiento de un terreno, incluido en su caso, las construcciones inmobiliarias de carácter agrario utilizadas para la explotación de una finca rústica, estará exento del Impuesto, con las excepciones señaladas y con independencia de la calificación del suelo.

No obstante, lo anterior, si el objeto del arrendamiento fueran unas instalaciones, construcciones inmobiliarias, para el desarrollo de una actividad de ganadería equina independiente de la explotación del suelo, el mismo quedará sujeto y no exento del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Nº de Consulta: V2397 -16

Fecha: 01/ 06 /2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

 Materia: “El consultante se plantea transmitir en vida a su hijo la propiedad de un inmueble urbano mediante un pacto sucesorio conocido como «definición», previsto en el Derecho Civil de Baleares. A cambio de la donación de la vivienda por el consultante a su hijo, éste renunciaría a la legítima que en su día pudiera corresponderle en la sucesión del consultante.” Se plantea la cuestión de “si resultarían aplicables los beneficios fiscales establecidos en la normativa reguladora del impuesto, y en concreto, la bonificación de hasta el 95% de la cuota íntegra que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108.4 del TRLRHL, pueden regular los ayuntamientos en sus ordenanzas fiscales para las transmisiones realizadas a título lucrativo por causa de muerte a favor de los descendientes y adoptados, los cónyuges y los ascendientes y adoptantes.”

Se responde que “en cuanto a la naturaleza jurídica del pacto sucesorio denominado “definición”, su mera ubicación sistemática en los artículos 50 y 51 del texto refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares, sería suficiente para calificarlo como un negocio jurídico “mortis causa”, ya que se encuentra situado en el título que regula las sucesiones. Pero es que, además, el artículo 6 de dicho texto refundido lo califica expresamente como sucesión en los siguientes términos: “la herencia se defiere por testamento, por Ley y por los contratos regulados en este Libro.”.

Por tanto, el pacto sucesorio “definición” debe calificarse como negocio jurídico “mortis causa”, aunque el instituyente o causante no haya fallecido, con aplicación de los beneficios fiscales que las normas tributarias reconocen a este tipo de negocio.

Con la donación del bien inmueble urbano mediante el pacto sucesorio denominado definición, se produce el hecho imponible del IIVTNU por la transmisión de la propiedad de los terrenos de naturaleza urbana.

El artículo 108.4 del TRLRHL prevé una bonificación del 95 por ciento de la cuota íntegra del impuesto, que podrán otorgar con carácter potestativo los ayuntamientos en las transmisiones de terrenos, y en la transmisión o constitución de derechos reales de goce limitativos del dominio, realizadas a título lucrativo por causa de muerte a favor de los descendientes y adoptados, los cónyuges y los ascendientes y adoptantes.

Al constituir los pactos sucesorios una transmisión “mortis causa”, en la liquidación del IIVTNU serán aplicables todos los beneficios fiscales regulados en la normativa del impuesto para dicho tipo de transmisiones. En concreto, será aplicable la bonificación de hasta el 95 por ciento de la cuota íntegra del impuesto regulada en el apartado 4 del artículo 108 del TRLRHL, para el caso de que el ayuntamiento competente para la liquidación del IIVTNU la haya establecido mediante ordenanza fiscal y en los términos y condiciones previstos en el propio artículo 108.4 del TRLRHL y en la correspondiente ordenanza fiscal.”

Los herederos residentes en España en la sucesión de una persona residente en Andorra que ha dejado un bien sito en Cataluña tributan con arreglo a la normativa estatal.

Nº de Consulta: V2415 -16

Fecha: 02/ 06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

 Materia: “La abuela de los consultantes, residente en el Principado de Andorra, ha fallecido dejando a los consultantes un inmueble situado en la Comunidad Autónoma de Cataluña. Dicho inmueble es la residencia habitual de los consultantes.” Se pregunta por la “tributación de los herederos y lugar de presentación”

Las Conclusiones de la Dirección general de Tributos son las siguientes:

“Primero: La ley aplicable es la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (LISD), y, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado uno.1.a) de la disposición adicional segunda de la LISD, los sujetos pasivos tendrán que aplicar la normativa estatal y no podrán aplicar la normativa del ISD aprobada por la Comunidad Autónoma en que residan; en este caso, la de Cataluña, ya que la causante no era residente en un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea ni del Espacio Económico Europeo.

Segundo: Dado que la causante no tenía su residencia en ninguna Comunidad Autónoma de España, no existe punto de conexión con ninguna de ellas. Por lo tanto, el organismo competente para la exacción del impuesto es la Administración Central del Estado, esto es, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en concreto, la Oficina Nacional de Gestión Tributaria, Departamento de Sucesiones de no Residentes.”

Nº de Consulta: V2429-16

Fecha: 03/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

 Materia: “El banco con el que el consultante tiene contratado un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual ha procedido a devolverle en 2016 los intereses cobrados en exceso por la aplicación de una cláusula de limitación de tipo de interés (cláusula suelo). La percepción de tales cantidades por la entidad financiera deriva de un error administrativo pues la escritura de préstamo no contemplaba dicha cláusula. Una vez detectado dicho error, la entidad financiera ha procedido voluntariamente a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas. Además, le abona el interés legal del dinero vigente en cada año sobre las cantidades cobradas por error.” Se pregunta por la “tributación en el IRPF de la devolución y de los intereses

Se responde que “la devolución al consultante de la diferencia entre los intereses que por error fueron efectivamente cargados a su préstamo y los que hubieran debido aplicarse, no constituye renta alguna sujeta al Impuesto. 

No obstante, en la medida en que tales cantidades hubieran formado parte de la base de la deducción por inversión en vivienda habitual practicada por el contribuyente, se perderá el derecho a practicar la deducción en relación con las mismas, lo que le obligará a regularizar su situación tributaria conforme lo dispuesto en el artículo 59 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007 de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), añadiendo las cantidades indebidamente deducidas por tal motivo a las cuotas líquidas devengadas en el ejercicio 2016, más los intereses de demora a que se refiere el artículo 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. 

Por lo que respecta a la tributación de los intereses abonados por las cantidades cobradas por error, procede indicar que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas los intereses percibidos por el contribuyente tienen diferente calificación, en función de su naturaleza remuneratoria o indemnizatoria. Los intereses remuneratorios constituyen la contraprestación, bien de la entrega de un capital que debe ser reintegrado en el futuro, bien del aplazamiento en el pago, otorgado por el acreedor o pactado por las partes. Estos intereses tributarán en el impuesto como rendimientos del capital mobiliario, salvo cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), proceda calificarlos como rendimientos de la actividad empresarial o profesional

Por su parte, los intereses indemnizatorios tienen como finalidad resarcir al acreedor por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación o el retraso en su correcto cumplimiento. Estos intereses, debido precisamente a su carácter indemnizatorio, no pueden calificarse como rendimientos del capital mobiliario, lo que nos lleva al ámbito de las ganancias patrimoniales.”

En consecuencia, “los intereses percibidos por el consultante como consecuencia del cargo por el banco de cantidades indebidas, en cuanto comportan una incorporación de dinero al patrimonio de la contribuyente consultante —no calificable como rendimientos— dan lugar a la existencia de una ganancia patrimonial, tal como dispone el citado artículo 33.1 de la Ley del Impuesto. Ganancia patrimonial no amparada por ninguno de los supuestos de exención establecidos legalmente y que, al no proceder de una transmisión, debe cuantificarse en el importe percibido por tal concepto. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 34.1,b) de la misma ley, donde se determina que “el importe de las ganancias o pérdidas patrimoniales será en los demás supuestos (distintos del de transmisión), el valor de mercado de los elementos patrimoniales o partes proporcionales en su caso”.

A la imputación temporal de las ganancias patrimoniales se refiere el artículo 14.1 c) de la Ley del Impuesto estableciendo como regla general que “se imputarán al período impositivo en que tenga lugar la alteración patrimonial”.

Por último, “los intereses objeto de consulta procederá integrarlos (cualquiera que sea el período que abarquen) en la base imponible del ahorro, en aplicación del artículo 49.1,b) de la Ley del Impuesto.”

La Reactivación de una sociedad mercantil no tributa en ITP, ni en AJD y tampoco en OS.

Nº de Consulta: V2464 -16

Fecha: 07/ 06 /2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

 Materia: “La Junta General de la entidad consultante acordó en su día la disolución voluntaria de esa mercantil, con nombramiento de liquidadores y abriéndose la fase de liquidación. A la fecha de presentación de la consulta las operaciones de liquidación no habían concluido. Actualmente, la entidad se plantea acordar la reactivación de la sociedad disuelta al amparo de lo dispuesto en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, acuerdo que se documentará en escritura pública.” Se pregunta por el “tratamiento de la operación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y, en concreto, en la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.”

La Conclusión del Centro Directivo es la siguiente:

“La reactivación de una sociedad disuelta, con fundamento en el artículo 370 del TRLSC no está sujeta a ninguna de las tres modalidades del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por no cumplir los presupuestos de hecho que definen los hechos imponibles sujetos al impuesto.”

Nº de Consulta: V2481 -16

Fecha: 07/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

 Materia: “El consultante ha realizado varias donaciones de inmuebles a sus hijas. En una de las donaciones ha resultado una pérdida patrimonial.” Pregunta “si puede compensar esta pérdida con la ganancia patrimonial que ha resultado de otra donación.”

Se responde que “en el apartado 5, letra c, del artículo 33 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación de los impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre) se establece que no se computarán como pérdidas patrimoniales:

“c) Las debidas a transmisiones lucrativas por actos ínter vivos o a liberalidades.”
Es decir, que las pérdidas patrimoniales que se pudieran producir a un contribuyente como consecuencia de la donación de un elemento patrimonial no podrán computarse al realizar la liquidación del Impuesto, por lo que no se podrán compensar las pérdidas patrimoniales que deriven de la donación de elementos patrimoniales con las ganancias patrimoniales que el contribuyente haya podido obtener.”

Nº de Consulta: V2497-16

Fecha: 08/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “La entidad consultante va a transmitir una concesión administrativa junto con determinados elementos afectos a la misma, sin que se acompañe del personal que venía encargándose del desarrollo de la actividad concesional.” Se pregunta por la sujeción al IVA de la referida transmisión

Se responde que “de la información contenida en el escrito de consulta parece deducirse que van a ser objeto de transmisión y cesión sólo algunos de los elementos materiales e inmateriales (concesión, instalaciones, créditos y débitos directamente vinculados a la misma) sin que dicha transmisión vaya acompañada de la necesaria estructura organizativa de factores de producción que determine la no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido. 

En estas circunstancias, las referidas transmisiones de bienes y derechos que se van a poner de manifiesto como consecuencia de la operación objeto de consulta no constituyen una unidad económica autónoma en los términos establecidos en los apartados anteriores de esta contestación y estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, debiendo tributar cada elemento independientemente según las normas que le sean aplicables.”

En el sistema de compensación la factura de los gastos de urbanización se expide a nombre de los propietarios obligados a su pago.

Nº de Consulta: V2498-16

Fecha: 08/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “El promotor originario de la urbanización de unos terrenos llevada a cabo por el sistema de compensación asumió las cargas derivadas de la misma frente al comprador de los solares.” Se pregunta “Quien debe consignarse en la factura que expida la junta de compensación como destinatario de los servicios de urbanización.”

Se responde que “en cuanto a la condición de destinatario de las operaciones, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, se debe considerar como tal aquél para quien el empresario o profesional realiza la entrega de bienes o prestación de servicios gravada por el Impuesto y que ocupa la posición de acreedor en la obligación (relación jurídica) en la que el referido empresario o profesional es deudor y de la que la citada entrega o servicio constituye la prestación.

Al respecto, cabe recordar que, según el concepto generalmente admitido por la doctrina, por obligación debe entenderse el vínculo jurídico que liga a dos (o más) personas, en virtud del cual una de ellas (deudor) queda sujeta a realizar una prestación (un cierto comportamiento) a favor de la otra (acreedor), correspondiendo a este último el poder (derecho de crédito) para pretender tal prestación.

Según doctrina de esta Dirección General, cuando no resulte con claridad de los contratos suscritos, se considerará que las operaciones gravadas se realizan para quienes, con arreglo a derecho, están obligados frente al sujeto pasivo a efectuar el pago de la contraprestación de las mismas (Resolución de 23 de diciembre de 1986; Boletín Oficial del Estado del 31 de enero de 1987).

De la escasa información aportada en el escrito de consulta parece deducirse que es el propietario originario quien resulta ser destinatario de los servicios de urbanización prestados por la Junta de Compensación, en la medida en que, a la vista del acuerdo suscrito entre las partes, mantiene la condición de promotor y se reserva los derechos y obligaciones que se derivan de la adhesión a la Junta transmitiendo los solares libres de cargas de urbanización.

En virtud de lo dispuesto anteriormente, en el presente caso debe entenderse como destinatario de los servicios de urbanización prestados por la Junta de Compensación consultante a los propietarios fundadores promotores de la urbanización, sin perjuicio de la afección real de los terrenos prevista en la normativa urbanística.”

Nº de Consulta: V2500 -16

Fecha: 08/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

 Materia: “La entidad consultante quiere adquirir el 100 por ciento de las participaciones sociales de otra entidad que posee como único activo un inmueble situado en España. Dicho inmueble está arrendado a una entidad con residencia en España. Una persona física, no residente en España, es común accionista de las dos entidades.” Se pregunta por la “exención de la venta de acciones en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el ITPAJD.”

Se responde que “en el supuesto planteado, debe entenderse que, al tratarse de un inmueble afecto a la actividad empresarial de la entidad de la que se adquieren los valores, no concurren los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 314 del Texto Refundido de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, conforme a la información proporcionada por la consultante y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o al que está sujeta.

Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión del inmueble propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión de hecho sobre la que, como se ha indicado anteriormente, este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes.”

Esta Consulta da a entender que basta que esté sujeto a IVA el arrendamiento concertado por la sociedad propietaria para configúralo como actividad económica para aplicar el art. 314, sin necesidad de trabajador con contrato laboral y a jornada completa.

Nº de Consulta: V2508-16

Fecha: 08/06/2016

Impuesto afectado:

 Materia: “En escritura pública de 29 de octubre de 2001, el consultante y su cónyuge venden una oficina de farmacia de la que era titular el consultante, fijándose el pago de una parte del precio en el momento de la venta y el resto en 244 mensualidades, habiendo optado por la imputación a plazos de la ganancia patrimonial. En 2013 el comprador es declarado en concurso de acreedores, calificándose la «deuda pendiente compraventa oficina de farmacia» como crédito subordinado (al ser titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a que se refiere el artículo 93 de la Ley Concursal).” Se pregunta por la “Imputación temporal del crédito subordinado correspondiente a la «deuda pendiente compraventa oficina de farmacia» teniendo en cuenta que está sujeto a un plazo de espera de diez años, pues el convenio aprobado por sentencia judicial establece esa espera para los créditos ordinarios y subordinados.”

Se responde que “ al haber optado el consultante por el criterio de imputación temporal de las operaciones a plazos, la imputación de la ganancia patrimonial obtenida por la venta de la oficina de farmacia deberá efectuarse proporcionalmente a cada uno de los períodos impositivos en que sean exigibles los cobros, lo que significa que los plazos vencidos con anterioridad a la firmeza de la sentencia judicial en la que se aprueba el convenio —en el que se establece una espera de diez años a partir de esa firmeza— deberán imputarse a las fechas de su vencimiento (momento de su exigibilidad). En este punto, procede señalar que de no haber optado por este criterio de imputación temporal el importe total de la ganancia patrimonial ya se habría imputado al período impositivo de su obtención (2001) y ello con independencia del cobro de los importes aplazados del precio de venta.

Una vez firme la sentencia, los plazos adeudados y no imputados ven modificada (en ejecución de aquella) su exigibilidad, pues el acreedor tiene que esperar el transcurso de los diez años desde la firmeza de la sentencia para poder ejercer su derecho de cobro. Por tanto, a efectos del IRPF, esos plazos se considerarán imputables al período impositivo de su exigibilidad, circunstancia que se producirá en el período en que se cumplan los diez años de la firmeza de la sentencia.”

Nº de Consulta: V2530-16

Fecha: 09/ 06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

 Materia: “La consultante formalizó en Madrid un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual en el año 2011. Se constituyó, como avalista solidario, de forma simultánea a la formalización del préstamo hipotecario, un amigo suyo y que en la actualidad continúa figurando como tal. Se quiere proceder a sustituir al avalista actual por el padre de la consultante.” Se pregunta “Si está sujeta a actos jurídicos documentados la sustitución del avalista siempre y cuando mediante dicha escritura no se efectúe más variación de las condiciones del préstamo que el propio cambio del avalista.”

Las Conclusiones del centro Directivo son las siguientes:

“Primera: La sustitución de un avalista de un préstamo, sea este hipotecario o no, son en realidad dos operaciones: la cancelación de la fianza original y la constitución de una nueva fianza.

Segunda: La cancelación de una fianza no está sujeta a ninguna de las modalidades del ITPAJD.
Tercera: La constitución de una nueva fianza en garantía de un préstamo constituido con anterioridad está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, salvo que en su otorgamiento hubiera estado prevista la constitución de esta nueva fianza, y siempre que no sea constituida por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional ni constituya una entrega de bienes o prestación de servicios sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. El sujeto pasivo será el acreedor afianzado; en el caso de afianzar un préstamo, lo será el prestamista.”

Existe alguna sentencia contraía a la doctrina expuesta.

Nº de Consulta: V2551-18-16

Fecha: 09/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

 Materia: “
La entidad consultante decidió hace nueve años comprar un edificio para su explotación vía arrendamiento a una entidad bancaria (entidad bancaria 1). Para llevar la operación a cabo, fue otra entidad bancaria (entidad bancaria 2) quien lo adquirió y mediante contrato de leasing con la consultante, ésta pasó a explotar el mismo.

El contrato cubría el edificio entero salvo un local, sobre el cual se estableció el derecho de tanteo en el caso de que la entidad bancaria 1 lo quisiera vender a otra persona.
Pasado el tiempo, la entidad bancaria 1 vendió el local sin comunicar a la entidad bancaria 2, y por tanto a la consultante.

Tras la consiguiente demanda interpuesta, los tribunales han dado la razón a la consultante, condenando a la entidad bancaria 1 a venderle el local y a pagar una cantidad equivalente a la renta por arrendamiento dejada de cobrar. La sentencia indica que independientemente de que se recurra a una instancia superior (como de hecho así ha sido), el dinero debe ser entregado. Este importe, si bien por el contrato que vincula a la consultante con la entidad bancaria 2 es de la consultante, la entidad bancaria 2 se toma la salvaguarda a través de garantías, esperando el buen fin del recurso planteado por la otra parte.” Se pregunta: “¿En qué momento tiene que imputar el ingreso derivado de las rentas por arrendamiento que según la sentencia le corresponde? ¿si hay que esperar a que definitivamente termine el proceso judicial o si esta sentencia marca el devengo de este ingreso? 

Se responde que las indemnizaciones acordadas por sentencia judicial se devengan y se integran en la base imponible del período impositivo en que son firmes, pues en ese momento deja de ser una expectativa de derecho y se tiene certeza jurídica del derecho al ingreso. Una sentencia tiene la consideración de firme, de acuerdo con lo establecido en el artículo 207 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuando contra ella “no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado”.

En el presente caso en el que se ha acordado la ejecución provisional de la sentencia, el ingreso derivado de la indemnización se devengará en el período impositivo en el que la sentencia adquiera firmeza. Por lo tanto, dado que la sentencia no ha adquirido firmeza, al haber sido recurrida, la entidad consultante no tiene que contabilizar ingreso alguno por el cobro de la indemnización en ese ejercicio, sino que debe registrar un pasivo por el importe cobrado. Por tanto, el cobro de la mencionada indemnización, de forma provisional, no debe tener incidencia alguna en la cuenta de Pérdidas y Ganancias del ejercicio y, por ende, no debe tener incidencia alguna en la base imponible del período. 

En el momento en que la sentencia adquiera firmeza, si el fallo fuera favorable, la entidad consultante contabilizará un ingreso extraordinario por el importe de la indemnización reconocida judicialmente que tendrá incidencia en la base imponible del periodo (por lo que no corresponde la presentación de autoliquidaciones complementarias). Por el contrario, si el fallo fuera desfavorable, la entidad consultante dará de baja la cuenta de pasivo contabilizada por el cobro de la indemnización, con abono a tesorería, sin que el importe de dicha indemnización se reconozca, en ningún momento, en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y, en consecuencia, sin que la restitución de dicha indemnización tenga incidencia en la base imponible del período.

Nº de Consulta: V2552-16

Fecha: 09/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “Tras la sucesión hereditaria, la madre del consultante recibe como pago de su mitad de gananciales la mitad indivisa de 24 pisos pertenecientes a un mismo edificio, además de otras propiedades inmobiliarias. En pago de su participación en la herencia recibe el usufructo vitalicio de la restante mitad indivisa de todos los bienes, cuya nuda propiedad corresponde al consultante y sus tres hermanos en un 12,50% cada uno. Algunos de estos inmuebles están arrendados, no cumpliendo los requisitos para ser considerada como actividad económica.” Se pregunta por la “tributación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas e Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, de las siguientes operaciones:

– Disolución total de la comunidad de bienes existente sobre la nuda propiedad de todos los inmuebles, adjudicando a cada uno de los condueños lotes equivalentes en proporción a su participación en la comunidad. Así a la madre se le adjudicarían distintos inmuebles en pleno dominio, cuyo valor supondría la mitad de todo el inventario, además del usufructo vitalicio de la otra mitad restante. Por su parte, la nuda propiedad correspondiente a esa mitad de inventario se repartirá entre los cuatro hermanos en proporción a la cuota de participación, sin dejar ningún inmueble en régimen de copropiedad.

– Como opción alternativa, los cuatro hermanos pretenden redistribuir la nuda propiedad de la mitad indivisa que comparten, en 18 de los 24 pisos pertenecientes al mismo edificio, formando lotes equitativos. En este caso, cada uno de los hermanos se adjudicaría sin compensación económica alguna, la mitad indivisa de la nuda propiedad de determinados inmuebles en proporción al porcentaje de titularidad, permaneciendo la indivisión actual en los otros seis pisos del inmueble, así como en los restantes bienes del inventario.”

La Conclusión del Centro Directivo es la siguiente: “La primera de las alternativas planteadas no constituye disolución de comunidad de bienes, al no existir titularidad común entre la madre y los hijos, por lo que deberá tributar como permuta en la que la madre cambia las cuotas de plena propiedad que le corresponden sobre el 50% de cada piso y las cuotas usufructuarias que recaen sobre el 50% restante, por las cuotas de la nuda propiedad que corresponden a cada uno de los hijos sobre dichos bienes.

En cuanto a la segunda alternativa, aunque si existe comunidad de bienes entre los hermanos sobre la nuda propiedad del 50% de las viviendas, no se produce la disolución de dicha comunidad, al mantenerse la indivisión respecto de seis de las viviendas y de los restantes bienes del inventario de la herencia. Por tanto, deberá tributar, asimismo, como permuta en la que los cuatro hermanos se transmiten entre ellos las cuotas sobre la nuda propiedad de 18 de las 24 viviendas, de tal forma que a cada uno le corresponda en exclusiva la nuda propiedad de determinados inmuebles.”

Nº de Consulta: V2580-16

Fecha: 13/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

 Materia: “Con motivo de no haberse publicado en tiempo en el BOE y en el DOCV el extravío de un paquete de acciones de una sociedad en 2006, se retrasa hasta 2015 el reconocimiento de la condición de propietario de las mismas del consultante, por lo que los dividendos repartidos en ese tiempo fueron retenidos por orden judicial hasta que se produce dicho reconocimiento.” Se pregunta por la “tributación de los referidos dividendos en el IRPF.”

Se responde que “partiendo de esta consideración de los dividendos como rendimientos del capital mobiliario, para determinar su imputación temporal se hace necesario acudir al artículo 14 de la Ley del Impuesto, artículo que en la letra a) de su apartado 1 determina que “los rendimientos del trabajo y del capital se imputarán al período impositivo en que sean exigibles por su perceptor”.

En relación con lo indicado en el párrafo anterior, el artículo 94 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE del día 31), al regular el nacimiento de la obligación de retener y de ingresar a cuenta sobre los rendimientos del capital mobiliario, dispone que los dividendos se entenderán exigibles en la fecha establecida en el acuerdo de distribución o a partir del día siguiente al de su adopción a falta de la determinación de la citada fecha.

Ahora bien, en el caso consultado, los dividendos de las acciones extraviadas estaban pendientes de “adjudicación” al titular de las mismas por desconocerse su identidad. Por tanto, sólo con el reconocimiento de esa titularidad (resultante del procedimiento judicial iniciado) puede afirmarse que los dividendos son exigibles por el consultante, siendo en el período impositivo en que se produce ese reconocimiento cuando procede su imputación temporal, circunstancia que según se indica en el escrito de consulta se ha producido en 2015.”

Nº de Consulta: VV2586-16

Fecha: 13/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

 Materia: “La sociedad limitada consultante, integrada por dos socios uno de los cuales ostenta el cargo de administrador único, tiene como objeto social la actividad de asesoramiento jurídico, económico y tributario, si bien un pequeño porcentaje de sus ingresos proceden del arrendamiento de inmuebles. Se consulta la tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por la retribución correspondiente a los servicios prestados por los socios referidos a la sociedad, teniendo en cuenta la nueva redacción dada al artículo 27 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por la Ley 26/2014.

Asimismo, se consulta la sujeción de dichos servicios al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Se responde que “en lo que respecta a las actividades correspondientes al cargo de administrador, la totalidad de las retribuciones percibidas por el ejercicio de las funciones propias de dicho cargo deben entenderse comprendidas, a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas, en los rendimientos del trabajo previstos en la letra e), del apartado 2, del artículo 17 de la LIRPF, que establece que en todo caso tendrán la consideración de rendimientos del trabajo”

En el presente caso, de desarrollar los socios en la sociedad los servicios profesionales que constituyen el objeto de la sociedad, y de cumplirse el requisito relativo al régimen de afiliación a la Seguridad Social art. 27.1-, las retribuciones satisfechas por dichos servicios tendrían la naturaleza de rendimientos de actividades profesionales. En este caso, las retenciones aplicables serían las establecidas para dichos rendimientos en el artículo 101.5 de la LIRPF, debiendo tener en cuenta que las retenciones correspondientes al ejercicio 2015 son las previstas en la disposición adicional trigésima primera de la LIRPF.

Con independencia de la naturaleza que corresponda a la retribución correspondiente a dichos servicios, debe tenerse en cuenta que el artículo 41 de la LIRPF establece que “La valoración de las operaciones entre personas o entidades vinculadas se realizará por su valor normal de mercado, en los términos previstos en el artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”, referencia que debe entenderse realizada a partir de 1 de enero de 2015 al artículo 18 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de noviembre).”

Dicho artículo 27.1 dispone que “tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, tendrán esta consideración cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme a lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados.”.

Por otro lado, “la calificación como actividad ejercida con carácter independiente a los efectos de su sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido exige sopesar los indicios relativos a las condiciones de trabajo, la remuneración y la responsabilidad a que se han hecho referencia en el apartado cuarto anterior.

En este sentido, tratándose de socios que prestan sus servicios a una sociedad en la que la titularidad o el derecho de uso de los activos principales para el ejercicio de la actividad que constituye su objeto social corresponde a la propia entidad, quedarán excluidos del ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido en la medida en que no concurra un elemento fundamental cual es la ordenación de medios propios. A este respecto, tratándose de socios que prestan sus servicios profesionales a una sociedad, la cual tenga por objeto la prestación de servicios de dicha naturaleza, habrá que tener en cuenta, tal y como se ha señalado, si los medios de producción residen en el propio socio.

En supuestos, como el que es objeto de consulta, de servicios donde el factor humano constituye un medio de producción relevante (servicios “intuitu personae”) y en los que, por tanto, no es siempre fácil diferenciar si los medios de producción residen fundamentalmente en sede de la sociedad (medios materiales como los equipos informáticos, bases de datos y personales como personal administrativo y de apoyo) o en el socio (capacitación, conocimiento, prestigio profesional), habrá que analizar cada caso concreto y tener en cuenta todas las circunstancias que se señalan a continuación para determinar si existe o no ejercicio independiente de una actividad económica.

De esta forma, la referida relación se debe calificar como laboral, si en función de las condiciones acordadas entre el socio y la sociedad resulta que el profesional queda sometido a los criterios organizativos de aquélla, no percibe una contraprestación económica significativa ligada a los resultados de su actividad (en los términos mencionados en el apartado cuarto anterior) y es la sociedad la que responde frente a terceros en los términos anteriormente expuestos; en estas condiciones, los servicios prestados por el socio consultante a la sociedad estarían no sujetos en virtud de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 5º de la Ley 37/1992.

En caso contrario, es decir, si en función de las condiciones acordadas entre el socio y la sociedad resulta que el profesional no queda sometido a los criterios organizativos de aquélla, percibe una contraprestación económica significativa ligada a los resultados de su actividad (en los términos mencionados en el apartado cuarto anterior) y el socio responde frente a terceros, en los términos anteriormente expuestos, dicha relación no cabe encuadrarla en el artículo 7, apartado 5º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido por lo que las prestaciones de servicios efectuadas por el socio a la sociedad residente en el territorio de aplicación del Impuesto estarían sujetas al citado tributo.”

Nº de Consulta: V2587 -16

Fecha: 13 /06 /2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

 Materia: “El consultante ha terminado el Grado en Derecho, queriendo ejercer como abogado, para lo que necesita aprobar el examen de acceso a la profesión.

Para poder presentarse a este examen habilitante es necesario cursar el Máster de Acceso a la Abogacía.” Se plantea “a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, si el coste del mencionado Master tiene la consideración de gasto deducible en la determinación del rendimiento neto de actividades económicas.”

Se responde que “en el caso planteado, de la información facilitada en el escrito de consulta se desprende que la declaración censal de alta del consultante y el inicio de la actividad no se ha producido en el momento de cursar el Máster de Acceso a la Abogacía, por lo que, con arreglo a lo anteriormente expuesto no cabe afirmar que la actividad del consultante se encontraba iniciada con anterioridad a esa fecha.

En consecuencia, las cantidades que satisfaga el consultante por el mencionado Máster, cuyo devengo se produjo con anterioridad al inicio de su actividad profesional, no serán deducibles en la determinación del rendimiento neto de dicha actividad.”

Nº de Consulta: V2588-16

Fecha: 13/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas

 Materia: “La consultante es propietaria de cuatro apartamentos que destina al alquiler turístico vacacional sin prestar servicios complementarios propios de la industria hotelera y sin disponer de personal contratado.” Se pregunta por la “obligación de cursar alta en algún epígrafe del Impuesto sobre Actividades Económicas, sujeción y, en su caso, exención, al Impuesto sobre el Valor Añadido y calificación de los ingresos obtenidos en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Se responde que, en primer lugar, se debe de dar de Alta en el IAE, “según la actividad efectivamente realizada, en una de las siguientes rubricas de la sección primera de las Tarifas:
– Si la vivienda se arrendara sin prestación de servicios adicionales, que comprende el alquiler, con o sin opción de compra, de toda clase de inmuebles destinados a vivienda, en el epígrafe 861.1 “Alquiler de viviendas.”.

– Si dicho alquiler se realizara con la prestación de servicios de hospedaje, los cuales se caracterizan por extender la atención a los clientes más allá de la mera puesta a disposición de un inmueble o parte del mismo, como son la prestación de servicios de limpieza, cambios de ajuar, etc., en el grupo 685 “Alojamientos turísticos extrahoteleros”, en cuya nota adjunta a dicho grupo se establece que “En aquellos alojamientos turísticos extrahoteleros que permanezcan abiertos menos de ocho meses al año, su cuota será el 70 por ciento de la señalada a este grupo.”

Por otro lado, “en el caso de arrendamiento por parte de la consultante a un cliente final para su disfrute dentro de una estancia turística, cuando no se presten servicios complementarios propios de la industria hotelera, estará sujeto y exento en el Impuesto sobre el Valor Añadido

“El artículo 20.Uno.23º de la Ley 37/1992 pone como ejemplos de servicios complementarios de la industria hotelera los de restaurante, limpieza, lavado de ropa u otros análogos. Por tanto, se trata de servicios que constituyen un complemento normal del servicio de hospedaje prestado a los clientes, por lo que no pierden su carácter de servicio de hostelería.” “Según la descripción de hechos efectuada por la consultante, los servicios prestados al inquilino incluyen los de ropa de cama y limpieza de salida, que no pueden ser calificados como servicios complementarios propios de la industria hotelera.”

“La consultante, como empresario o profesional, deberá cumplir con las obligaciones materiales y formales derivadas de la normativa del Impuesto que son las contenidas en el apartado uno del artículo 164 de la Ley 37/1992.”

“Si el alquiler de los apartamentos se limita a la mera puesta a disposición de los mismos de forma temporal, sin complementarse con la prestación de servicios propios de la industria hotelera, tales como restaurante, limpieza, lavado de ropa y otros análogos, y siempre que no concurran las circunstancias previstas en el apartado 2 del artículo 27 de la LIRPF, las rentas derivadas del arrendamiento tendrán la calificación de rendimientos del capital inmobiliario.”

Dicho apartado dispone que “A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando para la ordenación de esta se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.”

Nº de Consulta: V2645 -16

Fecha: 14/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “La consultante es una sociedad mercantil comercializadora de máquinas registradoras y TPV para cafeterías, restaurantes y comercios en general. Las máquinas y TPV que comercializa sólo cuentan con cuatro dígitos para la numeración de las facturas de forma que, una vez finalizado el ciclo de los cuatro dígitos, la numeración comienza de nuevo ocurriendo que en el mismo año pueda repetirse el mismo número para distintas facturas si bien éstas siempre se distinguirán por el día y la hora de emisión.” Se pregunta “si la numeración de las facturas es correcta.”

Se responde que “no es conforme a Derecho un sistema de numeración que implique, sistemáticamente, que las facturas puedan quedar identificadas, dentro del mismo año natural y por motivo de la configuración de las máquinas que las expiden, con el mismo número y ello con independencia de las diferencias que entre ellas puedan establecerse en función de la fecha y hora de expedición, en la medida que como se ha señalado, dicha práctica puede conseguir dificultar el cumplimiento de las obligaciones del sujeto pasivo.”

La transmisión de una cartera de clientes está sujeta a IVA

Nº de Consulta: V2553 -16

Fecha: 14/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “La entidad consultante ha adquirido una cartera de clientes a una sociedad mercantil.” Se pregunta por “la tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido de dicha cesión de la cartera de clientes.”

Se responde que “del escrito de consulta resulta que la entidad consultante tiene previsto adquirir la cartera de clientes de otro administrador de fincas para continuar, a través de su sociedad, desarrollando dicha actividad.

En tales condiciones parece deducirse que la transmisión de la cartera de clientes constituye una mera cesión de derechos, que, al no verse acompañada de una estructura organizativa suficiente, deben considerarse como una operación sujeta.”

Nº de Consulta: V2660-16

Fecha: 14/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “La sociedad consultante es propietaria de una finca que incluye una vivienda en construcción. Ha comunicado a la Administración tributaria el cese de su actividad, si bien no ha iniciado el proceso de liquidación.” Se pregunta por la “sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la transmisión de la finca descrita y tipo impositivo aplicable.”

Se responde que “el artículo 11 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (BOE del 5 de septiembre), regula la declaración de baja en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores, estableciendo:

“1. Quienes cesen en el desarrollo de todo tipo de actividades empresariales o profesionales o, no teniendo la condición de empresarios o profesionales, dejen de satisfacer rendimientos sujetos a retención o ingreso a cuenta deberán presentar la correspondiente declaración mediante la que comuniquen a la Administración tributaria tal circunstancia a efectos de su baja en el censo de obligados tributarios.

(…).
2. La declaración de baja deberá presentarse en el plazo de un mes desde que se cumplan las condiciones previstas en el apartado 1 de este artículo, sin perjuicio de que la persona o entidad concernida deba presentar las declaraciones y cumplir las obligaciones tributarias que le incumban.”

Por otro lado, “el tipo reducido del 10 por ciento es el aplicable a las entregas de viviendas y plazas de garaje anexas, con las limitaciones establecidas en la Ley. Por el contrario, será de aplicación el tipo general del 21 por ciento, establecido en el artículo 90.Uno, a las entregas de edificaciones o partes de las mismas que no sean aptas en el estado en que se produce su entrega para su utilización como viviendas. 

Entre las entregas que deberán tributar al tipo general del Impuesto se encuentran las de edificios de viviendas que, debido a que su construcción no ha sido terminada, no son aptos para dicha utilización. Así pues, tributará al tipo impositivo general del 21 por ciento la transmisión de la finca con edificación en curso objeto de consulta.”

Nº de Consulta: V2717-16

Fecha: 15/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

 Materia: “La entidad H, participada al 100% por una persona física PF, posee el 27,71% del capital de la entidad A. 

PF adquirió una estatua, que donó a la entidad A.” Se pregunta por el “tratamiento de la donación a efectos del Impuesto sobre Sociedades.”

Se responde que “en el supuesto planteado, la donación realizada tendrá la consideración de aportación a fondos propios de la entidad receptora de la donación, aun cuando se trate de una participación indirecta de la entidad dominante, en proporción al porcentaje de participación indirectamente poseído. En relación con el porcentaje restante, la donación generará un ingreso contable y fiscal.

Por tanto, la donación de una escultura de la persona física a la entidad A generará, en sede de esta última, una aportación a sus fondos propios por aquella parte de la donación que se corresponda con un porcentaje de participación del 27,71%. Por su parte, el valor de mercado del elemento donado, en el exceso sobre el porcentaje de participación indirecta tendrá la consideración de ingreso fiscal que se integrará en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.”

“La norma de registro y valoración 18ª del Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, dispone el siguiente tratamiento de las donaciones:

“1.1. Reconocimiento.

Las subvenciones, donaciones y legados no reintegrables se contabilizarán inicialmente, con carácter general, como ingresos directamente imputados al patrimonio neto y se reconocerán en la cuenta de pérdidas y ganancias como ingresos sobre una base sistemática y racional de forma correlacionada con los gastos derivados de la subvención, donación o legado, de acuerdo con los criterios que se detallan en el apartado 1.3 de esta norma.

(….)”.

En su apartado segundo, la citada norma de registro y valoración dispone que “las subvenciones, donaciones y legados no reintegrables recibidos de socios o propietarios, no constituyen ingresos, debiéndose registrar directamente en los fondos propios, independientemente del tipo de subvención, donación o legado de que se trate. La valoración de estas subvenciones, donaciones y legados es la establecida en el apartado 1.2 de esta norma.”.

Por su parte, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), en la consulta 4 del BOICAC 79, de septiembre de 2009, ha establecido el tratamiento de una condonación de crédito entre dos entidades dependientes.”

Nº de Consulta: V2743-16

Fecha: 15/06/2016

Ley afectada: Código Penal y Ley General Tributaria

 Materia: “El consultante plantea si la Administración tributaria puede determinar la existencia de dolo en las infracciones tributarias y delitos contra la Hacienda Pública o, si, por el contrario, dicha determinación es competencia exclusiva de la Administración de Justicia.”

Se responde que “para que la Administración tributaria pueda presentar denuncia o querella por delito fiscal es necesario que previamente haya valorado en el curso de las actuaciones de comprobación e investigación correspondientes que hay indicios de delito, es decir, que junto a la conducta típica de defraudación hay dolo o intención de eludir el pago, sin perjuicio de que es en el proceso judicial penal donde debe determinarse si hay o no delito.

Así se establece en los artículos de la LGT que regulan las actuaciones de la Administración tributaria en supuestos de delito contra la Hacienda Pública, entre otros, 250.1, 251.1 y 253.1 de esa Ley, al señalar “Cuando la Administración tributaria aprecie indicios de delito contra la Hacienda Pública…” o, en el apartado 3 de este último precepto, al indicar “En los casos en los que, por un mismo concepto y período, quepa distinguir elementos en los que se aprecia una conducta dolosa que pueda ser determinante de un delito contra la Hacienda Pública, junto con otros elementos y cuantías a regularizar respecto de los que no se aprecia esa conducta dolosa, se efectuarán dos liquidaciones de forma separada.

Nº de Consulta: V2716-16

Fecha: 15/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

 Materia: “Los notarios que actúan en el mismo local bajo el estricto régimen de autorización administrativa, constituyen en ocasiones sociedades civiles al objeto de compartir las infraestructuras y costes. Estas entidades sólo se manifiestan como tales a la hora de pagar los gastos (entre otros la retribución de empleados) o adquirir los bienes destinados a la oficina notarial. Estas sociedades no se manifiestan como tales en la relación con los clientes, siendo cada uno de los notarios el que expide las facturas por los servicios que presta. No obstante, en otras ocasiones, estas sociedades sirven de canalización o comunicación entre el cliente y el notario que desarrolla efectivamente la función notarial, siendo estas sociedades las que expiden la factura al cliente.

Asimismo, determinados notarios que actúan en el mismo local optan por articular sus relaciones en una comunidad de bienes. En algunas ocasiones no hay bienes en proindiviso o los bienes poseídos en proindiviso son de escasa entidad.” Se pregunta “Si las agrupaciones de notarios merecen la calificación de sociedades civiles con personalidad jurídica y objeto mercantil, de tal modo que serán contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades.

Si el hecho de que no haya bienes en proindiviso o los bienes poseídos en proindiviso sean de escasa entidad, impiden que la comunidad de bienes sea calificada como tal a efectos fiscales.

En tal caso, si se podría constituir «otra entidad sin personalidad jurídica no incluida expresamente en el resto de claves» que se contempla en las instrucciones de la Agencia Tributaria.
Si es posible que la sociedad civil, comunidad de bienes u otra entidad sin personalidad jurídica en la que se agrupen, facture a los clientes, utilizando o no una serie distinta para cada notario.”

Se responde que “el ejercicio de la fe pública corresponde íntegra y plenamente a los notarios de España. Por tanto, las comunidades de bienes y sociedades civiles mencionadas en los datos de la consulta se limitan, únicamente, a sufragar unos gastos que dichos notarios tienen en común. 

Por tanto, el ejercicio de las actividades atribuidas a las notarías corresponde a los notarios titulares de las mismas, que realizan unas funciones específicas de ejercicio de la fe pública, con dependencia del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado y cuya retribución está establecida en función del arancel notarial.
De acuerdo con lo anterior, el rendimiento correspondiente a cada notaría, actúe un notario o varios en régimen de unión de despacho, deberá ser objeto de imputación al notario o notarios titulares del mismo, por lo que, al no poder ser una sociedad civil con personalidad jurídica titular de esta actividad, los rendimientos correspondientes a cada notaría por su actividad propia en ningún caso tributarán por el Impuesto sobre Sociedades.”

Por otro lado, en el texto se cita “a efectos meramente informativos, el informe, de fecha 21 de diciembre de 2015, de la Abogacía del Estado de la Secretaría de Estado de Hacienda, con la conformidad de la Abogacía General del Estado, en relación con la calificación jurídica de determinados sujetos de cara a su sujeción al Impuesto sobre Sociedades, señala que “en aquellos casos en que los partícipes, pese a la existencia de una auténtica affectio societatis, deciden configurar formalmente una comunidad de bienes, están dejando oculta frente a los terceros la propia existencia de la sociedad, al optar por el uso de una forma jurídica que carece de personalidad. Y si la existencia de la sociedad queda oculta, como antes se ha dicho, por más que los pactos societarios se encuentren a la vista, incluso constando en escritura pública, el ente así constituido carecerá de personalidad jurídica.”. Asimismo, añade más adelante que en “la STS de 5-febrero-1998 se decía que se había creado un fondo común de actividades y bienes, sustentados en una afectio societatis, y con una finalidad lucrativa, lo cual constituye, por no haberse plasmado con las formalidades que exige la ley, una verdadera asociación irregular a la que deberán aplicarse las normas que regulan la comunidad de bienes.”

A la última pregunta no se responde en la contestación.

LA ADJUDICACIÖN LLEVADA A CABO POR LOS HEREDEROS QUE NO SE AJUSTE AL TESTAMENTO TAMBIÉN TRIBUTA POR DONACIONES

Nº de Consulta: V2747-16

Fecha: 15/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales

 Materia: “El padre de los consultantes les dejó en testamento la legítima estricta, para cuyo pago se les asignaba una plaza de garaje. Sin embargo, de mutuo acuerdo entre los cuatro hermanos, los consultantes se adjudican, además de la plaza de garaje, más bienes.” Se pregunta por la tributación de la operación.

Se responde que “en el caso planteado, vista la normativa expuesta –art. 2.1 del texto refundido de ITP y artículos 1056 y 1068 del CC, y artículos 3 y 27 de la Ley del ISD-, cabe indicar, que en la operación planteada en la consulta parece que se dan dos convenciones diferentes: la aceptación y adjudicación de la herencia, en la que cada heredero deberá tributar conforme al título hereditario y, una donación de dos de los hermanos a los consultantes, por el exceso de los bienes que reciban éstos y que excedan de la legítima, al tener causa lucrativa. Únicamente en el caso de que la adjudicación de la plaza de garaje fuera inferior a la legítima que les corresponde y los bienes adjudicados a los consultantes no superasen la legítima, sólo tributarían por la aceptación y adjudicación de la herencia. En caso contrario, los consultantes deberán hacer dos liquidaciones del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, una mortis causa por la parte que les corresponda por herencia, que es la legítima estricta, y otra inter vivos por la parte que les donan sus hermanos que es la parte que reciban que exceda de la estricta legítima.”

Nº de Consulta: V2710-16

Fecha: 15/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

 Materia: “La consultante es una sociedad civil con personalidad jurídica, cuyos socios son Registradores Mercantiles.” Se pregunta “si la sociedad consultante será contribuyente del Impuesto sobre Sociedades.”

Se responde que “el ejercicio de las actividades atribuidas a los Registros Mercantiles corresponde a los Registradores Mercantiles titulares de los mismos, siendo éstos nombrados por el Ministro de Justicia y, en su caso, por la Autoridad Autonómica competente, tras concurso celebrado conforme a las normas de la legislación hipotecaria.

De acuerdo con lo anterior, el rendimiento correspondiente a cada Registro Mercantil deberá ser objeto de imputación al Registrador o Registradores titulares del mismo, en concepto de rendimiento de actividades económicas, por lo que, al no poder ser una sociedad civil con personalidad jurídica titular de un Registro Mercantil, los rendimientos correspondientes a cada Registro Mercantil por su actividad registral en ningún caso tributarán por el Impuesto sobre Sociedades.”

Nº de Consulta: V2782 -16

Fecha: 21/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

 Materia: “El consultante viene financiando desde 2006 la adquisición de la que constituye su residencia habitual mediante un préstamo con garantía hipotecaria. En 2016, tiene previsto cambiar dicho préstamo por otro con mejores condiciones de plazo y tipo de interés, lo que implica fijar diferentes cuotas de amortización; el nuevo principal sería del mismo importe al capital pendiente de amortizar o únicamente se incrementaría en la cuantía de algunos de los gastos inherentes a la formalización de dicho nuevo préstamo (notaría, registro, impuestos…). En la escritura del nuevo préstamo pudiera no constar la cancelación del anterior, pero sí podrá demostrarse continuidad entre ambos.” Se pregunta por la “posibilidad de seguir practicando la deducción a partir de 2016 por las cantidades destinadas a amortizar el nuevo préstamo, cuyo capital se podría incrementar tan solo por la inclusión de, únicamente, gastos inherentes a su formalización; considerando, además, el hecho de haber sido suprimida con efectos de 2013 la deducción por inversión en vivienda habitual.”

Se responde que “en el presente caso, entendiendo que ha practicado la deducción en ejercicios anteriores a 2013, el consultante tendría derecho a continuar practicando la deducción a partir de 2016 en función de las cantidades que satisfaga vinculadas con el nuevo préstamo, en los términos anteriormente indicados.”

Para el Centro Directivo en el caso de sustituir un préstamo por otro -con las garantías y condiciones que cualquiera de ellos tuviese- ello no conlleva entender que en ese momento concluye el proceso de financiación de la inversión correspondiente y se agotan las posibilidades de practicar la deducción, únicamente implica la modificación de las condiciones de financiación inicialmente acordadas, siempre que, evidentemente, el nuevo préstamo se dedique efectivamente a amortizar el anterior.

Por ello, las anualidades (cuota de amortización e intereses) y demás cuantías que se satisfagan por el nuevo préstamo -en su constitución, vida y cancelación-, en la parte proporcional que del capital obtenido en este haya sido destinado a la amortización o cancelación del préstamo originario -habiéndose este primero destinado exclusivamente a la adquisición de la vivienda habitual-, incluida en su caso la cancelación registral hipotecaria, darán derecho a deducción por inversión en vivienda habitual, formando parte de la base de deducción en el periodo impositivo en que se satisfagan, siempre que se cumplan los demás requisitos legales y reglamentarios exigidos.

En el presente caso, en la medida que, en el incremento, en su caso, del capital prestado sirva para financiar los gastos ocasionados con motivo del cambio o sustitución del préstamo a uno con mayor plazo de vencimiento, las anualidades satisfechas por el nuevo préstamo serán susceptibles de integrar la base de deducción.

Cuestión distinta sería un supuesto de cancelación, parcial o total, de la deuda y una posterior obtención de crédito, incluso con la garantía de los citados bienes, sin continuidad entre ambos. Lo cual habría que entender que son operaciones distintas, e implicaría la pérdida del derecho a practicar la deducción por inversión en vivienda habitual por la nueva financiación.”

En la Consulta V2778-16, de 21/06/2016, el supuesto de hecho era el siguiente: “El consultante llega a adquirir, conforme al convenio regulador del divorcio, el 100% indiviso del pleno dominio de la vivienda familiar que ambos cónyuges ya tenían adquirida en 2010, haciéndose cargo del pago de la totalidad del préstamo con el cual venían financiando dicha adquisición desde 2009; en el banco continúan figurando ambos como prestatarios solidarios.” Se preguntaba “Si, a partir de la nueva adquisición, puede practicar la deducción por inversión en vivienda habitual en función de la totalidad de las cantidades satisfechas por la amortización del 100% del préstamo aun que continúe su ex cónyuge figurando como prestatario solidario en el mismo.”

Y se respondió que “no procede practicar deducción por las cantidades que satisfaga por la amortización del préstamo con el que financiaron la vivienda en la parte que se corresponda con la parte indivisa adquirida con posterioridad a 31 de diciembre de 2012. Ello, con independencia de la fecha que ha de tomarse como de adquisición de ésta cuota indivisa adicional adquirida en el proceso de disolución de condominio y en relación con el cómputo del plazo de los tres años a fin de considerar una edificación como vivienda habitual -período al que hace referencia y requiere el artículo 41.bis del RIRPF-. Para éstos casos, de extinción de condominio que recae sobre dicha edificación, el Tribunal Económico Administrativo Central, en recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, en resolución de 10 de septiembre de 2015, fija “el criterio de que a efectos de los beneficios fiscales relacionados con la vivienda habitual, en los supuestos de adquisición de la propiedad en pro indiviso, habiendo el obligado tributario residido ininterrumpidamente en la vivienda desde su adquisición, para el cómputo del plazo de tres años para determinar si el inmueble tiene o no la consideración de vivienda habitual, ha de estarse a la fecha en que se produjo la adquisición de la cuota indivisa, sin tener a estos efectos trascendencia la fecha en que se adquirió la cuota restante hasta completar el 100 por 100 del dominio de la cosa común con motivo de la división de la cosa común, la disolución de la sociedad de gananciales, la extinción del régimen económico matrimonial de participación o la disolución de comunidades de bienes o separación de comuneros.” En definitiva, a efectos del cómputo del plazo de los tres años, dicha nueva parte se considerará adquirida en la fecha en la que, el obligado tributario, adquirió su cuota indivisa inicial.” Como indica la Consulta V2783-16, de 21/06/2016, en un caso parecido: “El consultante, únicamente podrá computar como deducible -con derecho a integrar en la base de la deducción por inversión en vivienda habitual- la parte que de cada anualidad u otra cantidad que haya satisfecho venga a cubrir la amortización de la parte indivisa de la vivienda de la cual ya era propietario a 31 de diciembre de 2012, y por la cual, además, hubiese practicado la deducción en ejercicio precedente a 2013.”

