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Informe Mercantil Marzo 2023. Igualdad de género en Consejos de Administración de cotizadas.

INFORME MERCANTIL MARZO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Directiva UE 2022/2381 relativa a igualdad de género en los administradores de las sociedades cotizadas.

Dada la repercusión mediática que la decisión del gobierno del 7 de marzo pasado, de aprobar un anteproyecto de Ley orgánica sobre igualdad de género en diversos órdenes, como el político, el de los órganos de los Colegios profesionales y como no en los consejos de administración de las sociedades cotizadas, nos ha parecido del mayor interés el hacer un resumen de la Directiva de la UE 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas, que será objeto de transposición cuando se convierta en Ley el anteproyecto citado.

  1.    Introducción.

Según datos oficiales de la CNMV, en 2021, las mujeres o sexo menos representado en términos de la Directiva, representaban el 29,26% del total de los consejeros de las sociedades cotizadas y se limitaba al 19,6% en el caso de la alta dirección (excluidas altas directivas consejeras).

Por su parte y con datos obtenidos de los Registro Mercantiles de 80.000 sociedades, se destaca por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles que el 50% de los Consejos de Administración de esas sociedades sólo cuentan con mujeres en el 50% de ellos, mientras que los hombre sólo están ausentes en el 1% de las sociedades analizadas.

La desproporción es evidente y palmaria y aunque somos más partidarios del mérito y capacidad, con independencia del sexo, a la hora de elegir cargos directivos en cualquier ámbito, parece que será una buena medida el incentivar esa igualdad que a lo mejor con el paso de los años se convierte en una defensa para el sexo por ahora sobrerrepresentado, dado que actualmente en la UE el 60 % de los graduados universitarios son mujeres.

A la vista de ello y de datos suponemos que muy similares en los otros miembros de la UE, podemos decir que lo primero que hace la Directiva en su Preámbulo es destacar que, conforme al Tratado de la Unión Europea, la igualdad es un valor fundamental de conformidad con artículo 2 y por ello es un sentimiento común de todos sus Estados miembros el fomento de la igualdad entre hombre y mujeres.

De conseguir dicha igualdad en los órganos de administración de las sociedades, es de lo que trata la Directiva que resumiremos.

Se trata de una Directiva relativamente corta, sólo 15 artículos, aunque va precedida de un amplio Preámbulo sobre igualdad de hombres y mujeres en el espacio societario muy explicativo de la situación actual y de la situación a la que quiere llegarse.

Sobre las bases anteriores examinaremos la Directiva.

  1.    Finalidad de la Directiva.

 La finalidad de la Directiva, según expresa su artículo 1, es clara pues se trata de “lograr una representación más equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas…”.

  1.    Ámbito aplicación.

El ámbito de aplicación lo expresa el artículo 1, pero se ratifica en el artículo 2, al decir que sólo se aplica a las sociedades cotizadas quedando excluidas de su aplicación las microempresas y las pequeñas y medianas empresas (en lo sucesivo, en su conjunto, «pymes»).

  1.    Definiciones.

El artículo 3, como es habitual en todas las Directivas, se ocupa de las definiciones de los términos utilizados en la misma.

De esas definiciones nos interesa destacar lo que se entiende por administrador ejecutivo, que es aquel que en un sistema de administración monista interviene en la gestión corriente de la sociedad, y si el sistema de administración es dual, ejerce las funciones de gestión.

No nos parece que exista diferencia entre ambas clases de administrador ejecutivo pese a la utilización de distintos términos. De todas formas, los sistemas duales de administración están limitados al ámbito de la sociedad anónima europea que se domicilie en España y aunque debemos reconocer que el sistema dual de administración puede ser idóneo para dar cabida a distintos grupos de interés dentro de la sociedad, por ahora no es un sistema utilizado en España, ni siquiera de forma estatutaria.

Sí hay más diferencia en el caso de lo que se entiende por administrador no ejecutivo: en el sistema monista, el normal en España, es el que no es ejecutivo, en cambio en el sistema dual todos los consejeros de control, como es lógico, son no ejecutivos.

También aclara lo que es un sistema monista de administración, aquel en el que existe un solo consejo de administración, y lo que es sistema dualista aquel en que existe un consejo para la gestión y otro para el control.

Finalmente, nos interesan las definiciones de “«microempresa y pequeña y mediana empresa» o «pyme»: es una empresa que emplee a menos de 250 personas y tenga un volumen de negocios anual no superior a 50 millones de euros o un balance anual total no superior a 43 millones de euros…”., o, si se trata de pymes con domicilio social en un Estado miembro cuya moneda no sea el euro, los importes equivalentes en la moneda de ese Estado miembro”. Ello parece introducir una duda en cuanto al ámbito de cobertura de la Directiva: por una parte se aplica claramente sólo a las cotizadas, pero como dice que se excluyen las pymes, no queda claro el régimen de aquellas sociedades que sin ser cotizadas no entren en el concepto de “pymes”. Será una opción que se deja a los Estados miembros desde ya, o bien en el año 2030, podrá ser una posibilidad que utilice la propia Comisión (vid. artículo 13 de la Directiva).

  1.    Ley aplicable.

El del domicilio social de la sociedad.

  1.    Objetivos perseguidos.

Son los siguientes para antes del 30 de junio de 2026, aunque de forma alternativa, es decir que los Estados podrán optar por la consecución de uno u otro objetivo:

a) que el sexo menos representado ocupe como mínimo el 40 % de los puestos de administrador no ejecutivo; por tanto, ello dependerá de los miembros existentes en el consejo de administración en la fecha señalada; y si se trata de una sociedad que adquiere la condición de cotizada con posterioridad a esa fecha, deberá optar en ese momento por cumplir con esa proporción; y

b) que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 33 % del total de puestos de administrador, incluidos los de administrador tanto ejecutivo como no ejecutivo.

Si las cotizadas no se sujetan a este último objetivo deben fijar unas metas “con vistas a mejorar el equilibrio de la representación de género entre los administradores ejecutivos”.

Finalmente dice que para alcanzar el objeto del 40% de consejeros no ejecutivos debe ser lo más próximo al 40% pero no superior a la del 49 %. Lo mismo ocurre con el objetivo del 33% aplicable a los administradores en general: lo más próximo al 33% sin superar el 49 %. Tales números figuran en el anexo.

Como hemos visto España se acerca al segundo objetivo.

  1.    Medios para alcanzar los objetivos.

Se ocupa de ello el artículo 6.

El sistema, es más de intenciones y de buena voluntad, que preciso en sus requisitos y exigencias.

Así las sociedades (i) deben ajustar el proceso de selección de candidatos al objetivo perseguido, (ii) deben tener en cuenta la capacitación de cada candidato, (iii) deben basarse en criterios claros, (iv) deben escoger entre aspirantes que estén igualmente capacitados al candidato del sexo menos representado, salvo excepciones, (v) debe basarse en criterios no discriminatorios, y (vi) deben informar a los candidatos de los criterios de capacitación para su elección y de los motivos de su no elección, en su caso.

En determinados casos de candidato no seleccionado del sexo menos representado se debe establecer un sistema para que las discrepancias se solucionen por vía judicial, e incluso se permite que los Estados miembros establezcan un régimen probatorio más favorable para la parte demandante.

Finalmente se deberá facilitar a los votantes la información adecuada acerca de las medidas previstas en la Directiva, incluidas las sanciones por su incumplimiento.

  1.    Presentación de informes.

Es el artículo 7

Los informes exigibles serán los siguientes:

— a las autoridades competentes sobre la representación de género en sus consejos de administración de forma detallada;

— información sobre objetivos a alcanzar, en su caso;

— la misma información en sus páginas web; 

— motivos del porqué no se alcanzaron los objetivos perseguidos;

— en su caso esa información se incluirá la declaración sobre gobernanza empresarial de la sociedad, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Directiva 2013/34/UE.

Ahora bien esas obligaciones no se aplican a los Estados que hayan suspendido la aplicación “dura” de la Directiva cuando las obligaciones de presentación de informes sobre los avances realizados por las sociedades cotizadas hacia una representación más equilibrada de mujeres y hombres en sus consejos de administración se realice.

  1.    Sanciones y medidas adicionales por incumplimiento.

Sobre ello trata el artículo 8.

— Se debe garantizar que se dispone de procedimientos administrativos o judiciales adecuados para hacer cumplir las obligaciones señaladas.

— Las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

— Pueden consistir en multas o nulidad del acuerdo relativo a la selección de administradores.

Todo ello se debe notificar a la Comisión, a más tardar el 28 de diciembre de 2024.

Finalmente se dispone que en la ejecución de los contratos públicos y las concesiones, las sociedades cotizadas deben cumplir sus obligaciones en materia de Derecho social y laboral, de conformidad con el Derecho de la Unión vigente.

  1.    Requisitos mínimos.

Es el artículo 9.

Permite a los Estados miembros la adopción de medidas más avanzadas que las establecidas en la presente Directiva. Parece que en España se hará así por las informaciones filtradas a los medios.

  1.    Organismo de promoción del equilibrio de género en las sociedades cotizadas.

Se contempla en el artículo 10.

Se deberá designar uno o más organismos responsables de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo del equilibrio de género en los consejos de administración, como los organismos de fomento de la igualdad(al artículo 20 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo).

Es de suponer que en España se hará a favor de la CNMV y si la obligación de igualdad de género se extendiera a otros tipos de sociedades el órgano quizás adecuado fuera el Registro Mercantil, aunque algunas de las funciones de esos organismos no se adaptan bien a su finalidad y estructura.

  1.    Transposición.

El artículo 11 se ocupa de ello fijando la fecha de 28 de diciembre de 2024, fecha bastante significativa.

Pero los Estados miembros que hayan suspendido la aplicación del artículo 6 con arreglo al artículo 12 comunicarán de inmediato a la Comisión la información que demuestre que se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 12.

  1.    Posible suspensión de la aplicabilidad del sistema establecido en el art. 6 y, en su caso, en el artículo 5, apartado 2.

Es el artículo 12.

— Debe hacerse antes de la fecha tope de 27 de diciembre de 2022, que es la fecha de entrada en vigor de la Directiva. Es decir que los Estados sólo habrán tenido 20 días para suspender la vigencia de la Directiva: no tenemos ninguna noticia sobre ello.

— exige la suspensión que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, o como alternativa

 — que el Derecho de dicho Estado miembro, exija que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, garantizando su cumplimiento y que las sociedades cotizadas a las que no se aplique dicho Derecho nacional fijen objetivos cuantitativos individuales para todos los puestos de administrador.

Finalmente se dispone que si en Estado no cumple dichas condiciones “se aplicará el artículo 6 y, en su caso, el artículo 5, apartado 2, a más tardar seis meses después de haber dejado de cumplir dichas condiciones”.

  1.    Posible revisión de la Directiva.

Es el artículo 13.

Obliga a remitir a la Comisión antes de 29 de diciembre de 2025, y después cada dos años, un informe sobre la aplicación de la Directiva, incluso los que hayan suspendido su aplicación.

También obliga a la Comisión a emitir un informe antes del 29 de diciembre de 2026, sobre los Estados que han suspendido su aplicación.

Y a más tardar el 31 de diciembre de 2030, y después cada dos años, la Comisión puede revisar si la Directiva ha sido eficaz en los objetivos perseguidos y si es necesario prorrogar la duración de la presente Directiva más allá del 31 de diciembre de 2038, o si es necesario modificarla, por ejemplo, ampliando su ámbito de aplicación a las sociedades no cotizadas que no entren en la definición de pymes.

  1.    Entrada en vigor y expiración.

El artículo 14 fija la entrada en vigor a los 20 días de su publicación y como novedad la fecha de su expiración el 31 de diciembre de 1938.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De interés mercantil destacamos las siguientes:

La Orden HFP/115/2023, de 9 de febrero, por la que se determinan los países y territorios, así como los regímenes fiscales perjudiciales, que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas. Se utiliza ya la nueva denominación de jurisdicciones no cooperativas, que a partir de la Ley 36/2006 sustituyó a la clásica de paraíso fiscal que era entendida por todos. Se publica la nueva lista que comprende 24 países o territorios. Como novedad, se incorporan los siguientes: Barbados, Guam, Palaos, Samoa Americana, Trinidad y Tobago y Samoa.

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Trata de la regulación de la colaboración ciudadana y su protección en la lucha contra la corrupción, estableciendo las normas mínimas de los canales de información, tanto externos, como internos de las propias organizaciones. Es obligatorio contar con un canal de información interno por parte de empresas a partir de 51 trabajadores y organismos públicos (entre ellos, los Colegios Notariales y el Colegio de Registradores). Se crea la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. Esperemos que la Ley produzca el efecto deseado como un nuevo medio de lucha contra la corrupción.

Ya veremos cómo se traduce en España la anterior Directiva cuyos objetivos en principio son bastante modestos y asequibles.

   Disposiciones Autonómicas.

No las hay de interés estrictamente mercantil.

   Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 2, de doctrina muy discutible, sobre entrega de legado de finca ganancial estableciendo que aunque en el testamento se autorice al legatario a tomar posesión de un legado de cosa ganancial sin intervención del heredero, esta intervención es necesaria por tratarse de un bien ganancial inscrito a favor del testador y su esposa.

La 4, que nos viene a decir que, en una comunidad, cuando el acuerdo de disolución no es tomado por todos los copropietarios sino sólo por algunos, trasmitiendo su respectiva cuota entre ellos, aunque se reduzca el número de comuneros, lo que existe en realidad es una venta o cesión onerosa por precio en dinero de una cuota indivisa, lo que tiene trascendencia, para determinar el carácter de la cuota adjudicada.

La 28, que aclarando una vez más que la función del contador partidor es contar y partir y formar lotes de bienes hereditarios, aunque se produzcan excesos de adjudicación, sin que sea necesario que intervengan los herederos, no puede, sin embargo, capitalizar el usufructo vitalicio del cónyuge viudo adjudicándole el pleno dominio de determinados bienes, para lo que se necesita su consentimiento.

La 29, que permite la inscripción de un arrendamiento (tracto abreviado/comprimido) sin necesidad de previa liquidación de gananciales ni partición de herencia, si se otorga con la intervención del viudo y todos los herederos.

La 36, declarando que el permiso de conducir español original es un documento válido para identificar a las personas, españolas o extranjeras, porque es un documento oficial que tiene esa finalidad identificativa, y contiene fotografía y firma de su titular. 

La 50, que volviendo sobre la manifestación de suelo no contaminado declara que no es necesario que se afirme categóricamente si se ha realizado o no la actividad potencialmente contaminante del suelo a que se refiere dicho precepto, siendo suficiente que el transmitente afirme que no le consta que se haya realizado dicha actividad. 

La 54, que exige, para la inscripción de una escritura de herencia en la que no participa el cónyuge viudo por estar separado de hecho, que dicha situación se acredite aunque esta fuera declarado por el testador en su testamento.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 1, importante en materia de tracto sucesivo en el Registro de Bienes Muebles pues declara que para solucionar la discrepancia existente entre la titularidad registral de un vehículo y la que resulta de los archivos de la DGT, siempre que no provenga de un contrato de financiación o de arrendamiento, financiero o no, o de “factoring”, será suficiente acompañar certificación de dicha DGT, y efectuar por parte del registrador la notificación pertinente al titular registral.

La 6, que reitera la no regularidad de un anuncio de convocatoria sin mención del derecho de información que deba hacerse constar en cada caso concreto.

La 21, sobre el documento relativo a la identificación de titular real, declarando que en su contenido no está sujeto a calificación.

La 30, que nos dice que es posible que una sociedad tenga como objeto social el relativo al transporte sin necesidad de acreditar la obtención de licencia administrativa respecto de dicha actividad. El plazo de dos meses de vigencia de la certificación bancaria de ingreso se computa desde la fecha de su expedición y no desde la fecha en que se hizo el ingreso a nombre de la sociedad en constitución.

La 39, que declara la no posibilidad de admitir una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, ni siquiera con el consentimiento de la afectada.

La 44, que dispone que para depositar unas cuentas es necesario que conste la aplicación del resultado, que conste el capital, que la firma electrónica sea debidamente validada, y sin que sea posible un depósito parcial de las mismas.

La 52, declarando la no posibilidad de adoptar un acuerdo en contra de un artículo de los estatutos inscritos, y ello, aunque ese artículo sea en alguna de sus partes contrario a una norma imperativa.

La 64, señalando los requisitos para que una junta tenga carácter universal, entre ellos y como fundamental que se diga así de forma expresa y unánime entre todos los socios

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Resoluciones Abril 2022 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 127.*** VENTA DE CUOTA INDIVISA A APODERADA DEL VENDEDOR. POSIBLE DOBLE VENTA
  4. 128.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA. FALTA DE CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS
  5. 130.*** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE RESERVA (DE COMPRAVENTA). HERENCIA Y PARIENTES TRONQUEROS EN EL PAÍS VASCO.
  6. 131.** SOLICITUD DE EXPEDIENTE 199 LH PARA RECTIFICAR EL REGISTRO EN CUANTO A LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA COLINDANTE.
  7. 132.* EXCESO DE CABIDA DE FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN POR EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 201.1. DUDAS DE IDENTIDAD. NOTIFICACIONES
  8. 133.** AUMENTO DE CAPITAL. APORTACIÓN DE INMUEBLE SUJETO A ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER
  9. 134.** PACTO SUCESORIO DE MEJORA DE BIENES DE PRESENTE. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO
  10. 135.* LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL. FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA
  11. 136.** HERENCIA. DESHEREDACIÓN. HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO
  12. 138.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD
  13. 140.** PROPIEDAD HORIZONTAL. DESVINCULACIÓN DE ELEMENTOS VINCULADOS «OB REM» y LICENCIA MUNICIPAL EN CANARIAS.
  14. 141.** INSCRIPCIÓN DE DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS PÚBLICAS.
  15. 144. ** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN. LEGITIMACIÓN REGISTRAL Y TRACTO SUCESIVO.
  16. 146.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NOTIFICACIÓN EN DOMICILIO REAL DEL DEUDOR. DISTINTO DEL QUE CONSTA EN EL REGISTRO.
  17. 147.** SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. 
  18. 148.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. TRACTO SUCESIVO
  19. 149.() ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. TRACTO SUCESIVO
  20. 150.() ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. TRACTO SUCESIVO
  21. 151.() ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. TRACTO SUCESIVO
  22. 152.** VENTA POR TUTOR CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL Y ACEPTACIÓN PREVIA DE HERENCIA.
  23. 153.*** OBRA NUEVA PARA OFICINAS. NO CABE SUSTITUIR LA LICENCIA POR DECLARACION RESPONSABLE.
  24. 154.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR
  25. 155.** OBRA NUEVA «ANTIGUA». FALTA DE IDENTIDAD ENTRE FINCA REGISTRAL Y CATASTRAL
  26. 156.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA DE FINCA PROCEDENTE DE REPARCELACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  27. 157.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA Y POSTERIOR SEGREGACIÓN Y AGRUPACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  28. 160.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  29. 161.* LAS ANOTACIONES CADUCADAS CARECEN DE VIRTUALIDAD CANCELATORIA
  30. 162.*** NULIDAD DE UN EXCESO DE CABIDA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.
  31. 163.** RECTIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA REGISTRAL AJENA
  32. 165.** HERENCIA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL 
  33. 166.** BIEN CULTURAL EN EL PAIS VASCO. ADJUDICACIÓN AL SOCIO EN LA LIQUIDACIÓN DE UNA S.A. DERECHO DE TANTEO ADMINISTRATIVO.
  34. RESOLUCIONES MERCANTIL
  35. 129.** TRASLADO DE DOMICILIO DE SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA. ÓRGANO COMPETENTE.
  36. 137.*** REGISTRO MERCANTIL. SUSPENSIÓN O PRÓRROGA DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN POR IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE RESOLUCIÓN DE LA DGSJFP.
  37. 139.*** ESTATUTOS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR TELEGRAMA
  38. 142.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES Y POR REVOCACIÓN DEL NIF
  39. 143.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES Y POR REVOCACIÓN DEL NIF
  40. 145.*** SOCIEDAD LIMITADA. NOMBRAMIENTO DE CONSEJEROS POR SISTEMA DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL.
  41. 158.*** ACTA NOTARIAL DE JUNTA: SU POSIBILIDAD POR ACUERDO DEL REGISTRADOR AL CONVOCAR LA JUNTA.
  42. 159.* REDUCCIÓN DE CAPITAL POR AMORTIZACIÓN DE ACCIONES. NUMERACIÓN DE LAS ACCIONES AMORTIZADAS.
  43. 164.** DEPÓSITO DE CUENTAS. FALTA DE DEPÓSITO DE EJERCICIOS ANTERIORES. CALIFICACIÓN POR DISTINTOS REGISTRADORES.
  44. 167.* DEPÓSITO DE CUENTAS. REQUISITOS DE LA CERTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA. 
  45. ENLACES:

 

INFORME Nº 331. (BOE ABRIL de 2022)

Segunda Parte: RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES y POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

RESOLUCIONES PROPIEDAD
127.*** VENTA DE CUOTA INDIVISA A APODERADA DEL VENDEDOR. POSIBLE DOBLE VENTA

Resolución de 14 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 18 a inscribir una escritura de compraventa. 