Nº de Consulta: V2832-16

Fecha: 21/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

 Materia: “Adquisición «mortis causa» de locales afectos a actividad de sociedad familiar de la que el causante formaba parte.” Se pregunta “si en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones puede aplicarse la reducción por bienes afectos a una actividad económica.”

Se responde que “en el caso planteado, los locales no pueden considerarse afectos porque no eran de la titularidad de la Sociedad familiar sino de uno de los socios –que es el que transmite “mortis causa”-, por lo que, como es lógico, tampoco figurarían en la contabilidad o Registros oficiales de la actividad de aquélla. 

Consecuentemente, no procediendo la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio respecto de los mismos, tampoco será susceptible de aplicación la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987.”

Las donaciones a un hermano no pueden dar lugar a las reducciones del ISD

Nº de Consulta: V2833-16

Fecha: 21/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Donaciones

 Materia: “Donación a hermano de participaciones en entidad mercantil.” Se pregunta por la “exención de los socios en el Impuesto sobre el Patrimonio, aplicabilidad de la reducción establecida en la normativa autonómica cántabra al ser el donatario residente en dicha Comunidad y de la norma del artículo 33.3.c) de la Ley del IRPF.”

Se responde que “en los términos del escrito de consulta, el consultante, con su esposa y hermano forman grupo de parentesco, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo y apartado reproducido, por lo que todos ellos tendrán derecho a la exención en el impuesto patrimonial, objeto de la primera cuestión planteada.” Con relación a la segunda cuestión se responde, con independencia de la aplicación de la normativa autonómica, que “dado que el artículo 20.6 de la Ley 29/1987 se refiere exclusivamente como eventuales donatarios al cónyuge, descendientes o adoptados, la donación a un hermano no daría lugar a la aplicación de la citada norma de la Ley 35/2006.”

Nº de Consulta: V2889-16

Fecha: 22/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “Una persona física alquila su vivienda a una empresa que a su vez va a destinar al subarriendo por habitaciones a estudiantes. A veces se prestan ciertos servicios de limpieza a los estudiantes.” Se pregunta por la “tributación por el Impuesto sobre el Valor Añadido del alquiler por el particular a la empresa consultante, así como los servicios de subarrendamiento del consultante a los estudiantes.”

Se responde que “el uso efectivo del edificio o parte del mismo como vivienda, aun siendo requisito necesario para la aplicación del supuesto de exención que se discute, no es, sin embargo, requisito suficiente, ya que, de acuerdo con la redacción del precepto, ha de entenderse que el uso como vivienda de la edificación ha de realizarse necesaria y directamente por el arrendatario, consumidor final a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, y no por terceras personas. 

Por tanto, los arrendamientos de edificaciones, que a su vez son objeto de una cesión posterior por parte de su arrendatario en el ejercicio de una actividad empresarial, dejan de estar exentos en el Impuesto sobre el Valor Añadido para pasar a estar sujetos y no exentos, y ello con independencia de que la ulterior cesión de los mismos se realice en virtud de un nuevo contrato de arrendamiento, letra f´) del precepto, o en virtud de otro título.”

“En consecuencia, el arrendamiento de viviendas objeto de consulta estará sujeto y no exento del Impuesto sobre el Valor Añadido, en la medida en que el arrendatario consultante va a subarrendar las viviendas a terceros (estudiantes) en el ejercicio de una actividad económica, salvo que el arrendatario sea alguna de las entidades contempladas en el transcrito artículo 20.Uno.23º, letra b), de la Ley 37/1992.”

Por otro lado “Cuando el consultante, arrendatario que va a destinar la vivienda al subarrendamiento, se obliga a prestar a su cliente los servicios complementarios propios de la industria hotelera, el subarrendamiento objeto de consulta estará sujeto y no exento del Impuesto sobre el Valor Añadido, tributando al tipo impositivo del 10 por ciento.”

“En otro caso, cuando el consultante, arrendatario que va a destinar la vivienda al subarrendamiento, no se obliga a prestar a su cliente, los servicios complementarios propios de la industria hotelera, como así parece deducirse del escrito de consulta, el subarrendamiento estará sujeto pero exento del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

“No se consideran servicios complementarios propios de la industria hotelera los que a continuación se citan:

– Servicio de limpieza y servicios de cambio de ropa del apartamento prestado a la entrada y a la salida del periodo contratado por cada arrendatario.

– Servicio de limpieza de las zonas comunes del edificio (portal, escaleras y ascensores) así como de la urbanización en que está situado (zonas verdes, puertas de acceso, aceras y calles).
– Servicios de asistencia técnica y mantenimiento para eventuales reparaciones de fontanería, electricidad, cristalería, persianas, cerrajería y electrodomésticos.”

Nº de Consulta: V2890 -16

Fecha: 22/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor añadido

 Materia: “La consultante es arrendataria de un local, la factura de arrendamiento aparte del alquiler también contiene otros gastos como el IBI, comunidad, basuras etc.” Se pregunta “si la inclusión de dichos conceptos junto con la renta mensual es correcta, o bien no deben figurar en la base del impuesto.”

Se responde que “los gastos de basuras, comunidad de propietarios, IBI y por el suministro de agua y luz, tasas, etc. que el arrendador traslade al arrendatario como una parte más de la contraprestación del arrendamiento formarán parte de la base imponible del citado arrendamiento.

Por último, el tipo impositivo aplicable al importe de los gastos señalados, que el arrendador traslada al arrendatario como una parte más de la contraprestación por el arrendamiento del inmueble, es el general del 21 por ciento que es el aplicable a las operaciones de arrendamientos de inmuebles.”

Nº de Consulta: V2900-16

Fecha: 23/06 /2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

 Materia: “Cinco personas físicas, no empresarias ni profesionales, son propietarios de diversas fincas clasificadas como suelo urbanizable no delimitado, incluidas en una Junta de Compensación en desarrollo (con el Plan Parcial y el de urbanización ya aprobados, aunque no iniciada la urbanización de los terrenos).

En este momento han decidido no adherirse a la Junta, por lo que el Ayuntamiento correspondiente ha iniciado los trámites de expropiación de las citadas fincas, de acuerdo a la legislación urbanística de Aragón, siendo la beneficiaria de tal expropiación la citada Junta de Compensación.” Se pregunta “si, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 45.I.B) 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la adquisición, vía expropiación, por parte de la Junta de Compensación de las fincas titularidad de los propietarios personas físicas no adheridos a la misma, estaría exenta del pago del citado impuesto o, en su caso, cuál sería el régimen tributario al que quedarían sometidas tales adquisiciones.”

Se responde que “prohibida la analogía en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley General Tributaria, la exención contemplada en el artículo 45.I.B. 7 del texto Refundido del ITP y AJD no incluye la transmisión a la Junta de Compensación en virtud de expropiación forzosa, sino tan solo a las aportaciones iniciales de los distintos propietarios y las adjudicaciones posteriores en proporción a los terrenos aportados.

EL cambio de responsabilidad de los prestatarios, que pasa de solidaria a mancomunada no tributa en AJD:

Nº de Consulta: V2901-16

Fecha: 23/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

 Materia: “La consultante y tres hermanas suscribieron en julio de 2015 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en el cual, entre otras cláusulas, se establecía que las prestatarias respondían del cumplimiento de su obligación de forma solidaria e ilimitada.
En este momento se plantean la posibilidad de proceder a la novación del referido préstamo de modo que, exclusivamente, se modifique el carácter con el que las consultante han de responder frente a la entidad financiera prestamista, sustituyendo el carácter solidario originalmente acordado, por el carácter mancomunado,
de tal forma que, tras la novación, cada una de las consultantes respondería única y exclusivamente de una cuarta parte de la cantidad prestado, junto con sus correspondientes prestaciones accesorias.” Se pregunta “si la referida escritura pública de novación del préstamo hipotecario está o no sujeta a la cuota gradual de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Se responde que “el supuesto de modificación de la responsabilidad personal de las prestatarias, que pasa de ser solidaria a ser mancomunada, no reúne todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD para tributar por la cuota variable del Documento Notarial, al no tratarse de un acto ni valuable ni inscribible en ninguno de los registros públicos a que se refiere el citado precepto.”

Posibilidad de amortizar en el Impuesto sobre Sociedades el arbolado de una finca rústica.

Nº de Consulta: V2907-16

Fecha: 23/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

 Materia: “La sociedad consultante, cuya actividad es el cultivo de cítricos, es una empresa de reducida dimensión que ha comprado una finca agrícola con árboles de cítricos en plena producción. En la escritura de compra de la finca no está separado el valor de los árboles cítricos, por lo que se ha pedido un informe a un perito al objeto de separar el valor del terreno y el de los árboles.” Se plantea la cuestión siguiente: “¿Es suficiente el informe del perito para determinar el valor de adquisición de los árboles cítricos? ¿Con respecto a las tablas de amortización, cuál sería el porcentaje máximo aplicable a los árboles cítricos, deducible en el Impuesto sobre Sociedades? ¿Al ser ya árboles en producción (usados) y tratándose de una empresa de reducida dimensión, se podría deducir el doble del máximo porcentaje que indican las tablas de amortización?

Se responde que “aun cuando en una finca rústica se integren componentes que formen parte del conjunto, nada impide la amortización de los árboles, siempre que contablemente estén suficientemente diferenciados y sea posible justificar el precio de adquisición o coste de producción de aquellos.

En relación con el medio de prueba necesario para realizar dicha separación contable, se trata de una cuestión de hecho que se acredita por cualquier medio admitido en Derecho, por lo que deberá tenerse en cuenta lo establecido en materia de prueba en la sección 2ª del capítulo II del título III de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. En particular, los artículos 105.1 y 106.1: “En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo” y “en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa”.

En nuestro ordenamiento jurídico rige el principio general de valoración libre y conjunta de todas las pruebas aportadas, quedando descartado como principio general el sistema de prueba legal o tasada.

Este Centro Directivo no puede especificar cuáles son los medios más idóneos para acreditar la cuestión planteada ya que no se reflejan de forma explícita en la LIS ni en las normas de desarrollo. Será el interesado quien habrá de aportar, en cada caso, los medios de prueba que, conforme a Derecho, sirvan para justificar dicha separación, los cuales serán valorados por la Administración tributaria competente en materia de comprobación.”

En relación con los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, la Consulta se remite a los artículos 102 y 103 de la LIS..

Nº de Consulta: V 2940-16

Fecha: 23/06 /2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

 Materia: “El consultante se encuentra en curso de un procedimiento de expropiación por ministerio de ley, plantea, en relación a los hechos descritos, si la transmisión derivada de la expropiación forzosa a la cual ha sido sometido se encuentra exenta al amparo de lo dispuesto en el artículo 23.7 del TRLS.”

Se responde que “el apartado 7 del artículo 23 del texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRH), aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, establece que:

“Las transmisiones de terrenos a que den lugar las operaciones distributivas de beneficios y cargas por aportación de los propietarios incluidos en la actuación de transformación urbanística, o en virtud de expropiación forzosa, y las adjudicaciones a favor de dichos propietarios en proporción a los terrenos aportados por los mismos, estarán exentas, con carácter permanente, si cumplen todos los requisitos urbanísticos, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y no tendrán la consideración de transmisiones de dominio a los efectos de la exacción del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. 

Cuando el valor de las parcelas adjudicadas a un propietario exceda del que proporcionalmente corresponda a los terrenos aportados por el mismo, se girarán las liquidaciones procedentes en cuanto al exceso.”

De dicho precepto se extrae que no tienen la consideración de transmisiones de dominio a los efectos de la exacción del IIVTNU, las transmisiones de terrenos a que den lugar las operaciones distributivas de beneficios y cargas por aportación de los propietarios incluidos en la actuación de transformación urbanística, o en virtud de expropiación forzosa, y las adjudicaciones a favor de dichos propietarios en proporción a los terrenos aportados por los mismos.

De acuerdo con lo anterior, cabe señalar que la transmisión de terrenos de naturaleza urbana que se efectúe como consecuencia de operaciones distributivas de beneficios y cargas ejecutadas en virtud de un procedimiento de expropiación no se encontrará sujeta al IIVTNU.

Sin embargo, de los datos aportados por el consultante parece desprenderse que el procedimiento de expropiación al que hace referencia no puede encuadrarse dentro del precepto transcrito, ya que la figura que describe no tiene por objeto la distribución de beneficios y cargas, sino evitar la indefensión de los propietarios que, como consecuencia del planeamiento urbanístico, quedan sin aprovechamiento alguno, facultándoles para forzar a la Administración a que les expropie, impidiendo así que su derecho de propiedad quede vacío de contenido económico, con lo que, en este caso, no resultaría de aplicación la no sujeción del IIVTNU.”

Nº de Consulta: V2967-16

Fecha: 27/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La empresa consultante tiene que solicitar la devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a ejercicios anteriores, por tener facturas rectificativas correspondientes a los mismos habiendo causado baja en la actividad.” Se pregunta por la “forma de solicitar la deducción y devolución del Impuesto.”

Se responde que “no se pierde automáticamente la condición de sujeto pasivo por el mero cese en la actividad, si como consecuencia del ejercicio de la misma se incurre posteriormente en gastos directamente relacionados con aquélla, permitiendo la deducción de las correspondientes cuotas soportadas de concurrir los restantes requisitos exigidos legalmente.

Del mismo modo, en el caso planteado en el escrito de consulta puede considerarse que existe una relación directa e inmediata entre la actividad ejercida por la consultante y las cuotas que en su momento, cuando aún ejercía la misma, soportó por el Impuesto sobre el Valor Añadido, y que deben ser objeto de deducción en la actualidad como consecuencia de la expedición de facturas rectificativas por parte de sus proveedores en los términos previstos en el Capítulo I del Título VIII de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre).”

Por otro lado, ““la pérdida de la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido no tendrá lugar en tanto no se cese efectivamente en la actividad correspondiente y se formule la baja en el correspondiente censo de empresarios o profesionales, estando sujeto, hasta que no se produzca dicha baja, al cumplimiento de las obligaciones formales que correspondan. No obstante, aunque se presentara el correspondiente modelo censal (036) de baja, si no se ha producido el cese efectivo no decae la obligación del cumplimiento de las correspondientes obligaciones tributarias.
De acuerdo con lo anterior, la entidad consultante podrá presentar la correspondiente declaración (modelo 303) por el Impuesto sobre el Valor Añadido, para ejercer el derecho a la deducción de las cuotas soportadas objeto de consulta, y en su caso, instar a la devolución en las condiciones establecidas en la Ley 37/1992..”

Nº de Consulta: V2972-16

Fecha: 27 /06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “El Ayuntamiento consultante va a llevar a cabo una actuación urbanística a través del sistema de cooperación. El Ayuntamiento va a contratar a una empresa la ejecución material de las obras y, posteriormente, va a proceder a imputar a los propietarios de los terrenos las correspondientes derramas.” Se pregunta lo siguiente:

“1.- Tratamiento de la operación en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido.
2.- Rectificación, en su caso, de las cuotas indebidamente repercutidas.”

Se responde que “los propietarios de los terrenos se convertirán en empresarios o profesionales, si no lo fueran previamente, en tanto que promotores de la urbanización, desde el momento en que comiencen a serles imputados los correspondientes costes de urbanización en forma de derramas, siempre que abonaran las mismas con la intención confirmada por elementos objetivos, de destinar los correspondientes terrenos al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

No obstante, si no existe intención de venta, cesión o adjudicación posterior por cualquier título de los terrenos que se urbanizan, no adquirirán la condición de empresario o profesional quienes no la ostentaran con anterioridad.”

“Serán sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Añadido los propietarios de los terrenos, empresarios o profesionales a efectos del mismo, por aplicación de lo establecido en el artículo 84.uno.2º.f) de la Ley 37/1992, respecto de todas las derramas que el Ayuntamiento les impute correspondientes a la actuación de urbanización de terrenos objeto de consulta y que se devenguen con posterioridad al 31 de octubre de 2012, incluidas las derramas que se correspondan con gastos por servicios recibidos con anterioridad al momento en que se entienda que el terreno se encuentra en curso de urbanización, como podrían ser los que se deriven de servicios de abogados, arquitectos o trámites administrativos previos al inicio de la ejecución material de las obras de urbanización. 

A estos efectos, será necesario que los propietarios de los terrenos comuniquen expresa y fehacientemente al Ayuntamiento consultante que están actuando en su calidad de empresario o profesional.

No será necesaria, sin embargo, dicha comunicación en los supuestos en los que tales propietarios no actúen con la condición de empresario o profesional, en cuyo caso no operará el supuesto de inversión del sujeto pasivo debiendo el Ayuntamiento consultante repercutir la cuota del Impuesto correspondiente.

Del mismo modo, por los servicios de urbanización que reciba el Ayuntamiento consultante, este último será sujeto pasivo conforme a lo dispuesto en el artículo 84.Uno.2º, f) de la Ley 37/1992, de forma que la entidad que lleve a cabo la ejecución material de tales obras no deberá repercutir cuota alguna al Ayuntamiento. A estos efectos, será necesario que el consultante comunique expresa y fehacientemente a dicha entidad que está actuando en su calidad de empresario o profesional. “

Respecto a la rectificación se contesta reproduciendo el artículo 89 de la Ley del IVA, añadiendo que “respecto a las opciones a través de las cuales el consultante puede efectuar la rectificación de cuotas repercutidas, previstas en las anteriores letras a) y b) del artículo 89.Cinco, párrafo tercero, de la Ley del Impuesto, debe recordarse el análisis de las mismas que reiteradamente ha efectuado este Centro Directivo como con ocasión de la contestación dada a la consulta de 25 de mayo del 2015 y número V1562-15 que versa sobre la rectificación de cuotas indebidamente repercutidas en una operación en la que la condición de sujeto pasivo correspondía al destinatario de la misma, por inversión, y en la que establece que:
“En la medida en que la entidad consultante repercutió el impuesto cuando hubiera correspondido al adquirente de los inmuebles la autoliquidación y, en su caso, ingreso del impuesto, en virtud del supuesto de inversión del sujeto pasivo contemplado en el artículo 84.Uno.2º, letra e), segundo guion, de la Ley del impuesto, la repercusión y el ingreso derivado han de calificarse como indebidos. Ello determina que la entidad consultante podrá o bien instar el inicio del procedimiento de rectificación de autoliquidación contemplado en el artículo 120.3 de la Ley General Tributaria y desarrollado en los artículos 126 a 129 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, (BOE del 5 de septiembre) o bien optar por regularizar su situación tributaria en la autoliquidación en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores dentro del plazo de un año desde que debió efectuarse la rectificación en cuyo caso vendrá obligada la consultante a devolver el importe correspondiente al adquirente de los inmuebles.”.

Nº de Consulta: V2978-16

Fecha: 27/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “El consultante tiene previsto adquirir un edificio compuesto de viviendas destinadas al alquiler turístico y de plazas de aparcamiento que se arriendan a terceros, habiendo suscrito la propietaria un contrato de gestión de apartamentos turísticos con otra entidad” Se pregunta por la “posibilidad de renuncia a la exención en la adquisición del edificio.”

Se responde que “de la información contenida en el escrito de consulta parece deducirse que la consultante va a adquirir un inmueble donde una mercantil desarrolla la actividad de arrendamiento de un edificio de viviendas habiendo cedido su explotación mediante un contrato de gestión de explotación de apartamentos turísticos a otra entidad.

A estos efectos, en el escrito de consulta no se especifica si la entidad gestora subarrienda en nombre propio los apartamentos turísticos que previamente ha arrendado en bloque a la propietaria del inmueble, o es directamente dicha propietaria quien arrienda en nombre propio las viviendas como apartamentos turísticos a los usuarios de los apartamentos utilizando los servicios de la entidad gestora.

En el supuesto de que la propietaria del inmueble de viviendas destinadas a apartamentos turísticos realice directamente y en nombre propio la actividad de arrendamiento de los apartamentos turísticos a los usuarios finales del alojamiento utilizando los servicios de una entidad gestora para su explotación y bajo la hipótesis que la consultante va a subrogarse en la posición de la transmitente en relación con dicho contrato de gestión, puede concluirse que la transmisión del inmueble objeto de consulta, incluidas las plazas de garaje, se verá acompañada de la transmisión de una estructura organizativa de factores de producción en los términos señalados en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992, por lo que dicha transmisión, a falta de otros elementos de prueba, estará no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

“ Por otra parte, si la referida transmisión de los bienes inmuebles que se va a poner de manifiesto como consecuencia de la operación objeto de consulta no constituye una unidad económica autónoma en los términos establecidos en los apartados anteriores de esta contestación y, en particular, cuando la propietaria del inmueble haya arrendado directamente las viviendas a una entidad gestora para la explotación de las mismas como apartamentos turísticos, siendo esta última quien los arrienda directamente a los usuarios finales del alojamiento, la referida transmisión del inmueble y de las plazas de garaje supondrá una mera cesión de bienes y derechos efectuada por su propietaria. 

En estas circunstancias la referida transmisión estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido al no verse acompañada de la necesaria estructura organizativa de factores de producción en los términos señalados en esta contestación, debiendo tributar cada elemento transmitido independientemente según las normas que le sean aplicables.

En este sentido, en la medida que van a ser objeto de transmisión bienes inmuebles que constituye una edificación pudiera ser aplicación lo establecido en el artículo 20.Uno.22º de la Ley, que dispone que estarán exentas del Impuesto “las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación. “

Pero, “si el adquirente ostenta la condición de empresario o profesional y cumple los requisitos establecidos en dicho apartado dos y desarrollados por el Reglamento podrá solicitar la renuncia a la exención lo que determinará que la citada entrega quedará sujeta y no exenta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Nº de Consulta: V2979-16

Fecha: 27 /06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el valor Añadido

 Materia:” El consultante pretende adquirir una vivienda a la sociedad promotora de la misma. La vivienda ha sido utilizada ininterrumpidamente desde el año 2002 por el Consejero Delegado de la compañía propietaria del inmueble sin que haya existido contrato de arrendamiento ni opción de compra.” Se pregunta por la aplicación de la exención prevista en el artículo 20-Uno-22º de la Ley 37/1992.

Se responde que “si la vivienda que va a ser adquirida por el consultante ha sido utilizada ininterrumpidamente por la sociedad promotora con destino a vivienda de su consejero delegado por un periodo igual o superior a dos años sin que haya mediado un contrato de arrendamiento con opción de compra, la entrega que realice la promotora bajo estas hipótesis tendrá la consideración, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, de segunda entrega y, por tanto, exenta del mencionado tributo. 

En la medida en que el consultante adquirente actúe como un consumidor final, no empresario o profesional, como así parece deducirse de la información contenida en el escrito de consulta, no será posible la renuncia a dicha exención conforme a lo previsto en el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992, por lo que la entrega tributará por la modalidad de transmisiones patrimoniales del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Finalmente, por lo que se refiere a la justificación por parte de la entidad transmitente promotora del uso ininterrumpido de la vivienda por un período igual o superior a dos años después de su terminación, ésta es una cuestión de hecho que deberá acreditarse por cualquier medio admitido en Derecho, por lo que deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en materia de prueba en la sección 2ª del capítulo II del Título III de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. En particular, habrá que estar a lo señalado en su artículo 106.1, el cual establece que en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa y en el artículo 105.uno, que en relación con la carga de la prueba establece que en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.”

Nº de Consulta: V2980-16

Fecha: 27/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “La entidad consultante es titular de varios solares que fueron adquiridos en 2006 sin deducir las cuotas soportadas por tal adquisición ni darse de alta censal en el Impuesto sobre Actividades Económicas. La consultante, que no ha desarrollado sobre los solares actividad promotora alguna, se plantea o bien transmitirlos a terceros o promover la construcción de viviendas sobre los mismos destinadas a su venta.” Se pregunta por las siguientes cuestiones:

“1.-Tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido de las referidas operaciones.
2.- Deducibilidad de las cuotas soportadas en la adquisición de los solares.”

Se responde que “habrá de analizarse si la consultante, pese a su condición de entidad mercantil, tiene la condición de empresario o profesional.

Así, en el supuesto de que dicha entidad no tuviera la condición de empresario o profesional, como así parece deducirse del escrito de consulta, la entrega posterior de bienes inmuebles (solares) por la entidad consultante, en tanto concurran las circunstancias analizadas en el apartado anterior de la presente contestación, en particular, cuando no pueda atribuirse a la misma la condición de empresario o profesional por tener por objeto exclusivo la mera tenencia de bienes inmuebles sin el propósito o la intención de destinarlos al desarrollo de una actividad económica, no se encontrará sujeta al Impuesto al no concurrir la totalidad de requisitos a que se refiere el artículo 4.uno de la Ley 37/1992. Asimismo, en tal caso, la adquisición de los referidos bienes por la entidad consultante no determinó el derecho a deducir las cuotas soportadas por dicha adquisición en tanto que realizada por quien no tenía la condición de empresario o profesional.

Por el contrario, si la entidad consultante tuviera la condición de empresario o profesional por cumplir los requisitos establecidos en los artículos 4 y 5 de la Ley 37/1992, anteriormente transcritos, la posterior venta de los bienes inmuebles constituiría una operación sujeta al Impuesto. Por su parte, la adquisición de los inmuebles con la intención de destinarlos al ejercicio de una actividad económica otorgaría el derecho a deducir las cuotas soportadas por tal adquisición de cumplirse los demás requisitos previstos en los artículos 92 y siguientes de la Ley 37/1992. En este sentido, hay que atender a lo dispuesto en el apartado dos del artículo 5 de la Ley 37/1992.”

“Si la entidad consultante no tenía con anterioridad la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y adquiere los solares con la intención confirmada por elementos objetivos de destinarlos a una actividad empresarial o profesional, adquiere, desde el momento de tal adquisición, la condición de empresario o profesional pudiendo deducir, conforme a lo previsto en el artículo 111 de la Ley 37/1992, las cuotas soportadas por dicha adquisición.

Según los hechos descritos en el escrito de consulta, la sociedad consultante no tenía la condición de empresario o profesional con anterioridad y parece deducirse que los inmuebles son adquiridos sin la intención de afectarlos a ninguna actividad económica, por lo que no se le atribuye, con ocasión de dicha operación, la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido lo que determina, por un lado, que las cuotas que soportó por la referida adquisición no fueron deducibles y, por otro, que la posterior entrega de los solares no se encuentra sujeta a dicho tributo, sin perjuicio de la tributación que corresponda en el ámbito del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

“ En relación con el ejercicio del derecho a la deducción de las cuotas soportadas por parte de la entidad consultante cuando en un momento posterior decide afectar los inmuebles adquiridos al ejercicio de una actividad económica, debe tenerse en cuenta que el artículo 93, apartado cuatro, de la Ley 37/1992 establece que no podrán ser objeto de deducción, en ninguna medida ni cuantía las cuotas soportadas por adquisiciones de bienes efectuadas sin la intención de utilizarlos en la realización de actividades empresariales o profesionales, aunque ulteriormente dichos bienes se afecten total o parcialmente a las citadas actividades.

Por lo tanto, tratándose de bienes inmuebles cuya adquisición no se realizó en principio con la intención de destinarlos al desarrollo de una actividad empresarial o profesional por parte de la entidad consultante, no resultará deducible en cuantía alguna el Impuesto soportado en dicha adquisición, incluso en el supuesto de que tenga lugar su afectación posterior como parece ser el caso planteado en el segundo supuesto.”

Nº de Consulta: V2981-16

Fecha: 27/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “La entidad consultante, en el ejercicio 2010, tenía varias facturas pendientes de pago por parte de un cliente como consecuencia de la prestación de ciertos servicios. Mediante escritura pública, el cliente llevó a cabo un reconocimiento de deuda, aportando garantía hipotecaria, y se acordó un nuevo plazo para el pago de la misma (el 30 de junio de 2015). Llegado dicho plazo, el cliente no ha realizado el pago de la deuda.” Se pregunta por la modificación de la base imponible.

Se responde reproduciendo el artículo 80, apartado cuatro, de la Ley del IVA, pero, se añade que “esta regulación particular puede no resultar aplicable al presente supuesto dado que, según se indica en la propia ley 37/1992, a estos efectos se considerará que una operación es a plazos o con precio aplazado cuando se haya pactado que su contraprestación deba hacerse efectiva en pagos sucesivos o en uno sólo, respectivamente, siempre que el período transcurrido entre el devengo del Impuesto repercutido y el vencimiento del último o único pago sea superior a un año o seis meses en el caso de empresarios o profesionales con un volumen de operaciones no superior a 6.010.121,04 euros.

En efecto, en el escrito de consulta no se aporta información que lleve a considerar que los plazos de pago de las operaciones fueran, originariamente, superiores al año o, en su caso, a 6 meses.

A este respecto, este Centro directivo ha señalado, en contestación a consulta vinculante de 4 de abril de 2012, número V0704-12, entre otras, lo siguiente: “De todo lo anterior se pone de manifiesto que en el supuesto objeto de consulta la concesión de un aplazamiento al deudor de la consultante con posterioridad al devengo de la operación no producirá efectos ni sobre la calificación del crédito como aplazado ni sobre los plazos legalmente establecidos para la modificación de la base imponible, en función de su calificación original y el volumen de operaciones del sujeto pasivo.”.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Centro directivo le informa de que no procederá la modificación de la base imponible por créditos incobrables objeto de consulta, fuera de los plazos legales vigentes en cada momento.”

Nº de Consulta: V2982-16

Fecha: 27/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “La entidad consultante se encuentra sometida a un procedimiento concursal y, en la fase de liquidación, va a transmitir una finca de su propiedad a un matrimonio en régimen de gananciales para uso privativo.

En el año 2008 se le concedió a la consultante licencia urbanística tras llevar a cabo una segregación y realizar la correspondiente cesión obligatoria al Ayuntamiento. Dicha licencia ha caducado por transcurso del tiempo y no haber realizado obra alguna.

A dicha finca, le resulta de aplicación el régimen del suelo de núcleo rural previsto en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia.” Se pregunta por la tributación en el IVA de la referida transmisión.

Se responde, tras reproducir la legislación urbanística gallega aplicable que “
de la información contenida en el escrito de consulta parece deducirse que la consultante ha cumplido las cargas urbanísticas que corresponden al tipo de suelo del que es titular, en concreto, la cesión obligatoria al Ayuntamiento y la conexión con las redes de servicio existentes, para ser susceptible de obtener la correspondiente licencia administrativa de edificación, por lo que cabe asimilar el terreno, en el caso concreto objeto de consulta, a un solar estando, por tanto, su entrega sujeta y no exenta conforme a lo previsto en el artículo 20.Uno.20º de la Ley 37/1992.” “Por consiguiente, será sujeto pasivo de la entrega de la finca objeto de consulta la entidad consultante por no resultar aplicable, según la escueta información contenida en el escrito de consulta, los supuestos de inversión del sujeto pasivo contenidos en el artículo 84 de la Ley 37/1992, en la medida que la comunidad de bienes adquirente (el matrimonio en gananciales) no tendría, a falta de otros elementos de prueba, la condición de empresario o profesional, debiendo repercutir la consultante sobre los adquirentes la cuota correspondiente al tipo impositivo general del 21 por ciento.”

Nº de Consulta: V2984-16

Fecha: 27 /06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

 Materia: “Un Ayuntamiento ha otorgado una concesión administrativa a una empresa privada para la prestación del servicio municipal de cementerio.” Se pregunta por la “sujeción de las operaciones al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Se responde que “debe tenerse en cuenta que los artículos 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (BOE del 3 de abril), establecen como competencias propias del Municipio, los cementerios y actividades funerarias, siendo, además, obligatorio en todos los municipios la prestación del servicio de cementerio.”

“De esta forma, si tal y como se ha señalado la prestación del servicio de cementerio la realiza la propia corporación local y su contraprestación tiene naturaleza tributaria será de aplicación la no sujeción establecida en el transcrito artículo 7.8º de la Ley.

No obstante, lo anterior, no será de aplicación el supuesto de no sujeción cuando la Administración Pública contrate la prestación del servicio público con una sociedad mercantil, siendo ésta quien presta al usuario el servicio en nombre propio, en virtud de la correspondiente concesión o autorización administrativa. En este supuesto, el servicio prestado a los usuarios se encontrará en todo caso sujeto, aunque su contraprestación esté constituida por una tasa. 

En cualquier caso, lo anterior, no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido la concesión administrativa que el correspondiente Ayuntamiento realice a favor del concesionario del servicio, a tenor, de lo establecido en el transcrito artículo 7.9º de la Ley 37/1992.”

Nº de Consulta: V3008-16

Fecha: 28/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas

 Materia: “El consultante y su cónyuge han disfrutado por razón de cargo del primero de una vivienda habitual desde 2005 hasta septiembre de 2014. En 2008 adquirieron una vivienda en Madrid con la finalidad de que, llegado el momento, constituyera la nueva vivienda habitual de ambos, la cual han mantenido arrendada entre diciembre de 2008 y agosto de 2014, salvo en un período de dos meses. En septiembre de 2014, debido a un ascenso, se trasladan a la referida vivienda, constituyendo desde entonces la residencia habitual de ambos. Señalan que hasta 2015 las cantidades invertidas en dicha vivienda adquirida en 2008 no superaron a las que fueron objeto de deducción efectiva por su precedente vivienda habitual en propiedad en la que permanecieron hasta 2005, motivo por el cual, señalan, no han practicado por ella la deducción por inversión en vivienda habitual.” Se pregunta “si puede considerarse que la vivienda adquirida en 2008 ha tenido el carácter de habitual mientras disfrutaban de vivienda habitual por razón de cargo de uno de los cónyuges, y, en base a ello, si le es de aplicación el régimen transitorio de deducción por inversión en vivienda habitual vigente desde 2013, al trasladar su residencia habitual a la misma dentro de los doce meses posteriores al cese y desalojo de la habitada por cargo.”

Se responde que “a partir de 1 de enero de 2013 se suprime la deducción por inversión en vivienda habitual para todos los contribuyentes si bien, se introduce un régimen transitorio para aquellos contribuyentes que, entre otros, hubieran adquirido su vivienda habitual o satisfecho cantidades por construcción de su futura vivienda habitual con anterioridad a 1 de enero de 2013, que podrán seguir aplicando la deducción por inversión en vivienda habitual.

Ahora bien, al respecto debe tenerse en cuenta que para acceder al citado régimen transitorio será necesario, además, que el contribuyente hubiera practicado la deducción por inversión en vivienda habitual en relación con las cantidades satisfechas por la adquisición o por la construcción de dicha vivienda en un periodo impositivo devengado con anterioridad a 1 de enero de 2013, salvo que hubiera resultado de aplicación lo dispuesto en el artículo 68.1.2º de la LIRPF en su redacción vigente a 31 de diciembre de 2012.

Por tanto, en el presente caso, y en referencia a la vivienda adquirida en 2008, al no poder comenzar a tener el carácter de vivienda habitual hasta una vez finalizada la situación de disfrute de vivienda habitual por razón de cargo, hecho que se produce en septiembre de 2014, en ningún caso podrá aplicársele el referido régimen transitorio al no haber tenido derecho a practicar la deducción por su adquisición en un período impositivo devengado con anterioridad a 1 de enero de 2013, no pudiendo, en consecuencia, comenzar a practicarla a partir de que se constituya en su residencia habitual.”

Nº de Consulta: V3012-16

Fecha: 28 /06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas

 Materia: “Al consultante le fue expropiada una finca rústica en el año 1995. Al no estar de acuerdo con el justiprecio interpuso reclamaciones y recursos que han concluido con una Sentencia del Tribunal Supremo reconociendo un aumento del justiprecio.” Se pregunta por la imputación temporal

Se responde que “la transmisión derivada de una expropiación forzosa da lugar a una ganancia o pérdida patrimonial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre).

Las cantidades percibidas por el consultante por el aumento del justiprecio de la expropiación en virtud de sentencia judicial firme constituyen, por tanto, una ganancia patrimonial.
En cuanto a la imputación temporal de esta ganancia patrimonial hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 14.2.a) de la Ley del Impuesto, según el cual “cuando no se hubiera satisfecho la totalidad o parte de una renta, por encontrarse pendiente de resolución judicial la determinación del derecho a su percepción o su cuantía, los importes no satisfechos se imputarán al período impositivo en que aquélla adquiera firmeza.”

Por tanto, la ganancia patrimonial derivada del aumento del justiprecio se imputará al periodo impositivo en el que la resolución judicial que lo reconoce haya adquirido firmeza.”

Nº de Consulta: V3014-16

Fecha: 28/06/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

 Materia: “El consultante es socio de una sociedad limitada no cotizada que ha llevado a cabo en 2016 una reducción de capital con devolución de aportaciones.” Se pregunta por el “tratamiento fiscal en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de las cantidades percibidas por el consultante con motivo de dicha reducción de capital.”

Se responde que “debe distinguirse en el caso consultado:

El importe de la devolución de aportaciones que no proceda de beneficios no distribuidos minora el valor de adquisición de los valores afectados hasta su anulación. En caso de que dicho importe coincida con el valor de adquisición de las participaciones del consultante no cabe hablar de exceso alguno. Si el importe devuelto supera tal valor de adquisición, el exceso tributa como un rendimiento del capital mobiliario, en la forma prevista para la distribución de la prima de emisión, no estando sujeto a retención o ingreso a cuenta.

No obstante, tratándose de acciones no admitidas a negociación como en el presente supuesto, en caso de existir una diferencia positiva entre los fondos propios que proporcionalmente correspondan a las acciones afectadas, calculado de acuerdo con las reglas antes expuestas, y su valor de adquisición, el importe de la devolución de aportaciones que no proceda de beneficios no distribuidos se considerará como rendimiento de capital mobiliario hasta el límite de dicha diferencia positiva, en la forma prevista para la distribución de la prima de emisión y no estando sujeto a retención o ingreso a cuenta. 

El exceso que en su caso pueda haber entre el importe de la devolución de aportaciones que no proceda de beneficios no distribuidos y dicha diferencia positiva, minora el valor de adquisición de las acciones afectadas, y si dicho exceso superara el valor de adquisición de las acciones, la diferencia se considerará asimismo rendimiento de capital mobiliario en la forma prevista para la distribución de la prima de emisión, no estando sujeto a retención o ingreso a cuenta. Debe precisarse que, a efectos del cálculo de los fondos propios que proporcionalmente correspondan a las acciones afectadas, no deben incluirse las reservas, beneficios u otras partidas contabilizadas en los fondos propios no procedentes de aportaciones de socios que se hubieran tenido en cuenta para determinar el importe correspondiente al guión siguiente.

El importe de la devolución de aportaciones que corresponda a beneficios no distribuidos (la diferencia entre el importe total recibido y el importe correspondiente a la devolución de aportaciones que no proceda de beneficios no distribuidos) tributará en todo caso en su integridad como rendimiento del capital mobiliario, siendo objeto de retención e ingreso a cuenta.”

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Resolución de 5 de julio de 2016, nº 00087/2016/00/00, Vocalía Duodécima. Procedimientos tributarios. Procedimiento de verificación de datos. Supuestos de nulidad de pleno derecho cuando desde el inicio del procedimiento exista un incumplimiento frontal, manifiesto, evidente y ostensible de las normas que regulan dicho procedimiento.

“No toda utilización indebida del procedimiento de verificación de datos comporta la nulidad de pleno derecho de aquél. Esto ocurrirá únicamente cuando exista un incumplimiento frontal, manifiesto, evidente y ostensible de las normas que regulan dicho procedimiento, esto es, cuando a priori, desde el inicio del procedimiento, se abordan por la Administración materias reservadas de modo claro y terminante para otros procedimientos.

Así, sin perjuicio de la amplia casuística que puede producirse en este ámbito, cabe afirmar que se incurrirá en nulidad radical o de pleno derecho en los casos siguientes:

Cuando la Administración inicie un procedimiento de verificación de datos sin que exista previa declaración o autoliquidación presentada por el obligado tributario.

Cuando la Administración incluya dentro del objeto del procedimiento de verificación de datos la realización de actuaciones de comprobación de valor.

Cuando la Administración incluya dentro del objeto del procedimiento de verificación de datos aclaraciones o solicite justificantes de datos que se refieran al desarrollo de actividades económicas.

Fuera de estos casos, en los que se constata desde el inicio del procedimiento un incumplimiento frontal, manifiesto, evidente y ostensible de las normas que regulan el procedimiento de verificación de datos, la utilización indebida, por sobrevenida, del procedimiento de verificación de datos, sólo será merecedora de la sanción de anulabilidad. ”Unificación de criterio.”

 

Resolución de 21 de julio de 2016, nº 02288/2016/00/00, Vocalía Duodécima. Procedimiento de recaudación. Declaración de responsabilidad solidaria en virtud del artículo 42.2 a) LGT. Distinción entre el responsable ya declarado y el no declarado a los efectos regulados sobre la interrupción de la prescripción. Determinación del momento en que nace la responsabilidad: realización del presupuesto de hecho. Acto de declaración de responsabilidad: doble efecto.

“La realización del presupuesto de hecho de la responsabilidad constituye al responsable en obligado al pago independientemente de que esta obligación no pueda hacerse efectiva o no sea exigible en este momento, puesto que para su exigibilidad se precisa el acto de declaración de responsabilidad o derivación de la acción administrativa, el cual tiene un doble efecto: meramente declarativo en cuanto a la existencia de la obligación y constitutivo en cuanto a su exigibilidad. Por lo tanto, no puede establecerse diferencia alguna, a los efectos regulados sobre la interrupción de la prescripción del actual 68.8 LGT, entre un responsable declarado y un responsable no declarado, puesto que ambos igualmente han incurrido en el supuesto de hecho determinante de la responsabilidad, si bien, respecto del segundo de ellos aún no se ha dictado la acción de declaración de responsabilidad para liquidar la deuda que le corresponda, pero la interrupción del plazo de prescripción para el deudor principal o para otros obligados al pago implica también la interrupción del plazo de prescripción para los responsables solidarios.”

 

CONSULTAS TRIBUTARIAS DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA

La subrogación en un contrato de arrendamiento urbano y dentro de su plazo de duración, cuyo impuesto ha sido liquidado, no devenga ITP, pues se trata del mismo contrato.

Consulta 41E/16, de 24 de marzo de 2016.

 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede Málaga, de 21 de diciembre de 2015. Recurso 576/2014. El arrendamiento de negocio como actividad empresarial no exige el requisito de una persona contratada laboralmente y a jornada completa

“la cuestión medular estriba en determinar si a los efectos establecidos en los art 108 a 114 del R.D. Legislativo 4/04 para el impuesto de Sociedades, la sociedad recurrente cumple los requisitos establecidos para así poder aplicársele el tipo de gravamen reducido que se establece en el art 114 de dicho texto, cuestión que ha de resolverse a favor de lo interesado por la parte recurrente y ello porque una vez que consta que la misma tiene por objeto social entre otros «la compra, construcción y explotación de estaciones de servicios» así como que en 1989 procedió a arrendar la estación de servicio conocida como «C….», sita en la carretera N-340 P.K. X…. a la entidad «D…..», no es de aplicación al caso, para negar los beneficios fiscales, lo dispuesto en el art 27 de la ley 35/2006, que establece, la necesidad, para poder entender que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, de que en el desarrollo de la actividad se cuente al menos con un local exclusivamente dedicado a la actividad y que se utilice al menos una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, pues la identidad de razón que pudiese justificar su aplicación por analogía resulta inexistente en tanto en cuanto no nos encontramos ante un arrendamiento de inmueble, en el que el arrendador cumple con entregar al arrendatario el inmueble, sino ante un arrendamiento de empresa o industria en el que el arrendador no limita sus obligaciones al hecho de entregar el inmueble sino que debe atribuir al arrendatario un poder de disposición sobre los elementos fungibles de la empresa a la par que un deber de asistencia, información y cooperación, no pudiendo aducirse en su contra que, al remitirse el R.D. Legislativo 4/04 regulador del impuesto de Sociedades, a la ley 35/2006, reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas, a la hora de definir lo que es actividad económica, hay que estar a lo en esta contemplado so pena de quebrantar el principio de estanquidad de los tributos, pues una cosa es que el concepto actividad económica deba ser el mismo tanto para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y para el impuesto de Sociedades y otra que los elementos fácticos que concurren para calificar la actividad como económica no lo sean, de manera que si el arrendador, en este caso la entidad recurrente, se hubiese limitado a alquilar un inmueble habría que aplicarle lo dispuesto en el art 27 de la ley 35/2006, pero no cuando el objeto del contrato no solo se subsume en el objeto social sino que constituye un arrendamiento de industria, pues no entenderlo así supondría una alteración de la naturaleza de los contratos a través de una ley tributaria, la cual a lo más que puede llegar es a calificar formalmente los contratos a los efectos tributarios pero no a alterar su naturaleza, lo cual además requeriría una declaración expresa, por todo lo cual procede estimar el recurso.”

En estas materias se debe advertir que conforme a la Consulta V1999.16 y otras de DGT, tratándose de sociedades mercantiles para ser considerado como actividad económica el arrendamiento de inmuebles, el requisito de una persona con contrato laboral y a jornada completa se pude sustituir por la subcontratación de la gestión de la actividad de arrendamiento mediante una empresa de gestión y administración.

 

CONSULTAS INSÓLITAS

Consulta V1990-16, de 09/05//2016. El consultante en la realización de apuestas deportivas utiliza en ocasiones los servicios de pronosticadores, preguntando por la deducibilidad de los honorarios de los pronosticadores en la determinación de la ganancia patrimonial.

Se responde que “respecto al cómputo de las pérdidas y ganancias patrimoniales obtenidas en el juego cabe señalar que tal cómputo se establece a un nivel global, en cuanto a las obtenidas por el contribuyente a lo largo de un mismo período impositivo y en relación estricta con los importes ganados o perdidos en las apuestas o juegos, sin intervenir en ese cómputo ningún otro concepto distinto al de la propia ganancia o pérdida, por lo que los honorarios de los pronosticadores no tienen incidencia en la determinación del importe de las variaciones patrimoniales derivadas del juego.”

 

En Lucena, a 23 de agosto de 2016

Joaquín Zejalbo Martín

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Parque Natural de la Sierra de Andújar (Jaén). Por Baldomorejon

Parque Natural de la Sierra de Andújar (Jaén). Por Baldomorejon

Jorge López

Informe Notarías Julio 2016. Comunidad Universal Francia.

Redactado por Jorge López Navarro,

Notario de Alicante

 

  • DISPOSICIONES GENERALES: INFORME GENERAL DEL MES DE JULIO
  • Orden PRE/1064/2016 de 29 junio. Recaudación recursos no tributarios. Derechos Pasivos. Depósitos, Garantías.
  • Convenio de 10 julio 1978. Intercambio de cartas interpretativas entre España y Marruecos, para evitar la doble imposición en materia de renta y patrimonio.
  • Disposiciones Autonómicas: ver informe general página web
  • Castilla-La Mancha, Ley 3/2016 de 5 de mayo, de medidas administrativas y tributarias.
  • País Vasco, Ley 11/2016 de 8 de julio de garantía de derechos y de dignidad de las personas en el proceso final de su vida (Voluntades Anticipadas)
  • Andalucía, ley 3/2016 de 9 de junio de protección a los consumidores y usuarios en la contratación de préstamo y créditos sobre la vivienda.
  • Tribunal Constitucional: Ver informe general de la web.
  • Tribunal Supremo: Ver informe general de la web
  • Reglamento de Costas: Sentencia 28 junio de 2016 de la Sata 3ª del TS, que desestima el recurso interpuesto contra el Reglamento de Costas, por la Asociación Europea de Perjudicados por la Ley de Costas.
  • RESOLUCIONES: Dado su número, he intentado recoger las más importantes, que son muchas y muy interesantes.
  • Noticias de interés para la Oficina Notarial: El régimen económico matrimonial francés de la “comunidad universal”, arts 1526 y ss. Del Código Civil francés.
  • Algo + que Derecho: Erich Fromm: “El arte de amar”

 

DISPOSICIONES GENERALES: ^
Recaudación recursos no tributarios. Derechos pasivos. Depósitos. Garantías.

Orden PRE/1064/2016, de 29 de junio, por la que se desarrolla parcialmente el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en lo relativo al procedimiento de recaudación de recursos no tributarios ni aduaneros de titularidad de la Administración General del Estado a través de entidades colaboradoras.

Esta orden regula las especialidades del procedimiento de recaudación en período voluntario de los recursos de naturaleza pública no tributarios ni aduaneros de titularidad de la Administración General del Estado a través de entidades colaboradoras, en desarrollo del Reglamento General de Recaudación y sustituye a la Orden PRE/3662/2003, de 29 de diciembre. Consta de nueve artículos.

El art. 1 determina el ámbito de aplicación del procedimiento de recaudación a través de entidades colaboradoras. Se elimina la mención anterior a la aplicabilidad del procedimiento en función del órgano que genera el derecho de cobro y se sustituye por la referencia más apropiada a la titularidad del derecho, por lo que el órgano cuya actividad genere el derecho puede ser una entidad distinta de la Administración General del Estado si ésta es la titular.

Se reconoce el carácter ordinario de este procedimiento de recaudación frente a otros al establecerse que será de aplicación salvo que exista un procedimiento especial o se haya habilitado al órgano gestor para utilizar una cuenta restringida de recaudación.

Será órgano competente para la recaudación de estos recursos la Delegación de Economía y Hacienda en cuyo ámbito territorial de competencia resida el deudor.

Se considera órgano gestor de un recurso aquél al que corresponda dictar la resolución de liquidación del derecho, correspondiéndole notificar al deudor la resolución en la que se liquide el derecho y requerirle la realización del pago en el plazo de ingreso correspondiente, a cuyo efecto adjuntará el documento de ingreso.

Lugar de realización de los ingresos. Se realizarán en las entidades que hayan sido autorizadas para colaborar en la recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

a) Pago presencialen las oficinas de las entidades colaboradoras. Se llevará el documento de ingreso ajustado al modelo que corresponda de los incluidos en el anexo. La entidad colaboradora sólo admitirá el ingreso cuando su importe coincida con el consignado en el documento de ingreso y, seguidamente validará los ejemplares del documento de ingreso a fin de que sirvan de justificante de pago. El ejemplar para la Administración o Autoridad, una vez validado, se presentará por el deudor o interesado ante el órgano gestor o Autoridad, cuando la tramitación administrativa así lo exija.

b) Pago por vía telemática. El ingreso en las entidades colaboradoras podrá realizarse por vía telemática a través de la página web de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. El recibo que emitan las entidades colaboradoras tendrá el carácter de justificante.

Medios de pago. Las entidades colaboradoras admitirán los medios de pago a los que hace referencia el artículo 19.2 RGR.

Plazo de ingreso. Será, en período voluntario, aquel que determine la norma reguladora del correspondiente recurso y supletoriamente se aplicará el establecido en el artículo 62.2 LGT.

Documentos de ingreso. Son los que figuran en el anexo.9

a) Modelo 060:se utilizará en la realización de ingresos para la constitución de depósitos y de garantías en efectivo en la Caja General de Depósitosy sus sucursales y se expedirá por la Caja General de Depósitos o sus sucursales en las Delegaciones de Economía y Hacienda.

b) Modelo 061: se utilizará para el ingreso de cuotas de derechos pasivosy su expedición corresponderá a las Delegaciones de Economía y Hacienda.

c) Modelo 069: se utilizará para la realización de ingresos correspondientes a cualquier otro recursoy se expedirá por el órgano gestor del recurso. No obstante, las Delegaciones de Economía y Hacienda expedirán y entregarán este documento cuando se trate de cuotas derivadas de la concesión de aplazamientos o fraccionamientos, de intereses en los casos de levantamiento de suspensiones de ejecución y, en general, cuando les corresponda realizar la liquidación.

Los modelos constarán al menos de tres ejemplares: un ejemplar para el interesado, otro ejemplar para la Administración (o Autoridad, en el caso del modelo 060) y un último ejemplar para la entidad colaboradora.

La D. Ad. 1ª se refiere a la recaudación de ingresos desde el extranjero, habilitándose la transferencia y la tarjeta de crédito o débito por vía telemática como medios de cobro para estos casos específicos. La D. Tr. pospone su aplicación a las adaptaciones informáticas necesarias.

La D. Ad. 2ª se refiere a la recaudación de recursos de titularidad de la Unión Europea.

La D. Ad. 3ª habilita expresamente a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera para expedir el modelo 069 en los casos específicos para los que el Reglamento General de Recaudación le atribuye la competencia recaudatoria.

La D. Ad. 4ª determina el modo en que habrá de producirse el reintegro de haberes y retribuciones del personal en activo de la Administración General del Estado cuando no pueda hacerse efectivo mediante deducciones en nómina.

La D. Ad. 5ª establece que el modo de ingreso a través de entidad colaboradora sirva también para canalizar el cobro de precios públicos.

El anexo incluye los nuevos modelos 060, 061 y 069.

– Del modelo 060 se incorporan tres versiones: dos para depósitos y uno para garantías, con estos nombres: “Constitución de depósito en efectivo”, “Consignaciones por expropiación forzosa” y “Constitución de garantía en efectivo”.

– El modelo 061 -muy utilizado por notarios y registradores- en el que recoge la “Cuota de derechos pasivos”.

– Y el modelo 069 es para “Ingresos no tributarios”.

Entrará en vigor el 2 de octubre de 2016

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Marruecos.

Intercambio de Cartas interpretativas del Convenio entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno del Reino de Marruecos, para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Madrid el 10 de julio de 1978.

Se interpretan determinados puntos del Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimoniofirmado el 10 de julio 1978:

– Con respecto al párrafo 2 c) del artículo 12 del Convenio (cánones sujetos a imposición), la expresión “estudios técnicos o económicos” abarca cualquier análisis o investigación concreta de naturaleza técnica o económica, en la que una de las partes se compromete a utilizar sus conocimientos propios, habilidades y experiencia para llevar a cabo por sí misma el análisis o la investigación sin transferir dichos conocimientos a la otra parte de manera que esta última no pueda utilizarlos por su propia cuenta. Ej.: estudios profesionales en arquitectura, ingeniería o asesoría jurídica.

– Los pagos efectuados por un residente de un Estado contratante a favor de un establecimiento permanente situado en dicho Estado, respecto de los servicios prestados por el citado establecimiento permanente, no están sujetos a una retención en la fuente siempre que sean atribuibles a dicho establecimiento permanente.

– Las Autoridades fiscales han subrayado la importancia de la emisión de certificados de residencia para permitir que los residentes en el sentido del Convenio se acojan a los beneficios del citado Convenio.

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Disposiciones Autonómicas.

Ver Informe General

CASTILLA-LA MANCHA. Ley 3/2016, de 5 de mayo, de Medidas Administrativas y Tributarias de Castilla-La Mancha.

Esta ley se estructura en tres capítulos:

Medidas Administrativas

Incluye diversas medidas administrativas a adoptar para garantizar un funcionamiento más eficiente de la Administración Regional. Destacar, la creación de la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Además, se plantean modificaciones normativas en materia de urbanismo y territorio:

  • Modificación del artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística en cuanto a la formación del núcleo de población, y modificación de la disposición transitoria quinta de la Ley 8/2014, de 20 de noviembre, por la que se modifica la Ley 2/2010, de 13 de mayo, de Comercio de Castilla-La Mancha, en cuanto a la regla temporal de aplicación excepcional de la reserva mínima de suelo para vivienda protegida, que surgen por la redacción del texto normativo de la propia Ley 8/2014, de 20 de noviembre.

  • Modificación es la que afecta al artículo 138 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, relativo a la inspección periódica de construcciones y edificaciones, para unificarlo con la legislación estatal.

Medidas fiscales

Por lo que respecta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, las modificaciones incorporadas afectan a las reducciones en las adquisiciones «mortis causa e inter vivos» de una empresa individual, un negocio profesional o participaciones en entidades, estableciendo un plazo para que, en caso de incumplimiento, los adquirentes beneficiarios de la reducción, paguen lo dejado de ingresar y presenten las autoliquidaciones complementarias procedentes.

Asimismo, quedan excluidas de la aplicación de la reducción, las adquisiciones lucrativas de empresas individuales, negocios profesionales o participaciones en entidades cuya actividad principal sea la gestión de patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos del artículo 4.8.Dos.a) de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

A su vez, se introduce una escala en las bonificaciones de la cuota del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, tanto en las adquisiciones «mortis causa» como «inter vivos», y se recogen en un mismo artículo, el 18, las normas para la aplicación de las bonificaciones de la cuota aprobadas.

En cuanto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se modifican los tipos aplicables en las distintas modalidades del impuesto.

Por último, por lo que se refiere a los tributos cedidos, se incorpora una modificación en la redacción de las cuotas fijas de la Tasa Fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar, con el objeto de clarificar los supuestos a los que se aplican las cuotas fijas.

El capítulo III establece las modificaciones operadas en las tasas reguladas en la Ley 9/2012, de 29 de noviembre, y en la Ley 7/2008, de 13 de noviembre, de Regulación de Tasas en materia de Industria, Energía y Minas de Castilla-La Mancha.

El texto se completa con cinco disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, una disposición final y un anexo. Destacar:

  • La disposición adicional segunda modifica el apartado 1 del artículo 65 de la Ley 4/2013, de 16 de mayo, de patrimonio cultural de Castilla-La Mancha, ampliando los supuestos a los que se aplica el porcentaje cultural de manera que se garantice una financiación mínima y, en consecuencia, el mantenimiento del nivel protección y conservación del patrimonio cultural de Castilla-La Mancha.
  • La disposición adicional quinta modifica la Ley 2/2013, de 25 de abril, del Juego y las Apuestas de Castilla-La Mancha.

Entró en vigor el 31 de mayo de 2016. (GGB)

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PAÍS VASCO. Ley 11/2016, de 8 de julio, de garantía de los derechos y de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida.

Mediante esta ley se regulan los siguientes aspectos:

Se regulan los deberes de las profesionales y los profesionales del ámbito asistencial y sanitario encargados de la atención a personas ante el proceso final de la vida en lo que se refiere a la información del proceso, de la que deberá quedar constancia en su historia clínica, y se garantiza el respeto de las preferencias del paciente en la toma de decisiones médicas, ya se expresen estas a través del consentimiento informado o en forma de declaración de voluntades anticipadas, estableciéndose en ambos casos criterios mínimos para la valoración de la capacidad o incapacidad de hecho del paciente.

Esta ley atiende también a la regulación de determinados derechos en el proceso del fin de la vida de las personas, así como las situaciones clínicas y asistenciales que ello conlleva.

En concreto, con relación a la declaración de voluntades anticipadas, regulada en la Ley 7/2002, de 12 de diciembre, de voluntades anticipadas en el ámbito de la sanidad, se establece que:

  • La declaración de voluntades anticipadas no inscrita en el Registro Vasco de Voluntades Anticipadas que se entregue en el centro sanitario donde su otorgante sea atendido se recogerá en el historial clínico del hospital o en el de asistencia sanitaria básica de la persona enferma, en virtud de lo establecido reglamentariamente, y el centro lo comunicará a dicho registro, a los efectos de su inscripción.

  • Las declaraciones de voluntades anticipadas otorgadas ante notario o notaria o ante el funcionario o funcionaria o empleado público encargado del Registro Vasco de Voluntades Anticipadas podrán prever la comunicación del documento de voluntades anticipadas al centro sanitario por el mismo notario o responsable del registro, a los efectos de su inclusión en la historia clínica del paciente que se encuentra en el proceso del final de su vida.

  • Las instrucciones previas relativas al destino del cuerpo o de sus órganos una vez llegado el fallecimiento podrán otorgarse tanto en la forma prevista para la declaración de voluntades anticipadas como a través de cualquiera de las formas de testar reconocidas por el Derecho Civil, en la forma de una cláusula particular de cualquier testamento con efectos mortis causa. No obstante, las cláusulas que recojan esta previsión no resultarán afectadas por la invalidez que se derive de la falta de adveración y elevación a escritura pública prevista respecto del testamento otorgado en peligro de muerte o hil buruko.

  • El notario o notaria ante quien se otorgue testamento que incluya este tipo de cláusulas deberá notificarlas al Registro Vasco de Voluntades Anticipadas, a los efectos de su inscripción.

Entrará en vigor el 14 de octubre de 2016. (GGB)

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Tribunal Constitucional 

Ver Informe General

 

Tribunal Supremo

Ver Informe General

REGLAMENTO DE COSTAS. Sentencia de 28 de junio de 2016, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, y levanta la suspensión de su artículo 14.3, acordada por Auto de 23 de marzo de 2015.

El Tribunal Supremo desestima el recurso interpuesto, contra el Reglamento de Costas, por la Asociación Europea de Perjudicados por la Ley de Costas.

El artículo 14 regula las potestades de la Administración General del Estado sobre los bienes de dominio público marítimo-terrestre.

Su apartado 3, que vuelve a estar plenamente operativo, dice: “3. No se admitirán medidas cautelares contra las resoluciones dictadas por la Administración General del Estado en ejercicio de las competencias configuradas en la Ley 22/1988, de 28 de julio, y de acuerdo con el procedimiento establecido (artículo 10 de la Ley 22/1988, de 28 de julio)”.”

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SECCIÓN II:

Jubilaciones

Se jubila al notario de León don José Luis Crespo Mayo.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Xátiva don Joaquín Casanova Ramis.

Se jubila a don Mariano Álvarez Pérez, registrador mercantil y de bienes muebles de Madrid VII.

 

RESOLUCIONES

Durante este mes, se han publicado, TREINTA Y CINCO

  1. REVERSIÓN LEGAL ART. 812 CC DE UN BIEN GANANCIAL. SUPERVIVENCIA DE UNO SÓLO DE LOS CÓNYUGES DONANTES.

Resolución de 13 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ibi, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reversión legal del artículo 812 del Código Civil.

Hechos: Dos cónyuges en régimen de gananciales otorgan una escritura de donación de la nuda propiedad de un bien inmueble a favor de su hija. Posteriormente fallece la esposa donante y luego la hija donataria, sin descendientes. El esposo otorga escritura de reversión del bien donado, conforme al artículo 812 CC.

La registradora opone como defectos que no se ha manifestado que no existieran deudas en la herencia de la donataria, y que el padre no puede revertir la totalidad del bien donado con carácter privativo, pues no donó la totalidad del bien.

El notario sostiene que no es necesario hacer manifestación alguna sobre las deudas de la donataria, y que ha de revertir la totalidad del bien, aunque con acrecimiento a favor del esposo donante.

La DGRN revoca la calificación. Señala en primer lugar que la reversión opera automáticamente con el fallecimiento de la donataria, por lo que los bienes sujetos a reversión no integran la masa de la herencia de la donataria y no responden de las posibles deudas.

Respecto del segundo defecto, declara que la reversión no es una especie de sucesión legal, sino un supuesto de resolución de la donación, aunque no tiene eficacia retroactiva.

Atendiendo al espíritu y fundamento de la norma que regula dicho derecho, declara también:

1.- En caso de donación de bienes gananciales, basta que uno de los cónyuges sobreviva, para que se entienda cumplido el requisito de la supervivencia de la parte donante.

2.- La reversión se produce a favor del donante superviviente, pero con carácter ganancial y se integra en la masa ganancial de la que salió, por lo que ha de procederse después a la liquidación ganancial de dicho bien revertido.  (AFS)

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  1. AGRUPACIÓN DE TERRENOS. NO PRECISA LICENCIA EN MADRID. GEORREFERENCIACIÓN CON LAS DOS FINCAS PREVIAS.

Resolución de 13 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pinto nº 2 a inscribir una escritura de agrupación.

Se plantean dos cuestiones:

Si para efectuar una agrupación es necesaria licencia -como considera la Registradora en base el art 143 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid- o por el contrario, como confirma la Dirección General, no es precisa para inscribir, ya que el legislador estatal, que es que tiene la competencia en materia del Registros de la propiedad solo habla de actos de división y segregación (art. 26.2 TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, RDLeg 7/2015, de 30 de octubre); Además entiende que la interpretación del art 143 de la Ley del Suelo madrileña conduce a esta misma conclusión ya que a pesar de que el tenor del primer apartado del precepto tiene un carácter bastante abierto (considera como parcelación cualquier acto que provoque la modificación de la forma, superficie o lindes de una o varias fincas), cuando se analiza en relación con lo dispuesto en otros artículos de la misma Ley, como el 145.1 «tiene la consideración legal de actos de parcelación urbanística, cualquier división o parcelación de terreno …», o el 146 «serán indivisibles los terrenos siguientes …», queda claro que una agrupación de fincas no puede tener la consideración de parcelación sujeta a licencia.

La segunda cuestión es si, de acuerdo con el art. 9 de la LH tras la Ley 13/2015, es preciso al efectuarse una agrupación aportar la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices. En este caso están perfectamente identificadas las fincas que se agrupan con dos parcelas catastrales colindantes. Por ello la Dirección también revoca la nota pues, aunque hubiera sido bastante sencillo generar una base gráfica nueva, dado que las dos agrupadas tienen claramente identificadas sus correspondientes bases gráficas catastrales y se ha respetado el perímetro del conjunto de las fincas agrupadas de la cartografía catastral resultan las coordenadas de la nueva finca. Resolución conjunta de la DGRyN y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015también establece en el párrafo tercero de su apartado octavo que: «Cuando la coordinación se produzca entre una finca registral y varias parcelas catastrales por corresponderse con el perímetro de todas ellas, en el folio real y en la publicidad registral se hará constar dicho extremo así como las referencias catastrales de los inmuebles y la representación gráfica de cada una de las parcelas catastrales con cuyo conjunto se corresponde la finca. En la base de datos catastral y en las certificaciones catastrales que se expidan de cada uno de los inmuebles se expresará que se encuentran coordinados, junto con otros, con la finca registral expresando su código identificador». Por ello, ningún obstáculo debe haber para inscribir la agrupación recogida en la escritura calificada, inscribiendo las bases gráficas catastrales de las dos parcelas que se agrupan. (MN)

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  1. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. INCAPACIDAD SUSCRIPTORA. LÍMITES A LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR MERCANTIL ^

Resolución de 13 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir la escritura de aumento del capital social de una entidad.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social por compensación de créditos. Al registrador le consta, por otro documento presentado al registro, que una de las suscriptoras que compensan créditos está judicialmente incapacitada y con defensor judicial nombrado.

El registrador suspende por los siguientes defectos:

1º. Debe aportarse el acuerdo del consejo de administración por el que se convoca la junta general. El defecto es de naturaleza subsanable (art. 167 LSC y Resolución de la DGRN de 28 de junio de 2013 y art. 58 del Reglamento del Registro Mercantil).

2º. Pide que se le aporte a el acta notarial de Junta, para comprobar si estuvo debidamente representada la incapaz y si su defensor judicial contaba con las debidas autorizaciones, de conformidad con lo establecido en el art. 302 en relación con el art. 271.2 del CC, art.º 6 y 58 RRM y RDGRN de 7.2.96, 5.3.97, 18.4.12, 24.7.15 y 9.9.15.

3º. Finalmente considera que el defensor judicial ha de estar expresamente autorizado ya que, siendo el aumento de capital un negocio jurídico complejo, debería contar con la debida autorización, de conformidad con lo establecido en el artículo 302 en relación con el artículo 271.2 del Código Civil.

El interesado, en un completísimo escrito, recurre alegando que el primer defecto no es tal, pues la convocatoria resulta de la certificación, que el Sr. Registrador se extralimita extraordinariamente en sus funciones, cuando por el conocimiento personal que tiene de que una socia se encuentra incapacitada judicialmente y con defensor judicial nombrado, solicita que se le aporte el Acta Notarial de la Junta, “para comprobar si estuvo debidamente representada y si su defensor judicial contaba con las debidas autorizaciones”. En definitiva, que no es competencia del Registrador Mercantil valorar y cuestionar fas representaciones en una Junta General admitidas como suficientes por el Presidente de la misma, quien declara válidamente constituida la Junta.

El notario autorizante hace suyo el escrito del recurrente y el registrador en su informe desiste del primer defecto.

Doctrina: La DG revoca los otros dos defectos de la nota de calificación.

Tras hacer un detallado recorrido sobre la naturaleza dineraria o no o de categoría especial de un aumento por compensación de créditos dice que “todo aumento de capital con aportaciones dinerarias o no dinerarias supone el desplazamiento de un bien o derecho transmisible, en este caso, un crédito, del patrimonio del socio al patrimonio de la sociedad” y “con independencia de que se califique o no ese desplazamiento patrimonial como verdadera y propia enajenación o acto dispositivo, lo cierto es que el bien sale de la esfera dispositiva de su titular para englobarse en un patrimonio autónomo cuya disponibilidad está sustraída al mismo. Lo aportado pasa del patrimonio particular del socio al patrimonio de la sociedad (cfr. Resolución de 3 de abril de 1991). Desde este punto de vista es indudable que el acto por el cual se transmite a la sociedad un bien cualquiera, es un contrato o negocio jurídico que exige la concurrencia de los requisitos de todo contrato consagrados en el artículo 1261 del Código Civil, el primero de los cuales es el consentimiento de los contratantes”.

Por ello continúa diciendo que “parece claro por tanto que el consentimiento del titular del crédito es en todo caso exigible para que el crédito se transforme en capital, pudiendo ser ese consentimiento expresado de forma tácita, al votar a favor del acuerdo, o de forma expresa al manifestar su deseo en la junta de que su crédito se transforme en capital social”.

Supuesto lo anterior se debe tener presente que el artículo 234 del Código de Comercio “dedicado al término y a la liquidación de las compañías mercantiles en general y, por tanto, aplicable también a las sociedades de capital, dispone que «en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia». De ello se deduce que la falta de representación de un menor o incapaz, en la junta general de una sociedad mercantil no va a perjudicar a terceros y que por tanto el registrador no puede entrar en su consideración”.

Finalmente para reafirmar su postura añade que el “artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil, precepto que, aunque referido al supuesto de acta notarial de la junta, es aplicable a toda clase de juntas, se celebren o no ante notario, establece que es el presidente de la junta, que lo será el que determinen los estatutos o en su defecto el elegido al inicio de la sesión, el que declara «estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social». Si ello es así, será responsabilidad del presidente comprobar debidamente, y conforme a derecho, si los socios que concurren representados lo están debidamente y, en caso de que en alguno de ellos concurra causa de incapacidad, si se ha dado cumplimiento a las normas legales que la regulan.

Sobre tales bases ni procede la exigencia del acta notarial de la junta, ni tampoco es procedente la calificación que hace el registrador acerca de la suficiencia o no de la representación de los socios y en este caso concreto de un socio incapacitado, en una junta general de una sociedad.

Comentario: Muy interesante resolución en cuanto aborda y soluciona problemas que se plantean con relativa frecuencia y que suscitan múltiples dudas en los acuerdos en que existen aportaciones no dinerarias.

De la resolución podemos extraer estas conclusiones:

  1. El consentimiento del aportante siempre va a ser preciso.
  2. Si se trata de aportaciones no dinerarias, dicho consentimiento debe resultar claramente de la certificación de los acuerdos sociales, bien porque sean socios y han votado a favor, o bien si no son socios porque resulte que han asistido a la junta o si no asistieron que han prestado su consentimiento expreso con posterioridad.
  3. Si se trata de bienes inmuebles, los suscriptores aportantes deben comparecer en la escritura, de aumento o en otra posterior, aclarando la DG que quien califica en su plenitud el acto dispositivo es el registrador de la propiedad. Ello es así, pero, aunque el registrador mercantil no califique en su totalidad el acto dispositivo sí creemos que debe pedir o la comparecencia de los aportantes de inmueble en la escritura de aumento o bien en otra escritura posterior para evitar descoordinación entre ambos registros, y para evitar arrepentimientos extemporáneos de los aportantes.
  4. Que el registrador en ningún caso puede calificar la representación existente en la junta general. Por tanto, si hay algún incapacitado, la competencia para determinar si está debidamente representado es del Presidente de la junta.
  5. Que es el presidente el que va a declarar que la junta está debidamente constituida y que los socios están presentes o debidamente representados.

En definitiva, de esta resolución resultan claros los límites a la calificación del registrador mercantil en materia de aportaciones consecuencia de desembolso del capital en los acuerdos de aumento.

Finalmente creemos que es importante reseñar, aunque nada tiene que ver con este recurso y la solución que se da al mismo, que la DG cita dos importantes sentencias del TS, en las que, a efectos fiscales del artículo 108 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, distingue, en cuanto a la naturaleza del aumento por compensación de créditos,  según que el crédito aportado lo sea contra la sociedad o contra un tercero, considerando aportación no dineraria la segunda y dineraria la primera (vid. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 12 de enero y 23 de abril de 2012, entre otras) (JAGV)

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  1. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. OBJETO SOCIAL. ACTIVIDADES DE SEGURIDAD PRIVADA.  AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA ^

Resolución de 14 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una sociedad de seguridad privada, en cuyo objeto se comprenden las siguientes actividades: «8010 Actividades de seguridad privada 8020 Servicios de sistemas de seguridad 8220 Actividades de los centros de llamadas 6110 Telecomunicaciones por cable 4321 Instalaciones eléctricas». Además, en dicha escritura el administrador único manifiesta que la actividad principal de la sociedad inicialmente prevista será la de ««actividades de seguridad privada» (código CNAE 8010)

El registrador suspende la inscripción por dos motivos:

A). Debe determinarse el ámbito territorial de actuación «Estatal o Autonómico». (Artículo 3, Real Decreto 2364/1994 de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada).

B). Únicamente pueden ser objeto de Seguridad Privada todas o algunas de las actividades que constan en el artículo 1º del citado Real Decreto de Seguridad Privada y Artículo 5º de la Ley 5/2014 de 4 de abril, por lo que deben suprimirse del objeto, las actividades que no sean exclusivas de entidades de seguridad privada.

El notario recurre alegando que será en el momento de la inscripción en el Registro de Empresas de Seguridad cuando se determine su ámbito de actuación y que “nada impide que dicha empresa tenga otras posibles actividades en su objeto social, siempre, naturalmente, que no las desarrolle de forma efectiva mientras desarrolla las de seguridad privada”.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Tras hacer un repaso de las normas aplicables, dice que para la inscripción en el registro administrativo deben estar dichas empresas legalmente constituidas e inscritas en el registro mercantil o en el registro público correspondiente y que efectivamente en el registro administrativo debe hacerse constar el «ámbito territorial de actuación», entre otros extremos (artículo 2.3 del Reglamento de Seguridad Privada) pero  “en ninguna norma de la Ley ni del Reglamento se exige que en la escritura de constitución o en la inscripción en el Registro Mercantil conste el ámbito territorial de actuación”.

Respecto del segundo defecto según el artículo 19.1.a) de la Ley 5/2014, se exige que tales sociedades tengan “por objeto exclusivo todas o alguna de las actividades a las que se refiere el artículo 5.1, excepto la del párrafo h)”, concluyendo que en el presente caso, la relación de las actividades que integran el objeto social no se ajusta a tales exigencias pues comprende las «actividades de los centros de llamadas», «telecomunicaciones por cable» e «instalaciones eléctricas», y dado que la delimitación del género comprende todas sus especies, debe entenderse que incluye algunos servicios y actividades que no se encuentran entre las delimitadas por la normativa sectorial aplicable”.

Comentario: Las empresas de seguridad, por su especial objeto y por la trascendencia del mismo, son alguna de las que plantean mayores dudas a la hora de su inscripción.

De la resolución que resumimos dos cuestiones resultan claras: la no necesidad de determinar, a priori, el ámbito territorial de la sociedad, lo que no quiere decir que no pueda hacerse, en cuyo caso coincidirán registro mercantil y administrativo, y la exclusividad de su objeto que debe limitarse a las actividades del artículo 5 de la Ley, con la salvedad de la actividad de detectives privados, actividades que para mayor claridad deben reproducirse de forma idéntica a la que consta en el citado artículo. (JAGV)

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  1. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN DE OFICINA DE FARMACIA: ES POSIBLE SIEMPRE QUE EXISTA LEY AUTONÓMICA QUE LO PERMITA. 

Resolución de 15 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento de licencia de oficina de farmacia.

Hechos: Se trata de préstamo garantizado con prenda sin desplazamiento, sobre licencia para una oficina de farmacia.

El registrador la considera no inscribible por el siguiente motivo:

Dado que “la autorización de oficina de farmacia habilita a esta como … establecimiento mercantil (véase la definición que la Ley Autonómica 19/1998 de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid hace en su artículo 9.1 de Oficina de Farmacia), … una vez concedida la autorización de apertura de farmacia, la de instalación y la de funcionamiento (previa la oportuna inspección), la autorización de oficina de farmacia y la oficina de farmacia se funden en un solo y definitivo concepto que es el Establecimiento Mercantil de Oficina de Farmacia y por ello dicha autorización queda sujeta a la prohibición contenida en el artículo 55 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, de donde resulta la prohibición de gravar con prenda sin desplazamiento los bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria y por tanto la imposibilidad de pignorar sin desplazamiento las autorizaciones que tienen por única finalidad la creación de un establecimiento de oficina de farmacia, al considerar que aquéllas son inherentes a éste y por tanto forman parte del mismo: sin autorización de farmacia no hay oficina de farmacia.

 Además, añade “aun cuando se admitiera el derecho real de prenda sin desplazamiento sobre la autorización de oficina de farmacia, debido al carácter transitorio de la garantía (se autoriza para la creación de una farmacia) ésta no podría extenderse temporalmente más allá de la creación del establecimiento mercantil a que la misma se refiere, pues la autorización de farmacia desaparecería dando lugar a una oficina de farmacia «autorizada» (artículo 98 del Reglamento Hipotecario).

En definitiva, que para el registrador la licencia de oficina de farmacia, por formar parte de un posible establecimiento mercantil, sólo puede ser objeto de hipoteca mobiliaria y no de prenda sin desplazamiento.

La notario recurre diciendo que debe distinguirse entre dos bienes de muy diferente naturaleza: La licencia para Oficina de Farmacia y la farmacia como Establecimiento mercantil y que la licencia es un bien valuable económicamente y susceptible de tráfico jurídico reglado, independiente del establecimiento en el que se desarrolla la actividad y que en caso de pignoración de la licencia de Oficina de Farmacia, su ejecución para pagar al Banco acreedor no presenta más obstáculo que el hecho de que el adjudicatario deberá ser persona que cumpla los requisitos legalmente establecidos”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la consideración de que la pignoración de licencias de farmacia (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es perfectamente admisible, siempre que se acredite su titularidad y sea transmisible. “Y las prendas sin desplazamiento de posesión que pueda constituirse sobre las mismas son susceptibles de inscripción en el Registro de Bienes Muebles, no sólo a efectos de su oponibilidad frente a terceros, sino para su plena virtualidad como derecho real, en cuanto recaen sobre derechos cuya titularidad no es ostensible por la posesión. Por esta falta de ostentación de la posesión por el titular de la garantía, la publicidad registral de la prenda sin desplazamiento de posesión es no sólo posible, sino conveniente y podría decirse que cuasi constitutiva”.

Añade que lo que se debe “determinar es si ese derecho puede separarse, a efectos conceptuales y prácticos, del establecimiento mercantil en que se concreta cuando se procede a su apertura para que pueda ser objeto de pignoración conforme a nuestra legislación”.

Repasa la legislación aplicable en la CA de Madrid y llega a la conclusión de que la prenda de la licencia es perfectamente posible sin que haya infracción del artículo 55 de la Ley de 1954 de HMYPSDP, dado que existen dos preceptos que permiten esa prenda y que son el artículo 54 de la Ley citada y el artículo 38.3 de la Ley 19/1998 de la Comunidad de Madrid.

 Termina diciendo que “cuestión distinta es la conveniencia de que por un libro auxiliar o por el sistema informático del Registro se almacene la información para que en caso de hipoteca del establecimiento mercantil respete la prioridad de la prenda constituida sobre la licencia de farmacia”.

Comentario: Nueva y muy interesante doctrina sobre licencias susceptibles de prenda sin desplazamiento.

Ya vimos que las resoluciones de 30 y 31 de mayo de este mismo año, admitieron sin cortapisas la prenda sobre licencias de taxi. Ahora se da un paso más y se admite otra prenda que pudiera suscitar incluso más dudas que la de taxis pues la licencia de farmacia se imbrica de forma muy íntima cuando en base a esa licencia se proceda a abrir el establecimiento mercantil que posibilite su ejercicio. Ahora bien, para que esta prensa sea posible es necesario que la Ley autonómica aplicable declare de forma terminante que es posible el gravamen de las licencias de farmacias concedidas a su amparo. Por tanto, no se trata de una doctrina general aplicable en todo el Estado, sino que habrá de estarse a la ley que regule el establecimiento de oficinas de farmacia en aquellas autonomías en que dicha legislación exista.

El hecho de que la licencia de farmacia se haya dado en prensa no será obstáculo para que cuando se abra el establecimiento mercantil para el ejercicio de la actividad, dicho establecimiento pueda darse en hipoteca mobiliaria, pero siendo esta hipoteca, respecto de la licencia, segunda garantía y por tanto si se ejecutara la prenda el hipotecante debe saber que el establecimiento hipotecado perdería gran parte de su valor al quedar sin el apoyo de la licencia que posibilita el ejercicio de la actividad propia de farmacia.  Ello exigirá una perfecta identificación de la licencia que se da en prenda y la exigencia en toda hipoteca mobiliaria de oficina de farmacia que igualmente se identifique debidamente la licencia que lo posibilita.

Finalmente diremos, sin perjuicio de tratarlo con más detenimiento en su lugar adecuado, que la DG, a consulta formulada por el registrador de Bienes Muebles de Madrid, de fecha 18 de julio de este año, confirma que el supuesto de garantías sobre la licencia y el establecimiento de farmacia, son solucionables con el sistema de doble folio, que presta su utilidad en otros casos similares que ya existen en la legislación hipotecaria. (JAGV)

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  1. HERENCIA DE CIUDADANO BRITÁNICO. LEY SUCESORIA. INTERPRETACIÓN DE PROFESSIO IURIS EN TESTAMENTO ANTERIOR A 2015.

Resolución de 15 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Orihuela nº 4, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia de un ciudadano británico.

Datos a tener en cuenta: 

El causante británico fallece tras la entrada en aplicación del Reglamento (17 de agosto de 2015), teniendo su última residencia habitual en España, con patrimonio en España y, al parecer, en otros Estados, dejando tres hijos de su matrimonio y habiendo otorgado testamento en España, el día 28 de mayo de 2003, en el que instituyó heredera de todos sus bienes sitos en España a su esposa. Por tanto, el causante fallece bajo testamento otorgado antes de la entrada en vigor del Reglamento (16 de agosto de 2012, considerando 77 y Reglamento [C.E.E., Euratom] n.º 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971).

En la fecha del otorgamiento del testamento, tanto la ley española, como la «lex del domicile» del testador, la Ley del Reino Unido, desconocían la elección de ley; en el citado testamento, instituye heredera en todos sus bienes situados en España a su esposa y nombra sustitutos en caso de premoriencia, conmoriencia o renuncia de la citada heredera, a partes iguales, a sus tres hijos (…) con derecho de representación a favor de sus respectivos descendientes. Además, deja a salvo los «posibles derechos que la ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios o herederos forzosos». Expresión esta última que pese a la difícil coordinación de las leyes inglesa y española puede conducir a familiar provisions que, de existir, no han sido planteadas, con el alcance de la ley aplicable, en ningún momento. No se designa executor.

En la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, otorgada en España, comparece un apoderado voluntario de la heredera que, en tal concepto, adjudica a ésta la totalidad de la herencia. En la redacción de la escritura, se omite toda explicación sobre la ley aplicable y demás circunstancias concurrentes. No consta informe de la notaria autorizante.

El registrador, tras exponer que en la misma escritura se testimonia certificado de Registro de Ciudadano de la Unión, en el que consta que el causante era residente comunitario con carácter permanente en España desde el 8 de abril de 2004, acuerda suspender la práctica de la inscripción solicitada al no intervenir todos los herederos forzosos en la partición de la herencia

Expuestos los datos, veamos como desgrana la Dirección General la aplicación del Reglamento.

En primer lugar, el Reglamento se aplica debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé. El artículo 20 del Reglamento  establece: «la ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro», por lo que aunque Reino Unido e Irlanda, se encuentren actualmente en posición técnica de Estados miembros en situación provisional de opt out, conforme a los protocolos 21 y 22 anejos al TFUE y no sean Estado miembro participantes, lo cierto es que la herencia establecida en España ante notaria española, debe tener en cuenta las normas sobre la ley aplicable del Reglamento, lo que conduce al Capítulo III del Reglamento.

En segundo término, determinada la aplicación de la norma europea debe analizarse si las cláusulas testamentarias suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83 del Reglamento, o si carecen de entidad para ello.

El artículo 21.1 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 dispone una norma de conflicto principal que determina que será ley aplicable la norma del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimientoley que será aplicable a la universalidad de la herencia, bienes muebles e inmuebles, incluso cuando resulte aplicable la ley de un Estado no miembro, dada su aplicación universal (artículos 20 y 23.1, ex 34). La consideración de que debe entenderse residencia habitual en el contexto de esta norma, exige una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento, en los términos de los considerandos 23 y 24.

No obstante, la regla de la residencia no es absoluta por cuanto, además de otros supuestos tales como: la aplicación de la ley de los vínculos más estrechos, artículos 21.2; la norma especial en caso de conmoriencia, artículo 32, o sucesión vacante, artículo 33; la aplicación obligatoria del artículo 30; o las normas del artículo 29 para determinados supuestos de administración «locus sitae», el artículo 22.1 permite que el causante pueda elegir, en disposición mortis causa, como ley aplicable a su sucesión la de la nacionalidad, o alguna de las nacionalidades que ostente al tiempo de la elección o de su fallecimiento.

La «professio iuris», como se ha indicado, era desconocida en España antes de la entrada en vigor del Reglamento al igual que se desconoce hoy en día en la legislación británica, pero este hecho que pudiera ser relevante para su ejecución según la ley local en Reino Unido, no afecta la aplicación de la norma europea en España, en cuanto Estado miembro participante en el mismo.

Conforme al artículo 22 del Reglamento, la elección de la ley de una de las nacionalidades que posea el disponente al tiempo de la realización de la disposición de última voluntad o del fallecimiento del causante, debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.

Los considerandos 39 y 40 inciden esta cuestión: el considerando 39 del Reglamento señala que la elección de la ley sucesora debe realizarse explícitamente en una declaración de forma de disposición testamentaria o resultar de los términos de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. Abunda en ello, el considerando -40- al precisar que cabe la elección de una ley aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria, como sucede en el Derecho británico, y sucedía en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa en el Derecho español, siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que está haciendo y consistió en ello.

La Dirección General, con sumo acierto, apuesta por una interpretación flexible de la disposición transitoria –artículo 83– redactada con la finalidad de que los ciudadanos europeos, pese a los tres años dados para la aplicación de la norma, no se sorprendan con las modificaciones que la misma introduce en sus tradiciones jurídicas cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación, la forma en que debía llevarse a cabo su sucesión (vid. considerando 80).

Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos.

El Reglamento, con inspiración en el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989, introduce en su Capítulo III para la regulación de la validez formal y material de las disposiciones mortis causa, con el alcance autónomo que allí se establece, la putative law –ley presuntiva– que produce una retroacción positiva para los efectos singulares regulados en los artículos 26 y 27 a la ley que de haber fallecido el testador en la fecha en que realizó la disposición «mortis causa», le sería de aplicación –incluido el supuesto del artículo 22, «professio iuris»–, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 75.1 en relación al Convenio de La haya de 5 de octubre de 1961 del que España, como la mayor parte de los Estados miembros, es parte y que queda supeditado en el futuro, entre los participantes -y muy probablemente, por lealtad institucional, entre los Estados miembros- a lo previsto en el Reglamento.

Por las razones apuntadas, atendiendo a las circunstancias transitorias concurrentes, a la necesaria seguridad jurídica que está en la lógica de la norma, junto a la eliminación de trabas jurídicas (considerandos 1, 7 y 80) ha de entenderse que el título testamentario del causante británico antes de la aplicación del reglamento, en este caso concreto, fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris» y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica, y dado su domicilio determinado en este caso por su lugar de nacimiento, a las leyes de Reino Unido. Solución reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado.

Por tanto, aunque no forme parte Reino Unido del Reglamento (UE) n.º 650/2012, las autoridades judiciales y extrajudiciales españolas deben tener presente la aplicación universal del mismo, incluso para Estados miembros no participantes. Y que, en el presente caso concreto, en base a los argumentos expresados, ha de considerarse suficiente la disposición de voluntad del año 2003 con fundamento en el artículo 83, para entender realizada una «professio iuris» a favor de la ley de la nacionalidad del causante por la cual habrá de regirse sin aplicación del sistema legitimario español.

Trata la Dirección general de dos cuestiones no planteadas en el recurso, la posible división de títulos testamentarios, para el patrimonio en España y otros Estados ya que conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante por lo que las disposiciones testamentarias simpliciter, deberían ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015 y como otra cuestión, pone de relieve que la compleja regulación de las sucesiones con repercusiones transfronterizas, exige que los notarios autorizantes realicen los correspondientes juicios instrumentales acerca de los extremos relevantes de la sucesión y que éstos se reflejen en el documento público. La Dirección General estima el recurso. (IES)

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  1. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. OBJETO SOCIAL. CALIFICAR LO YA INSCRITO.

Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, por la que expresa su negativa a inscribir determinados extremos de los estatutos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de cambio y ampliación del objeto de una sociedad.

En los estatutos inscritos consta como objeto, entre otros, el de «servicios de asesoría financiera, jurídica y mercantil». Y ahora se amplía a las siguientes: «La prestación, en sentido amplio, de servicios de asesoría y consultoría sobre materias de índole financiera, económica, jurídica, fiscal, contable o de gestión, así como la formación en el campo de la gestión empresarial».

Se practica inscripción parcial suspendiendo la inscripción de lo siguiente: la palabra «financiero» [sic] y «jurídicas»  por ser el asesoramiento financiero objeto propio y exclusivo de las empresas de asesoramiento financiero de conformidad con el artículo 64 de la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre; y el asesoramiento jurídico actividad propia de las Sociedades profesionales de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales, debiendo entonces constituirse como sociedad profesional, salvo que se hiciera constar dentro del objeto social que la sociedad actuará exclusivamente como sociedad de intermediación en la forma prevista en la Exposición de Motivos de la citada Ley 2/2007, excluyendo en consecuencia la aplicación de dicha Ley”.

El interesado recurre centrando su alegación en que “los términos que en este momento el Registrador no inscribe, son exactamente idénticos a los que se inscribieron en 2006”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Sin entrar en el fondo del asunto, del que apunta que ya está solucionado en otras resoluciones, dice que el registrador “no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica.

Si las cláusulas estatutarias son nuevas obviamente las puede calificar y si son preexistentes “debe tenerse en cuenta que, aun cuando ya hubieran superado anteriormente el tamiz de la calificación registral figurando inscritas, debe el registrador calificar si se acomodan o no al nuevo marco jurídico derivado de la reforma legal posterior que las pueda haber dejado inaplicables en cuanto estuvieran en contradicción con sus determinaciones”.

Comentarios: Reiterativa resolución de doctrina ya clásica de la DG.

Lo inscrito, aunque en su día estuviera bien inscrito, si ahora se somete a nueva calificación del registrador y ha quedado afectado por una nueva norma, el registrador debe calificar incluso el contenido del registro según la nueva norma sobrevenida. Lo único necesario es que ello forme parte de la cláusula estatutaria afectada por la nueva modificación, es decir entendemos que lo que no procede es una nueva revisión total de los estatutos inscritos de la sociedad, ni incluso de preceptos más o menos relacionados con los modificados. Sólo calificará los nuevos preceptos modificados, aunque en parte coincida con lo ya inscrito y no suponga modificación. (JAGV)

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  1. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DERECHO DE OPOSICIÓN LEY 9/2015

Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gandía nº 4, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación hipotecaria.

Se plantea si en una ejecución hipotecaria de vivienda iniciada en el 2013 pero terminada después de la entrada en vigor de la Ley 9/2015 de medidas urgentes en materia concursal es suficiente que manifieste el letrado de la Administración de Justicia que «en la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades legales, incluidas las contenidas como consecuencia de la ley 1/2013 y sus respectivas disposiciones, así como la modificación sufrida por el Real Decreto-ley 11/2014», o, por el contrario, es necesario que indique que no se ha formulado oposición por el ejecutado por razón de la existencia de cláusulas abusivas o que habiéndose formulado sea el auto dictado al respecto desestimatorio.

La Dirección confirma la nota de conformidad con su propio criterio ya establecido en la R. de 25 de enero de 2016 donde mantuvo que conforme a las disposiciones transitorias cuarta de la Ley 1/2013 ,  del  Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y de la  Ley 9/2015 si el procedimiento no hubiera finalizado con la puesta de posesión a favor del nuevo adjudicatario, se reconoce al ejecutado la posibilidad de abrir un incidente extraordinario de oposición fundado en la existencia de cláusulas abusivas que puede ser planteado en los procedimientos ejecutivos aun cuando ya se haya dictado el decreto de adjudicación, si todavía no se ha producido el lanzamiento.  En este caso el decreto y mandamiento se dictaron un día después de la entrada en vigor de la Ley 9/2015, que concedió un nuevo plazo de preclusión de dos meses para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del art 557.1 y en el apdo. 4.º del art 695.1 LEC. Por tanto, al no haber transcurrido el plazo de dos meses extraordinario para interponer recurso de apelación, sin que conste en el mismo decreto que no se había formulado oposición por alegarse el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible es claro que el decreto no es firme y no puede motivar asientos definitivos, por lo que se desestima el recurso. (MN)

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  1. LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO PREVIO. SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA.  

Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca nº 9, por la que se declara no proceder la práctica de la inscripción solicitada.

Hechos: Se otorga una escritura de ampliación de capital de una sociedad mediante la aportación por un socio de una tercera parte indivisa de una finca, que le pertenece por herencia, como heredero único, pero que no está inscrita aún a su favor.

La Sociedad aporta también una escritura complementaria, otorgada por el administrador, que incorpora una instancia suscrita por el propio administrador relativa a la herencia del aportante, en la que se solicita y se acredita la liquidación del impuesto de sucesiones. En dicha escritura se solicita la inscripción previa de la herencia en favor del heredero en cuanto al bien aportado y se acompaña con el título sucesorio.

El registrador considera que la instancia carece de legitimación de firma, y que la sociedad que presenta la instancia no puede actuar sobre el patrimonio del socio particular, del heredero, es decir que no puede solicitar la inscripción previa de la herencia.

El notario autorizante recurre y alega que carece de fundamento la posición del registrador conforme al artículo 6 LH. También añade que no es necesaria la legitimación de firma por cuanto el solicitante en la instancia comparece en la propia escritura complementaria.

La DGRN revoca la calificación. Reconoce que está legitimado para inscribir el título previo tanto el que adquiera el derecho como cualquier interesado en la inscripción, conforme al mencionado artículo 6 LH y otros más, como el artículo 203.2 LH. Argumenta que ése es el sistema establecido en la legislación hipotecaria, pues de no admitir este sistema no se garantizaría ningún derecho, sino que se estaría entorpeciendo la seguridad jurídica del derecho de la sociedad, nueva titular, que podría verse abocada a un procedimiento judicial en caso de negativa del aportante a la inscripción del título previo.

Confirma también que en el presente caso no se necesita legitimación de firma, pues el título objeto de inscripción no es la instancia en sí (ni la escritura que lo incorpora), sino la documentación que acompaña a la instancia, (es decir, el título sucesorio que es el testamento o el declaratorio de herederos). Aclara que en la instancia de heredero único normalmente debe de constar expresamente la aceptación de la herencia, pero en el presente caso no es necesario que sea así porque el heredero no puede ya oponerse (pues aportó el bien a la sociedad).  (AFS)

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  1. MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. SISTEMA DE RETRIBUCIÓN DE CONSEJERO: SI ES EJECUTIVO, SU SISTEMA DE RETRIBUCIÓN NO TIENE QUE CONSTAR EN ESTATUTOS.

Resolución de 17 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Los estatutos de una sociedad, tras decir que los administradores son gratuitos añade que el cargo de Consejero Delegado con funciones de dirección efectiva de la sociedad, “será remunerado, mediante la formalización de un contrato de trabajo y causando alta en la Seguridad Social. El importe de dicha retribución se acordará anualmente en Junta General Ordinaria de Socios”.

El registrador considera no inscribible la cláusula por infringir el artículo 217 de la LSC.

El notario recurre alegando que no hay contravención alguna de la Ley, sino precisamente todo lo contrario,

Doctrina: La DG, siguiendo en parte las huellas de la resolución de 10 de mayo de 2016, y sobre todo la de 30 de julio de 2015,  revoca la nota de calificación.

Para la DG la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.

Comentario: La DG se limita a ratificar en esta resolución su doctrina de que es posible, junto a consejeros gratuitos, la existencia de una retribución para el consejero ejecutivo que se fijará en el pertinente contrato, no en los estatutos, que se debe suscribir con la sociedad y que ese contrato, en cuanto a la retribución, debe ser aprobado por la junta general. (JAGV)

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  1. EJECUCIÓN HIPOTECARIA SOBRE DOS FINCAS. ADJUDICACIÓN DE UNA “POR LO QUE SE LE DEBE POR TODOS LOS CONCEPTOS”.

Resolución de 17 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Fe nº 1, por la que se acuerda suspender la inscripción de las adjudicaciones decretadas en procedimiento judicial. (JAR)

Supuesto de hecho. Se ejecuta hipoteca constituida sobre dos fincas (vivienda y garaje) en garantía de un préstamo. El acreedor hipotecario se adjudica por ausencia de postor las dos fincas y declara lo siguiente, conforme a lo previsto en el art. 671 LECivil: una de las fincas se adjudica por la cantidad “que se le adeuda por todos los conceptos”, mientras que la otra se la adjudica, pero declarando que no se ha cubierto en su totalidad la deuda garantizada y queda por ello deuda pendiente. Ahora se pretende inscribir el decreto de adjudicación correspondiente.

Se cuestiona si la adjudicación que se hace de una de las fincas declarando que es por todos los conceptos que se le adeudan comprende la totalidad de la deuda garantizada con todas las fincas hipotecadas, o se limita a la parte de deuda garantizada con la responsabilidad hipotecaria de esa finca en concreto. Esta segunda solución permite en consecuencia que pueda quedar deuda pendiente referida a otra u otras fincas adjudicadas.

¿La adjudicación de una de las fincas hipotecadas por todos los conceptos que se adeudan comprende sólo la porción de deuda garantizada con la hipoteca sobre esa fincaSI.  ¿Cabe que el resto de las fincas se adjudiquen por el tanto por ciento correspondiente del tipo de subasta y que, de no cubrirse la totalidad de la deuda, quede deuda pendiente de pagoSI.

Doctrina de la DGRN.

1 El artículo 671 LECivil y concordantes nada dicen sobre cómo proceder para fijar el valor de adjudicación de dos o más fincas hipotecadas pues contempla el caso de adjudicación de un solo bien. Por tanto, ante el silencio en caso de ejecución de dos o más fincas, dice la Resolución que “…no hay objeción legal para que, si se ejecuta una hipoteca distribuida entre varias fincas, pueda pedirse la adjudicación por valores fijados siguiendo métodos diferentes, siempre que se cumplan, claro está, los mínimos legales. Concurriendo la vivienda habitual con otras fincas o viviendas que no tienen esa condición la dicción del artículo 671 impone un trato diferente en orden a la fijación del precio de adjudicación…”.

2 La forma en que se ha adjudicado el acreedor las dos fincas en el presente caso es posible, de modo que con ese valor de adjudicación “…habrá de procederse al pago de lo que se le debe al ejecutante, de forma que si no hay acreedores posteriores no habrá sobrante respecto a esa finca, quedando saldada la parte del crédito garantizado con la hipoteca conforme al artículo 1860 del Código Civil, pero la fijación de dicho precio no implica la extinción de la deuda total adeudada, sino únicamente en lo referente a esta finca…”.

Comentario.

1 Hipotecas solidarias. Principio general prohibitivo: la solución dada por la Resolución es consecuente con el principio general prohibitivo de las hipotecarias solidarias en nuestro Derecho, que se consagra “expresa y terminantemente en el artículo 119 de la Ley Hipotecaria y se corrobora en otros como el artículo 124 o el 126 del mismo texto legal, o el 216 del Reglamento Hipotecario y, si bien es cierto que la prohibición como tal admite excepciones, como la del artículo 123 de la Ley Hipotecaria, no lo es menos que estas deberán ser expresas, sin que pueda asumirse su presunción”.

2 Distribución de responsabilidad hipotecaria y ejecución de hipoteca: la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre varios bienes (ex. arts. 119 y 120 LH) determina que, llegada la ejecución, “no se podrá repetir contra ellos con perjuicio de tercero, sino por la cantidad a que respectivamente estén afectos y la que a la misma corresponda por razón de intereses, con arreglo a lo prescrito en los anteriores artículos». No obstante, el reforzamiento de un crédito con la garantía hipotecaria de varias fincas y la consiguiente determinación de la parte del gravamen de que cada una de estas debe responder (por exigirlo así el citado artículo 119 Ley Hipotecaria), no implica, en tanto no haya terceros, la división del crédito asegurado en tantos créditos como fincas se dan en garantía; el crédito conserva su unidad originaria y con ella la facultad del acreedor de excluir pagos parciales(cfr. artículo 1169 Código Civil) y la facultad de exigir el todo al deudor (cfr. artículo 1157 Código Civil).

3 Procedimiento de ejecución hipotecaria sobre varias fincas: “La ejecución hipotecaria puede desarrollarse en un solo procedimiento y por tanto el requerimiento de pago, o las notificaciones son únicas, no dependen del número de fincas, incluso la certificación de dominio y cargas es una, aunque comprensiva de todas las fincas, si bien las comunicaciones derivadas del contenido de la misma dependerán de la existencia o no de ulteriores acreedores inscritos o anotados. En resumen, su tramitación puede ser unitaria hasta el momento de la subasta, pero a partir de este momento y hasta el remate cobra protagonismo cada finca considerada de un modo individualizado. De hecho, puede el acreedor solicitar la subasta solamente respecto de una o varias de las fincas hipotecadas y no de su totalidad”. Este apartado resulta de especial interés en el caso de las ventas extrajudiciales notariales de varias fincas hipotecadas en garantía de un crédito

  1. Por último, reitera la DGRN su doctrina sobre la extensión de la calificación registral de los documentos judiciales (ex. art.100 RH). (JAR).

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  1. HIPOTECA: CLÁUSULAS ABUSIVAS. INTERMEDIARIO RETIENE PARTE DEL CAPITAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. 

EL CASO.- En una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es persona física que manifiesta no dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos y los prestatarios son dos personas físicas, hipotecan una vivienda que no constituye su domicilio habitual. Ha intervenido «BEP Corporación Financiera, S.L.», como intermediaria, que cumple requisitos Ley 2/2009, marzo.

No se expresa el destino del capital prestado, por lo que se ha de presumir que es ajeno a la actividad comercial, empresarial o profesional de los prestatarios. Se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011.

La intermediaria es quien ha entregado una parte del importe del préstamo (7.660,23 euros) a los prestatarios, y el resto ha sido retenido por la misma para diversas finalidades especificadas en la escritura y que no son objeto de reproche por la registradora, excepto 349,77 euros de dos mensualidades de intereses, que retiene la intermediaria, y que se dice que devolverá al vencimiento del préstamo («una vez comprobado que no han existido devoluciones en la gestión bancaria de los recibos domiciliados correspondientes al cobro de las cuotas mensuales del préstamo»). El interés ordinario pactado es el fijo durante toda la vida del préstamo del 14,99 %.

DOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.-

Primero, el tipo de los intereses ordinario del 14,99 % anual es abusivo en cuanto que es superior al interés moratorio pactado.

Segundo, la retención de 349,77 euros del capital concedido, equivalente a dos mensualidades de intereses (pero que constituye realmente capital), unido a la aplicación a tal cantidad del citado interés fijo del 14,99 % anual, que se cobra no obstante no existir entrega de dicha cantidad hasta el término de la operación, constituye una cláusula abusiva por no existir razón y proporcionalidad en tal retención.