Resumen: la buena fe es aplicable al caso de la doble venta de inmueble contemplado en el párrafo segundo del artículo 1473 del Código Civil, aunque no la mencione.

Hechos: se presenta a inscripción escritura en la que una persona, en su propio nombre y derecho y, en representación del otro titular registral de la mitad indivisa de una finca, vende dicha mitad indivisa a ella misma. Existe poder para ello que salva la autocontratación.

En la escritura se expresa que la compareciente ha tenido noticia de que el otro titular registral de la otra mitad indivisa ha vendido su mitad indivisa en documento privado a una sociedad.

La Registradora califica negativamente señalando que la suma de cantidades satisfechas por la parte compradora a la parte vendedora no coinciden y que la venta ahora llevada a cabo en la escritura, puede configurar una presunta venta de cosa ajena por lo que el poder alegado en la escritura sólo le facultaría para representar al primer propietario, pero no a representar ni actuar en nombre del posible segundo propietario cuyos derechos no pueden ser desconocidos en el ámbito de la calificación registral.

La Dirección confirma la calificación e interpreta el artículo 1.473 CC debiendo destacar:

I. LA PERFECCIÓN DE LA COMPRAVENTA Y LA DOBLE VENTA.

En nuestro Derecho, el contrato de compraventa se perfecciona por el mero consentimiento de los contratantes ex artículo 1.450 CC.

En el artículo 1473 del mismo cuerpo legal se establecen determinadas reglas para resolver el conflicto que surge cuando «una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores». Según esas reglas,

1º. La propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble; y,

2º. Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro.

Respecto de esta norma, el Tribunal Supremo, en Sentencia número 928/2007, de 7 de septiembre, afirma que, «ante la anomalía de dos o más ventas de una misma cosa por su propietario, es decir, por quien en principio tenía poder de disposición, ofrece una serie de soluciones, según las casos, al estricto problema de cuál de los dos o más compradores vencerá definitivamente en la controversia sobre el dominio de la cosa comprada, pues no debe olvidarse la ubicación del artículo 1473 precisamente en la sección del Código que trata “De la entrega de la cosa vendida”, dentro del capítulo correspondiente a las obligaciones del vendedor».

A partir de esta Sentencia es doctrina del Alto Tribunal (reiterada en Sentencias número 73/2011, de 11 de febrero, y 392/2012, de 27 de junio) que el citado precepto legal «es aplicable cuando se da el supuesto de hecho de varias ventas sucesivas de un inmueble por el mismo vendedor, inicialmente propietario y con poder de disposición, también en los casos en que el primer comprador hubiera adquirido la propiedad del inmueble en virtud de la tradición. De acuerdo con la doctrina de la sala si el dominio estaba inscrito a favor del vendedor, aunque realmente lo hubiera transmitido a otro comprador, prevalece el comprador que inscribe si reúne en ese momento la buena fe requerida por el art. 34 LH» (Sentencia número 304/2019, 28 de mayo).

En la Sentencia número 759/2009, de 13 de noviembre, el Tribunal Supremo consideró aplicable el artículo 1473 del Código Civil en un caso –análogo al del presente recurso– en el que la primera compraventa no había llegado a consumarse por no haberse entregado el inmueble al comprador, a diferencia de la segunda compraventa, que incluso se llegó a inscribir en el Registro de la Propiedad.

Por apreciar mala fe en el segundo comprador, concluyó que «aquél que inscribió sin la concurrencia de la buena fe no deviene propietario y si el que compró anteriormente de buena fe no recibió la entrega de la cosa, tiene derecho a que se le dé la posesión y a la elevación a escritura pública del contrato que celebró en documento privado, con la subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad deviniendo así en propietario». En esta misma Sentencia se afirma que la buena fe es aplicable al caso de la doble venta de inmueble contemplado en el párrafo segundo del artículo 1473 del Código Civil, aunque no la mencione.

II. LA BUENA FE.

La buena fe aplicado al caso de la doble venta consiste en:

  • Ignorar que la cosa había sido vendida a otro.
  • No es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos sino de conocimiento: el creer o ignorar si la situación registral es o no exacta, respecto a la titularidad registral.
  • El concepto de buena fe en materia de propiedad y derechos reales consiste, en su aspecto positivo, en la creencia por parte de quien pretende ampararse en la protección registral, de que la persona de quien adquirió la finca de que se trate era dueño de ella y podía transmitirle su dominio y, en su sentido negativo, en la ignorancia y desconocimiento de inexactitudes o de vicios invalidatorios que puedan afectar a la titularidad del enajenante, por lo que carecen de tal cualidad quienes tienen noticia perfecta de la situación extratabular o de las posibles causas capaces de enervar el título de su transferente.
  • La exigencia de la buena fe al caso de doble venta de inmuebles prevista en el aludido párrafo tercero del artículo 1473 que no la contempla expresamente, se deduce de los principios generales del derecho –ejercicio de los mismos de buena fe– y de relacionar esta norma con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

III. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1.473.

Además de la buena fe, es presupuesto para que proceda la aplicación del precepto ahora comentado que las dos compraventas en conflicto sean válidas (artículos 1.219 y 1.230 CC). (ER)

128.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA. FALTA DE CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS

Resolución de 14 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 3 a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca.

Resumen: El juicio de suficiencia de las facultades representativas ha de ser congruente con el negocio jurídico documentado.

Hechos: Mediante escritura se formalizó la cancelación de determinada hipoteca constituida en garantía de un préstamo hipotecario.

Respecto de la representación de la entidad prestamista, el notario autorizante expresaba lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, hago constar que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas que me han sido acreditadas para el otorgamiento del préstamo hipotecario a que se refiere la presente escritura pública, según resulta de los documentos auténticos reseñados”.

La registradora califica negativamente puesto que el juicio de suficiencia del Notario se refiere a las facultades para para formalizar un préstamo hipotecario cuando lo que se pretende inscribir es una cancelación de hipoteca.

El recurrente alega que, en las escrituras aportadas al Notario para la firma, el poder estaba debidamente acreditado.

La registradora de la Propiedad elevó el expediente con su preceptivo informe, en el que afirmaba que “por parte del Notario autorizante ha sido remitida a este Registro de la Propiedad diligencia de subsanación del error padecido”.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: La DG expresa el criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre y 166 del Reglamento Notarial:

El notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar siempre en congruencia con el contenido del mismo.

Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico, del que deberá expresar sus datos identificativos.

El registrador deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de junio de 2021, con cita de otras de 20 y 22 de noviembre de 2018 declaro:

“1. Corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado.

2. La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del otorgante de la escritura le corresponde al notario autorizante de la escritura, sin que el registrador pueda revisar dicho juicio de suficiencia, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere.

3. Para emitir ese juicio de suficiencia, el notario autorizante ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación. Y en la escritura o el título otorgado, el notario debe dejar constancia expresa de que ha cumplido esa obligación, es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de realizar una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada.”

Asimismo, que “el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”.

En el caso que nos ocupa salta a la vista la falta la congruencia del juicio notarial de suficiencia al referirse al “otorgamiento del Préstamo Hipotecario”, cuando, lo formalizado y presentado a inscripción es una escritura de cancelación de hipoteca.

Comentarios: Parece evidente que la falta de congruencia en el juicio de suficiencia se debe a un puro error material cometido al redactar la escritura, el cual era fácilmente subsanable mediante una diligencia de subsanación, como resulta del informe del registrador que se hizo, sin que hubiera sido necesario la interposición de recurso alguno. (MGV)

130.*** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE RESERVA (DE COMPRAVENTA). HERENCIA Y PARIENTES TRONQUEROS EN EL PAÍS VASCO.

Resolución de 15 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de compraventa de vivienda y garaje. 

Resumen: En la elevación a público de documentos privados las partes pueden subsanar los errores o imprecisiones jurídicas atendiendo a su verdadera voluntad. En el País Vasco corresponde a los herederos (y no a los parientes tronqueros) la elevación a público de este tipo de contratos privados, incluso aunque se refieran a bienes troncales. Los parientes tronqueros, en caso de enajenación a título oneroso de bienes troncales de la herencia por el heredero sin notificación previa a los parientes, tienen un derecho de saca foral en el plazo de tres meses conforme a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco.

Hechos: Se otorga un contrato privado, llamado de reserva, para la venta de una vivienda y garaje situados en el País Vasco (en territorio foral o tierra llana) y poco después fallece el propietario y futuro vendedor. Posteriormente (en 2021) la viuda y única heredera del vendedor (que tenía vecindad civil foral vasca), junto con el comprador, elevan a público dicho contrato (que se califica ahora de compraventa) y se dice que se venden y transmiten dichos bienes.

La registradora encuentra tres defectos: 1.- Que el contrato privado no es de compraventa sino de reserva por lo que no es traslativo sino meramente obligacional y no es susceptible de inscripción; 2.- Que el bien forma parte de la herencia y ha de adjudicarse previamente dentro de la herencia; 3.- Que, en este caso, los llamados a esos bienes son los parientes tronqueros del causante al estar situados en territorio foral, los cuales son los que tendrían que otorgar la escritura de compraventa, previa determinación de quienes son por acta notarial.

El interesado recurre y alega que el contrato privado era un verdadero contrato de compraventa, perfeccionado pero no consumado pues faltaba la transmisión de la propiedad, que es lo que se hace en la escritura pública; que para inscribir la compraventa no es necesaria una previa adjudicación “en vacío” a los herederos según varias resoluciones de la DG que cita; y que la existencia de presuntos parientes tronqueros, de haberlos, no imposibilita jurídicamente la transmisión de los bienes troncales, sin perjuicio de su derecho a ejercitar la denominada “saca foral” (similar al retracto) en el plazo de tres meses desde su inscripción en el Registro de la Propiedad. En este caso, además, considera que los bienes no son troncales al estar situados en suelo urbano.

El notario autorizante informa en igual sentido, señalando que lo que se pretende inscribir es una compraventa, no una obligación de vender, que el pariente tronquero llamado a un bien concreto no tiene la cualidad de heredero sino de sucesor a título particular por lo que la escritura de elevación a público ha de otorgarse por la única heredera, sin perjuicio del derecho de los parientes tronqueros para ejercitar los derechos que les asistan, en su caso.

La DG revoca la calificación.

Doctrina : Del contenido de la escritura de elevación a público resulta de forma clara la voluntad de las partes de que lo que se otorga es una compraventa en cumplimiento de lo pactado en el contrato de reserva y que los otorgantes subsanan cualquier posible defecto del documento privado.

No es necesario adjudicar previamente los bienes objeto de la compraventa a la heredera ni inscribirlos previamente a su favor, pues el artículo 20, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria exceptúa de la necesidad de inscripción previa a favor de los herederos los relativos a documentos que estos otorguen ratificando un contrato privado concertado por el causante

A la heredera universal corresponde dar cumplimiento al contrato, por ser la única persona con llamamiento válido y eficaz respecto de cualesquiera bienes de la herencia, sin perjuicio de que los parientes tronqueros puedan ejercitar las acciones que les corresponden durante el plazo señalado.

Los parientes tronqueros, en su caso, tienen el derecho de saca foral cuando se trata de ventas de bienes troncales a títulos oneroso, que no se les haya notificado previamente, en el plazo de tres meses conforme a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco. (AFS)

131.** SOLICITUD DE EXPEDIENTE 199 LH PARA RECTIFICAR EL REGISTRO EN CUANTO A LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA COLINDANTE.

Resolución de 15 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Almería n.º 3, por la que se deniega la inscripción de la rectificación del estado de coordinación gráfica de una finca registral colindante.

Resumen: La falta de legitimación de la firma en una instancia privada no impide la práctica del asiento de presentación. El hecho de que la representación gráfica que se pretenda inscribir se corresponda con otra que ya está inscrita, no es obstáculo para la tramitación del procedimiento del art. 199 LH.

Hechos: Mediante instancia privada se solicita el inicio del expediente del art. 199 LH. La firma que figura en la instancia no está legitimada ni ante notario ni ante el registrador. A la instancia se acompaña la fotocopia de un informe técnico. El interesado manifiesta que la finca registral de la que es titular ha sido incluida en la representación gráfica inscrita de una finca colindante y así resulta del propio Registro: en la finca que no está coordinada figura como referencia catastral la de la parcela que se ha incluido en la descripción gráfica de la colindante, por lo que una misma parcela catastral figura como perteneciente a dos fincas registrales. También manifiesta que, cuando se inscribió la RGG de la finca colindante, no se le notificó pese a producirse un exceso de cabida superior al 10%.

Por consiguiente, solicita que se deje sin efecto la inscripción de dicha representación gráfica y que se inscriba la correspondiente a su finca registral, incluyendo la parcela que por error se ha coordinado con la finca colindante.

El registrador deniega la práctica del asiento de presentación por no estar legitimada la firma del interesado, por no aportarse el informe original y por requerirse el consentimiento del titular registral para poder practicar la rectificación pretendida.

La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación de modo que se proceda a tramitar el expediente del art. 199.

Doctrina:

1.- En relación con la falta de legitimación de la firma, la DG considera que, habiendo admitido la R. de 20 de noviembre de 2019 el documento privado con firma legitimada como medio para instar el procedimiento del art. 199, la falta de legitimación no puede dar lugar a la denegación del asiento de presentación pues es un defecto cuya subsanación no presenta un grave inconveniente, por lo que puede practicarse dicho asiento y calificar negativamente por falta de legitimación de la firma, como defecto subsanable. La falta de título público se supliría por la certificación catastral, que tiene la consideración de documento público administrativo, y que el registrador puede obtener directamente de la Sede electrónica del Catastro y presentarla como título público, bastando con que el interesado en su solicitud identifique la referencia catastral de la parcela cuya representación gráfica se corresponde con la finca registral.

Sobre la práctica del asiento de presentación, la calificación que el registrador ha de realizar de un documento, a los efectos de practicar o no asiento de presentación, es distinta de la que debe llevar a cabo de los documentos ya presentados, para determinar si son o no susceptibles de provocar asiento de inscripción, anotación preventiva o nota marginal. En dicho momento procedimental, el registrador debe limitarse a comprobar si concurren los requisitos para practicar el asiento de presentación y, en caso afirmativo, extenderlo, aunque observe la existencia de algún defecto que en momento posterior pueda provocar la negativa a practicar el asiento de inscripción, anotación preventiva o nota marginal.

2.- Respecto a la cuestión relativa a la solicitud de rectificación de la inscripción de la finca colindante, debe tenerse en cuenta que el ámbito de aplicación del artículo 199 LH solo permite se practiquen asientos sobre la finca objeto del expediente, no sobre otra distinta, la cual no puede quedar afectada por la rectificación de la descripción, pues sus asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y no pueden modificarse más que por consentimiento de su titular registral, expresado en documento público, o mediante resolución judicial en procedimiento en el que el titular registral ha sido parte, por lo que en aplicación del artículo 199, procedería denegar la inscripción de la georreferenciación y su coordinación gráfica con el Catastro, por invadir finca colindante con georreferenciación inscrita.

Pero «ello no es óbice para que el registrador inicie el expediente del artículo 199 y practique las notificaciones correspondientes a los colindantes, que les permita realizar las correspondientes alegaciones, que habrá de valorar, a los efectos de efectuar una calificación positiva o negativa.»

En el presente caso, existe una inexactitud registral, pues una misma parcela catastral figura en la descripción literaria de una finca registral no coordinada y también consta incorporada a la descripción gráfica de otra finca. Según la DG, en la tramitación de esta por el procedimiento del art. 199, no se notificó al recurrente debido a que aún no había adquirido el dominio en dicho momento. Por ello, concluye la DG, se considera pertinente permitir la posibilidad de un acuerdo a través de la tramitación del expediente del art. 199.

Comentario:

1.- Sobre el defecto relativo a la falta de legitimación de firma de la instancia privada, parto de la base de que no se ajusta a derecho la doctrina de que la incorporación de la representación gráfica de la finca se puede realizar mediante instancia privada, al menos en los supuestos en que se pretende rectificar la descripción de la finca. Es cierto, como afirma la citada R. de 20 de noviembre de 2019, que el art. 199 no exige escritura pública, pero téngase en cuenta que la Ley 13/2015 no preveía que dicho precepto se empleara para rectificar la descripción de la finca, sino solamente para incorporar al folio real una representación gráfica que completase la descripción literaria. En cambio, el art. 201.1 exige que la rectificación de superficie superior al 10% se haga mediante documento notarial, que yo califico de escritura pública, pues contiene una declaración de voluntad dirigida a modificar la descripción en el título y en el Registro de la Propiedad, así como mayores garantías que el procedimiento del art. 199.

Por otra parte, la legitimación solo determina la autenticidad de las firmas, no acredita que el contenido del documento privado se ajuste a la voluntad del firmante, ni que este se halle facultado para ello, ni que se ejercite debidamente su capacidad. Es por ello que entiendo que la rectificación de la descripción en el título y en el Registro, con independencia de si se considera como un acto de administración o de dominio, se debe hacer mediante escritura pública, que cuente con el control y asesoramiento notarial (obsérvese que desde bastante tiempo la mayor parte de los recursos gubernativos sobre esta materia la provocan instancias privadas), en cumplimiento de los arts. 3 LH y 420 RH.

Pero en el presente supuesto se admite incluso que el documento acceda al Registro sin siquiera la legitimación de la firma de quien lo expide, lo que equivale a no tener garantía alguna sobre su autenticidad. La referencia a que el registrador puede obtener las certificaciones catastrales «y presentarlas, como título público» parece dar a entender que la falta de escritura pública se puede suplir mediante la certificación catastral; si tal es la intención de la DG, tampoco me parece ajustada a derecho: está claro que la Ley Hipotecaria permite prescindir de la escritura pública cuando la inscripción se practica en virtud de documento judicial o administrativo, pero en ambos casos se trata de documentos que recogen la pretensión de causar una inscripción registral, que se expiden, al menos en parte, con dicha finalidad; lo que no es el caso de la certificación catastral. Sería como si el otorgamiento de una licencia urbanística permitiera prescindir de la correspondiente escritura de declaración de obra nueva o de segregación.