Señala la registradora que el supuesto es idéntico al contemplado en la Resolución de 30 julio 2105. Dice la DGRN que el caso es idéntico a los de las resoluciones DGRN de 30 de marzo de 2015 [debe haber un error] y 7 de abril de 2016, por lo que debe rechazarse el recurso y confirmarse íntegramente la nota.

APLICABILIDAD TRLGDCU AL CASO.- Como consideración previa se señala que objeto de recurso es la nota recurrida no pudiendo la DGRN entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura.

Aunque no se pone en duda por la recurrente, conviene examinar la cuestión de la aplicabilidad del TRLGDCU. No concurriendo en este caso el carácter de profesional en el prestamista, queda por determinar si esta normativa de protección de los consumidores es también aplicable cuando concurre la intermediación de una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad –art. 1.1.b) Ley 2/2009–.

Dado que la prestamista es persona física que ha manifestado expresamente que no está dedicada con habitualidad a la concesión de préstamos […] debe tenerse por buena en el ámbito de este recurso […] como causa de exclusión TRLGDCU y paralelamente de Ley 2/2009 y Orden EHA 2899/2011.

No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «BEP Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada Ley 2/2009, por su art. 1, número 1, letra b) […] Consecuentemente con ello la entidad de intermediación deberá informar al consumidor, con carácter previo al contrato y en el mismo contrato, sobre las circunstancias de la propia empresa, del servicio de intermediación ofrecido, de las condiciones del contrato de intermediación (arts. 20 y 21 Ley 2/2009) y, además, acerca de todo aquello que resulte exigible por la normativa específica sobre el contrato o contratos de préstamo o crédito que ofrezcan al consumidor (art. 22, números 3 y 5 Ley 2/2009).

En aplicación del art. 22.5 Ley 2/2009 parecería que las obligaciones de información precontractual, transparencia, oferta vinculante, ficha de información personalizada (Orden EHA 2899/2011) y la normativa sobre cláusulas abusivas (TRLGDCU), solo serían aplicables si ese concreto préstamo o crédito, estuviera sujeto a dicha normativa, lo que, en este casono tiene lugar.

Pero concurren en este supuesto una serie de circunstancias especiales que teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información y la protección de los usuarios de servicios financieros (cfr. Resolución 29 septiembre 2014), abogan por la aplicación de ambas normas. Esas circunstancias son la [1] aportación de una oferta vinculante y una ficha de información personalizada referida específicamente al préstamo hipotecario escriturado; [2] la concurrencia en el objeto de la empresa de intermediación, también, de la actividad de concesión de préstamos y créditos hipotecarios;[3] la indicación expresa en el número 13 de la FIPER de la aplicación al contrato de préstamo del TRLGDCU; [4] la ausencia tanto en la oferta vinculante como en la FIPER de toda referencia a los prestamistas que firman la escritura, de tal manera que la oferta aparece realizada directamente por la empresa «BEP Corporación Financiera, S.L.»; [5] y, por último, que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas.

Sobre esta premisa de la aplicabilidad del TRLGDCU y, por tanto, de operatividad del control registral del carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, se analiza el alcance de los defectos.

INTERÉS REMUNERATORIO ABUSIVO.- Respecto a que el tipo de interés ordinario del 14,99 % anual es abusivo por superior al interés moratorio pactado, procede reiterar, la doctrina de las Resoluciones DGRN de 30 marzo [¿?] y 22 julio de 2015 y 7 abril de 2016 a cuya fundamentación jurídica en extenso se remite la presente.

Esa doctrina […] sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo […] que después de señalar que en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato y que el carácter de condición general de la contratación no excluye el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial; expone que los intereses remuneratorios «forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definen el objeto principal del contrato… y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial», lo que supondría la aplicación de la regla general de la exclusión de su control de contenido o abusividad. […]

Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como la judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato […] esto no significa […] que en nuestro derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado, en primer lugar, por la Ley de Represión de la Usura […] Y, en segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, por ejemplo cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99 % durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50 % en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, y ello aun cuando el interés moratorio que se pacta pudiera ser superior por no tener el préstamo la finalidad de la adquisición de la vivienda habitual y, en consecuencia, no ser aplicable la limitación del art. 114.3.º LH.

Es evidente que todo interés de demora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que los intereses de mora deben calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. […]

Por tanto, al haberse pactado un interés remuneratorio notablemente superior al moratorio convenido vigente en el momento de la contratación, respecto de este defecto debe confirmarse la nota de la registradora.

RETENCIÓN DE DOS MENSUALIDADES DE INTERESES.- El carácter abusivo de la cláusula de retención por parte del acreedor, a través de la entidad intermediadora, de la cantidad de 349,77 euros del capital concedido, cantidad equivalente a dos mensualidades de intereses, a la que se aplica el citado interés fijo del 14,99 % anual y se cobra al cliente, no obstante no existir entrega efectiva de dicha cantidad hasta el término de la operación; debe ser igualmente confirmado por no concurrir razón justificativa ni proporcionalidad en la misma, lo que supone un desequilibrio en perjuicio del prestatario (cfr. art. 87 TRLGDCU).

Se reitera a este respecto que este tipo de estipulaciones, que no afectan al objeto principal del contrato, pueden ser objeto de control registral de abusividad en dos supuestos concretos: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme […] y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva […]

Es indudable que la retención del presente caso no puede ser admitida ya que la misma ni responde a un gasto que el propio préstamo hipotecario conlleva a cargo del consumidor ni a un servicio expresamente solicitado por el prestatario y, además, no obstante, su retención, dicha cantidad genera intereses, del primer al último día del préstamo, como si se hubiera realmente entregado […]

Por otra parte, ni en la escritura de constitución de la hipoteca ni en ninguno de los documentos incorporados a la misma se indica la finalidad de dicha retención ni se contiene información alguna acerca de las razones en que se fundamenta, lo que provoca que deba tenerse por no puesta, ya que, al cobrarse intereses por dicha cifra no entregada del capital, la cláusula debe considerarse abusiva por aplicación del principio general del párrafo inicial art.  87 TRLGDCU, al determinar una falta objetiva de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor.

INSCRIPCIÓN PARCIAL EN CASO DE DENEGACIÓN DE UNA CLÁUSULA POR ABUSIVA.- La indicación del recurrente de que la registradora debió inscribir la hipoteca limitándose a no reflejar en el asiento dicha cláusula, tampoco puede ser admitida porque al tratarse de una cláusula contractual nula por abusiva (igual que la cláusula relativa a los intereses ordinarios) que determina la cantidad exigible en la ejecución por referirse al dinero efectivamente entregado (arts. 561.1.3ª y 695.1.4ª LEC) y dado, además, que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo (art. 130 LH); la ineficacia registral de las mismas o inscripción parcial de la hipoteca, en cuanto que tales cláusulas afectan a la responsabilidad hipotecaria (parte del capital y los intereses ordinarios íntegros) que, a su vez, constituye un elemento esencial delimitador del derecho real de hipoteca, precisa la solicitud expresa de los interesados conforme a lo establecido en los arts. 19 bis y 322 LH.

Así, de acuerdo con la vigente doctrina de este Centro Directivo en materia de inscripción parcial, no cabe la inscripción de un documento si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como, por ejemplo, en esta materia de hipotecas: [1] la dada en garantía de un préstamo para adquisición de vivienda habitual del prestatario si la cláusula de intereses moratorios o la de su responsabilidad hipotecaria excede de los límites del art. 114.3 LH; [2] la escritura de hipoteca en que no se pueden inscribir los pactos de ejecución directa y venta extrajudicial por no aportarse el certificado de tasación; [3] la escritura de hipoteca en que no se pueden inscribir varias causas de vencimiento anticipado y el acreedor excluye su consentimiento para la inscripción parcial sin las mismas (Resoluciones de 3 octubre 2014 [hipoteca B2B] y 30marzo 2015 [C2C]); [4] la escritura de ampliación de capital del préstamo por encima de la cantidad amortizada, existiendo cargas intermedias, como segunda hipoteca (Resolución 14 mayo 2015). […]

El hecho, en materia de abusividad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios que ahora no ocupa, de que una cláusula nula por abusiva se tenga por no puesta y no pueda ser objeto de integración ni siquiera por el juez; que un contrato de préstamo a priori, pese a su carácter oneroso, pudiera seguir siendo válido en los mismos términos, pero sin devengar interés alguno de carácter remuneratorio (como ocurriría en este supuesto con los intereses ordinarios abusivos) y, claro está, sin poderse reclamar el pago de las cantidades no entregadas (como ocurría en este supuesto respecto de la indicada cifra retenida; y que tales consecuencias impongan coactivamente al predisponente unas nuevas condiciones del préstamo, aunque no hubiese querido contratar sin la cláusula abusiva; debe ser matizado en presencia del derecho real de hipoteca.

Así, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (entrega del dinero, disposición del mismo, condición suspensiva o resolutoria del contrato, etc.), y que lo que realmente se inscriba sea dicho derecho real de hipoteca que está configurado, primordialmente, por los distintos conceptos de la responsabilidad hipotecaria que lo integran, representando la obligación garantizada solamente un elemento delimitador de los mismos, provoca importantes consecuencias, cuando dichas cláusulas delimitadoras resultan contrarias a una norma imperativa o prohibitiva, o bien sean abusivas.

Una primera consecuencia supone la imposibilidad de inscribir una hipoteca o, en su caso, una parte de su responsabilidad hipotecaria, sin una obligación válida garantizada que le sirva de soporte porque, de conformidad con los arts. 1876 CC y 104 LH, la hipoteca es un derecho real que sujeta los bienes sobre los que se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida respecto de la que tiene carácter accesorio.

Y, la segunda consecuencia, radica en que el proceso de contratación del préstamo hipotecario no concluye hasta la inscripción, siendo posible hasta ese momento, (1) resolver o no llegar a perfeccionarse el contrato, según se hubiera pactado, en el caso de que la hipoteca no pudiera llegar a inscribirse o el rango ofrecido por el prestatario sea contradicho por la situación registral de las fincas. (2) […] el contenido concreto del contrato de préstamo hasta el momento de su inscripción podrá alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. (3) Y también podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el registro de la propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario. […]

Es precisamente esa imposibilidad del registrador de alterar por sí mismo el contenido de la responsabilidad hipotecaria pactada, adaptándola a la normativa o jurisprudencia aplicables, la que motiva, salvo aquellos supuestos en que la exclusión automática de un concepto de la misma tenga un carácter indubitado, que deban ser las partes de consuno [eso requiere negociación] las que finalmente determinen el verdadero alcance de lo quieren inscribir. En concreto, en el supuesto objeto del presente recurso, esa exclusión automática de una parte de la responsabilidad hipotecaria podría ser predicable respecto de los intereses ordinarios, ya que su abusividad pudiera hacerlos nulos en su integridad «ope legis», salvo el consentimiento expreso e informado del prestatario. Pero debe rechazarse respecto de la responsabilidad hipotecaria que garantiza el principal ya que, primero, la causa de abusividad no afecta a todo el capital prestado [no, sólo afecta a lo retenido indebidamente] y, segundo, porque de extender sus efectos a la totalidad del principal (no obligación de devolver lo efectivamente entregado), se estaría yendo contra la propia esencia del contrato de préstamo (art. 1740 CC) y la hipoteca quedaría sin contenido al carecer de obligación principal que asegurar.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar íntegramente la nota de la registradora.

COMENTARIO.- Es ya la cuarta vez en que la DGRN establece rotundamente su nueva doctrina: los intereses remuneratorios superiores a los moratorios en el crédito o préstamo con personas consumidoras son abusivos[1].

Al margen de su fundamento retengamos una decisión que no por reiterada es menos importante: en el crédito o préstamo a personas consumidoras los intereses remuneratorios u ordinarios están sujetos y deben sujetarse a límites legales[2].

Con todo no deja de ser paradójico que los únicos límites legales a los intereses remuneratorios sean los establecidos en la ley de usura de 1908, que son inoperantes, mientras que los únicos límites operantes, los puestos por la DGRN, no tienen cobertura legal.

  Junto a la confirmación del carácter abusivo de una cláusula de intereses remuneratorios por ser superiores a los moratorios, se confirma también el carácter abusivo de la retención por la entidad intermediaria de dos mensualidades de intereses y finalmente se fija lo que la resolución llama doctrina vigente sobre la inscripción parcial (CB).

[1] Resoluciones DGRN de 7 de abril, 10 febrero 2016; y 22 julio 2015.

[2] Vid. “Informe anual 2015 y debates en las Cortes Generales”, Defensor del Pueblo, Madrid, 2016, pg. 491.

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  1. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cieza nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos:  Se otorga una escritura de constitución de hipoteca con dos prestatarios, uno de ellos a la vez también hipotecante. En la cláusula relativa a los pactos del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se fija un domicilio de notificaciones para la parte deudora. En la cláusula siguiente se pacta el domicilio para notificaciones en el procedimiento extrajudicial, pero sólo para la parte hipotecante (conforme al artículo 234 RH)

La registradora suspende la inscripción pues considera que en el procedimiento extrajudicial se tiene que fijar también un domicilio para notificaciones a la parte deudora.

El notario autorizante alega que la norma sólo exige fijar el domicilio del hipotecante para el procedimiento extrajudicial, que en la cláusula anterior se fija un domicilio común para prestatarios e hipotecante, y que, en todo caso, la registradora debió de inscribir parcialmente la escritura: inscribir la hipoteca, y suspender la inscripción de la cláusula relativa al procedimiento extrajudicial.

La DGRN desestima el recurso, declarando lo siguiente:

.-  Hay que fijar un domicilio de notificaciones para el hipotecante y para el deudor en ambos procedimientos, judicial y extrajudicial, aunque admite que puede ser un domicilio unitario para hipotecante y deudor siempre que esté claramente determinado.

.- No es posible inscribir parcialmente la escritura, sin solicitud expresa, pues la inscripción de la hipoteca y no inscripción del procedimiento de ejecución extrajudicial desnaturalizaría la hipoteca.

.- Si la presentación de la escritura ha sido telemática, la notificación de la calificación tiene que ser también telemática y no cabe la notificación por fax.  (AFS)

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  1. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR UNA VEZ CONCLUIDO EL EJERCICIO A AUDITAR. SI EL NOMBRAMIENTO ES VOLUNTARIO, NO RIGE PLAZO MÍNIMO NI ANTELACIÓN EN EL NOMBRAMIENTO.

Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se rechaza la inscripción del nombramiento de auditor de cuentas de una sociedad.

Hechos: En junta general celebrada en 2016, ante notario, y ello es trascendente, se procede al nombramiento de auditor sin especificar ni su plazo de nombramiento ni el primer ejercicio a auditar. En la certificación que expide al administrador, que había sido previamente presentada, se dice que es para los ejercicios de 2015, 2016 y 2017.

El registrador suspende la inscripción pues el nombramiento debió ser hecho antes de que finalizara el primer ejercicio a auditar. Añade que debió nombrarse para los ejercicios 2016, 2017 y 2018.

El interesado recurre alegando que se trata de un nombramiento con carácter voluntario y por tanto el nombramiento puede ser para el ejercicio que se desee y por el plazo que se estime conveniente.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG, a la vista del expediente-se había solicitado auditor por la minoría para el año 2014-, resulta claro que el nombramiento lo es con carácter voluntario y por tanto ese nombramiento puede ser hecho en cualquier momento y sin plazo mínimo de duración, pues ambos requisitos sólo son obligatorios para las sociedades obligadas a la verificación de sus cuentas anuales.

Ahora bien, el acuerdo, según resultaba del acta notarial, que fue acompañada a requerimiento del registrador, resultaba literalmente que fue el de «nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad a la mercantil…». Por tanto, no constaban ni plazos de nombramiento, ni ejercicios a auditar (que podrían incluir el del año 2015, a pesar de celebrarse la junta en enero de 2016). Por tanto, concluye la DG que quizás “lo único objetable, en su caso, a la inscripción del acuerdo de nombramiento, sería esa falta de concreción, que no puede entenderse suplida por el hecho de que la certificación del administrador sobre los acuerdos éste determine los ejercicios a auditar, pues la certificación, que por definición ha de ser fiel reflejo del acta de la junta, tiene un contenido que sobrepasa el contenido de ésta”.

Comentario: El supuesto de hecho y la solución dada por la DG son claros y se ajusta a la doctrina reiteradamente sostenida por el CD en múltiples resoluciones: Si el nombramiento es voluntario la junta es soberana para nombrar al auditor por el plazo y respecto a los ejercicios que desee. Esa voluntariedad puede resultar claramente del propio acuerdo, o bien, como era en este caso, de los previos avatares sufridos por la sociedad y que constaban en el registro (nombramiento de auditor a instancia de la minoría).

Finalmente, respecto de la vidriosa cuestión planteada sobre si la calificación era o no completa y sobre si la certificación del administrador puede subsanar o completar los acuerdos de una junta cubiertos por la fe notarial, la DG también es clara: La calificación no era lo clara que hubiera podido ser y la certificación del administrador no puede integrar y decir lo que no dijo la junta. Compartimos el criterio de la DG; no obstante, ello, en este supuesto quizás quien sí pudiera arreglar o integrar y completar el insuficiente acuerdo de la junta, pudiera ser el notario, pues, aunque en el acta no reflejó plazo ni ejercicios, pues no resultaba del acuerdo, quizás de las conversaciones previas o posteriores de los socios asistentes, que lo eran todos ellos al ser la junta universal, y que le constaran al notario asistente a la junta, resultara lo que no resultó del acuerdo, es decir  que el nombramiento lo era para el ejercicio de 2015 y los dos siguientes con la clara finalidad de evitar una nueva petición del socio minoritario que suponemos votaría en contra en la junta.

También apunta la DG, y ello es importante, que otra forma de integrar y aclarar el acuerdo hubiera sido el orden del día de la convocatoria que desgraciadamente y como hemos dicho no existía en este caso. (JAGV)

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  1. PUBLICIDAD REGISTRAL. NOTA SIMPLE LITERAL. REQUISITOS

Resolución de 21 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 1 a emitir una nota simple literal.

Se solicita una nota simple literal y por la Dirección se reiteran los principios básicos mantenidos por el propio Centro en esta materia de publicidad formal y la relación con la regulación de protección de datos

El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos (arts 221 y 222 LH y 332 RH), y que dicho interés se ha de justificar ante el registrador. Interés que ha de ser conocido (en el sentido de acreditado o justificado, salvo en los casos de las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo, en art. 221.), directo (en caso contrario se ha de acreditar el encargo, sin perjuicio de la dispensa prevista en art. 332.3 RH), y legítimo (art. 332.3 RH), que alcanza cualquier interés lícito.

Tal interés legítimo ha de probarse a satisfacción del registrador y de acuerdo con la ley de protección de datos sólo se podrán recoger datos de carácter personal para el tratamiento automatizado cuando los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido. Datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.

Los Registradores informarán y velarán por el cumplimiento de las normas aplicables sobre la protección de datos de carácter personal (art. 222.6LH) lo que implica que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral. Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes». Por tanto, aun existiendo interés legítimo será el registrador el que decida qué datos deberán quedar excluidos de la información suministrada.

Respecto a la petición de que sea literal, no se puede dar nota simple literal de todo el historial registral pues éste comprende asientos no vigentes y la intención del legislador ha sido clara de permitir sólo la nota literal de los asientos vigentes, (art. 222.4 LH), superando así el anterior criterio en el que solo se permitía expedir notas simples literales a efectos tributarios, de valoraciones inmobiliarias o con finalidad de otorgamiento de préstamos o créditos con garantía hipotecaria que recoge el artículo 332.5 RH, que debe entenderse formalmente derogado en cuanto este aspecto.

Respecto a la incorporación de fotocopias a las notas simples, sólo será posible si se solicita expresamente, si el registrador aprecia interés legítimo, sin extenderse más allá de lo que sea necesario para satisfacer ese legítimo interés y excluyendo siempre los datos de carácter personal o que sean legalmente objeto de especial protección, así como los asientos no vigentes.

Así se confirma el defecto por cuanto no ha quedado suficientemente acreditado en la instancia de nota simple, el interés legítimo y la causa de la solicitud. Pero interpreta que, al solicitar la información contenida en los asientos vigentes y tratarse de bienes pertenecientes a Administraciones Públicas, parece que no se conculcarían las restricciones en la emisión de tal información. (MN)

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  1. TRANSFORMACIÓN SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD LIMITADA: CIF. FECHA DEL BALANCE. PUBLICIDAD DEL ACUERDO. INEXISTENCIA DE ACREEDORES.

Resolución de 23 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la transformación de una sociedad civil en sociedad limitada. El acuerdo se toma por todos los socios el 2 de enero aprobando el balance de fecha de 1 de enero, resultando del mismo la inexistencia de acreedores.

La registradora suspende por los siguientes defectos:

1º. Falta el CIF de la sociedad como limitada.

2º. Contradicción en la fecha del balance pues en la escritura, que es de fecha 12 de febrero, se dice que se incorpora balance cerrado el día de ayer y el que se incorpora es el de 1 de enero.

3º. No se acredita la publicidad exigida por el artículo 14 de la Ley 3/2009.

El notario recurre: Dice que la sociedad ya tiene un CIF y por tanto su exigencia es un imposible, que de una interpretación conjunta de la escritura está clara la referencia que se hace a la fecha del balance y que los comparecientes son sus únicos socios y, además, también debe tenerse en consideración el contenido del balance incorporado a aquélla, firmado y ratificado por los socios

Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca los otros dos.

Respecto del defecto relativo a la necesidad de aportar un nuevo CIF, lo confirma, pues según el artículo 22.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, la Administración Tributaria debe asignar a las personas jurídicas un número de identificación fiscal que las identifique, «que será invariable cualesquiera que sean las modificaciones que experimenten aquellas, salvo que cambie su forma jurídica o nacionalidad». Por tanto, resulta claro que en caso de cambio de forma social es necesario aportar un nuevo CIF que será provisional hasta que se produzca la inscripción de la transformación.

Respecto del segundo defecto dije que la “objeción carece de entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada” ya que debe evitarse “la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales”.

Finalmente respecto del último defecto, tras reconocer que al artículo 14 de la Ley 3/2009 no le ha “alcanzado suficientemente la política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital que se ha emprendido en los últimos años, tanto en la Unión Europea como en nuestra legislación nacional”, considera que dicha norma debe interpretarse “atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afectan a la adecuada tutela de los acreedores” y por tanto si en la escritura o en la certificación de los acuerdos se manifiesta “que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso), no será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14 de la Ley sobre modificaciones estructurales en sendos párrafos)”.

En el caso de la resolución, aunque no se hacía dicha manifestación, la DG considera que, dado que la escritura se otorga por los tres únicos socios, que aprueban el balance y que de dicho balance resulta la inexistencia de deudas, el defecto no puede ser confirmado.

Comentario: Sólo alabanzas merece la presente resolución de la DG. No sólo por rechazar un defecto que, interpretando en su conjunto la escritura, no existía, sino sobre todo porque admite, para evitar la publicidad de las transformaciones en junta universal y sin acreedores, no sólo la manifestación en dicho sentido de la persona que eleve a público los acuerdos sociales, sino también el hecho de que del balance debidamente aprobado resulte que dichos acreedores no existen.

Aunque para la DG parece que es importante la comparecencia de los tres únicos socios en la escritura, dado lo claro de su doctrina, creemos que incluso aunque no comparezcan la totalidad de los socios al otorgamiento, si del balance aprobado por todos ellos en junta universal y por unanimidad resulta claramente que no hay acreedores, pensamos que, aunque no se haga manifestación alguna, la transformación debe inscribirse. Al certificar el administrador el acta aprobada por todos los socios y al elevarla a público, ratifica todo lo que figura en la escritura y por tanto también el balance con inexistencia de acreedores y si no existen acreedores es patente la innecesariedad de hacer notificación alguna como reconoce la propia DG.

En cuanto a la necesidad de acreditar el CIF de la nueva forma social, aunque creemos que el número no varía y que sólo se cambia le inicial letra, la norma como hemos visto es clara y procede su exigencia. JAGV.

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  1. INMATRICULACIÓN. IDENTIDAD DESCRIPTIVA SIN CONSTRUCCIONES. ACTA DE NOTORIEDAD ANTERIOR.

Resolución de 23 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sigüenza, por la que se suspende la inmatriculación de una finca con base en una aportación de gananciales junto con acta complementaria de notoriedad.

Hechos: Se presenta a inmatriculación, después de la reforma de la Ley 13/2015, una escritura de aportación a gananciales de la mitad indivisa de una finca que se describe como solar, acompañada por una Acta de Notoriedad complementaria de título público, tramitada conforme a la legislación anterior a dicha reforma.  En el Catastro dicha finca aparece con una edificación dividida horizontalmente.

La registradora suspende la inscripción pues considera que la descripción de la finca en la escritura no es coincidente con la del Catastro ya que no se recoge la edificación existente. Además, señala que el Acta de Notoriedad tampoco es adecuada ya pues se declara la notoriedad del hecho de ser tenido por dueño el anterior titular, pero no se declara la notoriedad de la fecha y el título de su adquisición. El registrador sustituto confirma la calificación.

El notario autorizante recurre y alega, en cuanto al primer defecto, que sí hay coincidencia en cuanto a ubicación, superficie y linderos, pero que no es necesaria dicha coincidencia en cuanto a la construcción existente según doctrina de la DGRN que cita. En cuanto al segundo defecto, que el acta de notoriedad se tramitó conforme a la legislación entonces vigente.

La DGRN revoca el primer defecto, declarando, conforme a su doctrina previa, que la coincidencia de la finca con el certificado catastral no se extiende a las edificaciones existentes en la parcela, sino sólo a la ubicación, superficie y linderos pues la finalidad de la inmatriculación es delimitar una finca con respecto a sus colindantes.

En cuanto al segundo defecto desestima el recurso, y declara que la legislación aplicable es la vigente en el momento de la presentación en el Registro, por lo que el Acta de Notoriedad tramitada conforme a  la legislación anterior no es válida para complementar el título público ya que, aplicando la actual legislación, la notoriedad tiene que estar referida al título y a la fecha de su adquisición por el anterior titular, (que ha de ser anterior en 1 año a la del título cuya inmatriculación se pide). (AFS)

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  1. EXPEDIENTE NOTARIAL PARA INMATRICULAR. NO VALE CERTIFICACIÓN ECLESIÁSTICA COMO TÍTULO DE PROPIEDAD.

Resolución de 24 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vitoria nº 5, por la que se suspende la expedición de certificación y la práctica de anotación preventiva en un expediente de dominio. (MGV)

Hechos:

 -Se presenta en el registro un  acta notarial que contiene el escrito inicial del promotor de expediente de dominio para  la inmatriculación de una  finca, solicitándose, la expedición de la certificación registral y la práctica de la anotación preventiva a que se refiere el artículo 203 de la Ley Hipotecaria.

-El promotor del expediente es una parroquia, perteneciente a la Diócesis del Obispado de Vitoria, que aporta como título de propiedad una certificación de la adquisición originaria de la finca por prescripción inmemorial.

– Asimismo, en el documento presentado se reconoce que una parte de la finca fue cedida en documento público a la Junta Administrativa de Akhaia.

La registradora suspende la expedición de la certificación y la toma de la anotación preventiva, por no aportar al documento presentado el título formal de propiedad exigido en el artículo 205 LH.

 Y, por otro lado, ante la cesión reconocida en el documento, exige que se adecue la descripción de la finca, a la parte de la misma de la que realmente es dueño haciéndola coincidir con la certificación catastral que se acompaña.

El Notario recurre la nota de la registradora alegando que la certificación que como título de propiedad se incorporó́ al acta justificaba la adquisición originaria de la finca por prescripción inmemorial y estaba expedida conforme al antiguo artículo 206 de la Ley Hipotecaria en orden a la inmatriculación de la finca hasta la reforma de la Ley 13/2015, y que, aunque tras dicha ley haya perdido su virtualidad inmatriculadora, debe al menos servir como «título de propiedad» a que se refiere la letra a) de la regla segunda del nuevo artículo 203 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto al segundo defecto señalado, el recurrente no hace alegación alguna, ciñéndose por tanto la resolución al primer defecto.

La Dirección General de los Registros y del Notariado comienza haciendo referencia al artículo 206 de LH, que permitía la inmatriculación de bienes de las Administraciones Públicas y de la Iglesia Católica, cuando carecieren de título escrito de dominio, mediante certificación expresiva de su título de adquisición.

Este artículo con la nueva redacción dada por la ley 13/2015 de 24 de junio, excluye la mención a la Iglesia Católica y por tanto, tras su entrada en vigor, la Santa Sede, o cualquiera de las circunscripciones territoriales en que se organice o de las Órdenes, Congregaciones Religiosas, otros institutos de vida consagrada y otras instituciones y entidades eclesiásticas que pueda erigir conforme al Instrumento de Ratificación del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, firmado el 3 de enero de 1979 en la Ciudad del Vaticano, ya no pueden  obtener la inmatriculación de sus bienes inmuebles por la vida que anteriormente le concedía el artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

Y desde el punto de vista del derecho transitorio considera aplicable la disposición transitoria única de la ley 13/2015 que dispone que” a los efectos de la inmatriculación a obtener por el procedimiento recogido en el artículo 205 o 206, solo se tendrá dicho procedimiento por iniciado si a la fecha de la entrada en vigor de la ley estuviese presentado el título público inmatriculación en el Registro de la Propiedad”.

 Aclarado este primer punto, lo que se discute en el recurso es que, si una certificación emitida por una parroquia puede considerarse como título de propiedad de la finca que se pretende inmatricular en los términos y a los efectos del art 203, regla 2ª, letra a) de la LH.

El artículo 206LH tanto en la anterior como en la nueva redacción distingue entre “el título escrito de dominio” y la ”certificación” que se puede librar por el ente propietario de forma subsidiaria, si no se dispone de aquel, por lo que queda claro que la certificación no es título escrito de dominio sino algo distinto que suple su ausencia.

Por tanto, como el nuevo artículo 203LH exige acompañar, entre otros, “el título escrito de dominio”, su ausencia, va a impedir extender la anotación preventiva prevista en el precepto y la inscripción en el registro del acta de conclusión del título inmatriculador.

En consecuencia, una simple certificación de dominio librada unilateralmente por el supuesto dueño no constituye en sí mismo título de dominio o de propiedad, no cumpliéndose por tanto el primero de los requisitos para la viabilidad del procedimiento de inmatriculación, y como en la certificación eclesiástica se expresaba que el modo de adquisición había sido el de prescripción inmemorial el promotor del expediente ha de acudir, para obtener la inmatriculación al correspondiente procedimiento judicial conforme al número 5 del artículo 204 LH.

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  1. ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA, QUE SE PRESENTA CONCLUIDO EL CONCURSO.

Resolución de 27 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Pontevedra n.º 1 a inscribir el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación librados en procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados.

Hechos: Se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, dimanantes de un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado antes de que la sociedad ejecutada entrara en situación de concurso, que consta anotado en el Registro, incluso la apertura de la fase de liquidación y su conclusión con la extinción de la entidad. Los anuncios de subasta son posteriores a la declaración de concurso.

La registradora pide que se aporte testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.

El recurrente arguye que, desde que se abre la fase de liquidación se produce la disolución de la sociedad concursada, por lo que difícilmente pueden existir bienes necesarios para la actividad empresarial de la misma.

La DGRN parece que va a confirma la nota de calificación, pero al final la revoca.

La clave se encuentra en determinar si el bien que se ejecuta es necesario o no para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, lo que, como apunta la registradora, ha de dilucidar el Juez de concurso. Si no fuera necesario, no habría limitación en cuanto al inicio o continuación del proceso de ejecución.

Esta exigencia, de determinar si es necesario o no, se extiende a la fase de liquidación, porque, aunque se disuelva la sociedad, no debe olvidarse que uno de los objetivos que persigue la nueva legislación concursal en España es el mantenimiento de las unidades productivas y de la actividad empresarial. Además, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos.

De ahí -y de otros argumentos- deduce la DGRN que los bienes necesarios para dicha actividad empresarial quedan afectados a las vicisitudes del concurso y, llegada la liquidación, deberán someterse a lo establecido en el plan de liquidación o, en su defecto, a las normas supletorias previstas en la Ley Concursal. Consecuentemente será preciso que por el juez de lo Mercantil que conozca del concurso, se manifieste si se determinó el carácter de bien necesario o no de la finca para la continuidad de la actividad profesional o empresarial.

Sin embargo, revoca la nota porque en el Registro de la Propiedad consta anotada la conclusión del concurso de acreedores, recogiéndose en la anotación que se dictó auto de fecha 21 de noviembre de 2013 poniendo fin a la fase de liquidación. Por lo tanto, los efectos del concurso han cesado, y aun cuando el desarrollo del procedimiento de ejecución se haya llevado a cabo pendiente la situación concursal, declarada la conclusión del concurso y extinta la sociedad, desaparece el carácter de bien afecto a la actividad, pues esta deja de producirse, por lo que resulta ahora improcedente solicitar un pronunciamiento en ese sentido.

Nota: La DG apunta a la conveniencia de cancelar los diversos asientos derivados del procedimiento concursal cuando se haga constar su fin en el Registro.  La cuestión estriba en si ha de ordenarse expresamente o se puede deducir de haberse dictado el propio auto, que sería lo más razonable, pues desaparecen los efectos del concurso. (JFME)

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  1. INMATRICULACIÓN MEDIANTE EXPEDIENTE NOTARIAL. DUDAS DE IDENTIDAD. TITULO FORMAL Y MATERIAL

Resolución de 27 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Les Borges Blanques, por la que se suspende la inscripción de un expediente de dominio con finalidad inmatriculadora.

Hechos: Se tramita mediante Acta Notarial un Expediente de Dominio para la inmatriculación de una finca, que finaliza estimando el notario justificado el dominio.

El registrador aduce dos defectos: el primero es que tiene dudas de que la finca que se pretende inmatricular sea coincidente con otra ya inscrita. El segundo que no se aporta título de dominio al expediente, sino que simplemente se manifiesta la forma de adquisición.

El notario recurre y alega en cuanto al primer defecto que, para disipar esas dudas, ya manifestadas con motivo de la expedición del certificado registral negativo dentro del expediente, se notificó en el expediente al titular de la finca que al registrador le genera dudas, resultando que dicho señor compareció y no se opuso a la tramitación del expediente, por lo que dichas dudas no están justificadas ya.

En cuanto a la falta de título, alega que sí existe el título en sentido sustantivo, que se expresa y se especifica, aunque no consta por escrito. Considera que es suficiente la existencia del título sustantivo, aunque no haya título formal, conforme a la finalidad y espíritu de la reforma introducida por la Ley 13/2015, a determinadas normas del Reglamento Hipotecario y a la doctrina de la DGRN que cita sobre la naturaleza del expediente de dominio.

La DGRN revoca el primer defecto y mantiene el segundo.

En cuanto al primer defecto relativo a las dudas del registrador sobre la identidad de la finca en el expediente de dominio declara que:

.- La existencia de dudas del registrador, expresadas al expedir el certificado de no inscripción, no impiden que el notario pueda continuar con la tramitación del expediente y practicar pruebas para disipar esas dudas.

.- Si, terminado el expediente el registrador mantiene sus dudas, sólo cabe el recurso gubernativo o jurisdiccional ordinario, pero no es posible acudir ya a la vía establecida por el artículo 306 RH, ya derogado tácitamente por la reforma.

.- La intervención en el expediente del titular de la finca registral que genera dudas al registrador y su no oposición al mismo provoca que dichas dudas no estén ya justificadas, por lo que en el caso concreto revoca el defecto.

En cuanto al segundo defecto, relativo a la falta de título escrito declara que:

.- Es inexcusable presentar título escrito para el expediente de dominio.

.- A falta de título escrito sólo cabe acudir a la vía judicial prevista en el artículo 204.5 LH.

.- El Expediente de dominio tramitado sin título escrito sirve de título previo para inscribir un posible segundo título conforme al artículo 205 LH y Resolución de 19 de Noviembre de 2015.

COMENTARIO.- La interpretación restrictiva del concepto de título de la DGRN hará que, a falta de título, escrito sólo sea posible acudir a la vía judicial ordinaria para inscribir directamente con un solo título material, en contra del espíritu de la norma que era desjudicializar la inmatriculación, no habiendo conflicto y con el sobrecoste en tiempo y dinero que ello conlleva.

Ante la falta de título escrito será quizá más práctico, siempre que sea posible, acudir a la vía del doble título o al acta de notoriedad complementaria de título público, en la que el título previo alegado no tiene que constar necesariamente por escrito. (AFS)

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  1. Ejecución hipotecaria. Demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor.

Resolución de 27 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se deniega la inscripción de la adjudicación derivada de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto de hecho.

Se discute la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en ejecución hipotecaria en la que no ha sido demandado el titular registral, que no es ni el deudor ni el hipotecante no deudor, y que había adquirido e inscrito su derecho antes de iniciarse el procedimiento de ejecución.

Frente a la calificación registral, que exige que la demanda y el requerimiento se tenían que haber dirigido también contra el tercero adquirente (arts. 132 LH y 685 LECivil), entiende el adjudicatario que basta con la mera notificación al mismo del procedimiento de ejecución (art. 689 LECivil).

¿Es necesario que la demanda se dirija también contra el tercero adquirente que inscribió su título antes de iniciarse el procedimiento de ejecución? SÍ.

Doctrina de la DGRN.

1 Es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

Se fundamenta lo dicho en el art. 132 1º LH (que contempla la demanda y el requerimiento de pago al tercer poseedor que tenga inscrito su derecho en el momento de expedirse la certificación de cargas en el procedimiento) y en el art. 685 LECivil (que exige que la demanda se dirija contra el tercer poseedor que hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes). Por su parte, el art. 686 LECivil se ocupa también del requerimiento de pago al tercer poseedor contra el que se hubiera dirigido la demanda.

En los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda, sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento (art. 132 2º LH en relación con el art. 689 LECivil).

Comentario.

1 El centro de la cuestión para decidir si el tercer adquirente ha de ser demandado y requerido de pago radica en el conocimiento que el acreedor ejecutante tenga –o pueda tener- de la adquisición del bien por parte del tercero.

Dicho conocimiento puede provenir de la conducta activa del tercero adquirente notificando al acreedor su adquisición, o bien del hecho de haber inscrito su titularidad en el Registro, cuyos asientos tienen eficacia erga omnes, de modo que el acreedor no puede desconocer la adquisición del bien por el tercero adquirente.

2 Lo que sucede es que el Tribunal Supremo, en una doctrina hoy superada, venía entendiendo (STS 3 de junio de 2004) que el conocimiento por parte del acreedor exigía una “conducta positiva” a cargo del adquirente, no siendo suficiente para entender cumplida dicha conducta con la inscripción registral, pues el acreedor “no está obligado inicialmente a examinar el contenido del Registro para requerir de pago a cualquier adquirente posterior de la finca hipotecada, sino que únicamente ha de hacerlo a quien le “acreditó” la adquisición, exigiéndole la ley simplemente la aportación de su título de ejecución debidamente inscrito” (STS. 28 de septiembre de 2009).

3 Sin embargo, esta postura del Tribunal Supremo (muy criticada por un sector de la doctrina) no puede mantenerse tras la STC de 8 de abril de 2013 que, partiendo del principio fundamental de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. La tutela judicial efectiva proyectada al titular registral implica, si no consta su consentimiento auténtico, que haya sido parte o haya tenido, al menos, posibilidad de intervenir en el procedimiento determinante del asiento que se pretende practicar.

Conclusión; en casos como el presente, la situación de litis consorcio pasivo necesario se produce en todo caso respecto de quien tiene inscrito su título adquisitivo, pues el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede desarrollarse a espaldas del titular registral. (JAR)

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  1. CONCURSO DE ACREEDORES. DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS NO PREVISTO EN EL PLAN DE LIQUIDACIÓN.

Resolución de 28 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 13 a inscribir una escritura de dación en pago de deudas. 

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una dación en pago parcial de deuda otorgada a favor de la acreedora por la sociedad deudora, que se encuentra en liquidación a resultas de un procedimiento concursal. Tras la dación, parte del crédito subsiste. Se da la circunstancia de que en el plan de liquidación aprobado judicialmente no se contempla la dación en pago como medio de liquidación, sino la venta directa y con ciertas condiciones.

¿Puede utilizarse como medio para realizar el activo del concursado un procedimiento que no esté previsto en el plan de liquidación? NO. ¿Cabe en este punto la interpretación analógica e integradora de la Administración concursal? NO. ¿Es inscribible la dación en pago discutida? NO.

Doctrina de la DGRN.

La pretensión de considerar un sistema de liquidación no previsto en el plan de liquidación aprobado judicialmente “está necesariamente condenada al fracaso”.

Si en el plan de liquidación se ha previsto la realización mediante la venta directa y con ciertas condiciones en modo alguno puede considerarse implícita en tal previsión una autorización para otorgar una dación en pago. Todo el sistema legalmente dispuesto patentiza una total huida de la discrecionalidad en el modo de realización del valor de los elementos de la masa activa.

En esta materia no cabe aplicación analógica alguna ni argumentar una insuficiencia del plan de liquidación, que, de producirse, debe colmarse con la aplicación supletoria de las reglas legalmente previstas (art. 149.1 Ley Concursal).

Comentario. Como pone de manifiesto la Resolución, esta cuestión tiene como telón de fondo el diseño legal previsto para la liquidación, tratándose de una clara opción de política legislativa dirigida a evitar que la administración concursal pueda operar en este punto discrecionalmente.

El modo de proceder en la elaboración del plan de liquidación viene previsto legalmente y reconoce a cada uno de los sujetos intervinientes un determinado papel, así: (i) En el plan de liquidación son obligatorias las intervenciones de la Administración concursal y la del Juez. (ii) A la Administración corresponde elaborar el plan de liquidación y al Juez su aprobación. (iii) Una vez aprobado, el plan es norma de liquidación de obligado cumplimiento por la Administración concursal. (iv) Junto a estas dos actuaciones obligatorias hay otra potestativa que corresponde al concursado, los acreedores concursales y los representantes de los trabajadores, quienes pueden formular observaciones y propuestas para que sean recogidas en el plan (sin perjuicio de lo previsto en el art. 155 L.C para los acreedores con crédito especial).

Aunque no está legalmente previsto, si cabe con causa justificada alterar algunas de las reglas del plan una vez aprobado judicialmente, bien para alterarlas, bien para completarlas y evitar de este modo la aplicación de normas supletorias. Sin embargo, ello sólo será posible con observancia de iguales reglas procedimentales que las previstas para la elaboración y aprobación del plan de liquidación que se pretende modificar. (JAR)

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  1. Acta de fin de obra. Licencia de primera ocupación (según Ley de Ordenación Urbanística de Valencia). Declaración Responsable.

Resolución de 28 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una copia autorizada de acta de final de obra. (MGV)

El hecho que origina esta resolución lo constituye un acta notarial por la que se formaliza el fin de una obra en construcción

El registrador, en su nota de calificación considera que falta acreditar la concesión de la licencia de primera ocupación o en su defecto deberá́ incorporarse el documento de declaración responsable previamente presentado en el Ayuntamiento, acreditando esta presentación en el Registro de Entrada con su fecha correspondiente.

La declaración responsable deberá́ cumplir las formalidades exigidas en el artículo 222 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana.

Respecto de esta, fue solicitada calificación sustitutoria, que confirmó la nota de calificación.

El notario recurrente considera que, para dar cumplimiento a la declaración responsable, el otorgante del título declara en el mismo «que se ha finalizado con todos los requisitos legales la obra a la que se hace referencia en la presente escritura».

Asimismo, se requería al notario para que presentara copia simple del acta al Ayuntamiento, y mediante diligencia se hizo constar que se cumplió ese requerimiento presentando al Ayuntamiento la mentada copia y otra más para que se devolviera ésta con el sello correspondiente; como prueba de la actuación se incorporaba copia de la primera página con el sello de entrada en la corporación municipal.

Asimismo, el recurrente considera que el artículo 222.2 de la Ley de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, no es aplicable pues está pensado para otro tipo de declaraciones responsables que sustituyan alguna otra licencia de obras, pues la identificación de promotor y agentes de edificación, descripción gráfica y proyectos, medio ambiente y escombros son para obras que se van a ejecutar, no para las terminadas.

Finalmente, esgrime que está forma de proceder con la declaración responsable había sido aceptada por el calificante en casos similares.

La Dirección General de los Registros y del Notariado parte, para la resolución del recurso, del artículo 28.1 b) del texto refundido de la Ley del Suelo que exige para inscribir escrituras de obra nueva terminada entre otros  requisitos, «(…) el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente, salvo que la legislación urbanística sujetase tales actuaciones a un régimen de comunicación previa o declaración responsable, en cuyo caso aquellas autorizaciones se sustituirán por los documentos que acrediten que la comunicación ha sido realizada y que ha transcurrido el plazo establecido para que pueda iniciarse la correspondiente actividad, sin que del Registro de la Propiedad resulte la existencia de resolución obstativa alguna (…)».

La legislación urbanística aplicable, es la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, cuyo artículo 214, dispone que están sujetas a declaración responsable, en los términos del artículo 222 de esta ley: «d) La primera ocupación de las edificaciones y las instalaciones, concluida su construcción, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente en materia de ordenación y calidad de la edificación, así como el segundo y siguientes actos de ocupación de viviendas».

El artículo 222, por su parte, dispone que la declaración responsable para los supuestos del artículo 214 de esta ley se ajustará a lo previsto en la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común, y que dicha declaración responsable se acompañará de los documentos adicionales que cita el precepto.

El promotor, una vez efectuada bajo su responsabilidad la declaración de que cumple todos los requisitos exigibles para ejecutar las obras, y presentada esta ante el Ayuntamiento o entidad local competente junto con toda la documentación exigida, estará habilitado para el inicio inmediato de las obras, sin perjuicio de las potestades municipales de comprobación o inspección de los requisitos habilitantes para el ejercicio del derecho y de la adecuación de lo ejecutado al contenido de la declaración. Añadiendo que la presentación de la declaración responsable, efectuada en los términos previstos en esta disposición, surtirá los efectos que la normativa aplicable atribuye a la concesión de la licencia municipal y se podrá hacer valer tanto ante la administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada.

En este sentido, el artículo 71 bis Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se añade por artículo 2.3 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, aplicable hasta la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece que a los efectos de dicha Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Los requisitos citados deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable.

Las declaraciones responsables producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas. Se impone además a las Administraciones Públicas que tengan permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable los cuales se facilitarán de forma clara e inequívoca y que, en todo caso, se podrán presentar a distancia y por vía electrónica.

De esta normativa se deduce que el título administrativo necesario para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, en este caso, en el marco de la legislación Valenciana, es el documento suscrito por el interesado en el que manifiesta bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos exigidos por la normativa vigente y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente al ejercicio. Además, ha de acreditarse su presentación en la Administración competente, sin que parezca necesario usar el modelo elaborado por la Administración cuando se acredite de forma indubitada la presentación del documento con tal carácter.

En nuestro expediente, solo se hizo constar por diligencia que se hizo el requerimiento al notario, presentando al Ayuntamiento copia simple del acta notarial y como prueba de la actuación se incorporó copia de la primera página con sello de entrada en la corporación municipal y por ello no considera cumplido los requisitos para que el documento surta los efectos de declaración responsable ya que:

–     no consta su presentación con el carácter de declaración responsable al no utilizar el modelo elaborado por la Administración y

–     contiene otros actos de diferente naturaleza, sin que medie una acreditación en tal sentido por la Administración municipal. ~Por todo, no resulta cumplida la normativa administrativa ya que dichos requisitos deben de recogerse de manera expresa, clara y precisa, constando de modo indubitado su carácter de declaración responsable.        

–     También declara la Dirección General, ante las observaciones del recurrente sobre la forma de proceder el registrador en casos similares, que la nueva presentación de un título significa el inicio <<ex Novo>> del procedimiento registral, sin que el registrador, por el principio de independencia, esté vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación.                                                                                                                   

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  1. OBRA NUEVA CON TERMINACIÓN DIFERENTE A LA PREVIAMENTE INSCRITA EN CONSTRUCCIÓN. ACREDITACIÓN POR ANTIGUEDAD

Resolución de 28 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Bande, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada. 

– HECHOS: 1) En el año 1995 se inscribe una declaración de obra nueva en construcción.

2) En 2016 se presenta una escritura de declaración de obra vieja o preexistente, haciendo constar que la descripción actual de la obra (única existente en la finca) y ya acabada es distinta de la inscrita en 1995, y terminada en 2007, con lo que ya han transcurrido los plazos de prescripción de las infracciones urbanísticas. La terminación, su fecha y su descripción de 2007 constan en acta complementaria que incluye una certificación técnica (además de la catastral).

– El REGISTRADOR titular [y el sustituto], califican negativamente por entender que resultan aplicables los requisitos de las obras nuevas, del 1er párrafo del Art 28 LS, y que por tanto es necesaria la licencia de obras, la de 1ª ocupación y demás requisitos del artículo (certificación del arquitecto acreditativa de que la descripción se ajusta a la licencia…).

– El NOTARIO  recurre señalando que no es aplicable el 1er párrafo SINO el  apartado  del Art 28 LS, pues tanto desde el punto de vista registral como desde el punto de vista urbanístico, el régimen jurídico de las obras finalizadas sin licencia es el mismo que el de las obras finalizadas con licencia pero sin ajustarse a ella.

– La DGRN  estima el recurso y revoca la calificación, señalando que el Art 28-4º LS ha de entenderse de aplicación a TODAS las edificaciones consolidadas por razón de su antigüedad y en las cuales no quepan medidas que puedan implicar su demolición, y ello con independencia de que  la obra se construya con o sin licencia o de que la obra nunca haya tenido acceso al Registro con anterioridad a su terminación, o de que haya sido previamente declarada en construcción.

En ambos supuestos existe una identidad de razón, la preferencia que da el legislador a la necesidad de evitar la discordancia entre el contenido del Registro y la realidad física extrarregistral consolidada.

Reitera múltiples resoluciones [cita por todas la Res. de 22 julio 2014 y las 2 Res de 19 febrero y 1 marzo 2016] (ACM)

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  1. HERENCIA. JUICIO DE SUFICIENCIA SIN SALVAR EL CONFLICTO DE INTERESES.

Resolución de 29 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Rute, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencias.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que dos de los herederos están representados con un poder otorgado a favor de otro heredero. En la partición de la herencia se produce un exceso de adjudicación de un bien, que se adjudica a uno de los herederos, precisamente el apoderado, a cambio de abonar el exceso en metálico a los demás. La notaria autorizante emite el juicio de suficiencia del poder, pero nada dice expresamente sobre si está salvado el conflicto de intereses o no en el poder.

La registradora suspende la inscripción pues considera que hay un conflicto de intereses (ya que se adjudica un bien con exceso de adjudicación) y no se emite un juicio notarial sobre si en el poder se salva el conflicto de intereses o no.

La notaria autorizante recurre y alega que el juicio de suficiencia está emitido debidamente y que no es necesario hacer mención al conflicto de intereses, conforme a las resoluciones de la DGRN que cita.

La DGRN desestima el recurso. Declara que su doctrina es que, a efectos de la calificación de la calificación de la congruencia del juicio de suficiencia con el poder, siempre será necesario que, en caso de resultar conflicto de intereses del contenido del título, conste la expresión, por parte del notario, de la existencia de la licencia, autorización o ratificación del dominus negotii, salvo que la calificación sea impugnada y el recurso verse sobre la existencia misma de la autocontratación o del conflicto de intereses.

COMENTARIO: Efectivamente, ésta ha sido y es la doctrina de la DGRN durante los últimos 4 años, pero anteriormente su postura era la contraria. Ver  R. 27 de Noviembre de 2006R. 28 de Febrero de 2007R. 5 de junio de 2007R. 13 de Noviembre de 2007, y el texto legal (ART. 98 de la Ley 24/2001) que nada menciona sobre la necesidad de mencionar expresamente el autocontrato en el juicio notarial de suficiencia del poder.

La Ley descarga en el notario toda la responsabilidad sobre la suficiencia del poder, incluida la posible circunstancia de la autocontratación o conflicto de intereses, bastando que el notario identifique el poder y que emita el juicio de suficiencia sobre dicho poder en relación con el acto o contrato concreto que se documenta en la escritura.  Hay que tener en cuenta que cuando el notario emite el juicio de suficiencia del poder está valorando necesariamente el autocontrato o el conflicto de intereses, pues es una de las consideraciones previas más importantes a la hora de emitir el juicio de suficiencia, junto con la calificación del acto jurídico concreto que se lleva a cabo.

Por tanto, en mi opinión, el recurso debió de ser estimado aplicando la anterior doctrina de la DGRN, que es la que mejor se adecua al texto legal. (AFS)

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  1. VENTA POR CIUDADANO BRITANICO. DISCREPANCIA EN EL NÚMERO DE PASAPORTE

Resolución de 29 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Algeciras nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Mediante escritura pública, unos cónyuges de nacionalidad británica, venden una finca a favor de dos personas de nacionalidad belga. Se identifican mediante los respectivos pasaportes de sus nacionalidades. Se incorporan a la escritura testimonios de los certificados de los N.I.E de los comparecientes.

Esta escritura causó calificación desfavorable en el Registro de la Propiedad, porque no coincidían los números de los pasaportes acreditados en la escritura con los que figuran en el Registro. Posteriormente, por acta complementaria autorizada por el mismo notario, se hace constar por el notario autorizante que «la parte vendedora, los esposos don I. R. W. W. y doña G. W., nacida C., titulares de los pasaportes británicos vigentes a la fecha de otorgamiento números (…) y de NN.II.EE. (…) han sido identificados por mi conforme a derecho y en forma reglamentaria conforme la legislación notarial, como otorgantes vendedores de la finca y como titulares de la finca». 

La DGRN recuerda (Resoluciones de 2 de octubre de 2003, 26 de marzo de 2004, 5 de junio de 2007, 18 de octubre de 2010 y 17 de agosto de 2011), que la identificación de los comparecientes en los instrumentos públicos se encomienda al notario, que habrá de realizarla por los medios establecidos en las leyes y reglamentos (artículo 23 de la Ley del Notariado). El registrador, por su parte, debe comprobar que la identidad del otorgante así determinada coincida con la del titular registral por lo que resulte de los asientos del Registro, dados los efectos de la inscripción, especialmente respecto de la legitimación y fe pública registral (cfr. artículos 9.4.ª y 18 de la LH y 51.9.ª del RH).

   Al «dar fe de conocimiento» o «dar fe de la identidad» de los otorgantes ( artículos 23 y 17 bis, respectivamente, de la Ley del Notariado), el notario emite un juicio de identidad, consistente en la individualización del otorgante bien por conocerlo el notario (es decir, por llegar a tener la convicción racional de que es la persona que dice ser y por tal es tenido en la vida ordinaria, de suerte que se trata de un juicio de notoriedad sobre su identidad), o bien por la identificación mediante documentos u otros medios supletorios legalmente establecidos (comparatio personarum; el notario se asegura de la identidad de las partes mediante la verificación subjetiva que comporta un juicio de comparación de la persona del compareciente con los datos, fotografía y firma que figuran en el documento que sirve para su identificación –cfr. apartados «c» y «d» del artículo 23 de la Ley del Notariado–). Desde el punto de vista registral, al objeto de dar debido cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 38, principio de legitimación y 20, tracto sucesivo de la LH, el registrador debe calificar que la persona respecto de la cual el notario ha dado fe de conocimiento, es el titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

 El problema que se plantea en el presente expediente, no es propiamente el de la identificación de los vendedores, por cuanto el notario ha dado fe de conocimiento, dación de fe que el registrador no puede cuestionar, sino que lo que el registrador cuestiona es si los comparecientes son los mismos que ostentan la titularidad registral.

En este caso se identifican por sus nuevos pasaportes, se incorporan a la escritura los NIES concedidos a los mismos, y en acta complementaria se manifiesta por el notario «que la parte vendedora, los esposos don I. R. W. W. y doña G. W., nacida C., titulares de pasaportes británicos vigentes a la fecha de otorgamiento números (…), respectivamente, y de NN.II.EE. (…) respectivamente, han sido identificados por mi conforme a derecho y en forma reglamentaria conforme a la legislación notarial, como otorgantes vendedores de la finca y como titulares de la finca».

En la calificación registral, respecto de los nacionales otorgantes de aquellos países en los que no varía el número del documento oficial de identificación, el registrador deberá comprobar su exacta correspondencia con la numeración obrante en el Registro de la Propiedad, al objeto de evitar que personas con iguales nombres y apellidos y que hayan sido debidamente identificados por el notario puedan usurpar la identidad de los titulares registrales. Respecto de los nacionales de aquellos países (como Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte) en los que se produce una alteración en los números de identificación del documento oficial de identificación, debe entenderse suficiente la declaración que realice el notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia del compareciente con el titular registral, salvo que el registrador, motivando adecuadamente, no considere suficiente dicha aseveración.

 En el presente expediente- se trata de nacionales británicos, país en el que varía el número del documento de identificación-, el notario autorizante no sólo ha dado fe de identificar a los comparecientes, sino que, mediante acta complementaria, manifiesta que les ha identificado como otorgantes vendedores de la finca y como titulares de la finca, por lo que el registrador de no estar de acuerdo con esta última manifestación, debe motivarlo adecuadamente.  La Dirección General estima el recurso. (IES)

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  1. RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCA PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL. EXCESO DE CABIDA SUPERIOR AL 10%

Resolución de 30 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Mateu a inscribir una escritura de subsanación.

Hechos: Se formaliza una escritura de subsanación de otra anterior de compraventa que se había otorgado 10 años antes, en la que se rectifica la descripción de dos fincas registrales. Siendo las fincas cuya descripción se rectifica, presuntivamente gananciales, la subsanación ha sido formalizada tan sólo por uno de los cónyuges.

Registrador: Resuelve no inscribir la escritura indicada, por los dos siguientes defectos:

  • Al figurar las dos fincas inscritas a nombre de un cónyuge, con carácter presuntivamente ganancial, se hace necesario el consentimiento del otro cónyuge para proceder a la rectificación de la descripción de las mismas.
  • Además, la rectificación que se pretende excede del 10% de su superficie, sin que se haya iniciado el procedimiento del artículo 199 o el del artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

Notario:  Hace constar que no se precisa el consentimiento del otro cónyuge, por cuanto una rectificación de superficie no es un acto de disposición sino de administración, y, por otro lado, en cuanto al exceso de superficie superior al 10%, estima que es posible inscribir sin más trámite un incremento de superficie del 10% y rechazar el resto.

Dirección General: Doctrina que sienta:

En cuanto a la necesidad o no del consentimiento del otro cónyuge, relativo a la ampliación de cabida, hace referencia a los artículos y 1376 del c.c. que exigen para los actos de gestión y disposición de gananciales el acto conjunto de ambos esposos o la supletoria autorización judicial, no obstante, recalca lo que indica el artículo 1384 del c.c. de que “son válidos los actos de administración de bienes y disposición de dinero y títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren, y en especial al artículo 94 del R.H. “ que establece que “serán inscribibles las agrupaciones, segregaciones o divisiones de estas fincas, las declaraciones de obra nueva sobre ellas, la constitución de sus edificios en régimen de propiedad horizontal y cualesquiera otros actos análogos realizados por sí solo por el titular registra. En consecuencia y aunque siga operando la presunción de ganancialidad, el cónyuge titular registral puede continuar realizando por sí actos de administración sobre el bien. Por tanto, el primer defecto queda revocado.

En cuanto al segundo defecto, procede a enunciar y sistematizar los medios que existen para lograr la rectificación de la descripción registral (linderos, superficie u otros) de una finca inscrita, según exista o no simultánea inscripción también de la representación gráfica de la misma:

a).- Rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria registral, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, supuestos que se limitan a los casos en que la rectificación de superficie no exceda del 10% o 5%, y que no exigen ninguna tramitación previa, ni intervención de colindantes y terceros, sino tan sólo dará lugar a una notificación registral, tras la inscripción a los titulares registrales de las fincas colindantes.

b).- Supuesto de rectificación superficie no superior al 10% de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca (recogido en el artículo 9, letra d de la LH), pero con un límite máximo del 10%. En este caso se rectifica la superficie que pasa a ser concorde con la de la representación georreferenciada, rectificándose la superficie literaria registral. Tampoco exige ninguna tramitación previa, pero el registrador debe notificar la modificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o los trámites del artículo 199, constare ya su notificación (por lo demás las rectificaciones de superficie no superiores al 10% basadas en certificación catastral y no superiores al 10%, se pueden acoger a la regulación del artículo 201.3.a o al 9.b L.H.).

C).- Finalmente, los casos de las rectificaciones descriptivas de cualquier clase, bien superficie o linderos y magnitud (inferiores o superiores al 10% de la superficie inscrita y además se pretenda obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices (procedimiento del artículo 199 y 201.1 que remite al 203 de la L.H.), que exigen una serie de garantías de tutela de intereses de terceros, y que exigen, con carácter previo a la inscripción una serie de notificaciones a: colindantes y demás interesados; publicaciones de edictos en el BOE, publicación de alertas geográficas registrales y concesión de un plazo para que los interesados puedan  comparecer y alegar en defensa de sus intereses, ante notario o registrador, competente para la tramitación, y que es por tanto mucho más complejo que los anteriores. Aquí se puede acudir a los procedimientos del 199 y 201.1 de la L.H.

Aquí como dice el art 199 L.H., la certificación gráfica aportada junto con el acto o negocio cuya inscripción se solicite o como operación específica, debe ser calificada registralmente, y las dudas que pueda tener el registrador, han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, invasión de fincas colindantes inmatriculadas o encubra un negocio traslativo o de modificación de entidad hipotecaria, sin que exista limitación de utilización de estos procedimientos por razón de la diferencia respecto de la cabida inscrita.

Como en el presente caso la nueva superficie que se pretende inscribir excede del 10%, sin que se haya actuado ninguno de los procedimientos anteriores, no hace sino confirmar el defecto señalado por el registrador.

El Centro Directivo no responde de modo expreso a la solicitud de inscribir sólo un 10% adicional de la cabida, pero, por el conjunto de la respuesta, ha de entenderse claramente descartada esa propuesta. (JLN)

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  1. CONSTANCIA REGISTRAL DE LA SITUACIÓN URBANÍSTICA DE EDIFICACIONES

Resolución de 30 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la constancia registral de una resolución administrativa por la que se declara la situación urbanística de varias fincas registrales.

Hechos: tras inscribir una pluralidad de declaraciones de obra antigua, sobre diversas fincas, el registrador notificó al Ayuntamiento, lo que motivó que éste dictara un decreto de alcaldía conteniendo la -a su juicio- situación urbanística concreta de las diversas edificaciones y solicitando su constancia en el registro conforme al que es el actual art. 28.4 TRLS.

En concreto, se pretende hacer constar que determinadas edificaciones se encuentran en suelo no urbanizable, debiendo la Administración adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido y, respecto de otras, que se encuentran en situación de “asimilado a fuera de ordenación”.

El registrador, como defecto principal, plasma el obstáculo de que no se acredite que las declaraciones sobre las situaciones urbanísticas de las fincas se hayan realizado en un procedimiento administrativo en el que el titular registral haya tenido intervención, con notificación al mismo del acuerdo adoptado.

La DGRN recuerda que, cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida la comunicación de la inscripción, estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario, pues, sino, se convierte en responsable de la omisión.

Pero entiende que, para la constancia registral de las situaciones referidas, debe resultar de la certificación administrativa presentada, la oportunidad de intervención del titular registral (ya sea el actual o el que inscribió la edificación que causó la notificación), debidamente identificado, en el procedimiento que da lugar a la correspondiente resolución declarativa, sobre la cual el Ayuntamiento emite su pronunciamiento. Al menos debe de habérsele concedido el trámite de audiencia.

En el caso presente, dicho procedimiento no había tenido lugar todavía, debiéndose de regir por la legislación sobre procedimientos administrativos, siendo calificable por el registrador, conforme al específico artículo 99 del Reglamento Hipotecario, pudiendo extender su calificación, entre otras materias, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, así como a la relación del mismo con el título registral.

También confirma un segundo defecto relativo a la necesidad de incluir en el título las circunstancias personales del interesado, para su debida identificación y que cifra en el nombre, apellidos y DNI.

Nota: la DGRN admite como suficiente una alternativa, la de la intervención del titular registral actual o la del que declaró en su día la edificación. Con ello, podría sufrir el principio de legitimación registral, pero encuentra su apoyo en la subrogación que preconiza el art. 27 TRLS, con la necesidad de constancia en el título de la situación urbanística del terreno y edificaciones, la responsabilidad del transmitente y la posibilidad del ejercicio de una acción de rescisión durante 4 años. También puede tener noticia el adquirente por la publicidad formal, pues en ella ha de constar que se ha notificado al Ayuntamiento. De todos modos, si se da el caso ha de tenerse en cuenta esta importante matización del propio art. 27 respecto a la subrogación: “El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real.” (JFME)

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OFICINA NOTARIAL: EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL FRANCÉS DE LA “COMUNIDAD UNIVERSAL”

ARTS. 1526 Y SS. DEL CÓDIGO CIVIL

   A).- Introducción. Las Capitulaciones Matrimoniales:

      a).- Normas Generales del Código Civil Francés:

   El contrato de matrimonio (capitulaciones) es un acuerdo adoptado por los esposos a efecto de determinar su régimen económico el cual va a regular sus relaciones patrimoniales. El legislador ha establecido una serie de tipos de regímenes: comunidad legal o convencional (entre ellos el régimen de comunidad universal, que veremos), separación de bienes, participación en las ganancias, entre los cuales pueden elegir los futuros esposos. Aquellos matrimonios que no hayan hecho unas capitulaciones, quedarán sujetos por ley al régimen de comunidad legal. En tal sentido dice el artículo 1397 c.c. “la ley regula la asociación conyugal, en cuanto a los bienes, en defecto de convenciones especiales, que los esposos pueden formalizar, como juzguen por conveniente, siempre que no sean contrarias a las buenas costumbres ni a las disposiciones que se establecen a continuación”.

   Como decimos las capitulaciones se formalizarán antes de la celebración del matrimonio, aunque no tendrán efecto hasta el día de su celebración y deben ser redactadas ante notario, en presencia y con el consentimiento simultáneo de las partes o de sus apoderados” (artículo 1394 y 1395) A falta de Capitulaciones previas, el matrimonio se sujeta al régimen de comunidad legal de adquisiciones (Communauté des âcquets)

b) Cambio de régimen matrimonial:

    Con anterioridad a la ley de 1965, los cónyuges, hubieran otorgado o no capitulaciones, no podían cambiar el régimen económico del matrimonio, por lo que este régimen era definitivo desde el día de su matrimonio (igual ocurría en Nuestro País). Ahora es posible el cambio de régimen matrimonial, bajo ciertas condiciones y procedimientos, especialmente un documento notarial (acte notarié), que, en ciertos casos, especialmente tras dos años de matrimonio, debe ser sometido a la homologación judicial, para el caso de que afecte al interés familiar. En principio y durante el plazo de dos años, es imposible cualquier modificación de dicho régimen, pero actualmente el artículo 1397 c.c. no limita el número de cambios ni de modificaciones y por tanto es posible que, durante su matrimonio, los esposos, puedan acordar, sucesivamente, varios regímenes matrimoniales.

   Dice el artículo 1396: “Celebrado el matrimonio, no se puede modificar el régimen matrimonial sino como consecuencia de un procedimiento, a solicitud de uno de los esposos en el caso de separación de bienes o de otras medidas de protección o por efecto de un acta notarial, llegado el caso con homologación judicial, conforme al art siguiente.

   Y a su vez establece el artículo 1397 c.c.: Tras de dos años de aplicación del régimen matrimonial convencional o legal, los esposos podrán convenir en interés de la familia, su modificación, e incluso su sustitución por otro diferente, a través de documento notarial. Bajo pena de nulidad, el documento notarial contendrá la liquidación del régimen matrimonial modificado, si fuera necesario.

   Todos los que hubieran intervenido en el contrato matrimonial modificado, y los hijos mayores de cada esposo deben ser informados personalmente de la modificación pretendida. Cada uno de ellos se puede oponer a la modificación en el plazo de tres meses.

  Los acreedores deben ser informados de la modificación pretendida a través de la publicación de un aviso en un periódico habilitado para recibir los anuncios legales en el distrito o departamento del domicilio de los esposos. Cada uno de ellos se puede oponer a la modificación en los tres meses siguientes a la publicación.

  En caso de oposición, el acta notarial, está sometida a la homologación judicial por el tribunal del domicilio de los esposos. La demanda y la decisión de la homologación serán publicadas en las condiciones y bajo las sanciones previstas en el código de procedimiento civil.

   Cuando uno u otro de los esposos tiene hijos menores, el acta notarial está obligatoriamente sometidos a la homologación del tribunal del domicilio de los esposos.

  El cambio tiene efecto entre las partes en la fecha del acta o del procedimiento que lo prevea y respecto de terceros, tres meses después de la mención que se haga al margen del acta de matrimonio. Sin embargo, en ausencia incluso de esta mención, el cambio es oponible a terceros, si en los actos formalizados con ellos, han declarado haber modificado su régimen matrimonial.

  Cuando cualquiera de los esposos fuera objeto de una medida de protección jurídica, el cambio o la modificación del régimen matrimonial está sometida a la autorización del juez de tutelas o del consejo de familia, si ha sido constituido. Debe hacerse mención de la modificación sobre el contrato modificado y si uno de los esposos fuera comerciantes en el registro de comercio y de sociedades.

  Los acreedores que no se opongan, si el cambio ha sido hecho en fraude de sus derechos, pueden ir contra el cambio de régimen matrimonial en las condiciones del artículo 1167”.

   c).- Especialidades del régimen de comunidad universal de bienes:

     El régimen francés de COMUNIDAD UNIVERSAL es el más sencillo de todos los regímenes de comunidad. A diferencia del régimen legal de comunidad de adquisiciones (como ocurre con el español de gananciales), en que hay que distinguir la naturaleza de los bienes privativos y comunes y la naturaleza de unas y otras deudas, aquel es el más simple de todos, dado que todos los bienes y correlativamente todas las deudas, sin distinción de su naturaleza (y salvo que exista algún pacto en contrario) forman parte de la comunidad, sin atender al momento o al modo de adquisición.

   En tal sentido dice el artículo 1526 del c.c. francés “Los esposos pueden establecer en su contrato matrimonial (capitulaciones) una comunidad universal de sus bienes, tanto muebles como inmuebles, presentes y futuros. Sin embargo y salvo estipulación en contrario, los bienes que el artículo 1404 declara propios (de cada esposo) por su naturaleza, no se incluyen en esta comunidad. La comunidad universal soporta de forma definitiva todas las deudas de los esposos, presentes y futuras

  El uso de este régimen matrimonial bajo el Antiguo régimen, había tenido poca aceptación, como régimen legal, antes de la elaboración del Código Civil. El apego al mantenimiento del patrimonio inmobiliario entre las familias las había llevado a rechazar esta solución, por lo que la comunidad universal conoció de inmediato pocos adeptos. En caso de matrimonio o segundas nupcias tardías y especialmente en ausencia de descendencia, la comunidad universal podía tener algún atractivo, en especial por la atribución integral del patrimonio al sobreviviente y por la ausencia de la apertura de la sucesión que evitaba al cónyuge tributar por la totalidad de la comunidad y soportar la carga de los derechos sucesorios por causa de muerte.

  Sin embargo, la ley de 13 de julio de 1965 le dio a esta figura un nuevo impulso, no como primer régimen matrimonial para los esposos jóvenes, sino por la posibilidad ahora de cambiar el régimen matrimonial. Ahora eran evidentes las posibles razones futuras de cambiar por ejemplo el régimen de comunidad de ganancias, por este de comunidad universal, lo que venía a ser una salida ventajosa para aquellas parejas que carecían de descendientes y que deseaban que el cónyuge supérstite, recibiera sin coste el patrimonio íntegro del premuerto. También se podía aplicar a aquellos otros que hubieran favorecido a sus hijos por vía de donación previa y querían que el resto de su patrimonio fuera a parar al sobreviviente. Por ello no se ha vacilado en Derecho Francés, en llamar a este régimen “régimen matrimonial por causa de muerte”. La supresión de los derechos sucesorios entre cónyuges (y entre parejas de hecho) recogida en la ley 21 de agosto de 2007 (art. 796-0 bis) ha sin embargo reducido algo el atractivo fiscal que tenía esta figura.

B) – Exclusión de los bienes propios o privativos por naturaleza o de otro tipo:

   a).-  Hay, sin embargo, dentro de este régimen legal una serie de bienes propios o privativos, que, salvo estipulación en contrario, no se incluyen en el haber de la comunidad universal. Son los que determina el artículo 1404 del c.c. que dice “Son propios (de cada cónyuge) por su naturaleza, incluso aunque hayan sido adquiridos durante el matrimonio, los vestidos y ropas de uso personal de uno de los esposos, las acciones de reparación de un daño corporal o moral, los créditos y pensiones que no se pueden ceder, y en general todos los bienes que tienen un carácter personal, así como todos los derechos que tengan este carácter. Tienen además el carácter de bienes propios por naturaleza, salvo compensación, si hubiera lugar, los instrumentos de trabajo necesarios para la profesión de uno de los esposos, salvo que sean accesorios de un fondo de comercio o de una explotación que forme parte de la comunidad. “

   En este último supuesto, es decir en el de excluir de la comunidad los “instrumentos de trabajo” se establece una compensación por parte de la comunidad, lo que significa que pueden llegar a ser necesarias determinadas operaciones, tras la disolución de la comunidad, incluso aunque por aplicación de esta cláusula de atribución integral al sobreviviente, no sea precisa la partición hereditaria. Correlativamente y en los mismos límites pueden existir unos derechos sucesorios en relación con el patrimonio privativo o propio del esposo premuerto.

    b).- También se excluyen los bienes donados o legados con exclusión formal de la comunidad: Es el caso de un disponente que, conocido el régimen legal de comunidad, puede donar a un esposo un bien, con la estipulación de que se incluya en la comunidad (pese a ser un bien propio) o por el contrario puede decidir que el bien sea privativo del donatario, incluso casado en régimen de comunidad universal. Si nada se dice por el donante o causante, el bien adquirido por un esposo por donación o legado, entrará en la comunidad, pero a los efectos del impuesto se considerará como beneficiario al donatario designado, teniendo en cuenta el parentesco entre el donante y el donatario fallecido.

   Dice el artículo 1405 c.c. que Se consideran privativos los bienes de los que los esposos tenían la propiedad o la posesión al día de la celebración del matrimonio, o los que adquieren durante el matrimonio, por sucesión, donación o legado. En la liberalidad se puede estipular que los bienes pertenezcan a la comunidad. Dichos bienes se incluyen en la comunidad, salvo estipulación en contrario, cuando la liberalidad es hecha a ambos esposos conjuntamente. Los bienes abandonados o cedidos por el padre, madre u otro ascendiente, a uno de los esposos, sea para pagar lo que le debe, o sea para pagar las deudas del donante a otros, son privativos, salvo compensación.”

  C).- Pasivo de la Comunidad, incluida la prestación compensatoria de la primera esposa:

    El pasivo de la comunidad incluye todas las deudas presentes o futuras, incluidas las anteriores al matrimonio (salvo aquellas que pudieran gravar una liberalidad que son privativas). Sin embargo, el artículo 1415 c.c. en relación con las fianzas y garantías o préstamos y para comprometer a la comunidad, se precisará el consentimiento del cónyuge. Dice así dicho precepto: “Cada uno de los esposos no puede comprometer sino sus bienes propios y sus rentas, por una fianza o garantía o préstamo, a menos que hayan sido contraídas con el consentimiento expreso del otro consorte, que en este supuesto no compromete sus bienes propios”.

  Esta norma que quiere que la comunidad sea responsable de las deudas personales de los esposos, incluso de las originadas antes del matrimonio, puede tener consecuencias inesperadas: por ejemplo, que la viuda tenga que pagar la prestación compensatoria debida por el esposo a su primera esposa.

  D).- La cogestión es la regla general en este tipo de comunidad:

  La cogestión es la regla general del régimen legal, y la partición la cual será extremadamente fácil puesto que no habrá lugar a tener en cuenta las recuperaciones y compensaciones.

La norma del artículo 1415 que establece que, un esposo solo, no puede comprometer a la comunidad por la prestación de una garantía o un préstamo es imperativa. El aval suscrito por sólo un esposo no compromete los bienes comunes y su prestamista se encontrará sin posibilidad de ejecutarlo si este esposo no tiene bienes propios, que es el caso normal en este régimen. La aplicación del artículo 1415 a la comunidad puede tener consecuencias desastrosas para los acreedores del matrimonio.

   E).- La capacidad de disponer a título gratuito se encuentra muy reducida en este régimen legal:

    El régimen de comunidad universal va a reducir la capacidad de cada esposo de disponer a título gratuito, ya que por definición los mismos no tendrán bienes propios y estarán sometidos en este terreno a las limitaciones del artículo 1422 del c.c. que dice “Los esposos no pueden disponer inter vivos, a título gratuito, el uno sin el otro de los bienes de la comunidad”.

  Queda claro que cada esposo es libre de disponer mortis causa, pero hay que ser conscientes de que solamente las disposiciones testamentarias del sobreviviente, podrán, ser ejecutadas en la mayor parte de las situaciones. Así en el caso de que se haya estipulado que la comunidad le será atribuida en su totalidad al sobreviviente, y por tanto ha quedado excluida la posibilidad de tomar en consideración a sus herederos, el testamento del premoriente no podrá ser ejecutado. Y en cuanto a los actos de disposición por acto inter vivos, y salvo la aplicación del artículo 223 c.c. que autoriza a cada esposo a disponer libremente de sus ganancias y salarios, las mismas sólo podrán ser hechas con el consentimiento de ambos esposos.

  F).- El esposo sobreviviente recibe la totalidad de los bienes que integran la comunidad:

  La atribución de la totalidad de la comunidad sólo puede convenirse para el caso de sobrevivencia.  En el caso de divorcio, la disolución de la comunidad se rige por el derecho común, ya que la comunidad universal es una ventaja matrimonial que puede ser objeto de cambio o revocación.  Se puede convenir también que el sobreviviente reciba una parte en pleno dominio y otra parte en usufructo.

  Por lo demás sería deseable la posibilidad de prever que el supérstite pudiera renunciar a la atribución de la total comunidad, para el caso, por ejemplo, de que estimara que no precisa de tales bienes comunes, o que es demasiado mayor, y deseara renunciar a este favor que será oneroso para sus hijos.

   G).- Ni herencia, ni derechos sucesorios, ni indivisión:

   Al fallecimiento del premoriente, en ausencia de hijos de un matrimonio anterior, o de hijos naturales, no habrá declaración de herencia (salvo el caso de bienes propios excluidos de la comunidad, por ejemplo por el donante o causante)  sino que el cónyuge sobreviviente devendrá el único propietario de todos los bienes comunes, de los que compartía la propiedad y gestión con su cónyuge, y no existirá apertura de una indivisión post comunitaria con los herederos, de esta forma las dificultades y complicaciones que esta situación supone es evitada.

  Tampoco se pagará impuesto sucesorio, lo que es una ventaja considerable. Bastará si la comunidad la constituyen inmuebles, publicar en el registro de la Propiedad, la atestación notarial de propiedad que supondrá gastos reducidos. Y es esta fiscalidad reducida, especialmente, sobre los muebles, acciones, obligaciones, fondos de comercio, sobre los que no se cobra ningún impuesto sucesorio, la que se encuentra en el origen de los contratos de comunidad universal, que permite transmitir al sobreviviente el patrimonio común con franquicia de derechos, tasas e impuestos.

   H).- Obligación de pagar todas las deudas:

    A diferencia de los regímenes de comunidad donde el esposo sobreviviente puede invocar el beneficio de emolumento (artículo 1483 c.c.) lo que hace que el sobreviviente sólo deba responder de la mitad de la deuda que pertenece a la comunidad, en la comunidad universal con la atribución de la totalidad de la comunidad al sobreviviente, no existe esta división, sino que responde de la totalidad de las deudas, cualesquiera que sean y cualquiera que fuera la fecha en que fueron contraídas.

 (Dice el artículo 1483 del c.c. “Cada esposo no puede ser demandado (poursuivi) sino por la mitad de las deudas que se hubieran originado junto con su consorte”. Y el artículo 1484 indica “El inventario establecido en el artículo anterior tendrá lugar conforme a lo establecido en el código de procedimiento civil, en forma contradictoria con el otro esposo o cuando sea debidamente citado. Debe completarse en los nueve meses siguientes a que la comunidad ha sido disuelta, salvo prórroga por el juez, y de ser ratificado como real y verdadero ante el oficial público que lo haya recibido”)

  I).- Seguros de vida:

  Es prudente revisar cuidadosamente los contratos suscritos antes de la adopción de la comunidad universal, para evitar la posibilidad de pagar un impuesto, si los capitales sobrepasan el montante de las exenciones fiscales, pues la fiscalidad del seguro de vida puede ignorar a los regímenes matrimoniales.

  J).- Situación de los hijos; Inexistencia de hijos; hijos del matrimonio o de un matrimonio anterior:

   a).- El régimen de comunidad universal no presenta ningún problema, cuando el matrimonio carece de hijos.

   b).- En el caso de hijos comunes, y cuando fallece el primer esposo, los hijos no reciben nada, si se pactó la atribución de la comunidad total al sobreviviente. Estos hijos deberán esperar al fallecimiento del padre o madre sobreviviente, para tomar posesión de la herencia de sus padres o lo que quede de ella, tras de ver lo gastado por el sobreviviente.

  Estos hijos quedarán también desfavorecidos, tras la muerte del segundo cónyuge, en el impuesto sucesorio ya que sólo se podrán beneficiar de una sola reducción impositiva (actualmente de 46.000 euros por hijo –ignoro si hoy será superioren lugar de dos bonificaciones sucesivas, una por cada esposo), lo que supone dado el carácter del impuesto, que se aplica por escalas (igual que en España) que la herencia última sufrirá por tanto unos impuestos superiores, al considerar se trata de una sola herencia.

  (Existe una reforma, que no sé si ya estará en vigor, que pretende suprimir esta desventaja que supone para los hijos, la aplicación fiscal de una sola herencia, en lugar de dos, en el supuesto de esta comunidad universal).

  c).- En el caso de hijos de un primer matrimonio o de hijos naturales, éstos estarán protegidos por las disposiciones del artículo 1527 del c.c. que les concede el beneficio de la acción de “retranchement” o “disminución”, es decir cualquier ventaja o beneficio concedido al otro cónyuge (del segundo matrimonio) y que forme parte de la comunidad universal, se considerará como una liberalidad y podrá ser reducido, si excede de la cuota de libre disposición entre esposos. Para el cálculo de la cuota disponible, el sobreviviente podrá escoger entre las posibilidades del derecho común (artículo 1094-1 “la propiedad de aquello que podría disponer a favor de un extraño, de un cuarto de sus bienes en propiedad y tres cuartos en usufructo o la totalidad de los bienes en usufructo”, y calculando siempre esa porción legal, según el número de hijos del difunto (tanto del primer matrimonio como del segundo). Hay que hacer constar que, desde el 3 de diciembre de 2001, tanto los hijos naturales como adulterios, disponen también de esta acción de “reducción”.

  K).- Cláusula de recuperación de bienes (reprise en nature):

   Esta cláusula establecida para el caso de divorcio, permite a cada esposo recuperar los bienes aportados al matrimonio, así como aquellos adquiridos a título gratuito. Y este derecho existe también para los herederos del premoriente que de esta forma pueden retirar de la comunidad los bienes que le pertenezcan a su progenitor. Por tanto, si se quiere realmente conceder ventajas al esposo sobreviviente es preciso tomar en cuenta esta facultad para privarlos de ella, ya que, sino la cláusula de atribución integral de la comunidad no será tal en caso de privarla de este efecto, sino que comprenderá tan sólo las adquisiciones posteriores, que serán raras, si se trata de una pareja próxima a la ancianidad.

  Por tanto, si se quiere formalizar un contrato de comunidad universal que favorezca en verdad al otro cónyuge, se deberá prever en su provecho, la atribución de la totalidad de la comunidad, sin posibilidad para los herederos del premuerto de recuperar las aportaciones llevadas a la comunidad por su ascendiente.

  Desde la reforma de 23 de junio de 2006, se dispone en el artículo 265, para el caso de divorcio, que, si el contrato de matrimonio lo prevé, los esposos podrán adjudicarse los bienes aportados a la comunidad. Por tanto, en este caso, y previsto ya que cada cónyuge puede retomar los bienes aportados a la comunidad, será válida la cláusula según la cual los bienes de la comunidad se repartirán por mitad, pero ésta sólo comprenderá las adquisiciones realizadas durante el curso de la vigencia de la comunidad.

  L).- Adecuación del régimen matrimonial de comunidad universal y el interés de los hijos:

  Para hacer frente a situaciones y preocupaciones diversas, los esposos pueden adecuar el régimen de la comunidad universal y adaptarlo a sus necesidades mediante la adopción de cláusulas particulares, lo que aportará una gran flexibilidad a su funcionamiento.

   El interés del cónyuge debe primar sobre el de los hijos: El interés de los hijos comunes puede tomarse en cuenta de varias formas:

    Si la fortuna de la pareja lo permite, efectuando una donación-partición, previa al cambio de régimen matrimonial, para dar a los hijos todo o parte de su legítima;

  O bien se puede estipular un reparto desigual dela comunidad, por ejemplo, atribuyendo al sobreviviente tres cuartos de los bienes y un cuatro a los hijos, que así no quedarán totalmente excluidos de la sucesión del primer fallecido;

  O bien establecer que el sobreviviente tendrá, no la propiedad, sino sólo el usufructo de todos los bienes que integran la comunidad (de esta última forma los hijos recibirán, al fallecimiento del primer esposo premuerto la nuda propiedad de la mitad de los bienes de la comunidad, lo que les supondrá un beneficio en orden al pago del impuesto sucesorio).

   M).- Los hijos no quedan necesariamente desfavorecidos:

   Los hijos no quedan desfavorecidos por cuanto al control judicial es necesario para la constitución de dicho régimen y estará especialmente vigilante en presencia de hijos naturales o hijos del primer matrimonio. Estos hijos del primer matrimonio no quedan siempre perjudicados, porque, en caso de matrimonio desigual en cuanto a medios económicos, puede suponer una ayuda importante para los hijos del primer matrimonio, y además tanto unos como otros quedan protegidos por la acción de (retranchement) disminución, que les permite reducir a la cuota disponible, los bienes aportados a la comunidad que pueden beneficiar al otro esposo, aunque tales hijos pueden renunciarla

  N).- Comunidad Universal o donación al más viviente ¿Cuál elegir?:

   En la comparación entre estas dos figuras tiene ventaja siempre la primera, ya que la segunda permite dejar al cónyuge sobreviviente la cuota disponible, o sea mucho menos que la primera que supone la atribución de la totalidad de la comunidad, ya que en aquella hay que tener en cuenta a los legitimarios. Además, la donación al más viviente es siempre revocable, por lo que no hay duda de que la comunidad universal con todos los matices y modificaciones que se puedan introducir, aparte de que pueda ser revocada con el divorcio, es preferible respecto de la “donation au dernier vivant”.

El tema es una traducción del capítulo sobre la Comunidad Universal, del libro «Contrats de mariage et régimes Matrimoniaux» de Mr Jean Champion Diplomado del Instituto de Estudios Políticos de Paris de Ediciones Dalloz.

 

ALGO + QUE D.: ERICH FROMM: “EL ARTE DE AMAR”

   Erich Fromm publicó esta obra antes de cumplir los 50 años, convirtiéndose en el primer científico que consideró digno de publicar un libro sobre el amor y la capacidad de amar. En él, nos explica que el amor no es sólo una relación personal, sino un rasgo de madurez que se manifiesta en diversas formas. El amor no es algo pasajero y mecánico, como nos induce a creer la sociedad actual, sino muy al contrario es un arte, el fruto de un aprendizaje (Rainer Funk)

  Por mi parte, hago un pequeño examen de las partes para mí, más trascendentes de su libro, en especial la necesidad del amor entre los hombres, como exigencia para convivir, así como para relacionarse con los demás y escapar a la angustia de nuestro final necesario. El amor como vínculo entre los humanos, que nos separa de los demás seres vivos. No obstante, en la sociedad actual, el comercio, el intercambio de trabajo por dinero, nos ha llevado a una deshumanización, de la que sólo nos puede salvar el amor a nuestros semejantes, y difícilmente aplicable a nuestra vida actual. Por lo demás el amor, no es sólo una forma de relación entre los dos sexos, sino que es al tiempo, una integración vital para sobrevivir en la relación con el mundo que nos rodea. A tal fin he elegido, aquellos aspectos del amor que he considerado más determinantes para nuestras vidas, en el libro de E. Fromm.

  LA TEORÍA DEL AMOR:

  Cualquier teoría del amor debe comenzar por una teoría del hombre, de la existencia humana…lo esencial en la existencia del hombre es el hecho de que ha emergido del reino animal, de la adaptación instintiva, de que ha trascendido la naturaleza –si bien jamás la abandona y forma parte de ella- y, sin embargo, una vez que se ha arrancado de la naturaleza, ya no puede retornar a ella, una vez arrojado del paraíso –un estado de unidad original con la naturaleza- … El hombre sólo puede ir hacia adelante desarrollando su razón, encontrando una nueva armonía humana en reemplazo de la pre-humana que está irremediablemente perdida.

  Cuando el hombre nace, tanto la raza humana como el individuo, se ve arrojado a una situación definida como los instintos, hacia una situación indefinida, incierta, abierta. Sólo existe certeza con respecto al pasado, y con respecto al futuro, la certeza de la muerte. El hombre está dotado de razón, es vida consciente de sí misma; tiene conciencia de sí mismo, de sus semejantes, de su pasado y de las posibilidades de su futuro. Esta conciencia de sí mismo como una entidad separada, de la conciencia de su breve paso de vida, del hecho de que nace sin que intervenga su voluntad y ha de morir contra su voluntad, de que morirá antes que los que ama, o éstos antes que él, la conciencia de su soledad y de su “separatidad” (equivale a ser distinto de los demás y vivir separado de ellos), y el encontrase desvalido frente a las fuerzas de la naturaleza y de la sociedad, todo ello hace de su existencia separada y desunida una insoportable prisión. Se volvería loco si no pudiera liberarse de su prisión y extender la mano para unirse, en una u otra forma, con los demás hombres, con el mundo exterior.

  La vivencia de la separatidad provoca angustia; es, por cierto, la fuente de toda angustia. Estar separado significa estar aislado, sin posibilidad alguna de utilizar mis poderes humanos. De ahí que estar separado significa estar desvalido, ser incapaz de aferrarse al mundo –las cosas y las personas- activamente; significa que el mundo puede invadirme sin que yo pueda reaccionar. Así pues, la separatidad es la fuente de una inmensa angustia. Por otra parte, produce vergüenza y un sentimiento de culpa… la conciencia de la separación humana –sin la reunión por el amor- es la fuente de la vergüenza, al mismo tiempo, la fuente de la culpa y de la angustia…

EL AMOR Y SU DESINTEGRACIÓN EN LA SOCIEDAD OCCIDENTAL CONTEMPORÁNEA

Si el amor es una capacidad del carácter maduro, productivo, de ello se sigue que la capacidad de amar de un individuo perteneciente a cualquier cultura depende de la influencia que esa cultura ejerce sobre el carácter de la persona media. Al hablar del amor en la cultura occidental contemporánea, entendemos que se trata de preguntar si la estructura de la civilización occidental y el espíritu que de ella resulta llevan al desarrollo del amor. Plantear tal interrogante es contestarlo negativamente… La sociedad capitalista se basa en el principio de libertad política, por un lado, y del mercado como regulador de todas las relaciones económicas y por tanto sociales, por el otro. El mercado de productos determina las condiciones que rigen el intercambio de mercancías y del mercado de trabajo regula la adquisición y venta de la mano de obra. Tanto las cosas útiles como la energía y la habilidad humanas se transforman en artículos que se intercambian sin utilizar la fuerza y sin fraude en las condiciones del mercado…

  Otro rasgo distintivo de ese capitalismo es la concentración de capital y la forma específica de la organización de trabajo. Empresas sumamente centralizadas con una división radical del trabajo que conducen a una organización donde el trabajador pierde su individualidad, y en la que se convierte en un engranaje no indispensable de la máquina…El capitalismo moderno necesita hombres que cooperen mansamente y en gran número; que quieran consumir cada vez más; y cuyos gustos estén estandarizados y puedan modificarse y anticiparse fácilmente… ¿Cuál es el resultado? El hombre moderno está enajenado de sí mismo, de sus semejantes y de la naturaleza. Se ha transformado en un artículo…las relaciones humanas son esencialmente las de autómatas enajenados, en las que cada uno basa su seguridad en mantenerse cerca del rebaño y en no diferir en el pensamiento, el sentimiento o la acción. A los mismos tiempos todos tratan de estar cerca de los demás como sea posible, todos permanecen tremendamente solos, invadidos por el profundo sentimiento de inseguridad, de angustia y de culpa que surge siempre que es imposible superar la separatidad humana. Nuestra civilización ofrece muchos paliativos que ayudan a la gente a ignorar esa soledad: en primer término, la estricta rutina del trabajo burocratizado y mecánico, que ayuda a la gente a no tomar conciencia de sus deseos humanos más fundamentales, del anhelo de trascendencia y unidad…

   El hombre moderno está muy cerca de la imagen que Huxley describe en su Mundo Feliz: bien alimentado, bien vestido, sexualmente satisfecho y, no obstante, sin yo, sin contacto alguno, salvo el más superficial con sus semejantes, guiado por los lemas que Huxley formula “cuando el individuo siente, la comunidad se tambalea” o “nunca dejes para mañana la diversión que puedes conseguir hoy… la felicidad del hombre moderno consiste en “divertirse”.

   La situación en lo que atañe al amor corresponde al carácter social del hombre moderno. Los autómatas no pueden amar, pueden intercambiar su bagaje de personalidad y confiar en que la transacción sea equitativa. Una de las expresiones más significativas del amor y en especial del matrimonio con esa estructura enajenada, es la idea del “equipo”. En innumerables artículos sobre el matrimonio feliz, el ideal descrito es el de un equipo que funciona sin dificultades. La descripción no difiere demasiado de la idea de un empleado que trabaja sin inconvenientes; debe ser razonablemente independiente, cooperativo, tolerante y al mismo tiempo, ambicioso y agresivo… En ese concepto del amor y del matrimonio, lo más importante es encontrar un refugio de la sensación de soledad que, de otro modo, sería intolerable. En el “amor” se encuentra, al fin, un remedido para la soledad. Se establece una alianza de dos contra el mundo, y se confunde, esa alianza a dos, con amor e intimidad.

  Otro error muy frecuente es la ilusión de que el amor significa necesariamente la ausencia de conflicto. Así como la gente cree que el dolor y la tristeza se deben evitar en todas las circunstancias, se supone también que el amor significa ausencia de conflicto, y encuentran buenos argumentos en la idea de que las disputas que se observan a diario no son otra cosa que intercambios destructivos que no producen bien alguno a ninguno de los interesados.

EL VERDADERO AMOR

  El amor sólo es posible cuando dos personas se comunican entre sí desde el centro de sus existencias, por lo tanto, cuando cada una de ellas se experimenta a sí misma desde el centro de su existencia. Sólo en esa “experiencia central” está la realidad humana, sólo allí hay vida, sólo allí está la base del amor. Experimentado de esa forma, el amor es un desafío constante; no un lugar de reposo, sino un moverse, crecer, trabajar juntos; que haya armonía o conflicto, alegría o tristeza, es secundario con respecto al hecho fundamental de que dos seres se experimentan desde la esencia de su existencia, de que son el uno con el otro al ser uno consigo mismo y no al huir de sí mismos. Sólo hay una prueba de la presencia del amor: la hondura de la relación y la vitalidad y la fuerza de cada una de las personas implicadas; es por tales frutos por los que se reconoce el amor.

  Desde el punto de vista social, es más bien cierto que la gente capaz de amar, en el sistema actual, constituye, por fuerza, la excepción; el amor es inevitablemente un fenómeno marginal en la sociedad accidental, no tanto porque las múltiples ocupaciones no permiten una actitud amorosa, como porque el espíritu de una sociedad dedicada a la producción y ávida de artículos es tal que sólo el no conformista puede defenderse de ella con éxito. Los que se preocupan seriamente por el amor como única respuesta racional al problema de la existencia humana deben, entonces, llegar a la conclusión de que para que el amor se convierta en un fenómeno social y no en una excepción individualista y marginal, nuestra estructura social necesita cambios importantes y radicales.

  Nuestra sociedad está regida por una burocracia administrativa, por políticos profesionales; los individuos son motivados por sugestiones colectivas; su finalidad es producir más y consumir más, como objetivos en sí mismos. Todas las actividades están subordinadas a metas económicas, los medios se han convertido en fines; el hombre es un autómata –bien alimentado, bien vestido, pero sin interés fundamental alguno en lo que constituye su cualidad y función peculiarmente humana. Si el hombre quiere ser capaz de amar, debe colocarse en su lugar supremo. La máquina económica debe servirlo, en lugar de ser él quien esté a su servicio. Debe capacitarse para compartir la experiencia, el trabajo, en vez de compartir, sus beneficios. La sociedad debe organizarse de tal manera que la naturaleza social y amorosa del hombre no esté separada de su existencia social, sino que se una a ella. Si es verdad, que el amor es la única respuesta satisfactoria al problema de la existencia humana, entonces toda sociedad que excluya, relativamente, el desarrollo del amor, a la larga perece a causa de su propia contradicción con las necesidades básicas de la naturaleza del hombre… Analizar la naturaleza del amor es descubrir su ausencia general en el presente y criticar las condiciones sociales responsables de esta ausencia. Tener fe en la posibilidad del amor como fenómeno social y no sólo excepcional e individual, es tener una fe racional basada en la comprensión de la naturaleza misma del hombre. Erich Fromm. El arte de amar

 

Alicante Agosto 2016 (JLN)

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Parque Abelardo Sánchez de Albacete. Por Héctor S. Marqueño Collado.

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Informe 262. BOE julio 2016

INFORME Nº 262. (BOE JULIO de 2016)

 

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Equipo de redacción:
* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Madrid.
* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz.
* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).
* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.
* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela.
* Jorge López Navarro, notario de Alicante.
* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador bienes muebles central.
* Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba)
* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca)
* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)
* Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca)
* Gerardo García-Boente Dávila, Letrado de empresa y E3 Universidad Comillas
* María García-Valdecasas Alguacil, registradora de Barcelona
DISPOSICIONES GENERALES: 
Recaudación recursos no tributarios. Derechos pasivos. Depósitos. Garantías.

Orden PRE/1064/2016, de 29 de junio, por la que se desarrolla parcialmente el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en lo relativo al procedimiento de recaudación de recursos no tributarios ni aduaneros de titularidad de la Administración General del Estado a través de entidades colaboradoras.

Esta orden regula las especialidades del procedimiento de recaudación en período voluntario de los recursos de naturaleza pública no tributarios ni aduaneros de titularidad de la Administración General del Estado a través de entidades colaboradoras, en desarrollo del Reglamento General de Recaudación y sustituye a la Orden PRE/3662/2003, de 29 de diciembre. Consta de nueve artículos.

El art. 1 determina el ámbito de aplicación del procedimiento de recaudación a través de entidades colaboradoras. Se elimina la mención anterior a la aplicabilidad del procedimiento en función del órgano que genera el derecho de cobro y se sustituye por la referencia más apropiada a la titularidad del derecho, por lo que el órgano cuya actividad genere el derecho puede ser una entidad distinta de la Administración General del Estado si ésta es la titular.

Se reconoce el carácter ordinario de este procedimiento de recaudación frente a otros al establecerse que será de aplicación salvo que exista un procedimiento especial o se haya habilitado al órgano gestor para utilizar una cuenta restringida de recaudación.

Será órgano competente para la recaudación de estos recursos la Delegación de Economía y Hacienda en cuyo ámbito territorial de competencia resida el deudor.

Se considera órgano gestor de un recurso aquél al que corresponda dictar la resolución de liquidación del derecho, correspondiéndole notificar al deudor la resolución en la que se liquide el derecho y requerirle la realización del pago en el plazo de ingreso correspondiente, a cuyo efecto adjuntará el documento de ingreso.

Lugar de realización de los ingresos. Se realizarán en las entidades que hayan sido autorizadas para colaborar en la recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

a) Pago presencial en las oficinas de las entidades colaboradoras. Se llevará el documento de ingreso ajustado al modelo que corresponda de los incluidos en el anexo. La entidad colaboradora sólo admitirá el ingreso cuando su importe coincida con el consignado en el documento de ingreso y, seguidamente validará los ejemplares del documento de ingreso a fin de que sirvan de justificante de pago. El ejemplar para la Administración o Autoridad, una vez validado, se presentará por el deudor o interesado ante el órgano gestor o Autoridad, cuando la tramitación administrativa así lo exija.

b) Pago por vía telemática. El ingreso en las entidades colaboradoras podrá realizarse por vía telemática a través de la página web de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. El recibo que emitan las entidades colaboradoras tendrá el carácter de justificante de pago.

Medios de pago. Las entidades colaboradoras admitirán los medios de pago a los que hace referencia el artículo 19.2 RGR.

Plazo de ingreso. Será, en período voluntario, aquel que determine la norma reguladora del correspondiente recurso y supletoriamente se aplicará el establecido en el artículo 62.2 LGT.

Documentos de ingreso. Son los que figuran en el anexo.9

a) Modelo 060: se utilizará en la realización de ingresos para la constitución de depósitos y de garantías en efectivo en la Caja General de Depósitos y sus sucursales y se expedirá por la Caja General de Depósitos o sus sucursales en las Delegaciones de Economía y Hacienda.

b) Modelo 061: se utilizará para el ingreso de cuotas de derechos pasivos y su expedición corresponderá a las Delegaciones de Economía y Hacienda.

c) Modelo 069: se utilizará para la realización de ingresos correspondientes a cualquier otro recurso y se expedirá por el órgano gestor del recurso. No obstante, las Delegaciones de Economía y Hacienda expedirán y entregarán este documento cuando se trate de cuotas derivadas de la concesión de aplazamientos o fraccionamientos, de intereses en los casos de levantamiento de suspensiones de ejecución y, en general, cuando les corresponda realizar la liquidación.

Los modelos constarán al menos de tres ejemplares: un ejemplar para el interesado, otro ejemplar para la Administración (o Autoridad, en el caso del modelo 060) y un último ejemplar para la entidad colaboradora.

La D. Ad. 1ª se refiere a la recaudación de ingresos desde el extranjero, habilitándose la transferencia y la tarjeta de crédito o débito por vía telemática como medios de cobro para estos casos específicos. La D. Tr. pospone su aplicación a las adaptaciones informáticas necesarias.

La D. Ad. 2ª se refiere a la recaudación de recursos de titularidad de la Unión Europea.

La D. Ad. 3ª habilita expresamente a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera para expedir el modelo 069 en los casos específicos para los que el Reglamento General de Recaudación le atribuye la competencia recaudatoria.

La D. Ad. 4ª determina el modo en que habrá de producirse el reintegro de haberes y retribuciones del personal en activo de la Administración General del Estado cuando no pueda hacerse efectivo mediante deducciones en nómina.

La D. Ad. 5ª establece que el modo de ingreso a través de entidad colaboradora sirva también para canalizar el cobro de precios públicos.

El anexo incluye los nuevos modelos 060, 061 y 069.

– Del modelo 060 se incorporan tres versiones: dos para depósitos y uno para garantías, con estos nombres: “Constitución de depósito en efectivo”, “Consignaciones por expropiación forzosa” y “Constitución de garantía en efectivo”.

– El modelo 061 -muy utilizado por notarios y registradores- en el que recoge la “Cuota de derechos pasivos”.