2.- Respecto a la segunda cuestión, no me parece que el procedimiento del art. 199 sea el adecuado para resolver la inexactitud registral, pues para ello se va a necesitar el consentimiento expreso de ambas partes, algo que no casa con un procedimiento que se sustancia simplemente con la falta de oposición de terceros. Contrariamente a lo que dice la DG, el registrador no puede entrar a valorar las alegaciones: o hay acuerdo para la rectificación o no lo hay, y en ninguno de ambos casos no hay nada que valorar. Por una simple cuestión de economía procedimental, el registrador debe denegar el inicio de dicho procedimiento, del mismo modo que debe hacerlo siempre que la representación gráfica que se pretende inscribir contraviene una ya inscrita, lo que es doctrina de la DG (reconocida incluso en esta misma resolución).

Por todo ello, me parece muy correcta la actuación del registrador en el caso que nos ocupa denegando la práctica del asiento de presentación a un escrito que no solo carece de los más mínimos requisitos formales que la DG hasta ahora exigía para su presentación en el Registro, sino que además debe desembocar en la denegación de la inscripción pretendida por defecto insubsanable. Por tanto, me parece muy criticable la posición de la DG que en esta resolución, a diferencia de otras, todo hay que decirlo, parece movida por el interés en ampliar a toda costa el ámbito del art. 199. (VEJ)

132.* EXCESO DE CABIDA DE FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN POR EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 201.1. DUDAS DE IDENTIDAD. NOTIFICACIONES

Resolución de 15 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica georreferenciada de una finca por dudas en su identidad.

Resumen: La circunstancia de que una finca proceda de segregación no impide la rectificación de su superficie. En la tramitación del procedimiento del art. 201.1 el registrador debe justificar y fundamentar las dudas de identidad en el momento de expedir la certificación.

Hechos: Finalizada la tramitación del procedimiento del art. 201.1, el registrador de la propiedad suspende la inscripción de un exceso de cabida, por no haberse disipado las dudas de identidad puestas de manifiesto al expedir la certificación inicial.

El registrador basa dichas dudas en la circunstancia de que la finca procede de segregación realizada en el año 1979, por lo que cualquier aumento de medida que se quiera sostener a posteriori para la finca segregada va en detrimento del resto de finca, cuya superficie debe minorarse para no incurrir en doble inmatriculación. También afirma que la finca de la que procede ha sido varias veces segregada, no estando algunas segregaciones inscritas de modo que la que es objeto del expediente pudiera lindar con otras procedentes de la misma procedencia; y que alguna notificación se ha hecho solo por edictos y no por notificación efectiva o comparecencia personal.

El notario autorizante interpone recurso alegando que el registrador no fundamenta sus dudas y en que incurre en un error de principio al considerar que no cabe la rectificación de cabida en las fincas procedentes de segregación.

La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: La circunstancia de que una finca proceda de segregación no impide la rectificación de su superficie, si se considera que es errónea. Para ello no es necesario disminuir la superficie de la finca matriz, pues los expedientes del Título IV de la Ley Hipotecaria tratan de lograr la concordancia de una finca registral con su realidad jurídica extrarregistral, sin que tengan que comprender la rectificación de la descripción de otras fincas. Además, dicha disminución de superficie no es en todo caso determinante de la no invasión, sino meramente indiciaria y que no basta con efectuar una simple comparación aritmética, sino que es precisa una comparación geométrica espacial.

Por otra parte, considera que las notificaciones se realizaron correctamente tanto a los colindantes registrales como a los catastrales, sin que hubiera oposición y el hecho de que alguna notificación se haya hecho mediante edicto en el BOE, tras varios intentos infructuosos de notificación personal por parte del notario, es suficiente para que ningún colindante pueda alegar indefensión; de otro modo, la mera inacción del titular colindante notificado bastaría para frustrar todos los expedientes del Título Vi de la Ley Hipotecaria.

Por último señala que para poder denegar el acceso de la georreferenciación al asiento, cuando no hay oposición de colindantes, debe existir una valoración justificada y fundamentada de las circunstancias, para no abocar al promotor al procedimiento judicial, paralizando el tráfico de la finca. Por todo ello, se considera que las dudas expresadas no fueron fundamentadas con la debida claridad y precisión, pues no se advirtieron en la misma la existencia de alteraciones catastrales, que justifiquen una alteración del perímetro, forma y superficie de la finca inscrita, como exigió la Resolución de 17 de junio de 2020. Por ello, no puede exigirse que en el acta notarial se hayan llevado a cabo por parte del notario pruebas, diligencias o averiguaciones que tuvieran por objetivo disipar dudas no expuestas por el registrador al expedir la certificación, para que pudieran ser subsanadas en la tramitación del expediente. (VEJ)

133.** AUMENTO DE CAPITAL. APORTACIÓN DE INMUEBLE SUJETO A ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER

Resolución de 16 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Tomelloso, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aumento de capital.

Resumen: Las prohibiciones de disponer adoptadas en procedimientos administrativos impiden el acceso al registro de todo acto dispositivo, incluyendo por tanto, a los de fecha anterior a la anotación.

Hechos: Se presenta una escritura de aportación de inmuebles estando éstos gravados con una anotación preventiva de prohibición de disponer ordenada por Hacienda Pública.

La registradora suspende la inscripción por la existencia de una prohibición de disponer adoptada en un procedimiento administrativo, prevista en el artículo 170.6 de la Ley General Tributaria, que cierra el Registro de la Propiedad a los actos de disposición, aun los de fecha anterior, por aplicación del principio de prioridad del artículo 17 de la Ley Hipotecaria.

Los recurrentes entienden que la escritura de aportación es de fecha anterior, y que lo procedente es la aplicación del artículo 145 del Reglamento Hipotecario, que no cierra el Registro a los actos dispositivos de fecha anterior a la anotación preventiva.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

Doctrina: Nuestro CD en relación con la naturaleza y alcance de las distintas modalidades de prohibiciones de disponer distingue dos grandes categorías:

– Las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil que tratan de satisfacer intereses básicamente privados, prevaleciendo la finalidad de evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición para ello al no habérsele transmitido la facultad dispositiva.

Por tanto, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitado su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer, aunque tal inscripción no va a implicar la cancelación de la propia prohibición de disponer, sino que se arrastra.

– Las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos que lo que quieren garantizar es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar.

Para estas debe de prevalecer el principio de prioridad establecido en el artículo 17 provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición, al tender a asegurar el estricto cumplimiento de la legalidad administrativa o el resultado del proceso penal.

Declara la DG que “la prohibición de disponer del artículo 170.6 de la Ley General Tributaria comprende por tanto una limitación del poder de disposición de los bienes de una sociedad en el caso de embargo al titular de las acciones o participaciones de la misma que ostente una situación de control efectivo en ella, con la finalidad de evitar una depreciación de dichas participaciones objeto de la traba de embargo y como medio de asegurar el pago de las obligaciones tributarias contraídas por el titular de los títulos representativos del capital social, algo que no quedaría garantizado en caso de admitirse la inscripción de la aportación debatida toda vez que la prohibición de disponer, dejaría de ser efectiva en cuanto a la citada transmisión del inmueble aportado”.

El mismo artículo, ya establece que el recurso contra la medida de prohibición de disponer se dirige a la Administración Tributaria y la misma podrá acordar el levantamiento del embargo o de la anotación de la prohibición en determinados supuestos por ella apreciados.

Por lo que, para poder inscribir la aportación de los inmuebles, los interesados deberán solicitar el levantamiento de la prohibición de disponer.

Comentarios: Las prohibiciones de disponer del articulo estudiado son adoptadas en procedimientos administrativos en los que por existir un cierto componente de orden público, justifica que se exija el estricto cumplimiento del principio de prioridad impidiendo también el acceso al registro de actos dispositivos anteriores a ella asegurando de este modo la legalidad administrativa. (MGV)

134.** PACTO SUCESORIO DE MEJORA DE BIENES DE PRESENTE. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO

Resolución de 16 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Vigo n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de pacto sucesorio de mejora con entrega de presente. (IES)

Resumen.– Lo declarado nulo por la Sentencia con relación al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es el sistema de cálculo de la base imponible del Impuesto, pero no el Impuesto mismo por lo que debe considerarse subsistentes la necesidad de asegurarse de que las administraciones correspondientes sigan teniendo la información de los hechos imponibles generadores del Impuesto que se sigan produciendo. Sigue plenamente vigente el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria.

Hechos.– Se discute en este expediente si es inscribible o no una escritura de pacto sucesorio de mejora con entrega de presente en el que la registradora suspende la inscripción del documento por no acompañase autoliquidación, o en su caso, la declaración del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, o la comunicación a que se refiere la letra b) del apartado 6 del artículo 110 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo, 2/2004, de 5 de marzo, relativa a las fincas objeto de operación del precedente documento.

 El notario recurrente opone que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de determinados artículos de la Ley Reguladora de Haciendas Locales supone su expulsión del ordenamiento jurídico, dejando un vacío normativo sobre la determinación de la base imponible que impide la liquidación, comprobación, recaudación y revisión de este tributo local y, por tanto, su exigibilidad.

Dirección General.- Desestima el recurso y confirma la calificación.

La Sentencia declaró nulo el sistema de cálculo de la base imponible del Impuesto, pero no el Impuesto mismo, por lo que las demás cuestiones relativas al mismo deben considerarse subsistentes y, en especial, la necesidad de asegurarse de que las administraciones correspondientes sigan teniendo la información de los hechos imponibles generadores del Impuesto que se sigan produciendo. Esto unido a que sigue plenamente vigente el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria, permite concluir que la actuación de los registradores debe seguir siendo la misma que ha venido siendo hasta la fecha. En consecuencia, para todas las operaciones anteriores y posteriores a la Sentencia, para abrir el Registro, debe exigirse la documentación prevista en la norma, sin perjuicio del derecho que asiste a todos los contribuyentes de alegar la no sujeción o instar ulteriormente una impugnación tributaria (IES)

135.* LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL. FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA

Resolución de 21 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Albaida, por la que se suspende la inscripción de una adjudicación mediante liquidación de gananciales. 

Resumen: la liquidación de cualquier régimen económico-matrimonial puede llevarse a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, por el procedimiento judicial regulado en la LEC.

Hechos: en procedimiento judicial de liquidación de la sociedad de gananciales, la contadora-partidora nombrada se elaboró cuaderno particional el día 15 de julio de 2019 con formación de inventario de bienes gananciales en el que se incluye la mitad indivisa de determinada finca, que se adjudica a la esposa, aunque la totalidad de la finca está inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre del marido, con carácter privativo a título de herencia. Por sentencia dictada en 2012 se declaró que la referida mitad indivisa de finca tenía carácter ganancial por haberse probado que había sido vendida a los cónyuges por un hermano del esposo que la había adquirido por herencia.

La Registradora califica negativamente porque el pleno dominio de la finca consta inscrito a nombre del marido con carácter privativo y por título de herencia faltando la inscripción del título previo de aportación a la sociedad de gananciales de la mitad indivisa de la indicada finca registral.

La Dirección revoca la calificación señalando que:

– La liquidación de cualquier régimen económico-matrimonial puede llevarse a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, por el procedimiento judicial regulado en la LEC.

– Una de las operaciones esenciales es la formación del inventario de activo y pasivo de la sociedad de gananciales disuelta. A falta de acuerdo entre las partes sobre la ejecución de la sentencia, la liquidación se lleva a cabo mediante la designación de un contador que es el encargado de realizar las operaciones de conformidad.

– Un momento de especial trascendencia es aquél en que los interesados, una vez llevadas a cabo las labores de avalúo, liquidación y división con adjudicación a cada uno de los partícipes, dan o no su conformidad a las mismas.

– Si las partes no consienten en la partición propuesta, el procedimiento se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal, a cuyo fin la sentencia que lo resuelva, una vez firme, será título suficiente a los efectos de la alteración del contenido del Registro de la Propiedad sin perjuicio de que los interesados ejerciten cualesquiera otras acciones en los procedimientos judiciales que correspondan.

En el caso resuelto, había quedado probado que los derechos objeto de adjudicación tienen carácter ganancial, según sentencia firme, en un procedimiento con unos elementos de juicio mucho más amplios que los propios del procedimiento registral, y con intervención del titular registral, por lo que no hay obstáculo que impida la modificación del contenido del Registro. (ER)

136.** HERENCIA. DESHEREDACIÓN. HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO

Resolución de 21 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Brihuega, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Resumen: En caso de desheredación es necesario que en la escritura de partición los otorgantes declaren expresamente que desconocen la existencia de descendientes del desheredado.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia otorgada por el heredero instituido y la viuda. El testamento ordenaba la desheredación de un hijo. En la escritura se omite toda referencia a que el desheredado no tiene descendientes.

Registrador: Opone a la inscripción que es necesario que se manifieste expresamente presamente que el desheredado carece de descendientes.

Recurrente: Hace varias consideraciones sobre la desheredación, sus efectos y la doctrina jurisprudencial sobre la misma.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación

Doctrina:

DESHEREDACIÓN: La cuestión a resolver es si en una partición de herencia con base en un testamento en el que hay una desheredación basta con afirmar el desconocimiento de si existen tales descendientes ulteriores de los desheredados, o si es preciso algún tipo de acreditación de este extremo.

 Dada la dificultad de probar los hechos negativos “a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza”. (R.29 de septiembre de 2010).

PRUEBA DE HECHOS NEGATIVOS: La innecesariedad de probar los hechos negativos ha sido mantenida por la Dirección General desde finales del S.XIX:

1 Premuerto un heredero legitimario no se debe justificar que no ha dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 de marzo de 1912).

2 Los legitimarios designados nominativamente no deben justificar que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos. Tampoco se debe justificar cuando los instituidos no son legitimarios (R. de 2 de diciembre de 1897).

3 Posteriormente, esta doctrina se aplicó a casos en que los instituidos no fueron nominalmente designados, por ejemplo, en caso designación hecha simplemente por circunstancias -institución hecha a favor de los hijos de determinada persona-, siempre que quienes concurran a la partición acrediten estar incluidos en el llamamiento” (R. 26 de junio de 1901).

Comentario: En cuanto al caso de la sustitución fideicomisaria (artículo 82 RH), tiene dicho el Centro Directivo que si los sustitutos fideicomisarios no están determinados nominalmente en el testamento, éste debe complementarse con el título adicional que determine a los llamados (en el caso de la Resolución el título sucesorio de los fiduciarios), o bien el acta de notoriedad a que se refiere el artículo 82 del Reglamento Hipotecario autorizada una vez producido el evento de que depende la sustitución fideicomisaria. (R. 30 de enero de 2004, DGRN. BOE del 9 de marzo de 2004. NyR Informe marzo de 2004). (JAR).

138.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD

Resolución de 22 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 15 a cancelar una inscripción de hipoteca por instancia privada. 

Resumen: Resolución que reitera su doctrina sobre cancelación por caducidad convencional o legal del derecho real de hipoteca.

Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación por caducidad de una hipoteca (al amparo del artículo 210.1.8ª de la LH) que grava la mitad indivisa de una finca registral. El préstamo garantizado por la referida hipoteca debía pagarse en 36 cuotas mensuales «venciendo el primero de ellos el día 5 de junio de 2005 y los restantes en igual día de los meses sucesivos, siendo el último vencimiento el día 5 de mayo de 2008».

El Registrador califica negativamente señalando que la hipoteca sólo puede ser cancelada por consentimiento de los legítimos representantes de la entidad titular registral o por sentencia judicial firme en la que dicha entidad sea parte demandada, o por transcurso de los plazos legales de caducidad de 21 o 40 años según los casos.

La Dirección confirma la calificación reiterando su doctrina sobre cancelación por caducidad del derecho real de hipoteca. Cabe distinguir entre,

1) La cancelación por caducidad convencional pactada por las partes.

– La hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por un plazo determinado de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

– En este caso es aplicable el artículo 82.2 LH que posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

2) La caducidad legal, que se basa en el transcurso de los plazos determinados por la Ley y que tiene lugar si no se ha pactado esa caducidad convencional. A ello se refieren el artículo 82.5 LH y el artículo 210.1.8ª LH si bien estos preceptos se diferencian en los siguientes aspectos:

1º. Por razón de la legitimación.

  • El artículo 82, párrafo quinto, limita la legitimación para pedir la cancelación al «titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada».
  • El artículo 210 la extiende a «cualquier interesado».

2º. Por razón del fundamento.

  • El artículo 82.5 LH tiene su fundamento en la figura de la prescripción y hace referencia expresa al plazo legal de prescripción de las acciones según la legislación civil aplicable, con lo que puede ocurrir que tales plazos varíen de unas legislaciones civiles a otras, o incluso resulten modificados dentro de la misma legislación civil, como de hecho ha ocurrido con la reforma del artículo 1964.2 del Código Civil, relativo al plazo de prescripción de las acciones personales, modificado por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
  • El artículo 210 no se fundamenta directamente en la institución de la prescripción de las acciones, sino que fija unos plazos propios, cuyo cómputo es estrictamente registral, con lo que más bien está regulando un auténtico régimen de caducidad de los asientos, al exigir que «hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía».

3º. Por razón del ámbito de aplicación.

  • El artículo 82, párrafo quinto, se aplica exclusivamente a hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado.
  • El artículo 210.1.8.ª tiene un ámbito mayor al referirse a hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, dentro de cuyo ámbito puede incluirse otras condiciones resolutorias.

4º. Por razón del presupuesto.

  • El artículo 82.5 presupone que el plazo de cumplimiento conste en el Registro.
  • El artículo 210.1.8.ª presupone que no conste, al decir «cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada […]».

En conclusión.

  • El artículo 82.5 se aplicará a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado cuando el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.
  • El artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía. (ER)
140.** PROPIEDAD HORIZONTAL. DESVINCULACIÓN DE ELEMENTOS VINCULADOS «OB REM» y LICENCIA MUNICIPAL EN CANARIAS.

Resolución de 22 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 4, por la que se suspende la desvinculación de determinados elementos privativos de una propiedad horizontal.

Resumen: La desvinculación de los trasteros vinculados «ob rem» a una vivienda como fincas independientes no está sujeta a licencia municipal, salvo que la licencia municipal de edificación del edificio esté condicionada por la vinculación o el acto de desvinculación esté sujeto a licencia conforme a la legislación urbanística autonómica, lo que no ocurre en Canarias.

Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual se desvinculan una serie de trasteros que son anejos de varias viviendas, pasando a ser elementos privativos independientes en la propiedad horizontal.

El registrador exige licencia municipal que autorice dicha desvinculación pues en la licencia de obras aparecen mencionados como vinculados a las viviendas.

El interesado recurre y alega que la desvinculación de los elementos vinculados “ob rem” no es un acto sujeto a licencia u autorización administrativa previa y además porque la licencia municipal de edificación no exige en modo alguno la vinculación de las plazas de garaje a la de las viviendas:

La DG revoca la calificación.