– Y el modelo 069 es para “Ingresos no tributarios”.

Entrará en vigor el 2 de octubre de 2016

Marruecos.

Intercambio de Cartas interpretativas del Convenio entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno del Reino de Marruecos, para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Madrid el 10 de julio de 1978.

Se interpretan determinados puntos del Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado el 10 de julio 1978:

– Con respecto al párrafo 2 c) del artículo 12 del Convenio (cánones sujetos a imposición), la expresión “estudios técnicos o económicos” abarca cualquier análisis o investigación concreta de naturaleza técnica o económica, en la que una de las partes se compromete a utilizar sus conocimientos propios, habilidades y experiencia para llevar a cabo por sí misma el análisis o la investigación sin transferir dichos conocimientos a la otra parte de manera que esta última no pueda utilizarlos por su propia cuenta. Ej: estudios profesionales en arquitectura, ingeniería o asesoría jurídica.

– Los pagos efectuados por un residente de un Estado contratante a favor de un establecimiento permanente situado en dicho Estado, respecto de los servicios prestados por el citado establecimiento permanente, no están sujetos a una retención en la fuente siempre que sean atribuibles a dicho establecimiento permanente.

– Las Autoridades fiscales han subrayado la importancia de la emisión de certificados de residencia para permitir que los residentes en el sentido del Convenio se acojan a los beneficios del citado Convenio.

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Becas y ayudas al estudio

Real Decreto 293/2016, de 15 de julio, por el que se establecen los umbrales de renta y patrimonio familiar y las cuantías de las becas y ayudas al estudio para el curso 2016-2017, y se modifica parcialmente el Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, por el que se establece el régimen de las becas y ayudas al estudio personalizadas.

Las becas y ayudas en la enseñanza posobligatoria, como un elemento esencial del derecho a la educación, se sustentan en un doble principio: Compensación de las condiciones socioeconómicas desfavorables de sus beneficiarios, y concesión en función del aprovechamiento y rendimiento escolar. Se conceden directamente al alumnado de estudios reglados del sistema educativo, tanto universitarios como no universitarios.

El Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, estableció el régimen de las becas y ayudas al estudio personalizadas y determinó los elementos estructurales básicos del sistema: las modalidades de las becas, las condiciones académicas y económicas, los supuestos de incompatibilidad, revocación y reintegro y cuantos requisitos, condiciones socioeconómicas u otros factores sean precisos para asegurar la igualdad en el acceso a la educación.

Pero, cada año, un real decreto, ha de determinar dos parámetros cuantitativos: los umbrales de renta y patrimonio cuya superación determina la pérdida del derecho a la obtención de la beca o ayuda, y el importe de los diferentes componentes y cuantías de las becas y ayudas al estudio.

Este es el real decreto que cumple tales objetivos, cara al curso 2016-2017. Trata también de ser un instrumento de estímulo a la mejora del rendimiento académico de los estudiantes, especialmente de los estudiantes de los niveles superiores del sistema educativo. Y mantiene la regulación de los componentes de beca destinados a quienes cursan sus estudios en modalidad no presencial, o la modulación del porcentaje de créditos que resulta preciso superar para considerar que la beca se ha destinado a la finalidad para la que se ha concedido.

Ámbito de aplicación. Curso académico 2016-2017, convocatoria de becas y ayudas al estudio de carácter general, dirigidas a las siguientes enseñanzas:

a) Bachillerato.

b) Formación Profesional de Grado Medio y de Grado Superior.

c) Enseñanzas Artísticas Profesionales.

d) Enseñanzas Deportivas.

e) Enseñanzas Artísticas superiores.

f) Estudios religiosos superiores.

g) Estudios militares superiores y de Grado.

h) Enseñanzas de idiomas realizados en Escuelas oficiales de titularidad de las Administraciones educativas, incluida la modalidad de distancia.

i) Cursos de acceso y cursos de preparación para las pruebas de acceso a la Formación Profesional y cursos de formación específicos para el acceso a los Ciclos Formativos de Grado Medio y de Grado Superior impartidos en centros públicos y en centros privados concertados que tengan autorizadas enseñanzas de Formación Profesional.

j) Formación Profesional Básica.

k) Enseñanzas universitarias adaptadas al Espacio Europeo de Educación Superior conducentes a títulos oficiales de Grado y de Máster.

l) Enseñanzas universitarias conducentes a los títulos oficiales de Licenciado, Ingeniero, Arquitecto, Diplomado, Maestro, Ingeniero Técnico y Arquitecto Técnico.

m) Curso de preparación para el acceso a la Universidad de mayores de 25 años impartido por Universidades públicas.

n) Créditos complementarios o complementos de formación necesarios para el acceso u obtención del Máster y del Grado.

También se incluye la convocatoria de ayudas al estudio para estudiantes con necesidad específica de apoyo educativo.

La D.F. 2ª modifica el referido Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, para adaptarlo a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en lo que se refiere a la asignación de la cuantía variable.

La D. F. 3ª prevé la publicación de relaciones de beneficiarios en el BOE, siempre que las convocatorias lo dispongan así.

La D. Tr. 1ª se refiere a las ayudas para la adquisición de libros convocadas por las CCAA y dispone que, durante el curso 2016-2017, no serán de aplicación los requisitos económicos contenidos en este real decreto y en el Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, a las convocatorias de ayudas para la adquisición de libros de texto y material escolar en los niveles obligatorios publicadas por las CCAA y cofinanciadas por el Ministerio.

Entró en vigor el 17 de julio de 2016.

Nacionalidad por residencia: adenda a la encomienda de gestión

Resolución de 29 de junio de 2016, de la Subsecretaría, por la que publica la Adenda al Acuerdo de encomienda de gestión al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia.

Conforme al art. 15 LRJAPyPAC,  la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendadaa otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

El 26 de febrero de 2015 se suscribió Acuerdo de encomienda de gestión del Ministerio de Justicia al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España (CORPME) para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia recibidos en la DGRN o en el Colegio de Registradores desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, en número aproximado de 150.000 (ver resumen).

El 4 de noviembre de 2015, se suscribió Adenda al Acuerdo, que ahora se publica en el BOE. En ella se acuerda modificar la cláusula tercera para retrasar el calendario de abonos de la compensación económica convenida, concluyendo en abril de 2016, en vez de terminar el 31 de diciembre de 2015.

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Acuerdos Internacionales

Resolución de 15 de julio de 2016, de la Secretaría General Técnica, sobre aplicación del artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, se hacen públicas las comunicaciones relativas a Tratados Internacionales Multilaterales en los que España es parte, que se han recibido en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación desde la publicación de la anterior hasta el 14 de julio de 2016.

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Prevención de riesgos laborales: campos electromagnéticos

Real Decreto 299/2016, de 22 de julio, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a campos electromagnéticos.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales determina el cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo.

Las normas reglamentarias -como la presente- son las que deben ir concretando los aspectos más técnicos de las medidas preventivas, estableciendo las medidas mínimas que deben adoptarse para la adecuada protección de los trabajadores.

Asimismo, la seguridad y la salud de los trabajadores han sido objeto de diversos Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por España y que, por tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Destaca, por su carácter general, el Convenio número 155, de 22 de junio de 1981, sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, ratificado por España el 26 de julio de 1985.

En el ámbito de la Unión Europea, en materia de protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a campos electromagnéticos ha sido adoptada la Directiva 2013/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre las disposiciones mínimas de salud y seguridad relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de agentes físicos (campos electromagnéticos.

Mediante el presente real decreto se procede a la transposición al derecho español del contenido de esta directiva.

La norma establece una serie de disposiciones mínimas que tienen como objeto la protección de los trabajadores contra los riesgos para su salud y su seguridad derivados o que puedan derivarse de la exposición a campos electromagnéticos, teniendo en cuenta que estos riesgos son los debidos a los efectos biofísicos directos conocidos y a los efectos indirectos causados por los campos electromagnéticos. Sin embargo, la norma no aborda los posibles efectos a largo plazo, ya que actualmente no existen datos científicos comprobados que establezcan un nexo causal, ni los riesgos derivados del contacto con conductores en tensión.

Regula las disposiciones encaminadas a evitar o a reducir los riesgos e incluye:

– la obligación empresarial de elaborar y aplicar un plan de acción que deberá contar con las medidas técnicas y/o de organización destinadas a evitar que la exposición supere determinados valores límite;

– determina los valores límite de exposición y los niveles de acción;

– establece la obligación de que el empresario efectúe una evaluación y, en caso necesario, mediciones o cálculos de los niveles de los campos electromagnéticos a que estén expuestos los trabajadores;

– especifica que los trabajadores no deberán estar expuestos en ningún caso a valores superiores a los valores límite de exposición;

– recoge la necesidad de formación de los trabajadores y la información a estos, así como la forma de ejercer los trabajadores su derecho a ser consultados y a participar en los aspectos relacionados con la prevención;

– se establecen, también, disposiciones relativas a la vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos por exposición a campos electromagnéticos.

Según el art. 6.6, no será necesario realizar la evaluación de la exposición en los lugares de trabajo abiertos al público, siempre que ya se haya procedido a una evaluación conforme a las disposiciones sobre limitación de la exposición del público en general a los campos electromagnéticos, se respeten las limitaciones especificadas en las mismas con respecto a los trabajadores y se descarten los riesgos para la salud y la seguridad. Se considerará que estos requisitos se cumplen cuando los equipos destinados al uso público se utilicen conforme a su finalidad y a la normativa de seguridad en el producto, aplicable a dichos equipos, que establezca niveles de seguridad más estrictos que los previstos en este real decreto, y no se utilice ningún otro equipo.

El real decreto contiene una serie de posibles excepciones a las disposiciones que en el mismo se establecen, contempladas también en la directiva, siempre que se cumplan determinados requisitos o condiciones. Entre ellas están actuaciones con equipos de imagen por resonancia magnética, en instalaciones militares, situaciones temporales, o casos en que se acredita la protección específica.

Incluye un régimen sancionador, pero de mera remisión al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Entró en vigor el 30 de julio de 2016 y no tiene disposiciones transitorias, pero sí tres anexos técnicos.

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Evaluaciones finales en Educación Secundaria Obligatoria y en Bachillerato

Real Decreto 310/2016, de 29 de julio, por el que se regulan las evaluaciones finales de Educación Secundaria Obligatoria y de Bachillerato.

Capítulo I: Disposiciones comunes.

Objeto. El presente real decreto tiene por objeto establecer las características de las pruebas de las evaluaciones finales de Educación Secundaria Obligatoria (ESO) y de Bachillerato, establecidas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.

Contenido de las pruebas. Lo determinará el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para todo el Sistema Educativo Español por orden ministerial, para cada curso escolar. Incluye las características, el diseño y el contenido de las pruebas, las fechas máximas para realizar las evaluaciones, los procedimientos de revisión de las calificaciones obtenidas, y los cuestionarios de contexto. Los criterios de evaluación se encuentran en los anexos I y II de este real decreto 1105/2014, de 26 de diciembre.

Realización material de las pruebas. Corresponde a las Administraciones educativas la realización material de las pruebas, con amplias facultades enumeradas en el art. 3.

Duración. Un máximo de cuatro días; cinco, si hay idioma cooficial.

Dos convocatorias. Anualmente se celebrarán dos convocatorias en cada Administración educativa: una ordinaria y otra extraordinaria.

Calificación de las pruebas. Será realizada por los tribunales calificadores u órganos designados por las respectivas Administraciones educativas que estarán constituidos por profesorado funcionario del Sistema Educativo Español externo a los centros docentes.

Anonimato. El tribunal u órgano de calificación garantizará el anonimato de los alumnos y centros docentes durante el proceso de corrección y calificación de las pruebas.

Resultado. Estará entre uno y diez puntos en la ESO y entre cero y diez puntos en Bachillerato, con dos decimales, y será la media aritmética de las calificaciones obtenidas en todas las materias objeto de evaluación.

Revisión. Se podrá solicitar en los tres días hábiles posteriores a la publicación de las calificaciones. Una vez finalizado el proceso de revisión, el órgano que determine cada Administración educativa adoptará la resolución que establezca las calificaciones definitivas y la notificará a los reclamantes. La resolución pondrá fin a la vía administrativa.

Resultado por centros. Las Administraciones educativas pondrán en conocimiento de la comunidad educativa los resultados de las evaluaciones finales que realicen en su ámbito de gestión, mediante indicadores comunes para todos los centros docentes establecidos por el Ministerio.

Burón (León). Por Grillandaras.

Burón (León). Por Grillandaras.

Capítulo II: Educación Secundaria Obligatoria

Materias:

a) Todas las materias generales cursadas durante la ESO en el bloque de asignaturas troncales, salvo Biología y Geología y Física y Química, de las que el alumno será evaluado si las escoge entre las materias de opción.

b) Dos materias de opción cursadas en el bloque de asignaturas troncales, en cuarto curso.

c) Una materia del bloque de asignaturas específicas cursada en cualquiera de los cursos, que no sea Educación Física, Religión, o Valores Éticos, a elección del alumnado.

Convocatorias. El alumnado podrá realizar la evaluación por la opción de enseñanzas académicas o por la de enseñanzas aplicadas, con independencia de la opción cursada en 4º de la ESO, o por ambas opciones en la misma convocatoria.

Repetir. Podrán repetir la evaluación en convocatorias sucesivas, previa solicitud, los alumnos que no hayan superado la evaluación por la opción escogida, o que, habiéndola superado, deseen elevar su calificación final de ESO.

Podrán presentarse:

a) El alumnado de ESO que haya obtenido evaluación positiva o negativa parcialmente con un máximo de dos suspensos, que no sean simultáneamente en Lengua Castellana y Literatura (o la cooficial), y Matemáticas.

b) Quienes se encuentren en posesión de un título Profesional Básico.

Obtención del título de ESO: Para obtener el título se precisa llegar a cinco en el examen.

Nota final de la ESO. Esta evaluación final computa en un 30% para la nota. El otro 70% sale de la media aritmética de las calificaciones numéricas obtenidas en cada una de las materias cursadas durante la ESO.

Capítulo III: Bachillerato.

Materias:

a) Todas las materias generales cursadas en ambos cursos de Bachillerato en el bloque de asignaturas troncales.

b) Dos materias de opción cursadas en el bloque de asignaturas troncales, en cualquiera de los cursos, a elección del alumnado.

c) Una materia del bloque de asignaturas específicas cursada en cualquiera de los cursos que no sea Educación Física ni Religión, a elección del alumnado.

Varias modalidades. El alumnado que, dentro de una misma convocatoria, desee obtener el título de Bachillerato por más de una modalidad, podrá solicitar a la Administración educativa competente que se le evalúe de las materias generales y de opción de su elección del bloque de asignaturas troncales, correspondientes a las modalidades escogidas.

Repetir. Podrán repetir la evaluación los alumnos que no la hayan superado o que deseen elevar su calificación final de Bachillerato, previa solicitud a la Administración educativa competente.

Podrán presentarse:

a) Los alumnos de Bachillerato que hayan obtenido evaluación positiva en todas las materias de dicha etapa que deben cursar en cada uno de los bloques según la normativa básica. Además, en relación con aquellos alumnos que cursen Lengua Cooficial y Literatura, sólo se computará una materia en el bloque de asignaturas de libre configuración autonómica.

b) Quienes se encuentren en posesión de un título de Técnico o Técnico Superior de Formación Profesional y Técnico de las Enseñanzas Profesiones de Música o de Danza.

Obtención del título de Bachiller. Para obtener el título se precisa llegar a cinco en la evaluación final de Bachillerato.

Nota final del Bachillerato. Esta evaluación final computa en un 40% para la nota. El otro 60% sale de la media aritmética de las calificaciones numéricas obtenidas en cada una de las materias cursadas durante el Bachillerato.

Capítulo IV: Educación de personas adultas.

Tiene el siguiente contenido:

Evaluaciones finales de Educación Básica y de Bachillerato.

– Pruebas para la obtención directa del título de Graduado en ESO.

– Pruebas para la obtención directa del título de Bachiller.

La D. Ad. 1ª adapta las normas recogidas en este real decreto a las necesidades y situación de los centros situados en el exterior, de los programas internacionales, de las personas adultas, y de la educación a distancia.

Universidades. Las universidades podrán utilizar, para determinar la admisión de estudiantes a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado, la calificación obtenida en las materias correspondientes en la evaluación final de Bachillerato. A tal fin, los estudiantes con título suficiente, podrán presentarse a la evaluación.

Curso escolar 2016-2017 y calendario de implantación.

 . Antes del 30 de noviembre de 2016, el Ministerio fijará las características, el diseño y el contenido de las pruebas de las evaluaciones finales de ESO y de Bachillerato para el curso 2016/2017.

– La evaluación final de ESO se implantará en el curso escolar 2016-2017, pero la convocatoria que se realice en el año 2017 no tendrá efectos académicos y sólo se hará una.

– La evaluación final de Bachillerato se implantará en el curso escolar 2016-2017, pero en las dos convocatorias que se realicen durante 2017 únicamente se tendrá en cuenta su resultado para el acceso a la Universidad, pero su superación no será necesaria para obtener el título de Bachiller. Por excepción, sí se tendrá en cuenta para obtener el título por parte de los alumnos que se encuentren en posesión de un título de Técnico o Técnico superior de Formación Profesional y Técnico de las Enseñanzas Profesiones de Música o de Danza.

– Las evaluaciones finales de ESO y de Bachillerato de la educación de personas adultas, así como las modificaciones realizadas por este real decreto en las pruebas para la obtención directa del título de Graduado en ESO y del título de Bachiller por personas adultas, se implantarán en el curso escolar 2016-2017.

– Hay una situación transitoria para aquellos alumnos de 2º de bachillerato que arrastren asignaturas que se sigan según el currículo del sistema educativo anterior a la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre. No necesitarán superar la evaluación final para acceder a la universidad, pero podrán presentarse si lo desean.

Entró en vigor el 31 de julio de 2016.

Ver reforma del calendario diciembre 2016.

 
Disposiciones Autonómicas

NAVARRA. Ley Foral 8/2016, de 9 de junio, sobre el Consejo de Navarra.

Mediante esta ley se actualiza el régimen jurídico establecido en 1999 para el Consejo de Navarra.

Entró en vigor el 16 de junio de 2016. GGB

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MURCIA. Ley 10/2016, de 7 de junio, de Reforma de la Ley 6/2015, de 24 de marzo, de la Vivienda de la Región de Murcia, y de la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia.

Esta reforma introduce nuevos principios rectores y medidas de adhesión voluntaria que establecen obligaciones expresas a las entidades financieras, las filiales inmobiliarias de estas entidades, los fondos de inversión y las entidades de gestión de activos, incluidos los procedentes de la reestructuración bancaria, de acuerdo con la legislación mercantil.

Se determinan en la ley las obligaciones para que, previa a la adquisición de viviendas derivadas de operaciones como la dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre vivienda habitual o antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, los adquirentes grandes tenedores de viviendas que se hayan adherido a un Convenio Regional, ofrezcan a los afectados una propuesta de alquiler social.

Se introducen también medidas relativas al acceso a los suministros básicos de agua potable, de gas y de electricidad por las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial.

Se incluye un procedimiento extrajudicial para la resolución de estas situaciones, dotando de mayor contenido al Servicio de Orientación e Intermediación Hipotecaria creado por esta ley, dando participación a las asociaciones y plataformas que defienden el derecho a la vivienda, consumidores y todos aquellos actores interesados en la solución de estos problemas con la creación de las comisiones de sobreendeudamiento.

Finalmente, se modifican con esta reforma algunos preceptos concretos de la Ley 4/1996, reguladora del Estatuto de Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, en el sentido de ampliar el ámbito de aplicación y el catálogo de sanciones, concretamente en esta materia.

Entrará en vigor el 7 de septiembre de 2016. (GGB)

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CASTILLA-LA MANCHA. Ley 1/2016, de 22 de abril, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2016.

Aprobación de los presupuestos de la comunidad autónoma para el ejercicio 2016.

Entró en vigor el 1 de mayo de 2016.

PDF (BOE-A-2016-6723 – 74 págs. – 1.808 KB)   Otros formatos

 

CASTILLA-LA MANCHA. Ley 3/2016, de 5 de mayo, de Medidas Administrativas y Tributarias de Castilla-La Mancha.

Esta ley se estructura en tres capítulos:

Medidas Administrativas

Incluye diversas medidas administrativas a adoptar para garantizar un funcionamiento más eficiente de la Administración Regional. Destacar, la creación de la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Además, se plantean modificaciones normativas en materia de urbanismo y territorio:

  • Modificación del artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística en cuanto a la formación del núcleo de población, y modificación de la disposición transitoria quinta de la Ley 8/2014, de 20 de noviembre, por la que se modifica la Ley 2/2010, de 13 de mayo, de Comercio de Castilla-La Mancha, en cuanto a la regla temporal de aplicación excepcional de la reserva mínima de suelo para vivienda protegida, que surgen por la redacción del texto normativo de la propia Ley 8/2014, de 20 de noviembre.
  • Modificación es la que afecta al artículo 138 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, relativo a la inspección periódica de construcciones y edificaciones, para unificarlo con la legislación estatal.

Medidas fiscales

Por lo que respecta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, las modificaciones incorporadas afectan a las reducciones en las adquisiciones «mortis causa e inter vivos» de una empresa individual, un negocio profesional o participaciones en entidades, estableciendo un plazo para que, en caso de incumplimiento, los adquirentes beneficiarios de la reducción, paguen lo dejado de ingresar y presenten las autoliquidaciones complementarias procedentes.

Asimismo, quedan excluidas de la aplicación de la reducción, las adquisiciones lucrativas de empresas individuales, negocios profesionales o participaciones en entidades cuya actividad principal sea la gestión de patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos del artículo 4.8.Dos.a) de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

A su vez, se introduce una escala en las bonificaciones de la cuota del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, tanto en las adquisiciones «mortis causa» como «inter vivos», y se recogen en un mismo artículo, el 18, las normas para la aplicación de las bonificaciones de la cuota aprobadas.

En cuanto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se modifican los tipos aplicables en las distintas modalidades del impuesto.

Por último, por lo que se refiere a los tributos cedidos, se incorpora una modificación en la redacción de las cuotas fijas de la Tasa Fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar, con el objeto de clarificar los supuestos a los que se aplican las cuotas fijas.

El capítulo III establece las modificaciones operadas en las tasas reguladas en la Ley 9/2012, de 29 de noviembre, y en la Ley 7/2008, de 13 de noviembre, de Regulación de Tasas en materia de Industria, Energía y Minas de Castilla-La Mancha.

El texto se completa con cinco disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, una disposición final y un anexo. Destacar:

  • La disposición adicional segunda modifica el apartado 1 del artículo 65 de la Ley 4/2013, de 16 de mayo, de patrimonio cultural de Castilla-La Mancha, ampliando los supuestos a los que se aplica el porcentaje cultural de manera que se garantice una financiación mínima y, en consecuencia, el mantenimiento del nivel protección y conservación del patrimonio cultural de Castilla-La Mancha.
  • La disposición adicional quinta modifica la Ley 2/2013, de 25 de abril, del Juego y las Apuestas de Castilla-La Mancha.

Entró en vigor el 31 de mayo de 2016. (GGB)

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MADRID. Ley 1/2016, de 29 de marzo, por la que se deroga la Ley de Viviendas Rurales Sostenibles de la Comunidad de Madrid.

Mediante esta ley queda derogada la Ley 5/2012, de 20 de diciembre, de Viviendas Rurales Sostenibles de la Comunidad de Madrid.

Se establece que quedan paralizadas las licencias que, al amparo de esta ley, estén presentadas y en tramitación.

Entró en vigor el 15 de abril de 2016. (GGB)

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MADRID. Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid.

La Ley se divide en una exposición de motivos, XIV Títulos, dos disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

El Título Preliminar dedicado a las disposiciones generales establece los objetivos, el ámbito de la ley, la definición de las personas amparadas por la misma entre las que se resalta la situación de los menores de edad y los principios rectores de la administración en el tratamiento de las personas amparadas.

El Título I dedicado al Tratamiento administrativo de la identidad de género establece los principios generales del tratamiento administrativo y el derecho a una documentación adecuada a la identidad de género manifestada en las relaciones con la Administración Pública madrileña.

El Título II, De la atención sanitaria a las personas trans establece el derecho a la salud y a la asistencia sanitaria de las personas transexuales en el servicio madrileño de salud y regula la unidad de identidad de género.

El Título III, Medidas en el ámbito de la educación, crea un tratamiento específico de la identidad de género en el sistema educativo.

El Título IV, Medidas en el ámbito laboral y de la Responsabilidad Social Empresarial, establece el compromiso de crear medidas efectivas en el fomento de la igualdad y no discriminación en el empleo y en las estrategias de responsabilidad social corporativa.

El Título V, Medidas en el ámbito social.

El Título VI, Medidas en el ámbito familiar, se dedica a la protección y garantía de la diversidad familiar, incluyendo ante los posibles casos de violencia en el ámbito familiar.

El Título VII, Medidas en el ámbito de la juventud y de las personas mayores.

El Título VIII, Medidas en el ámbito del ocio, la cultura y el deporte.

El Título IX, Medidas en el ámbito de la Cooperación Internacional al Desarrollo.

El Título X, Comunicación.

El Título XI, Medidas en el ámbito policial.

El Título XII Medidas administrativas para garantizar la igualdad real y efectiva de las personas en atención a la identidad y expresión de género, regula los principios aplicables a la contratación administrativa, concesión de subvenciones, formación del funcionariado y personal público en atención a la identidad de género. De cara a los procedimientos administrativos de esta Comunidad, establece igualmente la condición de interesados en el procedimiento, las medidas de remoción cese e indemnización y la posible inversión de la carga de la prueba en los casos que presenten inicio de prueba por discriminación.

Finalmente, los Título XII y XIV se refieren a las infracciones y sanciones y disposiciones especiales sobre el procedimiento de los temas relativos a esta Ley.

Entró en vigor el 27 de abril de 2016. (GGB)

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PAÍS VASCO. Ley 10/2016, de 30 de junio, reguladora de la Iniciativa Legislativa Popular.

Mediante esta ley se propone:

  • Rebajar el número de firmas necesario para poder presentar ante la Cámara una iniciativa legislativa popular (ILP).
  • Reducir las exclusiones de los temas que pueden ser objeto de una ILP.
  • Abrir el abanico de las personas que pueden firmar las peticiones.
  • Que los promotores tengan voz durante el debate parlamentario de la ILP.

Entró en vigor el 8 de julio de 2016. (GGB)

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PAÍS VASCO. Ley 11/2016, de 8 de julio, de garantía de los derechos y de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida.

Mediante esta ley se regulan los siguientes aspectos:

Se regulan los deberes de las profesionales y los profesionales del ámbito asistencial y sanitario encargados de la atención a personas ante el proceso final de la vida en lo que se refiere a la información del proceso, de la que deberá quedar constancia en su historia clínica, y se garantiza el respeto de las preferencias del paciente en la toma de decisiones médicas, ya se expresen estas a través del consentimiento informado o en forma de declaración de voluntades anticipadas, estableciéndose en ambos casos criterios mínimos para la valoración de la capacidad o incapacidad de hecho del paciente.

Esta ley atiende también a la regulación de determinados derechos en el proceso del fin de la vida de las personas, así como las situaciones clínicas y asistenciales que ello conlleva.

En concreto, con relación a la declaración de voluntades anticipadas, regulada en la Ley 7/2002, de 12 de diciembre, de voluntades anticipadas en el ámbito de la sanidad, se establece que:

  • La declaración de voluntades anticipadas no inscrita en el Registro Vasco de Voluntades Anticipadas que se entregue en el centro sanitario donde su otorgante sea atendido se recogerá en el historial clínico del hospital o en el de asistencia sanitaria básica de la persona enferma, en virtud de lo establecido reglamentariamente, y el centro lo comunicará a dicho registro, a los efectos de su inscripción.
  • Las declaraciones de voluntades anticipadas otorgadas ante notario o notaria o ante el funcionario o funcionaria o empleado público encargado del Registro Vasco de Voluntades Anticipadas podrán prever la comunicación del documento de voluntades anticipadas al centro sanitario por el mismo notario o responsable del registro, a los efectos de su inclusión en la historia clínica del paciente que se encuentra en el proceso del final de su vida.
  • Las instrucciones previas relativas al destino del cuerpo o de sus órganos una vez llegado el fallecimiento podrán otorgarse tanto en la forma prevista para la declaración de voluntades anticipadas como a través de cualquiera de las formas de testar reconocidas por el Derecho Civil, en la forma de una cláusula particular de cualquier testamento con efectos mortis causa. No obstante, las cláusulas que recojan esta previsión no resultarán afectadas por la invalidez que se derive de la falta de adveración y elevación a escritura pública prevista respecto del testamento otorgado en peligro de muerte o hil buruko.
  • El notario o notaria ante quien se otorgue testamento que incluya este tipo de cláusulas deberá notificarlas al Registro Vasco de Voluntades Anticipadas, a los efectos de su inscripción.

Entrará en vigor el 14 de octubre de 2016. (GGB)

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Tribunal Constitucional

FORMACIÓN PROFESIONAL PARA EL EMPLEO. Recurso de inconstitucionalidad nº 3219-2016, contra los artículos 15.2 y 24.2.a) y b) de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral.

El artículo 15 se refiere a la acreditación y registro de las entidades de formación.

El artículo 24.2 alude a las funciones del Servicio Público de Empleo Estatal.

El recurso admitido lo presentó el Gobierno de Cataluña.

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CATALUÑA. Conflicto positivo de competencia nº 672-2016, en relación con los artículos 1.1 y 3.3 -apartados 1 y 2- del Decreto de la Generalidad de Cataluña 2/2016, de 13 de enero, de creación, denominación y determinación del ámbito de competencia de los Departamentos de la Administración de la Generalidad de Cataluña, en lo relativo a la creación del Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia (en el artículo 1.1, en cuanto al inciso relativo a Asuntos Exteriores); y con los artículos 1.1.b) y 20 del Decreto de la Generalidad de Cataluña 45/2016, de 19 de enero, de estructuración del Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia.

El Pleno ha acordado mantener la suspensión de los incisos «Asuntos Exteriores» de los artículos 1.1 y 3.3 del Decreto de la Generalidad de Cataluña 2/2016, de 13 de enero y de los incisos «Asuntos Exteriores» de los artículos 1.1.b) y 20.1 del Decreto 45/2016, de 19 de enero, de estructuración del Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia.

Levanta la suspensión del artículo 3.3.1 y 3.3.2 del Decreto de la Generalidad de Cataluña 2/2016, de 13 de enero, de creación, denominación y determinación del ámbito de competencia de los departamentos de la Administración de la Generalidad de Cataluña y de los artículos 1.1.b) (salvo en los incisos «Asuntos Exteriores») y 20 del Decreto 45/2016 (salvo en los incisos «Asuntos Exteriores»).

PAÍS VASCO.  Recurso de inconstitucionalidad nº 1643-2016, contra los artículos 3 (incisos t), x)), 4 (apartados 1 y 2.b)), 6.1), 9.4), 56 (apartados 1), 2) y 3)), 59, 63.2) (apartados a), b), c), d), f), g), h)), 64, 72 (apartados 1) y 3c)), 74, 75, 83 (apartado d)), 84 (apartado d)) y apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda.

El Pleno del Tribunal ha acordado mantener la suspensión de los artículos 3, en sus letras t) y x); 4, en sus apartados 1 y 2.b); 9.4; 56, en sus apartados 1, 2 y 3; 59; 63.2, en sus letras a), b), c), d), f), g) y h); 64; 72, en sus apartados 1 y 3.c); 74; 75; 83.d); y 84.d), todos ellos de la Ley del Parlamento Vasco 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda. Afecta, fundamentalmente, al tratamiento de las viviendas desocupadas que incluye la expropiación temporal del uso de la vivienda, el alquiler forzoso o la venta forzosa, entre otras materias.

Levanta la suspensión del artículo 6.1 (1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y ante los juzgados y tribunales de la jurisdicción competente la observancia de la presente ley, así como de las normas, disposiciones, planes y programas que se dicten en su desarrollo y ejecución.) y del apartado 3 de la disposición adicional primera (definición de agente o agencia inmobiliaria). 

Suspensión que se produjo con la admisión del mencionado recurso de inconstitucionalidad y que fue publicada en el «Boletín Oficial del Estado» número 93, de 18 de abril de 2016.

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Tribunal Supremo

REGLAMENTO DE COSTAS. Sentencia de 28 de junio de 2016, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, y levanta la suspensión de su artículo 14.3, acordada por Auto de 23 de marzo de 2015.

El Tribunal Supremo desestima el recurso interpuesto, contra el Reglamento de Costas, por la Asociación Europea de Perjudicados por la Ley de Costas.

El artículo 14 regula las potestades de la Administración General del Estado sobre los bienes de dominio público marítimo-terrestre.

Su apartado 3, que vuelve a estar plenamente operativo, dice: «3. No se admitirán medidas cautelares contra las resoluciones dictadas por la Administración General del Estado en ejercicio de las competencias configuradas en la Ley 22/1988, de 28 de julio, y de acuerdo con el procedimiento establecido (artículo 10 de la Ley 22/1988, de 28 de julio)».»

SECCIÓN II:
Jubilaciones

Se jubila al notario de León don José Luis Crespo Mayo.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Xátiva don Joaquín Casanova Ramis.

Se jubila a don Mariano Álvarez Pérez, registrador mercantil y de bienes muebles de Madrid VII,.

 

RESOLUCIONES

Durante este mes, se han publicado, TREINTA Y CINCO

230. REVERSIÓN LEGAL ART. 812 CC DE UN BIEN GANANCIAL. SUPERVIVENCIA DE UNO SÓLO DE LOS CÓNYUGES DONANTES.

Resolución de 13 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ibi, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reversión legal del artículo 812 del Código Civil.

Hechos: Dos cónyuges en régimen de gananciales otorgan una escritura de donación de la nuda propiedad de un bien inmueble a favor de su hija. Posteriormente fallece la esposa donante y luego la hija donataria, sin descendientes. El esposo otorga escritura de reversión del bien donado, conforme al artículo 812 CC.

La registradora opone como defectos que no se ha manifestado que no existieran deudas en la herencia de la donataria, y que el padre no puede revertir la totalidad del bien donado con carácter privativo, pues no donó la totalidad del bien.

El notario sostiene que no es necesario hacer manifestación alguna sobre las deudas de la donataria, y que ha de revertir la totalidad del bien aunque con acrecimiento a favor del esposo donante.

La DGRN revoca la calificación. Señala en primer lugar que la reversión opera automáticamente con el fallecimiento de la donataria, por lo que los bienes sujetos a reversión no integran la masa de la herencia de la donataria y no responden de las posibles deudas.

Respecto del segundo defecto, declara que la reversión no es una especie de sucesión legal, sino un supuesto de resolución de la donación, aunque no tiene eficacia retroactiva.

Atendiendo al espíritu y fundamento de la norma que regula dicho derecho, declara también:

1.- En caso de donación de bienes gananciales, basta que uno de los cónyuges sobreviva, para que se entienda cumplido  el requisito de la supervivencia de la parte donante.

2.- La reversión se produce a favor del donante superviviente, pero con carácter ganancial y se integra en la masa ganancial de la que salió, por lo que ha de procederse después a la liquidación ganancial de dicho bien revertido.  (AFS)

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231. AGRUPACIÓN DE TERRENOS. NO PRECISA LICENCIA EN MADRID. GEORREFERENCIACIÓN CON LAS DOS FINCAS PREVIAS.

Resolución de 13 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pinto nº 2 a inscribir una escritura de agrupación.

Se plantean dos cuestiones:

Si para efectuar una agrupación es necesaria licencia -como considera la Registradora en base el art 143 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid- o por el contrario, como confirma la Dirección General, no es precisa para inscribir, ya que el legislador estatal, que es que tiene la competencia en materia del Registros de la propiedad solo habla de actos de división y segregación (art. 26.2 TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, RDLeg 7/2015, de 30 de octubre); Además entiende que la interpretación del art 143 de la Ley del Suelo madrileña conduce a esta misma conclusión ya que a pesar de que el tenor del primer apartado del precepto tiene un carácter bastante abierto (considera como parcelación cualquier acto que provoque la modificación de la forma, superficie o lindes de una o varias fincas), cuando se analiza en relación con lo dispuesto en otros artículos de la misma Ley, como el 145.1 «tiene la consideración legal de actos de parcelación urbanística, cualquier división o parcelación de terreno …», o el 146 «serán indivisibles los terrenos siguientes …», queda claro que una agrupación de fincas no puede tener la consideración de parcelación sujeta a licencia.

La segunda cuestión es si, de acuerdo con el art. 9 de la LH tras la Ley 13/2015, es preciso al efectuarse una agrupación aportar la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices. En este caso están perfectamente identificadas las fincas que se agrupan con dos parcelas catastrales colindantes. Por ello la Dirección también revoca la nota pues aunque hubiera sido bastante sencillo generar una base gráfica nueva, dado que las dos agrupadas tienen claramente identificadas sus correspondientes bases gráficas catastrales y se ha respetado el perímetro del conjunto de las fincas agrupadas de la cartografía catastral resultan las coordenadas de la nueva finca. Resolución conjunta de la DGRyN y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015 también establece en el párrafo tercero de su apartado octavo que: «Cuando la coordinación se produzca entre una finca registral y varias parcelas catastrales por corresponderse con el perímetro de todas ellas, en el folio real y en la publicidad registral se hará constar dicho extremo así como las referencias catastrales de los inmuebles y la representación gráfica de cada una de las parcelas catastrales con cuyo conjunto se corresponde la finca. En la base de datos catastral y en las certificaciones catastrales que se expidan de cada uno de los inmuebles se expresará que se encuentran coordinados, junto con otros, con la finca registral expresando su código identificador». Por ello, ningún obstáculo debe haber para inscribir la agrupación recogida en la escritura calificada, inscribiendo las bases gráficas catastrales de las dos parcelas que se agrupan. (MN)

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232. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. INCAPACIDAD SUSCRIPTORA. LÍMITES A LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR MERCANTIL ^

Resolución de 13 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir la escritura de aumento del capital social de una entidad.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social por compensación de créditos. Al registrador le consta, por otro documento presentado al registro, que una de las suscriptoras que compensan créditos está judicialmente incapacitada y con defensor judicial nombrado.

El registrador suspende por los siguientes defectos:

1º. Debe aportarse el acuerdo del consejo de administración por el que se convoca la junta general. El defecto es de naturaleza subsanable (art. 167 LSC y Resolución de la DGRN de 28 de junio de 2013 y art. 58 del Reglamento del Registro Mercantil).

2º. Pide que se le aporte a el acta notarial de Junta, para comprobar si estuvo debidamente representada la incapaz y si su defensor judicial contaba con las debidas autorizaciones, de conformidad con lo establecido en el art. 302 en relación con el art. 271.2 del CC, art.º 6 y 58 RRM y RDGRN de 7.2.96, 5.3.97, 18.4.12, 24.7.15 y 9.9.15.

3º. Finalmente considera que el defensor judicial ha de estar expresamente autorizado ya que, siendo el aumento de capital un negocio jurídico complejo, debería contar con la debida autorización, de conformidad con lo establecido en el artículo 302 en relación con el artículo 271.2 del Código Civil.

El interesado, en un completísimo escrito, recurre alegando que el primer defecto no es tal, pues la convocatoria resulta de la certificación, que el Sr. Registrador se extralimita extraordinariamente en sus funciones, cuando por el conocimiento personal que tiene de que una socia se encuentra incapacitada judicialmente y con defensor judicial nombrado, solicita que se le aporte el Acta Notarial de la Junta, “para comprobar si estuvo debidamente representada y si su defensor judicial contaba con las debidas autorizaciones”. En definitiva que no es competencia del Registrador Mercantil valorar y cuestionar fas representaciones en una Junta General admitidas como suficientes por el Presidente de la misma, quien declara válidamente constituida la Junta.

El notario autorizante hace suyo el escrito del recurrente y el registrador en su informe desiste del primer defecto.

Doctrina: La DG revoca los otros dos defectos de la nota de calificación.

Tras hacer un detallado recorrido sobre la naturaleza dineraria o no o de categoría especial de un aumento por compensación de créditos dice que “todo aumento de capital con aportaciones dinerarias o no dinerarias supone el desplazamiento de un bien o derecho transmisible, en este caso, un crédito, del patrimonio del socio al patrimonio de la sociedad” y “con independencia de que se califique o no ese desplazamiento patrimonial como verdadera y propia enajenación o acto dispositivo, lo cierto es que el bien sale de la esfera dispositiva de su titular para englobarse en un patrimonio autónomo cuya disponibilidad está sustraída al mismo. Lo aportado pasa del patrimonio particular del socio al patrimonio de la sociedad (cfr. Resolución de 3 de abril de 1991). Desde este punto de vista es indudable que el acto por el cual se transmite a la sociedad un bien cualquiera, es un contrato o negocio jurídico que exige la concurrencia de los requisitos de todo contrato consagrados en el artículo 1261 del Código Civil, el primero de los cuales es el consentimiento de los contratantes”.

Por ello continúa diciendo que “parece claro por tanto que el consentimiento del titular del crédito es en todo caso exigible para que el crédito se transforme en capital, pudiendo ser ese consentimiento expresado de forma tácita, al votar a favor del acuerdo, o de forma expresa al manifestar su deseo en la junta de que su crédito se transforme en capital social”.

Supuesto lo anterior se debe tener presente que el artículo 234 del Código de Comercio “dedicado al término y a la liquidación de las compañías mercantiles en general y, por tanto, aplicable también a las sociedades de capital, dispone que «en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia». De ello se deduce que la falta de representación de un menor o incapaz, en la junta general de una sociedad mercantil no va a perjudicar a terceros y que por tanto el registrador no puede entrar en su consideración”.

Finalmente para reafirmar su postura añade que el “artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil, precepto que, aunque referido al supuesto de acta notarial de la junta, es aplicable a toda clase de juntas, se celebren o no ante notario, establece que es el presidente de la junta, que lo será el que determinen los estatutos o en su defecto el elegido al inicio de la sesión, el que declara «estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social». Si ello es así, será responsabilidad del presidente comprobar debidamente, y conforme a derecho, si los socios que concurren representados lo están debidamente y, en caso de que en alguno de ellos concurra causa de incapacidad, si se ha dado cumplimiento a las normas legales que la regulan.

Sobre tales bases ni procede la exigencia del acta notarial de la junta, ni tampoco es procedente la calificación que hace el registrador acerca de la suficiencia o no de la representación de los socios y en este caso concreto de un socio incapacitado, en una junta general de una sociedad.

Comentario: Muy interesante resolución en cuanto aborda y soluciona problemas que se plantean con relativa frecuencia y que suscitan múltiples dudas en los acuerdos en que existen aportaciones no dinerarias.

De la resolución podemos extraer estas conclusiones:

  1. El consentimiento del aportante siempre va a ser preciso.
  2. Si se trata de aportaciones no dinerarias, dicho consentimiento debe resultar claramente de la certificación de los acuerdos sociales, bien porque sean socios y han votado a favor, o bien si no son socios porque resulte que han asistido a la junta o si no asistieron que han prestado su consentimiento expreso con posterioridad.
  3. Si se trata de bienes inmuebles, los suscriptores aportantes deben comparecer en la escritura, de aumento o en otra posterior, aclarando la DG que quien califica en su plenitud el acto dispositivo es el registrador de la propiedad. Ello es así pero aunque el registrador mercantil no califique en su totalidad el acto dispositivo sí creemos que debe pedir o la comparecencia de los aportantes de inmueble en la escritura de aumento o bien en otra escritura posterior para evitar descoordinación entre ambos registros, y para evitar arrepentimientos extemporáneos de los aportantes.
  4. Que el registrador en ningún caso puede calificar la representación existente en la junta general. Por tanto si hay algún incapacitado, la competencia para determinar si está debidamente representado es del Presidente de la junta.
  5. Que es el presidente el que va a declarar que la junta está debidamente constituida y que los socios están presentes o debidamente representados.

En definitiva, de esta resolución resultan claros los límites a la calificación del registrador mercantil en materia de aportaciones consecuencia de desembolso del capital en los acuerdos de aumento.

Finalmente creemos que es importante reseñar, aunque nada tiene que ver con este recurso y la solución que se da al mismo, que la DG cita dos importantes sentencias del TS, en las que, a efectos fiscales del artículo 108 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, distingue, en cuanto a la naturaleza del aumento por compensación de créditos,  según que el crédito aportado lo sea contra la sociedad o contra un tercero, considerando aportación no dineraria la segunda y dineraria la primera (vid. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 12 de enero y 23 de abril de 2012, entre otras) (JAGV)

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233. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. OBJETO SOCIAL. ACTIVIDADES DE SEGURIDAD PRIVADA.  AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA ^

Resolución de 14 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una sociedad de seguridad privada, en cuyo objeto se comprenden las siguientes actividades: «8010 Actividades de seguridad privada 8020 Servicios de sistemas de seguridad 8220 Actividades de los centros de llamadas 6110 Telecomunicaciones por cable 4321 Instalaciones eléctricas». Además, en dicha escritura el administrador único manifiesta que la actividad principal de la sociedad inicialmente prevista será la de ««actividades de seguridad privada» (código CNAE 8010)

El registrador suspende la inscripción por dos motivos:

A). Debe determinarse el ámbito territorial de actuación «Estatal o Autonómico». (Artículo 3, Real Decreto 2364/1994 de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada).

B). Únicamente pueden ser objeto de Seguridad Privada todas o algunas de las actividades que constan en el artículo 1º del citado Real Decreto de Seguridad Privada y Artículo 5º de la Ley 5/2014 de 4 de abril, por lo que deben suprimirse del objeto, las actividades que no sean exclusivas de entidades de seguridad privada.

El notario recurre alegando que será en el momento de la inscripción en el Registro de Empresas de Seguridad cuando se determine su ámbito de actuación y que “nada impide que dicha empresa tenga otras posibles actividades en su objeto social, siempre, naturalmente, que no las desarrolle de forma efectiva mientras desarrolla las de seguridad privada”.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Tras hacer un repaso de las normas aplicables, dice que para la inscripción en el registro administrativo deben estar dichas empresas legalmente constituidas e inscritas en el registro mercantil o en el registro público correspondiente y que efectivamente en el registro administrativo debe hacerse constar el «ámbito territorial de actuación», entre otros extremos (artículo 2.3 del Reglamento de Seguridad Privada) pero  “en ninguna norma de la Ley ni del Reglamento se exige que en la escritura de constitución o en la inscripción en el Registro Mercantil conste el ámbito territorial de actuación”.

Respecto del segundo defecto según el artículo 19.1.a) de la Ley 5/2014, se exige que tales sociedades tengan “por objeto exclusivo todas o alguna de las actividades a las que se refiere el artículo 5.1, excepto la del párrafo h)”, concluyendo que en el presente caso, la relación de las actividades que integran el objeto social no se ajusta a tales exigencias pues comprende las «actividades de los centros de llamadas», «telecomunicaciones por cable» e «instalaciones eléctricas», y dado que la delimitación del género comprende todas sus especies, debe entenderse que incluye algunos servicios y actividades que no se encuentran entre las delimitadas por la normativa sectorial aplicable”.

Comentario: Las empresas de seguridad, por su especial objeto y por la trascendencia del mismo, son alguna de las que plantean mayores dudas a la hora de su inscripción.

De la resolución que resumimos dos cuestiones resultan claras: la no necesidad de determinar, a priori, el ámbito territorial de la sociedad, lo que no quiere decir que no pueda hacerse, en cuyo caso coincidirán registro mercantil y administrativo, y la exclusividad de su objeto que debe limitarse a las actividades del artículo 5 de la Ley, con la salvedad de la actividad de detectives privados, actividades que para mayor claridad deben reproducirse de forma idéntica a la que consta en el citado artículo. (JAGV)

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234. COMPRAVENTA. PROTECCIÓN DE ESPACIOS NATURALES. DERECHO DE TANTEO

Resolución de 15 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca nº 8 a inscribir una escritura de compraventa.

Se plantea si es inscribible la compraventa otorgada el 14 de enero de 2016 de una finca de 227 hectareas en Serra de Tramontana.

El registrador considera que es precisa la notificación a la CA a los efectos del ejercicio de los derechos de tanteo y retracto previstos en la del art 27 de la Ley Balear de Conservación de Espacios Naturales Ley 5/2005, que dispone «1. La declaración de un espacio natural protegido supone la facultad de la administración competente para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto en las transmisiones onerosas de terrenos ubicados en su ámbito territorial. 2. El transmitente tiene que notificar fehacientemente a la Administración las condiciones esenciales de la transmisión pretendida o, en su caso, copia fehaciente de la escritura pública en que se haya instrumentado la transmisión. El derecho de tanteo se puede ejercer en el plazo de tres meses y el de retracto en el de un año, ambos a contar desde la comunicación, que debe hacerse en todo caso y que es un requisito necesario para la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad. 3. Los derechos de tanteo y retracto no tienen que ejercerse en relación con las transmisiones siguientes: En las transmisiones de fincas de superficie inferior a 100 hectáreas, cualquiera que sea su categoría y zonificación (…)

La Dirección rechaza todos los argumentos del recurrente:

Dice el recurrente que no es aplicable la Ley citada sino la legislación anterior. La Dirección entiende huelga toda controversia sobre la retroactividad o irretroactividad de la citada Ley 5/2005 puesto que lo que únicamente se está examinando es la actividad que debe desplegar el registrador respecto de títulos que pretendan acceder al Registro –vigente la citada ley– y que contengan actos o negocios jurídicos respecto de los cuales la normativa vigente al tiempo de su otorgamiento contenga alguna determinación en cuanto a posibles derechos de adquisición preferente, como ocurre en el presente caso.

Señala que la finca registral está compuesta por 7 parcelas catastrales en la que cada una de ellas mide menos de 100 has. Rechaza también el argumento el Centro ya que como se reconoce en el párrafo tercero del apartado octavo de la Resolución conjunta de la DGRyN y de la DG del Catastro de 26 de octubre de 2015, una finca registral puede estar integrada por varias parcelas catastrales y no por ello puede entenderse que el objeto de la transmisión sean tantas fincas como parcelas catastrales comprenda la finca registral, sino que ésta sigue conservando su unidad como objeto de la transmisión, tal y como resulta del propio tenor de la escritura.

Por último considera que ha cumplido con la obligación legal de notificar por el hecho de haber enviado copia electrónica con firma reconocida de la escritura a la Agencia Tributaria de las Illes Balears. También se rechaza puesto que cuando el art 27 de la Ley 5/2005 hace referencia a la Administración, ésta no es otra que la Administración competente, Conselleria de Medio Ambiente y la Agencia Tributaria Balear no tiene competencia en materia de medio ambiente a efectos de ejercitar los derechos de tanteo y retracto previstos en la ley. Además el art.70 de la Ley 30/1992 exige como contenido mínimo de toda solicitud que se dirija a la Administración, que conste entre otros datos, los siguientes: hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud y órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige. (MN)

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235. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN DE OFICINA DE FARMACIA: ES POSIBLE SIEMPRE QUE EXISTA LEY AUTONÓMICA QUE LO PERMITA. 

Resolución de 15 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento de licencia de oficina de farmacia.

Hechos: Se trata de préstamo garantizado con prenda sin desplazamiento, sobre licencia para una oficina de farmacia.

El registrador la considera no inscribible por el siguiente  motivo:

Dado que “la autorización de oficina de farmacia habilita a esta como … establecimiento mercantil (véase la definición que la Ley Autonómica 19/1998 de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid hace en su artículo 9.1 de Oficina de Farmacia), … una vez concedida la autorización de apertura de farmacia, la de instalación y la de funcionamiento (previa la oportuna inspección), la autorización de oficina de farmacia y la oficina de farmacia se funden en un solo y definitivo concepto que es el Establecimiento Mercantil de Oficina de Farmacia y por ello dicha autorización queda sujeta a la prohibición contenida en el artículo 55 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, de donde resulta la prohibición de gravar con prenda sin desplazamiento los bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria y por tanto la imposibilidad de pignorar sin desplazamiento las autorizaciones que tienen por única finalidad la creación de un establecimiento de oficina de farmacia, al considerar que aquéllas son inherentes a éste y por tanto forman parte del mismo: sin autorización de farmacia no hay oficina de farmacia.