Doctrina La vinculación «ob rem» de dos fincas no supone sino la determinación de la unidad de destino jurídico y económico entre las mismas, fundada en el principio de autonomía de la voluntad, en consideración a circunstancias económicas y funcionales, por lo que es posible la desvinculación posterior en caso de desaparición de la finalidad perseguida.

No es necesaria licencia municipal para la desvinculación porque, en este caso, la vinculación “ob rem” de los trasteros a las viviendas no ha sido un requisito para la concesión de licencia de edificación.

En Canarias la desvinculación de los anejos no está sujeta a licencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 330 de la Ley 4/2017 de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, (AFS)

141.** INSCRIPCIÓN DE DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS PÚBLICAS.

Resolución de 23 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Caravaca de la Cruz, por la que se suspende la inscripción de un derecho de aprovechamiento de aguas.

Resumen: Para inscribir la transmisión por herencia del derecho a un tiempo de riego de un rio es preciso acreditar la previa inscripción en el Registro de Aguas que sea competente.

Hechos: Se trata de una escritura de herencia en la que se inventariaron diversas fincas, una de ellas, se describe como “una hora de agua de riego del río de la que ya existía referencia en anteriores inscripciones”.

El registrador suspende la inscripción por no identificarse la correspondiente inscripción en el Registro de Aguas o inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas del derecho de aguas.

La recurrente entiende que tal inscripción previa no es procedente por no tratarse de un registro nuevo, sino de un registro ya existente a nombre de su madre y de su abuelo.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

Doctrina: En la nueva Ley de aguas se reconocen o configuran diferentes situaciones jurídicas relativas al agua, a fin de considerar su posible inscripción en el Registro de la Propiedad, conforme a su naturaleza y estructura respectivas.

En el presente expediente se trata de un aprovechamiento de una hora de riego del río, por lo que debe calificarse como un uso privativo de aguas públicas (artículo 52 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio) siendo de aplicación la disposición transitoria primera del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, según la cual para aprovechamientos de aguas públicas anteriores a la Ley 29/1985 de Aguas de 1985, “en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal” para seguir disfrutando de ellas durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la ley, sus titulares hayan deberán acreditar“ el derecho a la utilización del recurso de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera 2 de esa ley, y según la disposición transitoria sexta del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, “en el plazo y del modo que reglamentariamente se determine, los Organismos de cuenca revisarán las características de los aprovechamientos actualmente inscritos en el Registro de Aprovechamiento de Aguas Públicas, como trámite previo al traslado de sus asientos al Registro de Aguas del Organismo de cuenca correspondiente”.

De todo ello deduce nuestro CD que “tanto en el supuesto de primeras como de segundas inscripciones, será imprescindible acompañar al título que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse la inscripción, el complementario consistente en la certificación del organismo de cuenca o administración hidráulica de Comunidad Autónoma competente en la correspondiente cuenca intracomunitaria, quedando legalizadas mediante la inscripción en el Registro de Aguas”.

Comentario: Lo primero que llama la atención en este recurso es lo escueto o conciso de la descripción del derecho de aguas inventariado. Es de suponer que en la previa inscripción existente en el registro constaran todos los detalles de ese aprovechamiento de aguas públicas, como sería la periodicidad del aprovechamiento, el caudal de agua aprovechable, el río del que se extrae, el paraje en donde se sitúa la saca de aguas, los medios por los que se deriven esas aguas, la superficie regable, y en fin cualquier otro dato que contribuya a una más perfecta identificación del derecho transmitido.

Por ello está más que justificado que el registrador y la DG exijan la previa inscripción en el Registro de Aguas de que se trate, pues para la inscripción en el mismo deberán constar acreditadas todas esas circunstancias, que serán las que también deban reflejarse en la inscripción que se practique. Tal y como se describe el aprovechamiento era obvio la imposibilidad de inscripción del mismo. (MGV)

144. ** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN. LEGITIMACIÓN REGISTRAL Y TRACTO SUCESIVO.

Resolución de 23 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documentos privados de compraventa. (IES)

Resumen.- La doctrina sobre el juicio de suficiencia, ha de resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la autorización de la escritura calificada.

Hechos.- Escritura de 2 de febrero de 1993 en la que se elevaron a público diversos documentos privados de compraventa. Intervenían, una persona en representación de la entidad transmitente y la compradora. Se detallaban en la escritura los datos de constitución e inscripción de la sociedad representada, pero no los del cargo que concedió el poder. En el cuerpo de la escritura, se consignan y relataban diferentes transmisiones intermedias.

El registrador señala como defectos:

  1. En cuanto al poder. No consta el cargo o apoderamiento del que confirió el poder ni en su caso la inscripción de su cargo o poder en el Registro Mercantil.
  2.  En cuanto al consentimiento de los compradores intermedios. En el documento se relacionan tres transmisiones previas a la del último adquirente, sin que el referido documento haya sido otorgado con la comparecencia de dichos titulares, en los que reside sucesivamente el poder de disposición sobre el objeto del contrato, sin que pueda obviarse su consentimiento, ni suplirse, tampoco, con la intervención del titular registral originario, sino que es necesario el consentimiento por ratificación de dicho documento de los titulares intermedios, y sus cónyuges en caso de estar casados al tiempo de la adquisición de los derechos que posteriormente transmitieron (siendo preciso acreditar así su estado civil al tiempo de tal adquisición formalizada en contrato privado); de darse el caso de no poder prestar su consentimiento dichas personas por su fallecimiento será necesario el de sus herederos o causahabientes. Y si no fuera posible la prestación del consentimiento de todas las referidas personas deberá acudirse por los últimos adquirentes al procedimiento previsto al efecto que es el expediente notarial para la reanudación del tracto sucesivo registral interrumpido.

Recurrente.– Alega que la compradora es ajena a las obligaciones y deberes de los órganos que intervienen para expedir la escritura; que no tiene el citado poder; que de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en numerosas Resoluciones, cabe extraer un criterio ya asentado y pacifico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.

En cuanto al consentimiento de los compradores intermedios, alega que desde 1978 hasta la actualidad ha sido la vivienda habitual de la recurrente, y que, en 1995 se interpuso expediente de dominio, que se denegó porque para que prospere el expediente no tiene que acreditar el actor transmisiones previas a la suya, pero sí es necesario que presente título válido que acredite la adquisición de la propiedad.

Dirección General. Desestima el recurso y confirma la calificación.

El primer defecto se refiere a la falta de acreditación de la representación de la entidad vendedora. La doctrina actual del juicio de suficiencia, que la recurrente detalla en su escrito de interposición, no es aplicable a este supuesto, ya que por razón de la fecha de otorgamiento de la escritura calificada (2 de febrero de 1993), el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, no era aplicable porque no había entrado en vigor. Se apoya el Centro Directivo en su propia doctrina (vid. Resoluciones de 20 de enero de 2004, 21 de octubre de 2011 y 1 de marzo de 2012, entre otras) que sostienen que ha de resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la autorización de la escritura calificada. El defecto del presente recurso debe resolverse conforme a la normativa que estaba en vigor en el momento de la autorización de la escritura calificada, esto es el 2 de febrero de 1993 y conforme a la redacción de los artículos 164, 165 y 166 del Reglamento Notarial entonces vigente, el notario debía insertar en el cuerpo de la escritura o incorporar a ella, originales o por testimonio, las certificaciones o documentos fehacientes que acreditaran la representación legal o voluntaria de quien compareciera en nombre de otro. También se admitía que de tales documentos acreditativos de la representación se insertara lo pertinente, debiendo añadir que en lo omitido no existía nada que desvirtuara lo transcrito o testimoniado; y, asimismo, se permitió según tal regulación reglamentaria «reseñar en la matriz los documentos de los que resulta la representación, haciendo constar que se acompañarán a las copias que se expidan», sin necesidad de su inserto ni de su incorporación. La primera fue precisamente la fórmula documental acogida por el notario autorizante de la escritura calificada, al hacer constar por testimonio lo relativo a la representación acreditada por el compareciente, en los términos antes transcritos. Se detallan, además, los datos de constitución e inscripción de la sociedad representada. No obstante, al tratarse de un poder no inscrito es necesario que se indiquen no sólo los datos relativos a la persona otorgante del poder sino también título representativo que vincule a esta última con la sociedad, de modo que el registrador pueda comprobar la existencia y vigencia de dicho poder. El medio más rápido y sencillo para la subsanación de este defecto, es la obtención de una copia autorizada del citado poder y su presentación en el Registro. La recurrente puede obtener la copia a través del Archivo General de Protocolos Notariales en el que esté depositado el protocolo del notario autorizante del poder, toda vez que tiene interés legítimo en que le sea expedida copia autorizada de dicha escritura a los efectos de lograr la inscripción de la compraventa.

El segundo de los defectos es el relativo a la falta de consentimiento de los compradores intermedios. Como ya señalara la Resolución de 18 de septiembre de 1989, no cabe acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo, frente a las exigencias del tracto sucesivo sustantivo, de las vicisitudes anteriores a la venta, pues si al Registro tan sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.

Se reconoce la existencia de varios títulos de transmisión distintos y sucesivos, de suerte que el último de los adquirentes no deriva el suyo del vendedor inicial, sino de otros intermedios (entre ellos, el de cesión de la posición jurídica que en la compraventa previa ostentaban otros compradores anteriores), por lo que la validez de esos títulos anteriores condiciona la del último, y esa validez depende esencialmente del consentimiento, de la capacidad y legitimación de los cedentes, la existencia y licitud de su causa, e incluso de la observancia de las formas que según la naturaleza del negocio fueran exigibles –piénsese en la posibilidad de que aquella transmisión hubiera sido por donación, elementos todos ellos ausentes en el documento calificado. Si no es posible acreditar el consentimiento de todas las referidas personas, cabe acudir por los últimos adquirentes al expediente notarial para la reanudación del tracto sucesivo registral interrumpido. (IES)

146.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NOTIFICACIÓN EN DOMICILIO REAL DEL DEUDOR. DISTINTO DEL QUE CONSTA EN EL REGISTRO.

Resolución de 28 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación derivados de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Resumen: La notificación y el requerimiento al deudor en el procedimiento de ejecución directa se puede hacer en el domicilio real del deudor, aunque sea distinto del fijado en la escritura y en el registro a efectos de ejecución.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad testimonio de un decreto de adjudicación derivado de un procedimiento de ejecución hipotecaria junto con un mandamiento de cancelación. En dicho testimonio se adjudica a una sociedad una finca registral.

En la documentación se expresa que se ha notificado la resolución a quien dice ser familiar de del deudor con los apercibimientos legales, por comparecencia en el Juzgado, haciéndose constar que “la notificación y requerimiento de pago a la parte prestataria e hipotecante se ha practicado de conformidad con lo dispuesto en la LEC”.

El registrador califica negativamente, por no constar expresamente que se haya practicado la notificación y requerido de pago a la parte prestataria e hipotecante en el domicilio fijado por la misma en la escritura de constitución de hipoteca y que consta en el Registro a efectos de notificaciones.

El recurrente entiende que las razones de rechazo del registrador exceden de su función calificadora, tanto por negar el valor de la interpretación judicial que se hace en diversas resoluciones como por sostener una interpretación que excede de sus funciones al pretender negar el art. 161 LEC por remisión del art.686.3 LEC, y pretender que sea aplicable el art. 686.2 LEC que está previsto para otro supuesto.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: El artículo 132 de la Ley Hipotecaria determina los extremos a que se extiende la calificación registral en relación con las inscripciones y cancelaciones derivadas de los procesos de ejecución hipotecaria.

Entre ellos está que haya sido demandado y requerido de pago el deudor, el hipotecante no deudor y el tercer poseedor que tenga inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse la certificación de cargas en el procedimiento, en el domicilio que resulte vigente en el Registro (artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El artículo 682 de la misma ley exige para que pueda utilizarse el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, que en la escritura de constitución de hipoteca se haga constar un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y las notificaciones.

Ello tiene una doble finalidad:

De asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, y garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas, pudiendo:

  1. Satisfacer el importe de lo adeudado con anterioridad a la ejecución.
  2. Intervenir para oponerse a cualquier irregularidad del procedimiento.
  3. Personarse en la subasta para pujar o para provocar la subida de la puja.

Ello contribuye a realizar mejor el crédito del acreedor, lo que aminorará la responsabilidad universal del artículo 1911 del Código Civil del deudor.

Del artículo 686 se deriva que la notificación y requerimiento de pago al deudor ha de realizarse, en primer lugar, en el domicilio que aparezca vigente según el Registro.

Cuando la notificación no resulta posible, el ap. 3 del mismo, en la redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, vigente cuando se produjo el requerimiento objeto del presente expediente, señalaba: “Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta Ley”.

No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional ha declarado que la notificación mediante edictos “es un mecanismo excepcional al que sólo cabe recurrir cuando se hubieran agotado todas las posibilidades de notificación personal, mediante la averiguación del domicilio real y ante la duda razonable de que el domicilio señalado en la escritura del préstamo hipotecario y que figura en el Registro sea el domicilio real del ejecutado, procede, el emplazamiento personal del ejecutado en el domicilio que figure en las actuaciones, distinto del que consta en la escritura de préstamo hipotecario y en el Registro”.

En el caso que nos ocupa declara nuestro CD que “tratándose del requerimiento judicial, si la notificación se realiza fuera del domicilio señalado en la escritura y en el Registro, procede, como se ha dicho, que por la oficina judicial se realicen las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor, habilitándose en último extremo la notificación por edictos, completándose el artículo 686.3, con las salvedades correspondientes, con lo dispuesto en el artículo 161.3 de la LEC.

Comentarios: Tres aspectos importantes destacaríamos en esta resolución: uno, que el domicilio fijado para notificaciones y requerimientos a efectos del proceso ejecutivo contra bienes hipotecados, no es algo sacramental al que haya que acudirse en todo caso de forma exclusiva y excluyente; dos, que si el juzgado ante la imposibilidad de notificar en ese domicilio hace averiguaciones, como es su obligación, y localiza el domicilio real del deudor, en ese domicilio puede hacerse la notificación, aunque no sea en persona; y tres, que si en el auto de adjudicación se dice que las notificación se ha hecho en los términos en la LEC, el registrador no puede calificar dicho extremo.

Así vemos que en el presente expediente de la documentación presentada a calificación se derivaba que al haberse hecho el requerimiento de pago en el domicilio real del deudor, y al no estar éste presente, la recibió un familiar con la advertencia de que le hiciera llegar requerimiento, teniendo por efectuado en forma el requerimiento por no exigir el artículo 686 de la LEC que el mismo sea personal, y además se hace constar que «la notificación y requerimiento de pago a la parte prestataria e hipotecante se ha practicado de conformidad con lo dispuesto en la LEC», lo que va a implicar que el registrador ha de sujetarse a ello sin poder entrar en su calificación.(MGV)

147.** SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. 

Resolución de 28 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de suspensión de calificación del registrador de la propiedad de Jaén n.º 3, por la que se suspende la calificación de una escritura de extinción parcial de condominio.

Resumen: No procede suspender la calificación si el documento presentado contiene nota firmada por el liquidador del impuesto que acredite su pago, prescripción o exención, o nota al pie del título expresiva de la presentación de la autoliquidación correspondiente.

Hechos: Mediante escritura otorgada el día 17 de diciembre de 2002 se extingue parcialmente el condominio existente sobre una finca registral

El registrador suspende la calificación registral porque a su juicio no se acredita completamente la presentación a efectos del Impuesto correspondiente, ya que, si bien la escritura consta sellada por la Administración Tributaria competente, no se acompaña la carta de pago/autoliquidación sellada por la Administración Tributaria (modelo 600).

La parte recurrente entiende que la nota de suspensión es nula y contraria a derecho, ya que si bien no se presenta carta de pago (modelo 600), es cierto que, sí consta en el último folio de la escritura pública objeto de calificación las pegatinas de presentación del modelo 600 ante la Administración Tributarla competente, con fecha 23 de enero de 2003, debidamente firmada y sellada por el Jefe de Sección de la Administración y el pago del Impuesto.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: El artículo 254 de la Ley Hipotecaria impone un veto a cualquier actuación registral si no se cumplen previamente determinadas obligaciones fiscales, permitiéndose conforme a lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, antes de que se verifique la presentación en la oficina fiscal, la práctica del asiento de presentación, y en tal caso se suspende la calificación y la inscripción, con devolución del título presentado, a fin de satisfacer el Impuesto correspondiente o, en su caso, alegar ante la autoridad fiscal la no sujeción o exención del Impuesto de los actos contenidos en el documento presentado.

Tal decisión del registrador es susceptible de ser recurrida, ya que, pese a que no se trata de una auténtica calificación, constituye una decisión sobre el destino del título presentado “por lo que un mero principio de proscripción de la indefensión obliga a que este acto pueda ser objeto de revisión”.

Nuestro CD tiene declarado que el deber que impone a los registradores el artículo 254 de la Ley Hipotecaria queda cumplido si el documento presentado contiene:

– nota firmada por el liquidador del impuesto que acredite su pago, prescripción o exención, o

– nota al pie del título expresiva de la presentación de la autoliquidación correspondiente.

Ahora bien el registrador, si lo estima procedente, puede poner en conocimiento de las autoridades fiscales lo que considere oportuno, lo que “permite la adecuada composición de los intereses en juego, y, concretamente, los de la Hacienda Pública, mediante el suministro a la misma de los elementos necesarios para la exacción del impuesto y la nota que el registrador habrá de extender al margen de la inscripción del bien de que se trate para hacer constar la afección de éste al pago de la correspondiente liquidación tributaria”.

En el caso que nos ocupa, se considera que “teniendo en cuenta además el tiempo transcurrido y la dificultad de recuperar las cartas de pago, ha quedado debidamente acreditada la liquidación del Impuesto y que la Administración Tributaria tuvo en su momento completo conocimiento de la existencia de la transmisión, cumpliendo el registrador su obligación de conservar la prueba de la presentación y pago mediante el archivo del contenido de la copia de la escritura en lo que resulte pertinente”.

Comentarios: El fundamento del articulo estudiado se encuentra en la necesidad de evitar el fraude fiscal y garantizar el cumplimiento por los sujetos pasivos de la obligación de presentación impuesta por la LGT, debiendo el registrador archivar los justificantes (artículos 256 Ley Hipotecaria y 51.13.ª y 410 del Reglamento Hipotecario). No obstante dicho principio debe aplicarse con la flexibilidad necesaria en evitación de obstáculos que retrasen cuando menos el despacho de los documentos. (MGV)

148.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 29 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Azpeitia, por la que se suspende la extensión de anotación de prohibición de disponer ordenada en mandamiento judicial. (ACM)

Resumen: No cabe practicar anotación preventiva si el titular registral no ha sido emplazado ni demandado ni concurre excepción legal (penal o tributaria) ni judicial (doctrina levantamiento velo).

– Hechos: Se presenta mandamiento judicial ordenando como medida cautelar la práctica de una anotación de prohibición de disponer sobre los bienes de una SAU, titular registral, que no ha sido demandada ni emplazada, sino solo su Socia única (una Mutua de Seguros).

– La Registradora: lógicamente suspende su extensión, por no acreditarse que ha sido demandado el titular registral, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) que solo contempla excepciones en procedimientos criminales que no se dan aquí.

– El gerente de la demandante: recurre intentando demostrar que la demandada es la socia única de la titular registral y tiene el control absoluto de la misma; y que la calificación registral supone dejar sin efectos prácticos la medida cautelar previa ordenada por una resolución judicial.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
 a) Reitera su abundante jurisprudencia, entre otras, en las RR 12 julio 2016, la de 14 de septiembre de 2017 y las de 29 enero y 5 febrero de 2018, basadas en las citadas exigencias de Tracto y de proscripción de la indefensión que entroncan en el Ppio tutela judicial efectiva del Aº 24 CE-78.

Así resulta claramente del art 20 i.f LH que contempla una única excepción a ese principio, y es que se ordene por el Juez en un proceso Penal; es pues un numerus clausus de excepciones, de interpretación restrictiva.
Una segunda excepción sería la del Art 170-6 LGT, que tampoco opera aquí sino en el ámbito tributario.

Con todo la DGRN deja abierta la puerta a otra excepción: si en el mandamiento o la sentencia hubiera habido alguna referencia específica a la doctrina del levantamiento del velo (cuyos elementos repasa, obiter dicta, la Res.), señalando las personas que ostentan la titularidad real y económica del ente y su vinculación al caso concreto, y que igualmente hayan sido demandadas o emplazadas para poder alegar lo que estimen oportuno; lo que en la documentación aportada al registrador no consta ni hay referencia alguna al respecto. (ACM).

149.() ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 29 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Éibar, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de prohibición de disponer ordenada en mandamiento judicial. (ACM)

Idéntica a la anterior

150.() ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 29 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Bergara n.º 1, por la que se suspende la extensión de anotación de prohibición de disponer ordenada en mandamiento judicial. (ACM)

Idéntica a las anteriores

151.() ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 29 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián n.º 2, por la que se suspende la extensión de anotación de prohibición de disponer ordenada en mandamiento judicial. (ACM)

Idéntica a las anteriores

152.** VENTA POR TUTOR CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL Y ACEPTACIÓN PREVIA DE HERENCIA.

Resolución de 30 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de La Palma del Condado a inscribir una escritura de elevación a público de contrato verbal de compraventa.

Resumen: La autorización judicial al tutor para elevar a documento público un contrato privado de compraventa conlleva la autorización para aceptar la herencia del causante del incapaz y produce el beneficio de inventario.

Hechos: En 1995 se otorga un contrato privado de compraventa. Ahora los herederos de ambas partes elevan a público dicho documento, previa aceptación de la herencia como acto necesario. Uno de los herederos es discapaz sujeto a tutela. Existe una autorización judicial para la elevación a público de la compraventa en documento privado, pero nada se dice de la previa aceptación de la herencia.

El registrador suspende la inscripción pues exige autorización judicial al haberse aceptado la herencia por el tutor pura y simplemente, conforme a lo dispuesto en el antiguo artículo 271.4 CC.

La notario autorizante recurre y alega que la autorización judicial para aceptar la herencia está implícita en la autorización para la venta y añade que, además, no existen deudas en la herencia.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: Las circunstancias concurrentes para la elevación a público del documento privado han sido ya valoradas por el juez por lo que debe considerarse válida la aceptación de la herencia realizada y producidos los efectos del beneficio de inventario en favor del tutelado, de suerte que las consecuencias de la inobservancia por el tutor del requisito legal debatido han de quedar limitadas al ámbito de la responsabilidad de dicho representante legal por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo. (AFS)

153.*** OBRA NUEVA PARA OFICINAS. NO CABE SUSTITUIR LA LICENCIA POR DECLARACION RESPONSABLE.

Resolución de 30 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Resumen: Para inscribir las obras es necesaria la licencia de obras y la de actividad. Esta última puede ser sustituida por una declaración responsable si así lo establece la legislación autonómica. Para Madrid, en los casos de obras para actividades relativas al comercio minorista y oficinas si cabe sustituir «la licencia» por la declaración responsable, pero siempre que se acompañe con un acto de conformidad administrativa: el Acta de Comprobación material favorable. Pero dicha Acta ha de ser emitida por el propio Ayuntamiento, no por entidades colaboradoras, puesto que estas siempre están sujetas a control y revisión.

Se plantea si es inscribible la escritura de declaración de obra nueva de un edificio destinado a oficinas y comercio al que se acompañan una serie de documentos: declaraciones responsables para actividades económicas, los informes favorables a dichas declaraciones, certificados de conformidad de la comprobación formas de las declaraciones y actas de visita de comprobación materia y certificado de conformidad, todas ellas de la Entidad Colaboradora Urbanística.

La Registradora entiende que falta un acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa (la licencia de obras) no siendo suficiente con las declaraciones responsables y los informes favorables que se acompañan, que pueden suplir a la licencia de actividad pero no a la de obras, de acuerdo con el art. 28 de TR de la Ley del Suelo.

La DG confirma la nota.

Entra a analizar la legislación en la materia. De los arts 11 y 28 del citado TR de la Ley del Suelo. resulta que la ley estatal exige dos requisitos distintos entre sí, que deben concurrir cumulativamente en la inscripción de una obra nueva y que deben verificar tanto el notario al autorizar la escritura como el registrador al practicar la inscripción: a) el acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa -la usualmente conocida como licencia de obras-, y b) la licencia de uso o la correspondiente declaración responsable. A su vez, respecto al primero – a la licencia- de la literalidad de dicho precepto, resulta que el acto de la Administración debe ser expreso, sin que quepa una declaración responsable en su lugar. Distinto es el caso de la licencia de uso o primera ocupación, que sí puede ser sustituida por una declaración responsable si así lo admite la legislación aplicable. En este caso, la legislación aplicable es la de la CA de Madrid, que regula un régimen de declaración responsable para el inicio de actividades económicas que viene a sustituir a la licencia de uso. Pero no sustituye la necesidad del expreso acto de conformidad, autorización o aprobación administrativa para inscribir la obra en el Registro.

Es cierto de los arts. 14 y 25 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas de Madrid de 28 de febrero de 2014, prevén el régimen de declaración responsable como único procedimiento normado para la obtención de los permisos necesarios para la implantación de una actividad económica, incluso cuando incluyan obras de construcción siempre que se trate de actividades de comercio minorista y oficinas. Es decir en ese caso el Acta de Comprobación material favorable, como acto de conformidad, daría cumplimiento como título habilitante al requisito exigido en el artículo 28 de la Ley de Suelo. Pero entiende que ese Acta de Comprobación material favorable, no puede sustituirse por el certificado de conformidad de la Entidad Urbanística Colaboradora del Ayuntamiento, ya que del art. 7.3 de la Ordenanza y de la ST del TSJ de Madrid se deduce que los certificados emitidos por las entidades colaboradoras no son definitivos, sino que están sometidos a control y revisión en cualquier momento por el propio Ayuntamiento a su propia instancia, por lo que para dar cumplimiento al artículo 28 de la Ley de Suelo será necesario un acto de conformidad del Ayuntamiento.

Aprovecha también el Centro Directivo para analizar el régimen competencial en sede del control urbanístico de las obras de edificación y su relación con el control de legalidad del registrador cuando las mismas han de acceder al Registro de la Propiedad. De acuerdo con la STC 143/2017 y conforme al art. 149.1.18 de la Constitución se atribuye al Estado la competencia para fijar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, y por ello puede imponer «que exista una intervención administrativa de conformidad, aprobación o autorización que habrá de ser establecida por la legislación autonómica». Desde el punto de vista registral –el 149.1.8.ª y STC 61/1997, de 20 de marzo- también es el Estado el competente para regular los requisitos que en su función calificadora debe exigir el registrador para inscribir actos de naturaleza urbanística siempre que tal regulación se apoye en los correspondientes títulos competenciales materiales. En el caso de las obras de edificación, como se ha expuesto, se trata de uno de los supuestos que, con carácter básico, el legislador estatal determina sujetos necesariamente a un acto expreso de autorización, conformidad o aprobación administrativa siendo la respectiva legislación autonómica a la que corresponde concretar esa forma de intervención que será tramitada y resuelta por los órganos municipales competentes. Por tanto la actuación del registrador debe limitarse a cumplir el mandato del legislador estatal en cuanto a la exigencia de la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como la certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo. En caso de conflictos interpretativos que pudieren darse entre normas estatales y autonómicas el registrador no puede ejercer su función pública como si de un juez se tratara: el registrador deberá apreciar la validez de los actos dispositivos, atendido el ordenamiento jurídico aplicable, pero en modo alguno podrá enjuiciar la conformidad a ese ordenamiento de las normas que integran el mismo y que, por ende, tiene que aplicar. Tal posibilidad, respecto de las normas infralegales, sólo compete a los órganos jurisdiccionales. (MN)

154.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR

Resolución de 31 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencias y adición de otra. 

Resumen: La partición del contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios y produce todos sus efectos mientras no se impugne judicialmente. Es directamente inscribible si del título particional no resulta una patente extralimitación del contador partidor en sus funciones.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición que contiene dos herencias.

Resolución: Estima en parte el recurso y confirma en otra parte la calificación. No obstante, lo que interesa en este caso es que la Resolución compendia buena parte de la doctrina del Centro Directivo sobre la partición realizada por contador partidor testamentario.

Doctrina:

NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICIÓN DEL CONTADOR PARTIDOR TESTAMENTARIO.

1 La partición realizada por el contador partidor testamentario se considera como si fuera hecha por el propio causante y no requiere el consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios, siempre que el contador partidor actúe dentro de sus funciones.

2 Es título inscribible por sí sola (sin necesidad de la aprobación de los herederos o legatarios) y surte todos sus efectos mientras no sea impugnadas judicialmente (R. 24 de marzo de 2001). Por tanto, solo los Tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad del proceder de los contadores con lo querido por el testador, debiendo estarse mientras tanto a la partición por ellos realizada (RR. de 16 de septiembre de 2008 y 14 de septiembre de 2009, entre otras)

3 La comparecencia y asentimiento a las operaciones particionales por parte de los legitimarios o herederos no altera la naturaleza de una partición realizada por contador partidor designado por el testador y realizada dentro de los parámetros del artículo 1057 del Código Civil.

4 Aún más, ni siquiera por la concurrencia de todos los herederos y legitimarios se altera la naturaleza de esta partición si el testador hubiera ordenado la intervención del contador-partidor incluso existiendo un acuerdo de los herederos respecto de la forma de realizar la partición ((RR. de 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007, 4 de octubre de 2017, 28 de febrero de 2018 y 28 de septiembre de 2020, entre otras).

5 Como excepción, si la intervención de los herederos junto con el contador-partidor no se limita a aceptar la herencia -o las adjudicaciones-, se introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por contador-partidor, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia (R.11 de julio de 2013).

 FUNCIONES DEL CONTADOR PARTIDOR.

 A la vista de lo dicho es de suma importancia determinar cuáles son las funciones del contador partidor.

1 Entiende la Dirección General que “la restrictiva expresión «la simple facultad de hacer la partición» que contiene el artículo 1057 del Código Civil” debe interpretarse con flexibilidad, incluyendo todas aquellas facultades que son presupuesto para poder contar y partir”.

 2 Entre sus funciones se encuentran las operaciones de inventario del activo y del pasivo, con la correspondiente calificación de la naturaleza privativa o consorcial de sus elementos, avalúo, formación de lotes o hijuelas y su entrega y adjudicación a los interesados, además de las otras facultades legales si también es albacea y por las demás que le fueren atribuidas testamentariamente (R. de 24 de marzo de 2001)

3 También «corresponde al albacea contador-partidor la interpretación de la voluntad del causante, así como la valoración de las donaciones realizadas y el análisis de su inoficiosidad, habiendo de pasarse por sus decisiones mientras no sean notoriamente contrarias a la ley o a lo dispuesto por el testador» (R. de 13 de octubre de 2005).

DIFERENCIA ENTRE COLACIÓN EN SENTIDO PROPIO Y COMPUTACIÓN.

En el caso debatido el causante había dispuesto en su testamento que las donaciones que había realizado eran no colacionables y en la partición cuestionada el contador partidor computa las donaciones a los efectos de cálculo de las legítimas.

La importancia de distinguir entre la computación (art. 818 CC) y la colación propiamente dicha (arts. 1035 y ss CC) se pone de manifiesto en el siguiente párrafo que se transcribe literalmente: “Pero, frente a lo que afirma el registrador, no puede entenderse que la operación de «colación» que realiza la contadora-partidora contradiga lo ordenado por la testadora sobre el carácter no colacionable de las donaciones referidas; y ello porque, como manifiesta expresamente la contadora-partidora, esa operación denominada con cierta impropiedad como «colación» no es sino la mera computación de tales donaciones a los únicos efectos de la fijación de las legítimas, conforme a lo establecido en el artículo 818 del Código Civil, y no debe confundirse con la colación a que se refieren los artículos 1035 y siguientes del mismo Código que es, precisamente, la que es objeto de dispensa por la testadora”. (JAR)

155.** OBRA NUEVA «ANTIGUA». FALTA DE IDENTIDAD ENTRE FINCA REGISTRAL Y CATASTRAL

Resolución de 31 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Gérgal, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad.

Resumen: Para acreditar la antigüedad de una construcción mediante la certificación catastral se requiere que se establezca la correspondencia entre la parcela catastral representada en aquella y la finca registral.

Hechos: Se presenta para su inscripción una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad en la que esta se acredita mediante la certificación catastral descriptiva y gráfica (CCDG) de la parcela sobre la que se asienta.

La registradora de la propiedad suspende la inscripción por no corresponderse dicha certificación catastral con la finca sobre la que se declara, al exceder la superficie de la parcela catastral en más del 10% de la cabida inscrita y no coincidir los datos de ubicación. Al parecer, según manifiesta el recurrente, la finca registral comprende varias parcelas catastrales.

El interesado interpone recurso contra la nota de calificación alegando que se trata del mismo recinto, que en el Catastro aparece como «diseminado» y en el Registro como situado en un pago determinado; y que el diseminado es el nombre que reciben las construcciones situadas en parcelas rústicas o no urbanizables, las cuales tienen dos referencias catastrales: una de rústica, relativa únicamente al suelo; y otra de urbana, relativa a la construcción. Por tanto, el que la finca registral se encuentre en un pago no es incompatible con el hecho de que dentro de ella se encuentre el diseminado, como lo prueba que los números de polígono y parcela que figuran en el Registro coincidan con los que constan en la CCDG.

La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: La acreditación de la antigüedad de la construcción mediante la CCDG requiere una previa operación de correspondencia de la referencia catastral con la finca registral conforme a lo dispuesto en el art. 45 TRLC, por lo que “no es inscribible la obra nueva si la descripción que de la parcela se hace en la certificación catastral en nada coincide con la del Registro, es decir, cuando difiere la superficie, los linderos, la naturaleza del terreno y el paraje en el Registro y en la certificación catastral con la que se pretende acreditar la antigüedad (…) Y cuando hay un cambio en la naturaleza y datos descriptivos de una finca inscrita, no pueden acreditarse tales extremos mediante la simple aportación de una certificación catastral referida a una parcela que en nada se asemeja a la finca inscrita, sin perjuicio de que pueda acceder la edificación al Registro si se acredita por otros medios su antigüedad en los términos previstos en los artículos 28.4 de la Ley de Suelo y 52 del Real Decreto 1093/1997, y siempre que resulte justificado que las coordenadas de la edificación se encuentran ubicadas en la finca registral.”

En el presente caso, a juicio de la DG existen importantes diferencias de localización, superficie (superiores al 10%) y linderos que impiden apreciar a la registradora la correspondencia entre la finca registral y la parcela catastral en la que se sitúa la edificación, por lo que tampoco puede apreciar la antigüedad de la construcción que figura en la CCDG, lo que puede hacerse por medios distintos a esta certificación.

Comentario: La presente resolución complementa otras anteriores en relación con la utilización de la CCDG como medio de acreditar la antigüedad de una construcción a los efectos de su declaración para inscribirla en el Registro de la Propiedad. Al requisito de coincidencia entre las descripciones catastral y registral de la edificación, se debe añadir el de la correspondencia entre la parcela catastral y la finca registral sobre las que se asienta aquella, pues es evidente que uno y otro recinto deben ser el mismo.

No obstante, la equiparación que realiza la ley y la DG entre los términos «identidad» y «correspondencia», provoca la duda de si es suficiente con que se trate del mismo inmueble o si también se requiere la coincidencia entre las descripciones catastral y registral del suelo. La remisión que hace la resolución al concepto de correspondencia del art. 45 TRLC da a entender esto último, ya que este precepto excluye la correspondencia cuando existe una diferencia de superficie superior al 10%. ¿Significa esto que, aunque resulte claro que se trata del mismo inmueble, si existe una diferencia de suelo superior al 10%, no se podrá acreditar la antigüedad de la construcción por este solo hecho? No parece lógico, pues no se trata de comprobar las coordenadas de la edificación, sino solamente su antigüedad.

Para ello, debería ser suficiente con que no haya dudas de que la construcción que se declara es la misma que figura en el Catastro; y si la descripción registral del terreno no coincide con la catastral, que no haya duda de que se refieren a la misma finca. Para establecer este juicio de identidad propiamente dicho, debería bastar con que la referencia catastral de la CCDG sea la misma que figura inscrita en el Registro, como sucede en este caso. La propia DG ha reiterado que la constancia de la referencia catastral en la descripción literaria de la finca registral implica la identificación de la finca inscrita con una o varias parcelas catastrales; luego, si se trata de la misma finca y las características de la construcción coinciden, ¿qué problema hay en que la CCDG sirva para acreditar la antigüedad de la construcción?

La propia DG parece suavizar este rigor al hacer referencia al hecho de que la descripción de la parcela que se hace en la CCDG «en nada coincide» con la del Registro, pero no deja claro si una pequeña falta de coincidencia como lo sería una diferencia de superficie del 11%, impediría acreditar la antigüedad de la construcción con la CCDG. Hubiera sido una buena ocasión para aclararlo o simplemente para exigir la identificación entre los recintos, pero no la identidad o correspondencia entre ellos. (VEJ)

156.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA DE FINCA PROCEDENTE DE REPARCELACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 4 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica de finca solicitada en una escritura pública de ampliación de obra, división horizontal y extinción de condominio, por oposición de colindante notificado.

Resumen: La aportación de una representación gráfica alternativa de una finca procedente de reparcelación pone de manifiesto una nueva reordenación de terrenos que debe ampararse en una certificación catastral, por lo que debe admitirse la oposición de los colindantes a la tramitación del art. 199.

Hechos: En escritura de disolución de comunidad se solicita la inscripción de una representación gráfica georreferenciada alternativa (RGGA) de una finca procedente de reparcelación. El registrador inicia el expediente del art. 199 LH. Durante su tramitación algunos de los colindantes se oponen a la inscripción de la RGGA, basándose en varios escritos y, tras ser requeridos para ello por el registrador, con apoyo de documentación gráfica.

El registrador suspende la inscripción de la RGGA con base en las alegaciones formuladas que ponen de manifiesto: que no es pacífica la delimitación gráfica que se pretende inscribir; que puede existir invasión de finca colindante por un lindero determinado; que, procediendo la finca de una reparcelación, no ha habido ninguna actuación urbanística que justifique la nueva ordenación de las parcelas; y que existe controversia sobre un patio común de acceso a las propiedades colindantes.

La interesada presenta recurso arguyendo que no existe invasión de las fincas colindantes y que la RGGA coincide con la descripción que se hizo en la escritura.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Como regla general, para rectificar la descripción de una finca resultante de un expediente administrativo de reorganización de la propiedad se exige la rectificación del título original o la previa tramitación del expediente administrativo correspondiente; no obstante, la doctrina de la DG admite la rectificación, sin cumplir tales exigencias, cuando no exista duda alguna de correspondencia de la finca inscrita con la que figura en la certificación catastral aportada para acreditar tal rectificación.