 Además, añade “aun cuando se admitiera el derecho real de prenda sin desplazamiento sobre la autorización de oficina de farmacia, debido al carácter transitorio de la garantía (se autoriza para la creación de una farmacia) ésta no podría extenderse temporalmente más allá de la creación del establecimiento mercantil a que la misma se refiere, pues la autorización de farmacia desaparecería dando lugar a una oficina de farmacia «autorizada» (artículo 98 del Reglamento Hipotecario).

En definitiva que para el registrador la licencia de oficina de farmacia, por formar parte de un posible establecimiento mercantil, sólo puede ser objeto de hipoteca mobiliaria y no de prenda sin desplazamiento.

La notario recurre diciendo que debe distinguirse entre dos bienes de muy diferente naturaleza: La licencia para Oficina de Farmacia y la farmacia como Establecimiento mercantil y que la licencia es un bien valuable económicamente y susceptible de tráfico jurídico reglado, independiente del establecimiento en el que se desarrolla la actividad y que en caso de pignoración de la licencia de Oficina de Farmacia, su ejecución para pagar al Banco acreedor no presenta más obstáculo que el hecho de que el adjudicatario deberá ser persona que cumpla los requisitos legalmente establecidos”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la consideración de que la pignoración de licencias de farmacia (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es perfectamente admisible, siempre que se acredite su titularidad y sea transmisible. “Y las prendas sin desplazamiento de posesión que pueda constituirse sobre las mismas son susceptibles de inscripción en el Registro de Bienes Muebles, no sólo a efectos de su oponibilidad frente a terceros, sino para su plena virtualidad como derecho real, en cuanto recaen sobre derechos cuya titularidad no es ostensible por la posesión. Por esta falta de ostentación de la posesión por el titular de la garantía, la publicidad registral de la prenda sin desplazamiento de posesión es no sólo posible, sino conveniente y podría decirse que cuasi constitutiva”.

Añade que lo que se debe “determinar es si ese derecho puede separarse, a efectos conceptuales y prácticos, del establecimiento mercantil en que se concreta cuando se procede a su apertura para que pueda ser objeto de pignoración conforme a nuestra legislación”.

Repasa la legislación aplicable en la CA de Madrid y llega a la conclusión de que la prenda de la licencia es perfectamente posible sin que haya infracción del artículo 55 de la Ley de 1954 de HMYPSDP, dado que existen dos preceptos que permiten esa prenda y que son el artículo 54 de la Ley citada y el artículo 38.3 de la Ley 19/1998 de la Comunidad de Madrid.

 Termina diciendo que “cuestión distinta es la conveniencia de que por un libro auxiliar o por el sistema informático del Registro se almacene la información para que en caso de hipoteca del establecimiento mercantil respete la prioridad de la prenda constituida sobre la licencia de farmacia”.

Comentario: Nueva y muy interesante doctrina sobre licencias susceptibles de prenda sin desplazamiento.

Ya vimos que las resoluciones de 30 y 31 de mayo de este mismo año, admitieron sin cortapisas la prenda sobre licencias de taxi. Ahora se da un paso más y se admite otra prenda que pudiera suscitar incluso más dudas que la de taxis pues  la licencia de farmacia se imbrica de forma muy íntima cuando en base a esa licencia se proceda a abrir el establecimiento mercantil que posibilite  su ejercicio. Ahora bien para que esta prensa sea posible es necesario que la Ley autonómica aplicable declare de forma terminante que es posible el gravamen de las licencias de farmacias concedidas a su amparo. Por tanto no se trata de una doctrina general aplicable en todo el Estado, sino que habrá de estarse a la ley que regule el establecimiento de oficinas de farmacia en aquellas autonomías  en que dicha legislación exista.

El hecho de que la licencia de farmacia se haya dado en prensa no será obstáculo para que cuando se abra el establecimiento mercantil para el ejercicio de la actividad, dicho establecimiento pueda darse en hipoteca mobiliaria, pero siendo esta hipoteca, respecto de la licencia, segunda garantía y por tanto si se ejecutara la prenda el hipotecante debe saber que el establecimiento hipotecado perdería gran parte de su valor al quedar sin el apoyo de la licencia que posibilita el ejercicio de la actividad propia de farmacia.  Ello exigirá una perfecta identificación de la licencia que se da en prenda y la exigencia en toda hipoteca mobiliaria de oficina de farmacia que igualmente se identifique debidamente la licencia que lo posibilita.

Finalmente diremos, sin perjuicio de tratarlo con más detenimiento en su lugar adecuado, que la DG, a consulta formulada por el registrador de Bienes Muebles de Madrid, de fecha 18 de julio de este año, confirma que el supuesto de garantías sobre la licencia y el establecimiento de farmacia, son solucionables con el sistema de doble folio, que presta su utilidad en otros casos  similares que ya existen en la legislación hipotecaria. (JAGV)

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236. HERENCIA DE CIUDADANO BRITÁNICO. LEY SUCESORIA. INTERPRETACIÓN DE PROFESSIO IURIS EN TESTAMENTO ANTERIOR A 2015.

Resolución de 15 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Orihuela nº 4, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia de un ciudadano británico.

Datos a tener en cuenta: 

El causante británico fallece tras la entrada en aplicación del Reglamento (17 de agosto de 2015), teniendo su última residencia habitual en España, con patrimonio en España y, al parecer, en otros Estados, dejando tres hijos de su matrimonio y habiendo otorgado testamento en España, el día 28 de mayo de 2003, en el que instituyó heredera de todos sus bienes sitos en España a su esposa. Por tanto, el causante fallece bajo testamento otorgado antes de la entrada en vigor del Reglamento (16 de agosto de 2012, considerando 77 y Reglamento [C.E.E., Euratom] n.º 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971).

En la fecha del otorgamiento del testamento, tanto la ley española, como la «lex del domicile» del testador, la Ley del Reino Unido, desconocían la elección de ley; en el citado testamento, instituye heredera en todos sus bienes situados en España a su esposa y nombra sustitutos en caso de premoriencia, conmoriencia o renuncia de la citada heredera, a partes iguales, a sus tres hijos (…) con derecho de representación a favor de sus respectivos descendientes. Además, deja a salvo los «posibles derechos que la ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios o herederos forzosos». Expresión esta última que pese a la difícil coordinación de las leyes inglesa y española puede conducir a familiar provisions que, de existir, no han sido planteadas, con el alcance de la ley aplicable, en ningún momento. No se designa executor.

En la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, otorgada en España, comparece un apoderado voluntario de la heredera que, en tal concepto, adjudica a ésta la totalidad de la herencia. En la redacción de la escritura, se omite toda explicación sobre la ley aplicable y demás circunstancias concurrentes. No consta informe de la notaria autorizante.

El registrador, tras exponer que en la misma escritura se testimonia certificado de Registro de Ciudadano de la Unión, en el que consta que el causante era residente comunitario con carácter permanente en España desde el 8 de abril de 2004, acuerda suspender la práctica de la inscripción solicitada al no intervenir todos los herederos forzosos en la partición de la herencia

Expuestos los datos, veamos como desgrana la Dirección General la aplicación del Reglamento.

En primer lugar, el Reglamento se aplica debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé. El artículo 20 del Reglamento  establece: «la ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro», por lo que aunque Reino Unido e Irlanda, se encuentren actualmente en posición técnica de Estados miembros en situación provisional de opt out, conforme a los protocolos 21 y 22 anejos al TFUE y no sean Estado miembro participantes, lo cierto es que la herencia establecida en España ante notaria española, debe tener en cuenta las normas sobre la ley aplicable del Reglamento, lo que conduce al Capítulo III del Reglamento.

En segundo término, determinada la aplicación de la norma europea debe analizarse si las cláusulas testamentarias suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83 del Reglamento, o si carecen de entidad para ello.

El artículo 21.1 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 dispone una norma de conflicto principal que determina que será ley aplicable la norma del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, ley que será aplicable a la universalidad de la herencia, bienes muebles e inmuebles, incluso cuando resulte aplicable la ley de un Estado no miembro, dada su aplicación universal (artículos 20 y 23.1, ex 34). La consideración de que debe entenderse residencia habitual en el contexto de esta norma, exige una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento, en los términos de los considerandos 23 y 24.

No obstante, la regla de la residencia no es absoluta por cuanto, además de otros supuestos tales como: la aplicación de la ley de los vínculos más estrechos, artículos 21.2; la norma especial en caso de conmoriencia, artículo 32, o sucesión vacante, artículo 33; la aplicación obligatoria del artículo 30; o las normas del artículo 29 para determinados supuestos de administración «locus sitae», el artículo 22.1 permite que el causante pueda elegir, en disposición mortis causa, como ley aplicable a su sucesión la de la nacionalidad, o alguna de las nacionalidades que ostente al tiempo de la elección o de su fallecimiento.

La «professio iuris», como se ha indicado, era desconocida en España antes de la entrada en vigor del Reglamento al igual que se desconoce hoy en día en la legislación británica, pero este hecho que pudiera ser relevante para su ejecución según la ley local en Reino Unido, no afecta la aplicación de la norma europea en España, en cuanto Estado miembro participante en el mismo.

Conforme al artículo 22 del Reglamento, la elección de la ley de una de las nacionalidades que posea el disponente al tiempo de la realización de la disposición de última voluntad o del fallecimiento del causante, debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.

Los considerandos 39 y 40 inciden esta cuestión: el considerando 39 del Reglamento señala que la elección de la ley sucesora debe realizarse explícitamente en una declaración de forma de disposición testamentaria o resultar de los términos de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. Abunda en ello, el considerando -40- al precisar que cabe la elección de una ley aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria, como sucede en el Derecho británico, y sucedía en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa en el Derecho español, siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que está haciendo y consistió en ello.

La Dirección General, con sumo acierto, apuesta por una interpretación flexible de la disposición transitoria –artículo 83– redactada con la finalidad de que los ciudadanos europeos, pese a los tres años dados para la aplicación de la norma, no se sorprendan con las modificaciones que la misma introduce en sus tradiciones jurídicas cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación, la forma en que debía llevarse a cabo su sucesión (vid. considerando 80).

Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos.

El Reglamento, con inspiración en el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989, introduce en su Capítulo III para la regulación de la validez formal y material de las disposiciones mortis causa, con el alcance autónomo que allí se establece, la putative law –ley presuntiva– que produce una retroacción positiva para los efectos singulares regulados en los artículos 26 y 27 a la ley que de haber fallecido el testador en la fecha en que realizó la disposición «mortis causa», le sería de aplicación –incluido el supuesto del artículo 22, «professio iuris»–, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 75.1 en relación al Convenio de La haya de 5 de octubre de 1961 del que España, como la mayor parte de los Estados miembros, es parte y que queda supeditado en el futuro, entre los participantes -y muy probablemente, por lealtad institucional, entre los Estados miembros- a lo previsto en el Reglamento.

Por las razones apuntadas, atendiendo a las circunstancias transitorias concurrentes, a la necesaria seguridad jurídica que está en la lógica de la norma, junto a la eliminación de trabas jurídicas (considerandos 1, 7 y 80) ha de entenderse que el título testamentario del causante británico antes de la aplicación del reglamento, en este caso concreto, fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris» y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica, y dado su domicilio determinado en este caso por su lugar de nacimiento, a las leyes de Reino Unido. Solución reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado.

Por tanto, aunque no forme parte Reino Unido del Reglamento (UE) n.º 650/2012, las autoridades judiciales y extrajudiciales españolas deben tener presente la aplicación universal del mismo, incluso para Estados miembros no participantes. Y que, en el presente caso concreto, en base a los argumentos expresados, ha de considerarse suficiente la disposición de voluntad del año 2003 con fundamento en el artículo 83, para entender realizada una «professio iuris» a favor de la ley de la nacionalidad del causante por la cual habrá de regirse sin aplicación del sistema legitimario español.

Trata la Dirección general de dos cuestiones no planteadas en el recurso, la posible división de títulos testamentarios, para el patrimonio en España y otros Estados ya que conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante por lo que las disposiciones testamentarias simpliciter, deberían ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015 y como otra cuestión, pone de relieve que la compleja regulación de las sucesiones con repercusiones transfronterizas, exige que los notarios autorizantes realicen los correspondientes juicios instrumentales acerca de los extremos relevantes de la sucesión y que éstos se reflejen en el documento público. La Dirección General estima el recurso. (IES)

 

237. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. OBJETO SOCIAL. CALIFICAR LO YA INSCRITO.

Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, por la que expresa su negativa a inscribir determinados extremos de los estatutos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de cambio y ampliación del objeto de una sociedad.

En los estatutos inscritos consta como objeto, entre otros, el de  «servicios de asesoría financiera, jurídica y mercantil». Y ahora se amplía a las siguientes: «La prestación, en sentido amplio, de servicios de asesoría y consultoría sobre materias de índole financiera, económica, jurídica, fiscal, contable o de gestión, así como la formación en el campo de la gestión empresarial».

Se practica inscripción parcial suspendiendo la inscripción de lo siguiente: la palabra «financiero» [sic] y «jurídicas»  por ser el asesoramiento financiero objeto propio y exclusivo de las empresas de asesoramiento financiero de conformidad con el artículo 64 de la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre; y el asesoramiento jurídico actividad propia de las Sociedades profesionales de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales, debiendo entonces constituirse como sociedad profesional, salvo que se hiciera constar dentro del objeto social que la sociedad actuará exclusivamente como sociedad de intermediación en la forma prevista en la Exposición de Motivos de la citada Ley 2/2007, excluyendo en consecuencia la aplicación de dicha Ley”.

El interesado recurre centrando su alegación en que “los términos que en este momento el Registrador no inscribe, son exactamente idénticos a los que se inscribieron en 2006”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Sin entrar en el fondo del asunto, del que apunta que ya está solucionado en otras resoluciones, dice que el registrador “no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica.

Si las cláusulas estatutarias son nuevas obviamente las puede calificar y si son preexistentes “debe tenerse en cuenta que, aun cuando ya hubieran superado anteriormente el tamiz de la calificación registral figurando inscritas, debe el registrador calificar si se acomodan o no al nuevo marco jurídico derivado de la reforma legal posterior que las pueda haber dejado inaplicables en cuanto estuvieran en contradicción con sus determinaciones”.

Comentarios: Reiterativa resolución de doctrina ya clásica de la DG.

Lo inscrito, aunque en su día estuviera bien inscrito, si ahora se somete a nueva calificación del registrador y ha quedado afectado por una nueva norma, el registrador debe calificar incluso el contenido del registro según la nueva norma sobrevenida. Lo único necesario es que ello forme parte de la cláusula estatutaria afectada por la nueva modificación, es decir entendemos que lo que no procede es una nueva revisión total de los estatutos inscritos de la sociedad, ni incluso de preceptos más o menos relacionados con los modificados. Sólo calificará los nuevos preceptos modificados aunque en parte coincida con lo ya inscrito y no suponga modificación. (JAGV)

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238. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DERECHO DE OPOSICIÓN LEY 9/2015

Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gandía nº 4, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación hipotecaria.

Se plantea si en una ejecución hipotecaria de vivienda iniciada en el 2013 pero terminada después de la entrada en vigor de la Ley 9/2015 de medidas urgentes en materia concursal es suficiente que manifieste el letrado de la Administración de Justicia que «en la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades legales, incluidas las contenidas como consecuencia de la ley 1/2013 y sus respectivas disposiciones, así como la modificación sufrida por el Real Decreto-ley 11/2014», o, por el contrario, es necesario que indique que no se ha formulado oposición por el ejecutado por razón de la existencia de cláusulas abusivas o que habiéndose formulado sea el auto dictado al respecto desestimatorio.

La Dirección confirma la nota de conformidad con su propio criterio ya establecido en la R. de 25 de enero de 2016 donde mantuvo que conforme a las disposiciones transitorias cuarta de la Ley 1/2013 ,  del  Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y de la  Ley 9/2015 si el procedimiento no hubiera finalizado con la puesta de posesión a favor del nuevo adjudicatario, se reconoce al ejecutado la posibilidad de abrir un incidente extraordinario de oposición fundado en la existencia de cláusulas abusivas que puede ser planteado en los procedimientos ejecutivos aun cuando ya se haya dictado el decreto de adjudicación, si todavía no se ha producido el lanzamiento.  En este caso el decreto y mandamiento se dictaron un día después de la entrada en vigor de la Ley 9/2015, que concedió un nuevo plazo de preclusión de dos meses para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del art 557.1 y en el apdo. 4.º del art 695.1 LEC. Por tanto al no haber transcurrido el plazo de dos meses extraordinario para interponer recurso de apelación, sin que conste en el mismo decreto que no se había formulado oposición por alegarse el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible es claro que el decreto no es firme y no puede motivar asientos definitivos, por lo que se desestima el recurso. (MN)

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239. LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO PREVIO. SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA. 

Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca nº 9, por la que se declara no proceder la práctica de la inscripción solicitada.

Hechos: Se otorga una escritura de ampliación de capital de una sociedad mediante la aportación por un socio de una tercera parte indivisa de una finca, que le pertenece por herencia, como heredero único, pero que no está inscrita aún a su favor.

La Sociedad aporta también una escritura complementaria, otorgada por el administrador,  que incorpora una instancia suscrita por el propio administrador relativa a la herencia del aportante, en la que se solicita y se acredita la liquidación del impuesto de sucesiones. En dicha escritura se solicita la inscripción previa de la herencia en favor del heredero en cuanto al bien aportado y se acompaña con el  título sucesorio.

El registrador considera que la instancia carece de legitimación de firma, y que la sociedad que presenta la instancia no puede actuar sobre el patrimonio del socio particular, del heredero, es decir que no puede solicitar la inscripción previa de la herencia.

El notario autorizante recurre y alega que carece de fundamento la posición del registrador conforme al artículo 6 LH. También añade que no es necesaria la legitimación de firma por cuanto el solicitante en la instancia comparece en la propia escritura complementaria.

La DGRN revoca la calificación. Reconoce que está legitimado para inscribir el título previo tanto el que adquiera el derecho como cualquier interesado en la inscripción, conforme al mencionado artículo 6 LH y otros más, como el artículo 203.2 LH. Argumenta que ése es el sistema establecido en la legislación hipotecaria, pues de no admitir este sistema no se garantizaría ningún derecho, sino que se estaría entorpeciendo la seguridad jurídica del derecho de la sociedad, nueva titular, que podría verse abocada a un procedimiento judicial en caso de negativa del aportante a la inscripción del título previo.

Confirma también que en el presente caso no se necesita legitimación de firma, pues el título objeto de inscripción no es la instancia en sí (ni la escritura que lo incorpora), sino la documentación que acompaña a la instancia, (es decir, el título sucesorio que es el testamento o el declaratorio de herederos). Aclara que en la instancia de heredero único normalmente debe de constar expresamente la aceptación de la herencia, pero en el presente caso no es necesario que sea así porque el heredero no puede ya oponerse (pues aportó el bien a la sociedad).  (AFS)

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240. MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. SISTEMA DE RETRIBUCIÓN DE CONSEJERO: SI ES EJECUTIVO, SU SISTEMA DE RETRIBUCIÓN NO TIENE QUE CONSTAR EN ESTATUTOS.

Resolución de 17 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Los estatutos de una sociedad, tras decir que los administradores son gratuitos añade que el cargo de Consejero Delegado con funciones de dirección efectiva de la sociedad,   “será remunerado, mediante la formalización de un contrato de trabajo y causando alta en la Seguridad Social. El importe de dicha retribución se acordará anualmente en Junta General Ordinaria de Socios”.

El registrador considera no inscribible la cláusula por infringir el artículo 217 de la LSC.

El notario recurre alegando que no hay contravención alguna de la Ley, sino precisamente todo lo contrario,

Doctrina: La DG, siguiendo en parte las huellas de la resolución de 10 de mayo de 2016, y sobre todo la de 30 de julio de 2015,  revoca la nota de calificación.

Para la DG la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.

Comentario: La DG se limita a ratificar en esta resolución su doctrina de que es posible, junto a consejeros gratuitos, la existencia de una retribución para el consejero ejecutivo que se fijará en el pertinente contrato, no en los estatutos, que se debe suscribir con la sociedad y que ese contrato, en cuanto a la retribución, debe ser aprobado por la junta general.(JAGV)

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241. EJECUCIÓN HIPOTECARIA SOBRE DOS FINCAS. ADJUDICACIÓN DE UNA «POR LO QUE SE LE DEBE POR TODOS LOS CONCEPTOS».

Resolución de 17 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Fe nº 1, por la que se acuerda suspender la inscripción de las adjudicaciones decretadas en procedimiento judicial. (JAR)

Supuesto de hecho. Se ejecuta hipoteca constituida sobre dos fincas (vivienda y garaje) en garantía de un préstamo. El acreedor hipotecario se adjudica por ausencia de postor las dos fincas y declara lo siguiente, conforme a lo previsto en el art. 671 LECivil: una de las fincas se adjudica por la cantidad “que se le adeuda por todos los conceptos”, mientras que la otra se la adjudica, pero declarando que no se ha cubierto en su totalidad la deuda garantizada y queda por ello deuda pendiente. Ahora se pretende inscribir el decreto de adjudicación correspondiente.

Se cuestiona si la adjudicación que se hace de una de las fincas declarando que es por todos los conceptos que se le adeudan comprende la totalidad de la deuda garantizada con todas las fincas hipotecadas, o se limita a la parte de deuda garantizada con la responsabilidad hipotecaria de esa finca en concreto. Esta segunda solución permite en consecuencia que pueda quedar deuda pendiente referida a otra u otras fincas adjudicadas.

¿La adjudicación de una de las fincas hipotecadas por todos los conceptos que se adeudan comprende sólo la porción de deuda garantizada con la hipoteca sobre esa finca? SI.  ¿Cabe que el resto de las fincas se adjudiquen por el tanto por ciento correspondiente del tipo de subasta y que, de no cubrirse la totalidad de la deuda, quede deuda pendiente de pago? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 El artículo 671 LECivil y concordantes nada dicen sobre cómo proceder para fijar el valor de adjudicación de dos o más fincas hipotecadas pues contempla el caso de adjudicación de un solo bien. Por tanto, ante el silencio en caso de ejecución de dos o más fincas, dice la Resolución que “…no hay objeción legal para que, si se ejecuta una hipoteca distribuida entre varias fincas, pueda pedirse la adjudicación por valores fijados siguiendo métodos diferentes, siempre que se cumplan, claro está, los mínimos legales. Concurriendo la vivienda habitual con otras fincas o viviendas que no tienen esa condición la dicción del artículo 671 impone un trato diferente en orden a la fijación del precio de adjudicación…”.

2 La forma en que se ha adjudicado el acreedor las dos fincas en el presente caso es posible, de modo que con ese valor de adjudicación “…habrá de procederse al pago de lo que se le debe al ejecutante, de forma que si no hay acreedores posteriores no habrá sobrante respecto a esa finca, quedando saldada la parte del crédito garantizado con la hipoteca conforme al artículo 1860 del Código Civil, pero la fijación de dicho precio no implica la extinción de la deuda total adeudada, sino únicamente en lo referente a esta finca…”.

Comentario.

1 Hipotecas solidarias. Principio general prohibitivo: la solución dada por la Resolución es consecuente con el principio general prohibitivo de las hipotecarias solidarias en nuestro Derecho, que se consagra “expresa y terminantemente en el artículo 119 de la Ley Hipotecaria y se corrobora en otros como el artículo 124 o el 126 del mismo texto legal, o el 216 del Reglamento Hipotecario y, si bien es cierto que la prohibición como tal admite excepciones, como la del artículo 123 de la Ley Hipotecaria, no lo es menos que estas deberán ser expresas, sin que pueda asumirse su presunción”.

2 Distribución de responsabilidad hipotecaria y ejecución de hipoteca: la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre varios bienes (ex. arts. 119 y 120 LH) determina que, llegada la ejecución, “no se podrá repetir contra ellos con perjuicio de tercero, sino por la cantidad a que respectivamente estén afectos y la que a la misma corresponda por razón de intereses, con arreglo a lo prescrito en los anteriores artículos». No obstante, el reforzamiento de un crédito con la garantía hipotecaria de varias fincas y la consiguiente determinación de la parte del gravamen de que cada una de estas debe responder (por exigirlo así el citado artículo 119 Ley Hipotecaria), no implica, en tanto no haya terceros, la división del crédito asegurado en tantos créditos como fincas se dan en garantía; el crédito conserva su unidad originaria y con ella la facultad del acreedor de excluir pagos parciales (cfr. artículo 1169 Código Civil) y la facultad de exigir el todo al deudor (cfr. artículo 1157 Código Civil).

3 Procedimiento de ejecución hipotecaria sobre varias fincas: “La ejecución hipotecaria puede desarrollarse en un solo procedimiento y por tanto el requerimiento de pago, o las notificaciones son únicas, no dependen del número de fincas, incluso la certificación de dominio y cargas es una, aunque comprensiva de todas las fincas, si bien las comunicaciones derivadas del contenido de la misma dependerán de la existencia o no de ulteriores acreedores inscritos o anotados. En resumen, su tramitación puede ser unitaria hasta el momento de la subasta, pero a partir de este momento y hasta el remate cobra protagonismo cada finca considerada de un modo individualizado. De hecho, puede el acreedor solicitar la subasta solamente respecto de una o varias de las fincas hipotecadas y no de su totalidad”. Este apartado resulta de especial interés en el caso de las ventas extrajudiciales notariales de varias fincas hipotecadas en garantía de un crédito

4. Por último, reitera la DGRN su doctrina sobre la extensión de la calificación registral de los documentos judiciales (ex. art. 100 RH). (JAR).

 

242. ANOTACIÓN DE EMBARGO. LEGITIMACIÓN REGISTRAL Y TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 17 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Málaga nº 8, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Supuesto de hecho. En procedimiento de ejecución de títulos judiciales se despacha ejecución contra los bienes propiedad del demandado y se declaran embargados determinados bienes a instancia de la Comunidad de Propietarios del edificio. Del mandamiento resulta que el procedimiento declarativo y el ejecutivo que de él trae causa se han seguido contra el deudor efectivo (que es el propietario no inscrito del bien embargado) y contra el titular registral de la finca objeto del embargo.

¿Cabe oponer a la anotación de embargo que la finca no está inscrita a nombre del deudor efectivo sino de un tercero contra el que, sin embargo, también se han seguido los procedimientos? NO.

Doctrina de la DGRN: Procede la anotación porque “del propio mandamiento calificado resulta que el procedimiento declarativo y el ejecutivo, que de él trae causa, han sido seguidos tanto contra el deudor efectivo como contra el titular registral de la finca objeto de embargo, no pudiendo, en consecuencia, alegarse eventual indefensión de ninguno de estos para impedir la anotación”.

Comentario. Solución lógica porque, como la propia Resolución destaca (con cita de la RDGRN de 16 de enero de 2013), desde la perspectiva registral se han cumplido los principios de legitimación registral y tracto sucesivo, sin que el Registro deba proteger a terceros que no han inscrito sus títulos (art. 32 LH). (JAR).

 

 

243. HIPOTECA: CLÁUSULAS ABUSIVAS. INTERMEDIARIO RETIENE PARTE DEL CAPITAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. 

EL CASO.- En una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es persona física que manifiesta no dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos y los prestatarios son dos personas físicas, hipotecan una vivienda que no constituye su domicilio habitual. Ha intervenido «BEP Corporación Financiera, S.L.», como intermediaria, que cumple requisitos Ley 2/2009, marzo.

No se expresa el destino del capital prestado, por lo que se ha de presumir que es ajeno a la actividad comercial, empresarial o profesional de los prestatarios. Se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011.

La intermediaria es quien ha entregado una parte del importe del préstamo (7.660,23 euros) a los prestatarios, y el resto ha sido retenido por la misma para diversas finalidades especificadas en la escritura y que no son objeto de reproche por la registradora, excepto 349,77 euros de dos mensualidades de intereses, que retiene la intermediaria, y que se dice que devolverá al vencimiento del préstamo («una vez comprobado que no han existido devoluciones en la gestión bancaria de los recibos domiciliados correspondientes al cobro de las cuotas mensuales del préstamo»). El interés ordinario pactado es el fijo durante toda la vida del préstamo del 14,99 %.

DOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.-

Primero, el tipo de los intereses ordinario del 14,99 % anual es abusivo en cuanto que es superior al interés moratorio pactado.

Segundo, la retención de 349,77 euros del capital concedido, equivalente a dos mensualidades de intereses (pero que constituye realmente capital), unido a la aplicación a tal cantidad del citado interés fijo del 14,99 % anual, que se cobra no obstante no existir entrega de dicha cantidad hasta el término de la operación, constituye una cláusula abusiva por no existir razón y proporcionalidad en tal retención.

Señala la registradora que el supuesto es idéntico al contemplado en la Resolución de 30 julio 2105. Dice la DGRN que el caso es idéntico a los de las resoluciones DGRN de 30 de marzo de 2015 [debe haber un error] y 7 de abril de 2016, por lo que debe rechazarse el recurso y confirmarse íntegramente la nota.

APLICABILIDAD TRLGDCU AL CASO.- Como consideración previa se señala que objeto de recurso es la nota recurrida no pudiendo la DGRN entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura.

Aunque no se pone en duda por la recurrente, conviene examinar la cuestión de la aplicabilidad del TRLGDCU. No concurriendo en este caso el carácter de profesional en el prestamista, queda por determinar si esta normativa de protección de los consumidores es también aplicable cuando concurre la intermediación de una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad –art. 1.1.b) Ley 2/2009–.

Dado que la prestamista es persona física que ha manifestado expresamente que no está dedicada con habitualidad a la concesión de préstamos […] debe tenerse por buena en el ámbito de este recurso […] como causa de exclusión TRLGDCU y paralelamente de Ley 2/2009 y Orden EHA 2899/2011.

No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «BEP Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada Ley 2/2009, por su art. 1, número 1, letra b) […] Consecuentemente con ello la entidad de intermediación deberá informar al consumidor, con carácter previo al contrato y en el mismo contrato, sobre las circunstancias de la propia empresa, del servicio de intermediación ofrecido, de las condiciones del contrato de intermediación (arts. 20 y 21 Ley 2/2009) y, además, acerca de todo aquello que resulte exigible por la normativa específica sobre el contrato o contratos de préstamo o crédito que ofrezcan al consumidor (art. 22, números 3 y 5 Ley 2/2009).

En aplicación del art. 22.5 Ley 2/2009 parecería que las obligaciones de información precontractual, transparencia, oferta vinculante, ficha de información personalizada (Orden EHA 2899/2011) y la normativa sobre cláusulas abusivas (TRLGDCU), solo serían aplicables si ese concreto préstamo o crédito, estuviera sujeto a dicha normativa, lo que en este caso, no tiene lugar.

Pero concurren en este supuesto una serie de circunstancias especiales que teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información y la protección de los usuarios de servicios financieros (cfr. Resolución 29 septiembre 2014), abogan por la aplicación de ambas normas. Esas circunstancias son la [1] aportación de una oferta vinculante y una ficha de información personalizada referida específicamente al préstamo hipotecario escriturado; [2] la concurrencia en el objeto de la empresa de intermediación, también, de la actividad de concesión de préstamos y créditos hipotecarios;[3] la indicación expresa en el número 13 de la FIPER de la aplicación al contrato de préstamo del TRLGDCU; [4] la ausencia tanto en la oferta vinculante como en la FIPER de toda referencia a los prestamistas que firman la escritura, de tal manera que la oferta aparece realizada directamente por la empresa «BEP Corporación Financiera, S.L.»; [5] y, por último, que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas.

Sobre esta premisa de la aplicabilidad del TRLGDCU y, por tanto, de operatividad del control registral del carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, se analiza el alcance de los defectos.

INTERÉS REMUNERATORIO ABUSIVO.- Respecto a que el tipo de interés ordinario del 14,99 % anual es abusivo por superior al interés moratorio pactado, procede reiterar, la doctrina de las Resoluciones DGRN de 30 marzo [¿?] y 22 julio de 2015 y 7 abril de 2016 a cuya fundamentación jurídica en extenso se remite la presente.

Esa doctrina […] sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo […] que después de señalar que en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato y que el carácter de condición general de la contratación no excluye el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial; expone que los intereses remuneratorios «forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definen el objeto principal del contrato… y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial», lo que supondría la aplicación de la regla general de la exclusión de su control de contenido o abusividad. […]

Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como la judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato […] esto no significa […] que en nuestro derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado, en primer lugar, por la Ley de Represión de la Usura […] Y, en segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, por ejemplo cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99 % durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50 % en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, y ello aun cuando el interés moratorio que se pacta pudiera ser superior por no tener el préstamo la finalidad de la adquisición de la vivienda habitual y, en consecuencia, no ser aplicable la limitación del art. 114.3.º LH.

Es evidente que todo interés de demora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que los intereses de mora deben calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. […]

Por tanto, al haberse pactado un interés remuneratorio notablemente superior al moratorio convenido vigente en el momento de la contratación, respecto de este defecto debe confirmarse la nota de la registradora.

RETENCIÓN DE DOS MENSUALIDADES DE INTERESES.- El carácter abusivo de la cláusula de retención por parte del acreedor, a través de la entidad intermediadora, de la cantidad de 349,77 euros del capital concedido, cantidad equivalente a dos mensualidades de intereses, a la que se aplica el citado interés fijo del 14,99 % anual y se cobra al cliente, no obstante no existir entrega efectiva de dicha cantidad hasta el término de la operación; debe ser igualmente confirmado por no concurrir razón justificativa ni proporcionalidad en la misma, lo que supone un desequilibrio en perjuicio del prestatario (cfr. art. 87 TRLGDCU).

Se reitera a este respecto que este tipo de estipulaciones, que no afectan al objeto principal del contrato, pueden ser objeto de control registral de abusividad en dos supuestos concretos: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme […] y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva […]

Es indudable que la retención del presente caso no puede ser admitida ya que la misma ni responde a un gasto que el propio préstamo hipotecario conlleva a cargo del consumidor ni a un servicio expresamente solicitado por el prestatario y, además, no obstante, su retención, dicha cantidad genera intereses, del primer al último día del préstamo, como si se hubiera realmente entregado […]

Por otra parte, ni en la escritura de constitución de la hipoteca ni en ninguno de los documentos incorporados a la misma se indica la finalidad de dicha retención ni se contiene información alguna acerca de las razones en que se fundamenta, lo que provoca que deba tenerse por no puesta, ya que al cobrarse intereses por dicha cifra no entregada del capital, la cláusula debe considerarse abusiva por aplicación del principio general del párrafo inicial art.  87 TRLGDCU, al determinar una falta objetiva de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor.

INSCRIPCIÓN PARCIAL EN CASO DE DENEGACIÓN DE UNA CLÁUSULA POR ABUSIVA.- La indicación del recurrente de que la registradora debió inscribir la hipoteca limitándose a no reflejar en el asiento dicha cláusula, tampoco puede ser admitida porque al tratarse de una cláusula contractual nula por abusiva (igual que la cláusula relativa a los intereses ordinarios) que determina la cantidad exigible en la ejecución por referirse al dinero efectivamente entregado (arts. 561.1.3ª y 695.1.4ª LEC) y dado, además, que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo (art. 130 LH); la ineficacia registral de las mismas o inscripción parcial de la hipoteca, en cuanto que tales cláusulas afectan a la responsabilidad hipotecaria (parte del capital y los intereses ordinarios íntegros) que, a su vez, constituye un elemento esencial delimitador del derecho real de hipoteca, precisa la solicitud expresa de los interesados conforme a lo establecido en los arts. 19 bis y 322 LH.

Así, de acuerdo con la vigente doctrina de este Centro Directivo en materia de inscripción parcial, no cabe la inscripción de un documento si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como, por ejemplo, en esta materia de hipotecas: [1] la dada en garantía de un préstamo para adquisición de vivienda habitual del prestatario si la cláusula de intereses moratorios o la de su responsabilidad hipotecaria excede de los límites del art. 114.3 LH; [2] la escritura de hipoteca en que no se pueden inscribir los pactos de ejecución directa y venta extrajudicial por no aportarse el certificado de tasación; [3] la escritura de hipoteca en que no se pueden inscribir varias causas de vencimiento anticipado y el acreedor excluye su consentimiento para la inscripción parcial sin las mismas (Resoluciones de 3 octubre 2014 [hipoteca B2B] y 30 marzo 2015 [C2C]); [4] la escritura de ampliación de capital del préstamo por encima de la cantidad amortizada, existiendo cargas intermedias, como segunda hipoteca (Resolución 14 mayo 2015). […]

El hecho, en materia de abusividad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios que ahora no ocupa, de que una cláusula nula por abusiva se tenga por no puesta y no pueda ser objeto de integración ni siquiera por el juez; que un contrato de préstamo a priori, pese a su carácter oneroso, pudiera seguir siendo válido en los mismos términos, pero sin devengar interés alguno de carácter remuneratorio (como ocurriría en este supuesto con los intereses ordinarios abusivos) y, claro está, sin poderse reclamar el pago de las cantidades no entregadas (como ocurría en este supuesto respecto de la indicada cifra retenida; y que tales consecuencias impongan coactivamente al predisponente unas nuevas condiciones del préstamo, aunque no hubiese querido contratar sin la cláusula abusiva; debe ser matizado en presencia del derecho real de hipoteca.

Así, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (entrega del dinero, disposición del mismo, condición suspensiva o resolutoria del contrato, etc.), y que lo que realmente se inscriba sea dicho derecho real de hipoteca que está configurado, primordialmente, por los distintos conceptos de la responsabilidad hipotecaria que lo integran, representando la obligación garantizada solamente un elemento delimitador de los mismos, provoca importantes consecuencias, cuando dichas cláusulas delimitadoras resultan contrarias a una norma imperativa o prohibitiva, o bien sean abusivas.

Una primera consecuencia supone la imposibilidad de inscribir una hipoteca o, en su caso, una parte de su responsabilidad hipotecaria, sin una obligación válida garantizada que le sirva de soporte porque, de conformidad con los arts. 1876 CC y 104 LH, la hipoteca es un derecho real que sujeta los bienes sobre los que se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida respecto de la que tiene carácter accesorio.

Y, la segunda consecuencia, radica en que el proceso de contratación del préstamo hipotecario no concluye hasta la inscripción, siendo posible hasta ese momento, (1) resolver o no llegar a perfeccionarse el contrato, según se hubiera pactado, en el caso de que la hipoteca no pudiera llegar a inscribirse o el rango ofrecido por el prestatario sea contradicho por la situación registral de las fincas. (2) […] el contenido concreto del contrato de préstamo hasta el momento de su inscripción podrá alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. (3) Y también podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el registro de la propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario. […]

Es precisamente esa imposibilidad del registrador de alterar por sí mismo el contenido de la responsabilidad hipotecaria pactada, adaptándola a la normativa o jurisprudencia aplicables, la que motiva, salvo aquellos supuestos en que la exclusión automática de un concepto de la misma tenga un carácter indubitado, que deban ser las partes de consuno [eso requiere negociación] las que finalmente determinen el verdadero alcance de lo quieren inscribir. En concreto, en el supuesto objeto del presente recurso, esa exclusión automática de una parte de la responsabilidad hipotecaria podría ser predicable respecto de los intereses ordinarios, ya que su abusividad pudiera hacerlos nulos en su integridad «ope legis», salvo el consentimiento expreso e informado del prestatario. Pero debe rechazarse respecto de la responsabilidad hipotecaria que garantiza el principal ya que, primero, la causa de abusividad no afecta a todo el capital prestado [no, sólo afecta a lo retenido indebidamente] y, segundo, porque de extender sus efectos a la totalidad del principal (no obligación de devolver lo efectivamente entregado), se estaría yendo contra la propia esencia del contrato de préstamo (art. 1740 CC) y la hipoteca quedaría sin contenido al carecer de obligación principal que asegurar.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar íntegramente la nota de la registradora.

COMENTARIO.- Es ya la cuarta vez en que la DGRN establece rotundamente su nueva doctrina: los intereses remuneratorios superiores a los moratorios en el crédito o préstamo con personas consumidoras son abusivos[1].

Al margen de su fundamento retengamos una decisión que no por reiterada es menos importante: en el crédito o préstamo a personas consumidoras los intereses remuneratorios u ordinarios están sujetos y deben sujetarse a límites legales[2].

Con todo no deja de ser paradójico que los únicos límites legales a los intereses remuneratorios sean los establecidos en la ley de usura de 1908, que son inoperantes, mientras que los únicos límites operantes, los puestos por la DGRN, no tienen cobertura legal.

  Junto a la confirmación del carácter abusivo de una cláusula de intereses remuneratorios por ser superiores a los moratorios, se confirma también el carácter abusivo de la retención por la entidad intermediaria de dos mensualidades de intereses y finalmente se fija lo que la resolución llama doctrina vigente sobre la inscripción parcial (CB).

[1] Resoluciones DGRN de 7 de abril, 10 febrero 2016; y 22 julio 2015.

[2] Vid. “Informe anual 2015 y debates en las Cortes Generales”, Defensor del Pueblo, Madrid, 2016, pg. 491.

 

244. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cieza nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos:  Se otorga una escritura de constitución de hipoteca con dos prestatarios, uno de ellos a la vez también hipotecante. En la cláusula relativa a los pactos del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se fija un domicilio de notificaciones para la parte deudora. En la cláusula siguiente se pacta el domicilio para notificaciones en el procedimiento extrajudicial, pero sólo para la parte hipotecante (conforme al artículo 234 RH)

La registradora suspende la inscripción pues considera que en el procedimiento extrajudicial se tiene que fijar también un domicilio para notificaciones a la parte deudora.

El notario autorizante alega que la norma sólo exige fijar el domicilio del hipotecante para el procedimiento extrajudicial, que en la cláusula anterior se fija un domicilio común para prestatarios e hipotecante, y que, en todo caso, la registradora debió de inscribir parcialmente la escritura: inscribir la hipoteca, y suspender la inscripción de la cláusula relativa al procedimiento extrajudicial.

La DGRN desestima el recurso, declarando lo siguiente:

.-  Hay que fijar un domicilio de notificaciones para el hipotecante y para el deudor en ambos procedimientos, judicial y extrajudicial, aunque admite que puede ser un domicilio unitario para hipotecante y deudor siempre que esté claramente determinado.

.- No es posible inscribir parcialmente la escritura, sin solicitud expresa, pues la inscripción de la hipoteca y no inscripción del procedimiento de ejecución extrajudicial desnaturalizaría la hipoteca.

.- Si la presentación de la escritura ha sido telemática, la notificación de la calificación tiene que ser también telemática y no cabe la notificación por fax.  (AFS)

 

245. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR UNA VEZ CONCLUIDO EL EJERCICIO A AUDITAR. SI EL NOMBRAMIENTO ES VOLUNTARIO, NO RIGE PLAZO MÍNIMO NI ANTELACIÓN EN EL NOMBRAMIENTO.

Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se rechaza la inscripción del nombramiento de auditor de cuentas de una sociedad.

Hechos: En junta general celebrada en 2016, ante notario, y ello es trascendente, se procede al nombramiento de auditor sin especificar ni su plazo de nombramiento ni el primer ejercicio a auditar. En la certificación que expide al administrador, que había sido previamente presentada,  se dice que es para los ejercicios de 2015, 2016 y 2017.

El registrador suspende la inscripción pues el nombramiento debió ser hecho antes de que finalizara el primer ejercicio a auditar. Añade que debió nombrarse para los ejercicios 2016, 2017 y 2018.

El interesado recurre alegando que se trata de un nombramiento con carácter voluntario y por tanto el nombramiento puede ser para el ejercicio que se desee y por el plazo que se estime conveniente.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG, a la vista del expediente-se había solicitado auditor por la minoría para el año 2014-, resulta claro que el nombramiento lo es con carácter voluntario y por tanto ese nombramiento puede ser hecho en cualquier momento y sin plazo mínimo de duración, pues ambos requisitos sólo son obligatorios para las sociedades obligadas a la verificación de sus cuentas anuales.

Ahora bien el acuerdo, según resultaba del acta notarial, que fue acompañada a requerimiento del registrador, resultaba literalmente que fue el de «nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad a la mercantil…». Por tanto no constaba ni  plazos de nombramiento, ni ejercicios a auditar (que podrían incluir el del año 2015, a pesar de celebrarse la junta en enero de 2016). Por tanto concluye la DG que quizás “lo único objetable, en su caso, a la inscripción del acuerdo de nombramiento, sería esa falta de concreción, que no puede entenderse suplida por el hecho de que la certificación del administrador sobre los acuerdos éste determine los ejercicios a auditar, pues la certificación, que por definición ha de ser fiel reflejo del acta de la junta, tiene un contenido que sobrepasa el contenido de ésta”.

Comentario: El supuesto de hecho y la solución dada por la DG son claros y se ajusta a la doctrina reiteradamente sostenida por el CD en múltiples resoluciones: Si el nombramiento es voluntario la junta es soberana para nombrar al auditor por el plazo y respecto a los ejercicios que desee. Esa voluntariedad puede resultar claramente del propio acuerdo, o bien, como era  en este caso, de los previos avatares sufridos por la sociedad y que constaban en el registro (nombramiento de auditor a instancia de la minoría).

Finalmente respecto de la vidriosa cuestión planteada sobre si la calificación era o no completa y sobre si la certificación del administrador puede subsanar o completar los acuerdos de una junta cubiertos por la fe notarial, la DG también es clara: La calificación no era lo clara que hubiera podido ser y la certificación del administrador no puede integrar y decir lo que no dijo la junta. Compartimos el criterio de la DG; no obstante, ello, en este supuesto quizás quien sí pudiera arreglar o integrar y completar el insuficiente acuerdo de la junta, pudiera ser el notario, pues, aunque en el acta no reflejó plazo ni ejercicios, pues no resultaba del acuerdo, quizás de las conversaciones previas o posteriores de los socios asistentes, que lo eran todos ellos al ser la junta universal, y que le constaran al notario asistente a la junta, resultara lo que no resultó del acuerdo, es decir  que el nombramiento lo era para el ejercicio de 2015 y los dos siguientes con la clara finalidad de evitar una nueva petición del socio minoritario que suponemos votaría en contra en la junta.

También apunta la DG, y ello es importante, que otra forma de integrar y aclarar el acuerdo hubiera sido el orden del día de la convocatoria que  desgraciadamente y como hemos dicho no existía en este caso. (JAGV)

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246. PUBLICIDAD REGISTRAL. NOTA SIMPLE LITERAL. REQUISITOS

Resolución de 21 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 1 a emitir una nota simple literal.

Se solicita una nota simple literal y por la Dirección se reiteran los principios básicos mantenidos por el propio Centro en esta materia de publicidad formal y la relación con la regulación de protección de datos

El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos (arts 221 y 222 LH y 332 RH), y que dicho interés se ha de justificar ante el registrador. Interés que ha de ser conocido (en el sentido de acreditado o justificado, salvo en los casos de las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo, en art. 221.), directo (en caso contrario se ha de acreditar el encargo, sin perjuicio de la dispensa prevista en art. 332.3 RH), y legítimo (art. 332.3 RH), que alcanza cualquier interés lícito.

Tal interés legítimo ha de probarse a satisfacción del registrador y de acuerdo con la ley de protección de datos sólo se podrán recoger datos de carácter personal para el tratamiento automatizado cuando los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido. Datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.

Los Registradores informarán y velarán por el cumplimiento de las normas aplicables sobre la protección de datos de carácter personal (art. 222.6LH) lo que implica que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral. Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes». Por tanto, aun existiendo interés legítimo será el registrador el que decida qué datos deberán quedar excluidos de la información suministrada.

Respecto a la petición de que sea literal, no se puede dar nota simple literal de todo el historial registral pues éste comprende asientos no vigentes y la intención del legislador ha sido clara de permitir sólo la nota literal de los asientos vigentes, (art. 222.4 LH), superando así el anterior criterio en el que solo se permitía expedir notas simples literales a efectos tributarios, de valoraciones inmobiliarias o con finalidad de otorgamiento de préstamos o créditos con garantía hipotecaria que recoge el artículo 332.5 RH, que debe entenderse formalmente derogado en cuanto este aspecto.

Respecto a la incorporación de fotocopias a las notas simples, sólo será posible si se solicita expresamente, si el registrador aprecia interés legítimo, sin extenderse más allá de lo que sea necesario para satisfacer ese legítimo interés y excluyendo siempre los datos de carácter personal o que sean legalmente objeto de especial protección así como los asientos no vigentes.

Así se confirma el defecto por cuanto no ha quedado suficientemente acreditado en la instancia de nota simple, el interés legítimo y la causa de la solicitud. Pero interpreta que, al solicitar la información contenida en los asientos vigentes y tratarse de bienes pertenecientes a Administraciones Públicas, parece que no se conculcarían las restricciones en la emisión de tal información. (MN)

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247. APORTACIÓN POR CÁMARA AGRARIA A UNA FUNDACIÓN SIN AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA. SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Resolución de 21 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuenca a inscribir una escritura pública de aportación de inmueble a la dotación de una fundación de una finca propiedad de la Cámara Agraria Provincial de Cuenca.

Hechos: Se formaliza una escritura en la que la Cámara Agraria Provincial de Cuenca, aporta un local comercial a la dotación inicial de la “Fundación Cuenca Agraria”, que lo acepta, con destino a los fines y servicios de interés general agrario de los municipios a que pertenece. En la escritura se declara que la Cámara Aportante había solicitado autorización administrativa para realizar la aportación en concepto de dotación, sin haber recibido contestación hasta la fecha, y por tanto aplica el principio del silencio administrativo positivo.

Registrador: Suspende la inscripción de la escritura, ya que conforme a la ley 1/1996 que regula las Cámaras Agrarias de Castilla la Mancha, exige la autorización administrativa previa de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente, para realizar negocios jurídicos de disposición que afecten al patrimonio inmobiliario de las Cámaras Agrarias. No cabe en este supuesto el silencio administrativo positivo, ya que se trata de un acto jurídico privado y no está, por tanto, sometido a los principios administrativos.

Recurrente: Estima que, habiendo solicitado la pertinente autorización de la Consejería de Agricultura de la Comunidad de Castilla la Mancha, y habiendo transcurrido el plazo máximo para contestar sin haberlo hecho, la Cámara solicitante estaba legitimada para llevar a cabo dicha aportación por silencio administrativo positivo.

Dirección General: Hace una introducción general respecto de la configuración de las Cámaras Agrarias, a las que la ley 23/1986 (derogada por la 18/2005) las consideraba Corporaciones de Dcho. Público, dotadas de personalidad jurídica y capacidad de obrar. Derogada esta regulación estatal, ello no implica su supresión, sino que tienen un carácter provisional y su regulación corresponde a las CCAA (en Castilla La Mancha es la ley 1/996 de 27 de junio).

Las Cámaras Agrarias son Administraciones no territoriales y por tanto no están integradas en la Admón. del Estado, ni en las Comunidades Autónomas y Administraciones Locales. No puede considerarse que sean verdaderas Corporaciones Públicas, ni por sus fondos, ni por sus cuotas que no son exacciones públicas, ni sus empleados están sujetos a un estatuto funcionarial. Por tanto, no son Administración Pública ni su actividad se puede considerar genuina actividad administrativa.

Conforme a la ley 1/1996 la Junta de Castilla la Mancha ejerce la tutela administrativa y económica de las Cámaras Agrarias de esta Autonomía y su art 14.7 dice que “las Cámaras Agrarias necesitarán autorización previa del órgano administrativo a que se atribuye dicha tutela administrativa, para realizar sus actuaciones, en especial la realización de negocios jurídicos de disposición que afecten a su patrimonio inmobiliario, en particular enajenación, transacción y gravamen.

Consecuentemente el recurso no puede prosperar y por tanto es imposible practicar la inscripción de la transmisión por parte de la Cámara Agraria Provincial de Cuenca en favor de la Fundación, ya que no procede aplicar la doctrina del silencio administrativo positivo. Y ello es así porque aquí se aplican las reglas generales de prestación del consentimiento en el ámbito del negocio jurídico. Y es que la enajenación de un bien patrimonial por una Cámara Agraria es un acto jco privado, al que se aplican las reglas generales, que no administrativas contractuales de la Ley de Contratos del Sector Público (3/2011) que excluye del ámbito de aplicación los contratos de compraventa, donación, permuta arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos.