Pero, en el presente caso, se pretende la inscripción de una RGGA que implica una reordenación del territorio distinta de la que fijó la reparcelación, que está bajo la salvaguardia de los tribunales, por lo que es aplicable la regla general de rectificación registral solo cuando se haya tramitado el expediente administrativo correspondiente meramente rectificador, donde la autoridad administrativa competente para la modificación la acuerde y se cumplan en dicho expediente las garantías legales establecidas en favor de las personas afectadas.

En cuanto a la motivación de la calificación, considera que la documentación gráfica aportada es suficiente para justificar la oposición y que la nota contiene la fundamentación necesaria relativa a las dudas de identidad.

No pudiendo ni el registrador, ni la DG, entrar a resolver la controversia existente, esta debe resolverse ante los tribunales de justicia, sin perjuicio de la posibilidad de celebrar un acto de conciliación ante el registrador, el notario o el Secretario judicial conforme al art. 103 bi.1 LH. (VEJ)

157.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA Y POSTERIOR SEGREGACIÓN Y AGRUPACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 4 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Luarca, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca, por oposición de uno de los colindantes notificados.

Resumen: Para resolver sobre la oposición del colindante, el registrador debe acudir a la aplicación informática homologada y fundar sus dudas no solo en la oposición, sino también en lo que resulte de dicha herramienta.

Hechos: Se otorga una escritura de rectificación de descripción consistente en un exceso de cabida inferior al 10% de la superficie inscrita. A continuación, se segrega una porción y se agrupa a otra finca, respecto de la cual también se solicita un exceso de cabida inferior al 10%. Para documentar tales operaciones se aporta una representación gráfica georreferenciada alternativa (RGGA). Durante la tramitación del expediente del art. 199, uno de los colindantes se opone a la inscripción del primer exceso de cabida, alegando que el promotor solo pretende aumentar a toda costa la superficie de la finca para que sea edificable, y sin aportar soporte técnico alguno.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción bajo la consideración de que la rectificación de superficie no respeta la cartografía catastral, ni concreta con la suficiente claridad si pretende una rectificación superficial de más o menos el 10% de la cabida inscrita, con simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, siendo más garantista acudir al procedimiento regulado en el art. 201 LH. En el caso del art. 199, considera el registrador que es necesario que exista una plena correspondencia entre la finca registral y la representación gráfica.

La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: La oposición del colindante no puede ser tenida en cuenta, al no aportar ningún documento que apoye la sola manifestación de que se pretende un aumento de cabida para conseguir que la finca sea edificable. Además, según la DG, el registrador ha de calificar acudiendo a su herramienta de calificación registral gráfica, y «ha de fundar sus dudas, no solo en la oposición el colindante, sino también atendiendo al contenido del Registro y de lo que resulte de esta herramienta de calificación registral, superponiendo los archivos GML aportados con lo que resulte de la capa auxiliar de georreferenciaciones identificadas por el registrador, que resulten del contenido del Registro».

Comentario: Llama la atención que la DG no entre a considerar el principal argumento del registrador, que es compartido por muchos notarios: que el procedimiento que prevé la Ley Hipotecaria para rectificar la descripción es el del art. 201 LH, mientras que el del art. 199 debe limitarse a los supuestos en que se pretende incorporar al folio real una representación gráfica que se corresponda con la descripción literaria de la finca registral. Pese a que hay muchos indicios de que esta es la interpretación más ajustada a lo que disponen dichos preceptos, en especial, como alega el registrador, las menores garantías del procedimiento del art. 199, esta no es la doctrina oficial de la DG, que permite, desde la R. de 17 de noviembre de 2015, la rectificación de la descripción literaria mediante el art. 199. No corresponde entrar aquí en el debate de esta cuestión; pero sí me ha parecido oportuno señalar cómo la DG la ha pasado completamente por alto.

Por lo demás, la novedad de esta resolución estriba en la consideración de que, en caso de oposición de colindante, el registrador no puede basar su nota de calificación solamente en esta última, sino que debe comprobar si existe o no efectiva invasión mediante la utilización de la aplicación informática homologada. En otras ocasiones, tratándose de inscribir una RGGA, la DG ha considerado suficiente, para aceptar la oposición del colindante, la alegación por parte de este de que la RGGA contradice la representación gráfica catastral, pues esta ya supone un aporte documental, amparado además en la presunción de exactitud de la cartografía catastral que establece el art. 3.3 TRLC.

En cualquier caso, la doctrina de la DG sobre la oposición del colindante en los procedimientos de los arts. 199 y 201.1 dista mucho de ser clara y uniforme, como lo prueba la gran cantidad de resoluciones que recaen sobre esta cuestión, ¡nada menos que 3 en el BOE del 25 de abril de 2022. Creo que la DG se equivoca al resolverla de forma tan casuística, especialmente si se tiene en cuenta que exige al registrador que no resuelva la controversia existente, lo que equivale a no tener que descender a los detalles de cada supuesto ni a decidir si a su juicio se produce o no invasión de finca colindante.

A mi juicio, si el registrador tiene dudas de identidad no debería tramitar las notificaciones a los colindantes; antes, deberían resolverse dichas dudas requiriendo la comparecencia del titular registral afectado para consentir la inscripción de la representación gráfica, pues la sola falta de oposición del colindante afectado no servirá para resolver las dudas del registrador. Si aquel comparece y se opone aportando un principio de prueba, el registrador denegaría la inscripción; y, de no comparecer, la suspendería y remitiría al interesado al notario para tramitar el procedimiento del art. 201.1 o el expediente de deslinde del art. 200.

Y, si el registrador no tiene dudas de identidad, podría realizar las notificaciones del art. 199; pero, ante la oposición de un colindante, ya no debería entrar a dilucidar si tiene o no razón, si hay o no invasión, sino simplemente si la oposición está suficientemente documentada. Contra lo que dice la DG en el párrafo transcrito de esta resolución, en esta fase ya no se trata de si el registrador tiene o no dudas de identidad, se trata de determinar si existe y está documentada una controversia que impida la inscripción de la representación gráfica. Creo que es lo que la ley pretende y que la DG ha complicado innecesaria y perturbadoramente, en perjuicio de la seguridad jurídica. (VEJ)

160.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 5 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Seu d’Urgell, por la que se suspende la rectificación de la descripción de una finca registral por oposición de un colindante.

Resumen: La motivación de la nota de calificación, consistente en la existencia de oposición de colindantes, es suficiente para suspender la inscripción de una representación gráfica georreferenciada alternativa.

Hechos: Se solicita la inscripción, mediante instancia privada, de una representación gráfica georreferenciada alternativa (RGGA), con la consiguiente rectificación de la descripción catastral. En la tramitación del expediente del art. 199.2 LH, se formula oposición por uno de los colindantes, alegando la existencia de un solape parcial con la representación gráfica catastral (RGC), no inscrita que se corresponde con su finca.

La registradora funda su calificación negativa en la oposición del titular colindante y en que esta se apoya en una RGC.

El interesado recurre alegando falta de motivación en la nota de calificación.

La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: La registradora ha de fundamentar y justificar las dudas en la identidad de la finca que determinen la denegación de la inscripción de la georreferenciación. En el presente caso, la DG considera que la nota expresa adecuadamente las dudas de identidad de la registradora, una vez vistas las alegaciones y la aplicación informática homologada. Sin embargo, más adelante reconoce que «la registradora suspende la inscripción basándose en la oposición del colindante notificado, que justifica la invasión de su finca aportando georreferenciación catastral de la parcela que se corresponde con su finca, por lo que funda debidamente sus dudas de identidad respecto al trazado del lindero, en la que se basa la oposición del colindante, que aporta georreferenciación catastral contradictoria con la alternativa presentada, lo que pone de manifiesto de forma evidente el conflicto entre los colindantes sobre la delimitación gráfica de las fincas».

Comentario: Una nueva resolución sobre la cuestión de la oposición de los colindantes (y van tres en el BOE del día) que, lejos de aportar claridad, aumenta aún más la confusión. Si en la resolución inmediatamente anterior, la número 157, la DG exigía que el registrador fundase sus dudas no solo en la oposición del colindante, sino también en qué circunstancias descriptivas se basan dichas dudas, en la presente confirma una nota que se limita a suspender la inscripción por la oposición del colindante. En la transcripción literal de la nota no se advierte ningún juicio de la registradora sobre el contenido de dichas alegaciones, solo manifiesta tener en cuenta la oposición y que esta se basa en la RGC que, según manifiesta el colindante, se corresponde con su finca registral.

A mi juicio, como he dicho en el comentario a la resolución anterior, la actuación de la registradora es la correcta, no tiene que valorar la certeza de las alegaciones: si existe oposición y esta se basa en un documento adecuado, y la RGC por supuesto que lo es (aunque considero que debería haberse juzgado la identificación de la finca registral colindante con dicha representación gráfica), la motivación de la registradora debe recaer exclusivamente sobre dichas dos circunstancias. No me reiteraré más, me remito al comentario de la resolución anterior; pero puedo resistirme a pedir de nuevo que la DG aclare de una vez su criterio y ponga un poco de orden en una cuestión sencilla, que por no resolverse está provocando una avalancha de recursos gubernativos. (VEJ)

161.* LAS ANOTACIONES CADUCADAS CARECEN DE VIRTUALIDAD CANCELATORIA

Resolución de 5 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Canjáyar, por la que se deniega la inscripción de un testimonio judicial de un decreto de adjudicación, por estar caducada la anotación del embargo que se ejecuta y por estar inscrita la finca a nombre de persona distinta del embargado.

Resumen: No cabe cancelar las cargas y asientos posteriores a una anotación si cuando se presenta el decreto de Adjudicación ya está caducada, aunque no lo estuviera en el momento que se aprobó la adjudicación. Los efectos del principio de prioridad no pueden contarse desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación en el Registro de la Propiedad.

Estudia esta R la negativa de la registradora a inscribir una adjudicación judicial, por encontrarse caducada la anotación tomada en dicho procedimiento antes de que la documentación calificada fuese presentada en el Registro.

La Dirección General confirma la nota.

Hace la DG un extensísimo resumen relativo a la duración y caducidad de la Anotaciones preventivas. Y aunque no es el supuesto planteado, recoge la reciente doctrina del propio Centro – y que esta resumida en RR del informe de Marzo- relativa a la prórroga de las Anotaciones al expedirse la Certificación de cargas y extenderse la oportuna Nota Marginal. De manera que no puede entenderse caducada la anotación hasta que hayan transcurrido 4 años desde la fecha de dicha nota marginal. En este caso, cuando se presenta la documentación en el Registro ya han transcurrido claramente, los 4 años de vigencia de la anotación, no solo desde su fecha, sino también desde la fecha de la Nota Marginal

Por otro lado y respecto a las alegaciones del recurrente, señala que es claro que las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, y por tanto la virtualidad cancelatoria respecto a asientos posteriores. A estos efectos es irrelevante que la Anotación estuviera en vigor en el momento de dictarse el Decreto de Adjudicación, si cuando se presentan en el Registro ya han transcurrido y la Anotación caducada. Es decir, en ningún caso pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral, desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación en el Registro de la Propiedad (arts 24 y 32 LH). (MN)

162.*** NULIDAD DE UN EXCESO DE CABIDA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 5 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento en el que se transcribe sentencia firme por la que se declara la nulidad de una inscripción y se ordena su cancelación.

Resumen: No puede cancelarse la inscripción de un exceso de cabida cuando el titular de una hipoteca posterior no ha sido parte del procedimiento.

Mediante sentencia se declara la nulidad de una inscripción de exceso de cabida y se ordena la cancelación de dicha inscripción.

La registradora aprecia dos defectos: a) que no consta del documento el DNI/NIF de las partes, demandante y demandado, y b) que después de inscribirse el exceso de cabida que ahora es objeto de nulidad, se constituyó una hipoteca, y que la acreedora no ha sido parte en el procedimiento.

La Dirección confirma ambos defectos.

Respecto al primero, señala que el registrador debe comprobar si se expresan las circunstancias personales que deben constar en la inscripción y que figuran en los artículos 9 LH y 51.9 del RH. Dichas circunstancias no tienen que constar necesariamente en el fallo de la sentencia, sino que algunas pueden suplirse expresándolas en instancia con firma legitimada o firmada ante el registrador; o pueden resultar de la propia demanda. Lo que ocurre en este caso es que la demanda aporto en el momento de la calificación, por lo que no pudo tenerse en cuenta por la registradora.

El segundo defecto también se confirma: Para que una sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores, cuando no se hubiera extendido anotación de demanda o estuviese caducada, es necesario que al menos hayan sido emplazados en el procedimiento. En el caso de que el procedimiento se haya entendido exclusivamente contra el adquirente cuya titularidad se anula, la sentencia sólo producirá efectos contra éste, pero no respecto del titular registral del derecho real posterior de que se trate (en este caso la hipoteca). Así resulta del art. 40 LH cuando dispone “…En los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente (…) En ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto». Es decir, en el supuesto de que proceda rectificar el contenido del Registro, en ningún caso esa rectificación puede perjudicar los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto. Tratándose de la inscripción de un exceso de cabida, la DG analiza sus características y recuerda que el principio de legitimación registral no se extiende a los datos de hecho, y especialmente a la superficie de la finca, salvo que la georreferenciación de la misma se haya inscrito en los términos que resultan de los arts 9 y 10 LH. Sin embargo, concluye que desde la perspectiva estrictamente registral, aun y cuando el exceso de cabida y la superficie registrada no gocen del principio de legitimación registral, la superficie es un elemento de especial importancia descriptiva, hasta el punto que la LH regula procedimientos especiales para su rectificación, de tal modo que el titular registral de la hipoteca no puede verse afectado por una resolución judicial sin haber sido parte en el proceso, por lo que no puede procederse a la cancelación del asiento solicitado.

Cosa diferente es que en sede judicial y mediante el correspondiente procedimiento entablado contra el titular registral de la hipoteca y de quienes puedan verse afectados por la resolución, puede decretarse la exacta superficie de la parcela y su posible deslinde. (MN)

163.** RECTIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA REGISTRAL AJENA

Resolución de 5 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 2, por la que se deniega la rectificación de una georreferenciación ya inscrita en una finca ajena al interesado y la inscripción de otra georreferenciación para otra finca propia del interesado.

Resumen: Una instancia privada por la que se pretende la rectificación de la descripción de una finca colindante no puede causar un asiento de presentación. No puede inscribirse ni, por lo tanto, iniciarse el procedimiento del art. 199 cuando se pretende la inscripción de una representación gráfica que invade una finca colindante con representación gráfica inscrita.

Hechos: Mediante instancia privada se solicita la inscripción de una representación gráfica georreferenciada, previa rectificación de la representación gráfica de una finca colindante.

El registrador de la propiedad deniega la práctica del asiento de presentación de la instancia, por ser un documento privado y no ser susceptible de ocasionar ningún asiento registral, ya que la inscripción que se pretende rectificar está bajo la salvaguarda de los tribunales; además, la representación gráfica que se pretende inscribir invade tanto la finca colindante como el dominio público. Por todo ello, considera que es palmario y evidente la improcedencia de la iniciación del procedimiento del art. 199 LH.

El interesado recurre alegando que la representación gráfica inscrita es errónea, pues invade una finca de su propiedad, y que cuando se inscribió sufrió indefensión porque se le notificó solamente a través del BOE, cuando debió efectuarse la notificación en primer lugar en la dirección postal disponible.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación, con la salvedad que reproducimos a continuación.

Doctrina:

1.- El documento privado por el que se pretende la cancelación de un asiento registral que está bajo la salvaguardia de los tribunales, no puede provocar operación registral alguna, ya que dicho asiento produce, entre otros, los siguientes efectos jurídicos:

– Conforme al principio de prioridad registral, una vez inscrita la georreferenciación no podrá inscribirse o anotarse ninguna que se le oponga o sea incompatible.

-Según el principio o de tracto sucesivo para inscribir la modificación de la ubicación y delimitación geográfica de su objeto) deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos.

– Conforme al llamado principio de legitimación registral, se presume que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica que ha quedado incorporada al folio real. Y como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria de la concreta ubicación y delimitación georreferenciada determinada por el asiento respectivo sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero».

En el caso que nos ocupa, la pretensión del recurrente no cumple con las exigencias del principio de legitimación ni el de tracto sucesivo registral.

2.- En lo que respecta a la solicitud de incorporación de la representación gráfica al folio real de la finca del recurrente, la DG examina separadamente las dos objeciones planteadas por el registrador:

– La posible invasión del dominio público apreciada por el registrador aconseja, contra lo aseverado por este, la iniciación del procedimiento del art. 199, efectuando, entre otras, la pertinente notificación a la administración pública para que con sus alegaciones confirme o desmienta las dudas del registrador sobre dicha posible invasión.

– La invasión de una finca colindante con representación gráfica inscrita impide la iniciación del procedimiento del art. 199, por aplicación del principio de prioridad registral a que se ha hecho referencia anteriormente, recogido en el art. 17 y confirmado por el art. 199 LH al ordenar que «el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita». Conforme a la DG, tal denegación es automática y obligada, en el sentido de que no precisa que el titular de la finca cuya georreferenciación inscrita se invade sea notificado con concesión de plazo de alegaciones y acabe formulando oposición expresa, pues tal denegación, incluso sin oposición expresa del titular de la finca invadida, es una exigencia directa de los principios registrales de prioridad, tracto sucesivo, legitimación, así como la proscripción de las dobles inmatriculaciones, aunque sean parciales».

Comentario: La DG rectifica el criterio que había mantenido tan solo 20 días antes en la R. de 15 de marzo de 2022, en la que ordenó la práctica del asiento de presentación en un supuesto casi idéntico (con la agravante de que ni siquiera la firma de de instancia privada estaba legitimada). Como ya expuse en el comentario a dicha resolución, no comparto aquel criterio, por lo que celebro la nueva. Aunque rectificar es de sabios, no hubiera estado de más que la resolución expresara el cambio de criterio, para evitar la confusión que causa dar dos respuestas distintas al mismo problema.

Por lo demás, no hay grandes novedades en esta resolución, pues la aplicación a la representación gráfica inscrita de los principios hipotecarios de prioridad, tracto sucesivo y legitimación registral ya se ha hecho en otras ocasiones y resultan claramente del texto legal. DELGADO RAMOS (https://regispro.es/doctrina-de-la-dgsj-sobre-aplicacion-de-los-principios-registrales-a-la-georreferenciacion-inscrita-comentario-j-delgado/, última visita 06.05.2022) ve en esta resolución la adopción del principio de fe pública registral a la representación gráfica inscrita, algo que no resulta de la ley (y que la DG tampoco afirma), lo que reconocen ilustres registradores como FANDOS PONS (Los efectos jurídicos de la identificación y descripción gráfica de fincas catastrales. La base gráfica registral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, pp. 640 y ss.) o DÍAZ FRAILE (Exégesis de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria, en materia de inscripción de representaciones gráficas, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 23, noviembre de 2015, p. 900). (VEJ)

165.** HERENCIA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL 

Resolución de 6 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 13 a inscribir una escritura de liquidación de la sociedad conyugal y partición de herencia. 

Resumen: Como regla general, en las escrituras de herencia no se precisa la constancia del nombre del cónyuge del heredero ni su régimen económico-matrimonial. Es necesario si en el matrimonio de un heredero rige una comunidad de tipo universal que condiciona los actos dispositivos futuros al consentimiento del otro cónyuge.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia y liquidación de sociedad conyugal en la que interviene una heredera que declara estar casada en régimen de separación de bienes, lo que no acredita, y que tiene vecindad civil vasca.

Registradora: Suspende la inscripción porque considera que ha de expresarse si el régimen de separación de bienes es legal o convencional y, en este último caso, deben constar en la escritura calificada los datos de inscripción de las correspondientes capitulaciones matrimoniales en el Registro Civil (Arts.51.9.ª del Reglamento Hipotecario y 159 del Reglamento Notarial)

Notario: Alega que tales preceptos reglamentarios deben ser interpretados en la forma indicada de manera reiterada por este Centro Directivo, que sólo exige que conste el régimen económico-matrimonial cuando se trate del caso excepcional de un posible régimen de comunidad universal. Por tanto, si no es necesario hacer constar el estado civil ni el régimen económico matrimonial de los herederos, tampoco es preciso expresar los datos de inscripción de las capitulaciones.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: A diferencia de lo que sucede en el caso planteado en la Resolución 2 de febrero de 2022 (en la que no se daba el caso de la vecindad civil vasca) en el presente caso hay que tener en cuenta: (i) La heredera concernida manifiesta que tiene vecindad civil vasca y que está casada en régimen de separación de bienes. (ii) Por tanto, al tener la vecindad civil vasca “es indudable que si el régimen económico-matrimonial fuera el legal supletorio de comunicación foral, conforme al artículo 127 de la Ley de Derecho Civil Vasco, la adquisición hereditaria afectaría o podría afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio, toda vez que, aun cuando el bien heredado tendría carácter privativo, para la validez de la futura venta de dicho bien también sería necesario el consentimiento del consorte, conforme al artículo 135 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco”

Conclusión: Por lo expuesto, “deben observarse las normas de los artículos 51.9.ªa) del Reglamento Hipotecario y 159 del Reglamento Notarial “.

Comentario: La Resolución confirma, no se aparta del criterio mantenido en Resolución de 2 de febrero de 2022 (y otras anteriores). Lo que sucede en este caso es que la heredera tiene la vecindad civil vasca, y tal circunstancia resulta determinante. Conviene recordar la doctrina del Centro Directivo en la materia:

1 Regla general: Las adquisiciones mortis causa no afectan a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, por lo que no es exigible que en la escritura de herencia consten el nombre y apellidos del cónyuge del heredero ni su régimen económico matrimonial (Art. 51.9 RH y 159 RN).

2 Sin embargo, debe constar el nombre del cónyuge del heredero y su régimen económico-matrimonial en los supuestos excepcionales en los que, por ley o por pacto, exista entre los cónyuges una comunidad de tipo universal que condicione los actos dispositivos futuros al consentimiento del otro cónyuge (en el caso cuestionado se plantea la posibilidad de que el régimen económico matrimonial supletorio sea el de la comunicación foral previsto en la legislación vasca, ex art. 127 de la Ley de derecho civil vasco).

3 También será necesario que conste el régimen económico matrimonial cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario y concurra el cónyuge del heredero prestando su consentimiento, ante la eventual responsabilidad que pueda afectar al patrimonio conyugal (ex. art. 995 CC). (JAR)

166.** BIEN CULTURAL EN EL PAIS VASCO. ADJUDICACIÓN AL SOCIO EN LA LIQUIDACIÓN DE UNA S.A. DERECHO DE TANTEO ADMINISTRATIVO.

Resolución de 6 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vitoria n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de disolución y adjudicación, en virtud de la cual se solicita el cambio de titularidad registral de un inmueble.

Resumen: En los casos de disolución y liquidación de una S.A. con adjudicación a un socio de un bien protegido de interés cultural no existe derecho de tanteo a favor de la administración.

Hechos: Se otorga una escritura de disolución y liquidación de una sociedad en virtud de la cual uno de sus bienes se adjudica al único socio. Dicho bien tiene el carácter de protegido por ser bien cultural con la categoría de monumento.

El registrador suspende la inscripción porque considera que la Administración competente tiene que ser notificada para ejercitar su derecho de tanteo.

El interesado recurre y alega que el artículo 25 de la Ley 7/1990, de 3 de julio, de Patrimonio Cultural Vasco (entonces vigente) es inaplicable porque nunca ha habido una pretensión de venta.

La DG revoca la calificación.

Doctrina : No existe derecho de tanteo en los casos de disolución y liquidación de sociedades pues la causa económico-jurídica (la restitución del activo social a los socios, una vez pagados a los acreedores) no puede equipararse a la de la adquisición por precio o contraprestación o cualquier otro título oneroso, como es la compraventa.

La interpretación de las limitaciones del derecho de propiedad, de cuya naturaleza participan inequívocamente los derechos de tanteo y retracto de carácter legal ha de ser restrictiva. (AFS)

RESOLUCIONES MERCANTIL
129.** TRASLADO DE DOMICILIO DE SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA. ÓRGANO COMPETENTE.

Resolución de 14 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdo de cambio de domicilio.

Resumen: El órgano competente para el traslado de domicilio de una sucursal de sociedad extranjera en España, será el que determine su ley nacional. En ningún caso el acuerdo puede ser adoptado por una supuesta junta general de la sucursal.

Hechos: Se presenta en el registro escritura de traslado de domicilio de una sucursal extranjera. En la escritura comparece un apoderado de la sucursal que expone que se celebró junta general universal de la sucursal, con asistencia de todos los socios de la sucursal, según certificación expedida por su representante permanente, en la que se adoptó el acuerdo del traslado de la sucursal, autorizando a un apoderado para elevar a público los acuerdos adoptados. En la escritura consta la nota de expedición de certificación por el registro de origen conforme al artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil.

El registrador de destino suspende la inscripción pues dado que las sucursales carecen de personalidad jurídica propia y no tiene socios, debe ser la junta general de la propia Sociedad Matriz, o bien su órgano de administración, “(cuando así lo exijan sus estatutos o legislación propia) la que adopte dicho acuerdo de traslado de domicilio de la sucursal y formalice dichos cambios. (arts. 159 y 160 y 285 Ley S.C.)”.

La sociedad recurre siendo su única alegación que unos meses antes se otorgó una escritura de cambio de domicilio de la sucursal a la provincia de origen, en idénticos términos que la calificada, y la misma fue inscrita sin problemas, lo que supone una falta de seguridad jurídica por la no uniformidad en las decisiones registrales.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG recuerda el contenido del artículo 326 de la LH, acerca de que “el recurso debe recaer exclusivamente sobre cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador”. También recuerda que no se pueden tener en cuenta documentos no presentados al registro, y que tampoco “puede ser objeto del procedimiento si otro documento ha sido calificado de modo distinto e, incluso, si el mismo documento ha recibido una calificación diversa”.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada dice que el artículo 11 de la Ley de Sociedades de Capital permite a las sociedades abrir sucursales en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero, y que salvo disposición contraria de los estatutos, “el órgano de administración será competente para acordar la creación, la supresión o el traslado de las sucursales”.

Lo anterior es según la legislación española, pero si se trata “de sucursal de sociedad extranjera será su ley nacional la que determine la competencia para tomar dicha decisión”.

 En el caso planteado el representante permanente de la sucursal, “emite certificado de junta como si se tratase de la junta de la sociedad matriz y afirma la concurrencia de la totalidad de los socios de la sociedad”. Sin plantear, pues no lo hace el registrador, si ese representante permanente puede emitir certificados, “la ambigüedad del contenido de dicho documento (pues no queda claro si se refiere a la sociedad matriz o a la sucursal), unido al hecho de que es evidente que no existen socios de una sucursal ni, en consecuencia, cabe hablar de junta general de sucursal, impone que no procede la inscripción de traslado solicitada”.

Comentario: Dado el cúmulo de errores que se dan cita en el documento en base al cual se otorga la escritura, el destino de la misma era meridianamente claro. Imposible inscribir cuando los más elementales principios por los que se rigen las sociedades, sean españolas o extranjeras, aparecen conculcados.

Lo único que nos debe quedar claro en esta resolución es que, para el traslado del domicilio de una sucursal extranjera en España, habrá que estar a su ley nacional para determinar cuál sea el órgano competente para ello. Una vez concretado cual sea ese órgano, la decisión corresponde al mismo y en ningún caso al representante permanente de la sucursal o a los apoderados de la misma. (JAGV)

137.*** REGISTRO MERCANTIL. SUSPENSIÓN O PRÓRROGA DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN POR IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE RESOLUCIÓN DE LA DGSJFP.

Resolución de 21 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil VI de Madrid, por la que se deniega la solicitud de practicar una anotación preventiva por defectos subsanables.

Resumen: En caso de impugnación judicial de una resolución de la DGSJFP, no es posible la prórroga del asiento de presentación del documento. Sólo será posible la anotación preventiva de la demanda.

Hechos: Los curiosos hechos de esta resolución son los siguientes:

— por resolución de la DG de 15 de julio de 2021, se confirma la denegación de un mandamiento judicial sobre nombramiento de liquidador de una sociedad por constar previamente inscrita la reactivación de la misma.

— se impugna judicialmente dicha resolución al amparo del artículo 328 de la Ley Hipotecaria, y una vez interpuesta la demanda, se solicitó por escrito al Registro Mercantil la prórroga del asiento de presentación originario, conforme al tercer párrafo del artículo 66 de la Ley Hipotecaria.

— el registrador deniega la prórroga pues “al encontrarse el expediente de recurso gubernativo ya resuelto por la … Dirección General, y siendo el objeto de la demanda presentada la indicada resolución de ese Centro Directivo, “no puede considerarse de aplicación el invocado artículo 66 de la Ley Hipotecaria, por lo que su escrito queda incorporado, sin más trámite, al expediente de referencia”.

El interesado recurre y dice que se obvia que Resolución impugnada “no es un acto independiente, sino confirmatorio de la calificación, de tal forma que la firmeza jurídica de aquella depende de la sentencia que en su día recaiga en el recurso interpuesto contra esta última” y que por ello le es aplicable el artículo 66 de la LH.

Resolución: Se confirma la decisión del registrador.

Doctrina: El tema controvertido de esta resolución se centra en la posibilidad de suspender la vigencia del plazo del asiento de presentación en el supuesto de que se impugne judicialmente una resolución de la Dirección General.

La regulación legal está contenida en cuanto al “dies a quo”, por el tercer párrafo del artículo 66 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual, si se recurre una calificación el plazo del asiento de presentación, quedará en suspenso hasta su resolución definitiva, y respecto del “dies a quem” en el párrafo undécimo del artículo 327 del mismo texto legal el cual establece un plazo de dos meses para la práctica de la inscripción, en su caso, siguiendo vigente durante ese plazo el asiento de presentación.

El tema de la ejecutividad de las Resoluciones de la Dirección General ya fue tratado en resolución de 10 de noviembre de 2006; según el párrafo sexto del artículo 328 de la Ley Hipotecaria, en su anterior redacción, “La interposición del recurso judicial suspenderá la ejecución de la resolución impugnada hasta que sea firme”, sin perjuicio de la posibilidad de ejecución provisional prestando fianza. Este sistema era “discordante con el desenvolvimiento ordinario del principio de autotutela administrativa, por el que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos (artículo 98 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) …”. Por ello en la reforma por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, se suprime el párrafo sexto del artículo 328 de la Ley Hipotecaria desapareciendo la suspensión automática de las Resoluciones de la Dirección General y por su parte el último inciso del párrafo undécimo del artículo 327 de la misma Ley dispuso que ”en todo caso [para cancelar el asiento se presentación] será preciso que no conste al registrador interposición del recurso judicial…”, aunque esta “alusión al recurso judicial únicamente puede entenderse referida al proceso iniciado para contender entre las partes acerca de la eficacia o ineficacia del acto o negocio contenido en el título calificado cuando el juez hubiera ordenado la anotación preventiva de demanda en las condiciones previstas en el último párrafo del referido artículo 328”.

Por todo ello la DG concluye que la vigencia del asiento de presentación cuya suspensión se reclama se extinguió a los dos meses de la resolución, en este caso desestimatoria, “sin que en ningún caso hubiera podido afectar a este extremo la impugnación judicial de la Resolución”.

Finalmente añade la DG que todo ello se entiende sin perjuicio de “la eventual anotación preventiva de la demanda impugnatoria que pudiera ordenar el tribunal (artículos 42 de la Ley Hipotecaria y 721 a 745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”.

Comentario: La conclusión que se extrae de esta resolución parece clara: las resoluciones de la DG son en principio inmediatamente ejecutivas, y si se impugna judicialmente la resolución será necesario acudir a la anotación preventiva de la demanda si se quiere asegurar frente a terceros el resultado de la decisión judicial. En definitiva, que no es posible ni la prórroga, ni la suspensión de la vigencia de un asiento de presentación de un título cuya calificación ha provocado una resolución de la DG. (JAGV)

139.*** ESTATUTOS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR TELEGRAMA

Resolución de 22 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Resumen: Para poder establecer en estatutos el telegrama como medio de convocatoria de junta, es necesario indicar que debe ser con acuse de recibo.

Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos, en uno de cuyos artículos modificados, y sobre la convocatoria de la junta, se dice que “deberá realizarse” … “mediante carta certificada con acuse de recibo o telegrama…”.

El registrador suspende su inscripción pues a su juicio “de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley de sociedades de Capital y con la finalidad de que la convocatoria se realice por un medio que asegure la recepción del anuncio por todos los socios, es necesario establecer que cuando la convocatoria se realice mediante telegrama, éste sea con acuse de recibo”.

La sociedad recurre. Quizás por una errónea interpretación de la calificación, se limita a decir que la junta que aprobó la modificación de estatutos tuvo carácter universal y el acuerdo lo fue por unanimidad de los asistentes.

Resolución: La DG confirma el defecto.

Doctrina: El artículo 173 de la LSC, para sustituir el sistema legal de convocar la junta por otro estatutario, exige que se haga “por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios…”.

Sobre esta base la DG recuerda que como procedimientos de convocatoria de junta, se han admitido por diversas resoluciones el envío por correo certificado con aviso de recibo (cfr., por todas, la Resolución de 16 de abril de 2005), y el burofax con certificación del acuse de recibo, por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con aviso de recibo (vid. R. 21 de marzo de 2011, R. 5 de julio de 2011, R. 2 de enero de 2019R. 6 de noviembre de 2019, y R. 15 de junio de 2020) ambos remitidos por medio del operador postal «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».

Supuesto lo anterior, la DG se limita a decir que para que pueda admitirse “la comunicación de la convocatoria por telegrama debe remitirse éste con acuse de recibo”.

Comentario: Lo primero que tenemos que apuntar acerca de esta resolución es el escaso esfuerzo argumental y de fundamentación de la DG para exigir el acuse de recibo como requisito esencial para que la convocatoria de la junta pueda hacerse por telegrama.

Se apoya en su similitud con otros medios admitidos como son la carta certificada y el burofax, pero estos en la vida real son medios muy distintos al del telegrama, sea con acuse o sin acuse de recibo. Incluso su regulación legal es distinta pues los primeros se regulan en la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, mientras que la regulación del telegrama está contenida en la Ley General de Telecomunicaciones, Ley 9/2014, de 9 de mayo.

Lo segundo que debemos destacar es que el artículo 173 no se refiere en ningún momento al “acuse de recibo”, como requisito de la forma de convocatoria que pudiéramos llamar privada, sino que lo que exige es que se trate de un medio que “asegure la recepción del anuncio”. Por tanto, si el medio utilizado cumple con ese requisito, el acuse de recibo lo único que añade es que el administrador dispondrá de un medio para acreditar la recepción de la carta, burofax o telegrama. Pero esa garantía de recepción se cumple tanto con la carta certificada, como con el burofax y con el telegrama, sin necesidad de acuse de recibo.

Efectivamente según el artículo 3 de la Ley del servicio postal universal se entiende por envío certificado aquel que, … “facilita al remitente, en su caso y a petición de éste, una prueba de depósito del envío postal o de su entrega al destinatario”. Lo mismo puede predicarse del burofax y respecto del telegrama se entiende por tal el mensaje escrito transmitido por la red de telecomunicaciones de Correos y que permite que quede constancia del texto enviado, y de su entrega bajo la firma del destinatario. Por tanto y aunque el correo certificado o el burofax o el telegrama no sean enviados con acuse de recibo, el administrador siempre podrá acreditar de forma fehaciente, por medio del servicio de Correos, que los envíos han sido entregados y la persona que los ha recibido.

En el anterior sentido recordemos que la propia DG, en resoluciones de 28/10/2014 y 13/01/2015, admitió como forma de convocatoria el correo electrónico si va acompañado de algún medio que “permita el acuse de recibo del envío –como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, u otros medios que permitan obtener prueba de la remisión, y recepción de la comunicación”. Ya vemos cómo la DG, junto al acuse de recibo admite también “otros medios” para probar tanto la remisión como la recepción. No creo que se pueda rechazar una convocatoria de junta hecha por carta, burofax o telegrama, si el servicio de correos certifica que han sido debidamente entregados y la persona que lo recibió.

En tercer lugar, lo que tenemos que apuntar es que el telegrama, como medio de convocar una junta general no es el medio idóneo para ello. Dejando a un lado el hecho de que el uso del telegrama está en franca recesión, de forma que podríamos decir que casi ha muerto, los mensajes por medio de él se caracterizan por la brevedad y concisión: normalmente se utilizan o utilizaban para transmitir de forma urgente malas noticias o por el contrario enhorabuenas. Pero un texto que por su propia naturaleza debe ser breve, se aviene mal con una convocatoria de junta que está plagada de datos (fechas, lugar de celebración, características, derechos de información de los socios, etc,) que, sin contar con el orden del día, son a veces muy extensos. Por ello creo que debe desaconsejarse su uso como medio de convocatoria, pero si se quiere incluir en estatutos, deberá hacerse constar que aparte de utilizarse el servicio Postal Universal, lo sea con acuse de recibo para no tener problemas de calificación, aunque como hemos defendido el telegrama simple cumple la función de asegurar su recepción.

Por último, señalemos que el registrador en su calificación parecía ligar la garantía de la recepción con el acuse de recibo, pero como ya hemos visto son cosas totalmente independientes: si se utiliza el servicio Postal Universal, como hemos apuntado, hay garantía de recepción, sin que el acuse sea nada más que la acreditación al remitente de que se ha entregado; pero que si no existe ese acuse siempre se podrá certificar por los servicios de Correos, su entrega. (JAGV)

142.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES Y POR REVOCACIÓN DEL NIF

Resolución de 23 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dimisión de cargo de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: La DG en esta resolución ratifica plenamente su doctrina acerca del cierre registral que suponen tanto la baja en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda como la revocación del NIF. Y frente a estos cierres no cabe alegar ni que la fecha de la renuncia fue anterior a la baja y a la revocación, ni tampoco que sin la inscripción de la renuncia sería imposible la cancelación de la revocación o el alta en el Índice de Entidades por falta de tracto sucesivo. (JAGV)

143.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES Y POR REVOCACIÓN DEL NIF

Resolución de 24 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dimisión de cargo de una sociedad de responsabilidad limitada.

Mismo contenido que la anterior. (JAGV)

145.*** SOCIEDAD LIMITADA. NOMBRAMIENTO DE CONSEJEROS POR SISTEMA DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL.