Como colofón la DG recuerda que exige una prohibición establecida en la disposición transitoria de la ley 1/1996, que impide que las Cámaras Agrarias Provinciales realicen disposiciones patrimoniales mientras su funcionamiento sea provisional.

Dice dicha disposición transitoria:”1. Se faculta al Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha para regular el funcionamiento provisional de las Cámaras Agrarias Provinciales existentes a la entrada en vigor de la presente Ley, en el período comprendido entre dicha entrada en vigor y la constitución de los Plenos de las nuevas Cámaras. 2. Durante el período a que se refiere el epígrafe anterior, las Cámaras Agrarias Provinciales, en funcionamiento provisional, no podrán realizar disposiciones patrimoniales” (JLN)

APUNTE HISTÓRICO DE LAS CÁMARAS AGRARIAS. (WOLTERS KLUWER)

Las Cámaras Agrarias se configuraron como entidades creadas por el poder público para la consecución de fines interés general, relacionados con el mundo agrario y de carácter público, por el R Dto. 14 de noviembre de 1890, integrados a nivel provincial como asociaciones de carácter voluntario, constituidas al amparo de la libertad de asociación reconocida por la Constitución de 1876, para defender y fomentar los intereses de la agricultura, aunque con el Decreto 2 de septiembre 1919, se ordena constituir una Cámara Agraria en cada provincia, a la que debían de pertenecer todos los contribuyentes por rústica o pecuaria. Tras la Guerra Civil el Dto. 18 abril de 1947 crea las “Cámaras Oficiales Sindicales Agrícolas”, con el carácter de Corporaciones de Dcho. Público, integradas en la Organización Sindical.

El Dto. de 2 junio 1977 suprime la sindicación obligatoria y el pago de la cuota sindical y con el R Dto. 1336/1977 se crean las Cámaras Agrarias en todo el territorio nacional, a nivel municipal, provincial o estatal, definiéndolas como Corporaciones de Derecho Público, constituidas para la consulta y colaboración con la Admón en temas de interés general agrario y relacionadas con el Mº de Agricultura.

La regulación post constitucional supone una profunda innovación, ya que los Estatutos de Autonomía atribuyeron a las CCAA la competencia en materia de agricultura u ganadería. La ley 23/1986 estableció las bases del régimen jurídico de las Cámaras Agrarias, que supuso la modificación del régimen tradicional, ya que suprimió la adscripción obligatoria a dichas Cámaras Agrarias.  Esta ley ha sido derogada por la ley 18/2005 dirigida a eliminar la regulación estatal, pero que no implica la supresión de las Cámaras Agrarias, ya que esta cuestión (su mantenimiento o no) corresponde a las CCAA. La derogación de la normativa estatal se debe a la pérdida de funciones de tales Cámaras Agrarias, que ahora son órganos consultivos de la Administraciones Públicas, y tienen la administración de sus recursos propios y su patrimonio. Este proceso de libertad conferido a la CCA ha dado lugar a la supresión de dichas Cámaras por algunas (País Vasco, La Rioja, Galicia, Asturias, Extremadura o Murcia) y su mantenimiento provisional en otras, así Castilla La Mancha, que las regula en la Ley 1/1996 de 27 de junio

Las Cámaras Agrarias se definen como Corporaciones de Derecho Público, dotadas de personalidad y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines y gozando de recursos propios, y con funciones esencialmente consultivas y de colaboración con las Administraciones Públicas en asuntos agrarios. Además, les corresponde administrar sus recursos y patrimonio. Las Cámaras no pueden asumir funciones de representación, negociación y reivindicación en nombre y defensa de los intereses, económicos, profesionales y sindicales de los profesionales del sector agrario, ya que estas funciones corresponden a las organizaciones sindicales y organizaciones profesionales agrarias legalmente constituidas. Sus recursos no se pueden basar en cuotas o derramas exigidas a los profesionales del sector agrario, sino que dependen de las aportaciones de los presupuestos del Estado, CCAA y entidades locales. Gozan del beneficio de justifica gratuita y de inembargabilidad de sus bienes.

El TC en sentencia 132/1989 hace constar que “»nos hallamos ante entidades que no han sido fruto de la libre decisión u opción de los afectados, para la obtención de fines autónomamente elegidos, sino fundamentalmente (y sin excluir forzosamente este último aspecto), de una decisión de los poderes públicos, sin que exista por tanto un «pactum associationis» original, que se ve sustituido por un acto de creación estatal; y tampoco habría una opción en favor de la persecución defines o defensa de intereses libremente determinados, ya que el objeto de esas agrupaciones vendría definido por los intereses públicos para cuya defensa fueron creadas, y que son también fijados por el poder público. En el tipo de agrupaciones de que se trata que han recibido la denominación genérica de Corporaciones públicas, con una mayor o menor amplitud- si bien cabe estimar la presencia de un cierto elemento o base asociativa (ya que sus integrantes no se encuentran sometidos a un régimen de tipo estatutario funcionarial, ni integrados en relaciones de jerarquía y subordinación, sino en posición de paridad), sólo en términos muy latos puede hablarse de que exista una asociación, en cuanto que ésta supone una agrupación libre para la obtención de fines, determinados, también libremente, por los miembros que la integran. Como consecuencia de ello, estas agrupaciones de tipo corporativo y de creación legal no pueden incardinarse (pese a contar con una «base asociativa» en el sentido señalado), sin profundas modulaciones, en el ámbito de los artículos 22 y 28 CE «.

Como Entidades de Dcho. Público a efecto de su constitución y organización, así como cuando actúen desarrollando potestades públicas bajo tutela administrativa, sus actos y resoluciones tendrán la consideración de actos administrativos, sometidos al Dcho. Administrativo, pero las cuestiones de otra naturaleza (civil o social) se rigen por las normas que le sean aplicables, con sometimiento al órgano jurisdiccional correspondiente.

Se puede leer el artículo completo en este enlace a Volters Kluwer. (JLN)

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248. TRANSFORMACIÓN SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD LIMITADA: CIF. FECHA DEL BALANCE. PUBLICIDAD DEL ACUERDO. INEXISTENCIA DE ACREEDORES.

Resolución de 23 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la transformación de una sociedad civil en sociedad limitada. El acuerdo se toma por todos los socios  el 2 de enero aprobando el balance de fecha de 1 de enero, resultando del mismo  la inexistencia de acreedores.

La registradora suspende por los siguientes defectos:

1º. Falta el CIF de la sociedad como limitada.

2º. Contradicción en la fecha del balance pues en la escritura, que es de fecha 12 de febrero, se dice que se incorpora balance cerrado el día de ayer y el que se incorpora es el de 1 de enero.

3º. No se acredita la publicidad exigida por el artículo 14 de la Ley 3/2009.

El notario recurre: Dice que la sociedad ya tiene un CIF y por tanto su exigencia es un imposible, que de una interpretación conjunta de la escritura está clara la referencia que se hace a la fecha del balance y que los comparecientes son sus únicos socios y, además, también debe tenerse en consideración el contenido del balance incorporado a aquélla, firmado y ratificado por los socios

Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca los otros dos.

Respecto del defecto relativo a la necesidad de aportar un nuevo CIF, lo confirma, pues según el artículo 22.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, la Administración Tributaria debe asignar a las personas jurídicas un número de identificación fiscal que las identifique, «que será invariable cualesquiera que sean las modificaciones que experimenten aquellas, salvo que cambie su forma jurídica o nacionalidad». Por tanto resulta claro que en caso de cambio de forma social es necesario aportar un nuevo CIF que será provisional hasta que se produzca la inscripción de la transformación.

Respecto del segundo defecto dije que la  “objeción carece de entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada” ya que debe evitarse “la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales”.

Finalmente respecto del último defecto, tras reconocer que al artículo 14 de la Ley 3/2009 no le ha “alcanzado suficientemente la política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital que se ha emprendido en los últimos años, tanto en la Unión Europea como en nuestra legislación nacional”, considera que dicha norma debe interpretarse “atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afectan a la adecuada tutela de los acreedores” y por tanto si en la escritura o en la certificación de los acuerdos se manifiesta “que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso), no será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14 de la Ley sobre modificaciones estructurales en sendos párrafos)”.

En el caso de la resolución aunque no se hacía dicha manifestación, la DG considera que dado que la escritura se otorga por los tres únicos socios, que aprueban el balance y que de dicho balance resulta la inexistencia de deudas, el defecto no puede ser confirmado.

Comentario: Sólo alabanzas merece la presente resolución de la DG. No sólo por rechazar un defecto que, interpretando en su conjunto la escritura, no existía, sino sobre todo porque admite, para evitar la publicidad de las transformaciones en junta universal y sin acreedores, no sólo la manifestación en dicho sentido de la persona que eleve a público los acuerdos sociales, sino también el hecho de que del balance debidamente aprobado resulte que dichos acreedores no existen.

Aunque para la DG parece que es importante la comparecencia de los tres únicos socios en la escritura, dado lo claro de su doctrina, creemos que incluso aunque no comparezcan la totalidad de los socios al otorgamiento, si del balance aprobado por todos ellos en junta universal y por unanimidad resulta claramente que no hay acreedores, pensamos que, aunque no se haga manifestación alguna, la transformación debe inscribirse. Al certificar el administrador el acta aprobada por todos los socios y al elevarla a público, ratifica todo lo que figura en la escritura y por tanto también el balance con inexistencia de acreedores y si no existen acreedores es patente la innecesariedad de hacer notificación alguna como reconoce la propia DG.

En cuanto a la necesidad de acreditar el CIF de la nueva forma social, aunque creemos que el número no varía y que sólo se cambia le inicial letra, la norma como hemos visto es clara y procede su exigencia. JAGV.

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249. TRANSFORMACIÓN SOCIEDAD CIVIL EN SL.  PUBLICIDAD DEL ACUERDO. FECHA BALANCE. INEXISTENCIA ACREEDORES.

Resolución de 23 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

Similar en lo fundamental a la 248. (JAGV)

 

250. TRANSFORMACIÓN SOCIEDAD CIVIL EN SL.  PUBLICIDAD DEL ACUERDO. FECHA BALANCE. INEXISTENCIA ACREEDORES.

Resolución de 23 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

Similar en lo fundamental a la 248 (JAGV)

 

251. ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 23 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a extender una anotación preventiva de embargo cautelar ordenada en expediente de derivación de responsabilidad solidaria. (JAGV)

 

252. INMATRICULACIÓN. IDENTIDAD DESCRIPTIVA SIN CONSTRUCCIONES. ACTA DE NOTORIEDAD ANTERIOR.

Resolución de 23 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sigüenza, por la que se suspende la inmatriculación de una finca con base en una aportación de gananciales junto con acta complementaria de notoriedad.

Hechos: Se presenta a inmatriculación, después de la reforma de la Ley 13/2015,  una escritura de aportación a gananciales de la mitad indivisa de una finca que se describe como solar, acompañada por una Acta de Notoriedad complementaria de título público, tramitada conforme a la legislación anterior a dicha reforma.  En el Catastro dicha finca aparece con una edificación dividida horizontalmente.

La registradora suspende la inscripción pues considera que la descripción de la finca en la escritura no es coincidente con la del Catastro ya que no se recoge la edificación existente. Además señala que el Acta de Notoriedad tampoco es adecuada ya pues se declara la notoriedad del hecho de ser tenido por dueño el anterior titular, pero no se declara la notoriedad de la fecha y el título de su adquisición. El registrador sustituto confirma la calificación.

El notario autorizante recurre y alega, en cuanto al primer defecto, que sí hay coincidencia en cuanto a ubicación, superficie y linderos, pero que no es necesaria dicha coincidencia en cuanto a la construcción existente según doctrina de la DGRN que cita. En cuanto al segundo defecto, que el acta de notoriedad se tramitó conforme a la legislación entonces vigente.

La DGRN revoca el primer defecto, declarando, conforme a su doctrina previa, que la coincidencia de la finca con el certificado catastral no se extiende a las edificaciones existentes en la parcela, sino sólo a la ubicación, superficie y linderos pues la finalidad de la inmatriculación es delimitar una finca con respecto a sus colindantes.

En cuanto al segundo defecto desestima el recurso, y declara que la legislación aplicable es la vigente en el momento de la presentación en el Registro, por lo que el Acta de Notoriedad tramitada conforme a  la legislación anterior no es válida para complementar el título público ya que, aplicando la actual legislación, la notoriedad tiene que estar referida al título y a la fecha de su adquisición por el anterior titular, (que ha de ser anterior en 1 año a la del título cuya inmatriculación se pide). (AFS)

 

253. Ejecución de embargo. cancelación de cargas posteriores. Anotación caducada

Resolución de 24 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Vecilla, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación de cargas derivado de un procedimiento judicial de embargo.

Recoge la reiteradísima doctrina según la cual, caducada una anotación, carece de todo efecto jurídico: entre ellos reservar la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular y que permite la inscripción de un bien con cancelación de cargas posteriores a favor del adjudicatario. Debe la registradora, como en este caso ha hecho, denegar la inscripción del mandamiento que ordena la cancelación de cargas posteriores a una Anotación de embargo cuando esta ha caducado. (MN)

 

254. EXPEDIENTE NOTARIAL PARA INMATRICULAR. NO VALE CERTIFICACIÓN ECLESIÁSTICA COMO TÍTULO DE PROPIEDAD.

Resolución de 24 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vitoria nº 5, por la que se suspende la expedición de certificación y la práctica de anotación preventiva en un expediente de dominio. (MGV)

Hechos:

 -Se presenta en el registro un  acta notarial que contiene el escrito inicial del promotor de expediente de dominio para  la inmatriculación de una  finca, solicitándose, la expedición de la certificación registral y la práctica de la anotación preventiva a que se refiere el artículo 203 de la Ley Hipotecaria.

-El promotor del expediente es una parroquia, perteneciente a la Diócesis del Obispado de Vitoria, que aporta como título de propiedad una certificación de la adquisición originaria de la finca por prescripción inmemorial.

– Asimismo, en el documento presentado se reconoce que una parte de la finca fue cedida en documento público a la Junta Administrativa de Arkaia.

La registradora suspende  la expedición de la certificación y la toma de la anotación preventiva, por no aportar al documento presentado el título formal de propiedad exigido en el artículo 205 LH.

 Y por otro lado, ante la cesión reconocida en el documento, exige que se adecue la descripción de la finca, a la parte de la misma de la que realmente es dueño haciéndola coincidir con la certificación catastral que se acompaña.

El Notario recurre la nota de la registradora alegando que la certificación que como título de propiedad se incorporó al acta justificaba la adquisición originaria de la finca por prescripción inmemorial y estaba expedida conforme al antiguo artículo 206 de la Ley Hipotecaria en orden a la inmatriculación de la finca hasta la reforma de la Ley 13/2015, y que, aunque tras dicha ley haya perdido su virtualidad inmatriculadora, debe al menos servir como «título de propiedad» a que se refiere la letra a) de la regla segunda del nuevo artículo 203 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto al segundo defecto señalado, el recurrente no hace alegación alguna, ciñéndose por tanto la resolución al primer defecto.

La Dirección General de los Registros y del Notariado comienza haciendo referencia al artículo 206 de LH, que permitía la inmatriculación de bienes de las Administraciones Públicas y de la Iglesia Católica, cuando carecieren de título escrito de dominio, mediante certificación expresiva de su título de adquisición.

Este artículo con la nueva redacción dada por la ley 13/2015 de 24 de junio, excluye la mención a la Iglesia Católica y por tanto, tras su entrada en vigor, la Santa Sede, o cualquiera de las circunscripciones territoriales en que se organice o de las Órdenes, Congregaciones Religiosas, otros institutos de vida consagrada y otras instituciones y entidades eclesiásticas que pueda erigir conforme al Instrumento de Ratificación del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, firmado el 3 de enero de 1979 en la Ciudad del Vaticano, ya no pueden  obtener la inmatriculación de sus bienes inmuebles por la vía que anteriormente le concedía el artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

Y desde el punto de vista del derecho transitorio considera aplicable la disposición transitoria única de la ley 13/2015 que dispone que » a los efectos de la inmatriculación a obtener por el procedimiento recogido en el artículo 205 o 206, solo se tendrá dicho procedimiento por iniciado si a la fecha de la entrada en vigor de la ley estuviese presentado el título público inmatriculación en el Registro de la Propiedad».

 Aclarado este primer punto, lo  que se discute en el recurso es que si una certificación emitida por una parroquia puede considerarse como título de propiedad de la finca que se pretende inmatricular en los términos y a los efectos del art 203, regla 2ª, letra a) de la LH.

El artículo 206LH tanto en la anterior como en la nueva redacción distingue entre «el título escrito de dominio» y la » certificación » que se puede librar por el ente propietario de forma subsidiaria, si no se dispone de aquel, por lo que queda claro que la certificación no es título escrito de dominio sino algo distinto que suple su ausencia.

Por tanto, como el nuevo artículo 203LH exige acompañar, entre otros, «el título escrito de dominio», su ausencia, va a impedir extender la anotación preventiva prevista en el precepto y la inscripción en el registro del acta de conclusión del título inmatriculador.

En consecuencia, una simple certificación de dominio librada unilateralmente por el supuesto dueño no constituye en sí mismo título de dominio o de propiedad, no cumpliéndose por tanto el primero de los requisitos para la viabilidad del procedimiento de inmatriculación, y como en la certificación eclesiástica se expresaba que el modo de adquisición había sido el de prescripción inmemorial el promotor del expediente ha de acudir, para obtener la inmatriculación al correspondiente procedimiento judicial conforme al número 5 del artículo 204 LH.

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255. ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA, QUE SE PRESENTA CONCLUIDO EL CONCURSO.

Resolución de 27 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Pontevedra n.º 1 a inscribir el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación librados en procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados.

Hechos: Se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, dimanantes de un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado antes de que la sociedad ejecutada entrara en situación de concurso, que consta anotado en el Registro, incluso la apertura de la fase de liquidación y su conclusión con la extinción de la entidad. Los anuncios de subasta son posteriores a la declaración de concurso.

La registradora pide que se aporte testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.

El recurrente arguye que, desde que se abre la fase de liquidación se produce la disolución de la sociedad concursada, por lo que difícilmente pueden existir bienes necesarios para la actividad empresarial de la misma.

La DGRN parece que va a confirma la nota de calificación, pero al final la revoca.

La clave se encuentra en determinar si el bien que se ejecuta es necesario o no para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, lo que, como apunta la registradora, ha de dilucidar el Juez de concurso. Si no fuera necesario, no habría limitación en cuanto al inicio o continuación del proceso de ejecución.

Esta exigencia, de determinar si es necesario o no, se extiende a la fase de liquidación, porque, aunque se disuelva la sociedad, no debe olvidarse que uno de los objetivos que persigue la nueva legislación concursal en España es el mantenimiento de las unidades productivas y de la actividad empresarial. Además, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos.

De ahí -y de otros argumentos- deduce la DGRN que los bienes necesarios para dicha actividad empresarial quedan afectados a las vicisitudes del concurso y, llegada la liquidación, deberán someterse a lo establecido en el plan de liquidación o, en su defecto, a las normas supletorias previstas en la Ley Concursal. Consecuentemente será preciso que por el juez de lo Mercantil que conozca del concurso, se manifieste si se determinó el carácter de bien necesario o no de la finca para la continuidad de la actividad profesional o empresarial.

Sin embargo, revoca la nota porque en el Registro de la Propiedad consta anotada la conclusión del concurso de acreedores, recogiéndose en la anotación que se dictó auto de fecha 21 de noviembre de 2013 poniendo fin a la fase de liquidación. Por lo tanto, los efectos del concurso han cesado, y aun cuando el desarrollo del procedimiento de ejecución se haya llevado a cabo pendiente la situación concursal, declarada la conclusión del concurso y extinta la sociedad, desaparece el carácter de bien afecto a la actividad, pues esta deja de producirse, por lo que resulta ahora improcedente solicitar un pronunciamiento en ese sentido.

Nota: La DG apunta a la conveniencia de cancelar los diversos asientos derivados del procedimiento concursal cuando se haga constar su fin en el Registro.  La cuestión estriba en si ha de ordenarse expresamente o se puede deducir de haberse dictado el propio auto, que sería lo más razonable, pues desaparecen los efectos del concurso. (JFME)

 

256. INMATRICULACIÓN MEDIANTE EXPEDIENTE NOTARIAL. DUDAS DE IDENTIDAD. TITULO FORMAL Y MATERIAL

Resolución de 27 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Les Borges Blanques, por la que se suspende la inscripción de un expediente de dominio con finalidad inmatriculadora.

Hechos: Se tramita mediante Acta Notarial un Expediente de Dominio para la inmatriculación de una finca, que finaliza estimando el notario justificado el dominio.

El registrador aduce dos defectos: el primero es que tiene dudas de que la finca que se pretende inmatricular sea coincidente con otra ya inscrita. El segundo que no se aporta título de dominio al expediente, sino que simplemente se manifiesta la forma de adquisición.

El notario recurre y alega en cuanto al primer defecto que para disipar esas dudas, ya manifestadas con motivo de la expedición del certificado registral negativo dentro del expediente, se notificó en el expediente al titular de la finca que al registrador le genera dudas, resultando que dicho señor compareció y no se opuso a la tramitación del expediente, por lo que dichas dudas no están justificadas ya.

En cuanto a la falta de título,  alega que sí existe el título en sentido sustantivo, que se expresa y se especifica, aunque no consta por escrito. Considera que es suficiente la existencia del título sustantivo, aunque no haya título formal, conforme a la finalidad y espíritu de la reforma introducida por la Ley 13/2015, a determinadas normas del Reglamento Hipotecario y a la doctrina de la DGRN que cita sobre la naturaleza del expediente de dominio.

La DGRN revoca el primer defecto y mantiene el segundo.

En cuanto al primer defecto relativo a las dudas del registrador sobre la identidad de la finca en el expediente de dominio declara que:

.- La existencia de dudas del registrador, expresadas al expedir el certificado de no inscripción, no impiden que el notario pueda continuar con la tramitación del expediente y practicar pruebas para disipar esas dudas.

.- Si, terminado el expediente el registrador mantiene sus dudas, sólo cabe el recurso gubernativo o jurisdiccional ordinario, pero no es posible acudir ya a la vía establecida por el artículo 306 RH, ya derogado tácitamente por la reforma.

.- La intervención en el expediente del titular de la finca registral que genera dudas al registrador y su no oposición al mismo provoca que dichas dudas no estén ya justificadas, por lo que en el caso concreto revoca el defecto.

En cuanto al segundo defecto, relativo a la falta de título escrito declara que:

.- Es inexcusable presentar título escrito para el expediente de dominio.

.- A falta de título escrito sólo cabe acudir a la vía judicial prevista en el artículo 204.5 LH.

.- El Expediente de dominio tramitado sin título escrito sirve de título previo para inscribir un posible segundo título conforme al artículo 205 LH y Resolución de 19 de Noviembre de 2015.

COMENTARIO.- La interpretación restrictiva del concepto de título de la DGRN hará que, a falta de título, escrito sólo sea posible acudir a la vía judicial ordinaria para inscribir directamente con un solo título material, en contra del espíritu de la norma que era desjudicializar la inmatriculación, no habiendo conflicto y con el sobrecoste en tiempo y dinero que ello conlleva.

Ante la falta de título escrito será quizá más práctico, siempre que sea posible, acudir a la vía del doble título o al acta de notoriedad complementaria de título público, en la que el título previo alegado no tiene que constar necesariamente por escrito. (AFS)

 

257. Ejecución hipotecaria. Demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor.

Resolución de 27 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se deniega la inscripción de la adjudicación derivada de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto de hecho.

Se discute la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en ejecución hipotecaria en la que no ha sido demandado el titular registral, que no es ni el deudor ni el hipotecante no deudor, y que había adquirido e inscrito su derecho antes de iniciarse el procedimiento de ejecución.

Frente a la calificación registral, que exige que la demanda y el requerimiento se tenían que haber dirigido también contra el tercero adquirente (arts. 132 LH y 685 LECivil), entiende el adjudicatario que basta con la mera notificación al mismo del procedimiento de ejecución (art. 689 LECivil).

¿Es necesario que la demanda se dirija también contra el tercero adquirente que inscribió su título antes de iniciarse el procedimiento de ejecución? SÍ.

Doctrina de la DGRN.

1 Es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

Se fundamenta lo dicho en el art. 132 1º LH (que contempla la demanda y el requerimiento de pago al tercer poseedor que tenga inscrito su derecho en el momento de expedirse la certificación de cargas en el procedimiento) y en el art. 685 LECivil (que exige que la demanda se dirija contra el tercer poseedor que hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes). Por su parte, el art. 686 LECivil se ocupa también del requerimiento de pago al tercer poseedor contra el que se hubiera dirigido la demanda.

2 En los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscritoen el momento de formular la demanda, sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento (art. 132 2º LH en relación con el art. 689 LECivil).

Comentario.

1 El centro de la cuestión para decidir si el tercer adquirente ha de ser demandado y requerido de pago radica en el conocimiento que el acreedor ejecutante tenga –o pueda tener- de la adquisición del bien por parte del tercero.

Dicho conocimiento puede provenir de la conducta activa del tercero adquirente notificando al acreedor su adquisición, o bien del hecho de haber inscrito su titularidad en el Registro, cuyos asientos tienen eficacia erga omnes, de modo que el acreedor no puede desconocer la adquisición del bien por el tercero adquirente.

2 Lo que sucede es que el Tribunal Supremo, en una doctrina hoy superada, venía entendiendo (STS 3 de junio de 2004) que el conocimiento por parte del acreedor exigía una “conducta positiva” a cargo del adquirente, no siendo suficiente para entender cumplida dicha conducta con la inscripción registral, pues el acreedor “no está obligado inicialmente a examinar el contenido del Registro para requerir de pago a cualquier adquirente posterior de la finca hipotecada, sino que únicamente ha de hacerlo a quien le “acreditó” la adquisición, exigiéndole la ley simplemente la aportación de su título de ejecución debidamente inscrito” (STS. 28 de septiembre de 2009).

3 Sin embargo, esta postura del Tribunal Supremo (muy criticada por un sector de la doctrina) no puede mantenerse tras la STC de 8 de abril de 2013 que, partiendo del principio fundamental de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. La tutela judicial efectiva proyectada al titular registral implica, si no consta su consentimiento auténtico, que haya sido parte o haya tenido, al menos, posibilidad de intervenir en el procedimiento determinante del asiento que se pretende practicar.

Conclusión; en casos como el presente, la situación de litis consorcio pasivo necesario se produce en todo caso respecto de quien tiene inscrito su título adquisitivo, pues el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede desarrollarse a espaldas del titular registral. (JAR)

 

258. CONCURSO DE ACREEDORES. DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS NO PREVISTO EN EL PLAN DE LIQUIDACIÓN.

Resolución de 28 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 13 a inscribir una escritura de dación en pago de deudas. 

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una dación en pago parcial de deuda otorgada a favor de la acreedora por la sociedad deudora, que se encuentra en liquidación a resultas de un procedimiento concursal. Tras la dación, parte del crédito subsiste. Se da la circunstancia de que en el plan de liquidación aprobado judicialmente no se contempla la dación en pago como medio de liquidación, sino la venta directa y con ciertas condiciones.

¿Puede utilizarse como medio para realizar el activo del concursado un procedimiento que no esté previsto en el plan de liquidación? NO. ¿Cabe en este punto la interpretación analógica e integradora de la Administración concursal? NO. ¿Es inscribible la dación en pago discutida? NO.

Doctrina de la DGRN.

La pretensión de considerar un sistema de liquidación no previsto en el plan de liquidación aprobado judicialmente “está necesariamente condenada al fracaso”.

Si en el plan de liquidación se ha previsto la realización mediante la venta directa y con ciertas condiciones en modo alguno puede considerarse implícita en tal previsión una autorización para otorgar una dación en pago. Todo el sistema legalmente dispuesto patentiza una total huida de la discrecionalidad en el modo de realización del valor de los elementos de la masa activa.

En esta materia no cabe aplicación analógica alguna ni argumentar una insuficiencia del plan de liquidación, que, de producirse, debe colmarse con la aplicación supletoria de las reglas legalmente previstas (art. 149.1 Ley Concursal).

Comentario. Como pone de manifiesto la Resolución, esta cuestión tiene como telón de fondo el diseño legal previsto para la liquidación, tratándose de una clara opción de política legislativa dirigida a evitar que la administración concursal pueda operar en este punto discrecionalmente.

El modo de proceder en la elaboración del plan de liquidación viene previsto legalmente y reconoce a cada uno de los sujetos intervinientes un determinado papel, así: (i) En el plan de liquidación son obligatorias las intervenciones de la Administración concursal y la del Juez. (ii) A la Administración corresponde elaborar el plan de liquidación y al Juez su aprobación. (iii) Una vez aprobado, el plan es norma de liquidación de obligado cumplimiento por la Administración concursal. (iv) Junto a estas dos actuaciones obligatorias hay otra potestativa que corresponde al concursado, los acreedores concursales y los representantes de los trabajadores, quienes pueden formular observaciones y propuestas para que sean recogidas en el plan (sin perjuicio de lo previsto en el art. 155 L.C para los acreedores con crédito especial).

Aunque no está legalmente previsto, si cabe con causa justificada alterar algunas de las reglas del plan una vez aprobado judicialmente, bien para alterarlas, bien para completarlas y evitar de este modo la aplicación de normas supletorias. Sin embargo, ello sólo será posible con observancia de iguales reglas procedimentales que las previstas para la elaboración y aprobación del plan de liquidación que se pretende modificar. (JAR)

 

259. Acta de fin de obra. Licencia de primera ocupación (según Ley de Ordenación Urbanística de Valencia). Declaración Responsable.

Resolución de 28 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una copia autorizada de acta de final de obra. (MGV)

El hecho que origina esta resolución lo constituye un acta notarial por la que se formaliza el fin de una obra en construcción

El registrador, en su nota de calificación considera que falta acreditar la concesión de la licencia de primera ocupación o en su defecto deberá incorporarse el documento de declaración responsable previamente presentado en el Ayuntamiento, acreditando esta presentación en el Registro de Entrada con su fecha correspondiente.

La declaración responsable deberá cumplir las formalidades exigidas en el artículo 222 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana.

Respecto de esta, fue solicitada calificación sustitutoria, que confirmó la nota de calificación.

El notario recurrente considera que para dar cumplimiento a la declaración responsable, el otorgante del título declara en el mismo «que se ha finalizado con todos los requisitos legales la obra a la que se hace referencia en la presente escritura».

Asimismo, se requería al notario para que presentara copia simple del acta al Ayuntamiento, y mediante diligencia se hizo constar que se cumplió ese requerimiento presentando al Ayuntamiento la mentada copia y otra más para que se devolviera ésta con el sello correspondiente; como prueba de la actuación se incorporaba copia de la primera página con el sello de entrada en la corporación municipal.

Asimismo, el recurrente considera que el artículo 222.2 de la Ley de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, no es aplicable pues está pensado para otro tipo de declaraciones responsables que sustituyan alguna otra licencia de obras, pues la identificación de promotor y agentes de edificación, descripción gráfica y proyectos, medio ambiente y escombros son para obras que se van a ejecutar, no para las terminadas.

Finalmente, esgrime que está forma de proceder con la declaración responsable había sido aceptada por el calificante en casos similares.

La Dirección General de los Registros y del Notariado parte, para la resolución del recurso, del artículo 28.1 b) del texto refundido de la Ley del Suelo que exige para inscribir escrituras de obra nueva terminada entre otros  requisitos, «(…) el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente, salvo que la legislación urbanística sujetase tales actuaciones a un régimen de comunicación previa o declaración responsable, en cuyo caso aquellas autorizaciones se sustituirán por los documentos que acrediten que la comunicación ha sido realizada y que ha transcurrido el plazo establecido para que pueda iniciarse la correspondiente actividad, sin que del Registro de la Propiedad resulte la existencia de resolución obstativa alguna (…)».

La legislación urbanística aplicable, es la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, cuyo artículo 214, dispone que están sujetas a declaración responsable, en los términos del artículo 222 de esta ley: «d) La primera ocupación de las edificaciones y las instalaciones, concluida su construcción, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente en materia de ordenación y calidad de la edificación, así como el segundo y siguientes actos de ocupación de viviendas».

El artículo 222, por su parte, dispone que la declaración responsable para los supuestos del artículo 214 de esta ley se ajustará a lo previsto en la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común, y que dicha declaración responsable se acompañará de los documentos adicionales que cita el precepto.

El promotor, una vez efectuada bajo su responsabilidad la declaración de que cumple todos los requisitos exigibles para ejecutar las obras, y presentada esta ante el Ayuntamiento o entidad local competente junto con toda la documentación exigida, estará habilitado para el inicio inmediato de las obras, sin perjuicio de las potestades municipales de comprobación o inspección de los requisitos habilitantes para el ejercicio del derecho y de la adecuación de lo ejecutado al contenido de la declaración. Añadiendo que la presentación de la declaración responsable, efectuada en los términos previstos en esta disposición, surtirá los efectos que la normativa aplicable atribuye a la concesión de la licencia municipal y se podrá hacer valer tanto ante la administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada.

En este sentido, el artículo 71 bis Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se añade por artículo 2.3 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, aplicable hasta la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece que a los efectos de dicha Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Los requisitos citados deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable.

Las declaraciones responsables producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas. Se impone además a las Administraciones Públicas que tengan permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable los cuales se facilitarán de forma clara e inequívoca y que, en todo caso, se podrán presentar a distancia y por vía electrónica.

De esta normativa se deduce que el título administrativo necesario para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, en este caso, en el marco de la legislación Valenciana, es el documento suscrito por el interesado en el que manifiesta bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos exigidos por la normativa vigente y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente al ejercicio. Además ha de acreditarse su presentación en la Administración competente, sin que parezca necesario usar el modelo elaborado por la Administración cuando se acredite de forma indubitada la presentación del documento con tal carácter.

En nuestro expediente, solo se hizo constar por diligencia que se hizo el requerimiento al notario, presentando al Ayuntamiento copia simple del acta notarial y como prueba de la actuación se incorporó copia de la primera página con sello de entrada en la corporación municipal y por ello no considera cumplido los requisitos para que el documento surta los efectos de declaración responsable ya que:

–     no consta su presentación con el carácter de declaración responsable al no utilizar el modelo elaborado por la Administración y

–     contiene otros actos de diferente naturaleza, sin que medie una acreditación en tal sentido por la Administración municipal. ~Por todo, no resulta cumplida la normativa administrativa ya que dichos requisitos deben de recogerse de manera expresa, clara y precisa, constando de modo indubitado su carácter de declaración responsable.        

–     También declara la Dirección General, ante las observaciones del recurrente sobre la forma de proceder el registrador en casos similares, que la nueva presentación de un título significa el inicio <<ex Novo>> del procedimiento registral, sin que el registrador, por el principio de independencia, esté vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación.                                                                                                                   

 

260. OBRA NUEVA CON TERMINACIÓN DIFERENTE A LA PREVIAMENTE INSCRITA EN CONSTRUCCIÓN. ACREDITACIÓN POR ANTIGUEDAD

Resolución de 28 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Bande, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada. 

– HECHOS:  1) En el año 1995 se inscribe una declaración de obra nueva en construcción.

2) En 2016 se presenta una escritura de declaración de obra vieja o preexistente, haciendo constar que la descripción actual de la obra (única existente en la finca) y ya acabada es distinta de la inscrita en 1995, y terminada en 2007, con lo que ya han transcurrido los plazos de prescripción de las infracciones urbanísticas. La terminación, su fecha y su descripción de 2007 constan en acta complementaria que incluye una certificación técnica (además de la catastral).

– El REGISTRADOR titular [y el sustituto], califican negativamente por entender que resultan aplicables los requisitos de las obras nuevas, del 1er párrafo del Art 28 LS, y que por tanto es necesaria la licencia de obras, la de 1ª ocupación y demás requisitos del artículo (certificación del arquitecto acreditativa de que la descripción se ajusta a la licencia…).

– El NOTARIO  recurre señalando que no es aplicable el 1er párrafo SINO el  apartado del Art 28 LS, pues tanto desde el punto de vista registral como desde el punto de vista urbanístico, el régimen jurídico de las obras finalizadas sin licencia es el mismo que el de las obras finalizadas con licencia pero sin ajustarse a ella.

– La DGRN  estima el recurso y revoca la calificación, señalando que el Art 28-4º LS ha de entenderse de aplicación a TODAS las edificaciones consolidadas por razón de su antigüedad y en las cuales no quepan medidas que puedan implicar su demolición, y ello con independencia de que  la obra se construya con ó sin licencia o de que la obra nunca haya tenido acceso al Registro con anterioridad a su terminación, o de que haya sido previamente declarada en construcción.

En ambos supuestos existe una identidad de razón, la preferencia que da el legislador a la necesidad de evitar la discordancia entre el contenido del Registro y la realidad física extrarregistral consolidada.

Reitera múltiples resoluciones [cita por todas la Res. de 22 julio 2014 y las 2 Res de 19 febrero y 1 marzo 2016] (ACM)

 

261. HERENCIA. JUICIO DE SUFICIENCIA SIN SALVAR EL CONFLICTO DE INTERESES.

Resolución de 29 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Rute, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencias.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que dos de los herederos están representados con un poder otorgado a favor de otro heredero. En la partición de la herencia se produce un exceso de adjudicación de un bien, que se adjudica a uno de los herederos, precisamente el apoderado, a cambio de abonar el exceso en metálico a los demás. La notaria autorizante emite el juicio de suficiencia del poder, pero nada dice expresamente sobre si está salvado el conflicto de intereses o no en el poder.

La registradora suspende la inscripción pues considera que hay un conflicto de intereses (ya que se adjudica un  bien con exceso de adjudicación) y no se emite un juicio notarial sobre si en el poder se salva el conflicto de intereses o no .

La notaria autorizante recurre y alega que el juicio de suficiencia está emitido debidamente y que no es necesario hacer mención al conflicto de intereses, conforme a las resoluciones de la DGRN que cita.

La DGRN desestima el recurso. Declara que su doctrina es que a efectos de la calificación de la calificación de la congruencia del juicio de suficiencia con el poder, siempre será necesario que, en caso de resultar conflicto de intereses del contenido del título, conste la expresión, por parte del notario, de la existencia de la licencia, autorización o ratificación del dominus negotii, salvo que la calificación sea impugnada y el recurso verse sobre la existencia misma de la autocontratación o del conflicto de intereses.

COMENTARIO: Efectivamente, ésta ha sido y es la doctrina de la DGRN durante los últimos 4 años, pero anteriormente su postura era la contraria. Ver  R. 27 de Noviembre de 2006R. 28 de Febrero de 2007R. 5 de junio de 2007R. 13 de Noviembre de 2007, y el texto legal (ART. 98 de la Ley 24/2001) que nada menciona sobre la necesidad de mencionar expresamente el autocontrato en el juicio notarial de suficiencia del poder.

La Ley descarga en el notario toda la responsabilidad sobre la suficiencia del poder, incluida la posible circunstancia de la autocontratación o conflicto de intereses, bastando que el notario identifique el poder y que emita el juicio de suficiencia sobre dicho poder en relación con el acto o contrato concreto que se documenta en la escritura.  Hay que tener en cuenta que cuando el notario emite el juicio de suficiencia del poder está valorando necesariamente el autocontrato o el conflicto de intereses, pues es una de las consideraciones previas más importantes a la hora de emitir el juicio de suficiencia, junto con la calificación del acto jurídico concreto que se lleva a cabo.

Por tanto, en mi opinión, el recurso debió de ser estimado aplicando la anterior doctrina de la DGRN, que es la que mejor se adecua al texto legal. (AFS)

 

262. VENTA POR CIUDADANO BRITANICO. DISCREPANCIA EN EL NÚMERO DE PASAPORTE

Resolución de 29 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Algeciras nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Mediante escritura pública, unos cónyuges de nacionalidad británica, venden una finca a favor de dos personas de nacionalidad belga. Se identifican mediante los respectivos pasaportes de sus nacionalidades. Se incorporan a la escritura testimonios de los certificados de los N.I.E de los comparecientes.

Esta escritura causó calificación desfavorable en el Registro de la Propiedad, porque no coincidían los números de los pasaportes acreditados en la escritura con los que figuran en el Registro. Posteriormente, por acta complementaria autorizada por el mismo notario, se hace constar por el notario autorizante que «la parte vendedora, los esposos don I. R. W. W. y doña G. W., nacida C., titulares de los pasaportes británicos vigentes a la fecha de otorgamiento números (…) y de NN.II.EE. (…) han sido identificados por mi conforme a derecho y en forma reglamentaria conforme la legislación notarial, como otorgantes vendedores de la finca y como titulares de la finca». 

La DGRN recuerda (Resoluciones de 2 de octubre de 2003, 26 de marzo de 2004, 5 de junio de 2007, 18 de octubre de 2010 y 17 de agosto de 2011), que la identificación de los comparecientes en los instrumentos públicos se encomienda al notario, que habrá de realizarla por los medios establecidos en las leyes y reglamentos (artículo 23 de la Ley del Notariado). El registrador, por su parte, debe comprobar que la identidad del otorgante así determinada coincida con la del titular registral por lo que resulte de los asientos del Registro, dados los efectos de la inscripción, especialmente respecto de la legitimación y fe pública registral (cfr. artículos 9.4.ª y 18 de la LH y 51.9.ª del RH).

   Al «dar fe de conocimiento» o «dar fe de la identidad» de los otorgantes ( artículos 23 y 17 bis, respectivamente, de la Ley del Notariado), el notario emite un juicio de identidad, consistente en la individualización del otorgante bien por conocerlo el notario (es decir, por llegar a tener la convicción racional de que es la persona que dice ser y por tal es tenido en la vida ordinaria, de suerte que se trata de un juicio de notoriedad sobre su identidad), o bien por la identificación mediante documentos u otros medios supletorios legalmente establecidos (comparatio personarum; el notario se asegura de la identidad de las partes mediante la verificación subjetiva que comporta un juicio de comparación de la persona del compareciente con los datos, fotografía y firma que figuran en el documento que sirve para su identificación –cfr. apartados «c» y «d» del artículo 23 de la Ley del Notariado–). Desde el punto de vista registral, al objeto de dar debido cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 38, principio de legitimación y 20, tracto sucesivo de la LH, el registrador debe calificar que la persona respecto de la cual el notario ha dado fe de conocimiento, es el titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

 El problema que se plantea en el presente expediente, no es propiamente el de la identificación de los vendedores, por cuanto el notario ha dado fe de conocimiento, dación de fe que el registrador no puede cuestionar, sino que lo que el registrador cuestiona es si los comparecientes son los mismos que ostentan la titularidad registral.

En este caso se identifican por sus nuevos pasaportes, se incorporan a la escritura los NIES concedidos a los mismos, y en acta complementaria se manifiesta por el notario «que la parte vendedora, los esposos don I. R. W. W. y doña G. W., nacida C., titulares de pasaportes británicos vigentes a la fecha de otorgamiento números (…), respectivamente, y de NN.II.EE. (…) respectivamente, han sido identificados por mi conforme a derecho y en forma reglamentaria conforme a la legislación notarial, como otorgantes vendedores de la finca y como titulares de la finca».

En la calificación registral, respecto de los nacionales otorgantes de aquellos países en los que no varía el número del documento oficial de identificación, el registrador deberá comprobar su exacta correspondencia con la numeración obrante en el Registro de la Propiedad, al objeto de evitar que personas con iguales nombres y apellidos y que hayan sido debidamente identificados por el notario puedan usurpar la identidad de los titulares registrales. Respecto de los nacionales de aquellos países (como Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte) en los que se produce una alteración en los números de identificación del documento oficial de identificación, debe entenderse suficiente la declaración que realice el notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia del compareciente con el titular registral, salvo que el registrador, motivando adecuadamente, no considere suficiente dicha aseveración.

 En el presente expediente- se trata de nacionales británicos, país en el que varía el número del documento de identificación-, el notario autorizante no sólo ha dado fe de identificar a los comparecientes, sino que, mediante acta complementaria, manifiesta que les ha identificado como otorgantes vendedores de la finca y como titulares de la finca, por lo que el registrador de no estar de acuerdo con esta última manifestación, debe motivarlo adecuadamente.  La Dirección General estima el recurso. (IES)

 

263. RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCA PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL. EXCESO DE CABIDA SUPERIOR AL 10%

Resolución de 30 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Mateu a inscribir una escritura de subsanación.

Hechos: Se formaliza una escritura de subsanación de otra anterior de compraventa que se había otorgado 10 años antes, en la que se rectifica la descripción de dos fincas registrales. Siendo las fincas cuya descripción se rectifica, presuntivamente gananciales, la subsanación ha sido formalizada tan sólo por uno de los cónyuges.

Registrador: Resuelve no inscribir la escritura indicada, por los dos siguientes defectos:

  • Al figurar las dos fincas inscritas a nombre de un cónyuge, con carácter presuntivamente ganancial, se hace necesario el consentimiento del otro cónyuge para proceder a la rectificación de la descripción de las mismas.
  • Además la rectificación que se pretende excede del 10% de su superficie, sin que se haya iniciado el procedimiento del artículo 199 o el del artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

Notario:  Hace constar que no se precisa el consentimiento del otro cónyuge, por cuanto una rectificación de superficie no es un acto de disposición sino de administración, y por otro lado, en cuanto al exceso de superficie superior al 10%, estima que es posible inscribir sin más trámite un incremento de superficie del 10% y rechazar el resto.

Dirección General: Doctrina que sienta:

En cuanto a la necesidad o no del consentimiento del otro cónyuge, relativo a la ampliación de cabida, hace referencia a los artículos 1375 y 1376 del c.c. que exigen para los actos de gestión y disposición de gananciales el acto conjunto de ambos esposos o la supletoria autorización judicial, no obstante, recalca lo que indica el artículo 1384 del c.c. de que “son válidos los actos de administración de bienes y disposición de dinero y títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren, y en especial al artículo 94 del R.H. “ que establece que “serán inscribibles las agrupaciones, segregaciones o divisiones de estas fincas, las declaraciones de obra nueva sobre ellas, la constitución de sus edificios en régimen de propiedad horizontal y cualesquiera otros actos análogos realizados por sí solo por el titular registra. En consecuencia y aunque siga operando la presunción de ganancialidad, el cónyuge titular registral puede continuar realizando por sí actos de administración sobre el bien. Por tanto el primer defecto queda revocado.

En cuanto al segundo defecto, procede a enunciar y sistematizar los medios que existen para lograr la rectificación de la descripción registral (linderos, superficie u otros) de una finca inscrita, según exista o no simultánea inscripción también de la representación gráfica de la misma:

a).- Rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria registral, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, supuestos que se limitan a los casos en que la rectificación de superficie no exceda del 10% o 5%, y que no exigen ninguna tramitación previa, ni intervención de colindantes y terceros, sino tan sólo dará lugar a una notificación registral, tras la inscripción a los titulares registrales de las fincas colindantes.

b).- Supuesto de rectificación superficie  no superior al 10% de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca (recogido en el artículo 9, letra d de la LH), pero con un límite máximo del 10%. En este caso se rectifica la superficie que pasa a ser concorde con la de la representación georreferenciada, rectificándose la superficie literaria registral. Tampoco exige ninguna tramitación previa, pero el registrador debe notificar la modificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o los trámites del artículo 199, constare ya su notificación (por lo demás las rectificaciones de superficie no superiores al 10% basadas en certificación catastral y no superiores al 10%, se pueden acoger a la regulación del artículo 201.3.a o al 9.b L.H.).

C).- Finalmente, los casos de las rectificaciones descriptivas de cualquier clase, bien superficie o linderos y magnitud (inferiores o superiores al 10% de la superficie inscrita y además se pretenda obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices (procedimiento del artículo 199 y 201.1 que remite al 203 de la L.H.), que exigen una serie de garantías de tutela de intereses de terceros, y que exigen, con carácter previo a la inscripción una serie de notificaciones a: colindantes y demás interesados; publicaciones de edictos en el BOE, publicación de alertas geográficas registrales y concesión de un plazo para que los interesados puedan  comparecer y alegar en defensa de sus intereses, ante notario o registrador, competente para la tramitación, y que es por tanto mucho más complejo que los anteriores. Aquí se puede acudir a los procedimientos del 199 y 201.1 de la L.H.

Aquí como dice el art 199 L.H., la certificación gráfica aportada junto con el acto o negocio cuya inscripción se solicite o como operación específica, debe ser calificada registralmente, y las dudas que pueda tener el registrador, han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, invasión de fincas colindantes inmatriculadas o encubra un negocio traslativo o de modificación de entidad hipotecaria, sin que exista limitación de utilización de estos procedimientos por razón de la diferencia respecto de la cabida inscrita.

Como en el presente caso la nueva superficie que se pretende inscribir excede del 10%, sin que se haya actuado ninguno de los procedimientos anteriores, no hace sino confirmar el defecto señalado por el registrador.

El Centro Directivo no responde de modo expreso a la solicitud de inscribir sólo un 10% adicional de la cabida, pero, por el conjunto de la respuesta, ha de entenderse claramente descartada esa propuesta. (JLN)

 

264. CONSTANCIA REGISTRAL DE LA SITUACIÓN URBANÍSTICA DE EDIFICACIONES

Resolución de 30 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la constancia registral de una resolución administrativa por la que se declara la situación urbanística de varias fincas registrales.

Hechos: tras inscribir una pluralidad de declaraciones de obra antigua, sobre diversas fincas, el registrador notificó al Ayuntamiento, lo que motivó que éste dictara un decreto de alcaldía conteniendo la -a su juicio- situación urbanística concreta de las diversas edificaciones y solicitando su constancia en el registro conforme al que es el actual art. 28.4 TRLS.

En concreto, se pretende hacer constar que determinadas edificaciones se encuentran en suelo no urbanizable, debiendo la Administración adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido y, respecto de otras, que se encuentran en situación de “asimilado a fuera de ordenación”.

El registrador, como defecto principal, plasma el obstáculo de que no se acredite que las declaraciones sobre las situaciones urbanísticas de las fincas se hayan realizado en un procedimiento administrativo en el que el titular registral haya tenido intervención, con notificación al mismo del acuerdo adoptado.

La DGRN recuerda que, cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida la comunicación de la inscripción, estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario, pues, sino, se convierte en responsable de la omisión.

Pero entiende que, para la constancia registral de las situaciones referidas, debe resultar de la certificación administrativa presentada, la oportunidad de intervención del titular registral (ya sea el actual o el que inscribió la edificación que causó la notificación), debidamente identificado, en el procedimiento que da lugar a la correspondiente resolución declarativa, sobre la cual el Ayuntamiento emite su pronunciamiento. Al menos debe de habérsele concedido el trámite de audiencia.

En el caso presente, dicho procedimiento no había tenido lugar todavía, debiéndose de regir por la legislación sobre procedimientos administrativos, siendo calificable por el registrador, conforme al específico artículo 99 del Reglamento Hipotecario, pudiendo extender su calificación, entre otras materias, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, así como a la relación del mismo con el título registral.

También confirma un segundo defecto relativo a la necesidad de incluir en el título las circunstancias personales del interesado, para su debida identificación y que cifra en el nombre, apellidos y DNI.

Nota: la DGRN admite como suficiente una alternativa, la de la intervención del titular registral actual o la del que declaró en su día la edificación. Con ello, podría sufrir el principio de legitimación registral, pero encuentra su apoyo en la subrogación que preconiza el art. 27 TRLS, con la necesidad de constancia en el título de la situación urbanística del terreno y edificaciones, la responsabilidad del transmitente y la posibilidad del ejercicio de una acción de rescisión durante 4 años. También puede tener noticia el adquirente por la publicidad formal, pues en ella ha de constar que se ha notificado al Ayuntamiento. De todos modos, si se da el caso ha de tenerse en cuenta esta importante matización del propio art. 27 respecto a la subrogación: “El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real.” (JFME)

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Costa en la zona de El Golfo (lanzarote). Por Luc Viatour

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