Resolución de 28 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Vizcaya a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Resumen: En las sociedades limitadas es perfectamente posible organizar en estatutos un sistema de representación proporcional para designar a los miembros del consejo de administración.

Hechos: Se modifican los estatutos de una sociedad limitada incluyendo dos nuevos artículo: en el primero se introduce para el consejo de administración el sistema de representación proporcional, en términos coincidentes con los establecidos en el art. 243 de la LSC para las sociedades anónimas, y en el segundo se configura como causa de separación de los socios la supresión del sistema de representación proporcional en el consejo y la eliminación del consejo como forma de administración de la sociedad.

El registrador no inscribe el artículo que regula la representación proporcional, puesto que no está admitida en las sociedades limitadas. (Art. 191 R.R.M. y R.D.G.R.N. 15-9-2008). Asimismo, se deniega la inscripción de la causa de separación … relativa a la supresión de la representación proporcional en el Consejo de Administración, por los mismos motivos.

La sociedad recurre. En un muy completo escrito alega la autonomía de la voluntad de los socios consagrada en el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital, y la no vulneración del artículo 243 LSC ni 191 RRM, añadiendo que se protege a los minoritarios. Cita la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, n.º 138/2009, de 6 de marzo, que considera aplicable el régimen de representación proporcional a las sociedades de responsabilidad limitada, y también la Resolución DGRN de 17 de marzo de 1995, en el mismo sentido.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG, antes de tomar una decisión sobre el problema planteado, hace un poco de historia del mismo.

Así dice que, aunque “la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953 no reguló el sistema de representación proporcional”, la DG “en Resolución de 17 de marzo de 1995, admitió que se disciplinara estatutariamente”, en base entre otras razones a la elasticidad y flexibilidad de la regulación de las sociedades limitadas y al principio de autonomía de la voluntad de los socios.

En cambio la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada no contenía regulación alguna del sistema de representación proporcional, y, es más, en su “Exposición de Motivos (vid. apartado III, párrafo tercero, i.f.) se expresó que «no se ha considerado conveniente reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional en el órgano de administración colegiado, evitando así que el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad”. En este sentido se pronunció también el RRM en su artículo 191, redacción de 1996.

También es cierto dice que la Resolución de 15 de septiembre de 2008, citada por el registrador en su nota, “rechazó la admisibilidad de una disposición de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada por la que se crea una clase especial de participaciones sociales a las que se atribuye «en su conjunto» el derecho a elegir a un miembro del órgano de administración”, pero que no era propiamente un caso de representación proporcional, y lo fue por defectos en su regulación estatutaria.

Pero a su juicio la cuestión debe quedar zanjada tras la Sentencia del TS, citada por el recurrente, número 138/2009, de 6 de marzo, que admitió “la posibilidad de introducir el sistema de representación proporcional en las sociedades de responsabilidad limitada mediante disposición estatutaria”, sobre la base de que el silencio de la Ley de 1995 no tiene el significado de que esté prohibido, de que la representación proporcional no priva a la junta general de sus competencias, de que el art. 191 del RRM, no debe ser obstáculo por el “rango que ocupa en nuestro ordenamiento, regido por el principio de jerarquía normativa (artículos 9, apartado 3, de la Constitución Española y 1, apartado 2, del Código Civil)”, por la flexibilidad que preside la regulación de la sociedad limitada , y por el principio de autonomía de la voluntad.

No obstante la DG añade que “el sistema de representación proporcional puede originar conflictos en el seno del consejo de administración que obstaculicen la unidad de gestión indispensable en todo órgano de gobierno; pero es también cierto que posibilita una mayor reflexión en la gestión de la sociedad, permitiendo que la administración se ajuste mejor al interés social –que es el común a todos los socios–, así como un sistema de vigilancia, por parte de la minoría, respecto de quienes lleven la gestión diaria de la sociedad…”.

Por todo ello concluye que “no está justificado rechazar una disposición estatutaria como la analizada en el presente caso para obligar a los socios a utilizar otros remedios sustitutivos como el del denominado voto cumulativo (atribuyendo a cada socio tantos votos como número de participaciones tiene, multiplicado por el número de consejeros a elegir) u otros basados en la posible desigualdad de derechos de voto entre los socios, voto plural y demás disposiciones que exijan, para el acuerdo de nombramiento de consejeros, el voto favorable de un determinado número de socios (cfr. artículos 159.1 y 202.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 184 del Reglamento del Registro Mercantil). Por lo demás, como afirma el recurrente, debe tenerse en cuenta que el artículo 13.2 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas” la admite para este tipo de sociedad sin que se vea razón alguna para prohibirlo en las que pudiéramos llamar normales.

Y por supuesto rechazado ese defecto también se rechaza el relativo a la separación de los socios.

Comentarios: Importante resolución en cuanto admite sin paliativos y de forma clara, la regulación en estatutos del principio de representación proporcional para el nombramiento del consejo de administración de una sociedad limitada. La única diferencia con el régimen de la sociedad anónima es que en esta el sistema surge de la ley, mientras que en la sociedad limitada debe surgir de los estatutos. Y estos podrán regularla de forma similar a como lo hace la Ley para la sociedad anónima o en forma distinta siempre que con ello no se contradigan los principios configuradores de la sociedad limitada. Y si se admite para el consejo, quizás deba admitirse también para los demás supuestos de órgano de administración plural, sea este de administradores solidarios o mancomunados, y ello pese a la existencia de la resolución antes vista de 15 de septiembre de 2008, siempre que en los estatutos se procure evitar los peligros que señalaba dicha resolución por la admisión del sistema, que se basaban fundamentalmente en una defectuosa regulación estatutaria (actuación conjunta e indefinida de los socios de una clase, no especificar si esos socios quedan privados de su voto en la elección de los demás miembros del órgano de administración, o por dejar abiertos y sin solucionar diversos problemas que podrían dificultar el futuro funcionamiento de la sociedad”. (JAGV)

158.*** ACTA NOTARIAL DE JUNTA: SU POSIBILIDAD POR ACUERDO DEL REGISTRADOR AL CONVOCAR LA JUNTA.

Resolución de 4 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Murcia, por la que se deniega la inscripción de una certificación de acuerdos sociales sobre nombramiento de administradores.

Resumen: Si la junta es convocada por resolución registral a petición de los socios, y se indica en el acuerdo que se habilita a un notario para asistir a la junta, los acuerdos no son inscribibles si no constan en acta notarial.

Hechos: Se presenta al registro una certificación del acta de la junta general de una sociedad anónima expedida por la nueva administradora única entrante.

La junta general en la que se produjo ese nombramiento, fue convocada registralmente y en el acuerdo del registrador se señaló que, a instancia del promotor del expediente, el lugar de la celebración de la junta sería el domicilio de determinado notario, el cual quedaba habilitado “para presenciar la junta y levantar acta de la misma sin que sea necesario que sea requerido para ello por el órgano de administración de la sociedad y cuya acta deberá ser considerada como acta da la junta”.

El registrador califica negativamente por los siguientes defectos:

1.- Si se ha designado notario para que levante acta de la junta, y de conformidad con el artículo 203 de la LSC, “los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial”. Dicho precepto (art. 203 LSC) resulta aplicable a los supuestos de convocatoria de Junta General por el Registrador Mercantil, así lo reconoce la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 20 de noviembre de 2017. También cita la opinión de un autor que comparte dicha opinión.

2.- Dado que en la junta se modifica el sistema de administración “se requiere como título inscribible la escritura pública de conformidad con el artículo 210 de la Ley de Sociedades de Capital”.

3.- No se acredita la notificación fehaciente “al secretario saliente del consejo de administración, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 R.R.M., siendo necesaria dicha notificación aun estando cancelado el cargo por caducidad (R. 16 de febrero de 2016)”.

4.- La hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas (artículo 282 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en relación con el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil).

Al final de la nota consta por diligencia que la misma fue notificada al promotor del expediente personalmente, constando su firma.

Hay una calificación sustitutoria confirmatoria de la calificación.

El promotor del expediente de convocatoria registral de la junta interpone un doble recurso: uno por incorrecta notificación de la calificación, pidiendo la nulidad de esa notificación, y el segundo un recurso “ad cautelam” contra la nota de calificación, pero sólo respecto del primer defecto.

La nulidad de la notificación la pide por vulneración del art. 40.2 de la «LPACAP» pues no contiene el texto íntegro de la resolución, ni si es firme, ni pie de recursos.

 En cuanto al defecto dice que, en el anuncio de convocatoria, redactado por el registro, no se indica nada sobre el levantamiento de acta notarial, que el requerimiento deben hacerlo los administradores y en este caso estaban caducados, que no consta la anotación que prevé el artículo 104 el RRM y que “habilitar” no equivale a “requerir”.

Resolución: Se confirma la nota de calificación en el único punto impugnado.

Doctrina: Sobre la nulidad de la notificación de la calificación se limita a decir que el precepto aplicable en este caso es el artículo 19 bis de la LH, y que la nota de calificación cumple con todo lo exigido en el mismo.

En cuanto al fondo del defecto impugnado reconoce el CD que efectivamente el artículo 203 de la LSC “solo prevé que sean los administradores los que requieran la actuación de un notario para levantar acta de la junta, pero en los supuestos de acefalia de la sociedad, esa limitación implicaría que los socios minoritarios quedarían privados del derecho que el propio artículo 203.1 les otorga para exigir la presencia notarial en la junta, por lo que la doctrina más autorizada se ha pronunciado a favor de que el encargado de la convocatoria (el registrador en este caso) pueda acordarla en la resolución que adopte”. Así además lo entendió la resolución de la propia DG de 20 de noviembre de 2017.

En cuanto al argumento relativo a la no aplicación del artículo 104 del RRM, la DG dice que la anotación a que se refiere dicho artículo no es de práctica automática, sino que es de solicitud expresa. Y sobre el argumento de que “habilitar” no es “requerir”, nos viene a decir que “la actuación a realizar por el registrador alcanza únicamente a la designación del notario, correspondiendo el requerimiento específico a la persona nombrada para presidir la junta” y que “el término «habilitar», aunque el recurrente ponga en duda su adecuación, cumple suficientemente la misión de expresar la designación para levantar acta de la junta”. Finalmente, sobre la designación de un notario concreto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 127 del RN, la designación por turno solo es aplicable cuando se trate del “Estado, las Comunidades Autónomas, Diputaciones, Ayuntamientos, o los organismos o sociedades dependientes de ellos…”.

Comentario: Aunque de los hechos de la resolución no resulta, sin duda la junta se celebró en despacho notarial, pues así estaba fijado en la convocatoria, y por razones que desconocemos el notario suspende en un momento dado el ejercicio de su función, y sin que los socios presentes den por terminada la junta, siguen en el despacho notarial y adoptaron los acuerdos de que después certifican. En este supuesto parece evidente que no se cumple ni con el artículo 203 de la LSC, ni tampoco con el tenor de la resolución del registrador que si designa notario es porque así se le ha solicitado. En su momento quizás el promotor del expediente pudo pedir una aclaración al registrador. Ante ello el solicitante no tendrá otra opción que volver a solicitar una nueva convocatoria de junta de conformidad con el artículo 171 de la LSC.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada resulta claro de la resolución la competencia del registrador para en el acuerdo de convocatoria de junta designar a un notario para que levante acta de la reunión, si no existen administradores que puedan hacerlo. A ese notario habrá que hacerle saber su designación, y ese ya no es cometido del registrador, sino de los requirentes o de la persona que el registrador haya señalado para presidir la junta. (JAGV)

159.* REDUCCIÓN DE CAPITAL POR AMORTIZACIÓN DE ACCIONES. NUMERACIÓN DE LAS ACCIONES AMORTIZADAS.

Resolución de 4 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya, a propósito de una escritura de reducción de capital social de una sociedad anónima.

Resumen: En caso de reducción de capital con amortización de acciones, para su inscripción es necesario que la numeración de las acciones amortizadas, coincida con la numeración de las acciones que consten en los estatutos de la sociedad.

Hechos: Se trata de una reducción de capital mediante amortización de acciones, señalando en el acuerdo la numeración de las concretas acciones que se amortizan

El registrador suspende la inscripción pues según el registro, parte de las acciones amortizadas y anuladas, no existen con la numeración que se dice en el acuerdo.

El notario recurre. Dice que como la transmisión de las acciones no se inscribe en el Registro Mercantil, “las vicisitudes que puedan afectar a las acciones de una sociedad anónima son ajenas al registro mercantil”. En este caso lo que ha sucedido es que los socios han procedido a una renumeración de las acciones que al no afectar a terceros solo procede su indicación en el libro registro de la sociedad. En definitiva, que no hay tracto sucesivo de la numeración de las acciones.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Viene a fundamentar su decisión el CD, en que el número asignado a cada una de las acciones “cumple la misión cardinal de identificar cualitativamente la posición objetivada de socio que le ha sido asignada”. Por ello su numeración se “reclama en varios pasajes de la Ley, entre los que cabe citar”, la constitución, en materia de aportaciones no dinerarias, en los estatutos, en la ejecución de aumentos de capital, en la escritura de constitución, la numeración de las acciones atribuidas a cambio “y singularmente, entre las menciones obligatorias que debe contener el título valor que las representa…”. Es decir que “la publicidad registral de los estatutos viene a ser el complemento que, junto con la acción, delimita la posición del socio e informa de su pervivencia”.

En el mismo sentido se produce el RRM.

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que la “identificación estatutaria de las acciones emitidas y no amortizadas de una sociedad anónima” no obliga a que haya de “procederse a una renumeración correlativa de las que pervivan tras una reducción de capital, imposición que ninguna norma incluye de manera expresa”.

Comentario: El problema planteado era claro. Exista o no exista tracto sucesivo para la numeración de las acciones de una sociedad anónima, parece más que evidente que no podemos amortizar unas acciones que no existen en el capital de la sociedad que consta inscrito y que por consiguiente se publica frente a todos. El problema además no hubiera existido si la renumeración “privada” llevada a cabo por los socios hubiera tenido su debido reflejo registral, pese a los gastos que comportaría a la sociedad, que como dice la misma DG puede la sociedad optar por no hacerla.

 Lo que llama la atención es que sea defectuoso el acuerdo, por no existencia de la numeración de parte de las acciones amortizadas, y no lo fuera y no la redacción que forzosamente en caso de reducción de capital se debe dar obligatoriamente al artículo de los estatutos. Como la amortización no era correlativa, parece obvio que era imposible casar el antiguo artículo que ahora se deroga, con el nuevo en el que constarían los huecos dejados por la amortización de las acciones. (JAGV)

164.** DEPÓSITO DE CUENTAS. FALTA DE DEPÓSITO DE EJERCICIOS ANTERIORES. CALIFICACIÓN POR DISTINTOS REGISTRADORES.

Resolución de 5 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación de los registradores mercantil XIX de Madrid, mercantil XXIII de Madrid y mercantil XII de Madrid, por las que se rechazan los depósitos de cuentas de una sociedad correspondientes a los ejercicios 2017, 2018 y 2019.

Resumen: En caso de registros mercantiles con varios titulares, es conveniente que la calificación de los documentos de una misma sociedad, se atribuya a un único registrador.

Hechos: Por parte de una sociedad se presentan a depósito tres ejercicios. En lugar de ser calificados los depósitos por el mismo registrador, se califica por tres registradores diferentes y cada uno de ellos suspende el depósito por falta de depósitos anteriores, y porque el NIF de la sociedad está revocado según la Disposición Adicional Sexta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Resolución: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Doctrina: Sobre el primer defecto dice que tal y como se ha formulado debe revocarse. Cada uno de los depósitos le abre la puerta a los otros. Hay una imprecisión en la nota de calificación que es lo que lleva a error al recurrente.

En cambio, el defecto relativo a la revocación del CIF de la sociedad, se confirma. La revocación del CIF, como se ha expresado en otras muchas resoluciones, implica un cierre total de la hoja de la sociedad. Es un cierre distinto al de la baja en el índice de entidades de la Delegación de Hacienda, la cual sí permite el depósito de las cuentas al amparo del artículo 96 del RRM.

Comentario: El primer defecto de la nota de calificación estaba ocasionado por la peculiar forma de llevanza de un RM con varios titulares. Cada entrada había sido calificada por un registrador distinto y cada uno había encontrado el mismo defecto que no hubiera existido si la calificación se hubiera hecho conjunta o al menos coordinada. En estos casos parece conveniente que el reparto de documentos se haga por sociedad y no por riguroso reparto según la entrada del documento.

No obstante, nos llama la atención que a la vista del recurso los registradores no hubieran desistido del defecto.

Finalmente es interesante esta resolución en cuanto confirma que la baja de la hoja de la sociedad en el índice de Entidades no cierra el registro a los depósitos de cuentas. (JAGV)

167.* DEPÓSITO DE CUENTAS. REQUISITOS DE LA CERTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA. 

Resolución de 6 de abril de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2020.

Resumen: Si la junta aprobatoria de las cuentas ha sido universal debe constar así en la certificación junto con los demás requisitos exigidos en el RRM (art. 97 y 112)

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad. Se califica defectuoso por no acompañarse el certificado de aprobación de las cuentas.

Se subsana mediante la presentación de un «acta de consignación de decisiones de los socios» librada por los administradores mancomunados que a le vez eran los socios, y de la que resultaba “que ejercían las competencias de la junta general conforme al artículo 159 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio” y que quedaban aprobadas las cuentas anuales. Se acompaña la escritura de constitución de la sociedad como medio de acreditar que ellos son los únicos socios.

Se califica con el siguiente defecto subsanable:

“Al tratarse de Junta con carácter no universal, la certificación de celebración de la misma tiene que contener los requisitos previstos en los artículos 97 y 112 RRM”.

La sociedad recurre. Alegan que los únicos socios, que son los mismos administradores mancomunados”, que asistieron a la junta que aprobó las cuentas de la sociedad por lo que la junta sí tuvo carácter universal.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG sin entrar en la cuestión relativa a si el documento acompañado al recurso y las manifestaciones de los recurrentes son o no suficientes para tener por subsanado el defecto, va a reiterar su doctrina, sobradamente conocida, de que el recurso no es el medio adecuado para subsanar los defectos que se consignen en la nota de calificación.

Sólo destacaremos de sus fundamentos de derecho el que para calificar como universal una junta, es necesario no sólo la asistencia de todos los socios, sino también la aceptación unánime del orden del día y a efectos registrales, la constancia de que todos los socios ha estampado su firma en el acta de la junta y así se exprese en la certificación.

Comentario: Recurso menor que si en lugar de interponerlo, se hubiera subsanado mediante una certificación de los administradores mancomunados de la que resultara el carácter universal de la junta, y los demás requisitos (fecha y lugar, firma y aprobación del acta) que para el caso de junta universal resultan de los artículos citados por el registrador, no hubiera llegado a la DGSJFP. Quizás lo escueto de la calificación registral, con sólo la cita de los artículos aplicables, es lo que origina el recurso y la desorientación de los interesados en cuanto a lo que es necesario para dar por buena una certificación del acta de una junta general universal. Realmente lo único que faltaba era la fecha de la junta y su lugar de celebración y la fecha de expedición de la certificación, pues dado que los que expedían esa acta de decisiones de los socios eran los mimos administradores y únicos socios, no hubiera sido estrictamente necesario hacer constar que en el acta figuran sus nombres y firmas ni tampoco la aprobación del acta de la junta. Obviamente tampoco era necesario acreditar la identidad de los socios con la escritura de constitución. (JAGV)

 

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